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ANGELINA FERREYRA DE DE lA RA

CRISTINA GONZLEZ DE lA VEGA DE OPL


,
eOrla
e
enera
roceso
Tomo 11
Crdoba
2003
J

El tomo de lo que nemos denominado Manual de Teona General del
Proce::;o wl1tiene los temas correspondientes a la ltima parte del programa de las
ctedras B!J C. aprohados oficialmente por la Facultad de de la U.N.e..
Este trabajo que hoy entregamos nos corresp:mde en su autora, pero
hemos contado con la colaboracin de integrantes de las ctedras. Por
ello queremos agradecer el aporte efectuado por Pa tri cia Vernica Asrin
en los captulos de Actos Procesales. Comunicacin Procesal, Plazas
Procesales y Sanciones. Tambin la de los abod05 Marfa Cla ra Cordeiro
y Leonardo Gonzlez Zamar en los temas referidas a Discusin. Sentencia
y Recursos Extraordinarios: de Anah Sandiano, quien desa rroll el de
Modos Anticipados de Conclusin del Proceso. Para no incurrir en
omisiones y a modo de reconocimiento ya que no pudi mos efectuarlo en
la presentacin del primer tomo. queremos recordar la participacin de
los abogados Manuel Gonzlez Castro. en el tpico relat ivo a Sujetos
Procesales y de Maurido Zambiazzo y Silvana Naveda de Fantini. que en
calidad de adscriptos. desarrollaron el terna Competencia Federal .
Por ltimo, reiteramos la dedicatoria que hiciramos en el primer tomo.
en la que sealamos el impulso que nos otoTarOn la comunidad de
docentes y adscriptos de las ctedras By C que participaron en el Seminario
de Profundizacin de Teora General del Proceso del ao 2002 y que ser
repetido con nuevos temas y enfoques para el ao 2003 y que aspiramos
que se transforme en un hacer permanente en los aos sucesivos.
Estamos convenci das de que tanto el Manual como el programa
unificado que hemo" t rabajado y las guas de estudio. no pueden
constituirse en una versin esttica sino que deben ser enriquecidos con
nuevos aportes en futuras ediciones.
Angelina Ferreyra de de la Ra Cristina Gonzlez de la Vega de Opl
,
,

-
XII
Accin procesal
Sumarlo: l . La accin procesal 1.1. Acti60. Jurisdiccin y
excepcin . 1.2. Concepto y caracteres de la accin procesal, 1,3.
Ncleos de la accin 2. La pretensin _ 2. I Elementos
de la pretensin, 22. Identificacin de las pretensiones 3
Acumulacin de pretensiones. 3, J _ Acumulacin subjet iva de
pretensiones 32. Acumulacin obj etiva, 3.3, Admisibilidad y
fundab!l!dad de las preten<;;ones ':1 4, ClasificaDOn de las acciones
4 Naturaleza Jurdica 4 l. Escuelas clsicas. Tesis monistas. 4.2
Escuela (lentifica. Teonas dualistas [autonomistasl 5 _ ConclUSin.
1. la accin procesal
El hombre vive en sodedad. y su vida de ",ci6n ';\,_'"" pare! 00" loo. \
ESto es un de normas de CYlOd)Ctas QJ<AAC;;;Y foonales. .J
El derecho ob)evo impone estas normas; sin embargo. su Simple
produccin y dictado no resulta suficiente, pues los individuos pueden
desconocertas. por 10 que debe preverse. adems. el mecanismo para
que sean respetadas.
El Estado. que es
11I Vscovl. Enrique. TlOr{a gtmra! ,ltl plccno. Teml s. Bogot Colombia 19S4.
ferreyl1 de de la AGa Gonzlez de la Vega de Opl
dEl las resJas impuestas no es.. habitual porgue la conducta
,
derecho, ello es as porque las nonnas
=50;: ciales; es decir se Wsan
sucede en la vida
motivo, y producto de pautas culturales que se transmiten a
las controversias generalmente no se suscitan. El hombre
tendencia a cumplir el derecho y en definitiva aspira a la
Violacin de las normas sustanciales, es el Estado quien debe
I . recomposicin del orden jurdico con el dictado
que se las si tuacion.e.s legtimas y se
por medio
alternativaQUese en el plano de los conflictos o
conflictos' es la realizacin directa del derecho: esto significa
i espontneo de lo estatuido sin intervencin de lo:. rganos
. Ello puede suceder solamente en el campo de tos derechos
Pinsese, por ejemplo, en dos sujetos que disienten por el
,jer"o de una obligacin alimentaria: puede ocurrir que ante la
i ntimacin de la contraria, el obligado al pago cumpla con [a
en forma directa. Como se ve, no ha resultado necesaria la
de los rganos judiciales. Pero si el afectado ante el
mi"nto eHee o se ve necesitado de utilizar vas coactivas, debe
por mooio de los rganos jurisdiccionales previslos de antemano
la realizacin indirecta a travs del proceso judicial.
Ast. I
la
justicia. Por eso la accin
i il dela
venganza y se manifiesta corno la posibilidad de fomlular ante el tribunal
alguna peticin en contra de otro :;ujeto denominarlo demandado.


T80rfa Genelll del Pfoceso
"
Diferente situacin es la que se da en el mbito del proceso penal.
indisponible por regla, en el que slo cabe la realizacin mdirecta para la
recomposicin del orden jurdico: es decir, ante la comisin de un hecho
detictuoso, se pone en marcha oficiosamente la actividad de los rganos
judiciales tendiente a su investigacin la que se llevar a cabo ante el
fiscal o ante el juez de Instruccin.
En el campo del procedimiento laboral o familiar, en cambio, el acto
de promocin inicial debe ser planteado por los interesac!?S a travs de
la demanda"pero la_diferencia respecto del civ.i l se establece parq!le la
composicin del mometo reql!iere generalmente de la il)terveocj6n de,
los tribunales; ello sucede as atento la naturaleza no dispomble de los
derechos discutidos y la fuerte inferencia que en las soluciones tiene en
el orden pblico.
Por otra parte es regla y ooota de! dClprOO tTCCf"'Y1 que el nJPZ 00 PIff!e
proceder de oficio (lit pnr.edo if!dex IX oficiol. Por ello, en fOOlla correl ativa a la
._---
Ciganizacill del pOOe! jUrisdiccional se reconocen los Obus roderes de realizaan:
la accin como pOOer requirente y la excetd6n como poder de defensa.
-La accin es concebida como un derechoa5S"iIacto o un poder de .
recfamar la proteccin jurisdiccional por medio del Proceso y se configura
corno la facultad del actor de promover la actividad del tribunal que.
posibilita y copCf.9ta HR l la j"risdiccjp
Ahora bien, a los fines de delimitar correctamente el poder de accin los
autores advierten sobre la n6:.:esi<.Jad de detenninar cul es su contenido 'f se
perfila entonces la idea de pretensin que es [o que constituye [o que
espedficamente se reclama, esto es. el contenido concreto del poder de acd6n.
La accin procesal se presenta tambin como el po<;ier uridico ue
sujeto de acudJLa los raoos j, 'dsdjcdooales para reclamarles
[a salisfacci6n de una pretensin 121.
E:J vocablo accin del latn actio y tiene mltiples acep:jones. En el
lentuaje romIl es utilizado con frecuencia y signifICa "Efecto de hacer; posib./idad
o fatultad .5!e.-llacer una cosa. y especialmente de acometer o de defensa; .
que se tiene a pedir alguna cosa en juicio; m9Ch cJeJierdtar ef
derech5? pidiend en justicia lo que es nuestro o se nos debe' "l.
(21 Couture, Eduardo, FUIlOORltlrtos" dt dtudlO prOCl5QJ. Depalma. Ss. As_. 1976, p 57
13\ Diccionario de la Real Academia Espano!a. Espaa. 1970. ps. 12 y 13 .
, 1
I
I
I
,

I


12 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
En el campo del derecho slSaocialla palabra es utilizada en casi todas
sus ramas con diferentes significados {v.gr. el c.e habla de accin de
separacin personal o divorcio vincular. arto 227 c.e.; de acciones personales
y reales. arto 497 c.c.; tambin de acciones de simulacin o fraude, arts.
954 y 959 c.c. ; de acciones posesorias. ano 2468 en adelante del e.c.I. El
Cdigo Penal por su parte prevn acciones , acdones
I
moi estrictamente procesal el concepto
utilizado sin unicidad. un tanto libremente; a veces como sinnimo de
,derecho; tambin se 10 asimila a pretensin y por ltimo se lo ha
caracterizado como el poder o la facultad concedida al justiciable de
requerir a la jyriScJjccjo (poder jurdicOI.
- Por ello se hace necesario delimitar su concepto y alcance pero previo
a ello formularemos algunas precisiones.
Desde un punto de vista constitucional el poder de accin se presenta
como una mamfesJacin de la garanta para el acceso a la Jysticia:
en tal sentido si@nifica poder de reclamar tutela de los rgano;>
-
Lurisdicciooales"; o como el medio de reclamar la actuacin del Poder ludicial
en forma de poder abstracto idneo para ejercitar pretensiones
al}te la jurisdiccjn y 3 travs elel medio tcnirn llamado proceso 1
4
\.
Sin embargo. la definicin y preCisin tcni ca del concepto en el
campo procesal transcurre y se define en forma definitiva con la admisin
del prO<.:t:::.a1 como cienda. momento ste en el que se logra un
sentido unitario y autnomo.
En sntesis. prodycida la violacin del orden jurdico en el ejercldo
del poder de accin se plantean diferentes alternativas:
1) En primer lugar que el afectado por la conducta ilcita 00 solicjte la,
de la justicia; eslo es renuncie tcita o expresar;nente,...a..
o que se resigne ante el incumplimiento.
2) Ta'mbin puede sucder que el orden se recomponea
. Tal sucede en el canlpo
prestacin pertinente.
(41 Vscovi. Enrique. ob. eiC p. 7.
el
I ejecuta la
I
I

Teorla GBfloral del Proceso 13
31 la, tercera alternativa est dada por la situacin de gue,e a(e.ctadq
reQuiera la intervencin de los jueces con el fi n de reiuablecer
"indirectamente" el orden jmfdico mediante el ejercjcjo del pcwie
r
de iroltuL
por medio de una demanda o de otra forma de requerimientO. Esta ltima
situacin significa que el pretensor formula una petjcin fin de Qye
mediante un prrx:eso ante los risdicconales se reestabUiza el

orden jurdico alterado.
4) Por ltimo, cabe lsealar que

los conflictos
. por ejemplo. en el caso de un matrimonio qlie
eciie . Pero el cambio en el estado de las personas
slo puede operarse por sentencia judicial dictada por juez competente
(art. 229 c.c.). Igual sucede en el mbito del derecho laboral en el que.
por ejemplo. la rndemOlzaCln por un acoden te de trabalo o el reclamo
de reconocimiento de una incapacidad no puede ser renunciada (il
transada extrajudi cialmente y la situacin debe necesariamente ser
dilucida ante el juez o tribunal laboral.
Por ello puede decirse que el se manifiesta como la

, y esta requIsitoria ..

1. 1. Accin, jurisdiccin y excepcin
,
e i i Pero frente a
la pretensi.n se;, advierte a otro sUleto involucrado.
(demandado o imputado) a quien debe reconocrsele el poder de
defensa (excepcin).
jurisdiccit>1l y excepcin son

presentan <;.omo pode(es de
que se entroncan en el proceso CQIDO ._m
I
"
Ferreyra de de la ROa - Gonzlez de la Vega de Opl
La accin y la excepcin en su.. ejerticio_ exhiben un paralelismo ya
que ontlenen pr ensioneS subjetivas que se ejercitan ante el 6raoo
jurisqiccjona!. Por medio e a asci6n y de la excepcin se formulan
pretensi ones afi rmativas o negativas fundadas en el derecho SUStancial.
A su vez, estos poderes seconectan entre sr a t ravs de l a jurisdiccin.
Ella es ejercida por un rgano pblico imparci al que tiene el deber de
proveer objetivamente a is pretensiones de las Estos tres
poderes actan en forma coordinad.a y complementar ia para la
realizacin jurdica del orden social.
Analizaremos estos poderes en orden cronolgico. esto es como
se presentan en la tramitacin judicial. En primer lugar. se ejercita el
poder de accin que (proceso
civi l, famili ar y laboral) penal).
Este. en acto el juez.
para .resolver uA-cato. -.
Est os poderes de realizacin. "accin jllrisdcci6n y excepCIn",
encuentran fundamento y origen en reglas constitucionales. tienen una
I
,
y se identifica a dos como tales en
efectuados por la escuela cientfica del derecho procesal.
que Podetti en su lriloga estructural. elabora el concepto
"1 O.rU Olmedo. Dtrtl"1o prOCtSUl. Depalma. Ss As .. 1983, 1. 2. P 2.
;

I
I
leorla General del Proceso
prcx:esal de accin, y lo vincula con el de junsdiccifl y proceso. Esta idea
bsica y fundamental del derecho procesal es tomada . reformulada y
completada por Clari quien induye el RQder de excepci6n como
indispensable e nsito al proceso judicial.
Asf se logra una concepcin unitaria de la accin que es la que
afinnar que ella existe y presenta caracteres propios y diferenciables sin
que influya en nada la naturaleza jurdica de la nonna violada.
1.2. Concepto y caracteres de la accin procesal
En el campo estrictamente procesal. el significado y alcance del
vocablo accin ha variado en el tiempo y en el espacio. Sirt embargo,
gracias a los esfuerzos de la escuela cientific8. modernamente no se
plant ean contradicciones al respecto .
A1sina. desde un punto de vista privatista, caracteriza a la accin como
- Efectuando j i sealarse en
primer lugar que como poder se manifiesta con la solicitud de actuadn
dirigida a los rganos jurisdiccionales, mediante la utilizacin de instrumentos
tcnicos adecuados (demanda, requisitoria fiscal); pero no se agota en un
mero peticionar sino que adems se requiere su mantenimi ento hasta la
161 Alsina HUIO. TraMdo rt6nco prderka de )fOftSQ/ civil ["lIImi,,! F\trtt ,tlllI'!
Edlar Ss As . 1963. L l. P 301.
(71 Cooture, Edu.rdo I . Rm4allllwos d drrtCftlJ pnlClSII! cM! Oel)'lma Ss AJ. 1976, p. '1.
(51 ".rl. Olmedo. Dlrf(.M proclf'l. ob elt. t 4, P 300.
1
-
hi . .,. di di .. MI 80nIMIr di 11 VegI de Opl
BnpUzad6n del trmite por el dictado de la sentencia y su e!ecucin. Tam bln
el tramite puede concluir por el truncamiento del proceso a travs de
cualquiera de los modos previstos en la ley (transaccin. desistfmeoro,
sobreseimiento, allanamiento, etctera) . '
As. en el trmite civil de carcter prevalentemente dispositivo es
indlspensable-Jfmeulso inicial J tambin el p?sterior _de..maoteojroieoto
por mrte del interesado; en cambio. en de realizacin del
derecho con ms inquisitiv9s se impone en alunos caos con
Qmitaciones el impulso Tal sucede. por ejemplo, en el
proceso laboral y familia. en donde el impulso inicial es formulado por
el actor (demanda laboral o de familia) pero posterionnente. es el juez
quien mantiene vivo y da impulso al procedimiento hasta su efectiva
finalizacin. En efecto, en estos fueros el impulso procesal es de oficio
(vanse arts. 4 ley 7676 Y 15 ley 7987) .
En cambio, en el mbito penal por el inters pblico que ste involucra
se exiee que la accin s-elf jercitada po"r rganos del EStado.
Este trmite es puesto en marcha por un funcionario publico. quien
no slo promueve las actuaciones sino que adems ordena las medidas
necesarias de investigacin y de prueba tendientes a la acusacin. Como
se ve, en este sector tanto el impulso inicial como el JX)sterior es ejercitado
JX)r el Ministerio Pblico Fiscal.
Cabe sealar al respecto que el rgano estatal de la jurisdiccin no
penniLe en materia penal. sustitutivo de ninguna clase Ino pueue derivarse
para que sea resuelta por rbit ros o amigables
componedores). Sin embargo. el rgano estatal de la accin puede ser
sustituido excepcionalmente cuando dicho poder se atribuye a los
particulares ofendidos sin perjuicio de que stos puedan actuar al lado
del rgano oficial. Es el caso del querellante exclusivo arlo 424 e.p.p. y del
querellante particular arts. 9 l Y 7
0
CP.P..
Los rganos estatales slo tienen atribuido el ejercici9 del poder... y
actuarn confomle a las leyes calidad de funcionarios del
Es.tado en su actividad Es claro que al poder en sr lo tiene el
Estado mismo. como ente soberano y este no de confundirse con sus
rganos, aun cuando slo por ellos pueda manifestarse la funcin f9\.
(9) Oari Olmedo. jorge. A , Trallldo de dUl'.dw proU$tJ/ ptnal. Ediar. Bs. As .. 1964 'P. 272
Lo expecndo nos hace concluir en que la
en primer IUiar como un poder general
Cq)stitudonal Nacional.
17
Se trata de un poder de carcter abstracto pero no es mero derecno
canular desprovisto de contenido. A tal efecto. se hace necesario atribuirle
un (pretensin) y a la vez efectuar un deslinde en relacin a
otros institutos procesales que resultan correlativos y complementarios:
la pretensin y la demanda, que representan respectivamente su contenido
y su va de realizacin.
Ello es as ya que la acdn procesal se manifiesta como un po::ier de
origen constitucional que se vinOJla con el olden 5i1sranci<i1 a t!'<lvs de su
coR.tenido (pretensin). la pretensin se manifiesta por : invocacin o.
afinnacin de hechos jurdicamente relevantes conforme el derecho de rondo.
Por ltimo, los actos promotores tales como la demanda o la
rcqyisitoria fiscal constituyen los instrumentos
previstos en los cdigos, - --
Se manifiestan materialmente en actuaciones foonales cuyos lmites
y condiciones han sido cuidadosamente precisados en los. cuerpos
adjetivos, tanto por la importancia que ellos tienen como acto de
iniciacin del proceso. como por la trascendencia que se les otorga en
el sentido de que deben posibilitar el ejercicio de la defensa del
demandado. y por cuanto la sentencia debe referi rse a la situacin
pldnleada
As. acci6n......m.etensin y demanda ' son iostituciones correlativas y
que se vinculan en forma recproca para exolicar el fenmeno judicial.
puede ser entendido de modo integral sino coo la CQojl!ncin
de tales CQQceptos: advirtase que la demanda consjste materialmente
en un acto y docymental cuya presentacin al juez implica-
el ejercicio de la accin que resulta ser el continente de un contenido
necesario. la pretensi 111
Los cuel'JX!s legislativos imponen de manera unifonne los requisitos
que debe reunir la demanda, que por su trascendencia ella deben
suficiente-e idnea para operar como acto promotor del trmite. Nuestro
( 1 o) A1varado Velloso, Adolfo. [lUriJJuui611 al eludiD dd 4trtt:irll procesa /, Rubinlll Cullonl,
Santa Fe. 1992.

______________ .. ' .. I __ L .... ..
- -
,

L
j
Ftrreyra de de 11 Ra Gonzlaz de la Vega de Opl
. exige que en la demanda se individualice dara y precisamente a los
- ,
la relacin procesal lactivo y pasivo}; la enunciacin de los
y el dergcho en que se funda; la de!!..mitacin de la cosa que se
y la formulacin definitiva de la peticin lart. 175 e.p.c.l.
En el t mlte penal. en cambio, el acto de promocin efectiva se
configura en principio con el requirimientoque formula el Ministerio Pbl ico
Fiscal cwien ejercita en nQmbre del Estado una pretensin penal. Tambin
este caso la I que se identifiquen y determinen las
, la.-relaci6n...circunstanciada de los
la indicacin de las diligencias que puedan resultar
larts. 341 y 355 c.p.p.).
La accin penal as no es diferente de la civil en cuanto a Su
ndluraleza y urigen sino en cuanto a su contenidu ya Lue segn sea el
derecho de fondo se plantearan 'pretensiones" de distinta naturaleza
con fundamento en el Cdigo Penal.
Por ltimo, para completar el tema desarrollado sealamos cules son
los cM:', te propios de la acci6n procesa].
En primer lugar. puede que es autnoma: ello sienifica que

J:loder existe con independencia del derecho material in
que sirve de fun amen o a a pretensl n planteada. Tanto es as que
promoverse efectivamente elpoder de -aCcin, trami tarse
. - . . .
fntegramente un juicio y la sentencia resultar en definitiva
,
en jujci.o-
Tambin debe que la accin procesal es de carcter
pues se a un rgano pblico y persigue fines de idnth;a
naturaleza con independencia del fundamento sustancial, que sirve
de base a la Pletensin esgrimida. Es asf que puede tener basamento
en pretensiones publicas de derecho penal o privadas que hacen
derecho privado comn. Adems, como todo el derecho grocesal es
realizadora del derecho e fon o
1.3. Ncleos problemJlicos de la accin
para que la funcin
==
I
-
. -
Taorla Genertl del Proceso
i .
realizador. Es indispensable en tal sentido el promotor de la accin
ya que rige la regla: N!.mo sine
Definida la accin como el ..
la primera cuestin se se pretende
establecer si llamamos
"acci6o- el mismo derecho que se pretende . considerado
en su fase activa o si, por el contrario, es un..derecl1Q. que existe y subsiste
con independencia del derecho sustancial.
En seeundo lugar, nos planteamos cul es la vinculacin entre el poder
de.acd6l+-Y el derecho sustancial o si actan prescindindose mutuamente..:
Por otra parte, se debe determinar si la accin est el\ el del
derecho..privado o pblico y, en su caso, si el sujeto pasivo de
ia accin es el demandado, . o en definitiva _el Estado:.
Finalmente, se hace necesario precisar cul es su contenido. El planteo
apunta a que no obstante presentarse como un poder de caracteri'lti cas
abstractas; es decir que se otorga con su independencia del poder
sustancial a la parte, esto resulte hipoltico oebe tener sin embargo
sino que
porque las
vinculacin con el resulte
\J')
" .,5> , ""
-: l.C(.1" nI IZ I'ICL .:;," v'
O': ,L' .Y > ,{' cr ,JJ _.f> -
2. La pretensi6n --- \'\\.oJ' .-- yO- ",v. ,,,,- f
- p O"- 'A '-1- --;
Aunque adherimos a la tesis que sostiene que la a<;f!..n procesal
constit!lYe-un-poder abstracto sostenemos, adems, que encuentra
-
(lll Clali Olmedo. oh. cit .. p. 242.
I J 2) Nsina, Hugo, nalado Itdrico pnlctko proctsal. civil Y rommial. EdJal, et At
1965. t. 3 p. 301.
..... _ ......
feetlVl con el orden jurfdico en seneral por su
-la pretensin".
puede ser
otro ngulo, Palacio concibe a la
del proceso" y advierte que la
doctrina. tales
'J:iIcns6n y que tampoco al i con
esta ltima, lejos de constituir el objeto del proceso, no es
ms que un medio de promoverlo 0, en otras palabras. un mero acto de
iniciacin procesal. Luego seala que acaso el motivo que principalmente
ha impedido percibir la diferencia existenle entre ambos conceptos deriva
de la circunstancia de que, en la gran mayora de [os casos, la pretensin
se encuefltra contenida enJa .... -
..- As para e5l: autor la pretensin procesal constituye el objet9 del
y no su coffienido y la define-como e1 ...act en
reclama, rgano jud!CiaI IQ eventualmente arbitral), y
rente a una persona dlStlnta la resolUCin de un connicto suscitado entre
dicha persona y el autor de la reclamacin 11 4'.
Advirtase que aunque los enfoques puedan resultar inicialmente
diferentes. las conclusiones sobre las caractersticas. naturaleza y efectos
de la pretensin no presentan diferencias significativas.
(131 Palacio. oh. Cl t .. p. 384.
{ 14) Palacio, ob. elt. . p. 381,
leoril General tIeI Proceso 21

En definitiva. I a afirmacin que formula un sujeto de
derecho de merecer la tutela jurdica y, por supuesto. a asplraa
d que sta se haga efectiva. _
_ . ..-; 4 ,pretensin se presenta asf como una judica' o dicho
de otra forma como un.querer con sentido vinculante. Sin embargo, resulta
indispensable que por medio de ella se esgrim,m hechos conflictivos con
fundamento en el derecho sustancial ya que no seria propio ni correcto
postular o peticionar ante el rgano jurisdiccional cuestiones ajenas al
orden jurdico. As, es admisible plantear una pretensin a lin de lograr
el resarcimiento del dao econmico ocasionado en un
accidente de trnsito con fundamento en los arts. 1109 y 11 J3 e.c.:
tambin puede sol icitarse judicialmente el cumplimient9 de un contrato
con fundamento en el arto 1204 c.e .. Sin embargo, no procede peticionar
ante un juez el cumplimiento coactivo de un hecho que sI bien resulta
ofensivo carecc de fundamento jurdico. Por ejemplo, no corresponde
entonces entablar una demanda peticionando en ella la solucin de una
situacin inocua para el derecho o no protegida por eL Pinsese. por
ejemplo, en una persona que pretende demandar a otra por la violacin de
una nornla de cortesa: por ejemplo porque no salud o el caso de quien
soJ[cita su divorcio vincular en un pas en donde el ordenamiento rustancial
no lo autoriza con cse alcance. Estos casos constituyen un lmite en su
planteamiento y por ello se ha que la
'.as al ora;;;
, que para I
se 'afirmacin- y a este efecto resulta
importante precisar sus lmiles y fines. As. se ha dicho en forma correcla
que quien esgrime una pretensin slo est afirmando la existencia de
hechos jurfdicamente relevantes con fundamento en la violacin de una
regla del derecho objetivo. Pero es importante advertir que se trata slo
de un planteamiento. Por 10 tanto. el requerimiento no garantiza el xito
de la peticin ya que puede suceder que luego de la tramitacin !\legral
del juiCiO sta resulte desestimada. Ello puede suceder porque el derecho
115) De la Ra, Fernando, Twrfa gtlltral del proclSO. Depalma. Ss. As., J Q91, p, 62.
22
Ferreyra de de la Rfla Gonzlez de la llega de Opl

IUstanclaJ no fue violado, o porque el hecho afirmado no
-
5UCL-d16, o porque no obstant.e que el hecho afirmado existi su realidad
no fue avalada por elementos de prueba suficientes o porque en
definitiva, quien la invoc no era el titular o la persona quien
corre!:ipondfa su ejercicio.
Por eno es procedente sealar que no obstante la ntima vinculacin
entre la ;.ccin con la pretensin. debe quedar claro que esta ltima se '
diferencia de aqulla. que se proyecta como un poder jurdico de hacer
valer una pretensin ante los tribunales.
Adems. tambin puede ocurrir que no obstante el ejercicio valido de
la accin no se logre su cometido por la presencia de defectos formales o
sustanciales tales como la falta de carcter en el actor o en el demandado
o /Jn la personera. se denuncia mediante la
de "falta de accin que es 1
de l' sentiFicTa. 'Es el caso a
.,p pretende, resulte ajena a la relacin sustancial afirmada. F' rente a eno,
slo corresponder dictar una resolucin inhLbitoria, por haberse hecho
valer la pretensin con un defecto impeditivo de la decisin en cuanto al
fondo mrito) (\61. Pinsese en la accin tendiente a obtener
el cumplimiento de un contrato. dirigida contra quien no lo suscribi.
Oiterente situacin se plantea cuando el defecto se manifiesta inicialmente ..:-
en la personera del peticionante. Es este un obstculo de carcter formal
que importa la ausencia de un presupuesto procesal y que puede ser
(elevado en diferentes oportunidades. En primer lugar por el juez de oficio
O instancia de parte. En la primera hiptesis el juez acta inadmitiendo
la demanda u ordenando su saneamiento (art. 176 c.P.c.); el segundo
supuesto implica la denuncia del vicio por parte del demandado a travs
de la excepcin dilatoria de falta de personera (arls. 184 ne. 2" 2
c.P.c.) . Por ltimo, si no fue advert ido con anterioridad el luez debe
relevarlo al momento del dictado de la sentencia. Tal sucede cuando
por ejemplo- los progenitores que invocan la representacin de su hijo
menor no acreditan el vnculo mediante la partida de nacimiento
pertinente o cuando quien acta por una persona jurdica. no acompaa
1"\ Instrumento legal que la acredita como tal.



(161 Ciara Olmedo. Deredi() rnxeso.l. ob. cit.. t. l. p, 236.




\
,

-

Teorla GeJleral del Proceso 23
I demanda.
En que
a cualquier miembro de la ole i
actuacin estn reglamentadas por las leyes formales.
o <". princIpiO
de
Es I1tkesario

J
J J
que el
segn sea el tipo de procedimiento.
En el carnpo del proceso civil, se manifiesta inicialmente como
;:,:.::f acultad de ante una En
J
;;;:. se transforma posteriormente en ulla
una veLo "lue.la accrl: es por el juez. En efecto, ello deriva de las
sIstema dISpoSitIVO que rigen la materia en donde el s 'ero
tiene el rmpulso inicial y de . mantenimiento". U
realidad exhibe el proceso penal en donde oor imposiCi6tf
del srs:em_a procesal imperante o vigente el ac.to inicial del
e?t. como una a!nbuci6n adjudicada al MinistedQ
PublICO Este funcionario acta conforme ar principiO legalidaC:l y
se le atnbuye dicho ejercicio con' el fin de independizar las funciones
del del rgano jurisdiccional. El fiscal adems debe
toda a.ctrvldad necesaria para fo rmula r el acto de promool6n
todas las medidas q\le estime necesarias a fin de
pod,:,r acusar .sohcltar el sobreseimiento. En esta tdrea podr reqUerir
medIdas coerCItIvas O cautelares, dar instrucciones para la inveStigaC:1n
u ordenar el archivo de la causa.
La oreteosi9n. en el puede ser esgrimida tanto 1')01 UII
la
, ,
I r
. r ,pblica o pri.vlda quienes deben acreditar y COmf'l( IJ
personena las dIspOSiciones de Adems, e"iiUl".!l11
slsten:a se Impone la defensa tcnica como garantra con lerarqur
que en la prctica implica que quien vaya a estar on
IUlcro deba actuar asistido por un abogado. Si se tratara de la
,
ft4ii di 11111 ACle 8oAz*ez 111 11 VtgI de OPj
- un incapaz .d.ebe completar su personera con la
I y (padres, tutores. o
Integrante del Ministerio PuPU':: prom,iscua de UD
Cabe sealar que en el ...
lo
el proceso penal, tiene facultades d ' ...
del Mi[tisterio Pblico Fjscal I e su ejerCICIo integrantes
en de un inters ajeno en el en un <jeber funCional y actan
pertenece a la colectividad En e-ste - se.n I o no .Ie es propio sino que
del poder de corres po d caso entonces la titularidad del ejercicio
. .sd' n e a un rgano del Estad
,un Iccional (arts. 328 y 339 C PP.) . o que no es el
adems toda la qUIen la acusacin pero
necesaria a !=iUS efectos. preparatoria previa que se torne
Cabe serialar, pOr lUrno. qUI! en 1 .
juiCio en calidad de actOres otros . e proceso penal pueden estar en
el exclusivo. El exclusivo p d sUletos como el querellante particular o
o sus rederos ue e estar representa o por .
sujeto esenCial del proceso c r actuar. en forma autnoma como
sucede en el planteo de la accin previstos. p?r ,el arto n e.P.P.; tal
de secretos. competencia u.mmas o por violacin
de asistencia familiar. por IOcumphmlento de los deberes
En tanto que el quereJlante panicul ed .
par con el Ministeri o Fiisc 11 ' y a la
. re o se a di que , d -
I a - e un sujeto es ncial del p ed" e segun o -MInisterio
-querellante parti cular- en que el primero
atribuciones para acreditar el hecho cter de sUjeto con
del imputado una vez que h d d y la responsabilidad penal
a SI o a mltldo al proc f
e.P"p.). Ello implica que una vez incorporad I eso . arts. 5 , 7 Y 94
se verifican en actividades de propo f a proceso tiene poderes que
su diligencia miento y a valora 't' ner y o recer pruebas, a intervenir en
r cn lcamente su ef ' Pe
expresado, este sujeto ca d' . lCaCla. ro, como se ha
Ministerio Pbli co Fiscal (arts. 9J n que ,la. haya formulado el
y . . P. I . Por ultimo. debe sealarse
--
f 11) Vivas Usher. Gustavo. M<Hrual di dtrdo Vfoct5dl ptnal AIv ' C.,
, erenr. Ud., f999. tl . p. 354
" , ..
-
,
.'1
\
,

que en ciertos calO5 la ley Impone lCtOII de
actuacin del Fiscil. en ,. ._,.
de instancia privada en los
corresponde al ofendJdo por el delito que excluye a bs rganos del estado
_. , -
larts. 7 y 73 c.P.P.) .
La
a i iStrum.;; ;<'-"
procesal a tal efecto. en proceso -en
mplio- y la requisitoria fiscal en el proceso penal. Pero puede suceder
que previa a cualquiera de estos trmites resulte necesario realizar alguna
actividad preparatoria.
En el juicios civiles dicha actividad es poco frecuente; casi diramos
que en cambio en el proceso penal es abundante. As -por
ejemplo- es pOsible que quien haya de deducir unaaemanda civil deba
requerir alguna informacin necesaria para demandar adecuadamente,
para solicitar medidas probatorias que podran extinguirse o tambin puede
solicitar la ordenacin de medidas cautelares antes de entablar la demanda
larts. 485. 486 Y 426 CP.e.. respectivamente).
En el trmite penal. antes de formular !a acusacin. verdadero acto
promotor del juicio, la actividad procesal que realiza el Ministerio o
el juez es profusa larts. 3'10312 c.P.P.). Etenaemos que toda esta actividad
previa sea realizada en el campo civil o penal tambin implica ejerdcio del.
poder de accin. En efecto. con este anticipo de actividad se formula una
pretensin que aunque incompleta y no definitiva, es realizada con miras a
su concrecin ya que mediante su realizacin se pretende una finalidad
preparatoria o de aseguramiento. Por eso se ha expresado que en estos
anticipados hay postulacin y tambin ejercicio de la accin
planteando parcialmente una pretensin la pretensin. Cabe sealar que
aunque se haya ejercitado el poder de accin en forma incompleta, esta
actividad resulta sin embargo til puesto que los elementos que con ella se
obteoean se integrarn la pretensin, aunque no sean suficientes para
definirla totalmente llll. Concluyendo, expresamos que el vehculo
9,lostrumento natura! sea la demanda o la requisltoria fiscal. la realizacin
08) Clari Olmedo, OUIt"M procesal. Depalt:1a, 65. As., 1982. t. l. p.175,
1
Fefreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de QpJ
Para completar el desarrollo es menester referirse a lo que en doctrina
se han denominado elementos de la pretensin para luego abordar el
procedimiento de identificacin de las pretensiones.
Los 1
a sujetos.
qye y a la causa o
agreean el rubro actividad (Palacio)
como i I no constituye de de
la pretensin sino que res.ulta ajeno a ella y, en consecuencia, a estos
efectos es irrelevante.
Los sujetos deben estar debidamente individualizados '1 las leyes
imponen al peticionante la carga de suministrar en foona completa los
datos identificatorios propios..x..l9s del sueto_ paSivo: asf deben expresar
su nombre y apellida completos si se trata de personas fsicas. la finna o
razn social, si se trata de persona jurdica y el domicilio real, legal o
contractual segn sea el caso (arts. 175 c.P.e.. 330 e.p.N. y 34 t e. p.p.) .
..Jl "O,bieto ,be
resultar oosibJe e
El primero se refiere a la
condena, de declaracin o
eBt colJSlltlJido
manera ms expltClta VUt:11iZando una i
de "el bien de la vida qUE se

(l9J Palacio. ob. clt .. p 388
j
V.gr de
cambio
de una
1 en el derecho
I
,

leoria General del Proceso
27
Por ltimo. la ca.l}5a de la pretensin se vincula con el fundamento
legal de la peticin que debe coincidir con el de la relad6n afirmada, y se
grafica como "la de una situacin de !leCho a la que
el le asigna una determ;;Hta consec.uencia jllCd1ca-. Tal
invocacin no acta en rigor como razn justificante de tal pretensin
sino que tiene por objeto precisarla suministrando asf al juez el lmite
concreto de la realidad dentro de la aJal debe juzgar ('10) (congruencia!.
En lo que se reRere a la actividad que la pretensin ptoccsal entraa,
Palacio seala que se corresponde con las dimensiones de lugar, tiempo y
fonna. As. la pretensin tendr como lugar la sede que corres;xxrla al tribunal
competente para conocer del proceso; el tiempo es el previsto pcl" la ley para
el acto (generalmente ser el plazo que fija para la demanda,; y la forma es
aquella que se asigne segn el proceso de que se trate (oral o escrito, ordinario
o especial. etctera). J-.a alegaci6n. por ltimo, impljca la necesidad de Sil
planteo o postulacin concreta ante el 6r;UlQ jurisdiccional.
2. 2.
La identificacin de pretensiones es OJya virtud
Su fundamento
y procura evitar la posibilidad
de existencia de juicios contemporneos que traten un idntico conflicto
en laque se refiere a sujeto. objeto y causa. Tambin resguardan el principio
de seguridad juridica, 'ya que de esta manera se aventa la posibilidad del
dictado de resoluciones contradictorias.
El trmite tara efectuar comparacin debe ser completo; en efecto
debe realizarse teniendo a la vista o confrontando simultneamente los
tres elementos de la es deCir; verificando si se trata de las

,
(201 GUlsp. lalme. proctsQI civil. 2" ed. cOlfes1da, In stituto de Estudios PoIftjcOl,
Madrid. 1962, p. 23 1
[211 Plt.do. Uno E . Dmtfw plOl.tSol civil. Abeledo Perro! Ss. Al> t 963, t. l , p, .21J
28
Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
mismas 51 se ha origi nado en la misma causa y si se est
formulando una misma tici6n. Esto es importante ya que la variacin
en uno de el os significara que no se trata de una misma pretensin
sino que se est planteando una demanda nueva y diferente tnl,
En relacin con el elemento subjetivo el receso de identificacin
presenta particularidades. n e ecto, no basta con merituar SI existe
iaentidad fsica sino que deben valorarse, adems, otras circunstancias
que pueden calificar la participacin, Asl. es relevante verificar la condicin
o calidad jurdica en que las partes han intervenido en cada caso; por
ejemplo. si se ha actuado en nombre propio o en el carcter de
mandatario: si lo han efectuado a ttulo personal o de herederos. legatario
o cesionarIO. etctera. Resulta admisible. sIn embargo, que acten con
roles invertIdos: esto es que quien fue demandado en uno de [os juicios
asuma el papel de actor en el otro y viceversa.
Como se ha expresado. la simple identidad fsica no supone
necesariamente identidad en los sujetos de la pretensin. As podran
modificarse materialmente las personas intervinientes pero ello no incidir
en [a SIt uacin procesal. Pinsese por ejemplo- en el caso de que una
de las partes efectuase cesIn de derechos litigiosos: o en el
fallecimIento del actor o demandado y la correspondiente asuncin
del trmite por parte de sus herederos.
Recprocamente y planteando la situacin Inversa, puede tratarse
de la misma persona fsica y no obstante consi derarse que existe
diversidad de sujetos. Tal sucedera cuando se ejercita una accin pqr
un dere9:!O prgl2.!o y luego se la eJantea por derecho v.gr. se
"efecta un reclamo por un derecho propio o luego otro en calidad de
lutor. curador o mandatario.
En conclusin,

de la j desde el punto
de vista del objeto, es necesario atender tanto a lo que se ha calificado
como objeto inmedia.tQ y
-
1221 Alslna. ob. cit. . Parte General. t. 1, P 376.
.-
Teoria General del Proc!SO 29
En tal sentido no basta, para la identidad. que dos o mAs pretensiones
peticionen un mismo -bien de la vida". por cuanto puede suceder Que la
cosa que se reclama sea otorada mediante pronunciamientos judidales
de distinta ndoe.-Por eso se seala a moao de ejemplo- que el rechazo
de una pretensin ejecutiva referente a una detenninada suma de dinero,
no impide el planteamiento de una posterior pretensin de conocimiento
que tenga por objeto esa misma suma, pues ambas clases de pretensiones
difieren en sus presupuestos. En cambio, la identidad resultatia
si. por ejemplo. rechazada una_Qretensin ordinaria con fundamento en
la inexistencia del derecho materi al reclamado, se. formulaSE!:
posteriormente una pretensin de condena refenda al mismo objet,?
mediato pues la sentend" de condena debe pres\Jpqner necesariamente
la existencia de ese derecho. Tal sucede cuando se tramita un juicio po:
cumplimien.l9...de la Qretensj60 re cibe IlDa seorencia
desestimatoria; posteriormente el actor cede los derechos de ese contrato
a un tercero y ste nuevamente mtenta la pretensin.
Por ltimo. con respecto a la causa, es de sealar que la diferencia de.
calificacin o el cambio de a"illmentacin judjca en Que se fund la
pretensi6n originaria. excluye la de una pretensin
que se base en las' mismas circunstancias de hecho. De mOdo que si se
rechaza una pretensin por divorcio fundada en adul terio, no cabra
intentar una nueva pretensin sostenindose que los mismos hechos
configuran la causal de injurias graves. Existe. en cambiO, una pretensin
distinta cuando ella se funda en una causa sobreviniente al primer proceso.
Es dable destacar que en ciertas casos, no resulta posible identificar
la causa sin el auxilio de los otros elementos; del mismo modo que, segn
hemos visto, stos requieren a su vez, la comparacin causal para identificar
las pretensi ones. As es materia de confusiones la distinta calidad del sujeto
y la dificultad principal consiste, en distinguir estos dos elementos: la 9UJl@:.
refiere 1 ,de la calidad m, '
En reales la
en un
pero

\2l) A1,ln., ab. cit.. p Ha.
la propiedad

30 Ftrreyl1l de de la RISa GonzAlez de la Veoa de Opl
tener origen en un contrato de compraventa. o en una donacin o en la
adquisicin de la propiedad por prescripcin. sin que estas diferencias
tengan Influencia alguna en la accin misma, porque lo que est en juego
es el dominio mismo y no su modo de adquisicin. Por eso no varia la
accin por el hecho de que se invoque una causa mediata diferente.
El problema de identificacin de la causa se toma ms arduo cuando
se plantea el fenmeno denominado 'concurso de acciones"(pretensiones).
El e curso de acciones se presenta cuando de una misma relaci6n
un ' da! nacen ferentes retensiones. En principIo. como cada
una de ellas tienen distin o o jeto. ca. a accin es independiente y
consecuencia puede ser ejercitada sola con prescindencia de las otras:
Por ejemplo ante un contrato de locacin, el locador puede entablar una
acci6n con el fin de obtener el pago del arrendamiento y otra a efectos
de lograr la restitucin de la cosa locada. Pero cuando todas persiguen el
mismo objeto, tal sucede en las a<;ciones de impUgnacin de los actos
4!idicos P9r nulidad, rescisi n, revocacin, surge la cuestin de saber si
cada uno de estos motivos constituye causa diferente.
. ,
3. Acumulacin de pretenslDnes
[ a experiencia Hdjca ensea que
I
ecir que
I contiene o exhibe
As. por ejemplo: 1) un sujeto puede pretender uno o varios objetos
de varios sujetos o, a 21v" u'etos pueden retender uno o
Va!'ios-Obje!os de un. mi;::iuero fi.nalme.nte, 3) varios su pu en .
pretender uno o vanos Sl lletos.
-Olra hiplesis se presenla cualldo ante fa necesidad de liquidar
un patrimonio en su totalidad deba hacerse en condiciones de paridad
o similares para los acreedores a fin de que todos puedan concurrir
igualitaria mente al repart o; esta circunstancia aconseja que sea un
mismo y nico juez el que entienda en todas las peticiones y litigios
Ifuero de atraccin).
Puede ocurrir tambin que -a consecuencia de un mismo conflicto-
los partfcipes de l puedan esgrimir pretensiones de diferente naturaleza
(civil y penal) y que merecen ser resueltas con unidad lgica y de criterio a
fin de no generar un caos jurdico.
,... ...... ,1'01
7
31
Otro tanto acaecer en materia penal (omo consecuencia
de que un delito sea cometido por varios sujetos o que U;) ;nismq
suleto cometa varIos . ,
De ahi que los c6dip deban prever soludtmes procedimentles a
todos estos fenmenos complejos o de coexistencla de litit5ios vinculados.
A tal efe:to las leyes dan pautas para la solucin de estas situadones que
se cmocen legalmente con la dencrninadn de? "aolffiulacin' , de
y de "greiudiciaUdad- (en rigor, un caso de aOJmuJad6 impro::ial dJI,
L La 30Jmulacin de . que fundado
y, en ciertos casos, tambin en la
1
r resueltas
es denominado
, su est daaa porque, -
pese a tratarse son tramitadas en fanTIa conjunta y
unitaria ante el mismo tribunal y se los resuelve mediante una sentencia comn.
O sea que la acumulacin produce los siguientes efectos: unidad
de tramitacin, de competencia y de sentenCia. La i1usencia eventual
de alguna de' estas tres caracterst icas obsta obviamente- a la
existencia del proceso acumulativo (1l'.
, Es asf que aunque 10 normal sea que en un proceso exista slo un
actor y un demandado que debaten sobre la existencia de una pretensin
puede suceder, y de hecho sucede que procesos con pluralidad
de partes o con pluralidad de pretensiones que plantean una
. -. -----------
fenomeno1oBa diferente.
As. en el juicio que se entabla con pluralidad de artes activas o
pasivas de esa!. existe una aC.!-lmylacn subjetiva de
pretensiones. 'Tal sucede cuando en el trmite singular intervienen terceros
que asumen calidad de partes al lado del actor o del accionado.
En tanto que la acumulacin obietiva de pretensiones se presenta
cuando en un proceso nico se ventilan y deben resolverse varias y diversas
(24) Alvarado Ve!!oso, ob. CIt. , p. 23.
(25) Fenoch!elto Carlos Eduardo, C6digo ProctSlll Civil 1/ Commilll de l. Na611. CoIH/IIIII.40,
anotado IJ c;rcOftlado CM los G6digM provllftillfe5, Astres, Ss As., 2001 , [. l . P 343
Ferreyra de de la Ra Gonlez de la Vega de Opl
As puede suceder que en un proceso contencioso civil se
con multiplicidad de objetos; es decir, una pluralidad de
"",,, conexas acumuladas (proceso acumulativo), cuyos titulares
ser dqs sujetos (dualidad), o ms de dos sujetos (pluralidad), activa
posicionados.
cambio, en el proceso con pluralidad de sujetos y una nica
el objeto es uno solo, actuando varios sujetos como integrantes
parte nica, como acontece, a ttulo de ejemplo en el caso de litis
, necesario y en algunos supuestos de la intervencin de terceros
simple y adhesiva litisconsorcial) 126).
ley impone requisitos para que resulte procedente la acumulacin.
ellos estn configurados por la compatibilidad de pretensiones,
se correspondan a la misma competencia del juez y que sean
de ventilarse por un nico trmite.
otra part e, l! acumulacin pue9c producirse en diversas
En efecto puede ser originaria o inielal y sucesiva o
,
la insercin
en forma didctica enuncia las diferentes hiptesis
de la siguiente manera expresando: "En el campo de lo
todo lo que sea no penall pueden ocurrir hipotticamente
situaciones:
un mismo
recgDYiniRdole en eLlllisfQO
-zmlIAefMU<' ;,,.;; ""-
no jDteresando Si el objete;> e.. o no el
todos ellos. En esta situacin, la solucin final respecto de Ta
1 de la causa debe ser la misma para todos los
aunque resulte diferente en cuant o al objeto pretendido.
de un caso de conexidad causal.
un mismo actor
(26) Fenochietto. ob. cit. , p. 344.

-
I
Teora General del PrOCiso
imputacin jurdica e igual objeto pretendido), por \o cual la solucin final
respecto de todos los demandados debe ser la misma no slo en cuanto a
la existencia o validez del hecho causal sino tambin en cuanto a las
conductas futuras que se pretende sean impuestas por el juez n la sentencia.
Se trata de un caso de conexidad mixta objetivo-causal que
entre los diversos demandados una relacin Iitisconsorcial necesaria.
5) Que un mismo actor demande a varios demandados prerendlendo
unq o varlos objetos en base de un mismo hecho pero foElilulando
imputaciones jurdicas diferentes referidas a todos ellos.
En es te caso la solucin final respecto a todos los demandados
habr de ser l
pues se trata un caso
En los casos precedentes conlorme las normas procesales se
configura lo que la doctrina llama proceso acumula tivo, entendiendo
por tal a aquel procedimiento (o expediente) para la
satisfaccin de. por lo menos, dos pretensiones que habran originado
ot ro nmero igual de procesos.
--- Esta acumulacin en algunas hiptesis es simplemente pemlitida por
la ley quedando a voluntad de las partes el efectuar o no la acumulacin.
En tanto que en otros casos se imponen en forma ;l::.s0Itamnte
imperaLiva no pudiendo lflodificlr:.e por sola voluntad de las partes, en
cuyo caso se ordena oficiosamente por el tribunal.
3. 1. Acumulacin subjetiva
la acumulacin subjetiva procede siempre que las distintas pretens.i.ones
sean conexas virtud de la causa o del objetoA o de am'oos elementos a
la vez; o sea cuando respectivamente se invoque como fundamento de
'ellas una misma relacin jurdica, o una misma situacin de hecho, o cuando
medie coincidencia respecto de la clase de pronW1ciamiento que se pide
(obeto inmediato) y sobre la cosa, hecho o relacin jurdica sobre la que
dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato) (18).
La doctrina menciona como c&fos de acumulacin subjetiva de
la reconvencin y el litis consorCIo facultativo. En el primer
(27) Alvarado Velloso, ob. cit .. t. 2. p. 230.
128) Paleclo, ob cit . 1. l. p. 454
supuesto, consideramos que es un caso de acumulacin mixta subjetiv()o'
objetiva: en efecto, actor y demandado asumen el doble carcter de
accionante y accionado pero en posiciones diferentes y por otra parte es
objetiva porque cada uno plantea una pretensin opuesta. En cambio,
en el caso de litis consorciQ facultativo, la acumulacin objetiva se
manifiesta (Xlrque al8llnos de los polos de la relacin jurdica procesal , se
manifiesta en forma plural y la acumulacin se produce por libre voluntad
de las partes lart. 181 eRc.).
Cabe sealar que distinta situacin se plantea en el caso del litis
;P0'iQrciQ necesario. Exi ste li . sorcio necesario ndo la eficacia
a tencia a circu . de que a pretensin
procesal sea..propuesta por varias personas o frente a v as personas.
Esta circunstancia puede derivar de una ijnPsis,lon de la rey o ce la
En esle ltimo caso constituye un claro ejemplo
1 las solidarias 1
29
1. El litis consorcio necesario
tambin puede resultar de la ley, v.gr. el arto 254 e.e. establece que cuando
se plantea una demanda por reconocimiento de filiacin legtima debe
ser intentada en contra del padre y de la madre conjunta y necesariamente.
Distinta hiptesis es la que se presenta en las terceras. En esta
situacin se trata de la intervencin en el trmite de un sujeto diferente
y extrao del actor y del demandado que pretende la concrecin de un
inters propio que excluye al de las partes (arts. 432 inc. 1 y 436 c.P.c.!.
Pinsese ejemplo para el primer caso. cuando un tercero pretende
ser reconocido como propietario de una cosa frente a dos personas
que revisten la calidad de actor y demandado y que discuten sobre esa
misma calidad. La segunda hiptesis prevista en los cdigos formales
es la denominada terceras de dominio o de mejor derecho. Asf
frente al embargo solicitado por el actor y trabado
supuestamente sobre bienes del deudor, comparece un tercero y esgrime
ser propietario del bien cautelado.
En otro orden de ideas. ante la existencia de procesos con partes
mCiltlples el fenmeno puede manifestarse en el campo del litIgio de
manera diferente en lo referido a la posibilidad de actuar sea en forma
autonma o subordinadamente. Asf en algynos casos la.
Intervencin del tercero le confiere autonoma de gestin frente a las
(29) Palacio. oh. el' , t. 3, p. 207

partes principales. la Inte""'ncIn de la almpaftlo '"
aarantla en un juicio por daf\os y peJI,ddos En oo. hlp6t.eS I 3c"C6ln
adhesivamente y su intervencin en el proceso, y su actua::l6n estj
subordinada a la del principal con el cual estn
Pinsese en el caso de la intervencin de un legatario, en el juicio que se
discute la validez del testamento.
En el proceso penal el fenmeno de la acumulacin subjetiva se
manifiesta en fonna diferente. En efecto. ello resulta daro si se parte del
concepto de que el poder de accin pertenece al Estado como ente
pblico. Esto significa que el Estado es el nico titular oor 10
puede concebirse en esta materia la existencIa de una litis
consorcio activa de partes en sentido sustancial. la posibilidad de ms
de un acusador (pblico y particular: pblico y popular) no destruye esa
unidad. Sin embargo, debe sealarse que en estos casos puede existir
pluralidad de actores solamente desde el punto de vista formal.
La situacin es diferente cuando se analiza la posibili dad de
acumulacin subjetiva en el polo paSivo de la relacin.
As. el PLo.ces.Q oenaLP!lede desarrollarse contra varios imputados.
Esto puede tener consecuencias procesales de trascendencia en relacin
emplo-- al derecho de defensa, tal su.:ed con efecto eX:C""'f\sivo de
las impugnaciones o con la posibiliddd de una defensa lcllica comn
mientras no medie incompatibilidad.

.. .?
y
, .7
_
. . . . /.,...'
3.2. Acumulacin objetiva /"'"'- .
La acumulacin objetiva de pretensiones se verifica a travs de la
unin' material de dos o ms procesos que, en razn de tener oor objeto
QTetensjones conexas, no ser sustanciados sin
el de conducir a .iru:lusive
de cumplimiento impoSible.
--
Aunque en estos casos se habla de "acumulacin de procesos, debe
tenerse en cuenta que base de existe, en rigor. una pluralida...9
qe..pretensiones, las cuales al acumularse determinan la unin material de
- - -
los distintos rocesos en los que agugllas se hideron valer 001.
(30) PaJacio, ob. ele, l. l. p. 459

81 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
En el campo del proceso civil se ha sealado a este fenmeno de
acumulad n objetiva que sucede por la reunin, originaria o sucesiva,
distintas pretensiones qu un SUleto tiene contem:forneamenfe frete a
otJ!LElla se opera con la finalidad de que sean sustanciadas en un nico
l rmite y decididas en la misma sentencia, para obtener una mayor
economa y celeridad procesal. En rigor. se trata siempre de una
acumulacin de procesos en un mismo e idntico procedimiento 111),
en la existencia de dos demandas de divorcio iniciadas por ambos
cnyuges o en la posibilidad de dos juicios de usucapin iniciados por
cstintos poseedores respecto de un mismo inmueble.
Para la la arumulaci6n es necesario qu,,-

se que i no
ejemplo pretensin de nulidad de testamento sena posible de acumular
de peticin de herencia ab in.testata. Otro caso, se presenta cuanto se solicita
el cumplimiento de una obligacin alternativa (art. 637 c.c.!.
En el mbi to penal el objeto principal del proceso (cuestin pena!)
puede resultar complejo por la existencia de pluralidad de conductas,
y.r. autor del hecho, cmplice. partcipe, etctera
En este caso la accin penal se har valer contra varias personas
vinculadas en la causa pero como autores de hechos delictivos diferentes.
Estas situaciones nos llevan al anlisis de cuestiones relacionadas con la
acii< de causas (arts. 48 y 49 c.P:P:).
Por otra parte, es de advertir que la mayora de los cdigos procesales
permiten, con buen criterio, el tratamiento jurisdiccional conjunto
de determinados lmites de las consecuencias penales y civiles
hecho criminoso. Las normas que establecen el orden jurdico en
privado (ovil), prevn en el mbito extracontractual ilicitudes
a la conducta humana, cuya sancionabilidad consiste en atribuir
'1 civil. Esas ilicitudes pueden ser configuraciones delictuales
. En el caso de que la conducta conceptualizada como
ocasione tambin un dao privado, se produce un concurso de
1'11 A1vlrado Velloso. ob. cit., p, 230 I

leoria General del Proceso 37
normas garantizadoras del orden jurdico en su aspecto penal y civil que
en abstracto previenen lo ilcito en su amplitud, y al ser actuadas pueden
coincidir o no, sin perjuicio de la innuencia que recprocamente puedan
tener los dos aspectos 1,.1, Pinsese, cuando a consecuencia de un
accidente de trnsito, la vctima fallece . En tal caso, se iniciar el
procedimiento penal y a la vez, los damnificados podrn constituirse en
partes civiles en el proceso penal.
Estos supuestos desencadenan la realizacin de dos rdenes jurdicos
que interactan y ha sido la ley sustancial , la que define el modo de
proceder al momento de dictar sentencia. En este orden de ideas, el arto
I 101 c.e. prohibe la 'condenacin" civil cuando antes de la sentencia se
hubiere entablado la accin penal. Conforme a esta norma, no puede
pronunciarse sentencia en la cuestin civ il. si no se ha decidido
previamente la cuestin penal surgida del mismo hecho.
No se trata de la prioridad en el ejercicio del poder de acrin sin() que
debe ser analizada en el momento del pronunciamiento jurisdiccional
sobre el fondo: sentencia civil. La jurisdiccin pudo haber sido exdtada
por la cuestin- penal antes o despus que por la cuestin cvil. S610
interesa que al momento de djctarse la sentencia ciyil no est pendiente
de resolucin la cuestin pellal. Si por sta !lO se hubiere promovido un
proceso o se hubiere agotado la actiVidad jurisdiccional en su momento
conocitivo, no regir el art. 110 1 C.c..
1) el
prohibicin j en rebelda e n materi a penal. Son
excepciones a una norma impeditiva al dictado de una sentencia civil.
No detennina un modo de llegar al fallo o un orden de proceder; establece
un verdadero impedimento a la actuacin concreta de la ley civil por
una disposicin de orden pblico.
(32) Clarl. Olm@do, 'Trlltado elt .. p. 321
Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
AdTrislbilidad y fundabilidad de las pretensiones
La procedencia de la pretensin inicial o final nos seala como
. distinguir lo que se denomina admisibilidad de la fundabilidad
mrito de ella.
Esto significa ore
posteriormente
5 bl C.P.N.'. Pero cabe
exall]inados P-Qr el ji lez
la ausencia de
en tant.o
lformalmente
tal sentido. la primera verifi cacin que realiza e l rgano
es la de su I:'ropia competencia (por materia. valor. grado.
etctera). Luego verificar la completitividad de la personera
peticionan te.
deber estar individualizado el objeto de la pretensin. A tal
los Instrumentos legales idneos para ellos -demanda y
claros; en tal sentido. el peticionante debe describir
los hechos y el derecho y la cosa que se peticiona designada
(arts. 330 CPN .. 175 C.PC.). o en su caso. se deber
al imputado. el hecho que se le atribuye y la norma penal
lart. 34 1 C.RRJ.
sealar que la institucin del saneamiento t iene cabida cada
V@I con mayor amplitud en los ordenamientos procesales. As sucede
fOil cdiGOS modernos en donde se lo prev como un poder concedido
I1 juez (art. 34 C.PN.' o como una de las actividades de la audiencia
prelimInar (an. 360 C.PN).

leorla General del Proceso 39
En nuestra provincia. el e.p.c. slo se la prev en el alt. 176. referido
la . Sin embargo. la regla es incluida en ordenamientos
modemos como el C.P.P. y en la ley procesal del trabajo (arts.
186 y 33, respectivamente).
Por ltimo. debe advertirse que al gunos autores incluyen como
requisitos de admisibilidad de la demanda el CIImplimiento de recaudos
fiscales,. tales como el pago de tasas y gast()s que gravan las actJ ladooeS
judiciales. Otros incluyen como condiciones de admiSibilidad algunas
imposiciones especfficas que las leyes prevn para determi nadas
situaciones. v.gr. la intimacin de pago de los arriendos adeudados para
deducir la demanda de desalojo por falta de pago lart. 5<:1 ley 23.09 11; el
reclamo administrativo previa que se establece para ciertos casos en la
ley de procedimiento laboral. o el cumplimiento necesario de la etapa
prejurisdiccional en el fuero de familia (ley 76761.
l.os reqllisitos de fundabilidad o mri to se relacionan con el
contenido sustaocial del proceso y en general afectan a los suJetos y
al objeto de la pretensin y su defecto u omisin son denunciados
por la defensa genrica de falta de accin.
En tal sentido. los sujetos deben exhibir una aptitud especial vinculada
con la pretensin en el caso particular. Esta calidad (carcter) es claramente
diferenciable de la capacidad para ser parte (la capacidad procesal!. se
manifiesta cuando el sujeto que interviene en el proceso como parte
coinci de con el sim.Jicado por Id ley sustancial para demandar o ser
demandado. Es decir, tiene legitimacin procesal por ser titular activo o
pasivo de la relacin jurdica procesal controvertida en el proceso mi.
En otro orden de ideas. debe sei'lalarse que la
conjunta.
con I i i del arto 254 e.e. en el Que se impone
que el juicio de filiacin legtima debe ser deducido conjuntamente contra
el padre y la madre. Tambin en el caso en que se aduzca la nulidad de un
Instrumento pblico es parte necesaria y debe demandarse juntamente
con el escribano larts. 249 CP.C. 993 e.e.).
tll! Palacio. ob. cit . t 1 ps 405/407
I
.............. MI _ ... VIII tltOpl
UIt fen6meno diferente que se
jurllprudencia. es el de la I
Illnstlluto se en
d ellacl. que
se abre paso en la doctrina
del.
conforme los ser
iGStrictiva ya la garanta constitucional
de la defensa en juicio y del acceso a la jurisdiccin. Se configura en
casos en que la demanda exhiba defectos groseros que puedan ser
.elevados por el juez ah ITitio. Los supuestos admitidos por la doctrina se
relacionan, con lo que se ha denominado situaciones ajenas al orden
lurfdlco, situaciones no protegidas por ste o en improcedencias
manifIestas de la pretensi n. Los ejemplos que pueden clarificar esta
lltuacln, estn dados por las siguientes hiptesis, la violacin de una
norma de cortesa, no puede dar lugar a un procedimiento judiciaL esto
ante el planteo de una demanda con una pretensin de esta naturaleza
ser nadmitida inicialmente el juez; si se petidolld
dIctado de un divordo vincular en un pas que no lo contempla o si se
un divorcio y se advierte de la documentacin acompaada
la accin no se dirige contra el cnyuge.
Clasificacin de fas acciones
no
mismo modo, ni al mismo
Son stas las circunstancias que justifican una clasificacin de
. por otra parte, tiene la ventaja de facilitar su estudio y
conceptos.
en cuenta la clase de pronunciamiento que con la accin se
persleue. distInguiremos l las acciones clasificndolas segn sean: 1)
accIones condena, 2) a,cciones declarativas, 3) constitutivas, 4) ejecutivas
[aunque estas ltimas Implican en realidad una pretensin de condena).
La pretensIn de es la_ms cpmn y se plantea con el fin de
obtener una sentencia el dern.a.nd.ado que el
- ....... ,.. 41
de una prestacin de dar. de hacer o de no hacer. Tlene
como
el hecho
esencial para su
Las sentendas de co
1
como se dijo, resuelven imponiendo el
de hacer O de no fiaC'r; 's n
de;::
as lo el Ce. a arto
sOlucin prevista tambin por el Cp.e . en sus arts. 81S, 819 y 820. ftlr
ejemplo, si la obligacin es la de entregar una cosa delta y este objeto no
existe mas, o por sus caracterfsticas es de imposibl.e adquisicin o cuando
la condena impone al demandado hacer algo o cesar en 10 que est
realizando. Esto es as y ante la imposibilidad de obtener S.I cumplimiento
puede requerirse que la prestacin sea sa tisfecha por un tercero o :xx ltimo
en tooos los casos, puede transformarse en una indemnizacin susti tutiva.
Respecto de las acdorles declarativas los desarrollos doctrinales acerca
de ellas son recient>, pues la ciencia procesal 5610 se haba ocupado de
la accin de condena como consecuencia del concepto de que la accin
no es sino el derecho en movimiento, de modo que toda accin buscaba
la condena del obligado ('l . La sentencia declarativa no requiere como
condicin para su dictado un estado de hecho efectivamente contrario
al derecho, sino que bast! un de incertidumbre sobre aqul. y xx
eso no obliga a naci?, sino que se limita a declarar o negar la existencia de
una situacin jurdica.
Sin embargo, esto no obsta a que
los actos de
con en i 'ro;;; ;;J"J
Modernamente. adems, se prev en los cdigos [a denominada accin
declarativa de certeza, que le otora a un sujeto el derecho de demandar
(34) Alsina, t. l. ob. cit., p, 351
firreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
(art.413
su parte son flqullas que producen un
nuevo es que SUs efectos se proyectan hada el '
futuro. Es I por ejemplo, de las sentendas dictadas en los
divorcio, de filiad6n, de adOPCin, etctera. Se caracterizan, en primer
lugar. porque con ellas nace una nueva situacin jpdk:a. Pinsese que en
el caso de divorcio no se limita a declarar la del matrimonio
sIno que emplaza al sujeto frente a la sociedad en un nuevo estado que le
habilita para contraer nupcias. .... "')
Por ltimo, las acciones eitcutivas. son guel1as las cuales la ley les
c.onced.e, lIo procedimiento especial, ms sumario y expeditjvo que
encuentra fundamento en un titulo judicial o extrajualclal al malla ley le
otorga presuncin de autenticidad.
Desde otro punto de vista se distinguen las acciones en persona/(simas,
las de estado y las trimofliales. '
Las primeras I na SIlDas)
conjunto de derechos
lerados<
diversos de vista, ya que por medio de ellos se protege t::mto b
integridad fsica, como la moral e intelectual de un individuo. Por ejemplo,
ellas pueden referirse a la posicin de un indi viduo dentro del ncleo
familiar en calidad de padre, esposo. o hi jo; o del derecho a la identidad
o al nombre de llS personas, elctera.
En cambio, .
nupcias, etctera.
I...1s patrimoniales. Que slo incluimos en esta categorfa por una cuestin
metodol sica, pero que omitimos su tratamiento por habemos referidos
a ellas ampliamente.
Por otra parte y conforme a otro criterio que es el utilizado por las
leyes formales para determinar la competencia se clasifican a las acciones
en perscflales, y mixtas (art. 6 y ss. C. P.C. I.
Por ltimo, desde un-punto de vista netamente procesal se clasifican
en dtdarativas, ejecutivas y (jJytelgus. .
rAs dd-E-rativas. son aquellas pretensiones QJle partiendo de un derecho
Inicialmente incierto se tramltan con un procedimiento amplio y la sentenCIa
-
-
Teorla del PI1lClllO
i En tanto que
43
. LAs Ruliw.s. por
que se rudan
:
procedimientos accesorios, no autnomos y que otro
procedimiento declarativo o que tienden a garantIzar sus
res.g!tados dUrante el til':mp;o Que transcwre entre demanda y sentencia.
Por ltimo, tambi n pueden ser clasificadas teni endo en menta el
d,erecho sustancial que se pretende realizar: en fiviles !I penales.
1] La penal tiene p:r objeto la investigad6n de un hecho delirrmso.
la individualizacin del autor y. en definitiva, la_aplicacin de una pena:
slo puede ser ejercida por el Ministerio Pblico Fiscal y por la vfctima del
delito en su caso.
2) La civil tiene por obleto la obtenCin de resoluciones de condenS! ,
declarativas Q coosritu'tivas. Pueden ser ejercidas por la persona
directamente o indirectamente, y puede ser t ransm:tida a
los herederos.
Por ltim<? las. acciones penales desde un punto de vista sustancial
pueden clasifica endo en c ta el momento forma de su
promocin e ueden' . . de ofic' , las acciones privadas (art.
C. P. y las que dependen de instlncia privada art 71 c.P.].
Tambin pueden clasificarse las acciones penales en pblicas y
privadas. A su vez. las pblicas desde el punto de vista de su promocin
se subdividen en promovib!es de oficio o de instancia pnvada (art. 72 C.P.) mt,
4. Nalu'aleza u,ldlca
Grandes han sido los esfuerzos de la doctrina para determi nar la
esencia de la accin, esto es descubrir cul es su naturaleza jurdica.
En tal sentido los esfuerzos se a precisar: 1) s
es un poder; 21 si es autnomo y en su caso cul es su vincula'cin con r;I
135) Vlez Marlconde, Alfredo, Drrrdio prousQ! pmlll Marcos Lerner, Cba, 1981, p. l?&.
,
,
................. - ..... VIII .. O'
y 't" su na. turaleza es pblica o 4) si
contra el advt:;rsario.
temas va de la mano con el carcter cienUflco
desecho procesal, As, recurdese que Inicialmente el derecho procesal
tratado como un apndice del derecho de fondo, fundamentalmente
el civil. Luego, con advenimiento de las escuelas pblicas y cientficas
detennina su carcter y autonomfa.
Los desarrollos in!ciales son de carcter privatista, a los que
denominamos escuelas monistas, que se mantienen en sus elaboraciones
hasta el siglo XVII, a partir de! siglo XIX, comienza la elaboracin cientfica
del derecho procesal y surgen y adquieren relevancia las escuelas cientficas
O autonomistas.
Escuela clsica ------ Monistas - Derecho romano
Franceses hasta silo XIX
(Saviny, etc.)
Escuela cientfica ---- Dualistas o autonomistas concretos
Windscheid, Muther, y
\Vac1, etc
- Abstractos
Degenkolb, Couture. Alsina. etc.
4. 1. Escuelas clsicas. Tesis
Las tesis de la escuela .. clsica denomjnadas tambin monistas
identifican ajsl aCCifl-poce:;a con eJ..derscbo s stancia] qye le sirve
de fundamento; sostienen que la accin presenta ntima vInculacin
con el derecho material ya sea con el derecho subjetivo reconocido
por la ley de fondo o con el objetivo contenido en sta y que se
afirma violado. Asf sus sostenedores identifican los conceptos de
accin y derecho. como sinnimos. '
Esta posicin es sostenida en el derecho romano en el que la
accin es confundida y absorbida por el derecho material que se
supone transgredido.
Esta identificacin se proyecta en el tiempo y se mantiene en las
escuelas clsicas del siglo XVlll . que afirman que la accin es el propio
derecho violado o un elemento de ste. As. se expresa que es el
i
derecho en pie de guerra que tiende a remover los obstculos que se
oponen a su eficacia P61,
Tambin los representantes de la escuela francesa expresan que 'la
:== es el . en movimit/'lto, su matliftslaci6n dinlftica.
Frente a estas posiciones, que se mantienen hasta 1 i se
fonnulan crticas que hacen eclosin con el advenimiento de la escuela
cientfica de! derecho procesal.
Las primera elaboraciones apuntan a sealar que las tesis
sustancialistas no alcanzan para justificar ciertos casos y ello se hace
patente ante la situacin de la sentencia que rechaza la demanda por
falta de mrito. As puede suceder que se halla trami tado un juicio completo
invocando la violacin de un derecho, ante un juez pblico competente
y que se hayan cumplido en el todas sus etapas. Sin embargo, laentencia
definitiva resulta desestimatoria la peticin, sea por no estar amparada
por norma -legal. sea por no existir el derecho sustancal ilivocado o por
f<!Jta de legitimaCin de los sujetos. etctera.
As. se advierte que no puede tratarse del propio derecho violado
pues de esta manera no puede explicarse el caso de la sentencia.
rechazad. Adems, queda tambin sin explicacin la existencia de
obligaciones naturales o el caso del hecho esgrimido en una demanda y
que luego no puede ser acreditado.
Para superar los defectos de las escuelas clsicas se procura lograr
una nocin autnoma del poder de accin. Es decir. se procura una nocin
que distinga accin y derecho.
4.2. Escuela cieatllica. Teqrfas dualistas (autonomistas)
desarrollos los
de demostrar la autonoma del
(36) Savigny, 'Slstema del derecho lomano actual. parss 205 y 5$.. Citado por Alslna,
Parte General , t. 1 p. 307
[37) Couture. ob. ci t .. p. 9
poder de accin respecto del derecho sustancial en el que se afirma la
relacin de fondo.
Analizan, por una parte. el direccionamiento del poder de accin y
por la otra de identificar y determinar cul es su contenido.
Sus principales sostenedores pertenecen a la escuela alemana del
siglo XIX y dentro de ellos podemos distinguir las que se han
denominado posiciones concretas y abstractas. Nos referimos slo a
las ms representativas pues un desarrollo completo excedera el
contenIdo de un manual.
Windcheid {l8561. da el puntapi inicial y distingue los conceptos de
accin, pretensin (anspruch) y demanda. Razona diciendo: se viola
un derecho nace una pretensin que es independiente de la accin" aunque
VInculada a ella. Este fenmeno de deslinde se darifica si se advierte que la
lKXioo en el campo de los derechos disponibles puede ser ejerdtada o no.
En efecto, pinsese que ante el incumplimiento de un contrato puede el
actor demandar o renunciar a hacerlo. En cambio. en el campo del proceso
penal la respuesta del Estado a travs del rga'1O judicial es ineludible. La
accin es para este autor la pretensin jurdica planteada en juicio.
Los desarrollos de Windcheid son de indudable importancia ya que
aslan y caracterizan el concepto de pretensin, pero su defecto est en
que mantienen a la accin en el campo del derecho privado.
Tambin es relevante el pensamiento de Muther. quien polemizando
con Windchei d, seala que si bien la accin contiene una pretensin,
cuando es ejercida no se dirige en contra del demandado sino que se
efecta frente al Estado. Como se ve, este autor clarifica la direccIn y
completa el planteo de Windcheid; su prinCipal mrito radica en que
advierte el carcter pblico de este poder, al decir que sta se dirige
frente al Estado.
Estas tesis sostenidas por Windcheid y Muther. entre otros estudiosos.
parten del supuesto de que la accin supone una concreta y efectiva
vIolacin del derecho sustancial por lo que su ejercicio corresponde slo
a aquel que tiene razn (teoras concretas). Es decir que la existencia de
este poder est condicionado por la efectiva existencia del derecho
afirmado. Companen tambin las posi ciones concretas otros autores
como Wach, Bullow y Goldchmidt. que concibe e! poder de accin como
un derecho a la tutela jurdica.
Se trata de tesis sustancialistas por su naturaleza ya que el poder de
accin en su ejercicio condicionado por la existencia efectiva del
derecho sustancial violado.
En contra de estas posiciones se enfrentan otros autores que
sostienen que la acd6n existe aunque el derecho no haya sido v.jQlado,
por lo que debe afirmarse su independencia (posiciones abstractas).
En tal sentido sostienen la total y absoluta autonoma de la accin
respecto del derecho sustancial y tambin expresan que el ejercicio de
este poder puede realizarse aunque no haya disposicin del derecho de
fondo violado. Es decir "aunque el peticionante no tenga razn.
Estos razonamientos l1an en ciertos casos a posiciones exageradas.
Asf. Degenkolb expresa que la accin se conflura como un mero derecho
cartular absolutamente desposedo de contenido y desvinculado del
derecho sustancial. Concluye en sus fonnulaciones que se trata de un
derecho abstracto de obtener tutela jurdica con independenCia de que
haya sido violado efectivamente el derecho sustancial o aun en el caso
en que ste no haya existido.
Todas las doctrinas de la escuela cientfica realizan un aporte valioso
y en tal sentido su anlisis no puede limitarse a los mencionadas en este
captulo para lograr un panorama completo.
Para concluir slo diremos que actualmente se sostiene sin
discrepancias que la accin es un poder de naturaleza constitucional. de
carcter pblico ya que debe ser ejercitada ante un tribunal y es abstracto
pero cuyo contenido es una pretensin que le confiere su necesaria
vinculacin con el derecho sustancial. La accin, como poder jurdico de
acudir a la jurisdiccin. existe siempre: con violacin del derecho material
o sin ell a; con pretensin o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder
jurdico, aun antes de que nazca su pretensin concreta. El poder de
accionar es un poder jurdico de todo individuo en cuanto tal y existe aun
cuando no se ejerza efectivamente 118).
5. Conclusin
Modernamente. dentro de una concepci n publicista del proceso y
de sus poderes de realizacin. se :rostiene que ge: existe.
(38) Couture, ob. cit .. p. 68.
Ferreyra de de la ROa' Gonzlez lIe la Veua de Opl
pretensin- como
Por otra parte se sostiene su
Indispensable con el derecho de
Sin embargo. la
-la
I
una ligazn
La accin procesal. adems, se maoifiesta como LID poder
esencialmenteJnmico y que se ejerce inicialmente por medio de la_
demanda (uido. civil laboral o familiar) o ge la aC!1sacin (trmite penal).
'-sin embargo. es importante seilaJar que aun antes de esos actos puede
realizarse alguna actividad preparatoria que implica tambin un ejercicio
limitado del poder de accin. En efecto. si bien el trmite de un juicio civil
se inicia habitualmente por la interposicin de una demanda, puede
suceder que antes de entablada el actor se vea precisado a realizar alguna
actividad previa. As podra solicitar el diligenclamlento de medidas
preparatorias previstas en el cP.e. a fin de que el actor que carece de
datos suficientes los reqUiera por este medio antes de inIciar el trmite y
de esta manera no incurrir en defectos en la peticin inicial (art. 485
C.P.C.) ; tambin podra solicitarse antes de la iniciacin del juicio el
diligenciamiento de una medida cautelar (art. 465 C.P.c.).
En el trmite penal el juez o el Ministerio Pblico. antes de fonnular la
acusacin realizan una abundante actividad preparatoria y probatoria que
tiene como fin determinar si existen elementos suficientes para fonnular
requisitoria o por el (.'ontrario solicitar el sobreseimiento (arts. 328. 335 y
344 c.P.P.). En tal sentido, el fiscal podra ordenar la realizacin de toda
actividad que estime necesaria y til para la investigacin: sea para
comprobar si existi el hecho delictivo para determinar la extensin del
dao causado. etctera. Tooos estos actos significan elercicio del poder
de accin aunque limitado pues su plenitud se presenta en el momento
en que el fiscal formula la acusacin.
Adems, los caminos procesales se diversifican segn se acte para la
realizacin del derecho civil o del penal.
Cuando se acta en el mbito del proceso civil. no basta el mero
hecho de requerir inicialmente la actuacin del rgano jurisdiccional. sino
que es menester mantener la pretensin hasta su agotamiento. esto es
hasta el dictado de la sentencia. Como se sabe, la actuacin del juez est
supeditada al requerimiento inicial que formule el actor. Pero debe
seflalarse que una vez admitida la peticin por el rgano urisdiccional
surge para el requirente la carga procesal de instar el trmite hasta su
finalizacin. es decir hasta el dictado de la sentenci; . Caso contrario podra
. - -

Teorla General del Proceso 49
producirse por su negligencia la caducidad de la instancia con los
consiguientes que esta situacin ocasiona al litigante.
En efecto. no mantener la pretensin. significa no persistir en su
peticn ante elrano jurisdiccional. cesar en la postul acin. no perseguir
ya la resolucin sobre el fondo (mrito) que al demandar se pidi6.
Esto puede plantearse: 1) 1 reconoce su falta de raz6n
las partes conciliacin o avenimiento! o
abandono de la instanda sin renuncia lperenci6n caduddad) fflJ,
En el proceso familiar y laboral debido al fuerte compromiso con el
orpen Pblico q]!e presentan. si bien el impulso inicial (demanda) debe
ser formulado por las partes legitimadas al efecto, el ill)pulso posterior
est asignado al tribunal. En efecto, 1<1 ley impone en eRtes casos el impulso
procesal de oficio significa que eseJ:.!!!.bunaL.9!Jien debe proveeiil
e (arts. 34 de la ley 7676 y15 de la ley 7987) .
materia penal, en cambio. quien promueveJniGialmente la accin
es el fiscal penal el cual puede actuar oficiosamente. sin n.ecesidad de
requerimiento de parte. Sin embargo. el c.P.P. impone impulso procesal
de oficio (art. 5 C.P.P.) que es inherente a la primera etapa del proceso
penal; sin embargo. esta regla se atena en la etapa de debate por vigencia
del sistema a<..:usatorio.
CI., 0I11'1tdo. ob elt . ps 25 y J6.
1
I
CAPITULO XIII
Excepcin procesal
Sumarlo: l. Concepto. 1 1. Dificultades terminolgicas 1.2.
N;!turale1.iI jurldlca. I 3. Problemas vinculados al estudio de la
excepcin, 2, Oposicin a la pretensin. 2.1. Oposicin a la
pretensin civil 2 l. [ Actitudes que puede asumir el demandado
ante ellraslado de la demanda. 2.1.1 .1. Actitudes omlsivas, 2.1,1 2.
COI'lle5ta la demilnda ") I ,1 _ 3 Cuestin de puro derecho 1, 1 I 4
KeconOClrnlento de los hechos ydel derecho l . ] , [ .) . uposlci6n de
excepciones en senudo eSlrlcto. 2.1.1.6 Reconvencin. 22. La
oposicifl a la petensln en el proceso penal. 3. Oposicin a la
pretensin en el proceso laboral y de familia
1. Concepto
Conforme la concepcin unitaria que hemos brindado de la accin,
concebida como un poder, se advierte la existencia de otro poder
denominado "excepcin', atribuido tambin en sentido lato a todo sujeto
a fin de resistir la pretensin contra l ejercida.
"En el proceso se presenta siempre. frente a quien pide la providencia. al
menos otra parte. la cual meludiblemente) tambin se dirige
al juez. para pedir no slo de la pretensin adversaria, sino adems
una declaracin negativa de mera certeza"tll. Esto es consecuencia de la
111 Chlovenda. Gluseppe. lI.stitu.ciOllts dt dmd.o prlKts/l/. Revista de Derecho PlIYado.
1940. p 81
di de la ROl GonlAJez de la Vege de Opl
bilateral del proceso, que su::x:me
o conRnna respecto
a fm de poder controvertir la afirmacin o confinnad6n al.
A partir de ese momento las constituciones incoTJX)ran los derechos
y se consolidan en foona definitiva la justicia constitucional.
A partir de la Segunda Guerra Mundial la organizacin poltica de los
sufre una profunda metamoforsis que, entre otras consecuencias,
a pensar en llna sociedad constituida en base a instituciones
dlrerentes. La orquestacin de los pases va ri; as Sll habitual
conformacin poltico socia l. evidenciando el nuevo rumbo de las
constituciones dictadas con posterioridad a [945
131
.
La paz y la justicia social al par que un Estado organizado en
presupuestos de proteccin de la libertades individuales compusieron el
cuadro de situacin de cartas fundamentales 14).
Las nuevas constituciones contienen principios procesales
tradicionales j.' principios fundamentales modernos Que se refieren.
esencialmente. a la defensa de los nuevos derechos; el poder de excepcin
como expresin de la defensa en sentido amplio comprende a todos.
El poder de excepcin como tal corresponde exclusivamente al
demandado o al perseguido penal mente y se ejerce en el mbito del
proceso. Por ello. cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder de
excepcin ".un diverso aspeflo del derecho de gerja" m.
Se identifica con eL de aUi,",,-'.idO: a toda persona Que.
es demandada o sindjcadaromo autor y se ejerce en las
?portunidades fijadas por la ley ritJta!' Se presenta, precisamente. como
una facultad o atnbucin de concurri r ante el juez para contradecir la
accin. en sentido amplio.
Cuadra destacar que a este poder "lo tiene el demandado, comparezca o
------
(2) Nvarado Velloso. ob Cit ..
(3) Gozafni. Osval do, JlJlroduccin o/ llUtvO prDcliIll. Ediar, &. As .. 1988. p. 113.
(4) Gozafni. ob. cit.. p. 116.
(5) Rocco. Ugo. Trallala di diriuQ proussuo/e cilllt. Tunn. 1966. t I. ps. 303-304.
..... _- 111
la demanda (recooodmter1to, c:oofe!i6n, etc.) o 00 lo

cariA Olmedo, en una acepcin
su parte, a excepcin un significado ms amplio.
Que -es,el podtr juddiCQ de qut! se ;l1\Iestido el dtmi1ndado para
"'''p' It la accin pmmmn'da eH SJI c.nnl rq ($.
Cabe advertir que aunque inicialmente la doctrina al procurar delimitar
la naturaleza del poder de accin. lo ha realizado en la perspectiva del
proceso Civil; pero. sin embargo. este poder genrico de defensa tambin
se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy especialmente al imputado.
En efecto. el sujeto perseguido penal mente como consecuencia del
ejercicio de la accin y an afltes. esto es durante la invest ieadn fiscal
preparatoria. "se encuentra munido del ooder pretensiones
9Jn fundamento ocyesto o diverso al de la jmpWflCi6n. postulando se Ip
absuelva o se d una de menar responsabiljdad. Tambin
puede pretenderse la eliminacin, la parali zacin o el cierre de proceso.
por no ser viable el ejercicio de la accin o mediar algn impedimento
para resolver sobre el fondo
As, d le(lld JI::: la ex.cepcin, UI;;' Id lwra general del proceso.
encuelllra puntos de contacto con el de ao'i6n.
- Por ello se nos presenta la accin como el poder de atacar V la
excepci6r:t corno la expresio del derecho a opooerse . Esto es
consecuencia del carcter bilateral del proceso judidal. 10 cual determina
que frente a un actor Que pretende, se site otro su;eto que contradice.
Ambos ejercen un POder que la ley les confiere a ellos con carcter de
exclusividad y cuyo ejercicio se verifica nicamente en el proceso.
La excepcin a Que la accin y la jurisdiccio reconocen rango
puesto que a trays de su ejercicio se efectiviza el derecho
de defensa en juicio. En efecto, encuentra fundamento especfi CO en el
art. 18 C.N. que expresa inviolable la defensa en juicio de la persona

(6) Vscovi. ob. cit.. p. 89
(7) dari Olmedo, ob. cit . 1984. t. l. p 162.
(8) Couture. Eduardo 1.. RlndDmmloS del d".d(l prtIUSOl civil, DepaJma, as. As .. 1976. p. 89
(9) Clari Olmedo. Jorge, Dm'"(I /HlXtsal f'tIlR/ . Lemet Cha .. 1984. p. 162
Ftntyl1 di de 11 Rila GonzIez d. la Vega de 0pI
de los derechos y esta defensa. quizs la ms ge'lrica de las garantas
constitJ.lciol)ales es tomada y reglamentada en las leyes cdigos
procesales, leyes orts:nicas y leyes complementarias). Es as que la garanta
del rt. 18 C,N. ampara a
reconvinient.e.
1te, pues no se justifica tratamiento i a quien
reconocimiento de un derecho, as fuere de obtener la imposicin
de una pena o el de quien se opone a ello 11
0
1.
Cabe sealar que el defensa en juicio, tambin la
del debido prrx:e8.2.: que no. se agota con el ejercicio de la
sino que, adems, de ot ros aditamentos que se actan
dUrante el trmite, comprensivo del derecho de audiencia y de prueba. En
este sentido. la doctrina ha sealado que . en
, en ltimo trmino,
la
De otro lado, cabe sealar
tambin en un inters
t
merltal,,, que
garanta de la

en juicio.
se fundamenta
I
postu!:n que ningn habitante sea 1 odo
y sin brindarle los medios adecuados para su defensa, en un plano de
igualdad, Estos principios se encuentran ntimamente vinculados con el
de 'ofldalidad ", cuya vigencia impide a los particulares hacerse justicia
por propfi ante el quebrantamiento del orden jurdico. Es que al
insUtulrse la funcin jurisdlcciollal como pblica manifestacin del poder
del Estado para la realizacin jurdica le compete el derecho a formular
objecIones tundadas en la ley procesal o sustancial.
Cabe sealar que el der de excepcin, al igyal gue la ccin,
co!}jll.tuy.e 10m e carcte r tracto pero con conten!ao
que denominamos ",Pretensi!l"' as! contenido del
(101 MoreUo, Mano AuUsto. El prOCe50 iusw. LEp, Ss. As_. 1994. p. 204.
(111 Couture. ob. cit ., p. 101.

de I>echos con
de
aquel presentan
As sealamos que la
Ineludiblemente formulada;
ser
i
er"eh,o de excepcin en sentido amplio. lo hace conforme al plexo
jurdico sustancial, que regulan los cdigos de fondo , v.gr., el CiviJ, Penal,
de Comercio, etctera. No es posible realizar oposicin para
aspiraciones ajenas al orden jurdico mi.
Determinado el origen constitucional del poder de excepcin, como
su necesaria vinculacin con el derecho sustancial. cabe sealar. las vas
procesales para su ejercicio que se especifican en los cdigos formales.
Como se advierte. la resistencia que puede ofrecer el o
- ,
imputado ofrece contenidos diversos. Esto es as, por cuanto la actitud
que asume el accionado consistir en una actitud omisiva (rebelda),
en una sm le ne aUva de los hechos invocados por el actor uste
fCtl r l es rimi a o de a e icacia 'uerca ue
aSignarles. En este ltimo caso se niega e e emento constitutivo o el
vlnculo de sujecin jurdica que se afirma como cierto. Ta l ejercicio importa
poner en acto al p:xier de excepcin en sent ido amplio o impropio.
Por otra parte. tcnicamente y utilizando una acepCin restringida, el
vocablo "exceocjn" se refiere a ciertos tipos de defensas regladas JX?r la
ley procesal y en otros casos, por la sustancial. Nos estamos refiriendo- a"l
concepto de excepCin en sentido est ricto que reconocen identidad
conceptual y nominacin expresa en el sistema jurdico.
La oposicin de excepciones, en senti do estricto. importa para el
demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta
de algn presupuesto procesal o 'dirigidas a poner de manifies to alguna
obstancia sustancial. Ta l sucede con las posibilidades previstas en los
(J 21 De la Ra, Fernando. ?roces:o !I l.erner, Bs_ As .. 1980. p. 3 J.
Farreyl3 de de la Ra - Gonzlez da la Vega de Opl
cdigos de fondo, para resistir la pretensin jurdica contra l ejercida,
que se viabiliza a travs de modos reglados por la ley sustancial (v.gr., los
medios extintivos de las obligaciones consagrados en el art. 724 C.c., la
prescripcin liberatoria, etctera). As podr (>1 demandado alegar ante
reclamo de carcter ptrimonial. el haber pag:,gQ ...o que la obligacin
se - '.
Como se advierte, el contenido del er de excepcin, es diverso.
Dicho de otro modo, presenta ntes m a dades y la caracterstica
de exhibir pluralidad de contenidos a pesar de que reviste singularidad ya
Que se trata de un poder nico (sentido unitario).
Por otro lado, se seala que el e' 'cio del er de exce in en
sentido estricto sP_ 'esta en diferentes o rtu des, ya sea que se
ejercite en el proceso civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma
coincidente, sea cual fuere el tipo de proceso. la ley seala la secuencia u
tiempo en que debe ser puesto en acto. De otro mooo. si la postulacin
se realiza en un momento diferente. no resultarfa aceptado por vigencia
de la regla de la preclusin. As por ejemplo, en el caso del proceso penal.
el sujeto perseguido lo habr de ejercer a partir de que sea imputado o
s:ndicadc como presunto autor de un delito: en tanto, que en e! proceso
civil. efectivamente, lo ejerce al contestar el traslado de la demanda.
En cuanto al rgano a quien corresponde este poder. se identifica
con el sujeto posicionado en la faz pasiva de la relacin iurfdica procesal.
En esta situacin puede encontrarse cualquier tipo de persona. ya
sea fsica o jurdica, de derecho pblico o privado. Pinsese. por ejemplo.
cuando es demandada una sociedad comercial. una simple asociadn o
el Estado o provincia. Tambin puede manifestarse el accionado en fonna
singular o plural. En ese ltimo caso. Sl" presenta una situacin de
Jitisconsorcio pasiva, ya sea de naturaleza necesaria o de carcter
voluntario. Tal sucede por ejemplo. cuando el propietario de un fundo
deduce un interdicto de dao temido o de obra nueva, contra los
propietarios del inmueble contiguo que reviste la forma de condominio;
tambin. cuando un heredero entabla juicio persiguiendo la nulidad del
testamento en contra del heredero testamentario y legatario, etctera.
La realizacin o desenvolvimiento del poder de excepcin. exige de
su Utular que ostente capacidad procesal. Si ella faltare. ya sea porque se
trata de un incapaz, absoluto o relativo. deber acudirse al rgimen de la
representacin de los incapaces que organiza el derecho de fondo a partir
de los arts. 57 a 59 e.e. En este sentido. son representantes de los

,

leona G8flaral Oel Proceso 57
incapaces. !os padres (art. 264 c.e.). los tutores y los cu@d9res.. Adems,
la ley le asigna unvepresentad60 promiscua a travs del Ministerio de
Menores (art. 59 C.e.I. En tanto. que si se trata de un inhabil!tadO. de los
contemplados e!l..cl.art. 152 bis e.c.. deber ser asi..tido .PO....l.su curador.
Cabe sealar. que el rgimen de asistencia se diferencia delae
representacin. En efecto, -en el la asistencia, el inhabilitado s
puede ejercer persooalmente sus derechos, pero la '''?luntad iuifdica"
relevante para el otorgamiento de \10 acto jurfdico, seJ.ntegra con la del
curador, quien expresa sus asentimiento pa@ la realizacin del acto toJ .
En cambio, en el proceso penal, . I
I concepto
de i a pery;ona de existencia visible que puede verse cQnstrejga
en su libertad por la declaracin de culpabilidad. Como se ve, no puede
5er perseguida penalmente una persona judica sino que en su caso si
correspondiere la responsabilidad se intentar contra las personas fsicas
que asumen la representacin.
Este poder en el mbito del derecho pena!, se traduce en la
de defensa del imputado que a la vez condiciona y orienta
el..&iercjcja de los otros dos poderes de realizaci6,n (a ccin y
jurisdiccin) a 10 larso del proceso
En este sector. tambin puede presentarse causas con pluralidad de
imputados. en los que la podr organizarse en fonna individual o
mediante el empleo de un defensor comn con la limi tacinde -la
incompatibilidad en el ejercicio del ministerio.
Olra cosa sucede cuando la complej idad de la causa es objetiva. En
este caso, se POdrn plantear por ejemplo, cuestiones relativas a la
competencia por conexin (art. 47 c.P.P.1. acumulacin de causas lart. 49
e.p.p.), priorid- deJuzgamjenw. etctera.
Cabe sealar, adems. que si en el mbito del proceso penal
la pretensin civil resarci toria, el imputado que reviste la cali dad de_
tambin podr ejercer el poder de excepcin
en cuanto al mrito Q eILCllaoto al rito.
(13) Rivera. Julio Cs.11. de dmdlo civil AbeJedo-Perrot. SS As .. 1998r P
(1 4) Clafla Olmedo, ob. cit., p. 165
-

Ferreyra de de la Rti Gonzilez d.11I Vega de Opl
,. ,. Dificultades /erminol6glcas
Existe disparidad en la doctrina cuando se trata
concepto de excepcin. En lenguaje comn la voz
)1 de
, ,
en derecho tiene el sentido
que el demandado
ineficaz accin del demariClante (11Ij.
de precisar el
significa
o
romo
,
para tornar
Tcnicamente y. en sentido amplio. es sinnimo de cualquier defensa
rente a la pretensin del actor (oposicin genrica).
Parte de la doctrina representada por las posiciones de Chiovenda y
Carn .. lutti. distinguen entre los conceptos de defensa y la excepcin. En
tal .. enLldo. la "defensa" constituye la negacin del de la
pret!!ns!6n: en cambio. la selloda es la OPOsicin fonnulada
a Iraves de la invocacin de algn hecho impeditivo, extintivo o
modificativo que excluye los efectos jurdicos P/I.
En la concepcin de Carnelutti. la pefensa es la negacin de los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. la excepcin importa
la afirmacin de hechos distintos tend' s a faz n e s
eman ante. Estos hechos. para este autor, implican la

ampl iaCin de los trminos de la litis ya que se introducen hechos
d"l!'rt"ntes. La distincin se fundamenta en que quien se opone .stiene
SE" trata del mismo hecho histrico en que se 6efFl?oda, y
lo !llega O impugna. En esta postura, la nocin de excepcjn conlleva
aportacin de elementos de hecho y de derecho que, por
deben ser distintos de los que constituyen el fundamento de la
DfrdMIltd Jt jJ I.mgU4 I:.spaliola. Real Academia Espal'iola, 19" ed . Espasa Calpe,
1910 p W"
1161 Albonh Mat1lno, 'Derho de excepcin, Excepciones , en Dtrec:1o proctsal (vi/'
_,1 PfM. At,enel , Chao, 1997, p. 130
117) ChIoV@l\d.t, lod, Principios de dtrtdlo procesal civil, Reus, Madrid. 1912. ps. 76'1 77.
pretensin. Ello sin duda habra de innuir en la prueba como tambin en la
sentencia dado que se produce un ensanchamiento del obJeto Iitlgioso.
En nuestra concePcin, la voz -excepcin" tiene una aceocjn amplia,
= actitud defensiva 9ue

Esta postura permite
demandado o ,imputadQ. 1181,
En tanto que la excepcin en sentido estricto, implCita interposicin
de defensas especficamente previstas en los cdigos. sean de
naturaleza procesa! o sustancial.
1.2. Na/uraleza uridica .....,"
En rigor, la excepcin es un pOOer qlle presenta indjvidllaUdad. Desde
la perspectiva de su manifestacin, esto es extrnsecamente, es un poder
distinto al de la accin. aunque se corresponda con ste y reconozca por
su fuente la misma naturaleza.
Desde el punto de vista intrnseco, presenta para captar
diferentes contenidos ya sea de orden systancial O procesal. en tanto
cumplan la Juncin de constituir una concreta oposicin a la pretensin
del actor.
Sin embargo, ello no impide considerarlo en sentido uni tario, es decir,
como un poder nico con eficacia procesal. Se trata de un concepto
gestado a partir efe la orientacin denominada concreta y abstracta de la
accin; es que la excepcin tiene una manifestacin en la teora procesal
que resulta anloga al de la accin. Por 10 tanto. const ituye UQ poder

o mplltado o a qui9R S08 ubq, le
por cuanto se ejerce cuando se tenga razn o se
(lB) Oari Olmedo. Dmeho proctS/Jl. ob, cit.. t. 1. p, :3 12

,
60 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl

perseguido penalmente, quienes
y, en definitiva, si efectivamente lo pondrn o no en tratarse
de un poder, es sunciente con que su titular haya tenido una razonable
oportunidad de ejercerlo. Es decir, de ser odo en el proceso, ya sea para
alegar, para oponer excepciones, pOleba. plantear recursos Que la
ley procesal contemple, etctera.
las teoras procesales Que han tratado de justificar el poder de accin,
tambin se han ocupado del de excepcin. Es as que en un primer
momento cuando el derecho procesal se identificaba con el sustancial. y
por lo tanto de a!ltonoma, la se manifestaba vinc.ulada
al derecho subJeJlvo del demandado. Posteriormente y con el advemmiento
del cientificismo del derecho procesal, se consider a la excepcin como
una potestad independiente del derecho de fondo, primero concreto y
luego en una evolucin posterior, como un derecho abstracto.
En sntesis. desde el punto de vista de su esencia, e! poder dE;
e*,cepci6n es paralelo al de ambos fundamento
constitucional. igual naturaleza y similar contenido aunque ste se
nlanifiesta en forma opuesta. Cabe sefla!ar. sin embargo, que se diferenc1an
cronolgicamente, ya que para que el poder de excepcin pueda ser
ejercido es necesario que previamente el actor haya puesto en movimiento
el @er de accin y que la pretensjn haya sido admitida xx el juez. lo
cual importa a su vez. el del poder de jurisdiccin.
Por lo lanto. es posible afirmar Que los de accin.
y de jurisdicCin responden a
eficacia procesal que resulta de su
(19 Devis Echandil , Hernando.Ttcrfa gtlltfllllkl proceso, UniVersidad, Ss. As. , 1997, p. 207

I

Teorla General del Proceso
"
1.3. froblemas vinculados al estudio de La exceocidn
Hemos asignado a la excepcin idntica naturaleza jurdica que a la
accin, considerndolos como poderes homogneos, que exhiben
pretensiones paralelas aunque con fundamento opuestos y que tienen
vinculacin con el derecho sustancial. Sin embargo, al adentramos al
estudio del poder de excepcin se advierten dificultades referidas al rgano
en cuanto titular de su ejercicio, a la oportunIdad de su promocin y a su
eficacia con respecto a la prestacin de la jurisdiccin '101,
Con respecto al titular de este poder, como se apunt, se le concede
a todo individuo de la comunidad que pueda ser hipott icamente
demandado imputado. En concret o, se atribuye al sujeto pasivo de la
relacin jurdica procesal. que se identifica en el acto promotor de!
proceso, es decir en la demanda o acusacin . como demandado o
perseguIdo penalmente.
En este enfoque se advierte que el ejerdcio opera de modo diferente
segn sea el caso. Es as que la promocin de la accin limita las cuestiones
que son de inters del actor, ya que la jurisdiccin no se pronunciar sobre
temas que no sean propuestos por ste. En cambio. el tribunal puede asumir
de oficio cuestiones opuestaS al inters del actor y que resulten benefICiOsas
para el demandado. aun cuando ste nada hubiera dicho.
Esta dificultad es superada por la postura que considera al poder
de accin y de excepCin como poderes homogneos en lo atlnente
a su esencia y destino, sin tener en cuenta la pretensin que pueda
manifestar cada UI1O.
En lo atinente a la oportunidad de su ejercicio. el problema se
manifiesta con mayor claridad cuando se tiene que analizar esta posibilidad
de actuacin vinculada al derecho sustancial que se pretende realizar. En
efecto, segn sea la naturaleza del derecho sustancial que se reali za
mediante el ejercicio del poder de accin. jurisdiccin o de excepcin.
rigen diferentes principios.
As. si se trata de la aplicacin de la ley penaL la satisJacci6n del
derecho se orienta a travs del prinCipio de legali dad y, excepciona lmente,
del de oportunidad.
1201 Clarl Olmedo, Dtrrcli" plousal. ob. clt.. p 320
12 Fllrreyra de de la ROa' GonzAlez de la vega di! Opl
El principio de legalidad ha sido conceptualizado como "la automti ca
e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos. que
frente a la hiptesis de la comisin de un delito. se presenta ante los
rganos iurisdiccionales reclamando la investigacin. el juzgamiento y. si
corresponde. el castigo del delito que se hubiera comprobado rm.
En cambio. el principio de oportunidad es "la atribucin que tienen
los rganos encargados de la promocin de la persecucin penal. fundada
en razones diversas de poltica criminal y procesal. de no iniciar la accin
pblica, o de suspender provisionalmente la accin iniciada. o de limitarla
en su extensin objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente
alltes de la sentencia, an cua ndo concurran las condiciones ordinarias
para perseguir y castigar" (111 . Este principio encuentra dos formas de
regulacin. la denominada libre y la de la oportunidad re@lada.
La primera. propia del derecho anglosajn. parte de la premisa de
que el fiscal slo lleva a juicio aquello que puede ganar logrando una
condena. Se trata de una modahdad que comulga con el espntu de este
derecho que reposa en el xito de la acusacin. Es decir. si no hay
p{obabilidad de obtener una sentencia de condena. no se acusa; as el
fiscal puede iniciarlo o no hacerlo. puede una vez iniciado, desistido.
puede acordar con el acusado rendir los cargos y disminuir su pedido de
pena en la medida que ste acepte su responsabili dad en el hecho y
hasta puede dar lugar a la impunidad total o parcial por la comisin de un
dellto, cuando ella sea t..il para el descubrimiento de otro ms grave.
Por su parte, el sistema de la oportunidad reglada, propia del derecho
continental europeo, significa que sobre la base de la vigencia del princi pio
de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se
encuentran previstas en la legislacin penal. La aplicacin en el caso
concreto queda a cargo de runcionarios judiciales predeterminados,
generalmente. con el consentimiento del imputado -a veces. tambin.
de la vfctima- y requiere control del rgano juri sdiccionallsobre si el caso
es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterios de
oportunidad. y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento) nI.
I .
(211 Cafferata NOfes. Jos L Cutslhmts MlulIlts soflrt ti proaw fN!tUIl. 2
a
ed. actuallzada.
Editores del Puert o. Ss. As .. 1998. p. 26.
122/ Cafferata Nores. ob. cit. , p. 38.
(231 Ca/rerata Nores. ob. cit p. 4/
T80rfa Gctwlll del ProccIO 13
La realizacin del derecho penal se basa y orienta conforme la vigenda
de estos principios que hemos reseado sucintamente y que detenninan
el desenvolvimiento de los poderes de accin y de exceJXi6n. VU'lCUlado
a este ltimo, en lo que atae a la cuestin penal. se concentra en el
ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente se le reconoce
al imputado y que se desenvuelve para contradecir la persecuci6n penal.
En sentido amplio. en el proceso penal, corresponde est e poder a
t odo particular que deba int ervenir en el proceso penal (1041. Pero.
especficamente, se le reconoce este poder al sujeto imputado.
enfrentado formalmente al acusador. desde que sus intereses aparezcan
amenazados en concret o.
La razn de la defensa se justifica en el reconocimiento de la libertad
que tiene todo sujeto. De al11 que este poder sea considerado una
proyeccin de la garanta constitucional de la inviolabilidad del derecho
de deFensa en juicio y su ejercici o se integra con la defensa material y la
tcnica de carcter obligatorio. El contllldo de la defensa material es
mltiple y abarca desde una imputacin grave impuesta por el Cdigo
Penal hasta la alegacin de la propia inocencia, en cuyo caso se procura
la absolUCin; tambin puede exhibirse en una pretensi n de menor
responsabili dad en 10 material que persiga una condena menor: o por
ltimo. puede tratarse de una pretensin de ineficacia de la persecUCin
pero limitada al aspecto formal. v.gr .. la excepcin interpuesta por haberse
promovido mal la pretensi n o por no haber sido iniciao.: legalmente o
porque no se pudiere proseguir.
A la luz de estas consideraciones. se advierte sin dificultad que el
poder de excepcin tambin en est e sector jurdico, mani fiesta
multiplicidad de contenidos. que deviene en concreto de las actit udes
que asuma el perseguido penalmente y que sern moUvo de anlisis /'Ifra.
En lo atinente a la eficacia del poder de excepcin y de accin, tambin
acusan diferenci as. La accin procesal se ejerce para obtener una decisin
de fondo sobre el fundamenlo que se alega corno existente: razn o falta
de razn ml. En cambio, el poder de excepcin. puede en concreto ser
ejercido o no; no obstante ello por la existencia de ciertas circunstancias
124) Clari Olmedo Jorge. t r ~ o "roctSa/, Depa)ma, Bs. As .. 1984. t. r. p. 162.
(25) elMl Olmedo. Jorge. DtrtCho prtJUS/lI, Depalma. Bs. As .. 1982. t 1. p. 333.

Ferreyra de de la RiJa Gonztlez d81a vega de Opl
Impeditivas, puede no llegar a resolverse sobre el fondo de la cuestin.
Puede suceder. entonces, que el poder de accin se haya ejercido pero la
acd6n no alcanza su destino cuando aparezca un obstculo impeditivo.
ya sea en forma provisoria o definitiva, que excluye la decisin sobre el
rondo del asunto.
Las circunstancias que operan como vallas para el pronunciamiento
sobre el fondo, pueden aparecer en el inicio mismo del proceso o suscitarse
con posterioridad durante el curso de su desarrollo o en la decisin fina!.
En parte, constituyen lo que se ha dado en llamar cpresupuestos
procesales" y en parte son tambin cuestiones previas, pero que revisten
el carcter comn de ser cuestiones cobstativas,.
2. Oposici6n a la pretensi6n
La defensa. en sentido ampli o. significa se ha la
oposicin a la retensin esgrimida por el actor. En efecto, la excepcin
pu e ser planteada en e proceso, C1V1 , pena, familiar y en laboral en
forma similar aunque con diferentes caractesticas y aportllnjdades.
La diversidad en su manifestacin tiene que yer en primer lugar con el
derecho de fondo subyacente Q1Je se pretende realizar y, adems. con el
sisr.ema elegido por el legislador para la realizacin jurisdiccional de aguL
Tambin se vif1(:.ulct con la actitud defensiva que elija el demandado o imputado.
Analizaremos. en tal sentido, las diferentes formas de manifestaci6n
en los distintos procedimientos.
Cabe advertir que no hay coincidenci a en el tratamiento legislativo
sobre la enumeracin de las cuestiones que pueden ser caracterizadas
como de arti culacin previa: pero s existe coincidencia en cuanto a la
taxatividad de las cuestiones previstas en la ley. Por tal razn, es que
cuando el precepto legal no contempla una determinada cuestin
como de articulacin previa. debe necesariamente ser introducida con
la contestacin.
Cabe sealar que en la regulacin de las excepciones. el legislador.
eIl cuenta el erincipio de_ economa procesal y sus deriyac.iQnes.
consistentes en el de eventualidad y de com:_eotraciffiprocesal.
Por aplicacin del principio -de el demandado--debet
dedlK:ir simultneamente y en un 51oacto, todos los medios de ataq"e
Q defe-n"Sa ere-que aspoo,g-:-Por cierto, que ello deber ser realizado con
un orden de prioridad, en previsin de que los primeros propuestos lueren

Teoria General del Prtlceso
desestimados \20). Se consagra el
de la regla de prec]usin, la que 1
asumir alguna de las
65
modo, se presenta un caso de mediante su
ejercicio. al acumular eventualmente tooos los medios de ataque y de
defensa. paTa que ad evf/'ltum sean resueltos. Ello se realiza en la prevencin
de que si alguna de las defensas resultare rechazada. inmediatamente el
tribunal se pronunciar sobre las siguientes; de otro modo. se presenta
un preclusin y no podrn ser intentadas posteriormente_ Opera la
presuncin irrefragable de que el accionado contaba solamente con los
rn.""dIOS defens1vos planteados.
Por otra parte. la concentracin tambin se presenta, ya que en el
acto de contestacin se rene la actividad I consiste
en I
que i .
procesal se presenta cuando (se da la reunin de mayor actividad procesal
en el menor nmero :xJSible de actos) mi.
En conclusin. el poder de excepcin tiene una doble orientacin.
Por un lado, se manifiesta por obstativas que haCen a la
inexistencia de los presupuestos procdales para el ekrddQ vlidQ uel
poder de accin. Por el otro. se trata de obstculos jurdiCOS int rooucidos
por el demandado y que atacan el fundamento alegado por el actor para
el xito de su pretensin.
El estudio que expondremos de la oposicin a la pretell5in. en los
distintos sectores juldicos procesales. se realiza con relacin a la teorfa
general de las excepciones sin ahondar en el tratamiento particularizado
detallado de las especificidades que se presenta en cada fuero. Jo cual
corresponde al derecho procedimental.
2.1. Oposicin a fa pretensin civil
El poder de exceocin. como hemos apuntado, ofrece una variada
gama de contenidos. Por' lo tanto. es posible sostener que este poder no
(26) vscovl. Enrique. UJdio Gtlltfal dd PrtSO, Abaco, 65. As. 1995. t 3. p, 353
(27) Dfn. Clemente, IIIstiwdums dd procn(ll, Abeledo-Perrot. as As. 1968. P
Ferr'Yl1 de de la Raa' Gondlez da la Vega de Opl
que es su des
Conviene destacar que el poder de exce in se diferencia del de
accin desde el punto de vista e su proyeccin frente al tribunal. En
e ecto, puede suceder que aun sin que el demandado realice
postulacin alguna se rechace la pretensin del actor; en cambio, por
regla general. el llamado principio de cooeryencia impide resolver l
favor del actor cuestiones que ste no haya postulado. Es que no hay
lurisdi cclrt sin actor, pero sr puede haberla SIO demandado, al menos
en su especfica determinacin (L31.
La doctrina reconoce diferentes actitudes que puede asumir el
demandado en oportunidad de correrse traslado de la demanda. La
contestacin de la demanda es el acto procesal mediante el cual el sujeto
paSiVO de la pretensin -demandado-, reclama ante el rgano jurisdicdonalla
desestimacin de aqulla y brinda su versin de los hechos. Eil rigor, constituye
una manifestacin del poder de excex:in, en sentido lato e importa el
cumplimiento de una carga procesal o, 10 que es lo mismo, una atribucin
imp.lesta
l79l
Esto que o 09 la actividad, es el resultado de la
libre .2il. sin que se afecte ningn inters propio o ajero
nep . En otras palabras, contestar la demanda es

"--,,como tal implica un imperativo del inters
el
(28) dari Olmedo, Dtrdo pr4Xtsal, ob. cit.. t 1, p. 315.
(29) El art. 192 C.PC. dispone: . .. el demandado deber confesar o negar categriCdmerue
los hechos afinnados en ella, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser
tornadas como confesin. La netativa generaluo satisfce tal exienda. Deber tambin
reconocer o negar Cdte6ricameote la autentICidad de los documentos acompanados que se le
.tribuyen y la recerx:in de las cartas y telegramas a l dirigidos quese acompanen. baio peoa
de tenerlos por reconocidos o recibidos. segn el caso. Serti aplicable a la contestaci6n de la
lo dispuesto en arto 182".
301 ClaM Olmedo. Dmdio Pfl1usal. ob. dt, t. l. p. 170.


,
Teorta General del Proceso 67
sl!ieto activo de la relacin procesal como el pasivo, tienen el Imperativo
carias procesales. As, por eiemplo, en un juicio ordinario por
cobro de pesos planteado por el actor pesa sobre el demandado la carga
de contestar la demanda, de ofrecer y producir pruebas, y si as no lo
hiciere no podr ser compelido a realizarlo pero su actitud ret icente
generar una presuncin contraria a sus intereses (sujecin facultatival.
Cabe sealar, adems, que la extensin de esta carga no se limita al
cumplimiento de una conducta en forma positiva, por ejemplo, la negativa
general de la existencia del hecho constitutivo de la demanda .
Modernamente, se sostiene, con fundamento en el principio de solidaridad
y co1aooradrl, que el demandado debe expresar su versin' sobre lOS
y que sta debe ser expuesta cOn darlldd. ESo es, al decir de Peyrano, Que
el sujeto determine inequfvocamente su postura (hablar claro) 1>11.
Esta regla incorporada en los ordenamientos procesales tambin est
conteni da en nuestro c.r.e. en el ' l ue
i pena de que su silencio o lespuestas evasivas puedan ser
confesin
w
y agrega, reiterando el espritu de la 'lar ma
no satisface esta exigencia .... .
Como se advierte, por de yna carga procesal. no es
obligatorio para el accionad ero la no realizacin de este acto le
ca oca en una situacin desfavorable, ya que hace surBi r en su contra,
ul;a presuncin judicial de reconocimiento de los hechos expuestos
en el escrito introductivo.
Ambos actos procesales y contestacin- son de suma
trascendencia para el proceso ya que confoffilan la lilis col1testatio. Con
ellos se introducen. definitivamente, las pretensiones' ([fl ema dec.dendurn).
Sobre los hechos all fijados ha de versar la actividad en las otras etapas.
esto es, e la p':ryeba, la discusin y la sentencia. ca oposicin del
demandado y, en especial. si opone excepciones en sentido estrict o,
apareja la ampliacin de los trmioos del litigio, pero no alter<! el lRtma
decjdendum. objeto del proceso Que se define en la demaoda.
Es de tal significacin en el proceso la fijacin de estos hechos que si
el juez al fallar se aparta de ellos, la sentencia puede resultar objeto de
(31) Peyrano, lorgeW, "Clart-lDqui Ihablar claro en materia procesall" I.. L 19928, I 159.
Sec. Doctrrna

58 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la vega de Opl
impugnaciones por vicios en la congruencia. Tal defecto se manifiesta
cuando la resolucin incurre en ultra o extra petita (ms all de lo pedido o
fuera de 10 pedido) . . cuando el juez no se pronuncia sobre
en la hiPtesis
ser evi t ando las
evasivas, ambigedades o imprecisiones. Por supuesto que debe estar
referida a los hechos fundamentales o esenciales.
Por lo tanto, la negativa de un hecho esenclaL toma innecesario negar
los hechos secundanos o dependientes del principal o de su fundamento.
Cabe sealar que tambin puede el demandado en esta oportunidad
asumir otras actitudes defensivas. las que se encuentran especificadas en
el cuadro de la pgina 86.
Actitudes
que puede
asumir el
demRnrlado
el
de
_Inda
* No contesta la demanda
.. Contesta
la demanda
- Niega los hechos
y el dere<'ho
- Reconoce los hechos
y niega el derecho
- Reconoce Jos hechos
y el derecho
- Opone excepciones
- Reconviene
,
Teorla General del Pro<:eso 69
Por otra parte. en los nuevos ordenamientos procesales se modifica
la estructura formal que utiliza nuestro c.P.e.. y au,nque se mantiene la
etapa introductoria en forma escrita. integrada por formulaciones del actor
y demandado, inmediatamente de concluida aqulla, se prop:me una
audiencia preliminar. como instrumento araBzado. Entre las funciones que
se le asignan a este instituto. est la trascendente denominada de
saneamiento del proceso. Esta tarea es realizada por el juez para eliminar
las nulidades que pudieren afectar al trmite; asimismo en esta oportumtlad
fija los hechos litigiosos que sern objeto de prueba cm.
2. 1. 1. Actitudes que puede asumir e/ demandado ante e/
traslado d /a demanda

En los juicios declarativos generales. interpuesta la demanda y admitida
formal mente. se corre traslado al accionado a fin de que esgrima sus
defensas.
- Segn seala Palacio .
no encuentran cont,:cto
I Que la comunicacin se entabla
siempre por intermedio del juez.
E1.demandado en oportunidad de contestar el traslado puede asumir
distintas actitudes:
2. 1. 1.1. Altitudes omisivQS
Esta postura ...como ya dijimos-- imQlica el incymplimiento de una carga
procesal que no debe interpretarse como una obligacin en el sentido
,
(32) Adscripto al sistema el art_ 360t.P.N . encuenlra fundamento en diferentes propues.-
tas procesales en boga como el Anteproyecto de RerO\lYlas al Cdigo Procesal Civil
de la Nacin de 1993, elaborado por los Ores. Roland Ar.ui. Mario Kaminker. Isidoro Ellner y
Mano A Morello: el Anteproyecto de Reforma del c.re. de la Nacin elaborado por 101 DtH.
luljo Cueto Ra, Carlos R. Colombo y Ral A. y Hclor G, Umaschl. para eltal "'lo
algunos de los precedentes
i33J PIllado. Uno. 'l)-atado dtuda pracNI ( wil, Abel edo-Perrol . as As. 1919, I V. p '.1,

70 Ftrreyra de de la Ra Gonlez de la Vega de Opl
i cqmo una
situacin jurdica instituida en la ley. consistente en requerimiento de
una conducta de realizacin facultativa. normalmente establecida en
inters del propio sujeto. y cuya omisin trae aparejada una consecuencia
gravosa para l. conminacin o
!!l derecho. en caso.
Oueremos decir, entonces,

I
1) el demandado no cumple con la (BrISa procesa! de comparecer y
constituir (juicio en rebelda) fl6l.
Presentada y admitida la demanda, el juez llama a Jos demandados para
que asuman . esto se denomina "emplazamiento l\11l,
--
En esta se ejerce la rootio tambin la vacalio al llamar al
demandado se
satigaee la
concurrir y corl';
En esta ltima hiptesis ;e configura una
estricto. esto es cuando lI pdrte no comparece al proceso ucnlro del
plazo de la citacin o lo abandona despus de haber comparecido 08\; o
tambin se ha dicho 'que una parte es rebelde o contumaz cuando no
comparece a estar a dere!;.ho. y emplazado
personalmente, abstenindose de participar en el proceso que se le sigue
o. cuando con posterioridad a su intelVencin inicial 10 abandona y deja
de actuar en los desarrollos ulteriores' 09\.
134) Alslna, ob cit., 1961 , t. m. p 174.
(35) Couture, ob. cit., p 137.
(36) Ferrerya de de la Rla. Anellna Condlez de de Op(. CrtsaM, "La y
sus efectos". Foro de Crdoba, N" 50, ano IX. 19118. P 8l
(37) Couture lo deflne como "' 1/olll4l11ifllII ",u frIC" por 11 jllO, llludo ti
PtrJcna fHlrllllll' Wl!/pcJftU/l tlt 1m prOtt$II 11 j,u 111m!" a 1IWriftst.1r SIl.ql1fS4 o QUrtpl, ton /o que St
1114m11ln' (Couture, E.. Va/lrjlar i# IlIrldiw, Depalma, .95. As.. 1983).
(18) Palacio, ob. clt t. rv. p. 191.
(39) Morello, AuguSlO M.: Sosa, CuaJberto Lucas; Beritonce, Roberto Ornar, Cddigos PrM,..
sales (If /o C. 11 C. d, r. Pr"",,cia dI BumM Aires y de la Naci6n. COIIImladM I/II"oMdos", Platense, I...l
Plata. 1992, t . U-B, p. 6.

T8OI1l General del Pfoeeso
A partir de la realizad6n de esta actividad. se desencadena
citado la carga de compares:er y de Si el
escucha ellJamaslo. tal actitud nera un uldo. esto es la de
con el juicio en rebelda. La. ley a 'etiva en diversas
las consecuencias especficas del Incumplimiento (art. 112 y cone
la nocl6n de rebelda ha sufrido una evoluci6n en su ,:on
la que se compadece con las tendencias del moderno
As. en la antigijedad se conceba al proceso como un
que se pretenda asegurar la presencia real y efectiva del
compelindolo por la fuerza. La rebelda tena el alcance de un
Posterionnente. con el avance de la teora procesal, se estabteci
y
i de llevar adelante el trmite con presencia de una
partes en rebelda. El apersonarse en juicio por una ficcin de la
manifIeSta como una carga procesal, esto es un
El concepto de arga slo tiene senti do y i en
proceso ludicia , e importa una si tuacin de necesidad de
determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuido Pince $-al
Modernamente se dislilgue la actuacin de los sujetos 'f 5lJ
resuelve en procesd1es, las que manifiestan como
y sujeciones ( r-deberl o
se extienden a otras
i@, se
y consecuentemente ajusta sus efectos. As otorgan ma
las partes en el desarrollo del pleito y ante un
otra parte. se reafirma la idea de con
sentido de simplificad6n.
Como se advierte, la
(40) Coldschm1dt, James. Dfm:o prc!(tsa/ cMI. lAbor. Barcelon.-Madrld, 1936, p 101
(4 1) En este sentido vf.seCJ.rlA Olmedo. folie. Otra:fIo procfSlll. Depalm., BrI.,...
1./, ps. 135 y 165; tlnn): lorae, "El proceso ludlclal como estructura tknkc tI\ r",tW '_
dtl prtKN, Atenea. Cba, p. 35.
(42) Vase. Eisner, Isidoro, "Sobre rebeldla y estrados de! Juzpdo", en PkllIfM "..,
La Ley, as As .. 1984, P 222.
72 Feneyra de d. JI ROl GoIu:MR de a VIQI de Opl
En el enfoque enrico la r,ebeldia implica una total ausencia,
voluntaria. dealeeacin en el contradictorio; por ello se ha precisado que
constituye el reverso de la figura de la comparecencia (01.
Por otra parte. tambin se utiliza la expresin "rebelda- sel1Su-
paTa sealar tanto la actitud del litigante que ha omitido cumplir un acto
procesal. o no ha ejercido alguna facultad procesal para liberarse de una
carga. El supuesto es reconocido adems con la designacin de "rebelda
parcial. Ello sucede cuando la ley atribuye determinadas consecuencias
a una omisin puntual. en tanto que en otras no produce efecto alguno.
El aspecto negativo genera diversos resultados: as implicar la sola prdida
de un derecho o la contumacia contribuir a fonnar una presuncin judicial
al omiso 11 gye alivia cargas procesales a la con/rana" ti
4
1.
La comparecencia del citado implica una carga procesal; por ello el
acto""t!s facultativo y se proceder de acuerdo al requerimiento del inters
cOmprometido. La parte!:febe hac;erse presente en el juicio en virtud de la
c1taC10il cursaaa asumiendo las consecuencias jurdicas previstas en la
ly en caso de incump[miento (contumacia).
La rebelda configura un esquema legal dispuesto para viabilizar la
prosecucin del juicio ante la ausencia del demandado. Por ello es que se
ha sostenido que "la institucin no tiene como finalidad Uisti9ar al contumaz .0
rebelde, pueslo que ello apartara a la i.!insdia:in y al proceso civil duus funciones_
especficas de-fiaur justicia !I de ser el instrumento para lograrlo. sino subsana' los
i!conve,jientes que lal actitud trae aparejada"
Por ltimo. sealamos que la rebelda por regla general es aplicable a
todo tipo de procedimiento salvo aquellos que reconocen una modalidad
'" -
especial de tramitacin (v.gr. el juicio abreviado, art. 507 y conc. e.p.e.).
Los efectos de la rebelda aparejan singularidades en lo atinenJ1: al
reginen dfU!.otificaciones. al esfuerzo prObatOrio y a las medidas cautelares.
Ello no obsta a que el rebelde comparezca en cualquier estado del
pleitQ.y lo asuma en dicha secllenda.- El a-crode-comparecer !'laC cesar
de Inmedlato. sin otro requisito. los efectos de la rebeldfa.
Decretda la rebeldfa, el proceso contina pero se alivia la carga
o Iflcad6n que...eesa sobre el litigante apersonado. En efecto, finne la
(43) Palado, ab. dt . p. 184.
(44) Podettl. Ramiro, Tratado lIS actqs prousales, Ediar, Ss. As" 1'6. 297 Y 303.
)45) POOettl, ob ell p. 30(
n
providencia que declara a la contraria rebelde. la_..:;o
en consecuencia. I juez dictar sentencia
! y (art. 327 c.p.e.). Es claro entonces que a pesar de la
contumacia, el accionan te deber aportar los elementos de prueba
corroborantes de su demanda. pesa sobre ste la carga de la prueba,
Las tendencIas en los proyectos legisl ativos actuales es la de
redimensionar la figura del juez: correlativamente, se tiende a reforrnular
tambin los deberes procesales de las partes. En este sentido con
fundamento en los principios de personalidad y colaboracin se vigorizan
la fuerza de las presunciones contrarias generadas en el incumplimiento
de las cargas procesales de las partes 1
4
61, .
Cabe sealar que la Institucin de la rebelda es propia de la SlwaCl6n
del demandado, sin embargo ella tambin puede generarse en relad6n al
actor, Es asr que incurrir en esta , lo cual .
I ilie
, a manera de excepcin, solicitar el despacho de cautelares
sobre bienes del actor para asegurarse el cobro de las costaS (art. 114
e.p.c.J. La rebelda del actor se presenta cuando habiendo jniciadQ el
proceso ..P.Qr maodalo otorgado a un abogado, ste renuncia al poder y
ate la convocatoria que debe efectuar el tribunal para que comparezca y
constitUya nuevo domicilio legal, adopta una actit ud negativa.
21 Que el demandado no obstante haber comoarecido, no, conteste
la demanda.
Cuando el.sccionada incumple la carga procesal de contestar, a.
instancias del se le dar por decado el derecho dejado de usar
al no evacuar el traslado. La del derecho genera una presuncin
(46) CdiGO Genera! del Proceso. de la Ro.U., ley 15.982. art 340: Cdigo Procesal al/U,
Comercial.l.aboral. Rural y M(nerode la Pela. deTierTa del FueSO. Am.1rtida e Islas del NI.1ntico
Sur. art o 369.4. Anteproyectode Cdigo Procesa! Modelo para iberoamrica, art. 301, Proyecto
de CdiGO Procesal Civil. Comercial y Laboral de la Nacin de los Ores. carlos l. Colombo,
Cueto Ra. Etcheverry. Umaschl, art o 358; Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesa! Civil
y ComerCial de la Nacin de Morello. Arui, Kamm(nkery Eisner, art 363.

en contra del demandado, la que ser valorada por el juez el]
sentencia juntamen te con los otros elementos 3fGbdtOriOS Esta
presuncin judicial s!gnifica que el juzgador Rodr estimar el silencio
demandado como reconocimiento de la verdad de los hechos,
afirmados en demanda (arts. [92 e.p.e. y 356. inc. 1, c.p.e.N.). Ello no
implica que el juez est obligado a tener por ciertos los hechos
consignados en la demanda y como autnticos los documentos. sino
que la presuncin constituir un elemento de juicio ms, que deber
ser respaldado por otras pruebas.
2.1 .1.2. Contesta la demanda
Esta hiptesis siBnif"ca lo que se denomina como contestaci6n lisa y
llana de la eenHIA8a: ella sucede cuando el demandado njega los hechos.
I en que se funda la
1 que
. claramente el
16rano jurisdiccional) y con ella intera la
i que limita la resolucin final.
En la con testacin, el demandado realjzar una exposicin
- - .-
circunstanci ada de las cuestiones fct1cas...qlle apuata a demostrar la
sinrazn de la pretensin l esgrimida. Adems, importa det>er
de colaboracin de Ii:! parle a nn de que con su versin :.e logre el
esclareclrrllento de la vema-d. -- -
Advertimos que el supuesto ha sido desarrollado en el punto 2. 1.
2.1.1. 3. Cuestin de puro derecho
En esta situacin hay coincidencia entre las partes sobre la forma en
SP prOOujeron los hech.9S, pero no en cuanto a la imputacin juridic.a
que cabe darles; en este caso, se configura ' una cuestin de puro derecho.
111 la discusin versa sobre la interpretacin o inteligencia
de una clusula contractual. En esta hiptesis. como existe coincidencia
en los hechos o plataforma fctica, el procesase acorta al omi ti rse la apertura
a prueba lart. 497 CP.C) y se pasa directamente a la etapa discusoria.

Teona General del Proceso 75
vigencia del sistema
por parte del
I
i , puede ser expreso o tcito. la primera modalidad,
aJando el demandado emite una declaracin de voluntad en tal sentido
durante el decurso del pleito. Es tcito. cuando la voluntad es inferida de
actiludes asumidas por el demandado que importan el cumplimiento de
la prestaci6n requerida por el actor.
Por otra parte. el aUanamiento puede sa- "total o parcial el punto
de vista de la pretensin y en relacin a los sujetos de sta. As, por
ejemplo, el demandado podr allanarse a la pret enSin de cymplimiento
de contrato deducida en su contra. mas no a la d_e daos y perjujclos
ejercida subsidiariamente. Tambin podra suceder que demandados varios
uno de ellos se allane y lGs otros se opusieran ; la demanda.
la
como consecuencia la eliminacin de
,
que
Cabe sealar, sin embargo, que en ciertas situaciones el allanamientQ
no vinculante oa@ el jyez: tal sucede cuando se trata de derechas
que indisponibles. En este caso, carece de la eficacia propia del
allanamiento, sin de que la actitud adoptada pueda ser tenida
cuenta por el juez, como indicio en combinacin con otros elementos
""ot, "los" al momento de dictar sentencia. Ello sucede, por ejemplo,
cuando demandada por filiacin una persona fallecida, los heredef"9!l se
allanan 1 la pretensIn, en cuyo caso deber ineludiblemente practlcnl'Sf'
la prueba blol6lca respectiva con el fin de corroborare! vfnculo sanuff'eo.
Cabe sena lar que el allanamiento tiene incidencia en el modo d
Imponer las Costas Se entlende por ,Sostas a los gastos ..
1"..PArte. para el desarrollo de la li ti s. l otearan el concepto !$Iefr" Inll

,
76
Ferreyra de de la Ra - Goozlez de la Vega de Opl
.. . . -., ..
Teorll General del Proceso 77
Cabe sealar que la invocacin de estos impedimentos, es decIr sL
planteamiento de hechos mooificativos, impeditivos y extintivos, tiene
relevancia para el desarrollo posterior del pleito y sobre tOdO pam la
aplicacin de las reglas tradicionales de la car a de la rueba. EIIo. sefiala
Couture, supone un ec o constitutivo inicial -pretensin del actor..i.
este autor seala ademas de los mencionados. otros hechos que califica
como hechos Invalidativos (v.g;:-ausencia de facultades del mandatario) y
hechos convalidativos (v.gr. la ratificacin posterior por la parte]
En doctrina se clasifica a las excepciones en cuenta dos
puntos de vista: el efecto que producen y su contenido.
En el primer enfoque. se visualizan dos tipos bien defini dos: las
excepciones perentorias y dilatorias.
Las 'son aquellas que en el de prosperar
de pago, cosa juzgada. etctera.
"manera tal que la-
de yolver a proponerse eficaimente"
"Cl., las excepciones de prescripcin,
L'is dilatorias, en cambio, son ..... agueHas excepciones que en caso de_
pro..Q!;!rar tPDlDQrariamente el pronunciamiento del juez sobre
la pretensin del actor, pero no impiden que sta vuelva a proponerse
una vez subsanados los defectos de que adoleca, En general. estas
excepciones permi ten denunciar la inexistencia de algn presupuesto
procesal. relativo a la capaCidad las partes. a la competencia del jut!z
y al cumplimiento de los requisitos de la demanda. Por ejemplo. puede
plantearse la excepcin dilatoria d falta de rsonera en el demandante
cuando ste acta con un poder insufi cient e o de ectuoso; pue e
cu'estinarse la apt@9 del para ,resolver. a travs de la deduccin de
la exce.x:i60 de. incompetencia de iUrisdiccin; y, por ltimo, se plantear
la de defecto legal. cuando la demanda adolezca de falendas formales,
de manera tal que impida la defensa del demandado [arto 184 c.p.e).
Existe uniformidad. respecto de cules son las ex.cepciones dilatorias.
la que se proyecta tambin en la legislacin. En efecto. este tipo de
defensas se encuentran reguladas en los cuerpos adjetivos, nominndolas
especficamente y con carcter de taxatividad.
(47) Couture, ob dt.. p 245
(48) Palacio. ob d I . t VI. p 91
18 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
Por otra parte, tambin se las suele clasificar teniendo en cuenta el
derecho en que se fundan. Se habla as de excepciones sustanciales y
procesales, segn se basen en disposiciones del derecho de fondo o de
forma respectivamente. As son sustanciales. por ejemplo. el pago,
prescripcin. quita. espera, compensacin; revisten el carcter de
procesales. tajes como: el defecto legal. falta de personera, incompetencia
de jurisdiccin. etctera .
--"J
de contestar la demanda. puede
En este caso introduce :;;;,,:,

los trminos de la li tis, introduciendo ex /lOVO una pretensin
esgrimida contra el actor, y que debe guardar cierta correspondencia con
la plasmada en demanda. Pinsese, por ejemplo, cuando se plantea una
demanda tendiente al resarcimiento de daos y perjuicios provenientes
de un accidente de trnsito. y el demandado. considera que el factor de
atribucin, est dado en el accionar del actor. esto es de la vctima; as
podr deducir por va reconvencional. la pretensin de resarcimiento de
los <;Ianos a l producidos.
Para la procedencia de la
ciertos , que refieren por vra
pueda sustandarse
mismos i esta pretensin
resonvencional slo puede ser deducida en esta oportunidad del trmite,
de no hacerlo siempre queda a salvo la pd'Slbllldad de plantear su
pretensin en juicio independiente
2,2, LE oposicin a la pretensin en el proceso penal
-
La ley penal describe en abstracto conductas que se consideran delitos
y CQPmjna con una sancin a quienes incurran en la hiptesis prevista. L
apUcacln de esta nonnativa requiere de un mecanismo que pennita su
realizacin con resPeto a las garan.tas constitucionales. En esta tarea se
procura conacer la verdad de los hechos para que en su caso. esto es
. -
Teorlll GenMI del ProcllO 19
comprobada su existencia, d paso a la sancin que se prev
normativamente a quien resulte responsable.
En el le acuerda a los

,
se impone por la vigencia del art.
e.N .. que consagra el derecho defensa en juicio. y por el arlo 11.1 . de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos De tal modo. se ha
sealado ' que espeficamente la
se le
-
i
Su participacin resulta ineludible en el juicio plenario y lIoa
ctlvidad procesa! indispensable. por fuerza de un inters.
publis;.o. que no ni el propio titular de tal derecho Sil.
Eljmputado en el proceso penal es 110 sujeto munido de poderes y
deberes gue a travs de su desenyol,dmiepto nos brindan el
contenido del proceso.
,
" La excepcin en materia penal presenta particularidades cuando se
pretede su ubicacin dentro de las categoras procesales sealadas por
GolschmidL En efecto. a primera vista pareciera que puede corresponderse
con la posicin del demandado civil en cuyo caso. podra atribuirse el
carcter de carga procesa\. Sin a poco de andar y en un anlisis
ms profundo se advierte que por las caractersticas de orden pblico
que el proceso penal involucra. determina que en la mayora de los casos
el imputado penal tiene el deber legal de comparecer o en otros hasta
puede ser detenido a tal efecto. o inclusive su ausencia puede detenninar
la paralizacin del proceso. Estas circunstancias detenninan que no pueda
(49) El art II.! prev. "Toda pe,sona acusada dedeJi[o uenederecho a que se presuma su
Inocencia mientras no se pmebe su CUlpabilidad. conforme a la le.,. y en juiCIO pblICO en el que
se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa".
(50) Cafferata Nores. los l. . Ot,tdio prousIJI ptIUl/. Co/lStltSOS , " l/Mi au, Centro de
Estudiantes de Derecho. U.N,C. 2001. p, 45.
(5 1) Marlconde. Alfredo. prnuslll Marcos Lerner. Cba . 1982, I I p. 336
I
80 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Qpl
asignarse la categora de carga procesal. standard indiscutible en el
pfceso civil. si no que segn las contingencias del caso concreto podr
manifestarse como un poder y a la vez como un deber.
En este enfoque. el primer deber esencial del imputado es el de
.
comparecer ante el llamado del juez. En efecto, tiene que apersonarse al
proceso tOdas las veces que su presencia le sea requerida. so pena de ser
compelido (Xlr la fuerza pblica. El incumplimiento de ese deber no da
lugar a sanciones procesales ni disciplinarias: no puede dar origen a
caduddad alguna. puesto que la defensa es inviol able y no hay juicio en
rebelda del imputado. sin de los efectos que pueda producir.
deber se
:;;:."
le compete el derecho de defensa, concept o que
abarca tanto la defensa material como la formal. El ejercicio de este poder
se traduce en una serie de poderes jurdicos menores que tienen vinculacin
directa con la Constitucin Nacional y la Provincial como inviolabilidad
de la defensa. Constituyen expresin de estos poderes el de presentarse
d declarar. el de abstenerse de declarar, el de elegir defensores y hablar
con ellos, el de proponer pruebas, el de interponer excepciones durante
la investigacin preparatoria, dirigir preguntas a los testigos durante el
debate, por intennedio de su abogado, el de hablar por ltima vez, antes
del cierre del debate y el de recurrir.
Otro poder se manifiesta en el derecho a la libertad personal que se
ejerce conforme las disposiciones adjetivas fij adas al efecto, como garanta
del Imputado. Ella encuentra fundamento en el de
que inicialmente el j

,
Por ltimo, sealamos los poderes relativos a la Constitucin y desarroll o
de la relacin procesal; entre los que se manifiestan, los de promover
"cuestiones fonnular durante
I

T!O General del Proceso 81
Sin embargo, es posible sealar que la excepcin penal sIgue la
civilista, marcndose cada vez ms
En este sentido
encontramos la regulacin excepciones
que reconocen articulacin como de previo y especial pronunciamiento
(art. 17 c.P.P) a la que nos referiremos.
La compleja actividad defensiva del imputado no es en todo caso
slo de resistencia o de oposicin a la actividad del rgano requirente.
que en la mayorfa de los sistemas penales cumple el Ministeo Fi scal.
Puede suceder que a veces, no exista conflicto (controversia 1
dispares
. en
i acusado\. ya sea porque la defensa participe de las
concl usiones a que arriba el acusador 1
53
1.
El contenido . n en este sector jurdico se
manifiesta con similar alcance al atribuido en el proceso CVI , esto es en
sentjdo amplio o restringido, en este ltimo caso con la oposIcin de
-
especficas excepciones.
En la primera modalidad, podr expresarse desde la simple negativa
que formule el imputado de haber cometido el hecho anuj uidfco o la
participacin que se le adjlldica en Sf O tambin podr l,Dvocar
circunstancias que atenen a exd!Jyan su responsabilidad penal.
Cabe se'lalar. sin embargo, que importa adems ejercicio de defem:a
la situacin de mera pasividad en que puede incurrir el i Al
respecto opinan los autores que "es lam6in parte del derecflo de el de
,.de,,,-, " deci,, "'

exlti.,,, esta conclusin, a partir de 1 I del principia de
l )ocencia. que opera como ulla de las mayores garo:Ultas para el Imputado
y que garantiza su libertad de declarar dllrante el proceso, confiUran
(521 Clatla Olmedo, procesal. ob. cit.. t 1, P 332.
(53) VJel Mlriconde, ob. dI , t 11. p 377
(54) Clffl!fllft Nones, ob. cit., p 45
,
Fern'inll de de la R6a Gonzilez de la VegI de 0pI
una derivacin del genrico derecho de defensa en juido (ar:ts. 39 y 40
Const Pcial.J. El Cdigo Procesal Penal. aCQE! explcitamente en su arto
259. la libertad de declarar al reconocerle al imputado la posibilidad que
se abstenga de hacerlo "5).
I derecho de JO<ler de excepcinl se
requerfrsele indaflatQrJa por
instruccin juez de instruccin, en su caso, en la etapa preparatoria
previa a la acusacin. En este sentido se ha dicho que 'debe acordarse al
imputado el derecho de Jurisdiccional. el fwida.mento tctiCO !I
i
otro
En tambin el imputado ejercer este tipo de poder
de excepcin, durante el juicio ante la Cmara del crimen al
contestar la acusacin. -
En tales secuencias pueden ser planteadas todas las cuestiones que
impliquen el contenido de la defensa (poder de excepcin en sentido
amplio y estrictO).
Cabe sealar. sin embargo. que el c.ee tambin consagra el ejercido
- -
de excepciones en sentido estricto. al permitir articular cuestiones previas
---
1551 El .rt, 259 c.P.P. dispone: dt El imputado podr. abstenerse de
decl. rllf En nln6n caso se le requerlrA juramento o promesa de decir verdad, ni se elercerA
conlt18 coaecJfl oamenaza, ni seusar medio alguno para obligarlo. indudrloo determinarlo
a dec1ararcootra S\J voluntad, ni se le nag1O careos o fe<onvenciones tendiE'ntesa obtener Sll
c.onfesln, 1Ilnobserv.nc.la de este precepto har nulo el acto. sin perJuicio de la responSllbl-
Udad disciplinan. o penal que corresponda".
(56) Vivas Ussher, Gustavo, Mmlllll/ dt dertcF!o prousal Alveroni, Cba, . 1999. t, l .
ps 12 y 125.
(57) Cafferata Nores, ob, cn, p, 93
que Impiden la declsi6n sobre el fondo Y tambten cu_
En reladn a las primeras. la re,sulacl6n plcsenta una
a la utilizada en el proceso civil. Esto es asiya que las objeciones
futXiamentos
simple con
c.P.e. {arts. 17 y 184 respectivamente} seal.ndose q..Ie algUnas dilatorias
previstas en este ltimo. no lo estn en el primero. Tambi(!n puede
sealarse el tratamiento diferenciado vertido a defensas perentorias que
admite articulacin como de previo en el c.P.P.. Ello sucede adems pbr la
facultades de saneamiento plenas que se otorgan al funcionario actuante
en la investigacin penal preparatoria.
Las
regla '
de
constituye una
exce:x:in dilatoria en el proceso penal la falta de competenda del que,
hubiere realizado [a investigacin preparatoria. en las leyes que contemplan
[a investigacin jurisdiccional. Pinsese cuando el posible autor de un,
delito goza de un privilegio como es el caso. de los jueces ti
es que la
embargo, en
promover la accin. ya que si bien el poder conesponde al Estado su
ejercicio se atribuye exclusivamente al particul ar ofendido o a su
representante (art. 73 C.P. ). Si el ejercicio se veri fica por quien no se
(58) El art o 17 ep.R, establece: "El Ministerio rubllco y las partes podrn interponer 1M
siguientes excepclonesquedeberAn resolverse como de previo yespecial pronunciamIento: J)
falt a de jurisdiccin o de competencia. 2) Falta de accin. porque sta no se pudo promover,
no fue iniciada legalmente no pudiere prosegult; 3) EJctmcln de la pretensi6n penal $1
concurrieran dos o mas excepciones. debern interponerse conjuntamente'
ftrrB)'ri de de la Ra GonzleZ de la vega de Opl
encuentra autorizado para ello, se presenta un caso de falta de accin.
, o
con la vctima, pago de la multa, Ello as. si se verifica alguna
de las situaciones apuntadas, da lugar a la excepcin de extincin de la
pretensin penal que prev la norma sealada tart. 17 c.P.P.).
El efecto que produce el acogimiento de una excepcin dilatoria es el
archivo del proceso y la libertad del sin perjuicio de que se
dClaren las nulidades que correspondan. El proceso continuar tan luego
se salve el obstculo formal al eiercicio de la accin lart. 23 c.P.p.).
En cambio ! dado el efecto
i I i ofrecerse
correspondiente. Si resultare necesario diligenciar alguna medida
se fijar un plazo para ello y se citar a las partes a una audiencia para que en
forma oral y sucinta hagan su defensa tart. 18 c.P'?'). En este trmite participa
el Misterio Fiscal. el querellante particular y dems partes interesadas.
Por otra parte, cabe sealar que en el
puede ve,
a I acusacin la
o que iniciarse o que no pudo
proseguir. FtIr eemplo. si se trata de un delito privado de instancia privada
y no ha existido poslulacin por parte de la vctima: cuando el imputado
goza de un privilegio constitucional y no ha sido removido: cuando media
una cuestin de prejudicialldad que no ha sido observada. etctera.
La prejudicialidad civi! se presellta cuando es menester resolver la
cuestin civil dado que el pronunciamiento dictado en esa sede tiene
una implicancia directa para la solucin del caso en el fuero penal 160).
(59) Clari Olmedo, ",oa$41. ob. cit.. p. 188.
(60) El art. 1102 c.e.
I
Teoda General del Proceso
3. O,p!Slcl6n I la pllteol160 80 81 proee .. labolll , de '.mlllo
a la misma
para que "u .. . sin
regulacin debe tenerse presente que
opera como ley supletoria el c.P.C ..
En el proceso laboral, las
en el arto 38 de la ley 7987. El mor,d,
deducirse como de artcul o previo aunque presentan ribetes particulares.
En este sentido se adVIerte que en la ci tada norma no se contempla
como medio especrfico, el de la falta de personera y del defecto
legal. Ello sucede en virtud del principio de saneamiento que impone al
tribunal ejercer el deber de verificar la existencia de vicios y de erradicarlos.
De este modo, el juez debe relevar y ordenar sub a
deficiencia de la que adolezca a demanda o el trmite en general. As.
debe veri ficar la legitimacin procesal de las partes /arts. 46 y 49 de la ley
del fuero); si la demanda adoleciera de algn defecto, el juez tiene el
deber de indicar cul es la deficiencia y ordenar en el plazo que determine
su subSGnacin, bajo apercibimiento de tenerle por desistido. De igual
modo, cuando se regula la representacin en el fuero del trabajo. la que
reviste el carcter de excepcional. ya que se procura la comparecenci a
personal de los sujetos involucrados en el conHicto a los fines de lograr la
conciliacin en el trmite.
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1
CAPITULO XIV
Actos procesales
par Patricia V. A!rln
BIBLIOTECA

EMPRESARIAL
SICLO VEINTIUNO
Sumarlo: l. Concepto y naturaleza de los actos procesales. 2.
Elementos de los actos procesales. 2. 1. El sujeto que ejecuta el acto
procesal. 2.2. El objeto sobre el cual el acto procesal recae. 2.3. La
actividad que involucra el acto procesal. 2.3. 1.La forma de los aClOS
procesales. 2.3,1 .1. Idioma nacional 2.3 1.2 Publicidad o reserva
de las actuacione" ! 1 3. FOrrl'1 rjp lo escritos l' lrl lriales. 2.3 1"
Constitucin de domicilio 2.3.1.5. Fundn documental. 2.3.2 El
lugar donde se desarrollan los actos procesales 2.3.3. El tiempo en
el proceso. 3. Saneamiento 4. Clasificacin de los actos procesales.
4.1. Por el que lo realiza. 4.1.1 . Actos del tribunal judicial.
4.1 .2. Actos de las panes. 4. 1.3. Actos de terceros 4.2. Por el objeto .
,>",,?'{:;c
J
-
r.r
1. Concepto y naturaleza de los actos procesales __ p." .
Oportunamente se han analizado los s_u jetos procesales como
e}ementos subjetivos fundamentales del proceso. Se ha estudiado a los
sujetos que se hallan involucrados en l, t ales como el rgano
ill
O
sO>d"ic;c';10nal, las partes y sus auxiliares.
,
Corresponde ahora el estudio de los elementos objetivos del proceso
judicial. examinando los actos singulares que cada uno de los sllietos
desarrolla. a raz de los poderes, facultades. deberes y derechos que les
conciemen, los que en su consideracin genrica se expresan como' teora
de los actos procesales".
Al conceptuar el proceso judicial se determin su elemento obj etivo.
especificndolo como una serie gradual. prowesiva y concatenada de
88 Fflrreyra de de la ROa G91\zlez de la vega de Opl
actos ue cum len las personas intervinientes ar ener los fines
de proceso u!.
. j...os actos procesales son los actos jurdicos del proceso. Este se
compone de una serie de actos...tend.i.ent.es a 110 fin, que np es otro que el
!ogLqUaJ:ulm.inad6n..del proceso a los efectos de asegurar la jllsticia
en el caso concreto y la paz social.
Estos actos que se cumplen en el trmite judicial estn de tal modo
concatenadoSentre sr, que cada uno de ellos es una ConseClIenci? :;-;
ante rior-y antecedente del posterior. Son cumplidos por los su jetas
procesales y dems intervinientes e virtud del ejercicio de poderes y
cUmPJLmiento de deberes legalmente regulados (11.
Se ha afirmado que los procesales son los actos jllfdjcos del
proceso. Por ello. para desentranar su naturaleza se debe partir de la
Teora general de los actos jurdicos, sus conceptos fundamentales y
adaptarlos al derecho procesal.
El Cdigo Cjvil expresa, respecto de los actos jurdicos, que son aquellos
"aqos voluntarios lci t os. que tengan por fin inmediato estable<:er entre.
las personas relaciones jutidicas, crear. modificar, tra nsferir, conservar y
anquilar derech0
2
" (art. 944 c.c.).
EI..,acto _procesal es una categora especial de acto jydjco al qlIP se
como el acto jurdico emanado de las partes, de los
de los terceros intervinientes en el proceso
judiciaL destlOlldlJ a c(ear ....modificar. o extinguir efectos procesales.
Al ser una ge acto jurdico, para su validez debe ser realizado
/" con discernimiento, intl?nci6n y Ijbertad. Guien realice un acto procesal.
# (sea un rgano jurisdiccional, sea una e las partes o un tercero), debe
. r tener "capacidad" para efectuar dicha actividad, siendo su ausencia. causal
de rulidad del acto. Los actos procesales deben ser realizados con
I , lif!.ncln. Sern re"' putados sin intencin, cuan.do fuerao por
1'11 o;,w(l Ignora,ocia, error o dolo. POr ltimo, para la I?ficacia del acta procesal se
LAt,.:;;.1 requIere Qye el agenle' que lo ejecute no est privado de sy libertad por
un acto de fuerza o intimidacin.
- " ,
,
, ,
(1 I Clarl Olmedo. lorae A. Duho procesal, Estructura del proceso (t In, Depalma, Bs_ As ..
1983. p, 75.
(21 CJarl Olmedo. ob cl t " p 76.
"
Palacio. define a los 'los l/IOIufttariDJ
tienen por efecto directo e inmediato la el ikstnvolvimienlo o (ti "'lI'Ici6"
-4l.LpfDCtSJj.-"seo que prowlan di las partes lo pelionanosfo de sus I2UII:II"rrs, 1111
rgano jurisdia;Qnal (o arbitral) o de sus auxiligm o de
con l'IlD,!ivo de 111'!Q-d6Signadn, t:i.tadn Q rftJuQ'miento destinados "1 cumplimienlO"
una ,funcin (1).
Por su parte, Clari Olmedo lo caracteriza como dec/cuacil1 dt
voluntlld o de ciencia emanada de cualqu.iera de los sujetas proiesaltS (1 de-otros
iJ1tervinienres !I directamente dirigida a vroducir el ilt'ao, ti deswotvjWjento la.
pgmlizaci6n o la terminacin del proceso conforme los pro::eptos de la leu fttfaL'.
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectlvo
abarcan prcticamente la totalidad de las expresiones psfqUicas que
pueden ser contenidos de un acto del hombre. Se puede deducir del
concepto elaborado por el autor que los actos procesales
manifestaciones, o mejor dicho voluntarias de quien
los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros
No constituyen actos procesales. aquellas actividades CI,mpli das fU8fi
del mbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectgfi
en l. Pero no median razones atendibles para excluir del concepto de
acto procesal a todas aquellas actividades que despliegan en el proceso
quienes no revisten en l el carct er de sujetos directos o
permanentes de stos. como son los testigos. peri tos, intrpretes.
martilleros. depositarios. etctera
2. Elementos de los actos procesales
Siguiendo la concepcin de Palacio (GI . tres son los elementos del
acto procesal: los sujetos. el objeto y la actividad Que jnyolycra, Este
.
l t imo elemento se descompone, a su vez, en tres djmensiones: la
forma, el lugar y el tiempo, ..
,
(3) Palacio, Lino Enrique, MallUal de derecha procesal civil, 15" ed. actllalizada, Abeledo-
?errot, SS. As., 2000, p. 293.
(41 Clari Olmedo, ob. cit., p. 85.
(5) Palacio. ob, cit .. p. 294.
(6) Palacio, ob. cit., p. 295.
90 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
2.1. El sujeto que ejecuta el acto procesal
Conforme ya se ha manifestado, los actos procesales pueden provenir
del 9rgano jurisdiccional (tribunal y sus auxiliaresl. de laA partes (o
peticionarios), sus letrados. procuradores o auxiliares. de los funcionarios
de! ministerio pblico de directamente vinculados al proceso.
Para que e acto procesal produzca su efectos normales es necesario
-
que el sujeto que Jo realiza tenga aptitud para ello: el6rgano jurisdiccional
aebe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes)
procesalmente capaces.

2.2. El objeto sobre el cual el acto procesal recae
----- ..... -
- ---- ....
El acto puede versar sobre \JnB. CQsa (v.gr .. una medida cautelar
sobre un bien mueble o mue@e): so6re na (por ejemplo. un testigo)
o sobre un hecho (v.gr., el contenido de un testimoiof. Dicho objeto
ser idneo, o lograr la finalidad ' -
acto
2.3. La actividad que involucra el acto procesal
Se refiere a las tres dimensiones en que dicha actividad debe ser
analizada: la forma, el luar y el tiemE:<"
2.3. 1. La forma de los actos pr.!! ", c", esa = 'es
La forma constituye el elemento externo de la estructura dd iCtD
. . Es la disRosici6n mediante la cual el acto prousal se exterio'ha;;tnd/,
det dominio puramente de quien lo cU.lHpk..e,ara penetrar en el mfzitQ de la
reiJlidad06jifii/l Palacio) f1I .
No por el formalismo en s, sino como manera de expresin ge
voluntad, del del acto, e.sta rama del
(7) Ob. eU. p. 308.

,
)
-
leona General eleI Proceso 91
sies::echo una importancia fundamenta!. Es que s610 e! IJ!speto a
las Iormas establecidas legalmente, es como puede obtenerse la verdadera
garanta del debido proceso (81.
En razn de la propia del proces.?, en general , las
formas deben ser observadas y su apartamiento provoca la nulidad
o invalidez del acto.
Sin embargo, la doctrina distingue entre:
al Formas esenciales: aquellas cuya observancia no puede prescindi"rse al
eum.p1f a actividad prevista
b) secundarias: las que
sta no est
regularidad y de en
el Formas residuales: que son
tradjcin pero que stas
fines prctjco ,
Pero en la regulacin de las fonnas, resulta ms conveniente y prctkO
seguir la concepcin de Clari Olmedo (91 , quien distingue entre las
siguientes categoras o criterios:
1! Aclos con formalidad I para los cuales resulta inevitable la
I -", 1 C"
,
adoptan
imperativa,

formales, liI
El Cdigo Procesal j y i I
84651, regula. en el Ttulo 11, del Libro I (a partir del art o 35) los lJamados
"actos procesales", conteniendo algunas de sus nonnas, regulacl(,n er'
materia de formalidades esenciales en la realizacin de ellos .
181 Vscovi , Enrique. Teorla !/frural del proceso, remiso Bogota. Colombia, p, 2' 1,
19) Clarla Olmedo, ob. ell , p. 89.
Fa .. ,,'" de de" RO. Gondlel de la Vega de Opl
Por SU parte. el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba
lIey 8 1231 tambin lo hace en el tftulo VI del Ubro J (captulos 1 a IV) . con
disposldones generales similares a las del Procedimiento Civil.
La ley del fuero de familia de la provincia de Crdoba (ley 7676) y
el Cdigo Procesal laboral !ley 7982) contienen tambin algunas
normas referidas a las formalidades de los actos procesales. Sin
embargo, respecto a estos dos ltimos ordenamientos debe tenerse
en cuenta que conforme lo establecen respectivamente los arts. 114
de la ley 7987 y 183 de la ley 7676, son las normas del e.p.e. de
C6rdoba (ley 8465) las que se aplican supletoriamente en aquellos
aspectos no tratados por su respectiva normativa procesal. Es por
ello que muchas disposiciones relativas a los actos procesales que
estn previstas en el ordenamiento Civil y Comercial de Crdoba.
regulan tambin las actuaciones. en general. de los otros dos fueros
en tant o sean compatibles.
Como regla general. podemos sealar como fanDalidades de los actos
procesales las siguientes:
2 'l I 1. Idioma ttlJOffal.
Para toda expresin hablada u escrita que debe tener lugar en el
proceso judicial corresponde utilizar el idioma na cional. Esta
formalidad es esencial para tO,da actuacin judicial. As -y a modo de
ejemplo- se puede mencionar lo establecIdo por el art. 128 C.RP. de
esta provinCia que reza 'Todos los actos procesales debern cumplirse ttl
idioma nacionaCbaiQJ?el1ule nulidad" .

Cuando quien deba cumplir el acto procesal no conozca el idioma O
,,!O pueda expres!!.rse por medio de l. se recurrir a la traducci6 o
Al respecto, el arto 299 Cp:e., establece que "si 195 testigos
I'\P hablaran el idioma nacional sern examinados con la intervend6n de
upo o m!s intrpretes nombrados de oficio por el tribunal. los cuales
Jurarn o harn promesa de traducir fielmente las preguntas y
contestaciones que por su conducto se hicieren".
Tambin debe ser traducida toda documentacin escrita en idioma
extranjero. As, nuestro c.p.e" en el arto 87, expresa que
Cuando se presentare; documentos en extranjero, deber
acompaarse su traducci6n realizada _pDr traductor pblico
.. . ---
matriCulado, bajo apercibimiento de tener por no presentidos los
documenlos. sin recurso alguno'. ----




. -
T80m General del ProcelO
2.3.1.2 .
Con JCti
las actuaciones.
las sentencias deben ser de conocimiento
la ley o el tribunal. puede disponer el secreto o'
reserva de determinadas actuaciones cuando estn i nvolucradas
cuestiones de orden pblico o de seguridad o proteccin de algunas de
las partes. El arto 68 C.Re.. expresa que "El de
plico, salvo ley lo wl1trario, o
primer prrafo". Por su parte, el art o 54 del mismo cuerpo legal expresa: "Las
au.dincias sern prhljms. salvo que el tribunal disponga lo contrario por resolu.cin
motivada, sin recurso alguno".
- En las cuestiones de familia. el conocimiento que los terceros puedan
tomar de las resoluciones judici ales tiene caractersticas especiales. El
principiO de reserva en esta materia se acoge en el cdigo de fondo (art.
c.el y en las leyes procesales La ley 7676 pstablece expresamente el
carcter privado y reservado del procedimiento de familia, sus actuaciones
y sentencia. En efecto, segn 10 expresado por los autores de! proyecto
de ley, la naturaleza de las cuestiones sometidas a conocimiento del
tribunal exige que sean tratadas dent ro de un marco de discrecin. As. el
legislador cordobs ha dispuesto claramente el carcter secreto",
ptWi.do del procedimiento de familia (arts. 20 inc. 1, 39, 48,
52,56.57,62,78 inc. 2 y 81 , ley 7676).
2.3. 1.3. Forma de {os escritos judiciales.
En cuanto a las de los escritos judici ales. nuestro
ordenamiento adjetivo civil y comercial local expresa que en las actas,
actuaciones no se usarn abreviaturas ni nmeros, excepto
e 1 1
enmiendas. En los decretos mero
consiw,arse [ fecha-"'s ':':y" h"'m=as en nmeros (art . 36 C.P.C.I.
Por su parte, es importante sealar que todo judicial debe
encabezarse con la expresin de su objeto, el nombre de-quien lo Q!esenlf,
su domicilio constltuido .y la enunciacin prci sa de la carA,lu!, di'
Ftrrt'ffl di di 11 Ro. Goftl:IIIz de 11 Vega de Opl
expec:ll:eilte. Quien acte por otro deber expresar adems, por quien lo
hice laft . 37 C.RC.I.
Otra
es el
debe o documenta que lere
entregado cua ndo sea peticionado por alguna de las Dartes,
expresando da y hora d e Sil presentacjn. Se certificar, asimismo
-de ser requerldo-, cualquier otra ci rcunstancia que resulte pertinente
segn el estado del juicio.
Una particulari dad que presenta el C6digo Procesal Civil de Crdoba
es que autoriza ante el simple pedido verbal de la parte o su letrado, a
que el en el mismo de ser
solicitada, fotocopia de 1,
requier el cumplimiento de otros requisitos, o que por su extensin se
difiera su otorgamiento (alt. 38 c.rc.).
Todo escrito que se presenta ante un tribunal requiere que sea 'cargado'
JX>T el empleado que lo recjba, con aclaracin de su firma. y ste debe
consignar larecha y hora.de su presentacin. El mismo da debe ser puesto'
a despacho para Que el tribunal provea lo Que JX>r derecho corresponda.
Para fechar un acto se requiere que se consigne el jugar. da. mes y
ao en que se cumpliere lart. 128 e.p.p.!.
Asimismo, de del
2.3 .1 .4 . Constjt ucin de domicilio ..
Otra de -las formalidades relativas a las actuaciones en general
dentro del el
la I j
art. 166 e.p. p.].

2.3.1.5. ""ullltn!aJ.
Toda la actividad que se cumple en el prOCf so judicial debe quedar
documentada en fol ios los Que unidos en constituyen lo que se
deliOmloa "'Xj)ediente judicial" .\
En estos folios constar el ntegro desarrollo de los actos O e l
mero cumplimiento de ellos, con el agregado de algunas d rcunstancias
o dtalles (10).
Debe agregarse como otra formalidad esencial de la actividad procesal
la protocolizacin de las sentencias de los autos la
que cumple en e proceso o que se conoce por documentacin derivada:
duplicados y coplas.

2.3.2. El lugar donde se desarrollan los actos procesales
Como rela, la. actividad debe cumplirse en la sede del tribunal donde
est radicado el proceso y en los ambientes destinados a esos fines. Como
exc'epcin, plJede el juez cumplir actos por s, o por delegaCin en persooal
subalterno en atto lugar centro de la circunscripcin territorial de 5(1 asiento
{v.gr .. arts. 61 y 62 CRe.; 130 y 139 CP.P.; arto 17, ley 7987J. De lo contrario,
(jphe actuar vfa rlpl plI'horto o r()n J:rn"elo J: la" l pYf>'" ('ClnVF't)O "<lbn> allxi li o
y comunicacin entre tribnales il!djria!es ( 111 (8rt. 63 COC.L
Se pueden mencionar la regla I
que la actividad I en la==
su parte,
encuentran reunidas en
:!iiCif;: que como se ha manifestado. se
el expedi en te judicial y los dems efectos


(10) Clari Olmedo, ob. eil " p. 92.
(1 lJ Vase al respecto Ln 22.172 (Lp 64251, comunicaciones entre tribunales de
distinta jurisdicci6n .
96 Ferreyra de de la Ra - Goozl82 de la Vega de Opl
correspondientes a la causa, deben permanecer en las_oficinas del tribuoal.
bajo la custodia de la secretaa.
Slo pueden ser sacados de sus oficinas en los casos expresamente
previstos por la ley procesal o cuando el tribunal10 estime necesario y
lo ordene fundndolo en razones de una mejor administracin de
justicia.
Al respecto se establece
ser retirados del

,
el retiro del expediente a los letrados y
procuradores que intervengan en el pleito, siempre que el estado de ste
[o permita. El prstamo del expediente no se har por ms de tres das
(art. 70 C.P.C.I y su entrega se har siempre bajo recibo, a s;uyo efecto el
actuario llevar un libro especiallart. 72 CP.C). Cuando aqul a quien se
hubiese entregado un expediente no lo devolviera en el plazo fijado. el
tribunal. a pedido de parte, ordenar mandar a sacarlo por apremio y el
responsable podr ser sancionado con el pa o de una mu
retencin indE!bida (arts. 73 y 7
2.3.3. iEI.!iempo en el proce5q
el ti mpo es un elemento constante en la actividad
Como la pliC'AC'Ja dP los actos 1
De a1ll que
I en
eenricamente aptos para
_ ntanda 18P'OS especfficos dentro de los cuales es
ade acto procesal en particular 1l21.
procesales, en general. deben ser cumplldos en das y horas
pena de nuUdad. Sin emb3rgo, los dfau horas inhbiles
1 1 lart. 42
(121 Palacio, ob. clt. p 302
Teoria General de! Proceso 97
Son das hbiles todos los das del ao, con excepcin de los sbados,
domingos y feriados. o los declarados inhbiles
reSOluciones del Tribunal Superior e Justicia (Ej.: durante la feria judicial),
(art : 43, primer prrafo. c.P.C.l.
Se entiende por lioras libiles las comprendidas entre las.siete y las (art.
43. in fim. Cp.e.l .
Los jueces pueden habilitar los dfas y horas inhbiles. sin recurso
alguno, cuando hubiere riesgo de quedar ilusoria una providencia Judicial
o de frustrarse. por la demora. alguna diligencia importante para acreditar
o asegurar el derecho de los litigantes. o cuando el asunto fuere urgente
(art. 44 c.P.e.. art. 130 e.p.p.) .
('<: v -.:.;. t;....... -'-
3. Saneamiento -=;. .
\ t .... O<.. ...... ..Q. ro
Debe sealarse tambin. como un captulo dentro de la teora de Jos
actos procesales. a la actividad que puede cumplirse en un proceso judicIal
denominada
poco una funcin del ,
puede emplearse con el nn de erradicar o prevenir
que. en general
como En efecto. la funcin de
previene la, realizacin de actividad vi ci ada que pueda ocasionar
la nulidad del acto, -
En senera!. esta funcin del tribu mente
de o e o a sancin de . islbll" que aquella
que Impotlblll
r
@ al proceso de un acto procesal por no haber
,13) Fetreyt. clecle). Rna,Antttlnl. UnM,d",ros /IIlrG WII (Jf(J(tsD riPi/ "LA
11'1$(1/", Edl.r. 81. ".'. 1997. p. IoU,

Ferreyll de de la Rila Gonzilez de la Veoa de Opl
observado las formas o requisItos exigidos por la ley. Se pueden mencionar
como ejemplos de este remedio procesal, la posibilidad de Que un tribunal
nadmita una demanda defectuosa cuando sta no cumpla con los
recaudos previstos por la ley procesal (art. 176 c. p.e). o la nadmisibilidad
de un recurso cuando hubiera sido interpuesto fuera del plazo. sin las
formalidades correspondientes. por quien no tenga derecho. etctera
lart. 355 e.p.e. : art. 455 c.P.?).
Pero ms especficamente esta funcin
en 1
i
funcin que se asigna a i n es
que pudieran advertirse en el procedimiento. De esta fonna se salva la vida
del proceso al eliminar las drrullstancias que lo debilitan (nulidades) o simples
defectos promocionales. v.gr., exce:x:iones previas 0
4
1.
En nuestro ordenamiento procesal civil esta funcin de "saneamjento'
-
no est expresamente prevIsta salvo los supuestos en que se prev la
posibilidad de que el juez declare la nadmisibilidad de determinados actos
procesales y ella encuentre lmites en el carcter exageradamente
dISPOsitivo de dicho cuerpo normativo.
Por el contrario. el) el procedimiento laboral. el arto 33 de la ley 7987
establece que el tribunal. para evitar nulidades de .;2IDCfdinipntps o
eslablecer la verdad de los hechos controvertidos dkf;i d;p;;ner de
las diligenCias qlte estime necesarias.
Por su parte, la ley de procedimiento ae familia (7676) expresamente
establece, que los magistrados. antes de continuar con el procedimiento,
de dar trmite a cualquier peticin, debern sealar los defectos u
om)siones de que adolezcan los actos cumpl idos. ordenando que se
subsanen dentro de un plazo no mayor de cinco das. tambin podr
disponer de oficio toda diligencia que fuera necesaria para evitar nulidades
lart 1141.
similares contiene el Cdigo Procesal Civil de la Nacin
larts. 34 Ine. 5 by 36 C.P.C.N.J.
Se que el iil1eamienlG-tiefte-un-efecto preventivo en el proceso
y es COlllra<:ara los defectos er VQS!,
-
(141 Ferreyra de de la Ra, MgeHna. neamief1tos para un proceso civil moderno, ' La
silllplifialdd" (Xomal" , ob clt , P 128.

4. Clallla .... di ... 1'" ,roHllln
SI bIen no revlstf' mayor importancia prct ica, se considere
conveniente hacer una referencia a los dos crHeriqs la doctrina
mayoritaria ha tenido en cuenta a los fines de efec;:tuar una claslficarln
de los actos procesales. haciendo referencia fundamental'Tle,'te a los
pconsamien16s d tJari olmedo y de Palado, Es por ello, que se analizar
este aspecto deSde dos campos: desde el punto de vista ;..jet.2-que
realiza procesal (criteno subjetlvol y desde su . ttva.
o funcional.
4. , . Por el sujeto que lo realiza
ACTOS ca
mBUNAl
Al ACTOS DE DECSION
61 Aeros DE CCBIERNO
ACT'05 DE LAS PARTES
ACTOS DE TERCEROS
SENTENCIAS
AUTOS
DECRETOS
ACTOS DE O:RECCON
ACTOS DE COMUNICAC1CN
ACTOS DS DOCUv'E.N":'ACIQN
Teniendo en cuenta el rgano del cual emana el acto procesal
(criterio subjetivo). y en consideracin con la funcin que cumple en
el proceso, se,distinguen:
4. 1. 1. Actos del tribunal judicial
Este aspecto debe analizarse en sentido amplio. comprendiendo no
slo los actos cumplidos por el juez sino tambin los por los
ohos Fndonanos y empleados orsanizados dentro de la actividad.
Comprende tambin los a,tos r ealizadoi por....eL fisc.l-de
instruccin en el procedimiemo penal cuando est a cargo de la
-
Ferreyra de de la Ra Gonmlez de la Vega de Opl
fiscal preparatoria, pero no cuando acta como una
ms en el proceso
Dentro de esta categorfa de actos debemos distinguir entre los actos
de decisin 'i los de gobierno.
a) de decisi6n , que son aquel!Qs Que tienden a resolver el proceso.
le subcJasifican en sentencias, autos !I da:ret.os.
, La sentencia es la decisin del juez que se produce cuando se pone fin
al prOceso de conocimiento despus de Sil jnLeJ31 tramitacin, decidiendo
sobre el fundamento de las pretensiones hechas valer por las partes, sin
del tratamiento de cuestiones previas que no pudieron ser
resueltas como artculo de especial pronunciamiento {I/JI. La..sentencia es
el p'Mcipal acto decisorio del tribunal y constituye, generalmente, el ltimo
eslabn de la cadena.
Los autos interlocutorios resuelven cuesti ones que guardan vinculacin
con Que se suscita durante el curso del procedimiento y
cuya..reso!uClo...preya es menester.. Resuelven cuestiones que requieren
sustanciacin , planteadas durante el curso del proceso, Es todo
pronunciamiento del tribunal que pone fin a un incidente o a un artculo
dentro del proceso, entendiendo por incidente toda cuestin planteada
dentro del proceso por una de las partes, y resistida por la otra. Que el
juez, previamente. debe resolver. El auto il1terlocutoria. a diferencia de la
sentencia judicial. se caracteriza prcx::!llre sin referirse al proceso
en su integral tramitacin. Nuestro ordenamiento Plocesal civil y comercial
local. enuncia estas resoluciones jurisdiccionales en el arto 117 inc. 3.
En esta categora debemos incluir a los autos que tienen
objeto deiar firme tina transaccin O n acuerdo celebrado entre las
partes. Se trata de un auto y no de una sentencia. porque lo que resuelve
es .. solamente un...artC!!IQ de la transaccin, que puede ser distinto d!
cOfltenjdo de la plataforma fctica (demanda y contestacinJ.
4?s decretos o providencias son resoluciones judiciales de mero trmite
sirven para lii1pulsar el procedimiento. Tienden al desarrollo del prOCeso
y permiten su avance hacia la decisin final. A travs de estas providencias
elluez va conduciendo el proceso. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba distingue entre decretos de mero trmite fart. 1\7 inc. J C.P.C.) y
t 151 Vivas Ussher. Gustavo. MIIIIlUlI de dmrJw pt/ll1l 1, Alveroni. Cba .. 1999. p, 430.
t 161 darr Olmedo, ob ci t .. p. 224
,

101
decretos propiamente dichos, que se dictan sin sustanciacin y tienen
por objeto el desarrollo del proceso o la ordenacln de actos de mera
ejecucin (art. L 17 oc. 21. Son ejemplos de providenCias Simples las que
tienen por interpuesta la demanda, las que ordenan la agregacin de un
documento. las que disponen la apertura a prueba. las que designan fechas
para una audiencia, etctera. Se trata de resoluciones Que el juez puede
dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las que no corresponde
conferir traslado a la otra parte 1
11
1.
Esta clase de resoluciones admite, a su vez, una subclasificaci6n,
fundada en el hecho de que causen o no gravamen irreparable. Una
providencia causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, sus
efectos no pueden subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del
procedimiento. En esta categola cabe incluir, por ejemplo, a la resolucin
que dispone aplicar una sancin (18) .
El Cdigo Procesal renal de la Provincia. como los dems
ordenamientos procesales, tambin establece que las decisiones del
Tribunal sern dadas por' . DictarMsentena para
117) PalaCIO, ob. Clt .. p 327
[181 Palacio, ob clt, p 327

102 Feneyl1 de de" Ra Gonlilez de la V8QI de Opl
JuIcio por la fuerza pblica y mantenido en arresto hasta recibir su
declaracin (art. 287 e.p.c.), Tambin los tribunales tienen el deber de
mantener el orden en las audiencias, pudiendo aplicar sanciones as como
tambin imponer arrestos hasta por ocho das (art. 57 C.P.C.I,
En el ejercicio de funciones, e ,:;1,..".
1 1
i
notificaciones, traslados, vistas, etctera.
Son documel1tau6n I
(protocolo de sentencias y
4,1.2, ACIOS de las partlis
.
En cuanto emanados de cualquiera de los otros sujetos procesales:
a,ctores . .,gernandados, peticionan tes y terceros intervinientes en el proceso
civil; tambin incluimos los actos realizaaos por el acusadOr. el imputado.
l Querellante '1 el miAistedq pblico "en el proceso penal. Se incluyen los
actos cumplidos por los colaboradores de aquellos como los realizados
por el representante legal. el procurador. el asesor letrado, el consultor
tcnico, etctera MI. Estos actos estn destinados. fundamentalmente.
a JI afirmacin de lo:. hechos y 1:1 la aportacin de pruebas.
lnteeran esta cateeora de actos. entre otros: la .. demanda. [a
contestacin de demanda. la recoovencin actos gQ
(v.gr .. acuse de rebelda), oposicin de excepciones. actos de o miento
y produccin de pruebas. actos discusorios (alegatos de las partes),
etctera. En el proceso penal podemos mencionar los solicitar
sobreseimiento. pedir rechazo d la dejDanda.-ciyil efectuar valoracin
fctica y jurdica a travs de los alegatos. ofrecimiento de pruebas. etctera.
(19) C\ari Olmedo. ob. cit . .-p, 94.
--.....
111
4, 1,3, AclosdB.IMc.IV' -
Hacen referencia a la actividad que cumplen aq lfIlas Sllet05 que &iR '111
parte, ni Integrar el rgano Jurisdiccional, particip!l!2. Haculta.ti\lA o
Imperativamente) e el proceso. personas intervienen sin yiogdad6n.
a la autoridad con respecto al trib..mal (sin dependencia jerrquica) y sin asumir
la Posicin de parte ni de colaoorador de stas f)O). Se incluye dentro de esta
categoa. entre otros, los actos realizados por testlg!)S peritos. fladQcgsde
medidas cautelares. depositarios de bienes embargados, intrpretes. etctera,
4,2, Por el objeto
ACTOS DE
JNICIACION
ACTOS
DE


ACTOS
DE
CONCWSION
Demanda
Embargo preventivo (an. 466 C.PCl
- Medidas preparatOfias del juido ordinario (an. 485 CP.C,]
Investigacin fiscal o jUrisdiCCional preparatona del
proceso penal lart, 301 y ss c'P.P:1
Etapa prejurisdicCional obligatOria o Facultativa en
de [arnilia iall. 26 h\..:. 1, ley 7676
Al ACTOS DE INSTRUCCION
ACTOS DE ALEGACION
ACTOS DE PRUEBA
ACTOS DE ORDENACION
Bl ACTOS DE D1RECCJON
PCTOS DE CDMUNICAOON
KTOS DE [X)('lNf..'fD\C!ON
ACTOS CAUTElARES
SENTENCIA
- EJECUCION DE SENTENCIA
DESISTIMIENT'O
. Maros NO COMUNES
ALlANAMIENTO
DE CONCWSrON
CONClL1ACION
DEL PROCESO CNlL

PEREf\CJON DE INSTANCIA
1201 Clari Olmedo, ob. cit" p, 94.
100 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la veoa de Opl
Existen. asimismo. modos llamados "anormales de conclusin del
proceso. Que pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas
por una o ambas partes lallanamiento, desistimiento. transau5n !I conaliaci6n' o
ser la consecuencia de la inactividad de la parte que tiene el deber de
impulsar el procedimiento, por el tiempo que establece la ley (C<ldu.cidad o
iriS IHlcial. a los que la leVe ,atribuye efectos extintivos del
procedimiento tUl,
En el procedimiento penal. como un modo abreviado de llegar a la
-sentencia" se puede mencionar al juicio abreviado, previsto narmativamente
en el arto 415 c.P.P. Ese supuesto se configura cuando el imputado
confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, en cuyo supuesto
podr omitirse la recepcin de prueba tendiente a acreditada, siempre
que estuvieran de acuerdo el Tribunal. el fiscal y el defensor del imputado.
En tal caso, la sentencia se fundar en pruebas recogidas en la
investigacin penal preparatoria y no se podr imponer una pena ms
gravosa que la pedida por el fiscal.
Igualmente hay modos no comunes .de culminacin de UD.
procedimiento penal. En primer lugar, se analizar el instituto del
soo;'seim;enlQ, que es el acto procpc;al que dprra irrovo("aule y
definltvAmente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se
dicta (arts. 348 y 349 CP.PI.
El ... sobreseimiento procede:
a) el hecho investigado no se cometi o no lo fue por e,l

b) Cuando el hecho no encuadra en una figura penal.
el Cuando macUare causa de justificacin, inlmputlb!l]daq,
exCl,sa abSObjtarla,
penal se ha extlnsu1do.
t s ldi tintinO! la Inve.$Ueacin
tarts. 337 346 C.P.P.J. no hubiere
C.PP) y no
de nuevas prueba.
'arts. 351 352
-


leona General del Proceso 107
del imputado que estuviere detenido, se despacharn las comynicaciones
al Registro Nacional de Reincidencia y. si fuere total, se archivarn el
expediente y las piezas de conviccin que no corresponda restituir.
Otro modo no comn de culminacin de un procedimiento penal.
lo constituye el instituto previsto en el art. 76 bis del Cdigo Penal
denominado 'Suspensin del juicio a prue6a". comnmente conocido
como ' t!-,obation".
EJ imputado r un delito de accin ca mido con na de
rectusI n o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos puede solicitar la
suspensin del juicIO a prueba.
Al presentar la solicitud el imputado deber ofrecer hacerse cargo de
la reparacin de! dao en la medIda de 10 posible, sin que ello impl ique
confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente
-
El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin
fundada. ca parte damMlcM podr aceptar o no la reparacin ofrecida.
y. en este ltImo caso. si la realizacin del jui CiO se suspende. tendr
habilitada la accin civil correspondiente.
El ser el tribunal entre
I ,
del art. 27 bis c.p. jpor ejemplo, trabajos no remunerados a favor del
Estado. o trabajos comunitarios. etctera) (coofr. art. 76 ter C.P.). Durante
ese lapso se suspender la prescripcin de la accin penal.
Si durante el tiempo de suspensin el imputado no comete un nuevo
delito. reparalos danos en la medIda Ofrecida y cumple las reglas de
condcta estableidas se extingue..ra:::acci6n penal. por ello decimos
es n modo "l)O comn" de culminacin del proceso. En caso contrario.
continuar el judo contra l iniciado.

CAPITULO XV
icacin procesal
por Patricia V. Asrin
Sumari o: l . Comunicacin procesal. Concepto. 1.2. Clases
de t.:omunl cacl6n. 1.3 Medios de comunicacin. 1.3.1 Traslados
'1 vistas. 1.3.:2. Audiencias. 1.3.3. Oficios. \.3.4 . ExtlOrtos 1.3 5
Mandamientos \.3 5. Suplicatorias. 2. Comunicaciones
internacionales. 3. La notificacin procesal 3.1 Sistemas de
notIFIcacin 3:2 Tipos de liolifL .. dulle" . ., 3. FOI'It.a de liI$
notificaCiones 3 3 1 Notificacin a domicilio. 3.3 .2. Notificacin
por diligenCia 3.3.3. Notificacin por retiro del expediente.
3.3.4 Noti ficacin por edictos. 3 3.5 _ Notifi cacin por ministerio
de la ley 3.3.6. Notificacin al Ministerio Pblico 11, Ti empo en
que deben plilcticarse las notificaciones. 5. Nulidad de las
notificaciones. Sanciones.
1. Comunicacin procesal. Concepto
Se puede caracterizar la comunicacin que se lleva a cabo en el
proceso judicial como el acto procesal mediante elsual se hace conocer
de una manera autntica una resolucin jurisdiccional.
La regla general es que todos los actos procesales deben ser
comunicados a las partes.
Pal ac10 define a tos actos procesales de comunicacin o
transmisin, como 'aquel/os que tienen por objeta poner en conocmllento de
de les terceros (peritos, testigos. etc.l o de funcionarios judiciales o
11 0 Ferreyra de de la Ra Gonzlez da la Vega de Opl
administrativos. sea una peticin formulada en el proceso o el contenido de una
. -
resol ucin judicigl" Ill.
J es necesaria

lugar. es
En efecto. art o J 8 e N "' deriva el
Dicha clusula prescribe que es . i
Y de los derechos", y es a
conocimiento que las partes tengan del proceso, que les
penlitir ejercer fundones de controlo nscalizadn de ste ()l. En segundo
lugar. es necesaria esta funci6D- para Jos terceros que son llamados a
en el como los Tambin es
sea como
ofiCiOS!. o bien se requiere la
colaboracin de otros tribunales (ya sea provinciales. nacionales o
extranjeros), por va de exhortos o cartas rogatorias.
Esta actividad que ha sido clasificada por parte de la
como entenderse que no es de las principales
que cumpfC en)oc!er no la realizan las panes en fama directa
sino por intermedio del tribunal. a travs de distintos medios: oficios.
exhonos. notificaciones. etctera.
1.2. Clases de comunicacin
-
Thnlendo en cuenta su mbito, la doctrina distingue entre:
al COIMIU'licaCQoes internas del tribunal (dentro de la oficmal . que se
desarrollan durante el CUr?Q. del procedimiento. Abarca todo lo que se
vfncula de manera directa con los-.SJjetos. procesales que actan dentro
Pl'XIIiO y que tienen un inters QllIlprometido.
fnnqoe. Dudo proce5al civil. AIIil5 pnxts<lIts (t.V). Abeledo- Penot. Bs.
rID' " ,,"1(111 hl prouso. remiso Bogot. Colombia. [984. p 275
lIDcIrltuet ",A,.,- Mlnuel E.. 'Actos lurfdicos procesales' en Z/nny. Iorge H
Idl, to' l Y Clfmt Of,.,.. Pfl , 1 ti.! TlOrfa dtl proftSO, Atenea, COO 1997 p. 197
(') V.OYI ob. CIt. p m
1'1 V_OV!, ob Clt" P 276
,
I

T80m General del Proceso -Jo ..... _
\;l'..h3 e cCv -.N--"'"--"'
b) .conuuricaciones del tribuna]) que pueden dirigirse a
rganos del mbito nacional o del extranjero: estas l timas spn las
que se materializan por va de exhortos Q cartas roQatorias.
1.3 . .Medios de comunicacin.
El problema de la comunicacin procesal radica en los diversos medtg:;
a travs de los cuales se exterioriza sta en la prctica. los medios deben
ser idneos para cumplir con su finalidad, esto es, poner en conocimiento
de una manera fehaciente una peticin fOrmulada o el conteni do de )lo'a'
resolucin jydiciaL Entre ellos podemos mencionar.
1.3.1. Traslados y vistas
Son los modos por los cuales se coml!olca a !loa de las partes las
O alegatos de la CQotrari a, a fin de que aquella emita una
opinin al respecto. 4
Al princi pio de con t radiccin emergente de la garantfa
ronc;tilnc;on;:1 rlf' 1.1 df'fpnq Pf'l illirjo 1<'1 in"t i tllC"in dpl
trasl?do a la que Palacio define como mediante las
cuales
.Jm,oIws..<!UL'''"''''''"'' ';'SI ,
general. las:"istas tienen la misma finalidad que los t raslados y
la mayoa de los cdigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos
que stos. En trminos generales y frente a la ausencia de previsiones
legales especficas, puede decirse que la concesin de un t raslado o
de una vi sta depe.nde de la mayor o menor com
cuestiones acerca e as cua es e e expedirse el desti natario del
correspondiente acto de transmisin 171.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin
hacer distincin entre unos u otros, que los traslados y vistas se corrern
(61 Palacio. ob cit , I V, P 340
m Palclo. oh el t , I V. p 342

114 ftfrtvll " di 11 R6a aonJi'a di YIgI di 0pI
1.3.4. Exhortos
Son los medios de comunicacin de un
dI" ieu;1 de la'

, a otra i
la provlnda pero dentro de la Repblica, se har por oficio en la forma que
establece la ley convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta
competencia territorial !ley 22 .172),
:-. .' o c.

1.3.5. Mandamientos -3> Y 1
Se denomina mandamiento al medio de comuoicacin de !lO rgano
Illf1 ... dicclonal a otro de inJeriar jerarqua, con el requerirle el
cumplimiento de determinadas diligencias Iv,gr. de un juez de cmara a un
1""1 d.- primera instanclal
1.3. 5. Suplicatorias
"
Tradicionalmente se conoce como suplicatoria al medio de
unlcilcto Gle \:lA rgano jllrisdiccjooal otro de mayor jerarqua, sea
la mi!oma jurisdiccin o de otra dislinta (v.gr. de un juez de primera
a u juez de cmara).
internacionales :. C-aA....f:).fJ
",h,o internacional privado procesal prev el auxiliqjurisdiccional
'i Jo la cooperacin
{lO) ob. cit . p 271
por el cual se solicita (ruega,
el c;urnolimiento de un
lndislintamente

T .... 0.,.,,1 ctII '-
El auxilio judicial internacIonal se COllcret<t .. Jando los IUeces del
proceso de un delerminado soIiCit-,). a otros otras
jurisdlccionesl que los ayuden en SI! !@witadn, por ejemplo. cuando
solicitan inventarios. tasaciones, actos procesales de mero
nOtifiCaciones, citaciones, recerx:i6n y obtend60 de pPlebas O infoanes.
traba de meaidas cautelares. ejecucin o rPS3?QocjmjeotQ dr ,senteQc]as,
. etc. El juez solicitante ,e denomina
que en caso y a I fines de las formalidades que
deben observarse en lo concerniente a este modo de cooperacin
jurisdiccional entre distintos pases. debe estarse a lo que establezcan
los respectivos tratados internacionales suscriptos por los Estados parte.
Se admite habitualmente que el juez se dirija directamente a su similar
del pas exhortado, en papel simple. cumpliendo ciertos requisitos fonnales
especiales. Los exhortos y cartas rogatorias debern 1er redactadas en la
lengua del Estado que libra el exhorto y serAD acompaados de una
traduccin hecha en el idioma del Estado al cual se libra dicho exhorto.
debidamente certificada.
En general. si se trata de embargos. la procedencia de la medida est
por y los jul..O::::: eJel l.d tl aw de l<h
=::; cdutelares. las ',,1 hQ; blenes
estuvieren
El exhor be receder o de una autoridad 'udicial propiamente
dicha o de un organismo a ministralivo de carcter uri lCClona cuyos
pronunciamientos queden suietos a control judicial suhcnte para Impedli
que tales rganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustrado
a toda revisi n ulterior 1111.
En cuanto al .procedimiento, se aplica. generalmente, la le&islaciR!!
del pas del cumplimiento del exhorto. conforme lo establecerr; casi sin
exceocjn tratados internacionales. sin de la reseNa en ellos,
del c;rden J>6hlico, lo que pennite el no cumplimiento de los actos que
puedan afectarlo en el pas exhortado 111).
(1 ], Goldschmidl , Werner. Dme/io /lUrllaciomd privado Dutr:w dt:' toltrallCla. Depalma,
Ss. As. . 1988. p. 480.
(] 2) Vscovi . Enrique. ob. dI .. p. 279
116 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
En efecto, el juez exhortado no puede. en principio. resolver sobre la
procedencia o validez de una diligencia que se le haya encomendado por
el juez exhortante, salvo que afecte derechos consagrados por la
legislacin local a favor de sus habitantes.
Los cdigos procesales argentinos, en general. reglamentan los
exhortos dirigidos a o por rganos judiciales extranjeros.
El art. 132 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
establece que "[as comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales
extranjeras se harn mediante exhorto. Se dar cumplimiento a las
medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras. cuando de la
comunicacin que as lo requiera resulte que han sido dispuestas por
tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin
internacional y siempre que la resolucin que las ordene no afecte
principios de orden pblico del derecho argentino. En su caso. se
aplicarn los dems recaudos establecidos en los tratados y acuerdos
internacionales. as como la reglamentacin de superintendencia' .
El Cdigo Procesal Civil y Comercial local (ley 84651 no es una excepcin
a la regla, y regula minuciosamente los requisitos que deben contener las
r.omunicaciones dirieirlas ;: j\JfClrirl"df>'i jlJdiciales extranierR<;.
Al respecto. el arto 66 cP.e.. establece que dichos ,exhortos debern
contener: II del t ribunal
jU8Z-.: 2) El
designacin del asunto; 4)
que 'justifiquen, prima jade,
La designacin pre,9.sa de la diligencia cuyo cumplimiento se solicita y
la transcri pcin de la decisin que la ordena; 6) El nombre de las
personas autori.zadas..para.inteJyenir en el trmite; 7) El del tribun",,
y la firma deU.uez..y secretario en cada una de sus hojas. El exhorto
-
ser remit ido al Tribunal Superior de Justicia, qUIen lo dIrigir al Poder
Ejecutivo para que ste lo remita por va diplomtica.
Por su parte, y tal como lo prev el arto 67 c. P. C., los exhortos
procedentes del extranjero se dilisenciarn ante el tribunal de primera
Instancia que corresponda, con intervencin del Ministerio Fiscal. Las
medklu IOdLlda& en ellos sern cumplidas cuando de la comunicacin
que asr lo reqult!'f8 resulte que han sido dispuestas por tribunales
competC/ltP<i "R,'m las reslas argentinas de jurisdiccin internacional y
siempre que I rMDlucJn que las ordene no afecte principios de orden
pblico del derecho .rpntino.
Teorla General del Proceso 111
Tambin establece la referida norma legal que contra la re5(lIlucin
que admita o deniegue el despacho del exhorto proceder el recurso de
apelacin directamente ante el Tribunal Superior de lusticia.
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia, por su parte, regula los
exhortos a tribunales extranieros y exhortos del extranjero en los arts, 160
y 161. respectivamente.
t;,)e j.,:,,?
3. La noliflca,IOn pro,e.al - 7 dl " ""
CL.J...-' Q..o"
Palacio 1\1) define a las notificaciones como'
cuales se p9t1e en umocimietlto de las partes, o de terceros,
resolucin judici,d".
Seala el autor que estas actuaciones vienen a constituir un
complemento ineludible de los traslados y las vistas, pues slo a partir
la notilicacin de las resoluciones que los confieren nace, para u
destinatario. la carga de contestarlos.
Asimismo, para que comiencen a producir efect os las resoluclon
judiciales. deben ser notificadas con arreglo a 10 que disponen las
leyes procesales. Al respecto. el art. 142 CP.C .. establece como re'l.t
que las providencias y resoluciones judiciales no obligan si no
notificadas con arreglo a la ley.
De lo expuesto se sigue la doble final idad que persiguen 15
notificaciones. Por un lado, tienden a asegurar la efectiva vigenda del
principio de contradiccin. Por el otro, deternlinan el punto de partida
para computar los plazos dentro de los cuales corresponde el
acto o actos procesales ordenados o bien deducir las
admisibles respecto de la resolucin judicial de que se trate
La notificacin comenz siendo un acto privado, aun cuando
_
frf;:;comenzaba a I En Roma, en sus inicios. el
era de conduci r por la
demandado ante el t ribunal. Era [o que se conoca con el
i.us vocat io que estableca se'{S!ras penas para el gue se
(13) Palacio, ob clt t. V. P 346.
1141 F\Jlaclo, ob_ cito t V. p 347
118 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
conducido y a los amigos y parientes que lo ayudaran. A causa de los
inonvenientes de este sistema, Marco Aurelio lo sustituy por la litis
del1untiatio, que consista en el llamamiento que haca el actor al
demandado, por escrito. con intervencin de testigos. pero siempre en
fqrma privada. Fue recin hacia fines de la poca clsica, en el derecho
justinianeo, en que dej de tener carcter privado y se encomend la
tarea a funcionarios pblicos. La realizaba el exerutor o el viator, a quien
podramos considerar antecedente de nuestro" oficial notjflcador 151.
Los atts. 142 a 145 CP.e. de Crdoba, estn inspirados, como gran
parte del Cdigo Procesal Civil y Comercial, en el formalismo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855. que en su arto 21 prescriba que
"las notificaciones se practicarn. leyndose ntegramente la providencia
y dando en el acto copia de ella. aunque no la pida la persona a quien se
haga". La disidencia radi ca en la sistemtica de la ley espafiola. que. a
diferenda de nuestra legislacin procesal local. distingue claramente entre las
notificadones. las citadones, los emplazamientos y los requerimientos 1
1
<">;.
La doctrina denomina citacin, al llamamiento que se hace a una
persona para que concurra ante el6rgano jurisdiccjonal en un momento
determif\ado. para Por su parte el emplazamiento es el
llamamiento que se hace a !lna persona. para que dentro del trmino
que se fije. ejecute un acto procesal. Si se trata de imponer o evitar
una conducta cualquiera. distinta de la comparecencia. nos hallamos
ante un requerimiento 11Il.
E! Cdigo Procesal Civil y Comercial loca! establece en el arto 161 que
las disposiciones relativas a las notificaciones son aplicables. en cuanto

la ProVincia regula. en el Captulo VI del TItulo VI de) Libro I (arts. 163 a
1191 disposiciones generales aplicables tanto para las notificaciones como
para las citaciones y las vistas.
CuellO se puede afirmar que tanto las citaciones como los
y los requerimientos son actos de intjmacin Que. por ir
-
V6lc:ovi, 90. "l\... 280.
(161 Conrr. Jbdrll\l" 1\1''''. ob. elt. p. 196.
! 11) RodrlclJfllutrtl, ob. cit . p. 199

,
. .'
ToorIa General <lel Proceso
3. l. Sisl emas de nolificacin
La mayor parte de los ordenamientos procesales distinU clara
dos grandes sistemas de notificaci(l: L.;;o
al La .. que es la que se !leva a cabo en la sede del
conc a
determinados por la ley.
el
b) La notificacin en el domicilio. que es la que se hace_fuera de la sede d!;1
tribunal. Se puede mencionar dentro de esta categora a la notificacin
por cdula. por carta documento. por edictos. etctera.
El principio o j sentado en el ordenamiento ritlla! civil y
comercial es el de . tambin denominado notificacin
ministerio de la previsto en el arto 153 c.P.c.. el que
resoluciones se por ministerio 1 primer
martes o viernes posterior al da en que hubiesen sido dictadas. o el siguiente
hbil. si alguno de aquellos fuere inhbil.... Esta disposicin obliga a las
partes a concurrir a la oficina, los das determinados (martes y viemes). a
los fines de notificarse de las resoluciones decretadas o dictadas.
Tambin la ministerio de la=l:!.,
amin 76761. As lo establecen respectivamente el art o
de la ley 7987 y el 32 de la ley 7676. Esta forma de notificacin no es:
prevista en el procedimiento penal.
3.2. Tipos de notificaciones
A Desde el punto de vista de la dimensin formal. Palacio 11"
(181 P"lado. oh. ct t .. t v. p 348

120 Ferreyra de de la Ra Gonz!ez de la Vega de Opl
al
primer grupo corresponde formular una distincin segn el
acto de transmisin haya proporcionado al destinatario un conocimiento
cierto (ej. las que se practican en el expediente con la firma del interesado
puesta el pie de la respectiva diligencia o bien son dirigidas al domicilio
del destinatari o mediante cdula o carta documento recibida
personalmente por l), bien haya pruporcionado slo un conocimiento
presunto acerca del contenido de la resolucin iudicia[ de que se trate
(ej. notificacin publicada por edictos o por cdula, telegrama o carta
documento que simplemente se dejan en su domicilio sin la constancia
de haber sido recibidas por el destinatario).
Son notificaciones tcitas las que se consideran realizadas
determinados das de la semana fijados por la ley o por el rgano judicial
(ar.t. 153 c.r.e.: arto 20 ley 7987: art. 32 ley 7676\ o a faz del retiro del
expediente por la parte interesada o por su abogado (art. 151 erc.).
, B. En cuanto al lugar en que la notificacin llega al conocimiento real
o presunto del destinatario, podemos distinguir entre las notificaciones
que se realizan ea la sede del rgano jurisdiccional (poI diligencia en el
eKPediente, por retiro del expediente y por ministerio de la leyl, en el
domlfiliO de aqul (notificaoones por cdula. telegrama o carta certificada)
y cuando se ignora el domicilio del destInatario, la notificacin puede ser
.. i
realizada por edictos.
o- cJ.3"'-
Forma de las notificaciones /

distinguen, como formas de
por
ley 7676;
2) E" fQ oficinQ: mediante diliqendt:t 5.\lscrlpra personalmente en el
expeijlente (art. 150 C.p.c.; arto 169 c.P.P.!.

l'

Te<JrIa General del Proceso 121
3) Por retiro dll expedientE (art. 151 e.p.C.l.
4l Predictos (art. 152 e.p.c.: arto 171 C. P.P.I
51 p.or ministerio de ll le!l (art. 153 c.p.c.; art. 20 ley 7987; art. 32.
ley 7676).
3.3.1. Notificacin a domicilio
- -
Se ha afirmado que el principio general adoptado por los cdigos
procedimentales es el de la notiflcacin en la sede del tribunal. OOf ministerio
legis, Sin embargo, la notificacin a domicilio, si bien se ha
convertido en Ia..ms comn dentro de la prctica tribunalicia local. en
especial la efectuada a travs de la cdula de notificacin.
Dentro de esta forma de notificacin. cabe distinguir entre las
resoluciones que deben ser notificadas al domicilio real del demandado
de las que deben serlo a su domicilio constituido.
Al respecto. el cdigo ritual en materia civil y comercial tocal expresa
en el art. 144 que debern ser notificadas al domicilio real : la citacin
de comparendo, la de remate cuando correspondiere, y la que se
ordene con motivo de la renuncia del apoderado o patrocinante: la
que declara la rebelda y la sentencia dictada mie!"\!ras
eHa subsista: por ltimo, tambin deber ser notificada a ese domicilio
la citacin a la audiencia para absolucin de posiciones cuando la
parte no intelVenga personalmente en el juicio. Esta enumeracin es
de carcter taxativo y encuentra su fundamento en el arto 18 C.N.

(inviolabilidad de la defensa en juicio).
Por su parte, el arto .145 enumera los resoluciones o
El les que
a star a derecho y debe estar comprendido
radio Que tiene como centro la sede del tribunal.
El cdigo, como se advierte, si bien mantiene como principio general
la -notificacin personal", regula de manera casustica las principales
excepciones a aquel principio en esta norma con catorce incisos que
revIste carcter meramente enunciativa, pues prev expresamente que
debern ser notificadas personalmente al domicilio constituido, adems
de los supuestos previstos (entre ellos los traslados y vistas. la citaci6n de
remate, el decreto de apertura a prueba, el decreto de autos, etctera),
las dems resoluciones de que se haga mencin expresa en la ley o que el
I
I
1
I
Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
tribunal. por su naturaleza, importancia o carcter excepcional as lo
disponga (art. 145. inc. 14, c.p.e.),
La ley de procedimiento laboral de Crdoba (7987) , de manera similar,
luego de enunciar la regla general contenida en el art. 20 (notificacin por
ministerio de la ley) enumera en su art. 2 1 los provedos que deben ser
notificados al domicilio de las partes: ej. citacin a audiencia de
conciliacin. decreto de elevacin de la causa a juicio. decreto de
avocamiento, audiencia de vista de causa, traslados, vistas. etctera.
constituyendo excepciones a la referida regla general de notificacin tcita.
De igual manera lo establece la ley del fuero de familia (7676) en su
art. 33.
Entre las formas de notificacin a domicilio. los ordenamientos
procesales distinguen las siguientes;
3.3.1.! . Notificacin por cdula
,
La notificacin or cdula es la notifICacin a domicilio que se
ntervenci n e os auxiliares judiciales esignados por
la ley. el d,!mlclu {procesa!. leal o convencional de las partes o de
sus representantes 1191.
It cdula es el documento que consta de un original y de una copia
y el que aparece transcripta la resolucin que pretende otificarse.
Debe contener las Siguientes enunciaciones:
1) Nornure y apellido de la perSOna l Jlolificar. o designldn que
c0'WsPorida y' Sil domidlio.-
2) Nombre de
31 1
41 rano
que se tramita el juicio y domicilio de la sede.
o de la parte resolutiva del auto o
debera contener detalle preciso
USC:ripl:a por el
! 19) ob, e1t" r. v.. p. 360.
aqullas.
1
. la

123
presentad6n a los fines del diligendamiento importa@ la notlfkadOn -'*'
la Parte que la suscribe, si no se hubiere notificado oon anterioridad por
otro medio (art. 146 C.PC.I .
De igual manera. el secretario del t ribunal syscribir la cdyla cuaodQ
fl!ere conveniente por razones de urgencja Q por el objet o de la ..
providencia. o cuando la notificacin fuere de oficio (art. 146 ilt
en este caso. debe aclarar su firma con el sello correspondiente.
1
de notificaciones o de uj ieres). ser
diferente segn si el destinatario est presente o no en el acto de
comuni cacin.
En el primer caso, el nQtifjcador o yjier llevar por duplicado la cdllla
y entregar al interesado uno de los ejemplares, juntamente oon las copias
que asentando bajo su firma la fedla de la notificacin. Al
pie del otro ejemplar, que se agregar al expediente. consignm la diligencia
cumplida. la que firmar Juntamente con el interesado. Si ste no supiere,
quisiere o pudiere firmar. lo har constar expresamente en dicha diligencia.
sin otra formalidad (arts. 147 e.P.e.; 170 e.P.P.I.
Cuando el notificador o el ujier no encontrare a la persona a quien
haya de notificar. entregar la cdula a de la casa. prefiriendo
a IQs familiares. Si dichas personas se negaren a firmar o no supiesen
hacerlo. lo har constar en la diligencia respectiva. Si no persona
de la casa gye quisiere recib\r la cdula. o la casa estuviere cerrada. 10
dejar o arrojar en Sil interior:. Si en el domidlio atribuido se informase
que allf no vive la persona buscada el funcionario encargado de practicarla
har la notificacin consignando esa mani festacin en la cdula lart. 148
CRC. 170 C.RRI.
El Cdigo Procesal Penal de Crdoba, por su parte. establece que
cuando quien deba notificarse no se encontrare en su domicilio, la copia
ser entregada a una persona m.yor de 18 aos que resida all.
prefi rindose a los parientes del interesado y. a faha de ellos. a sus
empleados o dependientes. Si no se encontrare nadie. la copia ser
entregada a un vecino mayor de dicha edad que sepa leer y escribir. con
preferencia el ms cercano. En estos casos el notificador har constar a
qu persona hizo entrega de la copia y por qu motivo y ambos suscribirn
la diligencia lart. 1703Y 4prrs.). Tambin expresa la norma que cuando
el notificado o el tercero se negaren a recibir la copia. dar su nombre o
firmar, ella ser fijada en la puerta de la casa o habitacin donde se
practique el a('to. en prE!sencia de un t.estigo, que [ dl1Jgencla. SI
12'
ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la vega de Qpl
la persona requerida no supiere o no pudiere firmar, lo har un testigo a su
ruego lart. 170 in fi tu c.P.P.).
Corresponde puntualizar que la validez de la notificacin
diligenciada con otra persona de la casa, departamento u oficina. o
con el encargado del edificio, se halla condicionada a la circunstancia
de que el . .DotWcador se cerciore previamente acerca de la presencia
de la persona a quien va a notificar .
3.3. 1.2. Norjficcdn flOr otUli mldio Jwim
tes
. tneg,wq. c:arta documento o
cada urtjfjcpda.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial prev en el art. 149. que
cuando la
I
agregndose
xioe< i por el correo.
La cana Ger@cada se confeccionar por duplicado en forma que
su cierre y remisin sin sobre. con las indicaciones del primer
prrafo del arto 146. agregando las copias que correspondan. firmada por
el secretario y se expedir por el tribunal con los fondos que provea el
interesado (art. 149 3'" prrafo).
de
(art. 149
estos medios de notificacin slo pyeden ytilizarse
cuando la notificacin deba p@ctjcarse a personas Que se domicilieq en
cAlas localidades de la provincia de Crdoba, ya que para otras provincias
realizarse conforme a la ley nacional 22. 172
Un probl ema que presenta la notificacin rea lizada por carta
cb:umento y por telegrama. es la ImpoSibilidad de acompaar las copias
di 101 documentos o del escrito de demanda; pero el c.pc., con buen cri terio.
- .
(20) Palacio, Uno M/muRI di dtrho (JIDUSIJI cM" ob d I" p. 320.

I

Teorfa General del Proceso
lo soluciona, al permitir realizar la notificacin por medio de carta certificada
con aviso de retomo, que s permite acompaar dichas cOPias 111\.
, La ley de procedimiento laboral de Crdoba (7987) est ablece Aue
las notificaciones se efect uarn no slo por cdulas de notificacl n
sino tambin por telegrama colacionado o ca ento (art . 22) ,
Esta ley, a diferencia de lo expresado por el C.P.c. . no establece esta
forma de notificacin exclusivament e para cuando l as personas a
notificar se domicilien en otras localidades de la provincia, pero las
normas del procedimiento civil se aplican supletoria mente segn lo
establecido por el (art. 114 ley 79871. En este fuero. los telegramas
cartas documentos
3.3.2. Notificacin por di ligencia
Es la notificacin personal que tiene lugar en el expediente, mediante
diligencia extendida por personal del tribunal, con indicacin de la fecha,
y Que debe ser ' Irmada por el interesado.
Para su validez. debe ser realizada mediante dil tgencJa suscripta
personalmente por el interesado. su apoderado o patrocinante en el
expediente y. realizada de este modo, suple a cualquiera de las otras
especies (art. 150 e.P.e. ; arto 169 C.PP.).
3.3.3. Notificacin por retiro del expediente
El retiro del expediente por el apoderado o patroci nant e, de
confoidad con lo establecido en los arts. 69 y 70 C.P.e., importar la
notificaCin de todo lo actuado (art. 151 C. P.C.I.
El secrelario podr autorizar el retiro del expediente a los Ie!@dos y
procu@dores que intervengan en el pleito. siempre que el estado de ste,
lo permita, cuyo prstamo no se har por ms de tres das. La entlega de
los expedientes debe hacerse en todo caso bajo recibo, a cuyo efecto el
actuario Hevar un libro especial (art. 71 e.r.e.). .." rr- D
>(" 4.- '? ?
(21) Rod,lguez lu6'el, Manuel E. y Enrlco De 1'11(8'0. Maria e, Cif19l1 p,1AI1 CwU
Comtrtud jt /1 ProvlncU! dI Cdrdobll Itll 8465. A1veronl. Cba, 1996. p 88
12t1
Ferreyra de de la Ra Gonllllez de la vega de Opl ('1 ......

3.3.4. Notificacin por edictos. ::>
,
La notificacin por edi ctos es aquella que se
I tendientes a hacer ""''''
I i !'-=-
. ."
cuyo domicilio se
I constituye una forma de notificacin
expresaJues se verifica mediante un acto real o efectivo. el conocimiento
queella proporciona es pUes muchas veces no logra cumplir
cOll5U'"fiJ\alidad, que es anotidar al destinatario de una resolucin judicial
de la cual pueda tener un inters.
La notificacin
Dispone el art. 152 CP.e.. modificado por ley 8687/98. que proceder
la notificacin por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo
domicilio se ienOfP En este "Ihimo caso, 1 !1arte debPr;' bajo
juramento que ha realizado sin xito las gestiones tendientes a conoce!
el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Esta disposicin. y
siguiendo los lineamientos del actual arto 145 C. P. C.N .. innova en relacin
con el rgimen vigente anterior a la reforma que no exiga "manifestar
bajo juramento' que se hablan realizado sin xito las gestiones tendientes
a conocer el domicilio de la persona a quien correspondi'l notificar.
Una de las formas de agotar la pOSibilidad de conocer cul es el
domicilio de la persona que se pretende notificar es oficiar a la justicia
electoral a fin de que informe cul es el ltimo domicilio que figura en
los padrones electorales y all dirigi r la cedula de notificacin. Cumplida
esta Instancia, si del infonne del oficial notificador surge que la persona
a la que se pretende notificar no tiene su domicilio all. la parte interesada
en efectuar la notificacin. podr solicitar su exclusiva
responsabilidad- que se publiquen edictos,
(22) >,lIaclo. ob. cit . t V p. 379
leona Glneral del Proc su
Si n embargo. el actual ordenamiento procesal cIvil local no exige el
requisito de acreditacin previa del desconocimiento del domicilio de
la, persona que se pretende notificar. pues tal como surge del arto 153.
bastar que manifieste ' bajo juramento' que ha realizado sin xIto.
dichas gesti ones. El fundamento est dado en la pOSibil idad del
interesado de solicitar la anulacin del acto en los supuesms de que
habiendo conocido (quien deba efectuar la notificacin) el domidli o o
identidad de la persona que haba de citarse y emplazarse. la hubiera
hecho practicar por medio de edictos.
Los edictos debern contener en fonna sinttica las enunciaciones
indispensables. de conformidad con la reglamentacin que dicte el
Tribunal Superior de justicia. En general deben contener la s
enuociaciooes fundamentales de toda notificacin, es decir eln9mbre
del- destinatario cyando fuere conocido, o del causante en su caso. O
la ind(vidualizaci6n de! Inmueble u otro objeto del litigio (si el demandado
fuera desconocido). la transcripcin ntegra de la providencia cuando
fuese de mero trmite o de la parte dispositiva si fuese una sentencia o
un auto interlocutorio, la autorizacin del secretario del t ribuna! y
cualquier otra indicacin que pueda facilitar el conocimiento por parte
del interesado de la providencia judicial 011.
Lo!Ledictos se publicarn en el Boletn Oficial y en un diario de los de
mayor circulaci6n del lugar del ltimo domicilio del citado. si fuera
conocido. o en su defecto, del lugar del juicio (art. 1533'" prr.) .
El arto 165 c.P.C. dispone que la citacin o
que
el recibo de pago de la publicaCin
recorte de sta
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, dispone de
manera simi lar a la establecida para el procedimiento civil . que cuando
(23) Confr Rodrfguellu.irez ktos jurdICOS procesales". ClL p. 213.
,
V' .,.
ftr'l'/lI do do ROlo _ do Yoga do .PJ'
p. ,.)P J lO
lusar donde se encuentre la persona que deba ser notificada,
resolucin se har saber por edictos que se publicarn durante dnro
un diario de circulacin. sin perjuicio de las medidas convenientes
averiguar la residencia lart. 171 e. p.C.I ,
ley de broraJ. por su parte expresamente prev;
o Cuando se desconociere el domicilio del demandado, se notificar
por E'di cto durante,citKv en t!jez: das} en el diario de mayor
drcuJacin del lugar del ltimo domicilio del citado si fuere conocido o en
su defecto el del lugar del udo y en el modo que lo reglamente el Tribunal
Superior de Justicia o en la localidad ms prxima que lo tuviere. En tal
caso el trmino de comparendo ser de diez das a partir de la ltima
publicacin- (art. 22. 3
d
' prr .. ley 7987).
El actual e.p.c. de Crdoba contempla en fanna expresa otros medios de
propalacin de edictos, mediante anuncios en radio en televisin, As. la
ltima parte del art. que si el
2
emprC"..J te.xto 1
deber ser idntico al del edicto y los das y horas en que se difundi",
Las panes estn obligadas a controlar que el texto del edicto publicado
concuerde con el ordenado por el tribunal, pues si no pueden ser
declaradas nulas y debern volver a realizarse a costas de quien lo solicit,
la nulidad puede ser solicitada tambin en
i prescripta para el caso de ser incierta
persona o desconocido el domicilio lart. 169 ep.Cl.
Es importante destacar que las nulidade ... ..de procedimiento son
relativas y, por 10 tanto, ser decla.radas a petiCin de la parte
afectada, quien debe probar el peduicio sufrido o las defensas que se vio
impedido de oponer (principio de trascendencia de las nulidades) y quien
a su vez puede convalidar el acto en forma expresa o tcita (principio de
convalidacin ), La nulidad de la noti fi cacin trae como con,secuencia la
de todas las actuaciones posteriores que se funden en ella
(24) Confr, Rodrfguez lurez, "Actos iurfdkos procesales". cit. 7, p, 215.
ItI
;p.
3.3.5. No/lflcacln por ninis/erlo de la ley
,
Palacio m, afirma que la notificadn autom.tica o ",iMisteno ltgls es
la que se determinados
de "'"
tomado
i de l a resolucin de que se trate. El fundamento de tal
sistema, que constituye la regla en materia de notificaciones (salvo en el"
procedimiento penal!, reside en la im:x>Sibilidad de conminar a las partes
para que comparezcan a notificarse personalmente, y en la necesidad de
evitar las diladones que trae aparejada la notificacin p::lr cdula.
La notificacin por ministerio leg;s const!tuye un supuesto de lo Que se
conoce como notificacin tcita o notificacin fkta, pues el acto de
transmisin se reputa verificado por disposicin de la ley, sin necesidad
de un acto real de transmisin de conocimiento como sucede en los
casos de notificacin expresa,
El arto 15 3 CRe., dispone que 'salvo los casos en que procede la
noLificadn a domicilio, Id::' re::.oluciones se cOllsiCJel araJl por
de la ley, el primer martes o viernes postenor al da en que
hubieren sido dictadas, o el siguiente hbil. si aliUno de aquellos fuere
inhbil', Y agrega " ... no se considerar cumplida la notificacin si el
ex edieme no se encontrare en secretada se hiciere const ar esa
circunstancia en e i ro especial que se llevar al efecto, baja la firma del
letrado o de la parte y del secretario,
Disposiciones similares contienen los ordenamiemos procesales en
materia laboral y de familia lart. 20 ley 7987 Y art. 32 ley 7676).
3.3.6. No/i/icacin al Minis/erio Pblico

,
Fiscal como Pupilar) sern
acompaarse el ,., "'"
establece en el art, 154, que se a quien lo presentare un control
numrico en el que se har constar la fecha de su rece:x:i6n. En su caso,
a solicitud de y a los fines .
125) Palacio, Uno EnrIQue, Mamlllldldtrtdlo procesa/civil Abele<Jo...Pffiot, Bs As .. 1968 P 320
130 Ferreym de de la Ra" Gomi lez de la Vega de Opl
3.3.7. Citaci6n especial

En el mbito del procedimiento penal
los casos se les har saber el
y el proceso en que ste se dispuso. y se les advertir
que si no obedecieren la orden sin perjuicio de la responsabilidad penal
que corresponda sertul conducidos por la fuerza pblica e iocprrirn en
las,. costas que causaren, salvo que tuvieren un impedimento legtimo
comunicado sin tardanza alguna al tribunal (art. '75 C.P.P.I.
La notificacin por intermedio de los oficiales de la POlica Itldicia! no
est prevista como uno de los medios fehacientes de comunicacin en el
mbito del procedimiento civil y comercial.
4. Tiempo 8n que deben practicarse las notificaciones
Es una regla en t odos los ordenamientos procesales Que las.
providencias y resoluciones judiciales no obligan si no son notificadas
con eglo a la ley, de alH la lfi1portancia de esta actuacin procedimental.
Lo que vara en los distintos cuerpos normativos adjetivos es desde
cuando y cmo deben ser notificadas las providencias y las resoluciones
para que comiencen a producir efectos jurdicos.
As. el Cdigo Procesal Penal de la Provincia establece, como regla
general que las resoluciones y requerimjentos, cuando corresponda. se
harn conocer en el trmino de 24 horas de dictadas. salvo que se
dlc;puSjere yn plail! menor. y no obligarn sino a las personas debidamente
notificadas [arto 163 e.p.p.). Cabe aclarar que en virtud del sistema inquisitivo
prevalente en este tipo de procedimiento. las notificaciones deben ser
Instadas, en principi o, de oficio por el tribunal.
En el procedimiento laboral. cuya regla general tambin es la del
Impulso procesal de oficio lart. 15 ley 79671, expresamente se prev que
la5 noti ficaciones deben ser prac ticadas de oficio por el tribunal. dentro
de las 48 horas de dictado el provedo o resolucin que se quiera notificar.
,
Ello no impide que las partes interesadas puedan instar su diHgenciamiento.
. .,
Teorla General del Proceso
Es por ello qe las cMlllas,
suscripras por los letrados
131
Lo i I procedimiento I fuero de famtlla,
que en general lsalvo excepciones previstas en la ley) las notificaciones
deben efectuarse de oficjo por el tdbpoa' -
En el procedimiento civit. prevalentemente dispositivo. son las partes
las interesadas en hacer conocer las rgsqhlcjonec; o providencias q!!e di cta
el tribunal. Es par ello, que estos actos de comunicacin nunca se
realizarn en forma oficiosa sino a pedido de la parte interesada en que el
actO' de comunicacin se realice. As. el arto 45 c.P.c., expresa que )Qs
plazos jdiciales corrern para cada interesado desde su notificacin
respectiva o desde la ltima que se practique. no contndose en ninn
caso el da en que la diligencia tuviere lugar.
5. Nulidad de las notillcaciones. Sanciones
-
Como se explic precedentemente, cada una de las distintas formas
de est 31 de determinadcs recaudos. El
incumplimiento de los requisitos que en cada caso se exigen. puede traer
aparejada la nulidad de la noLincacin.
A tal fin, el art. 157 del cdigo ritual en materia civil y comercial establece
que Que se hicieren eo contravencin de las
prescri pciones anteriores, sern anuladas a solicitud de parte. como
tambin [as actuaci ones ulteriores que no hubieren podi do practicarse
sin estar agullas en debida forma" ,
Tambin el art. 169 dispone, entre otros l!puestos, que el
emplazamiento q la citacin prxlrn aoplarse 'mando resultare inexacta
la, desitnacin del domicilio".
EJ Cdigo Procesal Penal de Crdoba tambin contiene una di sposid6n
relativa a la nulidad de las notificaciones OJando hubieran sido efectuadas en
forma incompleta. hubiera existido error sobre la iodentidad de la persona
notificada o si faltara alguno de los requisitos previstos en la ley (art. 173 e.p.p.).
Sin embarto, como se ha expresado, las nulidades procesales son
siempre relativas, por tanto, convalida bIes. Se ha dispuesto que la nulidad
de las notificaciones guedar subsanada si la persona se manifiesta
sabedora de la providencia por un acto jydi cial y, la de actuaCiones
ulteriores, si no se hubiese interpuesto el recurso de repoSicin dentro
132 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
del plazo legal contado desde el acto referido lart. 158 CP.C). Lo dlspuesto.
se aplicar tambin al caso en que no se hubiere hecho notifrcaci6n en
ninguna forma (art. 159 c.P.c.).
Por su parte, los ordenamientQS procesales establ ecen sanciones
a quienes notifiquen o haan notificar ilegalmente una providencia o
rsolUclon. En tal es casos, generalmente se establece una mul ta a
favor de la parte perj pdicada, cuya cuanta grad!lar el triblmal.-Sin
Perjui cio de la responsabilidad civil o p e ~ ~ l l e p' Jdiere corresponderles
o de cualquier otra medida que se adopte en su contra por va de
superintendencia (art. 160 e.p.c.),
I
t
CAPITULO XVI
El tiempo en el proceso.
procesales
por Patricia V. Asr;n
Sumar lo: l . El tiempo en el proceso 'i plazos procesales.
Concepto. 2. Olas y horas hbil es. 3. Suspensin de los plazos
procesales. 4. ClaSi fi cacin de los plazos procesales. 4 I Por su
origen, plazos legales, judiciales o convencionales. 4.2. Por su
oponunldad: plazos tniClales o finales. 4.3 Por el cmpulo: plazos
indi\<idua!es o comunes 4.4 Por las personas a qUienes afectan:
plazos del tribunal o de las partes. 4 5. PoI sus efectos plazos
meramente ordenatorios, prorrogables o improflogables.
1. Elllempo en el proceso y plazos procesales. Concepto
El tiempo tiene particular importancia para la realizacin del
derecho. El proceso como actividad din:imica se desarrolla en un
espacio de tiempo y en ese lapso deben cumplirse los diversos
actos rocesal es que consti tu yen todo ese roceso des de e
pri.ncipio hasta e In
! 1) Con fr. VscOVl, Enrique. Trona gnraa/dtl proct:5O. Temrs. Boiotoi. Colombia. 1934. p ~ .

'"
Ftrreyra de de la R6a Gonlez de la V&Qa de Opl
Desde el punto de vista enrico, Palacio define al
1
como el conjunto
i particular.
Tales laRsos se plazos y su insti t ucin obedece a obvias
razones de seguridad y certeza, pues de no existir, las partes carecerfan
de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les
corresponden hacer valer las alegaciones y pruebas que sustenten sus
respectivas pretensiones PI,
Cabe sealar que la dinmica del proceso est de alguna manera
condicionada por el sistema procesal que se elija para la realizacin
jurisdiccional del derecho. As. en [os procedimientos de corte dispositivo
(corno nuestro ordenamiento procesal civil) el desarrollo del trmite. y en
su caso el tiempo que insume. depende de un conjunto de factores
(complejidad del pleito, tipo de juicio, etctera) pero muy especialmente
del impulso de las partes.
Recurdese que en el trmite procesal civil como est diseado
en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba (ley el juez no
tiene poderes para activar el trmite. Por eso es frecuente que se susciten
demoras en la tramitacin del juicio por mala administracin del tiempo
procesal. Ello trae como consecuencia 10 que comnmente se denominan
muertos del proceso", que se configuran por momentos de 00
actividad o inactivad que se geiieran por falta de impulso o por vigencia
de plazas de espera procesales.
En los sistemas de corte ms inquisitivo, el "impulso procesal" 00 la
llenen las partes sino el Tribunal. En estos casos es ms probable que la
tramitacin se realice tempestivamente y el proceso concluya en tiempo
oportuno. Es decir, pareciera que resulta ms fcil acercar los plazos ideales
de los ordenamientos procesales a los reales. Sin embargo, no debe
oMdarse que el impulso oficioso supone un tribunal diligente con despacho
al di. )' sIn sobrecarga de trabajo como condicionante ideal para la
I del tlempo en el proceso. Pinsese adems que en
121 PlliclO, Dmdo .. , t N ob cit. p 56 .

.'
Teorla Gtnel1l cttl Proceso
procedimientos que adoptan este tipo de sistema riQe plenamente la regla
de la concentracin" a travs de la cual se procura reunir la mayor cantidad
de actividad procesal en una o dos audiencias, lo que contrtbuye en gran
medida a la celeridad del proceso. Cabe sealar por ltimo que en general
estos sistemas establecen plazos breves y perentorios fatales como un
modo de no dilatar innecesariamente el procedimiento.
La doctrina distingue entre la expresin "plazo procesal" y la voz
trmino". -
. Se llaman RfazQ;)n el proceso a los lapsos Pleestablecidos para la
re.,.alizacin de los actos procesales, individualmente o en cooj llnto. O
par- el cumplimiento de una actividad integraote de un momeoto procesal
o_aun de todo el procesa \ . L ' ...... Q.
Por su parte. la expresin (trmino)queda lif!l!!:.ada al fijo del
cU!11plimiento de la actividad [audiencia). o al momento Anal del plazo ()i. 1
aplazo es. entonces. el espacio de tiempo. el trmino. el extremo
o fin de dicho plazo, Sin embargo. esta distincioh no es clara en nuestros
cdigos u ordenamientos procesales. los cuales. siguiendo a la legislacin
espai101a, hablan indistintamente de plazo y t rmino para significar
siempre un penado.
8 arto 45 de nuestro C6dio r"rv..::Sdl Civil y Comercia/ locaL nos indica
la forma de computar el inicio del 1 su noLificaci6n
(o la ltima si son
diligencia de notificacin
Por su parte. el art. 180 del Cdigo Procesal Penal sienta como regla
general que los actos procesales se practicarn en los trminos
establecidos. Estos corrern para cada interesado desde su notlficaClon
o, si fueren comunes, desde la ltima que se practicare y se contarn en
la forma prevista por el Cdigo Civil.
2. oras y horas hbiles
la aptitud genrica del tiempo se viacula con la determinacin de los
das y horas dentro de los cyales admisible la ejecycin o cumplimiento
de cada acto procesal en partiCl J] ar

(3) Oari Olmedo. ob. ci t. . P 98

... Ftrnyll de de la RJa- GondJez de la Vega de Opl
/ por
que se y
-
horas sern invlidos 1
4
).
Ya se enunci que. segn nuestros ordenamientos

y que se
entiende por horas hbiles las comprendidas entre las siete y las veinte
lart 43 CRe).
Asimismo, se ha afinnado Que los jueces pueden habilitar los das 'i-
horas inhbiles,..sin recurso aJguno, cuando hubiera riesgo de quedar ilusoria
una providencia ludicial o de frustrarse, por la demora, alguna diligencia
importante para acreditar o asegurar el derecho de Jos litIgantes o cuando
el asunto fuere urgente (art. 44 e.Re.; art. 130 e.RR, art. 29, ley 7616; arto
11 ley 7987) . Como se advierte, la habilitacin puede ser sJeclarada por e!
6ano judicial interviniente elLel procesQ cuando se tratase de diligencias
urgentes cuya deroOt3'pudiera tornarlas ineficaces u originar perjui cios
evidentes a las partes. Tal apreciacin queda librada al criterio del juez,
contra cuya resolucin. en el supuesto que disponga declarar la habilitacin:
no se admite recurso alguno.
Los plazos procesales se establecen en eeneral por horas, das. meses
u aos. Excepcionalmente, se tienen en cuenta las fracciones de horas o
mInutos. Un ejemplo es el de la tolerancia para el comienzo de las
audiencias, generalmente de quince minutos.
Sin embargo, la nueva legislacin adjetiva civil y comercial de nuestra
provincia (ley 84651. no tiene previsto el cmputo de los plazos por horas,
como s 10 contemplaba el anterior cdigo de procedimientos. hoy derogado.
Esta omisin puede acarrear algn tipo de inconvenientes cuando se trata
de computar, v.gr. el plazo para apelar en un amparo, o en algn otro proceso.
que como el concursa!. aplica supletoriamente el Cdigo Procesal Civil y que
s tienen contemplado el cmputo de los plazos por horas 1)1.
(4) Vscovi, ob. cit. , p 285.
(5) Conlr. Rodrfuez Juoirez, Manuel E. . 'Actos juridicos procesales' en Zinny. Jorge H
(director) y otros. Dme!lo prousaUivil. Ttvrll dtl Atenea. Cba .. 1997. p. 229.

Teoril General del Pruc 11 )
137
42.s-Plazos computados p0J'.. horas existen con frecuencia en el
penal. Donde ms funcionan es en lo s,ue atae
del imputado (arts. 14, 226. 278, 306. 333, c.PP.) \(11,
Los plazosJijados en das son Jos .Que se tienen en cuenta
- - _.
en el procedimieotojurisdicciQnal (v.rg. arts. 105, 12 1 163.336,345,359,
366. 493. 508. 526, etc., e.p.c.l.
En el procedimiento civil, laboral. de familia. administrativo, etctera,
estos plazos se computan por das hbi les. El art. 46 C,Re. determina que
en los plazos sea!ados en das. se solamente los das hbiles
y los fijados por meses o aos se [
es que
(continuos) y en se salvo el receso
los tribunales que disponga la mayor, el Tribunal
Superior de Justicia Ha regla sentada en el arto 181 c.P.P).
Lns plazos fijados en meses, tambin van disminuy'endo en los c6dlgos
modernos 1
1
), pero an subsiste, en nuestro ordenamiento procesal civil.
para la perencin de instancia (artS. 339 incs. 1 4, Y 340 c.PC.I y para la
I',=convencional de los J
no I
son fijados en meses los previstos en los
arts. 18.213,337,346,430, etc .. e.RP..

plazos por horas previstos en el
procedimiento penal son los establecidos en los arto 1, 283 inc. 4, 421 Y
545, todos del CRR.
E] Cdigo Civil establece como modo de contar los intervalos del
derecho, que Jos das, meses y aos se contarn para todos los efectos
legales por el calendario gregoriano (art. 23).
(6) Conlr Vivas Ussher. Gustavo, MonUIlJ dtrttlro pmal J, A/veronl. eba 1999, p, 441
(7) Conle. Olmedo. ob. cit, P 99.
138
Ferreyll de de la Gonzlez de la Vega de Opl
plazo i
correspondiente.
o el ao (art. 2S c.e:!.
eabe recordar que si vence despus de las horas de ofiCina.
se considerar prorrogado hasta el fenecimiento de I .
degHcina del dla 1 n e, esto se conoce con el nombre de prrroga
legal o p!ao de graCIa. prevIsto en casi todos los ordenamientos procesales
(v.gr. arto 53 c.P.e.; 124 C.p.e.N.; 18 1 in 19 in fine, ley 79871.
3. Suspensin de los plazos rocesales
r -
El cdigo ritual en materia civil y comercial de Crdoba establece que
los I I fuerza
abreviadol
de lC6 dnco Cas del cese del jmpedimento (art.
Tambin establece que el tribunal podr declarar la suspensin de
oficio. cuando el impedimen'to fuera notorio. debiendo. en toQQs los
casos.. momento en que en lazo se reanudar, lo que se producir
automticamente arto 4 1/1 C.P.C.).
Asimismo, partes, de cQ[(\n acuerdo formulado por escrito.
poo,rn por _':0 laps,9 00 mayor de seis meses. El
acuerdo puede ser reiterado con la cooformidad del mandante, en su
caso. Del Igual modo. las partes pueden acordar la abreviacin de los
plazos (art. 51 e.p.c.) Si.
18) Por su parte el arto 151 C.OCN. establece en relacio a la suspensin yabll'lliacin
convencional que "Los apodeJados no podrn acordar una suspensin mayor de veinte dras sin
d<'rcdltarante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. Las partes pocIr:in acordar la
.breYlaeJ6n de un plazo mediante una manifestacin expresa por escrito. Los iueces y tribuna-
1ft debern declarar la InterrupCIn o suspensin de los plazos cuando Cl/"CUnslancias de
f\!en:a mayor o causas graves hicieren Imposible la realizacin de! acto pendiente"

Teorta General del Proceso 139
La suspensin de un plazo implica que una vez que desaparece la
qmsal. aqul sigue corriendo desde donde habla quedado suspendido, a
diferencia de lo que ocurre con la ime.rrupC!6'hqlle importa volver a
co,!Tlenzar ntegramente dicho plazo 1;).
4. Claslll cacln de los plazos procesales
4. 1. Por su origen: pl?zOS legales, judiciales o convencionales
aquellos cuya duracin se llalla expresamente
Constituyen la gran mayorfa de los que rigen en el
.leS. por ejemplo, el plazo de diez das para contestar
en un I ordinario (art. 193 c.PC.l. o el plazo de cjncq das
'='iaaun recurso I (art. 366 c.pc.), el plazo para
306 c.PP:) etctera.

que, por de1eeaci6n legal se le acuerda a
de fijarlos de comn acuerdo. Rise al respecto la
(9) Confr Rodrguezlurez, ob CJt., p 231
[lO) Confr Vivas Ussher. ob. cit.. p. 435.

,,,
Ferreyra de de la Rfia - Gonzlez dela Vega de Opl
.bies, pero las I
no obstante :=;OC? no se 1,,,,,-,,,,
que .. 47 Cp.e.).
Respecto de estos plazos improrrogables no fatales. cabe agregar que,
conforme lo establece el cdigo ritual local, transcumdos los plazos U Idjna1es
y siendo acusada la rebelda. se declarar perdido el derecho que hubiere
dejado de usar la Parte incursa en aqulla. sin ms trmite que el infonne
del actuario y se proseguir el juicio segn su estado [arto 48 ep.C).
Por su parte, sorumuos.{atafes o perentorios aquellps Que vencidos
producen la caducidad del derecho sin necesidad de actividad alguna del
juei ni dela parte contraria. La extincin de! derecho se produce por la
sola naturaleza deltmlino: es decir. que se realiza por el ministerio de la
ley tarts. 47 y 49 e. p.eJ.
Los plazos fatales fenecen por el mero transcurso del tiempo, sin
necesidad de declaradn judicial ni de peti cin de parte, y con ellos los
derechos que se hlJbieren podido utilizar (art. 50 e,p'c.).
Se pueden mencionar como I , entre otros, los plazos para
una vez
derecho para
,
lart. 49 e.p.c.).
(J 21 PalaCIO, Manwd dt dutdllJ pnx:tsQ/ dvil. ob Ci t., p. 304
los plazos para
,

Teolta Genll1l de1 ProCIlO
'43
Si el ImPJtado estLNiera privado de su abertad, son fatales bs--P3tq!
aJ:t.. 337 (investigacin preparntorial, del arto 246 (investigacin jUrtsdic::c.ionaJ
preparatoria) y del arto 361 (integrad6n del tribunal y citacin a ukio).
El Cdigo Procesal Pepal local estabtece que el vencimiento de un
trmino fatal sin que se haya cumplido el acto importar alltomticamente
er cese de intervencin en la causa de! jpez, tribunal o representante del
Pblico al Que dicho plazo le l100iera sido acordado (art. 183
C.P.P.). La ley de procedimiento laboral contiene una disposid6n similar
en el art o 18, ley 7987.
El fundamento de la existencia de los plazos fatales tiene rai:am.bre
constitucional. En nuestra provinci a, el art. 39 de l a Const itucin
expresamente establece que "todo Q[Qceso debe coocblir en-Uf-UFmiR9
lo. que implica que las causas no deben demorarse
injustificadamente an por negligencia de las partes- y evita.Lpor_
todos los medios la morosidad en el pr!?Ceso jurisdiccional.

CAPITULO
procesales
por Patricia V. Asrin
Sumarlo: 1. Sanciones procesales. Concepto. 2. ClasificaCin
de las sancIones procesales . 3. Inadmrslbllidad. Concepto. Efectos.
4. Nulidad. Concepto. 4, l . Principios que rigen las nulidades. 4 1.1.
Principio de especificidad (legalidad). 4.1.2. PrinClpio de
convalidaCIn 4. 1.3, Principio de trascendencia. 4.1.4 PrincIpio de
proteccIn 4.1,5 Prin-::ipio de conservaci6n. 4.2. fCP,n:l$ pllntear
la nulidad 4:2 [ Incldenf{'o(' nulidad 4,2.2. RecU/ so de
4.1.3. Excepcin 424 Accin de nulidad. 43 Efectos de
nulidades.
1. Sanciones procesales. Concepto
Se ha caracterizado al acto
ciencia emanada
. se proceso judicial es una serie gradual.
pro resiva y concatenada de estos actos 'urdicos procesales. Es por ello
que os actos que serie deben ser realizados en forma
regular y l'i!:ll.
(1) C1ari Olmedo, ob. clt .. p 85
146
Ferreyra de de la Ra - Gonz\lez de la Vega de Qpl
se est frente a un
En el mbito pro<:esa :viciO
que lo regula.
I
j del acto con la norma
. sea en su o en de cumplirlo.
cua_ndo 9L!ien cumple el acto carece de facultades' para hacerlo PI.
Frente a un acto erocesal cumplido irregularmente surgen las
"sanciones procesales' que estn destinadas, justamente, a -evjtar que la
ctividad procesal se realice en forma irregular Q viciada l.). "
Sin embargo, no tOOo defecto pr<Xiuce la ineficacia del acto procesal,
pues que elta opere, esa irregularidad debe manifestarse como "perjudicial
en la \:'Ida del procesa a/edqnda el eiercicio de la defetlSQ. un omuwesto I?I'OO!Sal o e(
equilj6rio rn/re 'aS pactes resultante del principio de iqualdad y contradictorio" (SI.
LiI ineficacia del acto se alc;:anza mediante una declaraci n
'Lue entraa la aplicacin de la sancin procesal que
corresponda.
boas sanciones procesales han sido caracterizadas porClati Olmedo como
las de inWllraez o "ineficacia de una determinada actividad irreaular" 101. En
su t'f1/uque preventivo, p!openden al oiclen del pnxeso; en el represivo,
o eliminan los de la actividad irrygular. encaminando al
por la vta vlida, confoffile a la ley. ...
Cllti6 ob. cit .. p. 110.
f I 11M, tof Hot-acIO. '5Inclones procesales", nmero extraordinario de la Revista
lurfdtc. dIt l. "(ultold dP Otllltho de la Universidad de San Miguel de 'fucumn. 1990.
1011 lfllny ob rl1
"1111' otrntdo. 1Ob. elt, p. 11 0.
(6) CI.,,, OIm.do. ob cit . p, 110
I
Teorla General II Proceao
'"
Su objeto es, justamente, resguardar la regularidad del tramite proceul
Constituyen un medio para eliminar los defectos a producir o producidos
en el proceso por la inobservancia de los actos con 1as fQml8S legales
preestablecidas.
La sancin aplicada impedir que el acto viciado produzca efectoS. y
si ya los ha producido. su fin ser elimi narlos en su totalidad. sin perjuido
de que, como consecuencia de ello, tambin se invaliden algunos actos
anteriores o concomitantes con el acto irregular.
2. Claslllca.16n de l s.nclone. procasales
La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmlsibilidad
ya la nulidad oo,
Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante 1
vido invatidatOfio de un acto procesal. Sin funcionan de manera
diversa, pues I un acto
produzca efectos en
PrOCesal
remedio
i i
Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la
caducida-. y la predusin, Clari Olmedo, en criterio que se comparte. las
excluye, porgue no se refieren a los actos procesales (en su significacin
objetiva) sino a los poderes de los sujetos. En efecto, la lelOs
de ser una s3Bfin procesal. es una regla ordenadora del pmces;o que
Impide legalmente cumplir un acto (ser incompatible con I
anterior genera a por e mismo sujeto que pretende realizarlo.
(7) Clari Olmedo. ob. (i l p 113.
(8) Con!. Clar! Olmedo. ob Cit, p ( 1)
Ferreyra de de \8 ROa Gonz.lez de la Vega de Qpl
I . por
Por su pa;rl'ge
g
,
sancin :; !
viJ1Cl 'ado <:or un trmino perentorio.
" I.admlslbllldad, Etectos
- -
La nadmisibilidad es la sancin procesal por la que se imposibilita el
Ingreso al proceso de un acto procesal por no baberse observado las
formas o
En S mas precisa significacin y siguiendo a Clari Olmedo, puede ser
definida como "/a sancin de na/uraleza
lb i/filio q"!
rt4uisitos
La inadmisibilidad como sancin,
--
los ordenamient9S procesales en forma
nu se advierte sistemtica alguna en
(Ofl la de los p"x:
'.c
otros trminos
acto i para evitar que
proceso, sin que se requiera analizar el contenido sustancial del
Como se advierte, funciona de manera preventiva.
Aplicada la sancin de inadmiSibilidad, el afectado no se incorpora
lurldlcaf?lente al proceso puesto que no produce efectos PO [ [ 10) . -
'(9) CJ aria Olmedo, ob. ciL. p_ 1 J8.
(lO) CJari Ol medo. ob cit. . p. 119.
Teorla General del Proceso
Se pueden menclo(\ar como ejemplos de este remedio Legal. la
inadmisin de una demanda defectuosa, cuando no cumple con los
recaudos previstos par la ley procesal (art . J 76 C.P.C.l o la nadmlsibilidad
de un recurso ruando hubiera sido interpuesto fuera del plazo. sin las
formalidades correspondientes, por Quien no tenga derecho. etctera
"rts. 355 C.Re., 455 C.RRI.
4, Nulidad. Concepto
ha
parecer los efectos
por r acto i pero adems, tiene por objeto impedir
qu siga prOducindolos, 10 que trae como consecuencia la aOJllacin 1:\0
slo de ese acto. sino de todos aquellos que son consecuencia directa
del declarado nulo.

Se pueden mencionar como actos procesales susceptibles de nulidad.
por elemplo, los verificados ante un ""'6rgano judicial incompetente, el auto
que admite la produccin de pruebas ofreci das despus de vencido el
probatorio, las notificaciones efectuadas a un domidlio que no
era el del demandado. etctera.
En opinin coincidente a [a de Palacio IDI se estima que si bien en
vtrtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, el
(11) Ptl.clo Uno Enrlqu@. MII/1lI1I1 dtdertdro prlXtSlJl civil , ob ct. p 329
(121 Ptl.do, Uno Enrlqu@. MII/lulIl dtdtrho /1fOUSIJ1 il. ob tit . j:. 329.

150
Ferreyra de de la ROa - Gonzlel da la Vega de Opl
generalmente al
1 capacidad
partes. vicios del consentimiento cuando ellos fueren invoca bies.
ilicitud del acto, etctera.
La tendencia moderna en materia procesal reconoce que el simple
apartamiento de las formas no genera por s solo la nulidad del acto
procesal si en definitiva se cumple con el objetivo de dicho acto. o con
su finalidad. ello as puesto que el fonnalismo en el proceso tiene -en
estos tiempos- un sentido trascendente y no meramente vaco.
Es casi unnimemente aceptado 11)) por otra parte, que todas las
nulidades procesales son relativas. pues son susceptibles de convalidarse
por el consentimiento expreso o presunto de las partes a quienes perjudica.
Para los sostenedores de esta postura no existen en el proceso nulidades
absolutas y no altera esta conclusin el hecho de que muchos
ordenamientos procesales autoricen a declarar la nulidad aun de oficio
(art. 77 Cp.e.: art. 172 e.P.CN.: arto 125 e.P.e. de Santa Fe, etctera!.
Es necesario distinguir adems entre actos procesales "nulos" de los
denominados actos procesales "inexistentes", que suelen caracterizarse

o ""f, .. Palado. Uno t:nrique. Ma/lrl/JI de dtrllo pnKtStJl civil. ob. ci t . p,
.. ClaM' Jorge A. , ob. Ci l " p ! 27, quien d este respecto entiende que "St
ti! moIttria plOctsal qllt toda,> las 11l4lidadts son relativas (Abilla
4Ul In el prouso civil St hablar de nulidad!,> absolutas. Esto /10 /.'Imc;
,1M, '" (Umla tI akal1ct (fllt w el lemho prQctsal drt tmer d wli/icalivo de
"., 4111 110 ts Jo /!Iism<) lIi e.fuimle al "muplO J/lt It tia calegarla se titlll
. ., ' se ((}ltIprilldtr6 CU6HM se pude (jabwr de Ilulidad
((NI .. , .rvlmJ al tJ prouso ptrUJI que ti{ tJ civil. por (uanta ti! tsk Ili/110 1!'it6/1 ni
IfM / .. /!1II1".w, ,." M id printipio dilfJQ5;,ivo .
[14] Uno MII"u,1 dt d"IIo prlXts/J/ civil ob. (il , p. 330.
11" a."" OImtdo, cb elt" p, 123.
.
Frente a esta categorfa de actos y el tema en tlebate. la dotrlna no
ha sido paclca. Clari Olmedo (1;) por una parte, sstiene.que la sanct6R
de nulidad debe obrar tambin como medio prctico para extirpar \01
actos procesales califICados como "inexistentes", Por el contrario, pat'l
Palado H6I la inexistencia. a diferencia de la nulidad, no apunta a la validez
del acto sino a su vigencia, o sea a su efectivo acatamiento. Ast. mlenlral
la sentencia afectada de nulidad es susceptible de convalidarse I tt"net
lugar la renuncia de [as impugnaciones que caben contra ella.
inexistente, por ser un "no acto carece de toda posibilidad de pasar en
autoridad de cosa juzgada y. si fuere necesario, puede ser objeto d.
impugnacin sin lmite temporal alguno, incruso mediante el ejerckio
una Simple pretensin declarativa de la inexistencia.
Por ([timo. cabe seflalar que la mayor parte de los criterios de la
llamada teora de las nulidades del derecho civil son aplicabl.es a
rama del derecho (procesall, la que. no obstante, tiene algunos
propios que se deben mencionar y que se deri van de su
estructura especficas.
4.1. Principios que rigen las nulidades (11)
principios, que
Ellos son: el Dd;nc;
trascendencia, el
-
de conservacin 11&1,
4. , . ,. Principio de especi ficidad (legalida d)
Este QrinciR.iQ est referido.a que \os jueces
I
116) Palacio, Uno Enrique. \'\allual it derftho prouslAl civil, ob. cll .. p , 330.
117) En este punto se ha seguido la opinin de Berlzonce. Ornlr.1A II.j ..... "
prOCtsO, Platense, La Plata, 1967 p 71 Y 5$ .
1181 Para Palacio. tres son los presupuestos a que se halla conCiclonlldll. d.:1tIIdOn "-
nulidad: 1) Existencia de un vicio en alguno de Jos elementos del acto proceMI. 21 Otmaatlt
ci6n de Inters )urfdlco en la InvalidaCin del acto. y de que la nulidad no" Impullblt ,
,.2 Fernyra d. de la Rla Gonz6lez de la Vega de Opl
estrictamente las potestades judiciales y se sienta el principio de que no hay
nulidad sin perjuicio. Puede enunciarse este prindpio, tambin denominado
que no hay sin texto legal expreso.
ha sido proclamado unnimemente por la doctrina y la
jurisprudencia y receptado normativamente en los ordenamientos
procesales vigentes.
El c.P.c. de Crdoba (art. 76) textualmente Teza: :Pr<x=eder la nulidad
de l.es actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sancin .. ,".
Por su parte. el art. 184 C.RP.. expresa que' slo sern nulos los actos
procesales cuando no se hubieran observado las disposiciones
prescr!pcas. bajo pena de nulidad" ql,
Este es el punto de partida en materia de nulidades: no hay nulidad
sin ley que la declare. Sin embargo, importantes atenuaciones
a este principio. Se admite que no obstaflte no encontrarse en la ley
sancionada expresamente, cabe declarar la nulidad de un aCl O cllando
sb ha violado una formalidad esencial. cuya apreCIacin queda librada a
los jueces (es Jo que se conoce como nulidades implcitas o virtuales),
En efecto, la doctrina modema. no sin discrepancias, ha creado la
de las llamadas implcitas o "irtlJales que contradice
el principio sentado prece entemente. puesto que admite que. al
menos en Ciertos casos. existen nulidades que no estn previstas en
la ley expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el
teltto (aunque no explicitados). As sucede cuando
fundamentales del
que tambin
3) Falta de convaUdacin del acto viciado. COflf. Manual de dmdw
dI. p. no.
INlnera, la ley de procedimiento laboral de Crdoba (1987J en su art. 32
nulos cuando no se hayan observado las disposiciones
o \06 de la leyde fuero de familia de
17676) en el art. lO dispone que "Procedern la declaracin de
ley expresamente prevea esa sancin o cuando el
su finalidad'.
Ennqut, ob, clt .. p. 303. Para el autor uruguayo. las nulidades de
p,oudlmllIQ IOn toI.mflnte tu previstas en la ley y no pueden aceptarse otras. debiendo
rttIr, Inclu,IYt.II,..t. de j InttfPretacin estricta, sin embargo -agrega-o habr tambin
TIOrfI aL ....
1113
En' nuestro derecho. al margen de la elaboracin doctrinar la. la
4.1.2. PrincipiO de convalidacin
Siguiendo la opinin de Berizonce (22), en virtud del carcter
excepcional y de interpretacin estricta de las
se admite que puedan ser saneadas por 7:"

sea que
acontecido. a mrito del I 1
Es que, como advierte Couture
""etos ! 1 vlidoc; y no
1
la necesidad de obtener
-
c;po ha ll .. la ne('f"c;idillLdf> O!;tg!1J!r
juega uatndose de
actos inexistentes, cuando se ,can actos afectados por
vicios sustanciales (incapacidad. error. dolo, violencia. fraude o simulacin)
que se rigen por las nonnas del Cdigo Civil.
En el procedimiento civil de Crdoba. el inci dente de nulidad debe
ser promovido dentro de los el acto i i
Transcurrido por
l art . 78 CP.C.) . Otros
i la existenci a de este
presupuesto que impide que la nulidad sea declarada cuando el acto
posibilidad de anular un proceso cuando exlstiln vicios que obsten a la constirudOn UIlI
relacin procesal vlida O seviolen lasgarantfasdel debido proceso que. en el faldo. SI.lJ1ll\ dt
normas iurdicas positIvas.
(21) Berizonce. ob. d t . P 13.
mi Ob. cit. . p. 13
{131 flmd"ffltllfOS' dd dudD pmusal dvil. 3
a
Ss. As . 1958, p. 391 .
15' Ferreyra de de la Ra Gonzl8'Z de la Vega de Opl
vi ci ado haya sido <;;pnsentido expresa o tcitamente por la persona.
Interesada en su declaracin (arts. 107 Y ti O ley 7676: arto 35 inc. 2 ley
7987; arto 189, C. PPI.
4. 1.3. Pdncipio de trascendencia
"
En efecto, adems de que el vicio formal
no , se requiere que quien lo inVOQue alegue y
demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no
puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanCIn de nulidad.
En virtud del carcter no fonnalista del derecho procesal modemo. se
ha establecido que para que exjsta nulldad no basta la sola infraccin a la
forma si no produce un agravio a la parte.
No es suficiente la meTa invocacin genrica de haberse quebrantado
las formas del juicio. debe existIr un perjuicio concreto y de entidad. No
hay nulidad por el solo inters de la ley. Es condicin esencial su existencia,
que debe ser concreta y debidamente evidenciada. Tal agravio media
cuando se ha afectado la garanta de defensa en juicio.
Este principio ha sido tambin adoptado por nuestro ordenamiento
procesal civil local. que en el arto 77, dice textualmente

contiene una
disJXlsicin similar a la enunciada.
4. 1.4. PrinCipio de proleccin
-
Adems de lo dicho, es condicin esencial para la declaracin de
,.nulidad, que el vicio emane del rgano jurisdiccional o de la parte
contraria;. De ahl que quien haya dado lugar a la nulidad no puede
sostener la invalidez del acto.
Consecuencia de ello es que no puede ampararse en la nulidad quien
ha concurrido a la celebracin del acto nulo. sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba.
Se trata de una regla asentada en los p-rincipios de lealtad y buena fe
procesal ms an en el principio eneral del derecho de a IIcaCin
en cuya virtu , e ordenamiento jurdico no puede proteger la'
pretensin y conducta contradictorias, ni el comJXlrtamiento incoherente.
la vigencia del principio est consagrada en el art. 1049 c.e..

Ttorfl General del Proceso
Este principio tiene consagracin legislativa en el C6diiP Procesal
Civil y Comercial de Crdoba, cuando expresa que no ser admit ido el
pedido de nulidad cuando el peticionante de la nulidad, haya dado lugar
a sta (art. 78 i/1 {i/1e); en la ley 7676 del fuero de familia, que establece que
no proceder la declaracin de nulidad si el peticionante hubiera dado
lugar a la nulidad (art. 11 1 inc. 5). Tambin este principio est previsto en
el ordenamiento procesal penal (art. 187).
4. 1. 5. Principjo de COnS/lNui<lll- " -
tiene apllcacin en todo el camJXl del
lata indica la conveniencia de la
que
este se dos cqnsecuencias imoortantes:
al El procesal es vlido, aun siendo 9 si ha
logrado el fin a que estaba destinado. En este sentido el art.. 76 c.P.e.
expresa que ' proceder la nulidad de los actos procesales ... salvo que no
su irregulariad, el acto logrado la finalidad a que estaba
destinado .. " . De igual manera est reeulado en otros ordenamientos
procesales"(ej. art. 35 inc. 3. ley 7987: arto 107 ley 7676: 189 in ilTe C.P. P.).
Como ejemplo de elJo, se puede decir que no proceder la
de nulidad de una notificacin si el error de
. .
I I
Se un remedio excepcional. al que recurtirse
solamente cuando el vicio no pueda subsanarse sino con el acogimiento
de la sancin, pero si hay otro camino debe desestimarse.
4.2. Formas de plantear la nulidail
Existen distintos medios y procedimientos para solici tar la
de nuli$d. La doctrina y la jurisprudencia admiten cuat ro rormos para

Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la vega de Opl
. el incidente. el recurso. la excepcin y. con discrepancias. la
de nulidad.
nulidad cuestiona los vicios de
resolucin judicial
en
una persona que ha sido mal emplazada 'a un domicilio
del denunCiado) y en el medio del juicio se entera de su existencia.
camino que el del incidente para provocar la declaracin de
de todo lo actuado.
l est previsto en nuestro derecho procesal y
en cac;j torlos los orden;'mlpntoc: rilu;:les As.
.[ local lo regula en los arts. 76 a 77: el Cxiigo Procesal
el arto 184 y ss.; l ley de procedimiento laboral de Crdoba a partir
32 y la ley de fuero de familia 7676 en el arto lO y ss ..
incidente debe plomoverse dentro del plazo de cjnco das (art. 78
11 0 ley 76761 o seis das (arto 34 ley 79871 de co.nocido el acto
El Cdigo Procesal Penal establece en el arto I R8 la opOrtunidad
I ,nulidad, dependiendo de la etapa procesal en que la
Transcurrido dicho plazo. yen virtud del principio de
se entender que ha sido consentido por la parte
la declaracin de la nulidad.
quien al promoverlo deber
12.) Conf" PtliClo. Uno Enrique. Mamull de prou5al civil. ob. elt .. p. 330.
1",V&covl.ob cit. , p. 313.
Rigen, en la tramitacin del incident e. las normas relativas a los
incidentes en general (arts. 426 a 430 C.P.C.) y los tribunales podrn
declararla de oficio si el vicio fuere manifiesto y no se hallare consentido
o cuando el vicio implique violacin a las normas consti tucionales que
pudiera producir un irreparable (arts. 77 in fine c.pc.; 33 ley 7987;
186 C.RR, 11 51ey 76761.
la nulidad de! acto qui
causarla larts .

4.2.2. Recurso de nulidad
El r:.ecu rso de nulidad ser E'xaminado en forma exhaustiva en el r apio .10
correspondiente a los recursos.
En forma sucinta manifestamos que procede cont ra resoluciones
jurisdiccionales (sentencias. autos, providencias simples que causen
gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia). Este recurso tiene
por objeto la declaracin de la nulidad de las resoluciones VICiadas por
violacin de las formas y solemnidades que prescriben las leyes.
En nuestro ordenamiento procesal civil local. el recurso de nulidad
no est legislado en forma autnoma sino que se encuentra subsumido
en la apelaCin (art. '362 c.P.c.). Esta nomla sigue a la moderna doctrina
procesa! que aconseja eliminar el recurso de nulidad como remedio
autnomo y subordinado al recurso de apelaCin y establecer que ste
(ltimo configure la va apta para obtener [a enmienda de errores il-!
procedendo cometidos en la resolucin Impugnada -esto es. violacin de
las formas y solemnidades que prescriben las leyes para el dictado de
las resoluciones-, que justifican la anulacin (Uf.
La inclusin de la nulidad como un capItulo del recurso de apelacin
recepta la vigencia del princ1pio que Camelutti ha denominado: absorcin
de la invalidacin por la impugnacin.
4.2. 3. Excepcin --') J'.<>
126) Conf. f\!rrachione. Mano e, ' Impugnaciones' en Zinny. lorge H. rdire=:tor) 'i otros.
proasaJ civil. Ttorla del proceso. Atenea. Cba .. 1991. p. 308.
I
15'
Ferreyra de de la Ra - GonlliJez de la Vega de Opl
As, se puede enunciar como ejemplo el planteamiento de una
excepcin dilatoria en un procedimiento ordinario. As sucede con la
incompetencia del rgano jurisdiccional o la incapacidad de alguna de
las partes, que suponen la falta de algn presupuesto procesal y que si
bien tienen una denominacin especial, en el fondo significan alegar la
de I lOa olllidad en el proceso 1m, Tambin mencionamos como
ejemplo tpico de.eeJiidO-de--nulidad por esta va, la excepcin de defecto
legal en el modo de plantear la demanda. que tiene por objeto. justamente,
que el juez declare la nulidad de la misma.
Por su parte, en el C&.Iigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.Ja..
<ce d"d s" lialla
T ,
que mediare i normas establecidas para la preparacin
de la va ejecutiva.
4.2.4. Ac..cin de oulidad
Este remedio contra la nulidad ser estudiado en el captul o
corresp:mdiente a las impugnaciones.
Simplemenl P <;P pn!lnciar que la
unnimemente la doctrina ::::
i i ""1""'--':: y comercial se encuentm
receptada legis!ativamente en los arts. 395 a 401 CP.C, denominndola
de manera errnea como' recurso de revisjn. De igual modo est regulada
esta accin en el procedimiento penal en los arts, 489 a 499 CP.P. . La ley
del fuero de familia 7676 regula tambin como "recurso de rf'visi6n' (arts.
174 a 182) a este modo de declaracin de nulidad siendo que constituye
una autntlca 'accin de nulidad".
sentido estricto no
mI Conf. Vhcovt. ob CIt . p. 31:1.
128i Perrlchlone. ob_ clt, p 331


180m General del PrOUSO 159
Esta va es un remedio excepcional y procede nicamente sise
configuran los motivos taxativamente enumerados en la ley procesal
tales como existencia de nuevos elementos probatori os ignorados por
las partes o que la sentencia se hubiera obtenido en virtud de prevaricato.
cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta o si el hecho no exJsti6.
etctera \arts. 395 c.P.e.: 489 c.p.p.: 174 ley 7676).
El rgano jurisdiccional competente para entender en est a accin es
el Tribunal Superior de Justicia. Respecto del plazo para interponerla. varta
segn el ordenamiento procesal de que se trate. E.n el procedimiento civil
yen el de familia debe ser interpuesto por escri to ante el Tribunal Superior
de lusticia dentro de los treinta das contados desde que se t uvo
conocimiento de la falsedad o el fraude. o se obtuvieron los documentos
y en ningn caso se admitir pasados cinco aos (tres en la ley del fuero
de familia) desde la fecha de la sentencia definitiva (art, 397 C.RC.: 1761ey
7676). En el procedimiento penal el recurso de revisin procede en todo
tiempo y en favor del condenado. No existe lmite temporal para iniciarla
(art. 489 C.p. P. )'
4.3. Efectos de las nufidades
sino
har nul os todos los
la nulidad de un
acto afectar las otras partes que
doe acado nulo. pero no de que sean I
(art. 76 c.P.C.). As. declarada la l}!1lldad de Una dedaraCKlQ testjmonial. la
resolucin invalidatoria no alcanza a las restantes diligencias probatorias.
aun cuando fueran posteriores.
-
CAPITULO
la prueba
BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRESAR IAL
SIGLO VEINTIUNO
Sumario: [. La prueba. 1.1. Concepto. 1 .2. Estados de conviccin
del juez. 2 Principios de la prueba 21 Principio de unidad de
prueba 22 Principio de adquIsicin o de comunidad de prueba
2.3. Principio de igualdad y de comradicci6n. V I Principio de
inmediacin. 2.5. Principio de libertad probatoria. 2.6. Principio de
buena fe y lealtad procesal. 2 7 Principio del favor p(olltimus. 3.
NeceSIdad de una teona general de la prueba. 4. Obetodc prueba
5. Distincin entre mediO, rgano y elemento de prueba. o.
Procedimiento probatorio 6.1 Momento Introductivo. 62
Momento del diligenciamiemo. 6.3. Momento de valoraci n de la
prueba. 7 Carga de la prueba. 7. l. rearla de las cargas probatorias
dinmicas. 8. AdmiSibilidad de la prueba, 9. Sistemas de valora<:jn
de la prueba 9,1. Sistema de pruebas legales 9.2. Sistema de la
sana crtica racional. 9.3 Sistema de libre convIccin, 10. Medios
de prueba 10. 1 Clasificacin de los medios de prueba. 10.2. Medi os
de prueba en particular.
1. la prueba
El orden jurdico brinda soluciones a pOSibles conflictos a t ravs de
previsiones normativas que se presentan como un todo organizado en
atencin a determinadas categoas de intereses. Es asf que impone a los
portadores de ciertos derechos subjetivos determinadas conductas a favor
de otros fX>rtadores de intereses prevalecientes. Ante la hiptesis de un
conflicto puede suceder que sea suficiente la coaccin moral. pero otras
veces, y de hecho ocurre, resulta necesaria la realizacin del orden furidico.
-
16'
Ferreyra de de la Ra Gonz!ez de la Veoa de Opl
transformando el maqdato abstracto en concreto. Esta transformacin se
logra a travs del proceso judicial que concluye con el dictado de la sentencia.
Precisamente, en este acto se realiza la subsunci6n del mandato abstracto
de la ley al caso concreto y de este modo se individualiza y se define.
Toda norma jurdica representa un mandato hipottico: supone
determinada situacin o conflicto de intereses y manda respecto de ella.
Para individualizarT.a-ha'ce-falra comprobar una situacin idntica a la situacin
supuesta y corresponde entonces mandar de idntico modo respecto a
ella. El mandato hipottico se convierte as en mandato real. La
comprobacin es la identidad (o la diferencial de la situacin supuesta
por [a norma y de la situacin exhibida en el pleito (causa) que es el fin del
proceso y el objeto del juicio m.
El proceso judicial persigue como finalidad especfica e inmediata la
fijacin de los
afirmado como eXistente
sobre el cual ha de ::::que corresponde otorgar a
la res iudical14!.. El contenido de ella puede consistir en hiptesis fcti cas
aptadas por la ley de fondo. cuando se resuelve sobre el mrito del asunto
o por la ley procesal. cuando alude a cuestiones meramente formales
impeditivas de la decisin de fondo.
Las afirmaciones de hechos vertidas por las partes deben ser probadas
ya sea positiva o negativamente: su encuadrctrniento en la::. nomlas jurdicas
debe realizarse mediante la confrontacin de la materialidad fijada con el
supuesto de hecho normativamente descrito OJ. juez habr de estarse a
lau finnaclones de las partes, que en algunos casos se ajustar a la realidad.
Se seala que el contacto- con la realidad de [a vida se obtiene mediante
la prueba. nico camino para que el juez conozca los hechos que le permitan
adoptar la decisin legal y justa para cada caso concreto.
La
de l.
eXistencia . Por
el presupuesto la norma a realizar se contiene en la demanda en el
- ,
11I Camelutd, FtlncllO,. 1A pruld dvll, 2- ed" Depalma, Ss. As .. 1982, p 4,
121 CJarld Olmedo, Iortt. Off.d" Pl'lXts4I, Depalma. Ss As., 1983 t . U. p. 149.
.----"111 11 "
,


Ttorla General del Proceso
procedimiento civil. familiar o laooral o en la investigaci 6n
o en la requisitoria fiscal en el tramite penal (arts. 302 y 34 1
tarea posterior del sujeto que pretende se ver dirigida a la
de ese hecho. lo cual nos introduce de lleno en el tenia de la
La nocin de prueba es comn y de uso diario en la vida
Pinsese por ejemplo que en cualquier conversad6n entre ds
de modo constante se gira en base a propoSiciones y
hechos. que inmediatamente son justificadas, ya sea para
razn de lo dicho o para despejar t oda duda que i
interlocutor. Por ello se afirma que el concepto de se
tiene significacin en todas
pero cobra especial
,
la redundancia, las
de admisibilidad de las pruebas. esto es lo relat ivo a los requisltot
lugar. tiempo y modo. En tanto que las leyes sustanciales'. dn .
son las que nos dan las directrices a seguir en torno al valor que o;e
debe adjudicar.
el
,
t. t. Concepto
En sentido jurdico procesal. la prueba es
mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobad6" la
los hechos afirmados. A la prueba penal tradi cionilmEmt '*' lo:-
131 Fenocch!etto, Carlos Eduardo. "El juez frente a la PlUebl",lAI ",.tIo, U."'M....,/I 1ft
profnof Samiago 5(1111$ Me/m/o, coordInador AuiuSto M. Mcnllo. lEP. 81. AA" 1 ,.,
(4) Cooture. Edulrdo. Allu'a.llltlllDSdtl /".doprtKlStIl. 3' ed . Oeptlml BIt. M 1m j' 'i
184 Ftrreyra de de la Ra GonzMi de la Vega de Opl
carActer de ser un mtooo de averiguacIn. de bsqueda, de procura de
algo aparentemente sin lmites para el juez. E'Il cambio. a la prueba civil
por las limitaciones impuestas por el sistema dispositivo se le adjudicaba
el carcter de comprobacin, de demostracin. de corroboracin de la
verdad o falsedad de las proposiciones fennuJadas en el juicio 111,
En este orden de ideas en el proceso civil, [a prueba es Ia comprobaci6t1
,udiua/ por los medios que la ley establece de la \lerdad de UI1 am.trovertido del
cual depende el deredlo que se pretende"
En otras palabras. probar es la actividad que deben cumplir Jos sujetos
procesales -actor y demandado a fin de aportar al proceso los motivos o
razones que sustentan sus respectivas pretensiones. Probar es. en
definjtiva, confrontar las pretensiones de las partes con los medios de
prueba producidos.
Este concepto proveniente del sistema dispositivo alude a la limitacin
que tiene el juez en el proceso civil respecto de la bsqueda de la verdad.
En esta tarea los sujetos procesales utilizarn los medios que la ley
establece, con ello nos referimos a los procedimientos regulados o vas
procesales sealadas para la produccin de la prueba, las cuales como
veremos n{ra pueden ser nominadas o innominadas (confesional,
testimonial, etctera).
En el proceso penal. por el contrario, se alude a la averiguacin
que realizan los sujetos en bsqueda de la denominada verdad real.
material o histrica.
As la prueba penal ha sido conceptualizada 'como el cenjunto de actos
rumplidos con el auxilio de los medios previstos o autorizados
por/a Ity!l m(Qminados a generorla conviccin judicial acen::a de fa existeHcia o infXlstencia,
la IJfracidad o falsedad, de los hedr.os sobre los cuales versa la imputacin" {Ol. Sin
em!)argo, ser bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra
vinculado ntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se
aceptej sI es de carcter inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa
como el modelo poltico autoritario que lo sustenta presupone la culpa
Imputado por la apariencia de culpabilidad que la imputacin genera,
'" A1l11na, Huao, Trillado ttri.:c practico de dvdo l"lXtSal civil !I comercilll. Ediar, Ss. As
1961. t UI. p. 225.
161 Palacio, Uno Enrique, lA prutha 1'11 ti PlOuso pt/ml, Abeledo-Perrot. Bs As .. 2000, p 12

Teorfa. Gent,,! Del Procuo tI&
el proceso se legitima como un castigo en s mismo mientras procura sin
verdadero inters reconfirmar la culpabilidad que por ser presop,Jesto va
siendo castigada. Si. en cambio, el modelo es como el de nuestra
Constitucin Nacional. como ste parte de un est ado de inocencia, la
prueba cobra relevancia sustancial. pues es la nica forma legal autorizada
para destruirlo. No se admite otro modo de acreditar la culpabilidad m.
Inicialmente, la prueba en el proceso civil slo pretenda el klgro de la
verdad fonnal por oposicin a la real , materia! o hist6rka perseguida en
otros campos (penal, laboral y familiar).
Esta distincin tradicional no se ajusta a la realidad actual del derecho
procesal ya que se han ido produciendo modificaciones no slo en las
leyes sino en los sistemas procesales que han influido significativamente
en la teora jurdica de la prueba. As!, resulta de relevancia para abordar
estos t.emas el anlisis de los poderes y facultades Que las leyes conceden
en cada caso a los sujetos procesales en el procedimiento probatorio y
correlativamente hay que advertir que tanto en el campo de los derechos
disponibles como en el de los pblicos el concepto de verdad encuentra
limites que analizaremos.
La cuestin debe abordarse desde diferentes puntos de vista En primer
lugar los Ifmites son variados y es frecuente que se presenten
espontneamente por las propias circunstancias fcticas y jurdicas de la
bsqueda de la verdad; tambin influye la atribucin de los p:>deres a los
sujetos procf:!sales referidos al ofrecimiento, prcx:lucd6n y diligenciarniento
de la prueba. Al respecto, recurdese que en los sist emas prevalenremente
inquisitivos, propios del proceso penal tradicional. se atribua al 6rano
jurisdiccional amplsimas facultades de invest igacin en orden a la
consecucin de elementos probatorios. De tal manera que el rgano
jurisdiccional reuna la prueba y decida cumpliendo dos funciones, Que
posteriormente se advierten como incompatibles. en efecto, el juez de
instruccin posea iniciativa probatoria por lo que actuaba como instructor-
investigadur y adems actuaba como rgano decisor.
En cambio, en el proceso civil ortodoxa mente disfXlsitivo el juez no
cuenta con iniciativa probatoria o ella es limitadsima_ En consecuencia,
171 C<lfferat<l. Jos L y otros, Ma,ual dedmefta "'0U'ilJ1 Facultad de Derecho y Oene"
Soci al es de la U.N.C, Cienclol , Derecho y Sociedad, textos de estudiO, p 28:1 e,

fe ll OJ1ii di di la Ra, - Gondlez di la Vega de Opl
parteS la caa de acreditar Jos hechos por lo que sern ellas
ofrecer, diligenciar y producir las pruebas. Advirtase. por
nuestro C.P.C., que ha pennanecido impenneable a las nuevas
s6lo excepcionalmente faculta al juez a disponer medidas para
lart. 327 C.OC.I. las que no pueden ser ordenadas respecto
ofrecidas p:>r las partes y frustradas por negligencia.
.." m'. para la detenninacin de estos conceptos esclarecer la
que presentan la denominada verdad real. material e histrica
verdad formal. falsa o ficticia.
'ICIdad como tal sin aditamentos es un concepto que pertenece al
de la filosofia jurdica. responde a una nocin ontolgica o
que significa "adecuacin de una idea con la realldad'; este
verdad solamente es accesible en el rea del conocimiento de las
matemticas. fsicas o naturales. En cambio. en el sector de las
sentido de la palabra verdad est limitada por diferentes
As, por ejemplo, la primera limitacin est dada por 1<1
o restriccin en el actuar procesal que la ley impone a los sujetos
en algunos casos a las partes. en otras al Ministerio PClblico o
.no jurisdiccional. etctera. Tal sucede, por ejemplo. en el sistema
en el que confiere 3 las po3rtes de modo exclusivo la tare:! de
pruebas que hacen a sus respectivas pretensiones. Otro tanto
"re en aquellos sistemas procsales que adscriben al rgimen mixto
como el actual C.P.P. en que al tribunal de juicio, le est vedado
la iniciativa probatoria.
Modemamente se desarrollan estudios que refieren a la ampliacin
los poderes del juez en materia probatoria en el campo civil y a la
en el campo penal pero que opera slo en la oportunidad
del debate: atento )0 expresado. este fenmeno ha sido denomInado
como de publicizacin del proceso civil y privatizacin de! proceso
penal. En efecto. se ha producido una simbiosis en la que se van
evaluando experiencias e intentando cambios aceptados no sin
resistencia por los operadores.
El segundo lmite a la bsqueda de la verdad Jo impone el sistema de
tarifa legal o de pruebas legales que se manifiesta en el sealamiento de
reglas de precalificaci6n del valor convictivo atribuible a ciertos elementos
probatorios. Este sistellla que en nuestro rgimen legal es complementario
del de la sana critica racional. es de alguna manera residual pero ineludible.
En efecto. tanto los cdigos de fondo como los formales se ven
precisados a detenninar el modo en que se deben acreditar determinados
hechos o ci rcunstancia y el valor probatorio de ciertos medios.
TlOrII Genenll del Proceso
Asf, por ejemplo, la aceptacin o el re:::onocimiento que efe:::tan las
partes en un asunto patrimonial hace plena prueba y en definitiva releva a
la contraria de produdr otras lespecto al hecho confesado (art. 236 c.P.C.).
Asimismo. el Cdigo Civi! impone la util i zacin de ciert os y
detenninados medios de prueba para acreditar hechos Involucrados con
el orden pblico o con la organizacin social del pafs. Tal sucede., por
ejemplo. con el nacimiento o defuncin de una persona que slo se
acredita con la partida pertinente otorgada por los organismos pbJfcos
competentes al efecto; tambin la ley sustancial determina el valor
probatorio de los instrumentos pblicos (arts. 993, 994 Y 995 C.C.1 o las
condiciones o exigencias para otorgar valor a los instrumentos privados
(arts. 1026 y 1028 C.C .. ), etctera. Estos cri terios operan como
restricciones de carcter objetivo legal.
Tambin se plantean limitaciones de carcter fctico. Asr. por ejemplo.
puede suceder que una demanda y su correspondiente contestacin no
renejen exactamente la forma en que ocurrieron los hechos; ello puede
ocurrir simplemente porque las partes los plantearon en fonna diferente
al fundar sus respectivas pretensiones o porque los el ementos
corroborantes fueron insuficientes o parcIales.
Otro lmite de hecho se configura ante la declaracin de un testigo
quien a veces relata de una manera diferente de lo que efectivamente vio.
presenci o sinti. Esto sucede ya sea porque la conducta de este sujeto
sea maliciosa o mendaz o simplemente pueden tener orien otras causas
como el transcurso del tiempo. la (fragilidad de [a memoria) edad avanzada,
por la falta de habilidad del testigo para relatar el hecho y por la mayor o
menor capacidad perceptiva.
Como se ve. [as limitaciones a [a bsqueda de la verdad pueden provenir
tanto de los mayores o menores poderes alargados a los sujetos procesales
y de circunstancias fcticas como jurdicas.
Sin embargo. en la actualidad los conceptos de verdad real o formal
han sido superados y sustituidos por e[ de verdad jurisdiccional objetiva.
Este concepto ha sido ela borado y desarrollado a lo largo de alios p;J:r la
doctrina y la jurisprudencia.
En tal sentido la Corte Suprema de justicia de fa Nacin a partir del
caso Colalillo". va precisando esta nocin y la de exceso de rigor fonnal
o exceso ritual manifiesto. Los desarrollos son extensos y significativos, y
marca hitos en el tema de la prueba. Entre sus argumentos de mayor
J

hu.,,, di de .. RCta- Gonzilez de la Vega de Opl
estA! que expresa que no puede el rgano jurisdiccional
a la busqueda de la verdad jurdica objetiva por razones
'I. Sin embargo, con la evolucin del
y en busqueda de t erminologas ms adecuadas hoy la
que lo que se debe procurar es la ll amada' verdad
. que se presenta como una nueva categora relevante y vl'd
todos los mbitos del derecho procesal. I a
Debe tenerse en cuenta. por ltimo. que la prueba tiene como fin la
formar la conviccin del juez respecto de lo he h
de 1 ' c os que son
_ a norma que tutela la pretensin ejercida, en tal sentido
"msenalarse q,ue el conocimiento del juez no se
. solo medio de prueba. sino que inciden en l el conjunto de los
aportados y que son valorados coordinada y armnicamente
A modo de conclusin podemos conceptualizar a la actividad
como el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales
11 Ua d
a lograr la comprobacin de la verdad jurdi camente objetiva
ma a verdad procesal.
1.2. Estados de convicci6n del "el
d U seala la conciencia del juez pasa por diferentes grados
e conOClmlento, AS1 en los inicios del proceso donde slo se han
pretensiones de las partes, el juez se encuentra en un estado
e sobre la veracidad de las proposiciones. Posteriormente
cuan o comIenza a recibirse la prueba y se incorporan
la duda. que ha sido definida como 'una indecisil1 del
,,,tellcto puest? 11 eleglf entre la existencia o inexistencia del objeto sobre el tual se t
del t4uilibrio entre los elementos que inducen Q afirmarla
lmentos que mducen a ntgarla, siendo todos elfos igualmenle atendibles" 191, Dicho
- - -
TlOrta Generalllel Proceso
168
de otro modo, duda es. entonces, la suspensin o iodetitninacin de la
voluntad o el entendimiento entre varias decisiones. Ello ocurre cuando
no se halla estimulo o razn suficiente paTa aceptar o asentir entre los
objetos o conceptos opuestos o diferentes.
Posteriormente, .en el espritu del juez puede plant ea rse la
probabilidad o verosimilitud de los hechos, esto sucede silos elementos
positivos son superiores en fuerza a los negativos o por el contrari0 en
la situacin inversa.
Al momento de resolver. el iuez se encuentra siempre frente a una
verdad formal o procesal que se grafica en el. mayor o menor grado de
conformidad entre el hecho afirmado y los elementos probatorios
aportados (certeza positiva) o en la falta de coincidencia de ellos certeza
negatival . El estado de incertidumbre en la formacin de la convicdn es
un problema de fndole subjetivo que se plantea el juez en su intimidad y
que produce consecuencias diferentes segn sea el tipo de proceso. En
el primer caso, el juez admitir la demanda o dictara condena y en el
se,lndo, rechazar la demanda o dictar sentencia absolutoria, En tal
eentkIo se ha expresado. que la certeza y probabilidad constituyen estados
WpoIares pues si la ilwcstigaci6n de una hiptesis delictiva sobre la que
"e(5a el proceso conduce a la confusin exacta o aproximada, sobre su
existencia o inexistencia, cabe hablar. respectivamente de una certeza o
probabilidad positiva o negativa. al paso que la duda, en la medida que
obsta a la emisin de cualquier tipo de certeza o probabilidad representa
' un estado neutro sin salida posible llOI.
Cabe sealar. por ltimo. que en el proceso civil en el Que el juez
ejerce un poder deber de ejercicio obligado por lo que no puede dejar de
resolver so pretexto de silencio u oscuridad de la ler (art, 15 c.c., no
procede el 11 011 fiquec: esto es el dictado de una sentencia sentencia
Inhibitoria por falta de prueba o por insuficiencia de la ley, Por eUo cuando
el juzgador se encuentre ante una situacin no regulada legalmente deber
resolver el caso utilizando las reglas de la analoga y de los principiOS
generales del derecho (arts. 16 C.c. y 887 CRC.). En el proceso penal. la
solucin es diferente ya que por vigencia del principio de inocencia y de
legalidad, en caSO de duda debe absolverse al imputado .
----
1101 PalacIO uno, oh cit p 14




110 Ferreyra de de la GonZl\lez de la Vega de Opl
Por ltimo, se seala que la prueba cumple una funcin jurdica y tambin
social, como una especie de la primera, existe tambin una funcin procesal
esxdAca. De ah que junto con el fin procesal de la prueba, se advierte un
fin extraprocesal muy importante: dar seguridad a las relaciones sociales y
comerciales, prevenir y evitar los litigios, servir de garanta a los derechos
subjetivos y a los diversos status jurdicos, Pero esa funcin extraprocesal
no se o:xme a la naturaleza procesal de la prueba on,
2. Principios de la prueba
A pesar de las diferencias que puedan preSfntar los distintos sistemas
judiciales la institucin de la prueba judicial presenta unidad en lo referido
a sus lineamientos generales y principios que la organizan_
Segn se enruentre regulado el proceso judicial. el juez puede tener
facultades de iniciativa probatoria y de investigacin. Es decir, la ley puede
concederle mayores O menores poderes, pero sin duda toda su actividad
estar onentada por aquellos principios qc garantizan el debido proceso,
bajo las reglas de igualdad, bilateralidad y de congruencia.
En esta tarea los autores han sealado principios que tienen vigencia
en la prueba y en la actividad probatoria y que exhiben relacin directa
con su admisibilidad, conducencia y valoracin.
En este enfoque deben destacarse los principios de unidad de la
prueba, de comunidad de la prueba o adquisicin, el de igualdad, de
contradiccin, de inmediacin, el de libertad probatoria y el de buena
fe y lealtad procesal. A ellos agregamos el denominado principio del
fin'or proationen. de escaso desarrollo doctrinario pero de insoslayable
Importancia t
1
1l.
(1/) DeYI. Echandfa, Hernando, Trorla gtntTal dtlo prutiHJ, Zavalfa, Ss. As. , J 914, 1. J. p. J 5,
(12) Klelmanovich, Jore J" TtorNi dt l/l J7l.1tfHl !llIImios promrorios, Abeledo.-F\enot, 1- ed., as
As , J 996, p. 60 '1 ss., Del mismo autor' El {dl'Or prablltiol1t'1 dems pnncipios sobre la prueba.
en la prrlt Ubro t 'l mimarla del prof. Santiago Smfis Me/filo, coord. Augusto M. Morello. LEP.
Bs As .. 199 p, 155,

Tsorla Genel1l o. Proceso 11.
2. l. Principio de unidad de prueba
La regla de la unidad significa que el conjunto probatorio del juicio
un todo y que, como tal. debe ser examinado y apredado PQr el
para confrontar las diversas pruebas, su puntualidad, concordancia
o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas global.rnenle
se fonne \111. Este principio constituye una directriz que tiene vigencia al
momento de la valoracin de la prueba: para el juez al tiempo de dicta!'
sentencia y para las partes al fonnular sus respectivos En rliOr
este principio se encuentra ntimamente emparentado con la sana crtica
clOmo Sistema de valoracin de la prueba que adoptan la mayOla de los
formales. Como lo hemos apuntado, la conviccin del Juzgador
Io&ra por un solo medio de prueba, sino que de ordmario ella se
por la interaccin de diversos medios probatorios, los que deben
erado.s coordinadamente y en su totalidad. De este modo al ser
su conjunto se complementan entre si y pueden condudr
de la veracidad de los hechos afirmados.
Principio de adquisicin o de comunidad de prueba
La adquiSicin procesal t iene la categoa de principio t<nico y
especif1co en lo referido a la teora de la prueba. Esta regla se formula de
Id siguiente manera: toda prueba introducida en un proceso se adquiere
para este ton independencia de quien la aporte. En consecuencia,
admItida y producida la probanza beneficia o perjudica a cualquiera de
las partes. El juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo
de la persona que lo incorpor, pues pertenece al juicio y no a las partes,
Chlovenda seala 'que la adquisicin procesal se produce porque las aCfivi dades
pertenecen a una relacin nica 11 por eso los resuJtQMS de las acividQdes
",-rx.esales son comunes en/re las partes fatU uisicil1 procesal )"
Complementariamente esta regla se impone tambin atendiendo los
fines pblicos del proceso, Es as que el elemento probatorio se aporta
para el beneficio de ambas partes y del juez.
113) OevIs Echandfa, ob dt ., t . l, p, 111,
(14) Chlovenda, Gluseppe, Dtrho cil'if, Revista de Pnvado. Mldrid, 1940,
t 111, p 205,
172 Ferreyra de de la Ra - Gonzl ez de la Vega de Opl
En el sistema dispositivo. este principio opera como un obstculo o
Impedimento para el desistimiento de la prueba ya practicada. Una vez
Introducida y admitida la prueba legtimamente no cabe la posibilidad de
su desistimiento, por haberse transformado en comn para las partes.
Ello sin perjuicio de que por las caractersticas de la causa puedan las
partes de comn acuerdo renunciarlas.
2.3. Principio de igualdad y de contradicci 6n
la igualdad y contradiccin encuentran fundamento en las garantas
constitucionales de igualdad ante la ley y del derecho de defensa en juicio.
Por una parte, la igualdad significa el derecho de las partes de alegar
y de probar sus pretensiones en las mismas condiciones. Esto significa
que deben garantizarse idnticas oportunidades para ofrecer y diligenciar
las pruebas.
Devls Echanda formula el principio de contradiccin de la siguiente
manera: la pa"rte contra quien se opone una prueba debe gozar de
oportunidad procesal para conocerla y discutirla. Tambin comprende el
dere..:::ho de contraprobar. Esto ltimo es entendido como la posibilidad
que 1(> asiste a la parte para incorporar elementos de juicio tendientes a
..-.var la eficacia convictlva de prueba prOOucida por la contraria La
supone que debe garantizarse a los sujetos procesales la
de controlar la introduccin y produccin de la prueba en el
As. toda la actividad probatoria debe ser comunicada a la parte
en su admisin y tambin durante su diligenciamiento. Por ello,
que 'el de la prueba no es sino una manifestacin
, "'"
de inmediaci6n
Te<:onocido que la regla de inmediacin que significa
entre el juez, parte y rgano de prueba, hace o influye
( 1" DeYI. Echandt"ob, clt ., t J, p. 123.
(161 Couturt, ob dI. . P 2'4.
I

Teorla GlJl'leral del Pr'oceso 173
en la melor calidad de su recepcin. Esta regla contribuye a la autentlddad,
la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba (111.
La inmediacin es un principio del proceso til en tedas sus etapas
pero que se revitaliza en 10 atinente a la actividad probatoria.
El sistema oral es el que ms favorece la vigencia efect iva de la
inmediacin. Sin embargo, tambin los cdigos que adopt an el juicio
escrito pueden establecer alternativas puntuales con vigencia de la
inmediacin.
As la introduccin de las alegaciones se efecta en fonna escrita
con un sistema mediato testo es sin Que ocurra contacto directo entre
los sujetos procesales); en tanto que la recepcin de )a prueba
testimonial y confesi onal. dada su naturaleza. se manifiesta en
audiencias con presencia del juez.
Este principio impera durante la recepcin de toda la prueba por lo
que no queda reservado slo para las declaraciones, sino que rige tambin
para la real!zacin de otras medidas, por ejemplo. en las inspecciones
oculares o reconocimientos. interrogatorio de partes y peritos, etctera.
La tendencia actual es la oralidad que permite la apredaci6n directa
de protagonista del trmite. as el juez podr observar sin intermediarios
la conducta de las partes en el transcurso del debate probatorio la Forma
de declaracin de testigos y. de esta fonna. tendrn una imagen
de lo acontecido para lograr una apreciacin correcta de todos los
elementos de juicio.
La inmediacin supone tambin Que el juez desempee un papel activo
en la conduccin de la prueba y a tal fin, las leyes procesales otoT8an al
t ribunal las facultades necesarias para Que desempeen este rol
protag6nico. Por estos motivos el maestro Carnelutti ha afirmado que
... la prueha es tanto ms segura cuanto ms prxima a Ips 5eMlidos del jUez se lialle
elliedio a probar" ((81.
Vinculado a la regla de la inmediacin es la de fsica del jff2gador.
que postula que el juez que recibe la prueba sea el mismo qlle dicte
sentencia. Por otra parte. este principio se amplfa COIl la personalidad,
que impone la presencia necesaria de las partes en ciertos actos procesales .

(17) Devls Echandfa, ob. elt .. t 1. p. 12B.
{lB) ob. cU. p. "
'"
Ferreyra d9 de la Ra Gonzlez de la Vega de Qpl
As. por ejemplo, en algunos sistemas y bajo ciertas condiciones postula
la comparecencia ineludible del aClor y demandado a determinadas
audiencias. Tal sucede en el procedimiento de familia (art. 60 ley 7676) y
tambin a la referida audiencia de conciliacin que tiene lugar en el
procedimiento laboral lart. 41 ley 7987). Es que la personalidad implica
que en estas oportunidades sealadas por la ley, [as partes no puedan ser
reemplazadas por mandatarios. Se trata, en general. de actuaciones de
na turaleza conciliatoria y de carcter personalsirnas en donde la
participacin por apoderado perjudicara los fines pblicos tenidos en
cuenta por el legislador atendiendo a la pretensin esgrimida Xf las partes.
2.5. Principio de libertad probatoria
la prueba debe ser idnea para cumplir con [os fines del proceso,
ha sostenido que es indispensable otorgar libertad para que las partes
producir todas las que creyeran convenientes a sus respectivas

de liht:>rt.:.rl de prueb.::t C;f' formula dI" la c;iguienlf' m;:nf'r;;\
prueba pl/ede ser in/rodl/cido al proceso y puede serlo por cualquier
De ello se infiere que el tema presenta dos perspectivas: libertad
'1 libertad de objeto.
de libertad encuentra fundamento en garantizar el ejercicio
de defensa, pilar fundamental del proceso justo
".
este principio tambin se manifiesta cuando el juez
la apreciacin de la prueba. Este concepto es entendido
para la merituacin ha sido justificado
""me.,",, a un n.ombre la tremenda misin de juzgar y, decirle despus
una paradoja o un sarcasmo; noes mecaniz.Qrlo o automatizarlo;
;urn""",io' ""
H, p.1BI
Mof. llo Mlrio Augusto. El prrxtsD listo, LEP. Ss. As .. 1994. p. 55.
1111 M,lendo, Santiago. La pruea. Los temas hl dmdlo proatorio, El EA,
lW. ;.. . 19/9. pi. 242/243.

Teoa General del Proceso
175
libertad de medios
Los cx:iigos fonnales regulan el procedimiento que deben cumpli r [as
partes para introducir el elemento probatorio a:l proceso y en este sentido
contempla especficamente cules son los medios probatorios.
Comnmente se prevn los medios clsicos de prueba: la prueba
confesional. documental. inspeccin ocular. pericial. informativa. etctera.
Tambin se reconocen los medios de prueba mixtos tales como.
reconocimiento de personas o de cosas, careos. etctera.
Tam bin se admite la posibilidad de utilizar otros medios de prueba
no previstos, es decir no limi tarse a los taxativamente establecidos en la
ley. Se propicia su regulacin en fonna amplia y con carcter enunciativo
a fin de que se puedan utilizar otros medios no contemplados.
Histrtcamente, se crea en la necesidad de que las instituciones
jurdicas fueran previstas legislativamente en fonna rigurosa. Se estableca
entonces. el principio de taxatividad de los medios probtorios. como
una garanta para el justICIable. Es que se consideraba que el apartarse
de las formas legales. podrfa aparejar arbitrariedad.
Sin embargo. actualmente el pensamiento jurdico procesal ha
evolucionado; aparecen fundamentos que hacen revisar esta idea
originaria.
El primer ensanche en la materia nos la da la garanta constitucional
de! derecho de defensa en juicio que. como sabemos. es comprensiva
de! derecho de audiencia y de prueba. El seflundo argumenlo est dddo
por los avances de la ciencia y de la tcnica que hace advertir la posibilidad
de hacer uso de pruebas no previstas por la ley. As. por ejemplo. es
comn hoy la utilizacin de pruebas tales como cintas magnetofnicas.
videocasettes. documento electrnico, etctera.
El principio de libertad de medios encuentra recepcin especifica en
el art. 202 c. p. e. y en el arto 192 c.P.P. que se complementa con otras
disposiciones. v.gr. el arto 201 c.P.P.
Por ltimo. advertimos que la libertad de medios no significa
arbitrariedad en el procedimiento probatorio. pues ste se cond'oe como
una fonna de asegurar la eficacia de la prueba en atencin al derecho de
las partes. cuya observancia se conmina con nulidad 011. En ese punto
1221 Cllferlt. Nora, ,Ol l. , LA pru,j( ", ,1 prouso Depalmll , Be A. 198e, P 27
176 Ferreyra de de la Ra - GonzAlez de la Vega de Opl
cabe hacer referencia a los medios extraordinarios de prueba, que
acusan recibo en la legislacin que regula el proceso penal. Estos
mecanismos excepCionales dan cabida a nuevos protagonistas del
proceso penal como el "agente encubierto', el "informante', el
arrepentido el testigo de identidad protegida", etctera. Se trata de
medios extraordinarios y de carcter excepcional. a los cuales se arguye
cabe acudir s610 cuando sea indispensable su empleo para superar
dificultades insalvables por los medios probatorios ordinarios en la
investigacin de gravsimos delitos y siempre que su actuacin y el
valor de su informacin se enmarquen en una rgida legalidad.
respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos 1?l).
lihertad de ohjelo
El obleto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por
las partes o que se encuentren plasmados en la nOffila aplicable al caso y
que fueren conducentes para resolver el tema central del proceso
(pretensin). En tanto que para el proceso penal. el objeto de la actividad
probatoria son todos aquellos hechos provistos de relevancia para
determinar la comisin o la imposibilidad de la comisin de un hecho
reputado punible. la concurrencia de circunstancias eximentes. atenuante
o agravantes susceptibles de mooificar la supuesta responsabilidad penal
del imputado y eventualmente los daos y perjuicios habitualmente
generados por la comisin del delito (:MI.
Debe distinguirse en este punto la diferencia entre admisibilidad de lo
Que en derecho procesal significa eficacia de la prueba o atendibilidad de la
prueba. que supone un juiCio sobre el mrito de ella. Y esta evaluacin recin
ser efectuada por el tribunal en oportunidad del dictaoo de la sentencia .
Tambin debe dislinguirse los conceptos de pertenencia y relevancia
de la prueha.
Clari Olmedo. puntualiza que "la pertinencia nace a la relacin o vinculacin
de la prueba ofrecida con los flecnas que con ella quieren acreditarse' Por 10 tanto,
(23) Cafferata Nores. los L CutStiOllti a(/uales sobrt ti PO(}$ ptl1/ll. 2'" ed. ac.tualizada.
Editores del Puelto. Ss As" !998. p. 202
(24J PalacIo. Uno. oo. cit. p, [8.
125) C[ari.1 Olmedo. ob, (11 . L 11 . P 172.

117
la prueba es pertinente cuando se refiere a los .hechos controvertidos Sin
formular juicio de valor sobre su conducencia o eficada. Es decir. la
pertinencia se refiere a la relacin entre el objeto de la prueba y los medios
o elementos de prueba. En cambio. la rele.'ancia denominada tambin
conducencia. es aquella que tiene en cuenta la utilidad del elemento
probatorio: su resultado: esto es. hace a la aptitud del medio o elemento
de prueba o a su idoneidad o falta de idoneiaad para acreditar los hechos.
En el sistema del C.P.C. tanto la pertinencia como la relevancia de la
prueba. slo podrn ser analizadas por el juez. al momento de dictar
sentencia (arts. 198, 199 Y 200 C P. c.).
La proposicin del material probatorio se regula tradicionalmente
en base a dos grandes sistemas: el de libertad probatoria y el de
precalificacin de la prueba.
La libertad probatoria referida al objeto signi fica que los sujetos
procesales pueden prodUCir prueba sobre cualquier hecho. Su
manifestacin extrema adoptada por nuestro CP.e.. est prevista en el
arto 200 c.p.e .. que autoriz.a la prueba sobre hechos "hayan sido o no
alegado y no solamente sobre los que de aluna manera puedan influir
en la decisin del proceso (art. 200 C.P.C. I. La vigencia absoluta del sistema
impide que se cercenen cuestiones de hecho que puedan afectar la visin
completa del asunto. Como contrapartida su idoneidad es discuti da ya
que permite dilaciones al admitirse todo tipo de prueba. y sobre cualquier
hecho an ajeno Este es el sistema adoptado por nuestro c.p"C.
(arts. 198, 199 Y 200 C.RC.) y que segn estudios estadsticos ocasionan
la mayor demora en el tramite judicial. por la produccin de prueba en
conducente. superflua o carente de utilidad.
En cambio, el sistema de precalificaci6n de la prueba atribuye al juez.
la facultad de evaluar ab initio la pertinencia de la prueba. disxmiendo en
su caso el no ingreso a la litis cuando la considere inconducente intil O
desvinculada del objeto del proceso. Este poder conferido el rgano
jurisdiccional puede resultar limitativo del derecho de defensa y conducir
a decisiones arbitrarias o a situaciones de prejuzga miento.
Como se ve. los sealados presentan puntos vulnerables por 10 que
se propicia un sistema combinado en el que con auxilio de instituciones
idneas al efecto se otorga al juez facultades de inadmisin fundada: tal
sucede con la audiencia preliminar prevista en el ano 360 c.Re.N.
Debe recordarse que nos estamos refiriendo. al concepto de
admiSibilidad fomlal que importa real izar un anlisis desde el punto d.
vista procesal sobre las condiciones formales establecIdas par. l.
178 Ferreyl1. de de la Gonzatez de la de Opl
tntrOO.Jcci6n de la prueba: esto es si lo hicieron los sujetos legitimados al
efecto. en tiempo oportuno. si fueron ofrecidas con las formalidades
requeridas por la ley.
Opuesto al de libertad se presenta el sistema de precaJificacin de la
prueba que prev que no podr producirse prueba sino sobre hechos que
hayan sido articulados alegados). As. se otorgan al juez facultades para
no admitir pruebas cuando fueren improcedentes. superfluas o meramente
dilatorias; se t rata de poderes del juez que le permiten nadmitir
Bminarmente la prueba.
Las legislaciones modernas adscriben a un sistema intermedio.
conocido como de preadecuaci6n discrecional que implica otorgar al juez
facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos fi jados con
antelacin como objeto de prueba. A ese fin se lleva a cabo una audiencia
en la que el juez en colaboraci n con las partes fijan el objeto de prueba.
El antecedente del sistema se encuentra en el derecho canni co mcrliante
la f6nnula de dudas, que es un arbitrio procesal de los canonIstas para
centrar el objeto de la litis (canon 1507 inc. III
2.6. Principio de buena fe y lealtad procesal
Esta regla no es privativa del momento de la prueba ya que campea
en todo el desarrollo y vida de proceso. En efecto, su vigencia se refleja
en normas que lo consagran expresamente al establecer sanciones para
conductas contrarias. Pero en lo referido a la prueba. su establecimiento
importar prever normativamente consecuencias probatorias adversas o
perjudiciales para la parte que 10 transgrede. Su fonnulacin positiva se
postula en la subregla de colaboracin que se traduce en la colaboracin
de las partes para obtener el elemento probatorio para el proceso: que la
conducta no sea evasiva. obstruccionista. o en su caso impeditiva, sino
por el contrario debe ser de cooperacin. y de facilitamiento. As
constituyen ejemplos de inconductas, por ejemplo. la ausencia de
El proceso cannico dispone que en las causas diffcles . ... las parles han de ser
convoc.das porel luez. para concordarla duda o las dudas a las que se ha dedar respuesta en
l. mllc!""ICanon [5 13. inc. 2 ! 1).
I
,
celaboracln en las siguientes hiptesis: cuando es requerida a una de
las partes un documento que tiene en su poder y no la plCsenta; cuando
el sujeto ne se somete a una pericial mdica injusti ficadamente; ruando
no exhibe libros de comerci o, o cuando no responde al interrOatorio
efectuado por el tribunal o cuando desconoce en forma insincera su firma.
etctera !arts. 249. 242 c.Re.; 622 e.e. y 505 e.Com.). Este abanico de
posibilidades, que por cierto no agota las hiptesis posibles. hace que el
juez deba analizar en forma conjunta las diferentes actitudes de las partes
para obtener argumentos de prueba: como un lOOo nico'. En tal sentido
es aceptado por la jurisprudencia y por la legislaci6n que la conducta
procesal de las partes constituye un indicio favorable o desfavorable que
podr ser valorado por el juez a travs de las reglas de la sana critica
racional al momento de dictar sentencia (art. 316 e.Re).
2.7. Principio del favor probationes
El principio del favor probationes presenta una marcada importancia.
ante la existencia de complejas realidades. las que a la vez vienen
acompaadas de dificultades probatorias. Esta regla postula que en casos
de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes) deber
estarse a favor de la admisibilidad. conducencia o eficaci a de la prueba.
flexibilizando en particular el criterio que gobierna el rgimen de
admiSibilidad y eficacia de la prueba Indiciaria m:. Como se advierte opera
en un doble enfoque: flexibilizacin para apreci ar la conducencia de la
prueba y amplitud en la admisibilidad de los medlos probatorios.
La primera perspectiva es trascendente en aquellos sistemas que no
consagran el principio de libertad de objeto y que impone a priori la
ponderacin sobre su conducencia. Ante la hiptesis de duda. pareciera
preferible adoptar una tesis amplia y permitir el desarrollo de la prueba aun
cuando podra resultar inconducente. Una solucin contraria podria llevar
a la frustradn de un derecho subjetivo que resulte discutido en la litis.
(271 Kielmanovlch. IOlie L. Ttolkl lit IQ prl4tfHJ !I mmios " rof1tJ r()rilX. Abeledo-Pem:a 85. f,J
1996. P 60
180 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
En cuanto a la aplicacin del principio en anlisis. para la admisibilidad
de los medios rige la misma regla de flexibilizaci6n. Thmbin se ha observado
que por aplicacin del referido principio se debe invertir la carga de [a
prueba en ciertos casos o desplazarse hacia quien se halla en mejor
condiciones para probar. Esta postura importa abandonar la regla
tradicional que impone el esfuerzo probatorio a quien afirma un hecho o
a quien solicita la actuacin de la norma a su favor.
Otro supuesto se refiere a la denominada prueba difcil (difficilioris
pr06atiorles) que importa asumir una actitud a favor de la prueba. Tal sucede
cuando se trata de acreditar un hecho histrico o antiguo que presente
dificultades para su impresionabilidad. Pinsese, por ejemplo. cuando se
trata de acreditar un hecho histrico o antiguo que presenta dificultades;
por ejemplo si se tratara de prueba documental que podra haber sufrido
deterioro: si se tratara de pnJeba testimonial. la antigedad del hecho y la
segura edad avanzada del testigo harn menos fcil su credibilidad etctera.
3. Necesidad de una teorfa general de la prueba
la teora general del proceso comprende la teorfa de la actividad
probatoria ya que la pnJeba constituye una de las actividades ms amplias
y trascendentes que se cumpl en en los procedimientos. As se ha afinnado
que puede sostenerse la existencia de una verdadera ciencia y tcnica de
las pnJebas iudiciales 12
8
).
A tal efecto es necesario analizar desde este punto de vista cules
son los temas que la integran partiendo de una visin unitaria y completa
de la teora general.
A los fines de fijar su alcance deben seiialarse cules son sus
elementos comunes en cada sistema procesal y complementariamente
los dJferenciales.
Del anlisis de los ordenamientos procesales se advierte que regulan
en ttulos independientes los distintos medios de prueba. determinando
el modo y las condiciones que habrn de cumplirse para que la actividCld
resulte vlida. Es frecuente. adems. que la regulacin especfica de los
(28) Clan.1 Olmedo, ob, cit. ( 11, p. 148.
,
TlOrli General del Proceso
I
181
medios est precedida de un capftulo de disposiciones generales y
comunes a todos ellos. Tal sucede en el C.P.C. ( Capltulo IV, Seccin lil) y
en el C.P.P (Captulo OO.
Para el correcto tratamiento de este punto resulta necesario establecer
los principios generales que rigen la actividad probatoria, sus reglas. la
modalidad de sus plazos '1 los modos previstos para el procedimiento
probatorio detenninando los momentos de su receJX.i6n: adems 10 que se
refiere a la carga de la prueba y a las reglas de valoradn admitidas por la ley.
En forma complementaria se sealarn Jos puntos en que. por razones
de poltica legislativa. de naturaleza o de funcin. la actividad probatoria
se presenta de manera diferendada.
Un primer aspecto de la cuestin est dado por las circunstancias
que permitirn establecer el modo a travs del OJal el iuez va adquiriendo
el conocimiento de los hechos. En tal sentido. explicar la formacin lgica
de los distintos medios de prueba. y la vinculacin que entre ellos existe:
la base de la prueba compuesta: y. por ltimo, el criterio para la valoracin
de la prueba en sentencia f'N1 .
Por otra parte, tambin debern ser'lalarse las diferencias que se
advierten en los ordenamIent os adjetivos y que se reneren
fundamentalmente a la proposicin. admisin, diligenciamiento y criterios
de valoracin de los diferentes medios de prueba. Tambin manifiesta
particularidades la regulacin adetiva de los diversos medios de prueba.
de la proposicin. debe tenerse en cuenta que la prueba
puede ser introducida en el proceso tanto por el rgano iudicial como
por las partes. En efecto, en el proceso civil la iniciat;va corresponde
exclusivamente al actor o demandado. en tanto que en el penal esta
tarea es realizada prevalentemente por el fiscal juez a cargo de la
inslruccin. POI ltimo. tambin se plan lean alternativas mixtas; ello
sucede. por eiemplo. en el proceso familiar en donde son las partes quienes
ofrecen la prueba pero se reconoce adems a los rganos judiciales
facultad para oficiosamente segn las circunstandas ..
En cuanto a los sistemas de valoracin de la prueba se imponen
combinadamente los de sana crtica racional y de pruebas legales.
,
(29) Alslna. ob cit . t 111. p n7
112 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Veoa de Qpl
Vinculado a ello puede seal arse que el valor convicti vo de algunos
I es diferente. segn la naturaleza del hecho que se pretende
Icredtar. En efecto. la eficacia o valor probatorio de ciertos medios se
en forma diferenciada segn el caso. Un supuesto tpico e
es la versatilidad del valor de la prueba de confesin. As en el
C.,;o di spositivo civil la confesin expresa hace plena prueba y tiene
vinculante para el rgano Jurisdiccional (art . 226 c.P.C). Por su
la tcita. es decir. la presunta que es la que resulta del incumplimiento
una carga procesal tiene un valor relativo y no basta como nico medio
prueba; de tal modo que los hechos y las pretensiones deben ser
por otras pruebas larts. 222 y 225 e,p'c.).
En el mbito familiar las diferencias en cuanto al valor probatorio de
medio de prueba son ms acentuadas. En este tipo de procedimiento
. ne eficacia diferente segn el hecho que se pretende probar. Algunas
se le reconoce valor pleno; tal sucede cuando el conflicto versa
las cuestiones netamente patrimoniales o tambin cuando se trata
un divorcio vincular fundado en la causal objetiva de separacin de
sin voluntad de unirse por ms de tres aos (arts. 232,214, y 204
2 C.C.I. En estos casos presenta idntico valor que la confesin expresa
el proceso civil, esto es que ante la mera invocacin de esta causal por
del actor y el reconocimiento del demandado hacen plena prueba
.ra el juzgador y tal circunstancia exime de producir prueba al respecto:
esto sucede por autorizacin de la ley.
En otros supuestos tambin en el trmite familiar, se tolera a la prueba
confesin pero no con eficacia de prueba plena, sino que se le atribuye
valor probatorio menguado. En efecto, ello sucede en el caso de divorcio
I planteado por alguna causal subjetiva: la admisin de la causal por
del demandado no es suficiente para formar la conviccin del juez.
no significa que la prueba carezca de valor, sino que en realidad tendr
valor relativizado, v.gr. el de una prueba indiciaria o testimonial. etctera.
Por otra parte, en el campo del derecho procesal penal . la prueba de
es un medio de defensa y un medio de prueba, y como tal es
a mayores restricciones o verificaciones ya que el orden pblico
Interesado en que ella sea rendida en forma cabal garantizando la
nsa del imputado y el cumplimiento de los fines del proceso
En otros orden de ideas referidas a los medios de prueba presentan
dllt'rendas tanto en su forma de nominacin como en su trmite. Asf. por
eJemplo, las pruebas de declaracin, son denominadas en algunos casos.
absolucIn de posiciones, decl araci n de parte, indagatoria. etctera.
Teona General del Proceso 183
adems, estas pruebas tienen previsto un procedimiento di ferente para
su recepcin segn se trate del procedimiento escrito u oral. En efecto,
en el primer caso ser recepcionado con trmite verbal y acruado y en el
segundo de viva voz ante el tribunal de juicio.
Tambin se presentan particularidades en cuanto a la habi tuali dad
del uso de cada medio en los diferentes procedimientos y en la
especificidad de alguno de ellos segn la materia. Pi nsese. por ejemplo,
referido al proceso penal que la declaracin del imputado tiene un valor
limitado: la prueba de registro y requisa es especfica yel secuestro adquiere
s formas distintivas.
En el proceso Civil la forma de recepcin de las pruebas de declaracin
es absolutamente formal {confesional y testimonial) y se producen en
forma verbal y actUada por 10 que en su materializacin se asemeja ms a
una prueba documental que a un verdadero test imonio.
El tema de la carea de la prueba y su regulacin de vigencia indlldable
en el proceso civil. resulta inaplicable en el proceso penal. Recurdese
que la carga de la prueba implica la distribucin que la ley realiza de
antemano del esfuerzo probaLOrio referi do a l as partes: ante el
incumplimiento por parte de ellas de la carga de ofre<:er y prodUCir prueba
im:urrell en que ..erjudicdrd iU<"'1.J1nplidor.
En el proceso penal. en cambio, la i111clativa probatQna Incumbe ell
principio al Ministerio Fiscal quien procura introducir pruebas favorables o
desfavorables al imputado ya que el fin que se persigue es la justicia del
caso. En consecuencia, no cabe en este mbito hablar de carga de la
prueba sino de xxieres-deberes que deben utilizarse con el fi n de lograr
el de [a verdad.
4. Objeto de prueba
En trminos generales, objeto de prueba es aquello que "debe"
probarse, esto es los hechos que sirven de base a las pretensiones de los
sujetos procesales.
Di cho de otra manera, objeto de prueba es aquello susceptible de
ser probado; aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. El
tema puede ser considerado desde un doble enfoque: abstracto o
concreto. El primero alude a los hechos que deben ser probado en
cualquier proceso hipottico y el segundo se refiere a la prueba de Jos
hechos en un proceso determinado.
' 84
Ferreyra de de la Ra - Gonzalez de la Vega de Opl
Desde el punto de vista abstracto. la prueba comprende en general todo necflO
"",terial o inmaterial fsico o psquico que se exJiibe como dato del mU/1do exterior.
De tal modo podrn ser probados una variada gama de hechos. El
"hecho' como objeto de prueba, es entendido en una acepcin mas
amplia que la estricta del arto 896 c.e.. En efecto, hechos de la prueba
son todos los acontecimientos. circunstancias, situaciones o datos a los
que se les atribuyen la caracterstica de ser jurdicamente relevantes. Puede
tratarse de hechos del hombre o de la naturaleza: as. por ejemplo. puede
probarse todo "fen6nwlO producido en el mundo exterior. susaplile de ser percibidos
: tambin toda artunstancia de fa cual la norma deduu una consecuencia
, no detenil1dose en el nedio materia- nUI . En tal sentido. pueden ser
de prueba conductas humanas, estados de nimo y squicos; por
tambin son susceptibles de prueba los hechos de la naturaleza,
cosas materiales o cualquier otra manifestacin sensible.
En cambio desde el punto de vista roncrelo, el campo de los hechos
pueden ser probados, se circunscribe a aquellos que son de inters
un proceso determinado: en tal sentido. la prueba se reduce a la
!ne"" y tH en cuanto signifique tema de prueba 1m. Es decir, se trata
vinculados a la cuestin debatida, tengan o no relevancia o
lOS conducentes, tiles para el esclarecimiento de la verdad.
esta perspectiva, la actividad probatoria girar solamente en torno
se discute. As. las pruebas habrn de versar sobre los hechos
tenan algana vinculacin directa () mediata L'On la materia debatida,
en aquellos casos en que la ley prohba su acreditacin.
especfko de la prueba en el proceso civil. en sntesis, son
esgrimidos por las partes en sus pretensiones y que han sido
penal son objeto de prueba aquellos ftedl05 provistos de
4lUrminar la rom;sin o la imposibilidad de acreditar un delito
SU ISO la rom:urrena"a de circunstancias eximentes, atenuantes
supuesta responsabilidad criminal del imputado
perjuicios gerlerados por la wmisirl de delitos' mi.
IInrlrll. fOil" 4, 4trdo civil Al'lt Gtlltrll/. 2
8
ed. Ss



I , . '1

leorla General del Proceso 185
En sntesis, el tema de prueba en concreto puede ser delimitado
como "el coniunto de ftedtos materiales o s(quiros, que el! sel1tido ampli o. sirven
de presupuesto a las normas iurldicas aplicables en cada proceso, en vista de fa
peticiorle5 o excepciones de las partes o del efecto jurdico perseguido !I que la ley
exige probar por medios autorizados' 1:11) .
Finalmente, debe sealarse que no todos los hechos deben ser
acreditados y al efecto es menester hacer un deslinde fijando algunas reglas.
E! hecho que debe probarse es aquel del cual depende el derecho
que se discute o investiga. Por ello, en el sistema civil la prueba no ser
necesaria si el hecho es admitido :x>r la contraria; deben probarse los
hechos controvertidos, que son aquellos que han si do efectivamente
negados; es decir, aquellos sobre los cuales pesa una manifestacin de
voluntad expresa en sentido negativo. No debe considerarse, en
consecuencia, hecho controvertido el que fuera invocado por el actor y
que no ha sido desconocido expresamente por el demandado. As sucede
-por ejemplo- ante la mcontestacln de la demanda, la no concurrencia
del demandado a la absolucin de posiciones, circunstand as que .generan
una presuncin contraria al renuente pero que no eximen al actor de
arrimar otros elementos probatorios. En consecuencia, en el proceso civil
no deben probarse los hechos aceptados, reconocidos o admitidos por
la contraria, los notorios, evidentes y normales y tampoco los hechos
presumidos lealmente.
reglas resultan apl icables slo en el campo de los derechos
patrimoniales por 10 que presentan diferencias en otros sectores juridk:os,
En efecto, en algunos casos aunque los hechos hayan sido admi tidos,
deben ser demostrados por otra fuente probatoria independiente. As
sucede cuando se Invocan cIrcunstancias fcti cas de naturaleza
indisponible, que aunque sean aceptadas por el su veri licaci6n
debe ser completada por el tribunal. Tal sucede en conflictos famil iares o
laborales en los que no rien las reglas del di sposi t ivo ya que
frecuentemente se halla involucrado el orden pblico.
En el proceso civil el reconocimiento de los hechos fundantes de
las pretensiones ms el desconocimiento o negativa del derecho
aplicable transforma a la cuestin en de puro derecho; su consecuencia
(33) Devl . Echandla, ob elt , t. 1, P 165
186 ferreyra de de la ROa Gonztez de la Vega de Opl
es que ante la conformidad sobre la plataforma fctica se omite la
etapa probatoria.
Al respecto. Palacio seala que no existen en materia penal las causas
denominadas como de puro derecho con los alcances que se le atribuye a
esta modalidad en el proceso civil por cuanto no est permitido a las
partes la disposicin del objeto procesal y siendo por lo tanto no vinculante
para el rgano judicial. la admisin de los hechos formulada por el
imputado. En tal sentido. resulta imprescindible el cumplimiento de otra
actividad destinada a comprobar la real idad de estos hechos y las
circunstancias que los rodean (J4 ),
Por ltimo. se seala que el derecho nacional no necesita ser probado
por cuanto se presume conocido (art. 20 ce.), Sin embargo, cuando se
invoque y se pretenda la aplicacin del derecho ext ranjero. este sr debe
ser acreditado ya que se asimila a un hecho. Pinsese ejemplo- si se
trata de inscribir un matrimonio celebrado en el extranjero. deber probarse
la fonna en que. segn la legislacin del lugar. este acto se acredita.
La costumbre tambin puede ser fuente del derecho lart. 17 c.c.) por
10 que. en caso de ser invocada, ella deber ser acreditada. salvo que
fuere notoria. Tampoco es necesario probar los hechos evidentes o
nonnales y los notorios.
Respecto de los hechos notorios. Couture ensea que debe distinguirse
el concepto de notoriedad con el de generalidad. Un hecho puede ser
notorio sin ser conocido por todos. Para Camelutti. "la noton'edad consiste en
la arlna del jun compartida por cierta generalidad de personas o adquirida de
de/ermittados modos. es decir. mediante una urteza c).
Cuando se trata de hechos presumidos la exencin de prueba se refiere
5610 al hecho o hechos sobre los cuales recae la presuncin legal: en
consecuencia. ser menester probar la existencia del hecllo que sirve de
base o fundamento a la presuncin para que ella resulte operativa. Una
presuncin Ieal constituye una proposicin normativa acerca de la verdad
UII CJ(lI. Las presunciones legales pueden ser: absolutas, si no
admltffi prueba en contrario: o relativas. si puede producirse prueba en su

(34) Palacio, ob. clt " p. II
(35) Cameluttl. Francesco.lA prudJa civil. Aray. Ss. As., 1955, N" 4, nota 19, p. 16
/361 Cou:ure, ob cit ., p 226.
"7
contnl. En caso de que la presunctoo letal sea ab<.:.oIuta. to.Y prueba
piOdudda para desvirtuarla resultara mpficaz En cambio. <;[ trata dt'
una presunc.in relativa, puede producirse a fin de -tuarla_
En lo atinente a los hechos evidentes o los oormales, no necesitan
ser probados rx:>rque ellos forman parte del saber privado O del comn
conocimiento que tiene todo sujeto.
5. OIsllncl6n Bnlre medio, 6'11ano y BIBmenlo dB prueba
El deslinde entre ciertos conceptos probatorios. tales comD lo que se
ha denominado. elemento. medio y rgano de prueba. contribuye a lograr
una mejor comprensin de la teora general de la prueba: ello suceck>
porque de esta manera se permite que con el empleo preciso de estQ!i
conceptos se utilice una tenni nologa con sentido unitario.
Elemento probatorio "es el dato 06jetivo que se ir..ccrpora al proceso. capQ1.
producir Ull conocimiento cierto o probahle 105liedios illvroldos por Il1s pafTes" 1111. Sf'
trata de datos que estn fuera del proceso. es decir, pueden provenir del
mun&> p"o'tf'tlor y n'" g-n un mF>rn fnrto del ('onocimipnl0 privadn df'1 jUP7
medios son las vas o caminos lf'galmente rf'eulados !pndientes
a lograr el ingreso del elemento de prueba en el trmite judicial.
Objetivamente. los medios de prueba se presentan como complejaS
regulaciones procesales que tienen races en el derecho sustantivo.
Asf. las normas jurdicas prevn y desarrollan en forma nominada
diferentes trmites en atencin su naturaleza: documental. pericial,
testimonial. etctera.
Por su parte el rgano de "rueha es el sujeto que proporciona el
elemento probatorio y podr realizarlo a travs cualquier medio de prueba;
es el sujeto quien transmite al juez el dato !v.gr testigo.
absolvente, perito, etctera).
6. Procedimienlo probalorlo
El procedimiento probatorio seala los caminos a recorrer en el
desarrollo de la actividad probatoria: son establecidos en los cuerpnt
formales e indican cmo los sujetos procesales deben proceder J;Wf ,
introducir y diligenciar vlidamente las pruebas en el proceso.
188 Ferreyra de de la Ra - Goozlez de la Vega de Opl
En tal sentido el procedimiento probatorio va a determinar la forma
de la actividad entendida como el esfuerzo que realizan los sujetos
procesales a travs de los medios que la ley establece a fin de arrimar al
proceso elementos que formen la conviccin del juez. Se manifiesta
como una actividad emprica que desarrollan en el juicio las partes. el
juez y en su caso los integrantes del Ministerio Pblico. Es que /a ley
proasal regula la actividad prova/oria romo un procedimiel1locomplejoque gira alrededor
de los medios de prueba !I el'! funcin de los elementos de amviai6n que por dicflos
medios se liabr de obtener" ll81.
El procedimiento probatorio comprende entonces, la totalidad de
las actividades procesales relacionadas con la prueba en sus diversas etapas
y fases ni. Se reconocen diferentes momentos: el de la introduccin, el
de la admi sin, el de su recepcin y diligenciamiento y, por ltimo, la
val oracin que es efectuada primero por las partes y luego por el juez.
El procedimiento probatorio est regulado en los cdigos formales
con normas de carcter general que contemplan el conjunto de formas y
reglas comunes a todas las pruebas. Ellas constituyen un referente
permanente al que se debe acudir para interpretar las disposiciones
especiales que ordenan los distintos medios de prueba y consliluyen
pues normas que cumplen la funcin de orientar para el correcto
desenvolvimiento de la actividad probatoria.
El procedimiento probatorio se manifiesta como la actividad que los
sujetos procesales cumplen en el proceso encaminada a incorporar
elementos de prueba. Los ordenamientos fonnales habitualmente sealan
el tiempo u oportunidad en que las partes deben ofrecer la prueba con
una dinmica diferente segn sea el proceso de que se trate. La ley procesal
retl:ula esta actividad estableciendo los poderes y deberes de los sujetos
procesales en torno a la prueba. detenninando las condiciones de tiempo
y modo para su introduccin.
La actividad probatoria se encuentra dominada por principios
procesales que imperan con mayor o menor vigor durante el
procedImiento probatorio. As. el principio de eventualidad impera en la
-
('31'1 VI1Iu Alfredo, procesal pmal. Lerner. Cba .. 982. t 1. p. 34 J.
!l81 e la", otm.t., ob, tlt, t 11, P 62
139) DevII EchIncUII, Iltnwndo, 'TJOril9ll1lfaldtla prutl {!<hin!. Zavalla. Bs .s .. 970. p 274
. -
I
Teorfl General del Proceso 111
actividad del ofrecimiento de prueba. Esta directriz aplicada al tema
significa que las partes tienen el deber de enunciar y expresar
simultneamente todos los medios probatorios con que cuentan para
acreditar sus respectivas pretensiones. Este principio se completa con
la regla de la predusi6n. ya que de no expresar algn medio probatOriO
en el tiempo fijado por la ley para ello. la facultad procesal prec!uye- y
por lo tanto no podr ser introducido.
Otro principio que rige la actividad del ofrecimiento y de produccin
y que se encuentra tambin ntimamente vinculado al de'eventuaUdad, es
el de concentracin, como una derivacin del de economa procesal. SI..J
vigencia tiende a evi tar la dispersin de actividad procesaL ya que nuclea.
en un solo acto la mayor cantidad de actividad de carcter probatorio.
La actividad probatoria se muestra fraccionada en secuencias que
configuran momentos: se trata de oportunidades procesales que la ley
establece para introducir. diligenciar y valorar la prueba en los
procedimi entos estructurados. As pueden serlalarse en el proceso clv j
tres grandes segmentos en la etapa probatoria.
El primero de ellos es llamado introductivo o de ofrecimiento de prueba: ti
segundo es conocido como el del di/igenciamiento de pruebas y por ltimo. el
denominado de valoracin o apreclaG/6n de la prueba.
Esta divisin responde ms que a una necesidad cientfica. a un Inters
pedaggico, ya que la significacin que presenta el tpico reside
en que pennite descubrir con mnyor facilidad el sistema adoptado por
cada legislacin. al efectuar el anlisis particularizado de cada momento.
6.1. Momento introductivo
El ofrecimiento de prueba es un acto de carcter fonnal que contiene
la solicitud de admisin de uno o varios medios de prueba, que se formula
por escrito y que va dirigido al juez. Este momento se caracteriza por la
preponderancia de la actividad de las partes cuando el sistema es
dispositivo. Ello no significa que el juez sea un sujeto absolutament
pasivo. por cuanto deber analizar si las pruebas fueron ofrecidas en tlenipO
oportuno y podr rechazar in limine las peticiones formuladas en forma
extempornea. Tambin deber analizar la regularidad del procedimiento
probatorio. es decir, que los medios hayan sido ofrecidos con las
formalidades exigidas por la ley. Por ejemplo. el tribunal podr inadmltlr la
testimonial ofrecida en Juici o ordinario despus de los primeros dIez dr ..
.. '--------
110 FeneylCl de de la Ra Gonnlez de la Vega de Opl
de abIerta la causa a prueba: o la absolucin de posiciones si no se
acompaara el pliego respectivo y la pericial si las partes no hubieran
designado los puntos de pericia (arts. 212, 220 Y 260 C.P.C.I.
E! ofrecimiento y proouccin de las pruebas ser realizado dentro del
peodo probatorio que vana segn sea el tipo de procedimiento de Que
se trate y siempre dicho trmino es perentorio fatal y comn. Recurdese
que plazo es el espacio de tiempo que la ley concede para cumplir un
detenninado acto procesal o liberarse de una carga. La fatalidad significa
que el plazo caduca o fenece automticamente por el solo transcurso del
tiempo; su concl usin no necesita del acuse de negligencia -actividad de
la contraria solicitando su fenecimiento- o declaracin del tribunal en tal
sentido. Tambi n el de prueba es un plazo comn. es decir, corre
simultneamente para todos los suietos procesales y su cmputo comienza
a partir de la ltima notificacin efectuada. Por ejemplo, en un juicio en el
cual intervengan, adems de las partes. el fiscal y el asesor letrado, el
plazo de prueba comenzar a correr para todos sirriultneamenle a partir
de la ltima notificacin practicada a cualquiera de ellos.
En el proceso civil. eminentemente dispositivo, el ofrecimiento de
prueba es una actividad propia de las partes. Quienes tienen la carga
procesal de arrimar los elementos de jui cio que comprueben la veracidad
sus respectivas pretensiones. La introduccin y diligenciamiento de la
prueba debe realizarse en la etapa probatoria, salvo la prueba documental
y confesional. Estos medios probatorios segn disposiciones de la mayoa
de los cdigos procesales pueden ser ofrecidos hasta el llamamiento de
autos para sentencia. Por su parte, la prueba instrumental , debe ser ofrecida
en los escritos iniciales del pleito, esto es con la demanda y contestacin.
Cabe sealar que la etapa probatoria se inicia con el decreto de apertura
prueba y actor o demandado tienen la carga de ofrecer las que estimen
necesarias para la acreditacin de sus pretensiones.
En cambio, en otros sistemas procesales el ofrecimien to de los
'm"nlDS probatorios es facultad preva!ente de las gartes, pero en ella
tambin el tribunaL tal sucede en el fuero de familia. Dicho
<1m enl.o se efecta ante el juez de Familia Que acta como instructor
parcialmente ante el mismo y las pruebas oralizadas ante la
,"ra en oportunidad del debate. Es decir, son las partes quienes en
prinCipio proponen los medios que consideran idneos para acreditar
IUI pretensiones dentro de los plazos fatales sealados por la ley al efecto.
E5la regla de fundamento dispositivo no rige en forma absoluta ya que el
tribunal tambin cuenta con facultades para ordenar oficiosamente el
,
Teorla G8fleral del Proceso 191
diligenciamiento de algunas: esto sucede aun en el caso que las partes
hubieren incurrido en negligencia. Pinsese ejemplo- en las pruebas
genticas, en un juicio de filiacin Que pudieron ser ofrecidas y no
diligenciadas por actor o demandado y no obstante ello sin duda el tribunal
[as ordenar de oficio.
En el proceso penal de carcter mixto y de corte acusatorio en la
etapa de juicio, se advierten diferencias en relacin a la introduccin y
produccin de la prueba. La delimitacin atiende a que Jos elementos
convictlvos estn destinados a fundar en algunos casos la acusacin y en
otros la sentencia.
En el primer enfoque, esto es durante la etapa de investigacin penal
preparatoria, el Ministerio Fiscal. tiene el de ordenar tooa la
prueba que resulte necesaria para fonnular la acusaci n: en tanto que las
partes y el imputado gozan de la facultad de proponer diligencias
probatorias, las Que sern despachadas en tanto resulten "pertinentes y
tiles. Si el fiscal las denegare. la parte insatisfecha podr ocurrir p::lr va
de oposicin ante el juez de instruccin y el auto denegatorio es apelable
(arts. 335 y 344 C.P.p.).
Cabe advertir. por ltimo, que as pruebas que resulten llTeproduClbles
y definitivas deben ser diligenciadas con fiel reSuardo del contradictoriO
ya que podrn fundar la sentencia, por lo que constituyen antIcipo de
prueba (arts. 308 y 309 C.P.P.).
El segundo supuesto alude a las pruebas que son ofrecidas y recibidas
durante el juicio por el Misterio Fiscal y las partes. Por vigencia del sistema
acusatorio en esta etapa, el ofrecimiento de las pruebas es una actividad
propia del Ministerio Fiscal tambin puede operarla las parte privada
(querellante o actor civil) o el imputado. Es decir, el rgano jurisdiccional
carece de inicialiva probatoria, y slo goza de facultades ordenatorias
para despachar las pruebas salvo que sean imperti nent es o
superabundantes lart. 364 C.P.PI.
6.2. Momento del diligencia miento
Este momento comprende los actos de recepcin Que cumplen las
partes y el tribunal conforme a los procedimientos previstos por la
segn sea el medio de prueba ofrecido. Se trata de una fll.
192 Ferreyra de de la ROa - Gonzlez de la Vega de Opl
eminentemente prctica en la que participan todos los sujetos procesales
en un esfuerzo mancomunado. Participan el juez. las partes y miembros
del Ministerio Pblico. en su caso. Su caracterstica principal es la plena
actividad tendiente a la acreditacin de elementos fcticos necesarios
para fundar una sentencia.
Como se ve, el dillgenciamiento de las pruebas se manifiesta de
diferentes formas segn sea el medio probatorio propuesto por las partes
u ordenado por el trihunal. Se objetiva. por ejemplo. en la realizacin de
audiencias para escuchar a testigos o absolventes, con el pedido e
incorporaci6n de informes, con la agregacin de documentos, con la
actividad de los peritos, etctera.
Como dijimos, en el sistema civil son las partes quienes deben proponer
las pruebas y tambin ellas son las que deben instar su diligenciamiento o
recepcin. Esto es, deben ser diligentes en su produccin. Si bien la
negligencia como institucin no est regulada en forma expresa en el
eRe., se efectiviza .:xx la vigencia de plazos fatales. En caso de que las
pruebas no hayan sido ofrecidas, producidas y diligenciadas en trmino
puede operarse la caducidad o prdida del derecho.
En eslt;: orden tic ideo" Cdigo Civil y Cumcrcj(:ll
establece en su arto 212: C ... Toda medida probatoria, con excepcin de
la confesional y documental, deber ser ofrecida, ordenada y practicada
dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que
sea practicada oportunamente .....
El concepto de negligencia probatoria tiene estricta relevancia en el
campa del proceso civil. no rigiendo para el proceso penal ya que impera
el Impulso procesal de oficio.
Refirindonos a las condiciones de modo de la actividad probatoria,
41upr de su realizacin es por regla general la sede del tribunal: su
es que debe realizarse en principio en das y horas hbiles.
existe la posibilidad de que el juez disponga la realizacin
ori;,. fuera de la sede de aqul cuando las ci rcunstancias
Por elemplo, cuando se lleva a cabo una inspeccin
O se dispone la recepcin del testimonio de una
O de edad avanzada en su domicilio (art. 307 e.p.e).
poddi el tribunal ordenar el diligenciamiento de pruebas
fuer. dt' 101 dI 'i hor/l' df' actuacin, habilitando al efecto la oportunidad
que exf}an la. Clrcul"f ncla. del caso (aft. 44 c.p.e J
1

Teoria Geneml del Proceso 193
Resta adarar y advertimos, que el procedimiento probatorio diHere en
su tratamiento en los cuerpos formales modemos IM.I).
La estructura procedimental de este tipo, se basa en lineamientos
que responden a los principios de inmediacin, concentracin y al
otorgamiento de amplias facultades del juzgador. quien asume el rol
protagnico de director del proceso. En est e sentido las normas
procesales atribuyen a los jueces verdaderos poderes-deberes para el
esclarecimiento de los hechos 1_1).
Cabe sealar que el mayor activismo del juez, no afecta la imparcialidad
propia de la jurisdiccin que es neutral por esencia. En este sentido se ha
dicho que "en el campo de las pruebas, la pretendida neutralidad del juez no es
neces4riamente una consecuencia del poder dispositivo de las partes aurc.a del06jeto del
juicio, puesto que los poderes reconocidos al rgano para el esdaroclmiento de la verdad
de los liedlOs en controversia operan siempre dentro de/marco de las alegaciones de las
partes" (.2'. A ello puede agregarse que si el juez dispone ofidosamente una
prueba. difcilmente conocer de antemano a cul de las partes beneficia;
en realidad, nutre y contribuye al proceso mismo al esdarecerse la verdad
y as obtener una sentencia justa.
6.3. Momento de va/oracin de /a prueba
La valoracin de la prueba es el anlisis crtico e integral del conjunto
de elementos de conviccin reunidos y definitivamente introducidos en
el proceso con la actividad prctica anteriormente cumplida; anlisis Que
persigue la obtencin, como resultado, de un juicio final de certeza o
probabilidad con respecto al fundamento prct ico de las pretensiones
hechas valer 1
4J
). En otras palabras, la valoracin consiste en un anlisis
(40) Consti tuyen ejemplos de estos ordenamientos. el Cdigo Procesal CMI
Iberoamrica de 1988. el Cdigo General del Proceso de la RepJlblica Oriental del
15.982 de 198811989.
(41) El Cdigo General del Proceso condene normas Que Otorgan al Juez la potest.d IJIII.
ordenar oficiosamente pruebas tendienle5 al esclarecimento de la verd<ld de los hhot (
trovendos(artS. 24. N-4. 5 y6, )392, 144. 1. 344), 34651.
1421 Berizonce, Roberto. Dmelio prousal civil a!llal, LEP as /'os . 11} Q9 p. 406
(4)) aari Olmedo. ob cit. p 188
J
19< Ftrreyra de dala Ra - GoozAlez de la Vega de Opl
I8lco. tcnico y jurdico de los elementos de conviccin que significa
una tarea intelectual que realizan las partes y el juez.
Las fases anteriores, es decir el momento introductivo y del
dil igenciamiento. son eminentemente prcticas. en cambio. la de
valoracin se presenta como una tarea de carcter intelectual.
El tema de la eficacia de la prueba es abordado IX'T las partes y por el
tribunal en dos oportunidades bien diferenciadas. As la valoracin de la
prueba es efectuada por las partes en la etapa discusoria; en tanto que el
juez o tribunal lo har en la etapa decisoria. Esto es as. ya que recin en
oportunidad de la sentencia es cuando el juez se encuenlra en situacin
de poder conocer exactamente el resultado de las pruebas producidas,
aprecindolas en su conj unto.
La discusin por las partes se fonnaliza a travs de alegatos o de
informes en los que vertirn argumentaciones favorables al fundamento
de sus respectivas pretensiones. con el propsito de convencer al tribunal.
En esta oportunidad la partes realizaran el anlisis de los elementos de
prueba introducidos en el proceso tratando de demostrar el xito de sus
respectivas posturas y tambin podrn realizar reconocimientos. El tribunal,
mantiene en esta secuencia un acti tud pasiva.
La valoracin por parte del tribunal se reali za en oportunidad de
en este momento realiza una tarea de seleccin de los elemenlos
en relacin con lo que ha sido motivo de controversia por las
de fijar deFinitivamente los hechos para luego aplicar el derecho.
los hechos por el juez, comienza una tarea de seleccin de
probatorios. As cada medio de prueba es susceptible de
individual. pudiendo en algunos casos determinar la
juez solamente uno de ellos (prueba tasada). Claro que es
dlffcJlmente pueda el juez fundar su sentencia sobre la
prueba aportada.
valoracin de la prueba no es nico sino que por el
sea el caso de que se trate. De cualquier manera.
de sfntesis las diversas operaciones sensoriales o
el trIbunal.
ciertos medios de prueba ti enen carcter de
un contacto inmediato del magistrado con
101 motivos de PMN Y que otros, a falta de contacto directo, acuden a
una especie de rt"CoollnlcclOn o representacin de los motivos de prueba;
y que otrol, por Oltlmo. I falta de comprobacin directa o representacin


TIOIII DI mil dII Pi fIE 110
se apoyan en un sistema lgico de deducciones e 1."). El
procedimiento ms eficaz, por cierto, es el enunciado en el primer caso,
cuyo ejemplo ms ilustrativo es el de la inspeccin ocular en donde eluez
toma contacto directo con los elementos de prueba. la representacin o
reconstrucdn se puede producir de diferentes maneras; as. por ejemplo,
mediante la utilizacin de documentos (prueba documental o instrumental)
o mediante la declaracin de personas (testigos o absolventes) . En esta
actividad del juez lo ms importante es la tarea que, en
la mayora de los casos, debe realizar tratando de reconstruir los hechos
mediante deducciones lgicas. En esta ltima tarea habr de tener especial
cuidado en no incurrir en vicios del razonamiento, y podr apJyaTSe en su
examen en las reglas de la experiencia.
Para concluir, sealamos que en esta fase de la actividad probatoria
se impone agudizar el raciocinio del juez y se requiere equilibrio emotivo e
independencia moral, lo que significa el mantenerse en un estado de
libertad espiritual e intelectual suficiente para no vincularse con elementos
extraos a la causa. As, la certeza moral del juez debe derivar de los
hechos examinados, de las pruebas efect ivamente aportadas y
diligenciadas y no de elementos Sicolgicos mtemos del Juez . ;' .
Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar con el apoyo
de las disposiciones legales correspondientes. sean stas de carcter
sustancial o procesal. Queremos decir que fijados y acreditados los hechos
de la causa, la ltima tarea del tribunal ser la subsunci6n de stos dentro
de las normas positivas vigentes.
Por ltimo, cabe sealar que los mooemos cuerpos procesales tambin
f'resentan aires de renovacin en 10 relativo a la valoracil\ de las pruebas.
la tendencia se manifiesta "en la atenuacin del rgimen de las pruebas tasadas
Iv.gr. sustitucin del jl,tramenlo decisorio. supresin de las tacnas legaltS); con (1
tDllsiguiente incremento de libertad de apreciacin del ;uez. La libre aprroad,1. sin
MlGrJO, no justifiCllla aroitrariedad; la exigeMa del contradiono impone descendlr
I MM apreciacin y motivacin analtiw de /05 singulares medios de prueba' 4401,
(44) Couture, ob. cIt . p 264
{45) Clan Olmedo, ob. eh LII p 195
(46) Berizonee, ob (ti , ps 40&'9.
I
196
Ferreyra de de la ROa - Gonzlez de la VB1ja de Opl
7. Carga de la prueba
El tema de la carga de la prueba procura dar respuesta al interrQante
de a quin corresponde probar los hechos generadores de las
pretensiones deducidas?
la carga de la prueba en sentido estrictamente procesal es la conducta
impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los
hechos enunciados por ellos 1'"11.
?c la carga de la prueba se ocupa de establecer reglas para
su dIstribucin ent re las partes de un proceso, con miras a un
qlJe les sea favorable. Es decir. establece directrices que
de antemano el deber de probar segn sea la posicin que el
sUjeto tenga en el juicio.
o N.o. existe una regla nica para atribuir la carga de la prueba ni un
principio general y absoluto que permita resolver todas las cuestiones
que se.presen.tan vinculadas al esfuerzo probatorio. El principio de ontls
prohandl. permite obtener una decisin sobre el mrito del asunto.
Como punto de partida se toma un principio que se formula de la
siguiente manera: 'a cada una de las partes le corresponde producir las
Druebas de sus respectivas aflrmaciones . En este sentido se han formulado
algunos aforismos clsicos que intentan dar respuesta al tema. tales como
'onus probandi incumb;t aaofl'Sw, 'aClore non prohante reus ahsolvitu,' , 'incumit
proatis qu; dicit nOn qu; negal ', etctera.
. esta regla no resulta suficiente por s sola y ante ciertas
Si tuaCiones es necesario acudir a otras complementarias u otras
formulaciones gestadas en el campo del derecho de las obligaciones.
Asf se acude a la distincin de los hechos constitutivos, impeditivos,
modltlcativos y extintivos
En principio, se expresa, que incumbe al actor la prueba del hecho
constitutivo de su derecho; en tanto que corresponder al demandado
acreditar los hechos impeditivos. modificativos y extintivos. Sin embargo.
se advierte que estos principios no son absolutos y en ciertas
oportunIdades un hecho modificativo. impeditivo o extintivo puede servir
de fundamf'IHO a una demanda de tal modo ellos debern ser acreditados
(47J Couture. ob eJI . p. 246
leo", Gen"" del Proono 197
por el acclonante. Estos principios pueden en la siguiente tonnuJa
-es 13 cargo cK qtu," lo alegue fa prueba de fa existel1cia dtl htcftO en q/U SI {lAndt tI
deredio cUll o rtCOl1ocimiel1Jo SI pretende o que impida su ccnstituci6" o nwdifiqut o
extinga urt derecho tristmlt' ",1).
Estos principios son receptados en la fonnula del art. 377 del Cdigo
Procesal de la Nacin, que establece que -incumbir la carga de la prueba
a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un
precepto jurfdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer
Cada parte deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensin. defensa o excepcl6n'
Conforme el precepto se formula la si8uiente regla: cada parte deber
probar los presupuestos de hecho contenidos en l a norma cuya
aplicacin solicita o que se invoca como fundamento de su pretensin
estimatoria o desestimatoria.
Cabe sealar que en caso de que existan elementos probatorios i
no ser relevante para el juez determinar quin los aport; en cambio ante
falencia en el aporte de pruebas. el juez sf deber detenninar quien ha
negligente pues su actitud omisiva le pnxlucir conseruencias adversas.
El tema de la carga de la prueba. esto es a cul de las partes Xlr'"
sumilllstraria, se presenta en diferentes momentos y con un doble enfoque'
En primer lugar funciona como una regla de conducta a priori para las partes
quienes tienen la carga de aportar las pruebas en que basan sus pretensiones
Es decir, actor y demandado analizan cul es su deber probatorio
inmediatamente despus de abierta a prueba la causa.
En cambio. para el juez la carga de la prueba se plantea a posttriori es
decir el rgano jurisdiccional analizar a quin correspondfa probar recin .al
momento de dictar sentencia y slo ante ausencia o insuficienda de prueba
En definitiva. se tata de un problema de aplicacin del derecho que
se manifiesta a travs de reglas nexibles que surgen de diferentes
procesales y disposiciones legales que debern tener en cuenta las partes
en el momento de ini ciativa y produccin probatoria y el j uez en
oportunidad del dictado de la sentencia. ' I
En el mbito penal. no es propio hablar de carga de la pniel:-i, Esto es
as. ya que rige el principio de inocencia. por lo que el imputado nada debe
(48J Alsina . HUIIO. Trafado ltdrilo ",de/ ka dt dmLho pr!XlSal civil o conurrlAl, [dl.r, 111. I
1961. l. lIl. p. 257

l. Ferreyra de dala Rlia GonzleZ de la Vega de Opl
probar aunque est facultado para ofrecer la que estime pertinente y til
en defensa de sus intereses. Por su parte, el rgano judicial encargado de
la Investigacin deber hacerlo atendiendo a [os fines pblicos del proceso,
que le sealan el deber de investigar aun a favor del imputado. Corresponde
al Estado en consecuencia, por medio de sus rganos autorizados realizar
el esfuerzo tendiente a demostrar [a responsabilidad penal. teniendo los
rgan6S judiciales el deber de investigar las ci rcunstancias eximentes y
atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque a su favor; pues
su actuacin debe ser presidida por un criterio objetivo
En el caso de que participen particulares en cali dad de querellante o
demandados, ellos s debern realizar un esfuerzo probatorio.
Si se trata de una pretensin de contenido patrimonial. regirn al respecto
supletorlamente las relas establecidas para el proceso civil.
Por su parte. las leyes de fondo establecen lo que se ha denominado
itwtrs,6n de la carga probatoria; esto significa que atendiendo a particularidades
descriptas en una norma legal. se adjudican determinadas consecuencias
lurrdicas si.se acredita el hecho que es su antecedente. Ello ocurre siempre
que en la ley se establece una presuncin iuris tanlum. que consiste en dar
por eXIstente o mexlstente un hecho SI concurre con otro antecedente.
La de la ca rga de la prueba encuentra su fundamento en
presunciones legales consagradas a priori que imlxmen a la parte contraria
y no q quien afirma el hecho (constitutivo. impeditivo. modi fi cativo o
extintivo) el realizar el esfuerzo de arrimar prueba al proceso. Tal sucede
en el campo de la responsabilidad extracontractual por daos que
contempla el arto 1113 e.e.. En efecto. si el dao es causado con la cosa.
un automvil que atropella a un peatn, ste resulta
,do con la inversin de la carga de la prueba, ya que slo bastar
la parte actora acredite la intervencin de la cosa para
lW1a la responsabilidad resarcitoria del demandado: por su parte. el
para eximirse de la responsabilidad objetiva que le endilga la
acreditar la culpa de la vctima. el caso fortuito o la culpa
.ro por el que no tiene que responder.
t49) Caffer.t' , los I y otros. ob (J t . p. 297.

1"
7. 1. Teorla de las cargas probatorias dinmicas
la teoria de la carga de la prueba presenta planteos diferendados de
la formulacin clsica. Estas innovaciones apuntan a obtener un
pronunciamiento justo. equitativo y razonable dadas ciertas
circunstancias. La nueva formulacin encuentra rafees en razones de
estricta justicia, atendiendo a los fines sociales del proceso y a la
obtencin de la verdad jurdica objetiva. Importa un desarrollo particular
de princi pios comunes, especficamente de los de buena fe y lealtad
procesal. expresados a travs de la regla de colaboracin.
Esta nueva formulacin es conocida como "la teora de cargas
probatorias dinmicas" que se basa en una visin solidarista de la
carga de la prueba 1
50
1.
El derecho procesal clsico. como se ha expresado, elabor reglas
que especificaron a quien le corresponda el O'lUS" pro50."di. Para esto se
utiliz la clasificacin de los hechos realizado en el derecho sustantivo
referido a las obligaciones: se disean as. reglas que tratan la problemtica
como si fuera algo esttico. Esta postura se aleja de la sostenida por
Goldschmidt. para quien la teora del proceso deba ser considerada en
forma dinmica. en virtud de los fenmenos proced.imentales 1'>1).
Morello esboza las directivas que vi enen predicndose en tomo a
una teoria general de la carga de la prueba y advierte que en ci ertos
casos los postulados clsicos, deben ser reestructurados. Seala que la
regla tradicional que postula que el actor debe probar los hechos
afirmados. y el demandado los que sirven de fundamento de su excep:i6n,
si es aplicada rgidamente. en ciertos casos conduce a una resoludn
injusta. Propicia al efecto cambiar las reglas de la carga probatoria en el
sentido de atribuida atendiendo a la posicin de los sujetos con relacin
a la poSibilidad de suministrar el elemento probatorio; esto es. a la mayor
(50) F\!yrano. lore - Chiapptnl. Julio 0., 'Uneamentos de las cargas probalor1as dindml-
cas' . E.D. 101. p. 1005: Morello. Augusto M .. "HacJa una vi sin solidansta de la caril de 1,
prueba (L1 cooperacin al rgano. sin refugiarse en el solo Inters de la parte)", E.D. In p 9"
51 1 Peyrano - Chiappml. ob cil en nOla anlerior

200 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
facilidad para aportarlo. De all su denominacin de dinmica !'1), Se trata
de una exigencia que deriva del deber de colaboracin y de los poderes
del juez, que se incrementan con la atribucin de imponer a una de aqullas,
en supuestos de excepcin preceptivamente enmarcados. la carga
probatoria sobre hechos que en el juego normal del principio tradicional
no le hubiera correspondido afrontar Inl,
la praxis ilustra que existen controversias en las que hay disparidades
en lo que se refiere a la posibilidad de las partes para acercar el elemento
probatorio; se traduce en dificultades para uno de los contendientes.
que conforme las reglas tradicionales es quien deba probar y,
correlativamente, se advierte la facilidad para proporcionarla a Quien no
le corresponda. Ello ocurre, o por especiales conocimientos de las
circunstancias del hecho a probar, o por razones de habitualidad, o por
el menor costo en la tarea de aportar la prueba. Atento a estas
circunstancias se impone un desplazamiento de la carga de la prueba en
cabeza del sujeto que conforme las reglas tradicionales no le corresponda
probar. As sucede por ejemplo en los supuestos de mala praxis mdica
en que por las circunstancias del caso los documentos probatorios -historia
c1nica- obran en poder del presunto responsable (clnica o mdico
d -andadosJ. Como Se ve, en estas cuestiones sucede que aunqi.i
fCKUldnnenle quien debera realizar el esfuerzo sera el actor.
se ha entendido que debe hacerlo el demandado porque se encuentra
en melores condiciones para ello.
Expuestas estas concepciones, podemos afirmar que los postulados
dr la doctrina tradicional. son aplicables a la mayora de los casos. pues
quien alega un hecho cuenta con los medios para acreditar
dtchos, es decir dispone de [a fuente de prueba o tiene a su alcance
para acreditar los hechos. Sin embargo, esa regla es flexible y
en'.r variaciones asentadas por especiales circunstancias de
de habltualidad o de profesionalidad o tambin, como se
por tener la prueba a mano.
'''0 de C6d1ao Procesal Civil y Comercial para la Provincia de
. MarioAugusIO y Kaminker, M., establece en su ?" ptirrafo:
en esa norma se adecuartin. asimismo. a una mayor
' ... ,." .. n ,jo '" P""": 5ejn sea a stas ms cmodo aportar las
evlllfon lal () flCl.r ... N 1 ... , hechos conuovl!: ltldos o si, por taln de la
11111'111,.1"."11 II\II)eI.I/lhlol' 11 utro!. condklonM. la atentln de la tarlla ha de entenderse que
'"011 1"M I
(UI!kIl.tOII'" 1'11 111 ,,4n




leona General del Pnx:eso
201
8. Admisibilidad de ia prueba
El concepto de admisibilidad de gnesis netamente procesal.
tambin resulta de aplicacin para el campo del derecho probatorio en
todos sus mbitos.
Se trata de un juicio fonnal en donde el rgano jurisdiccional se limita
a verificar si los proponentes se encuentran legitimados y si han cumplido
con los elementos modales para su admisin.
As el juez admitir o no la prueba cuando ella no rena las condiciones
de lugar tiempo y modo establecidas en la ley y esta inadmisin alcanzar
a los diferentes suietos procesales segn sea el sistema en que se efecta.
Cabe sealar que la admisibilidad del elemento probatorio consiste
en un anlisis forma! con base en el derecho procesal sobre las
circunstancias de tiempo, de modo y de lugar; as refieren al tiempo u
oportunidad para que la prueba sea admitida a las fonnalidades, es decir,
esto es si se han cumplido con los requisitos impuestos por la ley para
cada medio. Vgr. en el proceso c:ivil la absolucin de posiciones debe ser
ofrecida acompaando el pliego caso contrario ser inadmitido (art 220
c.p.e.). Tambin el rgano jurisdiccional deber analizar si el sl'jeto que
orrece la prueba est legitimado para ello.
En sentido genrico, la admisin comprende tanto la aceptacin del
medio como la orden de practicar: por lo que admitir y decretar la prueba
son conceptos idnticos. En un enfoque ms estricto, se advierte que
una cosa es la admisin y otra es la ordenacin de la prueba.
Por ello es ms preciso decir que -'a admisin f5 el acto procesal por el cual
el juez auede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de
conviccil1 en ese proceso ordena agregarlo o practicarlo segI1, el caso' Como se
ve, la admisibilidad de la prueba se vincula al principio de legalidad, esto
es posibilidad jurdica del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o a
la circunstancia del tiempo y la forma de su ofrecimiento o agre;acin
Si la prueba no supera este examen, el uez debe rechazarla o negar su
admisin u ordenacin.
Por otra parte. cO1figuran supuestos especia les, las pruebas excluidas
o prohibidas; por ejemplo. resulta inadmisible el testimonio en contra
(S<l1 Oevls Ethandla, ob. cit. , P 282.
(5S1 Palacio, ob tlt, P 30
202 Ferreyra de de la RQa GonziJez de la Vega de Qpl
del Imputado. de su cnyuge. ascendientes, descendientes o hermanos
lart. 220 C. P.P).
La regla de la exclusin probatoria determina que aun cuando la prueba
rena los requisitos relativos a su pertinencia, utilidad y admisibilidad, los
rganos judiciales deben desecharla como fundamento de sus resoluciones
frente al caso de que aqullas hayan sido incorporadas al proceso como
conse:cuencia de un acto reido con la vigencia de garantas
constitucionales (v.gr. allanamiento sin orden del juez. interferencia ilegitima
del telfono, etctera) (SI.
l. SllIoma. de valoracin de la prueba
l.d doctrina distingue tres sistemas fundamentales de apreciacin de la
prueba y que son: el de las pruebas legales, el de la sana cTtica racional y
el dt> la libre conviccin.
, t. SIslema de pruebas legales
El de las pruebas legales es aquel en el cual la ley fija reglas
preestablecidas que le sealan al juez la conclusin que
for zosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de
deh'rmlnados medios de prueba 1
57
1. El fundamento de este sistema
valoraUvo est dado por una construccin artificial y tcnica adjudicada
por la ley en virtud de las re81as de la experiencia. Por una cuestin de
polltlca jurfdica, el legis[ador impone al juez moldes de elaboracin
pref,lbricados para integrar criterios de certeza atendiendo a [a seguridad
lurkhca A<;f. Clari expl esa que cuando [os elementos de prueba adquiridos
p41ra , 1 pr, " 1'-;0 relnen determinadas condiciones. el juz.gador debe darse
nvrm:llh es lo que se conoce por prueba legal positiva
t 61 lo {,h ell P'"
'''II>c.ovI11 h.IIJI . ()b dl.. l. 1, p. a ..
1"1 C''rt4 OImltto, ob, clt, I U, P 200.

leoria General del Proceso 203
Este sistema tiene su origen en la vieja legislacin espanola y fue
adoptado enfticamente en la poca de la Inquisicin. Sin embargo, con
la evolucin del derecho procesal como dencia. se atemper su vigencia
pero no ha sido excluido en forma absoluta de nuestros cdigos y. en
general. subsiste en forma combinada con el de la sana critica radonal.
As. por ejemplo. entre nosotros se impone el sIstema de las pruebas
legales. referido al valor de los instrumentos pbli cos, a la fonna de acreditar
el nacimiento, la defuncin o el cambio de estado de las personas y
tambin a la fuerza probatoria que tiene la confesi6n expresa., etctera.
Para concluir el tema. sealamos que el sistema de pruebas legales
pone un lmite a las facultades del juez en la bSQueda de la verdad.
9.2. Sistema de la sana crtica racional
Este sistema es el de mayor vigencia y actualidad en los cdigos
modernos. Los principios de la sana cnt ica se traducen en reglas del
correcto entendimiento humano. As. el juez utilizar para la valoracin
de la prueba las reglas del pensamiento humano (reglas de la lgica) y las
combinar neCEsariamente con las reglas de :a experiencia.
Las reglds de la lgica son perrllancnles '1 nicas: siempre ::;00 las
mismas. porque la IgiUl estructuras vacas que valen para todos
los contenidos. Estos postulados funcionan a priori e
independientemente de la experiencia y se presentan en el raciocini o
como necesarias, evidentes e indiscutibles (591 . Las reglas de la lgica
nos brindan los instrumentos {mtodos y principiosl para distinguir el
buen razonamiento del malo (i ncorrecto) :6lt. Los principios
de la lgica clsica son: el principio de identidad. el de no comradiccin.
de razn suficiente y del tercero excluido.
El de identida.d se presenta cuando en un juicio el concepto sujeto es
idntico, total o parcialmente. al concepto predicado; entonces el juici o
se considera necesariamente verdadero. Es decir, el hecho predicado en
la nonna es igual al hecho acreditado (por ejemplo: la nonna establece
<el que debe tiene que paear y se acredita que juan debe).
159) De la R(a . Fernando, Ttorkl dtl ",oaso, Oepalma , Bs As,. 1991. p. 154
(60) Copl jrvln M III/,odllccid,t 11 111 Idgicll, Eudeba Ss As, P 3
20'
Ftrreyra de de la ROa Gonztlel de la veoa de Opl
La contradicci6n postula que dos juicios opuestos entre sr. en una
posicin contradictoria no pueden ser ambos verdaderos (por ejemplo:
hay dao o no se Da producido el dao).
El t,rcero excluido ensea que dos juicios opuestos en t re s
contradictoriamente no pueden ambos ser falsos. x>r lo tanto uno es
verdadero y no hay pOSibilidad de otro juicio distinto (para ejemplificarlo
es vl ida la hiptesis utilizada anteri orment e: hay dao o no se ha
producido el dao).
La raz6n suficimtt demuestra que to:io juicio para ser realmente verdadero
necesita una razn suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o
niega con pretensin de verdad. La suficiencia de la razn supone. adems,
observar las leyes de la psicologa y las nOnTlas de la experiencia comn 1
6
11.
La lgica y la experiencia debern ser aplicadas por el juez en la
motivacin de la sentencia, pero es de destacar que ellas no deben implicar
dlscrcclonalidad o arbitrariedad. As, la motivacin de la sentencia debe
.. adecuada y presentarse como una earanta para elustJciable. Ricardo
*fte& Que (para que /a fundamentacin sea vlida debe ser a /a vez expreSil.
leg(lima !:I lgico" . La sentenci a est formada x>r una serie
de argumentos. razonamientos y decisiones que culminan en
final que constituye el dispositivo en el cual se expresa el
mandato jurisdiccional. Para ello. como dijimos. el juez utilizar
de la sana crtica racional para luego aplicar el derecho.
emlJleo de este mtodo de va]ordcin. el juez tiene libertad
con criterio selectivo sobre la eficacia de la prueba y puede
en lusar de otra, con el lmite de no incurrir en arbitrariedad.
libre conviccin
valoracin tiene sentido histrico y escasa vigencia:
utilizan los jueces de paz legos o no letrados.
importa Que el juez no debe imperativamente basarse
ni en los medios de infonnacin que pueden ser
; hasta podra el juzgador utilizar conocimientos
(f,llbtl.RIl CIb,tlt., p.I".
TeorfI General del ProctlD
de su saber privado 111, Se trata de un criterio ele conciencia. propio de los
jueces constituidos en tribunal colegiado (jurado popular) \63).
A dI ferencia de los otros sistemas expuestos. no se impone de
antemano al juez el valor de ciertos medios de prueba; tampcx:o se le
exige una crftica razonada de los hechos. Es que en realidad el juez que
debe resolver. conforme a este criterio de valoracin, 10 har ex aeque et
bonus. esto quiere decir que sentenciar conforme a su leal saber y entender
O como un buen padre de familia.
Por ello. expresa Couture que (basta el1 estos casos con que el magislrado
afi rme que tiene la col1viccil1 moral que los flechos nal1 onurido de tal mal1era sin
l1ecesidad de desarrollar lgicamente las razones ue le UmdtlClI1 a la conclusin
establecida. 1<>1). Conforme este sistema de valoracin de la prueba. el juez,
en definitiva, fallar la controversia fund ndola en su propi a
discrecionalidad.
Cabe sealar. por ltimo. que en cierta materia en los procesos
denominados de coexLstellClalidad se autorizan cnterios de valoracin
tributarios de la equidad. Tal sucede ejemplo- modemamente en las
previsiones de la justici a de pequeas causas y tambin para la resolucin
de ciertos asuntos de familia.
10. Medios de prueba
Hemos conceptualizado los medios de prueba como las vas o trmites
legislados a travs de los cuales se introduce en el proceso el elemento
probatorio. As pues, medio de prueba es el camino que han de recorrer
las partes para incorporar el elemento de prueba.
En general. puede decirse que los medios son los modos regulados
por la ley procesal como vehculo de prueba. Ellos se manifiestan a travs
de la actividad que realizan el juez y las partes tendientes a la comprobacin
de los hechos controvertidos que sirven de fundamento a las pretensiones
esgrimidas por los contendientes.
----
162) Couture, ob. d t .. p. 273.
163) Clari Olmedo, ob. cit. t, 11. p. 198.
(64) Cooture. ob, dt . p 274.
Ferreyra de Cle la Ra J Gonz6lez dala vega ele Opl
El Cdigo Procesal Civil (11tulo 1, Cap. M bajo el tftulo Disposidones
GeneralSJ. establece reglas aplicables a todos los medios de prueba. Su
articulado contiene principios generales de la actividad probatoria y
diSJX>Siciones comunes de aplicacin a todo el procedimiento probatorio.
A su vez. en captulos sucesivos contempla los medios de prueba
tradicionales, bajo el nombre de prueba documental. confesional.
tesUmonial. periciaL informativa, presunclonal y reconocimiento judicial.
En el mbito del proceso penal. el ordenamiento respectivo prev en
el Tftulo VI, Captulo IX, los medios de prueba, regulndose en la Seccin
Primera, reglas generales y en las sucesivas la inspeccin y reconstruccin,
el re:lstro y requisa. secuestro, testigos. peritos. interpretes.
reconocimientos y careos. La sistemtica utilizada por ellegis!ador presenta
especlflcidades que no pueden sealarse como carencia de rigor tcnico,
sino que se trata de instituciones de caractersticas mixtas. En efecto, se
trata de medios de prueba que a la vez. presentan efectos cautelares:
tales C'omo el registro, requisa y secuestro que son medidas conservatorias
prueba. Por otra parte existen medios de prueba no autnomos que
eomplementarlos o auxiliares de otros, tales como la actividad de los
y careos. que constituye una tcnica que se utiliza para
los testimonios.
sealar, que la declaracin del imputado puede constituir prueba
. As se ha dicho que ' /10 S descarta la posibilidad de computar wrno
.no la dedaracin del imputado, cuyQ carcter de medio de defensa /1Q
CDfItmga , eventualmente, una confesin" 1'\.5).
de (os medios de prueba
se clasifican atendiendo a diferentes criterios.
que conducen y a! tiempo de produccin.
divide a los medios en directos o indirectos segn
constituido por el hecho mismo a probar o por uno
decir, sern directos o indirectos segn sea el contacto
16') PtlJclo, ob, CII" p, 24,
1661 ""'.clo, UI'IO !., Dffdo ,"oCt$411 civil, Abeledo-Ferrot. Ss. As , 1984. t Iv. p. 323
Teorll Gene'" del Proello 207
que tenga el magistrado con el objeto de la prueQa 0, dicho de otra
manera, por la forma de conocer que tenga el juez de Jos hechos.
Sern directos cuando el juzgador perciba el hecho objeto de
prueba sin intermediarios. por la simple percepcin de sus sentidos;
por ejemplo. tal sucede con la prueba de reconocimiento o inspeccin
ocular en [as que el juez observa, sin intermediarios los hechos a
verificar. En cambio. en los indirectos lo que percibe el juzgador es un
hecho diferente Que le sirve de antecedente para deducir el hecho
que se trata de probar. es decir le suministra razones [por e jemplo, la
prueba presuncional. la testimonial. etctera).
El segu"do criterio tiene en cuenta el resultado del procedimiento
probatorio. es decir se atiende al grado de convicdn logrado por el juez
con la informacin obtenida con la prueba.
En tal sentido puede suceder que un solo medio de prueba sea
capaz de lograr el convencimiento total del juzgador. En este caso estamos
en presencia de lo que se llama prueba plena, perfecta o completa Ella
es la que da certeza por s sola sobre la existencia o inexistencia del
hecho a probar: en otras palabras, basta por s sola para decidir y fundar
una resolucin (por ejemplo la prueba de confesin expresal Pero
sealar que es difcil que el juez logre fundar su sentf'ncia con un solo
medio de prueba. Lo comn es que la conviccin se logre por varios
medios que se complementan entre s. Estaremos en este caso en
presencia de pruebas i mperfectas. incomplet as o compues(as; como
la terminologa lo indica. se trata de una prueba insuficiente por s
misma para crear en el espritu del juez la persuasin de la verdad o
para fundar un juicio. Es as que del conjunto de ellas el juzgador puede
inferir como probable la exi!>tencia del hecho o al menos como
verosmil. Estas pruebas actan complementariamente y ayudan a
formar la conviccin del juez en su conjunta.
El ltimo criterio atiende al momento en que la prueba es adquirida
para el proceso. Sabemos que la regla general es que los elementos
probatorios deben incorporarse a la Itis dentro del perodo de prueba.
Pero hay casos especficos en que las partes pueden proponer medidas
de prueba antes de entablar la demanda o despus de el
trmino probatorio. En rigor, la actividad probatoria es tan amplia que
se manifiesta en todos los estadios procesales, esto es en la etapa
preparatoria, En la etapa de introduccin de las cuestiones. en la de
prueba propiamente dicha y en la de las alegaciones.
208 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
10.2. Medios de prueba en particular
Para concluir el tema de la teora genera! de la prueba. describiremos
y caracterizaremos de modo sucinto los medios ya que su estudio completo
y sistemtico excede el objeto de conocimiento de nuestra asignatura.
Los medios de prueba, sea cual fuera su naturaleza, son Jos
instrumentos acordados por el legislador para incorporar al proceso el
dato probatorio. Dicho de otro modo, "medio de prueba es todo aquel
elemento que sirve, de una ti otra manera para Wl1vtl1cer al juez de la existencia o
inexistencia de un dalo procesal determinado; el concepto encierra en si mismo una
multitud wmpleja de fenmenos concretos' (611, En conclusin, medio de
prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente al ingreso
del elemento de prueba al proceso.
Los ordenamientos procesales regulan los medios clsicos de prueba:
asf la confesional, la documental. la testimonia!. la pericial, la inspeccin
ocular o reconocimiento judicial. la presuncional y la informativa, etctera.
Esta enunciacin no es (axativa y no importa la exclusin de otros que no
se encuentran regulados especfi camente, a los que podramos denominar
no convencionales o innominados. Ta mbin las leyes contienen
generalmente reglas a fin de incorporar al proceso esta ltima categora
de medios probatorios no previstos y a los fines de su recepcin se utilizara
la vra procesal que ms convenga por su semejanza con otro medio
respetando el contradictorio (art. 202 CP.C).
Adems, debe sealarse que en algunas oportunidades se hace
nl'(esarlo utilizar los medios en forma combinada o en forma tal que unos
resul tan subsidiarios de otros.
fle es entendida como "la declaracin que hace una
se" la verdad de los flechos afirmados por la CQl1traria Ij que perjudica
ISO ""1 Asf. la confesin es la declaracin de voluntad y de
por una de las partes en juicio, respecto de la verdad
que sean de su actuacin personal, desfavorables
benefl clo$os para la contraria y susceptibles de
juridicas.
J01) \.iWI'1' prpcncl G/vil, 4' !d .. revIsada y adaptada a la leg!slaCin Ylgente
por ,titO AI .. . \ Madrid, 1998, t L p. 317
{.al ChJOVtft;M. Ou 1'1" Pri/tCl,tos Ji itrdD proc&l/, Reu$, Madrid, 1922. t 11. p 322
Ttoria G8fleral del Proceso 209
La expresin declaracin de ciencia y de voluntad efectuada por lJna
de las partes, significa que debe tratarse de una manifestacin expresa
por la que se exteri oriza, el pensamiento de una persona. En tal sentido,
quien confiesa debe tener plena y acabada comprensin del acto que
realiza. Se trata adems de una declaracin de ciencia ya que quien detx>ne
o relata lo hace sobre el conocimiento que tiene la parte de ciertos hechos.
La confesin se caracteriza como un acto voluntario y como tal debe ser
prestada con discemimiento, intencin y libertad. De la coexistencia de
estos elementos. el confesante tendr conocimient o de causa y de 10
que est expresando: ello se presume cuando la persona es capaz_
La confesin debe ser rendida por un sujeto que tenga la calidad de
parte (actor o demandadol. ya que si la declaracin fuera efectuada por
un tercero, estaramos ante una prueba testimonial.
c . respecto de la verdad de los hechos pasados que sean de su
actuacin personal. .. '; el concepto de verdad en el pmceso civil es el de
verdad fonnal en el sentido de que las partes son sob::!ranas en [a fiiactn
de los hechos. En consecuencia. actor y demandado podrn en su
confesin efectuar renuncias. transacciones o desistimientos de sus
pretensiones con efectos vinculantes para el juez.
Adems, debe tratarse de un medio de prueba idneo respecto del
hecho confesado. es decir, debe ser legal y apto para probar ese hecho.
La confesin debe referirse a hechos controvertidos y no a su
calificacin jurdica. Estos hechos deben ser cpasados) y de la actuacin
personal del confesante. adquiridos por su percepcin o bien que formen
parte de la esfera de su conocimiento personal. Cabe advertir que en este
ltimo caso, la declaracin versar no sobre la existencia del hecho, sino
sobre el conocimiento que de l tiene el declarante.
Por ltimo, la confesin debe ser suministrada con animus confitendi. es
decir con la conciencia de que se esta suministrando una drcunstancia
adversa a sus intereses. As, en el proceso civi l la prueba confesional puede
asumir diferentes formas: puede ser recexionada en forma de absoluci6n
de pOSIciones que implica una declaracin formal entre ponente y
absolvente con valor probatorio para ambas partes y que hoy esta siendo
relegada por otras formas ms modernas: o como interrogatorio libre a
las partes que puede ser fonnu!ado por el juez o por la parte contraria sin
sujecin a formalidad alguna.
En el proceso penal, la confesin importa el reconocimiento del
Imputado formulado libre y voluntariamente acerca de la participacin en
I
210
Ferreyra 08 de la fla - Gonzlez de la Vega de Opl
un hecho delictivo. Son condiciones de la confesin en materia penal
que ella resulte verosmil, es decir, creble de acuerdo a otros elementos y
confonne a las reglas de la experienci a de [a sicolOfa y de la ciencia; la
precisin la persistencia y la uniformidad 16'1).
Prueba docu mental; esta prueba en sentido lato comprende el estudio
de los documentos o de todo otro objeto susceptible de representar
una mani festacin del pensamiento. con prescindencia del modo en
que esa representacin aparezca exteriorizada FOI, En este medio de
prueba debe distinguirse el documento en sentido amplio del
Instrume;nto. Documento en sentido [ato es todo elemento externo capaz
de dar seales de algo sucedido con anterioridad. En tal sentido. se
consideran tajes los planos. mojones. seales, etctera. Los instrumentos.
en cambio, son una especies de documentos en sentido amplio y se
caracterizan por ser literales y escritos; pueden ser pblicos o privados,
aegn sea el sujeto de quien emanen. La doctrina atribuye a esta prueba
caracterstica de ser una prueba preconstituida. representativa.
y real. En el proceso civil la prueba documental tiene un plazo
para su ofrecimiento y diferentes formas para su produccin. As.
se trata de un instrumento pblico que hace plena fe por s mismo.
con la incorporacin de su copia autntica o juramentada (arts,
994, 995 Y 979 c.c.), su valor slo puede ser cuestionado por querella
redargucin de falsedad (arts. 24 1. 244 c.P.c.\. En tanto que si se trata
Jruitrumentos privados, para su eficacia deben ser reconocidos por el
larts. 1026 Y 1028 Y 103 1 c.c.), caso contrario sometidos a
calierMica (art s. 24 1, 242,248 Y 249 c.rc.).
el penal, la prueba documental ingresa a travs de su
por cualquiera de las partes. en cumplimiento de una orden
exhibd6n o a raz de su secuestro. Las partes tienen la facultad
los documentos que obren en su poder y se relacionen con
que se investigan: si se trata de un instrumento pblico se
testimonio autenticado y si es privado, debe presentarse el
de instruccin o juez pueden ordenar la presentacin de
11 lo estima oportuno: la orden slo vincular a las personas
IMI C..!Ifof.{I. J086J. '1 otros. Mmwal proasal polI/al. Facultad de Derecho y Ciencias
5oc.J"I", de 141 UN,e" Oencla, Derecho y Sociedad. Serie Textos de Estudios. 2002, p. 291.
(101 PallcJo, Uno E., Dmelio proasal civil. Ss. As .. 1973, t . N. p. 418.
,

-
.. "
Teorla General del Proceso 211
que no se enOJentran impedidas de declarar por razones de parentesco,
secreto profesional o de Estado (art. 2 11 c.P.P.). Cabe advertir. que el
imputado no se encuentra obligado a cumplir la orden de exhibicin,
atento que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (art. 18
C.N.l . Tambin puede el fiscal de instruccin o juez ordenar el secuestro
de documen t os (art. 2 10 c.p.P a excepcin de los documentos,
grabaciones, cartas que se enven o entreguen a los defensores para el
desempeo de su cargo (art. 2 12 C.P. Pl; tambin se podr disponer
fundadamente inteIVenciones telefnicas (art. 216 c.p.P).
La verlficad6n de un documento consiste en la actividad desarrollada a
fin de comprobar la genuinidad de aqul en orden a la realidad de su
autona y a la posible alteracin de las declaraciones que contiene 11\). La
confrontacin de los documentos se realiza mediante cotejo a cargo de
un perito quien se expedir sobre su autenticidad.
Pruebo testimonial ' consiste en la declaracin representativa que una persona,
que no es parlE en el proceso en que se aduce, hace ante U/1 juez con fil1S procesales.
sobre lo que sabe respecto a un nedw de cualquier naturaleza) m', As!. se ha dicho
que el testimonio es un acto procesal mediante el cual una persona informa
a un juez sobre lo que sabe acerca de ciertos hechos. Jurdicamente
entonces, no toda decla racin es una testimonial. sino la que se hace
ante un juez con fines procesales 1131.
El testimonio que se recibe en el proceso cOllstituye una declaracin
de ciencia o de conocimiento por su contenido y finalidad. Se trata de
una actividad que se incumple en el trmite a fin de que se introduzca y
valore el dicho del test igo.
El vocablo testigo deriva del latn testibus, que significa otor{Sar fe de la
veracidad de algo (Enciclopedia Jurdica Omebal. Entonces ltestit;1o) es
toda persona capaz ajena al proceso que es llamada para que declare en
forma narrativa sobre hechos o circunstancias que manifiesta conocer y
que hubieren cado bajo sus sentidos.
{1 II Palacio, 1Il prueGa ell el procew prlllll. ob. cit .. p. 11.
[721 Devis Echandfa, ob. cit .. t. 11. p. 33.
173) De Santo. vrctor, LA pnuba Teorla y prctica, p. 342.

Femyrl de de" RlII GonzllR de 11 Vega de 011'
Sin embargo. senatamos Que el testimonio no siempre es una
sobre hechos percibidos por el declarante. Tal requisito es
ario slo en orden a la eficacia probatoria mas no respecto a su
de tal manera existir testimonio aunque la declaracin verse
)fe hechas no percibidos. en cuyo caso el valor probatori o ser
por el juez en principio asignndole un mrito inferior al que
de haberse percibido directamente por el testigo (741.
En trminos generales puede decirse que la prueba de testigos es un
medio absolutamente formal ya que slo podrn ser exami nados los
que hayan sido propuestos conforme la norma del rito; la validez
I testimonio se halla supeditada al cumpl imiento de las exigencias
que se profundi zan para el testimonio en sede penaL El
recepcin de la prueba testimonial se realiza en audi encia
asistencia del juez, del actor y demandado y la persona citada como
tiene la carga publica de concurrir a prestar declaracin. En rigor.
del testigo no se limilan a la concurrencia sino que debe
declarar y deci r la verdad. Si as no lo hiciere, esto es si no
"'.e< podr ser conduci do por la fuerza publica al tribunal: si no
o dijere la verdad xxlrn pasarse los antecedentes a fin de que
sede penal se analice si su conducta constituye un delito.
&! materia penal el testimonio es la declaracin formal de un individuo
aospechado por el mismo hecho. recibido en el curso del proceso
'InaI sobre lo que pueda conocer por la perce:x:i6n de sus sentidos en
a los hechos o circunstancias relevantes con el propsito de
lUir a la averiguacin de la verdad histrica I ~ I Casi podria decirse
en este fuero es la prueba ms comn o ms utilizada, admitindose
"""m'enl:e nuevas formas: la testimonial de los agentes encubiertos
de identidad reservada. El agente encubierto es un funcionario
que fingiendo no serlo (Simulando ser delincuente) se infiltra en
delictiva con el propSito de proporcionar desde su
que pennita el enjuiciamienlo de sus integrantes y a
de ellos el desbaratamiento de la organizacin delictiva 1
1
61. Se trata
1741 De Santo. ob. ci t .. p, 345.
In) Clffetata. Jos 1. y otros. ob. cit.. p. 313,
(761 C. fferata, los r. y otros, ob. cit., p .. 346 .
213
de una medida de potftica crimInal. que excede el estricto marco de los
dispositivos penales y procesales ordinarios (171. Es una prueba que se
admite en forma restringida y su eficacia o valor se cuestiona dentro de
nuestro' sistema constitucional; sin embargo. aunque este tipo de medio
probatorio suscita reparos por autorizada doctri na, lo cierto es. que su
necesidad se va manifestando da a da y la jurisprudencia convalida esta
fuente de conocimiento. Cabe sealar que esta fonna de prueba slo se
utiliza para delitos de extrema gravedad. peligrosidad y repercusin social.
Por su parte. el testigo de identidad protegida es una figura extraordinaria
que permite el ocultamiento de la identidad de aquellas personas que
hubiesen colaborado con la investigacin como testigos. cuando se tema
un riesgo cierto para su integridad fsica o la de su familia. .
Prueba pericial: es un medio de prueba que se concreta por medio de
una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial. por
personas distintas de las partes del juicio. especialmente califlcadas por
sus conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos. mediante la cual se
suministran al juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimi ento respecto de ciertos hechos cuya percepcin o cuyo
entendimiento escapa a las aptitudes del comn de las gentes (1&.
A travs de este medio de pnleba puede obtenerse un conocimiento
adecuado de los hechos. cuando stos tienen connotaciones
especiales. Mientras ms complejidad tcnica presente el .h.echo o
ci rcunstancia controvertida. ms necesaria es la pneba penetal para
su interpretacin. Es as que este medio de prueba con el avance y
progreso tcnico en las cienci as. y por el grado de conocimiento que
brinda. adqui ere gran relevancia en el proceso judicial moderno. en el
que se otorga a la prueba pericial una nueva dimensin y se le reconoce
un valor decisivo en la resolucin de las causas que llega a desplazar
en algunos casos hasta lo estrictamente jurfdico , .
El perito "es una persona calificada especialmente por su expenell.Cl a
conoci miento tcnicos o ,ienH/icos, en relacin CO, I fteenos tambin espeCiales.
Que exigen esa capaci dad particular para su adecuada percepcin !J para la
."
I
1711 Palacio. La prueba en el proceso penal. ob. cit. , p. 9 6 ~
1781 Devis Echandia. ob cit. t 11 . p. 287 I
,
21< fBrreyra de de la Ra Gonllez de la Vega de 0pI
"'''taa verificacin de sus relaciones con otros ftedios, de sus causas o
efectos o simplemente para su apreciaci6n. o interpretacin" (701.
La prueba pericial presenta requisitos que hacen a su existencia jurdica
procesal y que pueden ser enunciados de la siguiente forma: debe tratarse
de un acto procesal que se cumple por encargo judicial. realizado en
forma personal a travs del dictamen de un tercero \10),
Prueha lnformatlwt: es el medio de prueba por el que se incorporan al
proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la
documentacin obrante en archivos o registros contables de terceros, a
condicin de que tales datos no provengan de! conocimiento personal del
informante 181). Esta prueba fue utilizada pretorianameme, esto es sin
legislacin de soporte hasta que obtuvo sancin legislativa y fue incorporada
a los cdigos formales. En la prueba infonnativa el infonnante slo transmite
al juez el conocimiento que surge de las constancias de archivo que obran
en su JXX:Jer. Esto se efecta a travs de una sntesis o resumen extrado de
los elementos del informante que posee en su archivo; su actividad puede
no agotarse con el informe sino que tambin pcxja requersele la exhibicin
de los antecedentes que tuvo en cuenta para brindar la informacin cuando
sus datos hubieran sido impugnados por falsedad.
Pnteba de Inspecci6n reconocimiento fudidal : <:onsiste en la
dilIgencia procesal practicada por un funcionario del tribunal para
obtener argumentos de prueba para la formacin de su conviccin.
mf!'diante el examen y la observacin con sus propios sentidos. de hechos
ocurridos durante la diligencia o antes. pero que subslslen. en base a
o huellas de hechos pasados. y en ocasiones de su
Ea?!. El concepto se complementa al delimitarlo como el
el cual el juez se traslada al lugar a que se refiere la controversia.
1101 "'''nto ob tll P 434.
IIIO! DeYI. [ h.ndf. ob dt.. t 11. P 304
/8111'111". 10 Uno Alv.trtdo Adolfo. C6digo Procesal Civil eo",mial de la Naci6".
Rubh\lal ,,"Ironl, nl4l fe. t . VIII . N" " 071, p. 210.
1121 0.,11 Echlllcr .. ob. cit.. l. 11 P 415.

Teorla General del Proceso
o en que se encuentra la cosa que la motiva a fin de lograr mediante el
examen personal y directo elementos de conviccin. Esta
debe ser realizada personalmente por el juez y consti tuye una diligencIa
indelegable. A travs de ella se toma conocimiento o contacto directQ
con lugares o cosas que le sirven al rgano jurlsdiccional para formar su
conviccin respecto de las pretensiones hechas valer y verifica las
condiciones o cuali dades que presentan.
Se trata de una actividad fsica o intelectual. porque ella es la que el
juez despliega a los fines de efectuar la verificacin del hecho. Su
diligenciamiento podr consisti r en el desplazamiento del juez hacia el
lugar (por ejemplo. visita el prediO en que ocurri el accidente, inspeccin
de un campo en un juicio de divisin de condominio, etctera I y en el
razonamiento posterior que efecta para su comprensin.
Prueba de Indlclos!l de presunciones: en doclrina se discute si el indiclo
configura o no un medio de prueba. Algunos lo cuestionan arguyendo
que no constituye estrictamente un medio sino objeto de la prueba. El
error estriba. como seala Devis Echanda. en que separan el argumento
probatorio del hecho indicador; la circunstancia de que el hecho indiciario
sea objeto de prueba no excluye su condicin de medio autnomo respecto
del hecho indicado 18l1.
Sin embargo. los autores consideran que los indicios constituyen
prueba y .sirven para uar base a las presunciones. Eslo es as pues el
indicio es el hecho del cual se extrae el conocimiento de otra hecho que
resulta as acreditado. Por lo tanto. son dos cosas diferentes el indi cio y
la admisin del hecho a probar.
Pese a lo apuntado. los cdigos de procedimiento no regulan el indicIo
como un medio autnomo sino que 10 contunden con las presunciones y
a veces bajo esta denominacin se ocupan de los indicios.
Pruebas mIxtas. comblflddas o complemenfllrla,: ubicamos en esta
categora diversos medios de prueba como el reconocimiento de personas
y de cosas, los careos y tambin otros medias que genrlcament!
{8ll Devls Echandra. ob. C1L I U. ps. 6831684

216 Ferreyra de de la ROa Gonzlez de la Vega de Opl
denominamos como innominados. Se las conoce como mixtas porque
mediante la incorporacin de nuevos datos al proceso integran un acto
probatorio cumplido con anterioridad o se llevan a cabo mediante la
confrontacin del resultado obtenido a raz de la intervencin de varios o
diferentes rganos de prueba &fl .
El reamocimiento de personas es un medio de prueba por el cual e intenta
reconocer la identidad de una personas (identificarla) mediante la
intervencin de otra que al verla entre varias afirma (o niegal conocerla o
haberla vista en determinada circunstancia (151 ,
Por su parte el rec.onoclmlento de (osas es el acto mediante el cual. a fin
de identip'car una cosa relacionada con el delito investigado, sta le es exfr.ibida a una
persona. sea como nico objeto o juntamente wn olras semejantes para que afirme o
niegue haerla visto con anten'on'dad. 11 en que cirwnstancias (II<!! . El art. 254
C.P.P.. especifica que antes de realizar el reconocimi ento la persona ser
invitada a que describa la cosa.
E! careo es un enfrentamiento directo e Inmediata (cara a cara) entre
personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho
relevante del proceso tendiente a descubrir cul de ellas puede respetar
la verdad. Se trata de una medida que es considerada ms como una
tcnica que como un medio de prueba. sin a travs de su
realizacin se incorpora otro dato susceptible de valoracin.
En el proceso civil su realizacin se halla exclusivamente supeditada
al arbitrio udicial de modo que puede o no disponerse aun cUlndo
medio pedido de parte; incluso puede disponerse de oficio por el
tribunal de alzada como medida para mejor proveer. La realizacin del
careo debe ser decretada inmediatamente de prestada las
declaraciones o en una audiencia posterior (811 .
Restan por tratar las reglas que aluden a la interpretacin y traduccin;
las que en rigor no constituyen un medio de prueba. sino que resultan
complementarias a fin de tomar inteligibles para el juez; en este sentido
cOHsll tuyen medios auxiliares.
(S4) Plllclo. L.I pr(dI! tIC' Pf'DUSO ptll/JI. ob ci t. . p 80.
185) c.n.ata.1oI6 L 'f otros. ob cit. . p 324
(86) PItado. Lt """'" tIC"" prm Pttla/. ob. cir . p. 195
181) PlI.clo AIYll1do VtlIOIo. Cddigo.o o., ob cit. . ( VlH. ps 419 11 420 .


Teorfa General del Proceso
En conclusin. hemos demarcado los grandes temas que comprende
la teora general de la prueba cuyo conocimiento profundo permitlra
lograr una correcta reconstruccin de los hechos. El esquema de la
prueba no es solamente un aspecto del desarrollo de la dialctica
procesal entre las partes. sino ms bien un instrumento de conocimiento
racional de los hechos y de la verdad procesal. De ah la decisiva
importancia del procedimiento de formacin de la prueba y de la
incidencia del contradictorio. Las variaciones de las posiciones de las
partes respecto de la inlIoducci6n. produccin y diligenciamiento de la
prueba. pone de manifiesto la dinmica del proceso. que se profundiza
en el campo de la teorfa general de la prueba.

1
,
La
CAPITULO XIX
(Primera Parte)
y se
por Clara Cordeiro
a
Sumario: l. La discusin Alegato. Concepto y contenido 1. 1.
Formas en los distintos procesos. 2. Sentencia. 2.1. Concepto. :2 2.
Na[Uralel.a jurldica 23 Clasificacin. 24. Sentencias de
conOCImIentO yeecuclon LA. i. SentenCias elecutlvas o de
ejecucin. 2A.2. Estimatorias o deseslimalorias 243. Firmes y no
firmes. 2.4.4. Primera instancia y segunda o ulteliollnstancia. 2.4.5.
Segn los efectOS de la sentencia 3. Formalidades 3.1 . Formalidades
extrfnsecaS.3 :2 FormaUdades mtrnsecas. 3.3 Considerandos. 3.4.
Resuelvo. 4. Sentencias de segunda instancia. 5. Efectos lurfdlcos de
la sentencia. 6. Cosa juzgada 6. l . Fundamentos de la cosa juzgada.
6.2. Elementos de la cosa juzgada. 6.3, Distincin entre cosa juzgada
formal y cosa juzgada material.
t.A-'j.a y <3- . .0-;2.,.
IV'"

1. la discusin. Alegato. Conceplo y contenido

escrita u oral,
por se i i de la prueba aportada .a la causa.
se trata de una t9rea Intelectu<ll , en la que Gld<l p<lrte ... Ion
argumentos favorables a sus respectivas pretensiones. Se persigue con
ello, convencer al tribunal de una determinada fX)sici6n, y obtener de esa
manera una decisin que satisfaga sus intereses. A tales efectos, [as partes
cita doctrina y jurisprudencia que avale la resolucin que pretenden.
220 ferreyra de de la ROa Gonzlez da la Vega de Opl
Clari Olmedo UI nos dice que el alegato

i .
reurlidos
que se sobre la prueba puede ser realizada por
cualquiera de las partes intervinientes, ya que una vez introducido un
elemento de p.ueoo al proce50. se ;::;dquiere par ste. }' es susceptible de
indistintamente.
en los informes o 1
oral o
1. 1 Formas en Jos distintas procesos
En el Cdigo Procesal Civil est regulado en el ar(5oi'gue determina
que el periodo probatorio y agregadas a los autos las que se
11) CIIn4 Olmedo. Iore A.. Dtrtcio proctS4ll. Depalma, Ss. As" 1983, t n, p. 186,
11) HJlrlo, 1h114do ItdriC4 prdaico dtru:l!o procesal civil JI c/)lIft/'cial, 2 ed" Ediar,
Ss M., t, 111. p. 708,
(JI CUISP, Jaime, 011'11:110 proctSlll cillil. ed Civitas, Madrid. 1998 Revisada y adaptada
a la leelsl aclOn V1ente por Pedro Aragoneses, 1, l. p. 293,
se cOliel traslado por seis das
y contra rplica JilOr un
no exceda de cinco minutos. Dichos trminos podrn ser
ne'" ampliados por el tribunal. Se pueden dejar memorial. El
que la secretara labrar acta de debate c.dn tdos 1()S
la audiencia. Dicha acta deber ser finnada por todos.
procedImiento de famiha, el alegato se realiza en la audiencia
cau;a, segn 10 regulado en el art. 78, ley 7676. Se otorga Un
de sesenta minutos a cada pudiendo ser ampliado, HJlY
, el cual se IImlt.l
escrito.
En procedimiento penal el debate ser oral y pblico. Podr ser a
puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral o la seguridad pblica.
"La oralidad no slo se caracteriza W2C'Que la pqlahm (!aMqda ,ollistit"'t/
j
., dt
exp/'!Sin usado para presentar la P!]ba y su valac' sino por que ella Imei'"
ti contacto di@tQ_ntr:eel.luez li'a omeba lila acJ.llaa
n
diacto, frente al lun 4c lis
pae:s Jp ' ''' contf01wja
6
(()
,.. Terminada la recepcin de pruebas, el presidente
sucesivamente la palabra al actor civil. al ministerio fiscal y a los defensa,,"
def"imPUtado y del demandado civil para que en ese orden emitan sus
conclusiones. No podrn leer memorial. Existe el derecho a refutar. Se
leyanta un acta de todo lo actuado. Primero ale@a el ministerio pblico 11
la accin penal es pblica, si es privada lo hace solamente el quereUantl
ILiego alega el defensor del acusado lart . 402 C. PP).
/41 Nnez. Ricardo, C/Wgo Pro<tStI / Ptl/a/ di/a tlt C6rdoba Cb 101
p. 330.
222 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
El fiscal debe determinar sobre la existencia de la accin u omisin.
Luego si la acn u omisin es tpica y la encuadra en una figura penal se
deb'e determinar si la accin tpica es antijurdica. Seguidamente. se
establecer si la accin tpica y antijurdica es culpable. y si es punible.
Esto es, en definitiva, la configuracin de un deli to.
A la defensa le corresponde evitar la validacin. esto es, refutar el
anlisis de la teona del delito formulada por el fiscal. Despus de que
tOCIos alegaron se puede pedir un segundo momento para alegar.
La ley confiere ese derecho de rplica a los abogados de la fiscala y de
la defensa del imputado. No pueden argumentar sobre temas ya tratados.
Se deja constancia en acta de los contenidos mnimos lart. 403 c.P.P. J.
2. Sentencia
El proceso judicial en su consideracin externa y teleolgica es la
ctiviaad compleja, progresiva y continua que se realiza mediante
concatenados entre s. cumplidos por l2anos publicas predispUestOs Y. -
por particulares que intervienen voluntaria o coactiva mente, para la
actu,5i61'1 eo! a erech antivo ca! s a los hechos de
El proceso se cumple a travs de distintas etapas; siendo a
primera de ellas, la fase de introducClon de las cuesti ones (demanda-
contestacin). La segunda. es la etapa probatoria, donde las partes
despliegan su esfuerzQ para incorporar el material convictivo que corrobOr
10 expuesto en sus alegaciones; la tercera, es la discusoria en donde actor
y . n de los eme tos de conviccin
Introducidos: y la l tima, es la etapa decisoria en la que el tribuna emite
-
el acto Jurisdiccional denQminaao sent encia.
-
La es dictada como acto culmina torio del proceso, pero
no desconocer que el tribunal dicte otras resolUcIones
con anteriorida la
1" e la primera etapa se pueden suscitar controversias
debe O no cumplirse un determinado acto y. en tal caso. sta
por el tribunal. De all entonces. la actividad decisoria
1" Conf', Cltrl' Olmedo. ob, cit .. t , 1. P 129.
-

-

Teorfa General del Proceso
2"
respectO' a
actividad se cumple y
Nuestro examen se circunscribir a la ms trascendental-de las
resoluciones que dicta el rgano jurisdiccional. esto es la sentencia.
2. 1. Concepto
La palal;>ra sentencia proviene de la vqz latina .sentiendo. que equivale
en castellano a sintiendo: es decir. juzgando, opjnando. porque el juez
declara u opina con arreglo a los autos 1
6
1,
La sentencia es un acto jurdico procesal. mediante el cual el rgano
jurisdiccional decide los puntos sorneMos a su consideracin.
Para Clari, sentencia en sentido propio o estricto es la resolucin
jurisdiccional que pone fin al proceso de conocimiento normalmente
desarrollado. decidiendo sobre el fundamento de las pretensiones hechas
valer por las partes. sin perjuicio del tratamiento de cuestiones previas que
no pudieron ser resueltas como artculos de especial pronundamiento (1).
Asimismo, Alsina dice que para que haya sentencia es necesario que
el acto revista ciertos caracteres: 1) Debe ser de un juez cuya jurisdiccin
emane de por eso las resoluciones de los rbitros no se l1aman
sentencias. sino laudos: 21 Debe referirse a un caso concreto
(61 Caravantes. t . n. p. 263. citado por Hugo Alsi na en su obra de Tratado tlrico pnlctiGo de
dtrho procesal civil wmuci<ll. t. N. p. 55.
(7) Clan Olmedo. ob. Clt .. t. n, p. 224. Para Frondlzl. la sentencia es el acto procesal
conclusivo. mediante el cual el6rgano jurisdlcclonill resuelve la causa. Sed que juzgue sobre
el fondo del asunto. sea que lo haga sobre cuestiones pre'rias que puedan Impedir un juldo
sobre el fondo. Lo sel!ltnda civil, Platense. La Plata. 1994. p. 5. Por su parte. para PII!aclp
A!vara.do Velloso, ". lA stntmda es t' acto del rgllno iudicial m virllU #'"
agotadas las tlapas de iniciacill desarrollo. decidt actuar o denegar la actuacil1 de la pr'ttl/uj6" )
pltidn wracomenciosa qut fue oMeto del prouso" (Palacio. Lino Enrique Alvarado Velloso.
Adolfo, en su obra Cdigo Procesal Ciril 1mercial de /0 Nacidn. Rublnzal"Culzonl. Slntl Ft.
t. IV: p. 373). Guasp. que "Lo sentencia /'S. pues. aquel acto iu'sdl"loI,,,1 '" 4111
kit IlIIit, su iuicio sobr, la conformidad disconformidad dt la pruensilt de la tHJnI (O" .'
obitlivo y, en ,oust;utr"ia , /le/M sr I,ltga a actuar prtWlsi6I' , salifo(j /ndollJ '" IIIdIl ",,,'
IGuasp, Jaime, civil, ,, - ed , 1998. t. 1. p. 478).
124 Feffeyra de dllla Ra GonZlilez de la Vega de Opl
controvertido: los Jueces no hacen declaraciones abstractas, y en los
tuicios de jurisdiccin voluntaria no resuelven. sino que interponen su
autoridad para la eficacia del acto; 3) 4 controversia debe ser judicial: de
ahr que la determinacin del precio por un tercero en la compraventa
tart. 1349 CC.,). no constituya una sentencia !81.
La ,sentencia es el acto por el cual el Estado resl!elye con carcter
definitivo una controversia entre Para ello, est investido de
.
,
: eler de cosa juzgada porque la cuestin decidida no_
puede ser discutida nuevamente a tra'is....de otro j,cio, y el carcter
de fuerza ejecutoria, se da a los fines de poder lograr el cumplimiento
de la sentencia.
. Dicho
acto, pone fin a una en su ;;;,;,., luego
de la Instancia en la cual se pronuncia, ya sea en primera instancia o
segunda Instancia.
Por medio de la sentencia. la v untad abstracta de la le se hace real
y operante en concreto. El 'uez es la vo el do, que dice la justida
en el caso en particular. La s.entencia es el ji Ijejo y como tal, ua acto de
nte(ienCia y voluntad.

2.2. Naturaleza urldica
Un breve muestreo de las distintas corrientes que se ocuparon del
tema. nos permitir advertir cmo ha ido evolucionando el instituto y
ensayar alunas precisiones sobre el tpico. La doctrina clsica.
consideraba a la sentencia como nica forma de actuacin de la ley. Es
decir. que el luez slo actuaba la ley ante un caso concreto.
Ella Ifnea de pensamiento, mereci el reproche de Bu[ow !iniciador
Uamada Escuela del Derecho Libre). para quien la leyes un
que la sentencia completa. De esta forma, el legislador y el
que daban al pueblo su derecho. Dentro de esta corri ente,
(81 A1l/nl , ob. eU., PI. "/56
--.......
su miximo exponente es Kamoerowicz, para quien el juez debe
el caso de acuerdo con su conciencia, negndose a aplicar la
ley. Desde esta doctrina se postula que la realidad es cam,bia,nte y
veloz al contrari o de 10 que sucede con la norma que I!$ estaUqa, tal
circunstancia es considerada como una justificacin para que el juez
al sentenciar pueda crear la ley.
Desde una concepcin tradicional. y teniendo en cuenta la estructura
de la sentencia. se consider que sta const itua un silogismo, cuya
premisa mayor est dada por la norma abstracta, la menor por el caso
concreto y la conclusin por la parte disJXlsitiva. El juicio lgico se realiza
a travs de la subsuncin de un hecho concreto en la nonna abstracta.
teniendo as lugar el enlace lgi co.
Alsina 191 determina que la naturaleza jurdica de la sentencia es la
conviccin formada en la mente del juez por la comparacin entre la
pretensin de la parte y la norma jurdica o derecho objetivo.
Para nosotros, siguiendo a Clari Olmedo .... 1"
,
fas ruesliones

2.3. Clasificacin
Existen diversos criterios para clasificar a la en base a distintos'
parmetros: al sea!'!!) la naturaleza de la preLenSn: bl seg(1Il el lli'P
obtenido en jUicio: el segn se admitan recursos o no en contra de ellas: dI
segn la instancia en que se dicta, y el segn los efectos de la sentencia.

2.4. Sentencias de conocimiento y ejecucin
Teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensin esgrimida. es decir.
el objeto del se establecen dos categoras de sentencia: las de
-
(9) A1slna oh dt .. t Iv. p. 64
1101 Clarl Olmedo, ob. cit .. t. 11, P 232.
226 Ferreyla de de 13 Ra Gonz6Jez de la Vega de Opl
q;nocjmjeoto y de eieo Ic;60. Las de conocimiento. a su vez comprenden
tres tipos distintos de sentencia: declarativas, constitutivas y de condena. "
1. 1. $f!ntencias declarativas: ' Son aqueTas queefiminan la falta de certeza
acefCQ de la existencia, efiCiJcia, modalidad o interpretacin o es1ifdO/urdiw (11). Dentro
de este tipo podemos encontrar a aquellas que declaran la li o la
de-.U1.1a
1.2.
,-:;",de un acto la de un
. i a una declaracin judicial/a eliminacin dI! la incertidumbre respecto
d la existencia, validez. etc" de un_a declaracin o estado jurdiw" (11).
Consti tuye ejemplos de esta categora las sentencias de divorcio.
separacin de bienes, adopcin. etctera.
1.3. Sentencias de establecen _ el. cumplimiento Qe
una prestacin. ya sea de dar. hacer o no hacer. En definitiva, a travs de
esta_ clase de sentencia, que es fa en la prctica tribuna licia, se
impo"e a l obligaoo cumplir una determinada prestacin. consistente en
realizar determinado ::!cto e de hacerlo.
Est di\'isin tripartita de las sentencias, segn la naturaleza de la
accin deducida, es la ms importante.
2.4. 1. Sentencias ejecutivas o de ejecucin
Son las que el cumplimiento de una condena o las que ordenan
efectivizacin de un dtulo ejecutivo Qlle t rae aparejada ejecucin. Son
propias del procedimiento de ejecudn de sentencia y de los juicios ejecutivos.
2.4.2. Estimatorias o desestimatorias
Esla segunda espeCie tiene en cuenta el resultado obtenido en el
proceso respect o a la pretensin principal. Es decir, que son
11 1) FtI(l(IQ)' A,/V.,tI<Jo YelIoIo, ob. cit., l . IV, p. 396.
112) COUlU,. Edu.rQo l., FIIltia/llmtos" del de/ldiJ priJUSI!/ civil. )a ed, Depa lma. Ss As ..
1993,p 310
1/3) Palacio, una!n1M:lut. MfHua/uU'a:frcproasa/civil. 11- ed .. AbeIedo-PtIIOt. as. As. p 527

leorlll Genefll 011 PtOC11O 227
estimatorias aquellas que satisfacen la pret ensin del actor y
desestimatorlas las que lo deniegan.
2.4.3. Firmes y no firmes
En esta divisin se hace hincapi en la admisin o no de interposicin
de recurso en contra de la sentencia. las sentencias lirmes no los admiten,
y las no firmes pueden ser impugnadas.
2.4.4. Prifftlra instancia
Esta clasificacin toma en cuenta el grado jurisdiccional en que se
dictan, por cuanto los ordenamientos procesales rodean de distintos
segn sea la instancia en que
1 por ,en 1 en,m ritual de la Nacin el arto
163 establece cules son las formalidades a que debe atenerse el acto
decisorio que examinamos y el art. 164 hace referencia a las condiciones
que deber contener la sentencia de segunda o ulterior instanci<l. El C.P.C.
tiene normas que deben respetarse en todas las sentencias, (por ejemplo.
arto 326 y conc.1. y normas especficas relativas a sentencias de
instancia (art. 3321.
2.4.5. Segn los electos de la sentencia
Pueden clasificarse en aquellas susceptibles de adquirir fl!.erza de cosa
Como ejemplo de la primera, se
encuentran de las segundas, las
dictadas en j
3. Formalidades
La sentencia en cuanto acto procesal conclusivo que se materialJUl
en un instOlme0to pblico, debe respetar las faunas establecjdas por la
fin de dar al justiciable seguridad jurdica. Tales formalidades pued{>n
reunirse en dos grupos, segn sean: extnsecas e intrnsecaS.
3. 1. Formalidades extrlnsecas
- -
Estas formalidades regulan, cmo, dnde y cundo .1 ,.
juez el acto sentencia!. Quedando en algunos supuestos su validez ,ulltl

228 Ferreylil de de la Ra Gonzjlez de la Vega de Opl
de stas. En otras palabras, la verificadn de
d
..:c::::O"-La sentencia debe ser consignando la fecha, es decjr,
y afio, expresada en letras y no en nmeros {art. 163 C.P.N.).
, clara y exacta, Debe corresponderse con el da en
que se Esta forma es til a los fines de precisar si ha
sido pronunciada en da y hora hbil conforme lo establecen los arts. 42
c.pe" arto 64, ley 7987; arts. 408. ley 8123 y' 1 52 Cp.e.N. y verificar que
haya sido dictada dentro de los plazos establecidos en el art. 121 Des. 2
y 3 C.P. . arto 66, ley 7987 y 8rt. 34 Oc. 3 C.P.N ..
dioma: La redaccin de la sentencia debe ser r ealizada en idioma
nacional. conforme lo establece el art. 115 C.P:N. y el 8rt. 999 Este
requiSito no est previsto en el e.p.e.. pese a ello, su observancia en nuestra
;:ja-S<!,,"'p<>ne atento a que la sentencia es un instrumento pbhco.
debei 1 I
I
C.RN.I.
"La importancia de este recaudo por [a

juri sprudencia sei'ialando que el acto carente de la firma del juez es nulo
o int::[caz'
En el supuesto de sentencias dictadas por tribunales colegiados,
debern firmar.JQdosJos inteefantes del tribunal. 'i en caso de jmpedimellto
posterior a la deliberacin y voto, se har cons.tar.....tak irCUflst. oda por el
secretario y la sentencia ser igualmente vlida.
3.2. Formalidades intrlnsecas
La sentencia conforma una unidad lgico jurdico conforme a la
,
cual se encOeoritran Integrados su parte dispositiva con los fundamentos
que' l. tu.tentan,
(1 41 se aueootAlrtl, 14I7/OC, E.D., 12144


Teolia General. ProcllO
228
No obstante ello, la mayoa de los ordenamientos rituales la concibeJ;'l
en una estructura tripartita: vistos, considerandos y parte resolutiva, Es
sobre esa estructura sobre la que analizaremos las formalidades intrinsecas,
Vistos
'En este segmento, de la sentencia, se consigna. en primer lugar la
cartul a del exgediente. En segundo lugar, debe contener la.
individualizacin dP las partes intervinjentes la prgtensin y la oposicin
y los trmites cumplidos durante el desarrollo del proceso.
En relacin a las partes. es importante que queden precisamente
, I
indicadas ya sea por su nombre ti otras condiciones que no deien lugar a
dudas de Quienes se trata. lo cual reviste importancia para establecer los
eventuales alcances de la cosa juzgada. .
par!.e debe contener una descri
de la actividad des<lrrollada durante e receso conforme a las constancias
de a causa. rala e un esarrollo meramente descriptivo relativo a la .
pretensi del actor, a los heChos y derecho en que se funda; como as
tambin, en su caso, a [a defensa esgrimida JX>r el accionado.
Esta relacin de causa 'es esencial para que a travs de sta pueda
conocerse qu pretensiones se esgrimen en el proceso. Se debe mencionar
la prueba incorporada a la causa, como as tambin una referencia a la
prodUCCin de los alegatos. Cabe precisar. que este relato no es necesario
que sea minucioso, bastando con que cuente con los elementos esenciales
relativos a las pretensiones fundamentales de las partes. Esta enunciacin,
tambin cobra relevancia en relacin al principio de congruencia. pues el
juez est obligado a responder dentro de [o que ha sido materia de
pretensin y defensa.
En definitiva, los vistos debe contener:
al Determinacin de las partes intcrvinientes.
bl Hechos alegados por las partes en sus escritos respectivos.
el Objeto de la demanda.
d) Causa de la demanda.
el Enunciacin de los trmites sustanciales cumplidos en el expecUentl.
230 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la vega de Opl
Los requisitos mencionados, como se dijo. no son un capricho de!
legislador. por el contrario. ellos son necesarios a los fines de poder
determinar los eventuales alcances de la cosa juzgada. Esta enunciacin
es esencia!. para que sea por s misma suficiente para conocer los sujetos
intervinientes, sobre qu pretensiones ha recafdo y cul es su efecto y
alcance en la realidad jurdica concreta. De tal forma, si se pierde el
expediente. leyendo los vistos podremos determinar los tres elementos
de la cosa juzgada: sujeto. objeto y causa, y no volver sobre ese tema.
La sentencia debe ser suficientemente comprensiva como para
bastarse a si misma. para que se pueda inferir de ella. de modo claro y
completo. la voluntad jurisdiccional. con aptitud para aplicarla a la realidad
sin necesidad de integrarl a o completarla con otras constancias del
proceso. Si alguno de los elementos indicados est ausente. el fallo no
tendr virtualidad por sr mismo.
3.3. Considerandos
Esta pmte cop.stituye la esencia de la decisin, pues en el1a el juez
d,ebe exponer los motivos que lo determinan a adoptar lIoa solucin para
causa. Aqu el juez efecta la valordcin de I
al
I 'i aplicable al caso. En otras palabras,
esta parte de la sentencia debe contener una explicaCin de los motivos
por los que el juez entiende que los hechos han quedado filados de una
manera determinada, y que a stos se les aplica una norma jurfdica y no
oba, ""mismo, debe contener lo atinente a la regulacin de honorarios
dt a phAeSionales intervinientes e imposicin de costas.
acta cerno 10
permite comprobar la
los hechos alegados por actor y demandado.
estableciendo si ellos han sido alegados en tiempo oportuno. si son
conducentes a los efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las
prescripciones legales.
Esta es la parte ms Importante de la sentencia. pues en ella el juez
debe exponer los motIvos o fundamentos que lo determinan a adoptar
una u otra solucin para resolver la causa.

Teorfa Genefll del Proceso 231
La motivacin de la sentencia constituye un elemento Intelectual. de
contenido critico. valorativo y lgico. que consiste en el conjunto de
razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisin.
El arto 326 e.p.c .. expresa que "Toda decisin definitiva deber tener
fundamentacin lgica y legal. bajo pena de nulidad". Este artfcu\o
incorpora el requisito constitucional que le Impone a los tribunales el
art. 155 de la Constitucin Provincial de resolver las causas con
fundamentacin lgica y legal.
La fundamentacin de la sentencia es la justificacin de la parte
dispositiva. a travs de la cual el juez trata de demostrar que la decjsiJl
del caso se aiusta a derecho.
- eS'justificar. es cosa mn motiyo y razones eficaces.
L fundamentacibn aparecer estructurada como una concatenacin
de puntos decisivos, justificados todos y cada uno de ellos con argumentos
de forma lgica. que presentan la decisin final dE: la sentencia como el
resultado de lIn razonamiento ordenado tendiente a demostrar su validez.
La sentencia debe estar motivada. a efecto de:
\) Asegurar la publicidad de la conducta de los jueces y el control.
popular sobre el desempeo de sus funciones. esendal en un rgimen
republi cano.
2) Conocer los interesados. las razones que justifican el fano y decidir
su aceptacin o su impugnacin.
3) Facilitar la labor del tribulIal antf:! un eventual rf:!curso que deba
conocer la motivacin los principales elementos para ejercer su control.
41 La jurisprudencia.
Ahora bien. para que la fundamentacin sea vlida. es indispensable
que sea:
al Expresa: El juez tiene el deber de consignar las razones que lo
deciden. expresando sus propios argumentos con relacin al caso juzgado.
b) Clara: El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible,
comprensible y ex.aminable y no dejar lugar a dudas subre las ideas que
expresa. Para ello, debe utilizar un lenguaje llano.
e) Completa: Debe abarcar los hechos y el derecho. Respecto de 105
hechos, el juez. en primer lugar. fija los hechos. dando las razones que
llevan a una concl usin afirmativa o negativa sobre la existenc1a de t90l
hechos de la vida a la cual las partes le han atribuido relevancIa juridlca
Para ello, confronta los hechos con la prueba. Emplea las pruebl'
incorporadas al proceso. mencionndolas y sometindolas a valorlcln
cnlic<t El lue7. analiza slo los hechos aleeados por Itls y e6Io l.
232 Ftrreyra de de la Ra Gonzlez de la V89l de Opl
prueba rendida en autos. El arto 327 Cp.e. establece que ... No tendr el
deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas
producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para
el fallo de la causa ... :.
La descripcin fctica es el presupuesto de la aplicacin de la ley.
I..uego el juez determina la norma aplicable. Establecidos los hechos. el
juez procede a valorar su significacin jurdica. Aplica al caso concreto la
voluntad abstracta del legislador. Se procede a 10 que se denomina la
subsuncin, esto es. una operacin que consiste en un enlace lgico de una
situacin partirular. especfica. con la previsin abstracta genrica e hipottica.
contenida en la ley. Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su
significacin jurdica. determina la norma que rige la cuestin en litigio. y
resuelve sobre la procedencia o improcedencia de la accin deducida.
la sentencia deber fundarse en el texto expreso de la ley, ya falta de
ste en los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia
respectIva. y en defecto de stos, en los principios generales del derecho.
teniendo en consideracin las ci rcunstancias del caso {arto 16 Ce).
El juez debe justificar en el texto de la ley la conclusin jurdica. Se
deben mencionar los anculos de la ley que se apli ca y que ]usllhca la
deciSin.
11
"
que presiden la elaboracin los
respecto el arto 327 C.P.e. establece que' o .. salvo disposicin
los Tribunales formarn su conviccin respecto de la
cOllformidad con las reglas de la sana crtica raciona!" .
nos conduce al descubrimiento de la verdad por Jos medios
la recta razn y la lgica. vale decir. el criterio racional puesto
que en la estructura esencial del fallo. deben respetarse
fundamentales del ordenamiento lgico. las leyes de la
; como las reglas empricas de la experiencia, el
slcolosfa; todos ellos considerados como instrumentos
que permiten la aproximacin a la certeza.
lgica, y refirindonos a la lgIca formal. juega un
trlscendental a travs de los principios lgIcos supremos Que
IcHilUl como controles racIonales en la decisin judicial y que son
conrorme I 1, concepcin clsica:
..... ..
leolia General dll ProetIlO 233
1) Principio de identidad.
21 Principio de contradiccin.
31 Principio de tercero exclUIdo.
4) Principio de razn suficiente Inecesita tener una razn suficiente
que justifique lo que en el juicio se afirma o nia con pretensin de verdad) .
Estos prinCipios ya fueron explicados al desarrollar el tema de los
sistemas de valoracin de la prueba. .
Respecto de la .sicologa, entendida como la ciencia del alma, el
elemento interior que preside nuestra vida. desde los actos mas simples <!.
IQs ms sublimes. manifestada en l os hechos de conocImient o.
y yoluntad. juega un papel muv jmP<>tGlme Y de la cual el juez
no puede apartarse en la valoracin de la prueba, De la misma manera
ocurre con la experiencia. es decir, con las enseanzas que se adquieren
con el uso. la prctica o slo con el mero vivir y que se encuentran en
cualquier persona de nivel cultural medio. integrando el sentido comn.
El juez debe fundar la sentencia respetando la jerarqua de las normas
vigentes y el principio de congruencia contenido en el art. 330 c. P. e.. que
expresa: "El tribunal deber tomar por base en la sentencia la exposicin
de Jos hechos contenidos en los escrilos de demanda y contestacin o
de ampliacin. en su caso'.
No :xxJr el juez ir ms all de lo pedido por las partes 1ltro petital. nI fuera
de lo pedido (extra petital. ni omitiendo cuestiones planteadas laira petita).
La sentencia debe COrllener la consideracin por separado de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio ms los fundamentos y la
aplicacin de la ley. Esto incluye:
1) La reflexin selectiva y. por separado, sobre los hechos indicados
en los vistos, ordenados por su relevancia igual que la prueba
2) La comprobacin de los hechos por medio de la meritacin de la
prueba, a fin de detenninar cules de los invocados por las partes sern
tomados por vl idos,
3) Aplicacin del derecho.
La Corte ha declarado que la sentencia es una unidad
cuya parte dispositiva es la conclusin necesaria del anlisis de los
presupuestos fcticos y normativos efectuado en sus fundamentos, por
cuya tazn tanto aquella como slos deben ser tornados en cuenta para
su interpretacin.
El fallo N 380. de fecha 25/8/86. del Tribunal Superior de Ctdoba.
estableci que no hay prescripcin alguna de la ley que establezca
obliatorlamente un orden lgico en l re dist intas enunciaciones de la
234 FtlT'1YrI de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
sentencia, de modo que no es juridicamente objetable el mtodo de
exposicin consistente en anticipar la conclusin y desarrollar,
posterIormente, los fundamentos. La sentencia no es una frmula o
ecuacIn matemtica.
No obstante. las diferentes cuestiones planteadas deben ser tratadas
segn un orden lgico de manera que la sentencia tenga un desarrollo
marcado por ellos.
Se ha sostenido que la sentencia deba tener la estructura de un
si logismo en donde la premisa mayor era la norma, la premisa menor los
hechos. y la conclusin la parte resolutiva.
PREMISA MAYOR .................................. NORMA

PREMISA MENOR .................................. HECHOS
-
CONCWSION ........................................ RESUELVO
Col1dusi611! el juez debe partir de los hechos e&taWecjeodo cules son
conduceQ.tes. cules bao sigo FeE9Aeeides y c1! les resultan probados
nwdi,lI1te el conocimIento 'i la meritacj6: di I l po leba ' En la comprobaci0
y r,u)' en I!. calificaq6:1 de los hechos, no !nter'lier.er.
. I In n f t' lgicas, sino tambin juicios de valor del propio
Luego de la fijacin de los hechos. el senlenciante aplica el dere<;ho.
expresa. positiva y precisa, de conformidad con las
en el juicio. calificadas segn correspondiere por
derecho de los litigantes y condenando o absolviendo
en su caso. en todo o en parte.
t'strtcta conespondencia entre el contenido de la
oportunamente planteadas por las partes. lo
obvio, la adecuacin del pronunciamiento a los
deducida en el juicio (sujeto. objeto y causa,.
ya- dllera. de la aplicacin del denominado principio
d /lIlAn' fI" a, qUfI 11&11tuye una de las manifestaciones del princi pio
\JI po 111....'1 y ' 111 11 COII'IC., Inclusive, fundamento constitucional. porque
como I ti n relt taJilloente establecido la Corte Suprema comporta
qra,lo. l. p' nU l. d.ron .. (an. 18 C.N.J.
I

Teorla Geneml del Proceso 235
Cuando la sentencia contenga condena al pago de los frutos.
intereses. daos y perjuicios, fijar su importe en cantidad IfQuida o
establecer por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la
liquidacin.
El arto 327 c.P.c. establece que:La sentencia deber contener decisin
expresa con arreglo a la accin deducida en el juicio, declarando el derecho
de los litigantes dictando la condenacin o absolucin a que hubiese
lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios.
4. Sentencias instane.ia
-
I
antes
En las secretaas de las cmaras llevar un libro
que podr ser examinado por las partes. sus mandatarios o abogados. en el
cual se har constar la fecha del sorteo de las causas. la remisin de los
expedientes a los camaristas y la de su devoludn. Cada miembro. fundar
su voto o adherir al de otro. Las sentencias de las cmaras se pronuncian
previa celebracin de los llamados acuerdos. Cada miembro fundar. su voto
o adherir al de otro. La sentencia se dictar. por mayora y. en ella se
examinarn las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisin de
juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios. Se pregunta:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Concluyen votando por la
afirmatiVa o la negativa. es decir. por la confirmacin o revocacin. total o
parcial. de la sentencia impugnada. La exigencia de voto individual rige
nicamente si se trata de sentencias definitivas dctados en proceso ordinario.
las sentencias interlocutorias deben ser redactadas en forma impersonal.
5. Eleelos ju,fdieos de la so.le.ela
que es I elerciclo r i
partes y respetada fl:2r. los terceros.
236 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Qpl
2) Un efecto natural es la obligatoriedad o imperatividad, pues si as
no fuese. es obvio. que ella carecela de obieto y de razn de ser.
3) Queda eliminada la inc:ertidumbre sobre la existencia, eficacia.
modalidad o interpretacin de una relacin estado juddico si se trata
de una sentencia meramente declarativa ,
4) Queda integrada la correspondiente relacin-luridica si se trata de
una sentencia constitytiva,
5) El arto 338 CRe. establece que. concluye la competencia del pe;,
respecto a la cuestin planteada. l.D cual. no obsta a que pueda interpretar
su propia sentencia en cualquier ti empo. ejecutarla. ordenar medidas
cautelares. etctera.
6. Cosa juzuada
Si observamos cul es el fin que las partes persiguen en el proceso,
vemos que no es otro que el de obtener del juez una dedaracin por la
cual se decida, definitivamente, la cuestin litigiosa, de manera que no
slo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningn
otro futuro ("IOn bis il1 idem); y que, en caso de contener una condena,
pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones 1'51.
Ese nn perseguido en un proceso por las partes, es el que se plasma en
el carcter que adquiere una sentencia cuando sta no puede ser recurrida
y ni modiAcada. Esto es, sin duda, el carcter ms importante de la sentencia,
liI cosa juzgada, lo que significa "juicio dado sobre la litis".
Claria: Olmedo, ha definido a la cosa juzgada "coma el atn"buta
la Sl"tencia firme ei caso
es la imposibilidad de alterar el contenido de lo
Ea ciKir, que tal carcter impide que la sentencia sea revocada,
O anulada, salvo los supuestos de excepcin expresamente
por l. ley.
11" Alllna, ob, ttt" 1.. Iv. p, 122
(16) CI.rla Olmlclo. ob. elt .. t. 11 , p. 252.
"

Teona Gener.ll del Proceso
se
que le da
1 en cuanto ,Ti
1 que por otro proceso JX>sterior se altere
de lo resuelto.
La cosa juzgada consti tuye el efecto ms trascendental de la
sentencia. Clari Olmedo ha sostenido que en realidad no se trata
propiamente de un efecto de la sentencia, sino de una cualidad atribuida
a la firmeza adquirida por ella al no poder ser ya impugnada. Por ello,
agrega que. la "5tntencia firme pasa en aufOridCld de casa juzgada, etl ,ua/lto ntod/}
de exten'arizarse todas los efectos previstos por la lelj" prl.
6.1. Fundamento de la cosa juzgada
Los fundamentos de la cosa juzgada, siguiendo a Alsina. son dos: al
la extincin de la accin con su ejercicio, lo que impide su renovacin en
otro iuicio, salvo cuando la ley lo autorice expresamente (accin
impugnativa 1; y blla necesidad de seguridad jurdica a fin de dar eSIabljdad
a las relaciones de derecho, y que akaoza tanto al derecho substancial
como al derecho procesal (131.
6.2. Elementos de la cosa juzgada
Los elementos de la cosa juzgada son sujeto, objeto y causa. Para
que sea procedente la excepcin de cosa juzgada se debe,
necesariamente, dar entre los procesos discutidos esta triple identidad,
pues basta que uno solo de ellos no coinci da para que no sea procedente
la excepcin de cosa juzgada.
(17) Clari Olmedo. ob eh l. U P 251
(t al Alslna, oh el t t rv. p 134
238 Ferreyra de de la Ra Gonllez de la VeO' de Opl
ara salJE;r el sienificado y alcance del elemento subjetivo de
,psa hay que analizar los sujetos que han intervenido en el
proceso. Es dedr, se deber. determinar las partes inteyinienles en el
J'ties la sentencia slo afecta a guienes hubieran intervenIdo en
el calidad de partes. ..
La cosa juzgada podr ser invocada por cualquiera de las partes,
independientemente de su posicin en el litigio anterior.
Cuando el derecho respecto al cual a ronunciado la sentencia
puede ser objeto_de s esi6n a ttulo universal o a ttulo singu ar, a
autoridad de cosa juzgada _se extiende tambin a los ere eros o
obieto constituye lo que se pide concretamente en la
, es el derecho que se reclama.
i ha sealado. que el objeto" es un bien de la vida" .
El objeto de comparacin con el otro proceso es el derecho
reconocido o negado en la sentenCIa en su referencia a lo fctico
reconocido en ella. Por eso. es que la identidad objetiva debe extenderse
a reconocido o relacin jurdica declarada.
causa es el (undamento de la pretensin. Es el hecho jurdico
como fundamento de la pretensin.
6.3. Distincin entre cosa juzgada formal y cosa juzaada material
-
La cosa juzgada {oonal es la iln ibili
mlsm , rque as; partes han consentido con la resolucin
uk:tdda, o por haberse agotado los recursos, pero sin que a su
-
rev 1 en otro juicio posterior.
El decir. que la cosa juzgada formal est indicando Que la reQh rcin
ole. Ello es as! frente a aquellas situaciones en que por mandato
autoridad adquirida por el fallo que queda firme, an no se le
de inmutabilidad. Esa inestabilidad persiste mientras lo
ser dl'seutido en otro proceso.
en 1.1 .,cosa juzgada material,. se produce no s610
lino tambin la inmutabilidad de lo decidjdo. Es decir. que
'"'" ningn recurso, y no se puede modificar 10 decidido.
Puede co't4! Iu.tada formal sin cosa juzgada material. pero
no I 1, InverN, Pu .. la cosa juzgada material tiene como presupuesto
a la Cala IUflldl tormal.

T80a General del Proceso 239

La sentencia dictada en juIcio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada
formal y permite su ejecucin. pero carece de fuerza juzgada material.
porque queda a salvo al vencido el derecho a promover juicio ordinario
para obtener su modificacin.
Por otra parte, la sentencia dictada en juicio ordinario produce cosa
juzgada material. porque supone la nadmisibilidad de todo recurso. y
tiene como consecuencia la imposibilidad de modificar la decisin.
6.4. Formas en los distintos procesos
En familia hay sentencias gue se mantienen slo rebus si, stamibus, o
sea. mientras se mantengan las cirqmstancjas de hecho en que se
fundament el RfOQlJOcjamieoto Se trata de una limitacin legal fundada
en la naturaleza de la causa, que no tolera la definitividad frente al posible
cambio de las cosas. las ms tpicas son las sentencias que fijan alimentOS
y las que suspenden el ejercicio de la patria potestad, siendo muy frecuente
esta situacin en los procesos voluntarios: autorizacin para actOS
iurdi cos, interdiccin de capaces. La cosa j uzgada se mantiene
limitadamente, siempre y cuando no cambien las drcunstancias.
En el mbito de lo penal , se tolera la revisin de la : los..
casos taxativamente contemplados por la ley y se aplica, aun la.
ley benigna.
En materia latx)(al los aClIerdos homologado .. adQuiel'8l:a el
de cosa JUZgada material.
BIBLIOTECA
UNIVERS I DAD
EMPRESAR IAL
SIGLO VEINTIUNO
(Segunda Partel
Principio de congruencia
pDr Leonardo Gonzlez Zamar
Sumari o: l . Concepto. 2. Fundamentos de! instituto, 3. Clases
de clncongruencia" 3 1 , Incongruencia subjetiva. 3.2. Incongruencia
objetiv::l . ~ 2 1. Sentencia IllIm p't!li!. 3.2.2. Sente!'lci.J dm petil,l.
3.2.3. Sentencia !'X/m rt/i//l 3 3 Inconeruenci a causal 4 El principi o
jura lU",i/ ru'l
1. Conceplo
El tribunal al resolver la cuestin sometida a decisin. debe hacerlo
de acuerdo al imperativo de congruencia, que (es el principio normativo que
delimita el ccntenido de las resoluciones judiciales que debetl preferirse. . de acuerdo ron
el sentido !I alcance de las peticiones formuladas por [as {JQrtes (en lo civil, laboral !I
amtenciosa administrativol o de los Ulrgos o imputaciones penales formulados contra el
sindiw.do o imputado, sea de ofido o por instancia del ministerio pblico o del denunciante
o querellante (en el proaso penal). para el efecto de que exista identidad jurdica en/re
lo resuelto V/as pretensiones o imputaciones 1j excepciones o defensas oportunamente
aducidas. a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas) 11 1,
- ---
(1 ) Devis Echandfa. Herrando. TtQfla 9tneroJ dtl prOCt5{J , Universidad, SS, As. 1997. P 43)
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Es decir, que al momento de resolver, el judicante, debe pronunciarse
sobre el tliema decidendum. el cual se encuentra conformado por la
plataforma que surge de las pretensiones deducidas por las panes. En
efecto, aquellas consti tuyen el pivote en derredor del cual gira todo el
debate dialctico que tiene lugar en el proceso, y sobre el que ha de
recaer el pronunciamiento definitivo
De tal modo, entonces. la congruencia se cumple en la medida en
que la sentencia o resolucin judicial 'l' se pronunci e en relacin a lo que
ha sido objeto de pretensin y resistencia a sta. En otras palabras. slo
es congruente el fallo que se expide de conformidad a la pretensin del
actor y la defensa esgrimida por el demandado: o a la acusacin si se
trata de un proceso penal ; o a los escritos presentados por las partes con
motivo de algn incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz e>:aminada, es impuesta por las legislaciones rituales. As
el e.p.e. -ley 8465-, en relacin a la sentencia de primera instancia establece
en su arto 330 que cEI tribunal deber tomar por base en la sentenCia la
exposicin de los hechos contenidos en los escritos de demanda y
contestaci6n o de ampliacin, en su caso . y en orden a la sentencia de
segunda instancia estipula -como regla general- !l su art. 332 -primer
prrafo- que sta <s610 podr recaer sobre puntos que hubieren sido
sometidos a juicio en la primera .. .. .
A tal princi pio, tambin aluden las leyes procesales cuando regulan el
I.:ontenido que debe reunir la sentencia. As sucede ..... gr .. con el CP.P. -ley
8123 Y sus modif..- que en su art. 408 inc. 2 insti tuye que la sentencia
debe contener ... . El voto de los jueces y jurados sobre cada una de las
planteadas en la deliberacin, con exposicin concisa de los
motivos de hecho y de derecho en que se basen ..... Otros cuerpos
adjetivOS utilizan f6rmulas similares en una norma independiente, tal lo
121 Lo expuesto no Importa desconocer que resulta posible. tal cual lo ensena Clari.
que 1 .. 1(!ft1t'!H tambin contenga pronunciamiento, sobre cuest.i ones previas que no
pudltron rfOt;ueltaS como articulo de especial pronunciamiento (aur cit., Dulo pro<.e-
wt o.pdhllol BII As. . t 11, p. 224).
IJI Cllbe dE ltear que el prindpiodeCongruencia se erigeen una condlcin SIIt/fUII/1On no slo
<I.' J)/'Of'U'ICJarni@nlodelasemeno:ia sino tdmbin de 100a deciSlfl que responct;.
UI\II pedd6n de parte aunque daTO est, ti! la 5t1!tDlia ti! r4mdttslt priINlpio mayor
ill!pM4/Ida por lTatltm cldllilO dtl j,a 111ft salis{du j obli4rui6l! d: f}fO\w. J1t/! como rrprtsmlanlt dtl
E'JIdM l. imP.W ti t/trciciD dt la acci6" !! del dtrtllio dt lDevis Echandra. oh al. p 4341
Teoriol General del Proceso
243
con \a ley procesal del trabaiO 7987 y que al
los supuestos en que la sentencia ser nula, dispone la
sentencia que <Recayere contra persona no demandada. sobre
no sometidos a decisin ... ) (arto 65 inc. 4 ib.).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de
legislativa tenida en cuenta para regular el principio de
cumplimiento exige <W1a rigurosa conformidad mtre la Wlunci"
o interlOGutoria) los sujetos, objeto !I la causa que individualizan" la
!I a la oposicin o. en su caso, a la demanda incidental a su contestacim
Jt se trata de un proceso penal. de una estricta correspondencia
iI acusacin y la sentencia.
,en relaci6n a este ltimo tipo de proceso, que el principio
se expresa como <la lIecesaria identidad entre el fledio delictivo
''', r la sentencia. el contenido en la acusacin !tanto en la originaria,
rven/ual amp/iadn) , el intimado al imputado al red6rsele declaracin,
,"'" ti la requisitoria /iscal de Instruccin (s i existiere). En/re ellos,
una CI)"elacin fctica esencial, en resguardo del derecho de de/ensll. .
principio impedir dar por v6.fidamenle incorporada en la acusacin un
4Ul' no esla6a comprendido ni descrito cn el/lu 1)1.
Por su parte, y aunque volveremos infra sobre el punto. cabe dejar, en
claro. desde ya, que el mentado principio, no rige en la rbita jurdica en
virtud del jura novit curia, conforme al OJal el Tribunal puede desvincularse
del derecho que las partes pretenden de aplicacin al caso.
2. Fundamentos del Instituto
La observancia de la directriz bajo examen, procura por un lado asegurar
a las partes el respeto irrestricto al principio de igualdad ante la ley (art.
16 CN.), toda vez Que al constreir la potestad decisoria del tnbunal a la
(4) PalaciO Alvarado velloso. CDdi!p Proc_1 Civil V CoMacilll de ,,, Naci6H Erpll". r
"no,,,do iurnprodtl!ci,,' !I Rublnz.-.I llzon/. Santa Fe. 1997. t 11 p 114 .
(5) Caffe.-ata Nor5. los r yotros autores. Manual dtdutcfr a /K1){tSl1 ptllal. Oenel. O"cho
y Sociedad. Facultad de Derecho V Ciencias SocIales. U.N.C COO .. 2003. p. ,el
244 Ferreyra de de la Rla - Gonzlez de la Vega de Opl
accin deducida, les garantiza paridad de trato en [o que respecta al
contenido de la decisin jurisdiccional.
En consecuencia. el principio de congruencia analizado desde esta
perspectiva. tiende a colocar a las partes en iguales condiciones frente a la
resolucin judicial, a fin de que sta se dicte respecto a la pretensin --o
acusacin si se trata de un proceso y oposicin, y no fuera de ella.
Al propio tiempo, el acatamiento del mentado principio, afianza el de
la <inviolabilidad de la defensa en juiCiO) (art. lB C.N.L pues le asegura al
ajusticiado -en cualquier clase de proceso- que no podr ser condenado
en base a hechos o pretensiones respecto de las cuales no tuvo la
posibilidad de audiencia y prueba lart. 75 inc. 22, eN.'.
Por su parte, y toda vez que el instituto en estudio. recepta -a travs
de las normas rituales ya cit:das- el prinCipio de identidad que es uno de
los prinCipios lgicos clsicos que deben regir la correcta construccin
de la resolucin judicial. puede establecerse que el fundamento del
principio de marras, entronca. adems, con el de otros mandatos. tal
como el que impone a los magistrados fundar lgica y legalmente las
sentencias -arto 15S Consto Pcial.-.
Sobre el particular. cabe tener presente que el acatamientode[ principio
de congruencia coadyuva a la correcta fundamentacin de las resoluciones,
a cuyo respecto, [a Corte Suprema ha expresado que c ... a la condicin
de rganos de aplicacin del derecho vigente. va entraablemente unida
la obligacin que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones. No es
solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados. ni
porque se contribuye as al mantenimiento del prestigio de la magistratura,
que la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue
tambin la exclusin de decisiones es decir. tiende a
documentar que el fallo de la causa sea derivacin razonada del derecho
vigente y no producto de la voluntad individual del juez> lo\ .
o
Finalmente, se debe resaltar que la observancia del principio de
congruencia y del imperativo de fundar lgica y legalmente las sentencias,
tienden. en definitIva, a concretar el objetivo de cafianzar la justicia,. que
estipula el Prembulo de la Constitucin Nacional.
(6) C.S. N , Fallos 236.27.
.. .
Teor1e General del Proceso 245
3, Clases de tc lncongruenclb
La observancia del principio de congruencia al ex.igir que la sentencia
se corresponda con la pretensin y la oposicin en su caso. requiere
que el decisorio se dicte en relacin a los elementos que componen la
pretensin. es decir sujeto. objeto y causa. La contravencin a tal
directriz da lugar al vicio de incongruencia subjetivo. objetivo o causal
respectivamente.
Por su parte. en el proceso penal, la conformidad que exige la regla
examinada. debe mediar entre la acusacin y la sentenda. en relacin
a un doble naneo: objetivo y subjetivo. El primero de ellos. referido a
la determinacin de la existencia del hecho y su criminalidad, y el
segundo, al imputado para atribuirle o no participaCin y
responsabilidad penal en el hecho 1'11.
De modo que si falta esa correlacin entre la acusacin y el decisori o,
sea por exceso o por defecto. o por diferencia total. habr quedado sin
juzgarse el hecho de la acusacin, o se habr condenado sin posibilidad
de prueba y alegacin por parte del imputado 13).
3. 1. Incongruencia subjetiva
Desde el plano subjetivo. resulta incongruente la sentencia que
condena a una persona que no ha sido demandada o acusada si se trata
de un proceso penal.
Esta hiptesis de incongruencia, tiene lugar asimismo, v,gr" cuando
la sentencia dictada en el proceso civil. condena a los socios
indivIdualmente, cuando la demandada fue la sociedad; o en los casos
en que acoge la demanda a favor de quien no accion. Por su parte. en
los supuestos de sucesin o cambio en [a persona de las partes originarias
del proceso, resulta incongruente la sentencia, S) se dicta a favor del
litigante que ya cedi sus derechos y acciones.
171 CJari Olmedo, Jorae A, Trillado Htrtclto ptilCtSllf pttIlll, Edial as. As. t IV, 1964 p la&.
18) Clarlli Olmedo. Trolodo .. ,ob. elt" en nota antenor, p 294

246 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
3.2. Incongruencia objeti va
Desde el punto de vista objetivo, la congruencia refiere a que la
sentencia debe emitir pronunciamiento positivo o negativo sobre todas
las pretensiones y oposiciones introducidas.
En efecto, el resolutorio debe respetar el objeto de la pretensin
considerado desde el punto de vista cuantitativo. es decir, que no deber
condenar o absolver a ms de lo que se ha reclamado 19), y desde el
aspecto cualitativo, en cuanto no habr de condenar a cuestin distinta
de la pretendida 1
10
1, u omi tir pronunciamiento sobre alguna de las
pretensiones u oposiciones introducidas. en forma principal.
Por su parte, en materia penal la congruencia contemplada desde el
andarivel del objeto. refiere a los hechos y circunstancias que conforman
la materia de la acusacin. respecto de los que deber corresponderse la
sentencia de condena o absolucin.
Ell o supone que (el fac:tum contenido en el documento acusatorio sea
trasladado. sin alteran de sus aspectos esenciales. a la sentencia. exigencia
que se justifico. por la circunstancia de que el que se atribuye al encartado
marca ti Umite de la j!!risdi::-.:in de! !ribunal de j:.:icio ldere fa!far sobre ese
ft,dlo y no sobre otro). Tambin la sente/1da debe fundarse e/1 el cO/1t radi ctorio.
ti cual desaparece si se condena por un ftecno respecto del que el imputado no
pudo refillar ni por 'lO haber sido oportunamente informado
sobre 11.. . jlt).
-
(91 En ellIl\llente se examinan los prncipales supuestOS que pueden presentar-
.. en con"!!lIcln llspecto cuantitativo del elemento objetivo de la prel ensin. y en qu
(.1 )lhlyo no 100onaruenc:la. luan so/idllllll jut"lljutwndmell Ptdrollll6tmark la suma de $ 1.000
PIttMt, ,Jlld, .. SI rlIo:k, '" Stnrnrcill qut: al condena a pagar ms de $ 1.500; es
IncOftlNlflr. por (mAs, de lo pedido por Juan; b) condena a Pedro a pagar S 801} es
COflINf'R'. puM 51! rXPlde dentro de los limites de lo controvertido; cl rechaL1 la demanda
enlablada puf luan", congruente porque see:xprde dentro de Ioque fue materia de debate: d)
hlll"1' 1UlIf" lA drrnolndt condenado a Pl!dro a abonar la suma de $ 1.000: es congruente.
110) AlA, medJ. Incot\If\IeIlcl. en el caso en que lo demandado es slo la rescisin de un
contTIto y ti TrIbunal en ll.emencla. adems de hacer lugar a tal pretensin, condena a pagar
los d.rtOl y perjuiCiO. .
(111 CaffC!l'lta Norrt. )0S4! l. Y otros. ob. dt.. p 562.
TIOM General !MI Procao
3.2. 1. Sentencia ultrl p.lII.
El fallo en materia civil. laboral. contencioso administrativo. y de
famma. no debe exceder lo que es objeto de pretensin de las partes tle
eat iudex ultra petita fXlrtium.
Lesiona tal principio. la sentencia que concede (cuantitativamente,.
ms de 10 que ha sido objeto de reclamo en la demanda. Asf. el resolutorio
es ultra pe/ita cuando condena a pagar una suma mayor a la reclamada en
el libelo inicial.
Cabe aclarar que. en algunas legislaciones rituales. se establece
expresamente que la sentencia puede ser dictada I/ltra pttita, debiendo
ajustarse a las disposiciones legales en vigor. Tal es lo que dispone el arto
63 in p"e de la ley procesal del trabaio 7987 y sus moclif ..
Al respecto. cabe sealar. que si bien una interpretaci n literal de la
norma, autoriza a concluir que est permitido dictar sentencias ultra pe/ita,
la doctrina y la jurisprudencil le asigna" a tal precepto. un significado
diverso. As sostienen que tal imperativo legal vino a corregir la disposicin
correlativa contenida en la ley 4163 Que admita la posibilidad de dictar
sentencias extra petita. debiendo interpretarse la norma vigente en el
semiuo de que el juez ud.le celiirse en su pronullt.:iallliellto a las
ejercitadas. puesto Que de lo contrari o implicara condenar inlustamen\e
a una de las partes sin darle oportunidad de defenderse y producir prueba.
De tal modo. debe entenderse que (La posibilidad de resolver ultra peU!d
est referida siempre. a la misma accin. de manera que M.O poeMa demandarse !ll!
determinado rubro emergen/e de la relacin de trabajo !I (;(mdenarse por o/ro . ... Ut
posibilidad de resolver ultra peUta est e/1 pronunciarse sobre la misma accin si tk
d
. I IU)
la prue.ba resultare que correspon e una suma supenor a a pe !WI> .
En materia penal no opera esta clase de incongruencia por el hecho
de que la cuanta de la pena es regulada por la ley. siendo deber dellut'l
aplicarla de oficio. De tal modo, entonces. si el juez la excede se tendri
un error de fondo y violacin directa de aquella en la aplicacin
la ley pero no hay incongruencia IJI.
( 121 Soma r 1. los - Mlrolo. Ren R .. CoMenlllrlo a la Ity prrxtsIJl dd trafxJlo U .. "flVI"ll
Crdo6ll. N" 7987. Advocarus. Cb. 1992. p. 408
(l3) Devls Echandla. ob. cit.. p. 441
(14) Devls Echandra. ob. dt. p. 443
2"
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
3.2.2. Sentencia ellra p.l/la
La sentencia civil. laboral. contencioso administrativa y de familia.
debe pronunciarse sobre todas [as pretensiones formuladas las partes:
ne ea/ iudex cUra pe/i/a partium.
Infringe este principio. la sentencia que omite expedirse sobre alguna
de las pretensiones u oposiciones que fueron oportunamente introducidas
al debate. o respecto a alguna de las cuestiones comprendidas en ellas,
y que sean conducentes para la solucin del pleito.
En tal lnea conceptual, hay lesin al principio bajo examen cuando
alguna de las partes peticiona que se le impongan a la contraria .
sanciones por inconducta procesal. por la actitud manifiestamente
dilatoria asumida en el pleito. y el juez en la sentencia no aborda el
tratamiento de tal peticin.
Asimismo. transgrede tal directriz la sentencia que slo se
pronuncia sobre la nulidad, dejando incontestada [a pretensin
indemnizatoria. si se demand la nulidad del contrato y el resarcimiento
de los daos ocasionados.
En camojo. no SE' conculca f'1 principio OP congflJf,!lci" cuanrlo la
falta de tratamiento f'xpreso a una pretensin est motivada en el rechazo
de otra. pues se ha dado una respuesta implcita al planteo. As ocurre
cuando prospera la totalidad de la pretensin en que se demanda
el cumplimiento de un contrato, y no media pronunciamiento expreso
que rechace la pretensin reconvencional tendiente a la rescisin de aqul.
No se inFringe el principio de congruencia. cuando se acumula una
pretensin a ttulo subsidiario. y no recae decisin sobre esta ltima como
consecuencia del acogimiento o el rechazo de la pretensin principal. De
modo que. por ejemplo, si el demandado opone excepcin de pago y de
preacripcin, es innecesario el pronunciamiento sobre esta ltima si fue
lcoctda la primera.
No Viola Poi principia de congruencia el fallo que condena al demandado
albcw\lr una suma menor que la reclamada por el actor. en [a medida en
que 11 dl!i1tandado no se haya allanado. pues el juez debe verificar la
.. t.nlln del resarcimiento.
f.n malt-rla penal se configura esta categora de incongruencia
cuando 141 Henda deja de resolver sobre alguna de las imputaciones
formuladas al Imputado.
TeorlI General dll Procno 249
3.2.3. Sentencia .rt/'8 p.I/18
La sentencia civil. contencioso administrativa, y de familia. no deben
expedirse sobre un objeto diferente al peticionado por las partes: ne eal
iudex extra petita partium. Este aspecto de la congruencia alude a la
conespondencia C"cualitativa:t entre lo que se peticiona y se resuelve. En
esta lfnea. <Se entiende que desarmona cualitativa. cuando se otorga un derecho
diferente al pedido. ,umque lIerse sobre el mismo bien. o se declara una reladn jurdica
difem1te: o se olarga lo pedido pero por una causa petendi distinta a IQ il'tVOaldQ en la
demanda , que siendo aquella uno de los elementos que estructuran la pretensidn. si
vara se habr. concedido algo diferente de lo pedido en la demanda:t
Se inobserva tal regla cuando el resolutorio se pronuncia sobre una
materia distinta de la que fue objeto de pretensin. Ello ocurre. por
ejemplo. cuando la sentencia condena a abonar los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento del contrato. mientras que en la demanda
se reclam su resolucin.
Tambin incurre en este defecto la sentencia que declara el
divorcio lIincular aJando lo demandado es la nulidad del matrimonio.
Por su parte. en materia penal esta dase de congruencia se traduce
t::il que la setllcndd debe d ....:.utl!:.L.iblrst: d sU\..Jle la:. hnpuldLiones
hechas al imputado.
3.3. Incongruencia causal
Desde el punto de mira de la causa petendl, considerada sta como los
hechos o antecedentes fcticos invocados por las partes. como fundan tes
de su pretensin u oposicin mI. tambin puede mediar incongruencia.
As. adolece de tal vicio la sentencia que condena al demandado en base
a circunstancias de hecho ajenas a las invocadas por el actor. o la que
rechaza la demanda. acogiendo una oposicin haciendo mrito de
cuestiones de hecho extraas a las invocadas por el accionado.
(15) Desde luellO Que no pueden Incunlren esta categora de incOllgNencfa, .... 'U!"1l
cas dictadas en sede penal , por cuamo a su respecto -como explica dar"- 'on Iot lMc:hot
expuestos en la acusacln y la individualizacin del imputado. los Que determinan tl.tcltlCI
de la Imputacin p 293
250 ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
4. El prtnciplo lura novil curia
Previo a ingresar al tpico del epgrafe. es del caso tener presente que
el juzgador en la etapa de los econsiderandos) de la sentencia, procede a
aplicar el derecho, lo que implica. esencialmente. la reconstruccin de
los hechos o fijacin de la plataforma fctica en base a la prueba
acompaada. y la eleccin de la norma aplicable.
En cuanto a la primera de las labores enunciadas, el juez acta -al decir
de Calamandrei- como un historiador. pues examina los documentos. las
declaraciones de los testigos. estudia los dictmenes periciales, etctera, a
fin de tener por comprobada la existencia o inexistencia de los hechos
alegados. estableciendo si son conducentes a los efectos de la litis li).
La actividad que desarrolla el juez en esa fase de la sentencia. debe
procurar una adecuada aprehensin. y determinacin de los hechos. La
trascendencia de tal labor finca en que es; "ay errores o af"6itrariedades o
lagunas en/a determinaCin de la plataforma fctica del caso, se incurrir en defectos en
la identificacin de la norma que lo rige y en su aplicaci/1) ( 11) . Cabe agregar. que en
tal faena de fijacin de los hechos. el judicante slo puede tener en
cuenta la prueba introducida regularmente al proceso. sea por iniciativa
de las partes o de oficio.
Ahora bien. una vez determinados los hechos, el sentenciante procede
a efectuar la denominada esubsuncin legal,. que consiste en el
encuadramiento del material fctico en una categora o concepto jurdico.
para determinar las consecuencias que la ley hace derivar de esos hechos.
En tal operadn. el juez es soberano confonne al principio jura novil cuna (1&).
Por va de esta directriz. al judicante le corresponde la delicada misin
de aplicar a los hechos expuestos, el derecho que corresponda, con
prescindencia de que ste haya sido o no invocado por las panes. Por lo
mismo, podr asignar otra norma jurdica que la que las partes de comn
aruerdo pretendan que rige en el caso.
t 161 Allinl Huao. Trafaio tfrKo prdaico JeJert'LfIO prcxtSlll civil COtNtrrilll. 2
a
ed .. Ediar. Ss.
HI96ltNpSO
[171 R<lniAn Julio. UI stntmcia civil. Platense, La Plata. 1994, p. 77.
!lSI COutUII"I qUt este afOrismo (el derecho lo sabe el Juez) SIBftiflca, pura y
slmplementt, qllf ti tnb.in.l noae halla alado por los errores o lasomisiones de las partes y
que en la bOlqutd. dll dlrtCho todos tos caminos se hallan abiertos ante l. del
dmo "roctsat cMI. "-Id .. lullo C.ur Fal ra Edi tor. Ss As 1002. p 234
- _.
Teorta General del Proceso
2"
De tal modo, entonces, el principio de congruencia en cuanto importa
un valladar que en la quaestio faet; el tribunal no puede trasponer, no rige
en el plano de la cuestin de derecho, en virtud del iura PIOvit curia.
El principio bajo examen se encuentra contemplado expresamente
en alunos ordenamientos adjetivos. tal como en el C. P.P. 6123 Y SUS
modif .. Di cho cuerpo legal establece en su arto 410, que en la sentencia.
el tribunal podr dar al hecho contenido en la acusacin <una calificacl6n
jurdica distinta), aunque deba aplicar penas ms graves. siempre que el
delito no sea de competencia de un tribunal superi or. Ello importa que el
t ri bunal est constreido a los hechos que han sido materia de la
acusacin. pero no por la calificacin que se les ha dado, pudiendo tal
como lo autoriza la norma, asignarles una calificacin judica distinta.
Finalmente, se debe tener presente que por aplicacin del principio
en estudio, queda excluida la posibilidad de que so pretexto de su
aplicacin. el juez introduzca oficiosamente en la sentencia.
o defensas. no dedUCIdas oportunamente, pues tal
estara reida con el principio de bilateraJidad, y se traducia. er1 definitiva
en una transgresin al prir1cipio de congruer1cia. con lesin al
constitucional de defensa en juicio.
xx
anticipados de
del proceso
por Anafr Sandlano
Sumario: 1 Introduccin 1.1 Allanamiento. Naturaleza luridica
caracteres yefectos. 2. Desistimiento. :2 1 , DesistimIento de la accin.
Efeclos, 2.2. D-c:.is,limiento del delec.ho_ 3. Trdll!.dl..dn Efectos. 4.
Conciliacin. rormJ y efectos. 5. Perencin de instanCIa Impulso
procesaL 5.1 Plazo. Actos lnterruptivos 5.2. Suspensin del curso
de la caducidad Trmite Legitlmaa6n. Efectos
1. Introduccin
La sentencia definitiva constituye el modo normal de culminacIn del
proceso urisdiccional a la cual se arriba una vez realizada su integral
tramitacin 111 . Sin embargo. existen otros medios susceptibles de
concluirlo. Estos son: el desistimiento. el allanamiento. la transaccin y
la caducidad o perencin de la instancia. En otras oportunidades, no
(11 cafferara Nores, fos 1.. Derecho Procesal Penal Consenso y Nuevas Ideas, Fundamen-
tos del Proyecto presentado ante la H. amara de D1putddos de la Nacin, EJtp, 15811)-98 del
1/4198 Actos procesales que para cumpUrel modelo constitucional. se erlCuer]tran ordenados
a semejanza de una cadena (eslabonados) de modo que cada uno esantecedenledel siguiente
y consecuente del ameno!.
'54
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Veoa de Opl
afecta el derecho sustancial que asiste a las partes y posibilitan la
reproduccin de la en un proceso posterior 01, I
anmalos (ll: al
I
proceso termine anticipadamente, ya
sea por voluntad de las partes o por otras contingencias que impidan su
continuacin. sin perjuicio que algunos impiden su posterior renovacin.
En cuanto a su denominacin. adems de "anticipados", tambin se
los conoce como "excepcionales", "anormales' o "anmalos'. Es
importante aclarar que stas ltimas expresiones no son muy precisas, en
tanto no comunican su verdadero sentido. Ese no es otro que establecer
la diferencia con el modo "normal " de terminacin: l a sentencia
jurisdiccional. ti la Cl!(l] se arriba luego de la total tramitacin de la causa
en aras de lograr la decisin del conflicto por parte del juez. Con este
vocablo, quiere significarse en particular. la excepcional manera de
finalizacin del proceso.
Ccibe "loe [BOU::. cl lIlid.xuo;, otdr o no Ldj)tciJv::.
en el procedimiento civil. laboral, de familia y penal. Tal circunslancia
depende en definitiva. del modelo poltico procesal que lo exterioriza y
del sistema de valores que lo nutre 1'1.
E[ abordaje de los medios anmalos de conclusin del proceso. se
realizar en forma individual. dando el concepto con referencias a su
concrecin legal en los cuerpos formales. sealando sus caracteres y
efectos. segn los diferentes procedimientos mencionados. Al respecto.
advertimos que un estudio pormenori7ado de la normativa. corresponde
a las ramas especfficas.
Asf, en el orden legislativo. el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba los agrupa en el Ubro Primero. Parte General. en el Captulo V
(2) PalacIo, Uno E MQ/lld!1 de dtrufio procesal civil. ed. actualizada, AbeledoPenot.
as. AJ. , 1968. t 1I
(3) Ferrer M,mo". RoSello y otros. O1Jigo Prousa/ Civil!! Clmmilll dt la Provillcia deCdrd,,/i,
eoPlltlllado tj cCllltOfidM, Advoatus. Cba. 1999.
14) Ferrer Martfnel y OtrOl
c
ob. dc .. p 624
15) Cafferata Nares. ob elt
sobre Conclustn do juicio. con espedIIca referoncla en la secd6n segundo
a la Pts l!ndtt dt iflSllltfda Y en la Seccin siguiente el los restantes, bato el
titulo Otros "'tilias Clllonllalts. Por su parte. la ley ritual de la Nacin los
Incluye a todOs Incorporando, adems, la Conciliacin en su Parte General
en el TItulo denomInado Medios anormales de temtinaci" del proctSO. Dedlc,a a
cada uno un capftulo en particular.
En cuanto a la ley ritual de familia de Crdoba. se puede observar un
orden diferente en el tratamientos de estos medios. En cuanto a Peremi6ft
de instancia se destina el Capitulo V, Seccin V, a partir del arto 120 y ss.
instituto que se aplica limitadamente a dos hiptesis de excepcin. ya
que rige en el trmite el impulso procesal de oficio
lQl
En tanto, los restantes
medios conclusivos encuentran diferente ubicacin. Por su parte. el Cdigo
Procesal Laboral de Crdoba en virtud de los principios que 10
inspiran. dedica a la conciliacin un marcado espacio; recurdese que la
conciliacin constituye una fase del proceso. Dado que rige en este trmite
el impulso procesal de oficio. no encuentra previsin la perencin O
caducida? de instancia. pero s existe expresa sobre
En el caso particular de estos dos ordenamIentos (familia y laborall.
existe una remisin al CdiCO Procesal Civil y Comercial 8465 Y modif..
peora la aplicacin supletoria de ste. como precepto integrador de nuestro
si:;tema procesal rIl. Es oportuno recordar. que mientras que el procedimiento
civil es marcadamente dispositivo y de doble instancia. el de familia y laboral
presentan una orientacin inquisitivSi y son de instancia nica.
Un diferente panorama n09l';;;uestra el procedimiento penal. En una
concepcin dogmtica del penal. la Constitucin legitima el poder
del Estado de aplicar penas a los ciudadanos incursos en conductas
encuadradas en la normativa del Cdigo Penal lart. 75 inc, 12\. Di cho
ordenamiento lart. 75 [ncs. 12 y 22 tanto como el arto 181 prescriben los
lmites al ejercicio de ese poder. la garantra de los ciudadanos en cuanto
a quien 10 aplicar y cmo debe hacerse. Si bien estas bases no son
patrimonio exclusivo de este procedimiento tienen caractersticas propias.
---
(6) Slo son a peticin de parte el pedido de elevacl6n de la causa I juicio y la vl5tJ di
causa. arto 120 ley 7676 y modificatorias de procedimientos de ramilla de C6rdb .
(7) Art 8lley 7676: off todo lo que no est expresamente previsto en esta 1eY_,plCartn
las disposiciones de la Ley Orgnica del ludldal y del Cdigo de Procedimlentot en lo C"MI
y Comercial y la leyes que Jos modlAquen o cumplimenten" Art . 114 ley 7987: "El CdIfO di
ProcedImientos CiVil yComercial de la ProvlncladeCrdoba Y las leyes que lo modIftClln .in.
aplicacill supletorht en Ioscasos en QUe no estn espedalmenteregldos por
2'.
Feneyra de de la RCla - Gonzl81 de la Vaga de Opl
en cuanto a la existencia de un acusador (fiscal como rgano pblico), un
tribunal jurisdiccional (juez) y el respeto a las garantas del imputado
(resaltndose de manera concreta el goce de un estado de inocencia
hasta sentencia l. Ello no pennite o impide la conclusin anticipada del
prQCeso por los medios anmalos. Se advierte la necesidad jurdica de
sancionar o absolver al acusado (ciudadano) slo a travs de la sentencia
lurisdiccional
18l
, La jurisdiccin no atender la voluntad de! acusado, sino
que ella se satisface en la aplicacin de la ley.
1. 1. Allanamiento. Nat uraleza ur{dica. Caracteres y efectos
El allanam.iento es un
.
I t como fXJ'
I actitud de los ftecflos./a legitimidad de las pretensiones
del actor", Se trata de un acto unilateral y de disposicin de la. relacin
jurldico procesal. Sin embargo, es oportuno reflexionar que si' bien los
conceptos transcriptos refieren a que el allanamiento importa la aceptacin
Je f,J,dcoslones Jeducid';5 por el accionlflte, o :.u legitimidad o :>u
fUlldlbiUdad, n realidad resulta indiferente el motivo por el cual [a parte
demlndada expresa su voluntad en ese sentido, inclusive puede no
las razones del actor, y someterse a sus pretensiones IIO! . Ello
OCUrrir pU,es cuestiones df conveniencia econmica, atento la
de no generar impo,sicin de "Costas o bien atemperadas UII,
modo, resulta ms preciso df'Ci r que esta figura importa el
a la pretensin del actor, y no a la demanda.,
ob CII . P$, SO/51 .
I'rIIINd,CmlMltnto. Rubinz.al Culzonl, Santa Fe, t. lI, p. 321
l/vil. , Bs, As., 1973, p. 147.
la parte se hubiere allanado en forma
",'",'s", impondrn por S\l orden, a menos
q." , reclamacin. Si adems del allanamiento resultare que
I rifoI1I.rui<t<io no hublefe ciado motivo a la promocin dellu!cio. las costas se impondr.1n al
lelO" "11 loe PC.ti, 1 'Note Impondrn costas al vencido: 11 Cuando hubieren sido re<ono-
clduCOiM flJndada.lI. pretensi ones de su adversario allanndose a satisfacerlas, a menos

Teoria General 081 Proceso 257
pues sta contiene aqulla.
La doctrina no es padfica respecto de la naturaleza jurdica del
allanamiento. Una primera divisin se manifiesta en [as denominadas@
Teoras procesa listas, entre las que encontramos que algunos autores
-Alcal Zamora, Rosenberg. A1sina entre
,
de una
como un
Car o Car i seala que el allanamiento debe clasificarse entre los actos
de causacin, que por un lado comprende los convenios procesales
(transaccin y conciliacin) y por otro las declaracIones unilaterales de
voluntad entre las que se encuentra el allanamiento, al cual segn este
autor opina se le pretende significar estrilmente como una ' participacin
de voluntad" Expli ca que en los actos jurfdicos procesales existen
participaciones de conocimiento que el juez valora en la sentenda para
declarar ccrtez<) y en consecuenci<: admite o rechiJ.za la pretensin de
actor. mientras, que cuando existe una declaracin de voluntad del
demandado de admitir la pretensin del actor. el juez prescinde de las
participaci ones de conocimiento y dicta la sentenci a de acuerdo a la
que hubiere incurrido en mOfa o que por su culpa hubiere dado lugal a la reclamaCin; 21
C/.lando se allanare dentro del quinto da de tener conocimiento de los tirulos e Instrumentos
tardamente presentados. Para que proceda la exendn decostas el allan.amiento debe ser real
incondicionado, oportuno total y efectivo Si de losantecedemes de! proceso resulrareque el

demandado no hubiere dado motivo a la promocin delIUIs\qYft allanare dentro del plazo
p;l1<I cootestar la demanda cumplielldo SIl obligf<;l6n. Impondrn al actor-o
(12) Carl cario, ob. cit. , p 157: ... que se, I ransiglbles o renunciables [arts. 842 y ss.;
953 del CdlO Civilr
113) Quienes la propunan sostienen qu
ser califJcado como un acto de parte,
conformidad de! actor y por sus efectos po
proceso Que provoca SU extincin anticipada.
el allanamiento es un acto procesal, el a.a1
caricter unJ!ateral pues no es necesariJIl.
e conSIderarse como un aclO extindvo det
(14) Pal<l S\lS sostenedores el allanamiento Significa una declaracIn de IIOIwttld de
someterse a la preterlSln del actol renunciando a la oposlci6n y que si aJuna C4Iteeorl._
aproxIma es a la de los negocIos lurldlcos de reglamentacin o fllacln
(15) Crll, Cario, ob ell., p 154
258 FerreylCl de de 111 ROa Gonzlez de la Vel)8. de Opl
pretensin del actor, observando slo si el demandado pudo Ifcitamente
renunciar al derecho de oposicin 1
1
61, De este modo, si corresponde dictar
sentencia de allanamiento. Cabe aclarar, que no obstante lo expresado
en el inicio del presente. no se excluye la necesidad de su dictado. pero
ste tendr un contenido diferente. en cuanto a que el uez no -definir el
conflicto', sino que 10 har en funcin del mentado allanamiento. Si el
allanamiento es parcial. es decir. en cuanto se acepta s6lo parte de la
pretensin esgrimida. se continuar la tramitacin del procedimiento por
los hechos que surjan como controvertidos, De darse este supuesto la
decisin definitiva contemplar el allanamiento y la resolucin del conflicto,
en relacin a tales hechos controvertidos,
El enfoque excesivamente privatstico de este instituto lo ha ubicado
errneamente en la legislacin procesal. entre los "modos anormales de
terminacin del proceso', como ya se dijo, el juez dictar sentencia
conforme a derecho {ver nota 9) \ 1
11
, en virtud de que el allanamiento en sr.
carece de fuerza decisoria (I Ai,
Para gue el allanamiento surta efectos en el proceso debe ser oportunQ,
Incondicionado, total..Y. expreso. La oportunidad refiere al momento o
secuencia en que el allanamiento puede acaecer en el proceso En
principio, el allanamiento no est sujeto a exigencias de temporalidad
dentro del proceso. siempre que se produzca con anterioridad a la
sentencia 1191 S es menester que ste se haya abierto, para que el
1161 AA 352 20 prr. C.P.C.: "El Tnbunal dictar sentencia conforme a derecho, pero si
8J1i1M1Mcornprometido el inters pblico. el allanamiento carecer de efectos y continuar el
......... ., .. do. En idntico teKto. arto 307 2<' prr. C.P.C.N ..
""OI.!. RIl .conzlez de la Vega deOpl, ob. ci t., p. 627: .. . ElI es/a limll el I/ez rt$Ol\!ud
............. "ihntU en la aplia!ci6,l JtlJtdt/lllmieuto vigente. p/lrIIlo cU/l1 oualizlln! JI dt/tfmi/1ard
.. 7 r 'nxll ... "'dI H/ttiVII qUtO/Of91lt SUS/nito o /11 prtlmsi6n sos/midll ptJr ti aClor' .
por Palacio ( ' 11Ul1, cit .. t. 1. p. 411 : "El dtqut ti dmlll/ldo se
.110 .....-. MlaclCf /10 exi/tle al jua de obligm;i6/1 dtdiuar 5t11U,lcill sobrt ti fondo del asmlto,
... ., 11.,771.,. allQ m /lues/ro dado, de fuma dtdson"a que tuvo. por tjemplo. t 'l ti deretho
;UF 7'" 0..." IW IIIlrIll "llIl/lIllall/itlllo lkJ es su tilult su6stituir Illllcril'idad del iuez. ,!Sulm impropia
.. [ 1t .. lIt /os lJIjuil'tllmltS iurisdiu;io/Jait'5 .. . ") y Alsina (Trillado t. Ill , p. 186:' .. putde
lit' ".,. ,.n.II'; fII ti prlltltt' (;lISO ti utz diclarll sen/tIldll dt imIlMillw ... "J.
1191 AIt.. 152 1- pjrr. e.p.c. : 'El demandado podr allanarse a la demanda en cualqUier
.ttdo de l. causa anterior a la sentencia .. .. ". Art. 307 1'" p<'in. CRC.N.:"EI demandado podr
.1I.n.IM .Ia demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia ... '
demandado pueda manifestarlo (201, Es decir, que
cualquier etapa del proceso 1
21
1, sin perjuicio la
259
econmicas dimanadas de la imposicin de costas que ella traiga aparejada
para quien se allan mi,
Lo dicho debe
el allanamiento debe
i i i actor; condenas
accesorias que pueda contener la sentencia, el juez es soberano.
La doctrina nacional sostiene que 1 1
parcial, sobre 1 -'"
Qtras y se dictar una sentencia
la gUe...QQL,g] .reslQ,
{20) IX de la RlI,GOIrullu de 111 V'9Q de Opl, ob. cit., p 626: "La actitud de allaf'llmll!fltc
puede ser asumida por el demandado cuando ha sido corrido el traslado de la demanda'
121) C.S.I.N., 27/4/89, in re 'caja (0/11. de para /11 Mividad Oowlft ,{ Provinc/l 1M
Tuwmdn', ' El alllll1l11ttiett/o.1O poNe jI 11 III illSWmill la lewlujdn que IIdmilt Idl ptriido {lill. '07
c. P.C.N.) flOr lo pxtJ.e declllrllf 111 (IIducidlld de la ill ilimeia por ellrQn$(uno de p/ws IXMJIf'
por ti arto 310 i/IC. 4 si /111 5t IiQ IItgeltW 11 dic/llr dicha providtllclll .
(221 11688 Cm. 1" C. y C. Cba., I 113194. de origen j 2"): ",.,
que es necesario que primero se trabe la litis para
un verdadero absurdo; es exIgible a quIen reconoce el
oponga aunque no quiera ' Utis' es lucha y requiere al menos dos contendIenteS; SI uno ..
quiere litigar y se allana, cmo es poSible que se crea que se le debe obUsara defender .. o.
cumpli r etapas en las que se da tal oportunidad? En ninguna norma lepl se ha esablrt:l4iP qu.
el allanamiento puede hacerse slo despus de la traba de la litis y no hay tampoco rlln QYI
permita interpretarlo, Pare! contrario. se ha entendido que el demandado puede .JIIRltH 11\
cualqUier momento
--
260 Ferreyra de de la Ra Gonzalez de la Vega de Opl
(El allanamiento debe ser eJl:preso, por 10 que su fonnulaci6n debe ser
categrica. de manera que no ofrezca dudas la declaracin de voluntad
del demandado)
Parte de la doctrina admite el allanamiento tcito, el cual podria inferirse
de la actitud del demandado concordante con la pretensin del actor rm.
Lo pe!lgro50de acepta r esta modalidad es que el juez tendna que interpretar
" hechos o actos del demandado como significativos de allanamiento a
la pretensin del actor. lo cual podra ser pasible de confusin con el
"reconocimiento de hechos EHI.
(El efecto propio del allanamiento, es el de truncar el trfTlite. pasando
directamente al dictado de la sentencia. El juez debe dictar sentencia
sobre el fondo del asunto ya que el allanamiento por s carece de fuerza
decisoria por s mismo; en dicha oportunidad el juez puede desestimarlo
y disponer la continuacin de la causa si su objeto se encuentra sustrado
al poder dispoSitivo de las PJrtc,9
( En el supuesto de litis consorcio. surgen diferentes efectos segn sea
voluntario o necesario. En el primero, el allanamiento de un litis consorte
autoriza a dictar sentencia respecto de l. En el segundo, ti:ll H.:titud
carecer de eficacia. en razn de la indivisibilidad que singulariza el objeto
del proceso. por tal motivo para que surta efectos debern expresarlo
todos los liti sconsortes (demandados) (1'9
(Tambin alcanzan los efectos a las costas) tanto en la ley ritual civil y
comercial cordobesa. como en la nacional, tal como ya se expuso establecen
por el oroen causado, SI se efecta al contestar el traslado, siempre que
sea de manera real, incondicionada. oportuna. total y efectiva 116!.
ob CIt . p. 410.
. ob dt .. p. 151 ... cOllftsi6n" ad",isill ' !I '/"tWmx:i",itn/o' se tnrumtrall
. se di/tTmll de /as an/mofes, ti! qllt 110 gral'itar/l so(m los
0/1[ reside la mayor dif/cullad. dado 4((e ti recolloc:i",it1l ro dd
alJanllJll!ollO IJ /a prttmsi6n'
di. p 412
'HlCNCII.r .... A l' (12/78, 111 re "Ambrune HU80A el Cukierman Carlos' . LL. 1919-
8 '10 rl'W'lform ' ("'111"10 objetivo seguido en materia de cost as. el allanamiento, por
.r 11010. no I\Illel 011' PI" pretender que no se Impongan. pues, adems de ser real
Incondl lonado)' oportuno, "l\ecesarlo que sea efect ivo y se ro!quiere que no haya
.'n,do ntctlldad di Hfllt ... . I
-.

leona General del Proeeso
SI adems, resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la
promocin del juicio, las costas se impondrn al actor (art. 13 1 e.p.c. y
arto 70 C.P.C.N.).
Es oportuno atender a la legislacin procesal de familia !ley 7676 Y
modif) tanto como laboral (ley 7987) por cuanto no contienen una
regulacin especfica sobre este instituto, razn por la cual es aceptable
en cuanto la naturaleza de la pretensin lo permite, la remisin a las
normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
2, Desistimiento
Alsina define este instituto como por et cual el actor manifiesta
su prop6sito de no continuar el proceso)P1I. El desistimiento muestra la
idea de renuncia de un sujeto activo, sin necesi dad de expresar los
motivos. pero como puede tener distinta finalidad hay que atender a esta
ltima para su caracterizacin. Dicha finalidad puede tener en miras la
abdicacin del procedimiento o del derecho 08.
Palacio opina que no es posible enunciar un concepto unitario del
desistimiento como instituci6n procesal. pues adquiere caractersticas
propias segn la finalidad. como anteriormente se mencion6.
Tales conceptos descartan la posibilidad de extinguir un determinado
acto procesal, la cual cabe tanto al actor, como al demandado cuando
renuncian a cualquier petici6n que formulen en el proceso. por ejemplo al
planteamiento de un recurso. o a la interposicin de un incidente, etctera.
( El desistimiento puede ser total o parcial. objetiva y subjetivamente)
Esto puede ocurrir en la hiptesis de(acumulaci6n de se
renuncia a alguna de ellas o en la de litiS consorcio si se desiste respecto
de algunos de los codemandados o lo hacen parte de los actores. SIn
embargo. cabe aclarar que no es el desistimiento parcial subjetivo
ante un \itis consorcio necesaria)
(:27) A1s1na. Hugo. Tralildo ledr!co prdctico (le dmr;r.o pfOCtjgi civil!l ClJmtrc:ial. Edlar. 81.
1961. t IV p 483.
(28) Vflica. Osear Hugo, Cddi90 Proct"lM CivII !I Co/lltrc:illl dtCrdOM Ley 8465. Ltmlf, c:bt I
1\199. P 343
252 Ferreyra de de la Ra Gondlez de la vega de Opl
(Otro puede ,Si se ,\ica pretensin.
imp1lcando tal actitud un desIstimIento paraal obletlvo)
Como ya se expres. se caracteriza por la atxiicaci6n a continuar la
causa. Esta puede adoptarse de dos diferentes maneras, segn distingue
la ley ritual@DeSiStimiento de la accin, as llamada aJando la voluntad
del demandante se expresa en el sentido de no
e importa la extincin de la relacin jurdica procesaL
del derecho. que implica la renuncia a la pretensin.
2. t . Desistimiento de la accin. Efectos.
El desistimiento de la acci6nQmplica la renuncia de la actara a
proseguir el procedimiento o bien su tramitacin sin afectar el derecho
que entiende le asiste. pennitindose que reedite el proceso desistido
A travs de la jurisprudencia se lo menciona tambin como desistimiento
de la instancia o del procedimiento 1
10
1.
e El desistimiento tiene Que expresarse por escrito \3 1), en forma dara de
forma tal que no admita ambigedad en la interpretacin de lo que se
quiere expresar rm)
(Si se formula antes de la notificacin de la demanda debe entender
co'mo una manifestacin unilateral. En cambio si se expresa, luego de
notificarse sta, es menester que preste su conformidad de la parte
demandada mI ya sea expresa o tcitamente, tornndose en eSle caso
129' 'EJ Usislllflltlrlo dd prlKLSO potUlIIJJ5 di, qut ts ti acto por ti {cml tI arollW1lt farlllula 111
(Mllltd, tIIlfJOM ,/4fiC4' iltlqulww, ImdimltO pontr{ul al juicio o x0Cts0", Fcncr Manfnez y otros,
00 (,11 , P 42',
(lOI AI.II\I, ob. dt .. p 488
f) 1I Ana 15\ e.p.c. y 306 e.P.e.N. en textos idnticos rezan: 'El desistimiento no se
pre.ume podrtleroc.arse hasta tarlto el Juez se pronuncie, o del expediente la conformi,
dad l. conu""
1311 Enrtque F.lc6n expresa: ' El desis/imitll/o no se pmumt y re;uitre WI a'lo ineql!fvoco de la
"'trlI. 111"'1111" IK MI' ts II trtsariammll s/laamtl!tal. . ' Comentarla al CdlBO Procesal
Ovi l y Com.t.I." NecIrl '1 leyt5 complementarias.
AIt 149 c.pe .Cuando el actor desistiee del juicio despus de noti ficada la
dem.nd. debt" ,eqUf'rlr .. 1. conformIdad del demandado, a quien se dara traslado
notlffc'ndolll bajo lllpel'tlblm}enrode tenerlo por conforme en caso de silencio. SI mediare
aposicin dttflCtc" y ptoIefoJlrA el trAmite de la CilUsa El recurrente podr desistir en
leo"- 811.'" dII Pi'" I f) 263
bUateray Esta condicin radica en el inters de la parte demandada.
en la definicin del pleito. As podra exigi r la conti nuacin del
procedimiento, hasta dictarse la sentencia definitiva y as alcanzar el
beneficio de la cosa juzgada {:MI.
El Cdi80 Procesal Civil y Comercial de Crdoba asigna como trmite.
(el traslado a la contraria bajo apercibimiento de tenerlo
por confonne en caso de silenciq (ni . La ley adjetiva nacional establece
una similar regulacin. aunque al referirse a la notificacin fija los modos
en que debe practicarse (personalmente o por cdula).
En cambio, si el desistimiento de la accin se formula con anterioridad
a la notificacin, se trata de un acto netamente unilateral. razn por la
cual basta la renuncia para que el tribunal determine concluida la causa.
Lo expuesto permite expresar que la oportunidad para desi st ir Se
produce desde que se interpone la demanda. En tal sentido. carecer de
eficacia si esto ocurre despus de la sentencia, pues una vez dicta
sta, tal manifestacin se torna jurdicamente imposible (J<> .
(En el caso particular de la segunda Instancia, el recurrente
des(stir de la impugnacin planteada en cualquier estado de la
situacin que dejaa firme la resolucin recurrida ji).)
cualquie estado de la causa- Art . 305 (PC.N. " _ .Cuando el actor desistiera del pfOCI 7 I
despus de notificada la demanda deber requewse la conformidad del demandado, a Ql,lien
se dar traslado IlOtificdlldostlt prl'SOftlll/lIl!llft Q (I(H c6iulll , bajo apeJcibi.miento de teneio pot
conforme en caso de silencio. 51 mediare oposkin, el deslStimiemo carecer de efkllde '1
prosegUIr el trmite de la causa'
1341 Alsina. ob. cit .. p. 492_
(35) Art 349 c.P.C. ' .. Cuando e( actor desistiera del JUICio despus de notificad. '-
demanda deber:i la conformidad de! demandado, a quien se dar. trlllldo
notificndosele, bajo aperclbimieotode tenerlo porconformeen caso .
oposicin. el desistimiento carecer de eficacia y PfoseBllir el trmite de la causa' , AlI
c.P.c.: ' ... Cuando el actor deslstJela del proceso despus de noti fi cada
requer"ilse la conformidad del demandado. a quien se le dar traslado ir
mente o por cdula, baja apercibimiento de tenerto por conforme en caso de
mediare oposicin. el desIstimiento carecer de eficacia y prosegUir el trmite
(3) CNCiv .. Sala A. 12/10/92, OmeBa Coop. de Seguras Ltda cJ I I
Josefina'. L.L. 1994 8-83: 'El desistimiento, es decir, la abdicacin del
Invocado cama fundamento de la pretensin, debe ser Idneo y Jurdica mente pO'ilb'. ,_
porla que carece de eficacia el formulildo can posteridad a la sentencia pasada enlutortdlddll,.,-,.
cosa iuzgada, toda vez que el derecho ya ha obtenido el reconocimIento buectdocon
la promocin de fa demanda '
137) Art 349 in Iblt e Pe


26. Ferreyra de de la Ra Goozlez de la Vegll de Opl
el desistimiento se formula con alguno de los demandados, es
subjetivo. beneficindose solamente el o los codemandados sobre los
que hubiere recado)
(En el la pri,:,era instancia. est legitimada la parte actora)
ya que la JU ri SdiCCIn ha sido provocada por el ejercicio de la accin:
tambin podra desistirse de la pretensin deducida por va de
reconvencin 011
(En los tal legitimacin alcanza al ncidentista. en tanto
que ante la alzada ser el recurrente 0
9
1, Cabeadararque en estos supuestos.
hac,erlo el demandado, si ocupa esa posicin)
(SI actua a travs de (40) ser menester que est facultado
mediante poder para efectuarlo ti,
(38) CNC.v., Sala B. 19110/82. i" re "R. de CM.M. Suc ". LL. 1983-6-141. E.D. 102-445.
-SI e! Instituido heredero en el testamento olgrdfo decide no hacerl o valer, al ser el (lnlco
legI timado procesalmente por tratarse de un trmite ludi cial de iurisdiccin volunt'lJla. no hay
Inters en continuar e! reconocimiento pendiente As como el heredero est facultado a
ll!fll'flCI3r a li! "erencla tamt>io"l puede de hace!" valer podrii! f"'SUhar
de lo que invoc como testamento".
eNI C.S.I;N., 14/6/71, ill re "Gloscla SilvelrB de Garera Mndez. Argentllla cj Monza SA ",
CSN 298-84: SI luego de la presentacin directa ante la Corte Suprema la apelante hizo
Intero de! pago del Impone de la condena y sus accesorios confOlmea la liquiddcin practl
cada, .no formul reserva alguna respecto del recurso e.:traordlnario interpuesto y solicit, en
cambio, que se tenga por cumplida la sentencia dictada en autos, no cabe 5100 atribuir al
proceder de la apelanteel carClel de una rel\uncia o desistimientu tcilO del lecurso por ella
deducido, en trminos de los ar!S. 813 915 Y 9 18 C.C En esas condiCiones, careciendo
la reomente de Inters actual para Impugnar el auto denegatorio de la apelacin extraordinaria
reulta ino6cioso pronunciarse en el recurso de hecho interpuesto contra el mismo". '
(401 C. .y C. Cba . 915/96. ill re ' ugo Costa, Dora el Constructora S.R.L. -
Ordinario: El deslsllmlento es una Forma o modo extraordinario de letmlnacln del plOCeso
y el que se efectuar en autos por la apodmda de la actora comprel'lde e! ' desistimlen-
to de la acdn' Y derecho' Cuando se trata slo del primer tipo !desis-
tlmlento dela accin) estamos en presencia del abandono del pero Iwcl vndo-
nos el delechode renovar la demanda o pretensln en otro jUicio. E11 cambio, el desistimiento
del derecho Importa 111 renuncia a la pretensin jurfdica y ello es del derecho de fondo El e.e.
exige exp 1' -amente que para este tipo de renuncia es necesario un poderespecial ". tal como
surge del art. 188llnc. 4, pue; se est.i ante la disponibilidad de los derechos cuyo ejercicio
compete solamente a su titular. quien lo puede confiar en un mandatario pero a travs de un
poderespe;:iaJmente conferido para ello' (voto en minena de! Dr. Sahab),
ob. clt.,p 494, ' Tratdlldose de ft pre5t1!lIm/tsCOnvlllc!o/wlts. su capllCidad
para demtlr ISlard dtUrlllinadd por lus /trlllillUS dtl malldl1/o JI considerl1/11us dt I1pliUlddll ti jllt 4
del 0" _ I 881 C.C. 4ue '"fuiere poder lSpjl1l PIlfl1 ClJI1/4Uiu ftllUlll1 graruitl1 Los" ftpftstllll1ul tl"




Teorla General del Proceso
265.
Si el desistimiento se formula sobre todo el proceso, se denomina total)
Sin embargo, si se produce sobre alguno de los rubros reclamados o en
relacin a alguno de los codemandados, es parcial (objetiva o subjetivamente).
Los restantes efectos Que produce, pueden cl asificarse en: al
Sus tanci ales, dentro de los cuales se tiene como no int errumpida la
prescripcin; &) Procesal es : en cuanto a la prueba producida, puede
tra sladarse a un nuevo pr ocedimiento como ocurr e con la
perencin de instanci a.
Por su parte, las costas se imponen a quien desiste 1.21, en vi rtud del
desgaste jurisdiccional provocado.
En el caso de que se hubi ere planteado reconvencin, no se
la continuacin del trmite, hasta obtener sentencia sobre la
que por sta se haya planteado.
2.2. Desistimiento del derecho
Esta manera de renuncia. trasdende el campo procesal, pues implica
la renuncia al derecho sustantivo. ya que el Cdigo Civil lo regula como
uno de los med.ios de extincin de las obligilciones lart. 868 y ss.) IH I.
(Esta modalidad, expresa la voluntad de la partE> actora de abdkar el
ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la
razn por la cual no se requiere la conformidad de la parte contrari,.
como se expres en el otro supuesto referido ( ...
(Siendo la renuncia sobre el derecho sustancial materia disponible,
sta podr efectuarse, aunque exista cosa es decir, no
obstante haberse dictado sentencia tanto en la primera. como en la
IItttSafWs $tIl II ti llltar o ti (Utl1dar no putlltll rt/llllKiA, a lus de su pupilo a (u'1140 II lll lUt c.IfI
411lDriwdn udicial -4ff. 450 ilN:. 6- de /IIodo que no Sttla '.I6lido su dtsiUflitllw del iuid" SIl/Yo fi CIlIO
"ullslt futrll CMSttumcil1 de ulla trans/UCwlI.. '.
(42) CNClvi! (en pleno) 30/9175, i" re ' Mult lfl ex S.A el Consorcio de
Banolom Mitre", ' Cuando se trata del desistimiento del ploceso y del
de trabada la litis. se tomar como monto del juiclo el import e reclamado,
cuenta para grdduar e! honorario la etapa en que el desistimiento se produfo conkmn 1o
dispuesto en el art o 10 del arancel". L.L. 1915-D-29 7.
(43) Ferrer Martinez y otros. ob clt,. p. 627
(44) Ferreyra de de la Ra, Angehna y Gonzlez de la Vega de Opl. CnSlI/l., OUI,o PrIKa,
CiVil !I COlllu(iIIl dr 111 F'rid edobQ CO/llIII/l1do!J {Q/KMIIJID, La Ley, SS. As 1909,2000, P 62'
2" Ferreyra de de la Ra' Gonzlez de la Vega de Opl
segunda instancia. De esta forma, queda establecida una diferencia
con el desi stimiento de la accin. pues es ta lt ima s610 podr
formularse con anterioridad a la decisin definitiva IUI,
As, la principal consecuencia es la extincin de derecho, razn por la
cual no podr promoverse otro juicio entre las mismas partes. por el mismo
objeto (o causa petendi) y causa (
46
1,
(Frente a este supuesto, se determina la posibilidad de dar por terminado
el proceso. el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la
naturaleza del derecho en y en su caso, dar por concluido el
(No obstante su formulacin podr ser revocado mientras no exista
judicial)1481 .
La ley ritual de familia. establece en sus arts. 136 y 138 disposiciones
relacionadas con los recursos int erpuestos. As. el primero de los
mencionados, prescribe que si el recurrente no expresa agravios dentro
del plazo estipulado, se lo tendr por desistido. En consecuencia
firme la resolucin recurrida, medida que privilegia la seguridad
Jurdica sobre la impugnacin interpuesta.
El arto 138 determina que el desi stimiento del recurso puede formul arse
en cualquier momento, siempre qll' 5ea antes del pronunciamiento
dcfin!t:vo. E!>ta es coherent e. con lo anteriormente
m<:lnifestado en cuanto no hay requisito de temporalidad. Sin embargo,
es atendible que el lmite o trmino final para su planteo sea anterior a la
de la causa por el tribunal ad quem, en virtud del derecho que
aSiste a la parte contraria a obtenerla.
Esta norma deja en claro que el desistimiento que en este supuesto
se formule, comprende a quien lo formul, sin afectar a quienes
eiercieron un poder propio.

(451 tNc/w, Sala A. 12/10192. h. re Omega Coop. de Seguros Ltda cJ Ct rnncione de Pesln
Ioaefln. 'El desistImiento. es decir, la abdicacin del ejercicio del oc.echo Invocado
fundamento de 111 preter'lSJn. debe ser idneo y juridkameme posible. taln por la que carece de
efbcja el fonnulctdoccn posterioridad a la sentencia pasada en autoridad de cosa juZSada. toda
vez que el del'eCho yll ha el reconocimi!"nto judiCial buscado con la promocin de 111
dernl,ncla". Seex,presa Opinin en COntrario a la vet tlda supra.
_ ... ,1-461 Arts. 350 /11 fin, C.Re.JI 305 ;11 fUltC.PCN. en idntico texw: " En lo SUCesiVO no
podt. promovel2 Otro proceso por el mismo objeto y causa"
147) CNCt.: , Sala A. 1 6f'j/82, 111 ,,. "Manolsl, Mi81Je! r:) Me;>. Benamfn yorros", LL 1982.0426.
/481Att. 35 1 C,P.C.:" EI desistimIento no se presume y revocarse hasta tanto el
tribun.l .. PfQnuncJ., o sutia di!'! expediente la cooiormidad de la contraria ". en idntico texto
!I an 306 C.pe.N
Ttof1I General dtI PnICUO 267
parte, la ley 7987 del fuero laboral. contempla la fi@ura en el arto
Tal como esta noona refiere/e! desistimiento de! debe
y formulado con patrocinio
art .. 49 1* del mismo cuerpo legal dispone a modo de sancioo,
la parte actara no comparece a la audienda de conciliacin sin.iusta
se la tendr por desistida de la demanda.) Cabe preguntarse, si ese
es en relacin a la accin a al erecho. El tema ha sido
en doctrina especializada surgiendo como interpretacin que
el procedimiento con la demanda, ste se trunca ante la inasistenda
de qui en la interpuso, el trabajador. No obstante. mientras no medie
prescripcin de la accin podr iniciarse uno nuevo por idnticos motivos.
Por ltimo, los arts. 28 y 88 se refieren al instituto en funcin de la
aplicacin de! rgimen de costas y del desisti miento del recurso,
respectivamente.
3. Transaccin. Eleclos
La lransaccin es un modo excepcional o atipico de terminacin dtl
proceso Es un instituto del derecho sustancial y se encuentra reglada
en el Cdigo Civil: "La transaccin extingue los derechos y obligaciones
que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de
la cosa juzgada".
Tambin extingue derechos li tigiosos o dudosos IU) para dar nacimiento
a una nueva obliacin, que al igual que la sentencia, impide que se
(49) Art. 16 ley 7987 "El actor desistir de la accin y/o del derecho pelsonll
mente coo patrocinio letrado en cualquier estado de la cauS.!. Si se hubiera trabado la lItlll
slo desistir de la accin con el consentImIento del demandado y noticia. In,
terceros interesados y let rados mtetvinieotes'
('50) M. 49 ley 7987: La ISISleflCi a la <l.IdienCIiI de c:onciliaan 9I'!'r obIigatooa ptlra las
quienes debern comparecer personalmente sin pef)uldo del patrocinio letraOO . Sita parte ac:
[lO comparece a la audiencia sin causa justificada, se le tendr pordeiStida de la demanda_ .
15]) De de la Ra-Gonztilez de la Vega de Op!. ob ci t .. p. 634. "(J;)I!fi9ura mr
/os: dmontinados lIt9OCios juridiws SUSIIJI1(ia/tS, tk naturoleza dn:lllralil'll putS!D "lit a di t/k! 11'
IIll1lSlllUtn ,,fIM, sil10 Iall sd/o resultan rol1ohs (lIrt. 836 CM CiVIl)"
(52) Cm. 7- C. yc. Cha. , 2&5196, Sent. N 35. in rc"DASru d Nazario Scattollnl - Demlrll'"
de repeticin". "En los trminos del proceso entablado por la Munklpalidad de Crdoba en contri
de la DASPU no se ha verJficado una transaccin judicial con concesiones recprocas $Obl1llu
obligadones hugiosasde las panes
'"
Ferreyra de de la Ra Gonzalez de la Vega de Opl
pretenda sustanciar un proceso sobre la obligacin anterior, por
definicin extinguida. Se aplican al caso, los mismos principios que
para la defensa de cosa juzgada 1
51
1,
la define .como jurdico bilateral. por el cual las partes,
haCindose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas)(art. 832 c.eJ (HI , En este sentido comporta un medio de los
llamados anonnales de extincin de! proceso. raz6n por la cual se tratarn
en esta oportunidad las disposiciones que tengan relacin desde la
perspectiva de ste (5S).
Tanto la ley ritual civi! y comercial de Crdoba como la de la Nacin
tratan sobre ella en un solo artculo de idntico texto. Ambos prevn su
forma y trmite (SOl,
("Obligacin litigiosa" es la que est sujeta a un proceso) En este
contexto el arto 838 C.C. dispone que 'Si la transaccin versare sobre derecnos
ya litigiosos, no se podr nacer vlidamente" sino presentndola al juez de la
causa. por los mteresados. Es dem. que (el perfeccionamiento de
una transacCIn y sus efectos extintivos se producen por la presentacin
del convenio al que arribaron las partes. sin necesidad de previa
apr0t:acin u embargo.(para que sea alcanzada por la
autondad de la cosa Juzgada deber ser homologada por el juez. quien tendr la
(53) calli . oh. cit.. p. 213
(54) AlslOa, ob Clt, P 50!.
(551 De de la Ra..(ionz.lez de la Vega, ob. cit . p 634: 'Es/e !l1S/iIUIO SI tllUltlllfQ
prMlltl1/tIIIMle (19ul1ll10 ptJf IIOfllMS di rltJlt tn lo procesal slo Q/ude a tI tn ordtll o sus
tII el proceso !I vinculados a o{(os aspt0'5 dt la litis".
(56)M. 353 C.PC yart 308 C.PCN en idntico texto: "Las partes podran hacer valer
101 t r.nsoIccin del derecho en litigio, con la presentaci6n del conventO o suscripcin
del .nte .1 Jue:./. . Este !>e 11l111tar:i a examinar la concurrencia de los requisito!>
eKIl dot por le ley para la validez de la transaccin y la homologar o no. En este
Gltlmo CIlIO. continuarn los procedimient os delluiclo".
1571 S.1a .. Trtto Repr"asLpez Mesa, Cbdiga Civil anotado. t. 4,A, p. 356, . La validez de
una tlanNccln. lInto Intrinseca como extrnsecos, slo pueden ser cuestionados por VId de
l. accIn o por"'" di l. es decir luego del debido proceso. Que no es lo mismo que
un auto dl' mero u Amllf' ' homologatorto" totalmente improcedente como sabIamente lo
prescribe ti CMtco CIVil con un. vlsl6n operativamente actual: ello sin perjuicIO de la facultad
del arto 1047 di le COdillO. de que el Juez declare de oficio una nulidad cuando es absoluta
y aparezca manln_tJ en lit ieto".
1581 Art. 1197 C.C.
de examinar la capaCidad y personerfa !'tI de Quienes
tanto como la "transigibllldad" de los que se
de la normativa de la ley de
ley procesal reproduce sustancialmente
. 838C.C. aadiendo implldtamente la pos
en acta judicial 16
1
1.
El rigor de la legislacin tanto sustancial como procesal.(po
que la transaccin celebrada ponaa
proceso, sin de los derechos que puedan haber qu,
en el acto judico de la transaCcin)
nto' a la oportunidad de su realizacin.
a la sentencia definitiva. pues
No obstante. las p
siempre que se
del convenio i
se debe hacer por escrito. Sin perjuicio de que SU)
expediente o i
anticip, se integra
le confiere el carcter de ttulo
ausencia de la resolucin homolOatoria. el proceso no se
exti nguido. ni se puede obtener el cumplimiento de la
vra de la ejecucin de sentencia
Tambin existen implicancias sobre las costas. peneralmente
Incluyen su distribucin al celebrar el aOJerdo transacdonal. pelO en
no haberse previsto, el juez resolver
del acuerdo y a la normativa vigente
(591 Los menores emancipados no pueden transigir. Sin las
135 C.C, respecto de los bienes adqUiridos a tftulo gratuito. Los
vcnclouales necesitan poder especlnl(art 839 C.C,) mientras Que. I
necesarios les est vedado, o se requIere, asimIsmo facult ad
ludIda! (att. 841 CC.) .
(60J Ej. translsir sobre cuestIones de v"lIdcz o nulidad de matHmonlo, O"
ddo""ec"hos hereditarios.
{6!! Palacio, oh. cit .. J, 48.
162) Salas"Trlgo Represas"Lpez Mesa. ob. dt. p, 358
(631 Oscar. O1tIigo PnKtfal Ci>jl Comlulal eomntlnotlo, cI/KIaj" fl I nw.
1999: "El! (1 los f1(Jr aprISa distl'Jsi,161l del art, 41 ,. fNlm LP 8226 ,. Ir M
compltla dtJarl 34 dI 1511 tU ,In umsldml, /liS rt/iplS hsto Ifl IItOIllIrI/o rlNW,U "
pdfli tados los Im.1Im ,1 Il10"10 Mudol.,r 29 lil e. :1 82261"
270 Ferreyla de de la Rlia - Gonzlaz de la Vega de Opl
\. Los letrados intervinientes no pueden oponerse a las transacciones
que celebren las parteS)Sin perjuicio de que soliciten la regulacin de sus
honorarios en caso de no haberse convenido.
a las partes. sus herederos y sucesores universales y resulta
inoponible a tercerosfn este sentido funciona res in/er alias acta 1611,
4. Conciliacin. Forma y eleclos
La conciliacin supone el avenimiento entre personas que tienen
contrapuest?s Se puede decir tambin que es(el negocio
lundlco procesal mediante el cual las partes, con la presenCIa del iuez,
ponen fin a un proceso. autocomponiendo el litigio y dando nuevos
fundamentos a su respectiva situacin
La doctrina no ha logrado alcanzar un concepto inequvoco sobre este
instituto. como medio anormal autnomo de terminacin de! proceso"") como
ya analizaremosl. pero cabe mencionar que tambin funciona como mtodo o
tcnica para la resolucin de conflictos que se verifiquen en distintos mbitos
y oportunidades ltill,
Palacio observa que Alsina se limita decIr que "la conciliccin no importa
transaccin, aunque pueda ser a veces la consecuencia de aquella", Podetti.
entiende que la conciliacin "no se refiere al dereCHO que ampara la pretensin o
resis tenci a silfO al aspecto de fteeno de amhas posiciones: quien concilia acepta o
reconoce que los fleelios en los cuales se funda la pretensin eran equivocados o
exagerados, naciendo posihle un reajuste de lo pretendido lo?! , Por llimo, compara
la opini n de Ayarragaray quien sost iene la diferencia entre conciliacin y
transaccin : mientras que en la ltima slo puede practicarse sobre
intereses pecuniarios farts, 846 y 847 c.e) la conciliacin puede comprender
(64) F. de de la Ra-Gonz.:ilez de la Vega de Opl. ob, el l .. p 634
165) Gonzlez de la Vea de Opl. Cristina, LiileGmit/lCoi pQfa WI prrxtW civil moom1(J, Mtdios
alttrHa/I'lJi de rrsO/lIci61l deClm{lktos, Ediar, as. As , 1997, p_ 347
[661 Carll. ob cit.. p, 216, expone esa definici6n citando a MoreJlo (Revista Argentina
de Derecho Procesal. 1968, N L p.751
(671 Palacio, ob. cit p. 50: ',_ si cabe dt conciliacin como IIlr mmio
Ilutduomo de Itrmall df los prIXe50S, slo pUfdt itrIo eH ti sen/ido de qwe tila S!/J(lU la ricialiva
la u""ilHJ.ci,r dtl un t I! la ctltbraeWI! dtl aClO .. , "
(81 Gonzalel de la Vea de Opl , ob, cit. en nota 60, p 348.
(69) Palaco, ob Cit. , p 49

Teorla GMOfII del PIOceso 271
otros tipo de pretensiones jurdicas y cita como ejemplos, las referidas al lugar
de residencia de losesposos, tenencia de los hijos,
(Este Instituto se ICserva a los acuerdos de las partes graviten sobre
la cuestin de mrito del con meto y ponen fin al litigio yrol. Implica una
adecuada elaooraci6n que stas realizan relativas a la situacin planteada
(conocimiento) con el agregado del factor psicolgico (71(, Ello porque los
sujetos participan y son protagonistas en la solucin del conflicto lnl, Es
importante lesaltar, que para arribar a una conclusin positiva debe prevalecer
el protagOnismo del conciliador, atendiendo a las soluciones que propongan
las partes, como as tambin elaoorar otras que entienda pertinentes.
Si este modo tiene antigua data, en sus comienzos se util iz por va
judicial y modernamente en la extrajudicial mI.
Con la primera modalidad ha sido receptada en el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin en sus art, 34 inc. l . prrafo segundo. para
los casos de juicio de divorcio y de nulidad matrimonial 17fr, tambin en el
art. 36 inc, 2.a. Facul tades ordenatorias o instruclorias), al permitirle
disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes
para intentar una conciliacin, dejando a salvo que la mera enunciacin
de frmulas conciliatorias, no implica prejuz.gamiento 1"".
101 Ferreyra de de la Ra y Gonzlez de la Vega de Opl , Dl'flclio pnxe5al civil. demanda,
colI/es/acin!l pmtll, Advocatus, Cba. , 1999, p. 71.
111) Gelsl Bidar\, Adollo. 'Pr ocedlmientos preferentes, alternativos y
complementarios del proceso iudicial', publrcado en libro HOllltllat Escuela Procesdl d,
Crdoba , Lemer, Cba .. 1995: "En el plall!1 dd wnrximirn/o, mra adtcuadd tlaboralI dt ItU
ofrtee mallor 11 mp/itrtd rarl1 sa6tr aema de la iitwuiII ,,anltada , En lo psicolgico por.u,
para cad/l UIIO es m6s satisfactorio participar tn la se/l/ci" dtl c.onpiu.o 111ft /o 1n'Olu((a /fue ISttt
5ujtto a la illlp,xicil/ a/ana dtl modo de ,tSolverlo'
(72) Gonzlez de la Vega de Opi. ob. dt. E'n nota 60, p. 348.
(73) Ferreyra de de la Ra y Gonzlez de la Vega de Op!. ob. CiL en not a 65, p 71,
(14) Art. 34 Inc_ I ].O parr e P.C.N.: 'Son deberes de los jueces: 1) .. En los luiclos
divorcio y de nulidad de matrimonio, en la prOVidencia que ordena el traslado de la dem.n
da se filara audienci a a la que debern comparecer personalmente las partes y el
l ante del ministerio pbliCO en su caso. En ella el juez tratar de ceconcl li ara 1 ..
avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de los hijOS, .
Y atribucin del hogarconyugal -
(15) Art . 36 Inc, 2, ap a, C.PC.N " Disponer en cualquier momento la comp.rf'
cencla personal de las partes para Intentar una conclHacJn o requerir las expUc:.clon ..
que estimen necesarias al obleto del pleito La mera proposicin de f6rmul
conclH810rlaS no Importard preluz.mlentO "
272 Ferreyr1 de de la RCla Gonzlez de la Vega de Opl
Por ltimo. el mismo ordenamiento en el arto 360 inc. 5 y arto 360 bis
resaltan la posibilidad de que el juez invite a las partes a una conciliacin,
pudiendo prolx>ner f6nnulas conciliatorias. Es en ocasin del citado arto
360 bis que se establecen los procedImientos segn dos supuestos
posibles: a) Si se logra un acuerdo o convenio, se labrar un acta en la
que conste su contenido y la homologacin por el juez interviniente. En
este caso, se obtendr el efecto de la cosa juzgada y se ejecutar por el
procedimiento previsto para la ejecucin de sentencia: bl Si no se lograra
acuerdo, igualmente se labra acta constando esa circunstancia sin
expresin de causas (701,
El Cdigo Procesal Civil y Comercial [a capta en el arto 58.
facul tando al juez para que en cualquier estado de la causa ordene la
realizacin de audiencias para procurar avenimientos o transacciones In.
Es oportuno recordar. la diferencia que Carla Carli advierte entre conciliacin
y avenimiento, entendiendo a esta ltima como aquellos acuerdos que sin
poner fin al litigio, versen sobre cuestIones accesorias a l (/8'.
(la otra modalidad de la conciliacin est referida a su realizacin
como preiurisdiccional. modo que constituye un medio altemativo de
resolucin de conflictos. gestado en el marco de la autocomposicin y
que se ofrece institucionalmente a as partes IN l.
En la ley de procedimiento de familia de Crdoba, es un paso
obligatorio IIWJ. Est a cargo de los asesores de familia lalJ que en estos
casos cumplen la funcin de IIP) .
(76) Art. 360 bis e .p.c.N.; Sin perjuicio de lo estable<:ido en el art o 36 inc. 2 apartado a.
en la audlencll mencionada en el anterior. el juez y las partes podr.in proponen frmulas
concllltor!as. SI se arribase a un acuerdo conciliatorio. se labrar aCla en la Que conste su
contenido y la homologacin por el juez interviniente. Tendr eFecto de cosa juzgada y se
ejecutar mediante el procedimiento previSto para la ejecucin de sentencia. Si no hubiere
acuerdo entre las partes. en el acta har constar esta circunstancia. sin expresin de causa Los
Intervlnlentes no podrn ser Interrogados acerca de 10 acomecldo en la audiencia"
(77) Art. 58 e.p.c., "En cualquier estado de la causa, los tribunales podrn decretar
audiencIas, para aclarar puntos crudosos o procurar avenimientos o tr ansacclones ... .'
(781 CafU Cario, ob. cIt ., p. 216.
179) Gondlez de la Vega deOp. ob. cit. en nota 60, p. 350.
180) Como requisilo de admiSibilidad de la demanda.
(81) Ferreyra de de la R\a, Angelina, para un rxoaw dvillJWdtfNC cit. , p. 126,
"la ccIKilill,i6n illlmpTlXtSlI1 SI difatntia de ctrll5, ,!lIt Sorl c/tllidllS tn diftrtllltS instancUlS 1I11t! olro
Ilpo dt {lmciollllrios tales (cmo IIstSOrtS, mtJio.dortS. UNes tu.".
(821 Art 47 ley procedimiento de familia de Crdoba 7676 y mocliF
Teorll Glntral del Proceso 273
Surge del espfritu de la propia ley 7676 Y modificatorias, la importancia
que se brinda a este instituto en funcin de la calidad de los c;onflictos
de Su uso es facilitado en todas las etapas del proceso. PueQc
observarse en los arts. 40, 62 Y 76 (111.
1'ambin est establecido en el procedimiento laboral cordobs
(ley 79871 que en su art o 4 no slo admite Sd intel"9'enci6n en el
propio acto de conciliacin. sino que le facultades decisorias
en ciertos y determinados juicios.
(La conciliacin es la primera actividad que cumplir el juez en la
audiencia preliminar, sin perjuicio del deber que tiene el magistrado de
Intentarla tantas veces como 10 estime necesario a 10 largo del proceso)
Dentro de [as consideraciones que efecta en dicho trabajo, en particular,
seala que este instituto debe estar incluido en los cdigos de procedimientoe
como la primera funcin de la audienda preliminar, cumplida en fomla reservada
por el juez de la causa. l..3 descarta, por [o tanto, como etapa jurisdiccional
Sin embargo, la autora advierte que hay opiniones en contra al
no considerar ello riesgoso, ante la posibilidad de que se produzca
de opinin o quede influenciado por lo acontecido en la audiencia.
t Una vez homologada, la conciliacin produce los efectos de la
juzgad; Asimismo. a fin de 100rar la ejecucin forzada, podr utilizarse
va de la ejecucin de sentencia)
5. Perencin de Inslancla. Impulso procesal
Es necesario partir de la mencin de los sistemas procesalrs
dispOSitivo e inquisitivo lel cual debiera denominarse "de impulso
'831 Art 40 ley 7676 Y modo 'En cualqUier estado de la causa el fue.z o tribul'lll podtt
convocarcie oficio o a petlcln de parte. audiencia JecOClcHiacin tantas veces como lo
conveniente, pudiendo requerir el auxUio de la Fuerza pblica a los fines de lograr .
cencia de los involucrados en la causa. cuando exista violencia .. Art. 62: "fJ Jue en
oral y privada. procural el avenimiento de las partes, siempre que I
pemita. Producida la concilJaci6n. se har constar en acta sus trminos y
luez intervinlente. pasando en autoridad de cosa fuzgada. Si .
se har constar en acta esta circunstancia Sin expresin de los Que 11
Posteriormenle los imervlnlentes no podrn Se!' Interrogados acerca de Jo ocunldo tn "'1.
Art . 76 ... Cuando por la naturaleza de las cUe5I!ones sometidas. juIcio pueda
conciliacin sedeber notlfical a las partes .. '
84 Ferreryra de de la R(ja , ob elt en notll 76, p 121


274 Ferreyra de de la Ra - Gonzalez de la Vega de Opl
oficial-) llSI El primero se manifiesta en tres aspectos
fundamentales: facultades de las partes en el i mpulso inicial y
posterior. disponibilidad del objeto litigioso (posibilidad de
renuncia a ciertos actos del procesol y. por ltimo, aportacin de
las pruebas.
La regla o mxima de la impulsin procesal consiste en el poder
de los sujetos (procesales) para poner en movimiento y mantener
en actividad (en el procesol likll . Este concepto comprende tanto el
impulso inicial como el subsiguiente.
El impulso de partes, caractersti co del sistema dispositivo, consiste en
atribuir exclusivamente al Justiciable. el pexier de realizar los actos necesarios
para que el proceso marche hacia su finalizacin: ne proceda iudex sine aclare.
Este se manifiesta de manera inicial, segn la conveniencia y oportunidad
de las partes. y posteriormente. una vez admitida la demanda. se crea la
procesal para mantener activo el ejercicio del poder de accin. hasta
llcanzar ll decisin En este punto se alcanza el inters superior:
en la finalizacin del proceso, en el cual coinciden el inters particular de
las partes y el inters pblico del rgano jurisdiCCional.
Segn estos dos rdenes de intereses. sean concu rrentes o
excluyentes, se adoptara la modalidad de impulso por las partes o por
impulso oficial.
El Estado mantiene su inters en la finalizacin del litigio, transfonnado
el poder de impulsar. en del impulso procesal fUI.
En esta fnea corresponde al justiciable la realizacin de los actos
procesales tendientes a obtener una providencia jurisdiccionaL por
considerarse su inters en la marcha del litigio. Su omisin se traduce en
un rie5O procesal: caducidad in genere.
La razn li!lica en que se basa el sistema dispositivo, resulta de la
disponibilidad de la relacin jurdica sustancial. que a travs del derecho
procesal se debe realizar f881.
(85) Ferreryr. de de la Ra. Lilftallliml4ls para U/I pro((S(J modmro cJt" p. 87.
(M) Cm. I
1
C. y C. BA. 17/9199. A.l. N 360. Trib. de origen: Juzg. 45" C. y C. Cba ..
"Narvez. Marra Leonorc/ A. Chalg - Ordinario'. Sem. Jur. N" 1306.
1871 Redentl. IllstiWclones dt Parte I/mua/. Abeledo-Penot. Bs. As ..
1968, t. 1.
188) Perrachlone. Mario. ponencia presentada en las 1'" Jornadas de Derecho Procesal.
oraanlz,dll por el ColeaJo de Abogadosde la ProVincia de Crdoba. "Re<ul"SOS de t asacin en
e/nuevo c.P.C.C.
- --
TeorfI6SMI11 del Proces.D 275
El Cdigo Procesal Civi l '1 Comercial de la Provincia de Crdoba y el
Cdigo Procesal Civil '1 Comercial de la Nacin -aunque la refonna de la ley
22.434 acrecienta los poderes del juez respecto al gobierno y direccin
del proceso (19). fijan el impulso conferido a las partes.
Estos ordenamientos contemplan la actuacin del juez a partir de-l
pedido de las partes. De esta forma. su actividad o inactividad pueden
permitir el progreso o paralizacin del proceso.
Cabe aclarar que el impulso oficial, es caracteristico de los procesos
penales y laborales.
En consecuencia. si se omite el cumplimiento de la carga procesal
(de impulso). el proceso se extingue por caducidad (o perencIn) de
instancia; la falta de impulso tambin produce la caducidad de los ,c'te
procesales (Teora de la negligencia!. Por su parte. cuando se omite
cumplimiento de! deber procesal de impulso oficial. se excluye
caducidad de instancia. no obstante que el interesado pueda
la impulsin del proceso.
El primero de stos lo reneja en las atribuciones otorgadas a los
en los arts. 175, 178. 181. 330, 33 1 c.P.c..
I En cuanto a la inactividad, debe entenderse como la ausencia
actbs procesales impulsarias hacia la occisin jurisdiccional i i .
tal suerte que al referirnos a la ausencia, involucramos no slo a la
actora. sino tambin a la parte demandada y al pues lo
determinante es la fuena impulsana.
Esta carencia se tiene que producir dentro del plazo legal que los
distintos ordenamientos rituales prevn y configuran el segundo supuesto
o condicin para la caducidad o perencin de la instancia.)
(Se arriba a la situacin descripta, ya sea por la falta de realizacin de
actb procesal inactividad continuada- tanto de las partes como
tribunal [como recin expresamosl , o por el cumplimiento de
inoperantes o inoficiosos {(([l.
Dicha inactividad debe ser adems injustificada, esto es.
por el abandono voluntario del proceso ('i'19
(891 Ferreyra de de la Rta. ob el t
(90) Fassi -Y Cddigo Proasal Civil y CO/ll.trCia/ dt la Nacid/!. CollltHUld". l1f1oUld" 11 """"..
Astrea . Bs As. 1989. t l. comenta]o al art 110.
1911 ActivIdad lU5tlfleada la paralizaCin del prOtelO no depende de la yo!unrld dt l
partes. 5111sf lo ruera. at.,Ia dentro de 1 .. clulIl .. ele IUspensln.
276 Ferreyrn de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Por su parte. la doctrina mayoritaria incluye a la actividad inid6nea
(jurdicamente), que es aquella que no impulsa ni adelanta el proceso
hacia la sentencia.
Segn lo expuesto entonces. adems de exteriorizar la intencin de
continuar. las partes deben tener entidad suficiente como para lograr el avance
hacia el fin: la sentencia 192), Es oportuno repetir que la inactividad debe ser de
todos los sujetos procesales, salvo en los casos en que la ley detennina que no
se produCir caducidad (
91
1,
Seala Fassi. siguiendo a Fbdetti que Iosactos idneos para instar deben ser
admisibles. aUI1CUe no necesariamente ::ro:aJentes: 5tos s sen p:lSities de intetrumpr
la caducidad o perencin como luego detallaremos (9\1.
Desde la ptica del C.P.CN .. el impulso de paneno tiene carcter absoluto.
pues si bien estn sujetas a la carga de impulsar los procedimientos. el juez
puede ordenar medidas tendientes a evitar su paralizacin. tal como lo dispone
el arto 36 nc. I (%J de ese cuerpo nonnativo. Este trata de las facultades
ordenatorias e instnlCtorias. Comn se I"xprpsa. no se trata de rleber. sino de
facultad. pues si las partes no instan el avance del proceso ya sea por inactividad
total o actuaciones inidneas. ste caduca o perime.
En el Cdieo de Crdoba. el arto 339 acoge el sistema que requiere de la
declaracin udic!8:!. peticin de parte W/I. Pero lo destacable en este tem
es que la caducidad o perencin se produce cuando no se insta su curso. En
idntico sentido se expresa el CP.C.N. en el arto 310 # I .
(92) Kielmanovich, Jorge. -CaduCidad de la instancia y tasa de justicia". LL 1983-C-1076.
(93) Cm, sa C. y e A.1. N 23 del 17/2/97. 'Consorcio de Propiewrios Harold HI d
l.e6i'l Kaplan - Ejecutivo",
(941 ob. cit. , ps, 89/90.
19'1 ob. cit .. p. 276-
196IArt S61nc. I C. P.C.N.: "Aun sin requerimiento de parte los jueces y tribunales podrn:
11 TOf1\ll mt!dldas tendientes a evitar la paralizacin del proceso. A tal efecto vencido un
plazo. H h.y. olerdoo Q no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el
desarrollo proc ... l, disponIendo de oficio las medidas necesarias ... . ".
197) opinl6n en cuanto a quines estn legi timados para solicitarla. no
1610 se Umlt.,.1 demlll1d4do en a la primera instancia. sino a la contraria de la que
hubl!f. 1>'01"0\1100 t'l lntldente, O a la parte recurrida en la segunda o posteriores instancias,
tal como lo rtCtptllll 10 rtI,. ' 43 e.p.e. (pueden pedir la declaracin de la perencin: 1) En
primera O 11nk1 [I\IUlf'C/a el dtmandado o reconvenido: 21 En los procedimientos incidentales
el contrario de quien hubfer. promovido; 3) En segunda o lllteriOl Instancia la parte

Teorla Geoeral del Pnaso 277
5. 1. Plazo. Actos
Cada ordenamiento. por razones de poltica procesal. fija el lapso de tiempo
que debe transcurrir para que la caducidad o perencin de instancia opere. FQr
lo tanto. es necesario establecer cmo se computa el plazo de caducidad desde
Qa fecha de la ltima peticin de parte Q actuacin del tribunal que tuviere por
efecto impulsar el prOCedimiento.) .
lSon actos interruptivos aquellos actos de impulso que se consIderan punto
inicial del cmputo del plazo de caducidad.):.stn referidos en las leyes adjetivas
de Crdoba (art. 340) 198) Y en la de la Nacin (art. 3 1 1) 199].
(Es menester que se realicen antes de que concluya el plazo legalmente
preestablecido y q,-\e tenga efecto impulsorio. con prescindencia de su
resultado o eficacia)
Fbr!o actos interruptivos sacan al en
que est sumido 'rslrven para ql{e el proceso se dlnalTIlce, pues logran la marcho
del proceso hacia su condusinyWJ'.
Estos actos se diferencian de los suspensivos. por cuanto stos, s610
detienen el curso de la perencin manteniendo til su pasado. Es decir.
que superada la circunstancia qu,:, impide proseguir el procedimiento, se
recupera su curso (101).
Es abundante la jurisprudencia y la doctrina en relacin a la mencin de los
actos interruptivos. Se intenta su conceptualizacin y en algunos casos se llega
hasta sistematizaciones en atencin a captar los efectos interruptivos.
La enjundiosa jurisprudencia , quita fortaleza al encontrar poSiciones
diferentes y en algunos casos opuestas,
recurrida.) y 315 CP.C.N, (sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente la decJatAel6n
de caducidad podr ser pedida en primera instancia. por el demandado; en el Inciden.
por el contrario de quien lo hubiere promOVido; en el recurso por la parte recurrida I
(98) Art, 340 CP.e.: "Los plazos se computarn desde la ltima peticin de
actuacin del tribunal que tuviere por efecto impulsar el procedimiento ..
(99) An. 311 CpeN.: "Los plazos sealados en el artculo anterior se eompul.fA"
desde la fecha de la ltrma peticin de las partes o resolucin o aCluadn dellue. secrel/II10 _",
II oficial primero que tenga por efecto impulsar el procedimiento ... ,".
(\00) Loutayf Ranea-Ovefero Lpez. ob cit. . pS. 96197.
(101) Lolltayf Lpez, ob ci t . p, n 4.
278 Feneyrn de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
5.2. Suspensin del curso de la caducidad. Trmite.
Legitimacin. Efectos.
Como ya se amicip6 en el punto suspensin de un plazo
detiene su curso y no se computa el tiempo en que dura dicha
circunstancia)
Para la suspensin, se dan las mismas circunstancias que para la suspensin
de 1,9 prcscrixi6n dispuesta por el Cdigo Civil en el arto 3980.
( La suspensin del plazo de caducidad o perencin de la instancia se produce
cuando. por causas independientes de la voluntad de las partes. stas se
encuentran en la imposibilidad jurdica absoluta de formular peticiones para
activar la marcha del proceso)
La doctrina entiende que esta figura tiene como efecto la inutilizacin
del tiempo, que no elimina el lapso corrido hasta la causa de suspensin,
motivada por circunstancias que impiden o inhabilitan a las partes para
activar el procedimiento.
(La suspensin de la caducidad o perencin de la instancia es de carcter
excepcional y su aplicacin es de carcter restrictivo)oamente se pro::luce aJando
hay lmposlbllldad absoluta de proseguir el tranute del]UlCIO ' <tJ,.
(La suspensin est prevista elllos cdigos rituales funcin de dos
al acuerdo de partes; y b) disposicin del tribunaJ)Jnica 11031 agrega
la fuerza mayor de manera autnoma, de hecho. aunque no sea el resultado
de una decisin judicial fundada en ese motivo. En este sentido, critica las
frmulas legislativas por defecto en orden a la suspensin cuando en virtud
de cualquier otra causa, las partes, se encuentran imposibilitadas o
inhabilitadas para activar la marcha del proceso.
En atencin al sistema adoptado, cada ley adjetiva disea el trmite. Este
punto es una cuestin de poltica procesal, la cual necesariamente debe
armon!zarcon la regulacin de cada ordenamiento ritual.{No cabe la inclusin
de la perencin o caducidad de la instancia, si el es de oficio como
ocurre en nuestro proceso laboral cordobs, tampoco en el penal segn
las razones brindadas en el tem introductivo. En la legislacin de familia,
--
(1021 Loutay( Ranea-OveJero Lpez. ob. cil. . p. 215
1103) Vnica, ob cit. p. 28Q.
Teor1a Genelal del Proceso 279
como ya se expres, slo puede surgir en dos oportunidades en que se
requiere impulso de parte):n cuanto a la ley concursa!, la fatalidad de los
plazos establecidos implica que la caduddad o perencin se aplique en
Jos incidentes por el mero transcurso del tiempo.
As es que en el c.P.C., al requerirse la declaracin judicial al pedido
de parte, se establece un procedrmiento incidental espeCial (1041.(Con
la demanda de caducidad debe ofrecerse toda la prueba . Luego se
correr traslado a la contraria por un trmino estipulado en cinco
das. Una vez vencido el plazo de prueba. el tribunal dictar la
resolucin, la cual por tener carcter de definitiva es en los
trminos del art. 361 la resolucin de la cmara puede
ser atacada por va del recurso de casacin cuando se den las causales
de procedencia, dado el carcter de resolucin definitiv, 1101.
Fbr su parte, el C.P.C.N. establece el sistema de declaracin d oficio. razn
por la cual slo es necesaria 1<1 comprobacin del vencimiento de los plazos
sealados en el arto 3 10 de dicho ordenamiento, antes de que cualquiera de las
partes impulse el procedimientoll011.
Peyrano describe a la legitimacin procesal como "la aptitud de u,", sujtlo
o de una pluralidad de sUjetos para pos/ular prol/eimientos en detr7Ilinado proct$Q,
proudimien/o. tramos o aspectos de los mismos'. Segn explica. dicha aptitud
postulatoria debe merecer anlisis en cada caso concreto, no siendo vlido
referirse a la legitimacin procesal a travs de un concepto unvoco
que permita siempre a priori determinar ocurre o no.
(1041 Art. 345 e.RC. 'Sollcitada la perencin se corrertl traslado por cinco dI .. , SI
abriere a prueba el incidente. el plazo no exceder de diez dfas. Contestado el """.
vencido el trmino probatorio. se dictar resolucin sin ms trmite".
(105) Art. 361 e.p.c.: 'El recurso de apelacln. sa lvo disposiciones en ",m.
r solamente respecto de: i) Las sentencia: 2) lAs autos 3) 1.:15 providencias
causen gravamen que 110 pueda ser reparado por le sentencia",
(106) Ferrer Martrnez y otros, ob, cit.. p. 614.
007) Art 316 epc N "la caducidad ser,1 declarada de oficio. sin otto tr'mlta qu.1I
comprobacin dl!1 de los pl/uos seflalados en el art. 310, pero am" cM QLIt
cualqUIera de )0' Plrtes Impulse el procedimiento'
280 Farreyra de de la Ra - Gonzle2 de la Vega de Opl
Sobre el insti tuto de la perencin o caducidad de la instancia, puede
diferenciarse la legitimacin activa y pasiva tal como la ley ritual nacional
tarts. 314 y 315) 11081 Y cordobesa tarts. 343 y 344) 10 regulan.
Los sujetos procesales activos de la caducidad son aquellos que se
encuentran legitimados para soHcitarsu declaracin.
En cuanto a la legitimacin activa, Maurino [ lOO' expone dos tesis:
al Una posici6tT amplia: por la cual la caducidad o perencin puede ser opuesta
tanto por el actor como por el demandado, aceptada por A1sina. entendiendo
que nada impide al actor solicitarla si tiene inters en la tenninacin de la causa,
sin recurrir al desistimiento. De esta forma no necesitara segn su fundamento.
la conformidad del demandado.
Existen ordenamientos procesales que captan esta postura y que
hacen referencia a las partes" sin hacer distincin entre actor y
demandado tales como los de Santa Fe (art. 233). T'ucumn (art. 214 ) y
lujuy lart. 2011.
b) Posicin restringida: por la Ojal slo puede ser solicitada por el demandado.
postura asumida por I'odetti. En sta se encuentra el C.P.N.C. (art. 315) Y tambin
el 343 de C.P.C.
'l l
"' .
Esta postura armoniza con los fundamentos del instituto que estamos
analizando. pu':s refleja el inters del demandado en mantener viva la inst.ancia
hasta alcanzar la decisin definitiva. tal romo se observa en el casede la primera
instancia. Con igual criterio se legitima el inters del incidentista (111) y del
recurrente. por OJanto pesa sobre ellos la carga de instar por la iniciativa
de la promocin de la instancia.
i 1 (8) Art. 314; "o"lIllJ qui/tlfS la caWcidadse '+'1m contra el Estado. bsestablecimien-
tos p.blicos.1os menoresy OJalquler otra pe!SOI'1a que no tuviere la libreadmirustrad6n desus biellCS.
sm perjJldo de la 1: sooosabl1idad de sus admnustrnoores y lepreserltantes. Esta dio; QS'Cin no se
aplk:.ar a los l/lc1Ipaces o al '1 entes QUe c:arecieren delep wa ,taci6n en el juicio" Art 315, "Ocli6Tt5
wim pedir h ddlradl"II. Sin perjuicio de lo dispuESto en el artculo siguiente. la declarad6n
de cach::idad xxh ser pe:IkIa en primera instancia. par el demandado: en el incidente. pare! contrario.
de quien lo hubjere promovido: en elltQ.1lSO. xx la pane recumda ... -.
(109) Maurino. Alberto !..u.Is. PtrOlCi611 th la lIS/Olida 01 el dllil. Astrea. Ss. As .. P 43 Y SS
(1 lO) Art . 343 e P.C., ' Pueden pedir la declaracin de perencin: !) En primera Instancia.
el demandado o reconvenido. 21 En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los
hubiere promovido; 3) En la segunda o ulterior Instancia: la parte recurrida-o
111 \ I Loutayf Ranea. ob. cit , p. 121: "Mien/ras 1M O1cutrrlllJII ti! trmirt dt txll/KilJ-
IrIS dr pTlMII lSpla/ pt"CUlmcillnlitll/o St origina Wla "cidmMI disriuta a lo prilldPllI cr<'tl al
leorfl 0$111111 dIf '11:4111' 21'
El C.P.C, no contempla espedficamente el supuesto de los terceros.
en tanto no ha'yan sido admitidos como parte en la causa 11
12
1. Vnica I '''.
opina que la norma del arto 343 no se encuentra orientada a limitar la
legitimacin del tercero. sino que su objetivo es obstar la de la parte
gravada con la carga de impulsin. Tal postura se fundamenta en lo
establecido por el art o 432 in fine C.P.e. citado supra, en relacin a lA
..equiparacin que efecta con las partes, a travs del efecto extensivo de
la sentencia como as tambin su ejecucin.
Tambin el Cdigode la Provincia deC6rdoba prescribe sobre la legitimadn
pasiva, respecto de la cual establece que operar contra la contraparte.
entendiendo al respecto quien haya promovido la instancia.
Corresponde incluir el supuesto de los incidentes. tratados anteriormente
en el tem supuesto de los incidentes suspensivos'
Existe en la ley ritual referida una sola exce:x:in en el supuesto
incapaces Que no tengan representante necesario. La razn para tal . ere"
estriba en que esa carencia tde representante necesariol.le j
procedimiento, Lo propio es establecido en el arto 314 C.P.C.N. y
con el art 3966 c.e. ( m ) .
(Los efectos de este se producen una
esdarecer que stos pueden diferenciarse tanto desde 1
del derecho de fondo.
Tanto la ley ritual de Crdoba (art. 346) como la de la Nacin (art.
318) contemplan distintos supuestos. los que seguidamente n
analizan. teniendo en cuenta las instancias en que se declare. como
anteriormente se anticipara:
Primera o nica l1statlcia: Desde la ptica procesal. se extingue
relaci6n jurdica procesal, tenindose como no sucedidos los
progrew dt n/o Iimn. U/I oDsulcl4lo iMludibl, osrullitmlO mtpciol1allu la mlidad dI aCl/lf
instancia il1dtllw! (0/1 lo (or9'l procesal dt impulsarla, .. "
(1 [21 AH 432 e.p.c.: In/trvt!lCillvoIIHllana , .. 'El imerviniente tendrti las mi"",,
y derechos de las partes",
(! 131 Vnica, ob cit ..
i 1 [4) Cm [a C. y e Cba , 17/9/99. A [ NO 360, Trib. de origen. luzg 45" C. y e., _,.;
Marfa Leonor e/Csar A. Chaig . Ordinario". promovido el proceso Incidental ! e
demandddu solicitanoo la caducidad se su,pende ipsl) iure el principal -
1115) Art 3966 c.e. . La prescripcin COlre contra los Incapaces que tuvIeren
It'g<lb, Si Colrl:!'(ieJdn de rllpn:senta,Ju. clpl"ar 10 dls.1UtlSlu flOr el iH 3980' ,
282 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
procesales que se hubieren realizado.tn este sentido, la caducidad o perencin
de la instanda es un modo anonnal de culminacin del proceso (1161 .
\Sin perjuicio de ello. el derecho sustancial no sufre alteracin y
conserva incl ume su pleni tud (1171, La pa rte actora podr iniciar
nuevamente la causay;n un nuevo procedi miento, o juicio en tanto no
opere la prescripcin. e acuerdo a lo dispuesto por el arto 3987 e.c.
11 le P 1
'. or O tanto, ninguna de las actuaci ones ll evadas l cabo en el
proceso que perime pueden considerarse interruptivas de la prescripcin.
Otro tema es el de la perencin. es el referido a la mora del deudor.
Autores como Cazeaux opinan que la mora ex persona operada en el Q.HSO de
la accin judicial, queda sin efecto al operarse en sta la caducidad de la
instancia y en consecuencia el acreedor no puede hacer valer ninguna de
las ventajas derivadas de su extinguida voluntad interpelatoria. Por otra
corriente opina Borda, para quien cualquiera que sea la suerte de la demanda.
es inequvoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago. encontrando
ello suficiente para la constituci6n en mora.
r! 16) C.S I N 1984/61 19. 'CompllM<l SlIl)ft de La S.A.', "La de<!sin que !e<h<lw el
pedido de caducidad de la instancia no constituye sentencia definitiva en los trminos del arto
14 de la ley 48, dado que la necesidad de continuar actuando en el proceso no ocasion<l
perjuicio irrepar<lblc ni resul ta admIsible el remedio federal para cubrir agravios futuros e incier-
tos Adems. la excepcin admitida por la Corte Suprema a dicha doctrina se refiere a juicios
lJeados por vfa del recurso ordinario de apelacin en supuestos en que. a raz de admitirse la
caducidad pudIera haberse operado la prescripcin de la accin correspondiente. pero no es
aphcabJe cuando como en autos. [o recurrido es precIsamente lo COntl ali o. vale decird rechazo
de la perencin alegada
(117) Ferre! Mardnez y ob. cit .. p 615
(118) Cfm. c., e fam, !I Trab. de Maml lu.1rtz 16/5197. i n rl ' Prats yea_ SALC.I. d .... ....
Sem. lur. N" 1224.1. 80. p. 54 ' En materiadeperencin de Instanciadcbemosdistm" ..ur a) Cuando
la, "solucin I!S dt;.eatoria del petitono decaduCldad de instancia en principio no es sentencia
d@fln/VII b) Q)anc!o la pelent"in es admitida. el n.). tienededdidoque no contiene los requisi-
tos etlgidos para oonllgurar la sentencia definitiva a los fines de la revisin. sin que pueda la sala
los limites de su oompetenda <InalJzando Si la prescripcin se encuentra cumplid.:! porque
Impllcarfa conoceren materia alena los Irmlres de la instancia y prejuze:ar soble eventlJales derechos
que las partes deben hac!!" valer en otro juicio. Sin embargo, estimamos que tal criterio es aplicable
cuando no cabe la ms mfnima duda queel derecho no estA prescripto. por cuanto si se declara la
caduCIdad de la Instanaa e Iniciada la nueva acClOO se opone la presc:npcill y resu]tlI exItosa
aquella resolucin deJa caducidad de la instanda habtfa sidodefinrliva perola instanc.a casataria
ya llaMa quedado cerrada Si no existe la certeza debe habilita/Se la casacin pues es principio
Pitdficam!Ote Iceptado!O materia de perencin que la interpretacin debe ser restrictiva atento el
principio deCOfIII!I"VICIn pnxesal"lmayoria de los Dres Garda ABocoy Namur)
-.
Teorill General del Proceso 283
Es oportuno referimos aquf a otros plantees tales como: 1) la prueba
producida en el proceso perimido podr hacerse valer. razn por la cual 51
bien este instituto anula la relacin jurdica procesal. no destruye el valor
int rnseco de la prueba rendida. En su regulacin el arto 347 e.Re. marca
como excepci6n de la confesin ficta. mientras que el C. P.C.N. en la
redacci6n del art. 3 [8 no marca ninguna limitacin. 111 Sobre la
reconvenci6n. cabe expresar que los ordenamientos procesales referidos
en sus arts. 348 c.pc. y 318 c.p.eN. la incluyen en caso de declararse. No
obstante. a nivel doctrinario se opina que en caso de existir demanda y
reconvenci6n. estamos ante dos instancias separadas e independientes
sobre las cuales por la unidad del juicio el juez est llamado a pronunciarse
en una sentencia nica. lo cual supera esa independencia.
Instancias recursivas\,.La resoluci6n impugnada queda firme yejecutoriada.
con autoridad de cosa juzgada. Puede rratarsede una segunda o tercera sI las
leyes adjetivas las establecen o bien extraordinariay
\. Se produce la extJ!lci6n del recurso y dela firme la resoluci6n ,mllu
como ya dijimos. Sin embargo. Perrachione plantea en su obra (, el
que surge si ambas parles interpusieron recursos. pues debe
concepto de indivisibilidad de la instanda y el de independencia
Luego de referir posturas opuestas. concluye que la etapa recursiva no es ajena
al criterio de indivisibilidad de la instancia. por lo que cuando uno de los
recurrentes impulsa la tramitaci6n de su impugnad6n contribuye a hacer avanzar
el desenvolvilllierlto de la segunda impulsanoo el procedimiento hadlt
el dictado de la tl l(]) .
Instancias incidentales: Por cuestiones de economa procesal. se contempla
en el c. p. e en su art. 346 inc. imposibilidad de promover otro incidente
por la misma causa. Debe tenerse en cuenta que se t rata de una r
accesoria y que noafecta la misma suerte de la principal. aunque s a la
como ya se refiri6.
(1 191 Perrachione, Mario. Prrmcil1 de Alveroni. Cba_. p. 10 1
H20lCm 'i'Cy C.Coo ]JI 0/96 A 1 N 236. Trih d4!:orieen' fl7C.y
(l "Knego. RiCdldo el Maciel. Ose"r -Orurl lario": ... El nueo.o
,od;"
. 348). Vigencia del texto antel1or. que no contenla esta r!lla. 1M) Cl1IbII
adoptar una solucin semefante en base a una SImple construccl6n o lucubracin tknlC. no
plasmada en una concreta dIsposicin lella[
CAPITULO XXI
Modos alternativos de
resol n de ietos (1)
Sumario: I Introduccin. 2_ Concepto y caracteres 3. Clasfi-
cacin. 4. Medios alternativos en particular. 4 1, Arbitraje, Concep-
to. Fundamento. 4 1 2. Clases y procedimiento, 4.1 J Caracteres 5.
Mediacin. 5 I Concepto y regulacin legal. 5. 1 2. Caracteres, 5 1.3
5. t.4. El med!:::1cr 5.1.5. Mec:x:n ;>enilt. 6. Cone:
liacin.6.1 Concepto. Fundamento. 6.2. Modalidades 7. Negocia-
cin, 1.1 _ Concepto y caracteres.
1. lnlroduccin
El proceso, tradicionalmente, ha sido el instrumento idneo
construido por normas procesales para lograr la realizacin del derecho
sustanci al m. Presenta unidad conceptual. pues se trata de un ente
abstracto que se manifiesta en la realidad emprica a travs de diferentes
procedimientos. No es susceptible de idealizarlo en una sola figura procesal ,
sino en mltiples trmites que se agrupan en distintos tipos, atendiendo
a diferentes caractersticas. Sin embargo, puede sealarse una faceta
JI) Este puntO ha sido tomado de la tesis de la Ora Cristina Gonzlez de la Vega de
Opl. "Medios alternativos de solucin de conflictos', publicado en LinMlllitlltos ptJm un
proaso (ivilmMWro Ediar, Bs. As_. J 997
(2) CJ ari Olmedo. Jorge. Depalma. 6&. As., [982, I L p_ 126.
286 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
comn en ellos, que se manifiesta en que el proceso judicial es tpicamente
contencioso. Esta institucin netamente adversaria!. ha sido la salida
que tradicionalmente la ley otorg a los conflictos de los justiciables. en
la que se visualiza un sujeto en situacin preponderante y munido de
pOOeres coercitivos ejercido en el marco de la jurisdiccin.
La cultura de nuestro tiempo se caracteriza por la tnica individualista
Que tambin se refleja en las estructuras judiciales construidas al servicio
de sus intereses. Es as que el juicio es concebido como una lid que
resguarda la vigencia de los derechos subjetivos particulares, mediante la
intervencin de un juez esttico que dirime el conflicto. El Estado se
limita a proporcionar el instrumento para que aquellos que se consideren
afectados puedan hacer valer sus derechos.
Es as que el proceso se fundamenta en el principio de la lgica formaL
que se apoya en la construccin racional efectuada por un juez que dirige
formalmente el litigio, y desvinculado de las circunstancias contextua les
que no se encuentran en la Vida del expediente, y que, a veces. conduce a
soluciones injustas.
El proceso actual transita dificultades que se manifiestan confonne
ensayos doctrinarios y encuestas efectuadas por distintas instituciones.
en baja legitimidad social. lentitud y onerosidad del sistema. Estas
circunstancias conspiran e impiden que el proceso judicial pueda cumplir
con su finalidad pacificadora.
En casi todos los pases del Viejo y Nuevo Mundo la administracin de
justicia reneja problemas similares, que se pueden sintetizar en la sobrecarga
de los tribunales e inercia o lentitud en los trmites de los juicios.
En nuestro pas. el sistema judicial, manifiesta dificultades similares.
que se relevan en la faz operativa y que conducen a un desenvolvimiento
poco funcional y de congestionamiento.
Esta situacin preocupante I!am la atencin de los estudiosos
europeos y del mundo. EJlo se puso de man[festo en los distintos eventos
clentfficos, pero ms lentamente en otras regiones. especialmente. en
Latinoamrica. En efecto. en estas latitudes se ha puesto empeo en el estudio
dt" las normativas generales y contenidos tericos. olvidando e! aspecto
operaclonatlvo. Es asT como los juristas argentinos se han interesado
mayoritariamente por el estudio de lo dOf;:m:Wco ms que por idear
perspectivas que mejoren la administracin de justicia en orden a preservar
10& valores de eficacIa. Igualdad y seguridad.
Srn embareo, hoy no se discute sobre la existencia de otras formas o
para resolver las contiendas. distintas al juicio contencioso.
Teorfl Generaf del Proceso 287
En nuestro pas, contamos con algunos atisbos de solucin a modo
de nuevas propuestas que tienden a descomprimir los tribunales. En esta
ptica se pretende encontrar como alternativa de la jurisdicd6n caminos
consensuados o nuevas formas de solucin de los conflictos. Se advierte
preferencia en adoptar tcnicas informales de resolucin de conf1lctos.
tal es como la conciliacin, mediacin y arbi traje. Prueba de ello es ('1
decr. ! 480/92 que declara de inters nacional a la mediacin.
est ableci ndola como experiencia plloto en la Capi tal Federal.
Posteriormente, a travs de la ley 24.573 Y de su decr. reg. 1021/95 se
prev la mediacin con carcter obligatorio por un lapso de 5 aos,
Por su parte. la provincia de Crdoba tambin ha incorporado la
mediacin en fonna paulatina a su legislacin. En un primer momento, se
ocup de esta forma alternativa a modo de experiencia piloto, hasta la
sancin de la ley 8858 que la incorpor en forma definitiva m.
El arbitraje como mtodo alternativo se encuentra regulado en
todos los cdigos procesales. pero est encorsetado dentro de un
pesado y complejo que lleva a que no sea utilizado.
La conciliacin es la institucin que ms vigencia ha tenido a lo
del tiempo. que est incluida en todos los cdigos procesales (art.
C. P. c., art. 40 de la ley 7676 Y art o 36 c. P: P.) y que, actualmente, ha sido
remozada y es propuesta en forma asidua y reiterada, tanto para etap.:1
pre e intraprocesal. Tambin se utiliza para lo judicial. lo administrativo, lo
sustancial y lo fonnal.
Podemos concluir que existe una tendencia transformIsta y de
desplazamientos que tienen por objeto lograr un cam bio en la funcin de
juzgar, y que apuntan. en definitiva. a la reconversin del Poder ludldal
2. Concepto y caracteres
Los denominados medios alterna tivos, son instituclone ..
jurisdiccionales de naturaleza consensuada y. por ende. diferentes a
establecidas para el proceso judicial que tienen por fin soluciOnar
!lila ley 8858. publicada en el B O .. 14moo. reglamentada pofel dr 1713100, dlcllrl
la mediacin de Inters pblico provincial y la como una In<ilancl a obUgltorll PlI'I
cierto tipo de aStJl\!OS
268
Ferreyra de de la Ala - GOOl.jJez de la Vega de Opl
Controversias enue los particulares. Se muestran como opcionales frente a
la jurisdiccin y su eleccin depende del disenso de las partes involucradas.
Los medios alternativos presentan el comn denominador de ser
equivalentes o susti tutos del proceso judicial. Tambin se les ha asignado el
carcter de ser supletorios o auxiliares del proceso. Fero la nota que los distingue
es que constituyen formas diferentes del mcx1eJo adversaria! que se manifiesta
en Jos procedimientos ordmarios.
La diferencia estriba en la naturaleza consensuada y en la forma en que se
manifiesta la voluntad de decisin. En efecto. se trata de medios, instituciones
o tcnicas. a travs de las OJales se arriba a una solucin no por un juicio lgico
de un juez comn, que implica la subsunci6n de los hechos en la norma que
aplica al caso concreto. sino a travs del consenso reconocido por las partes al
sujeto que acta como dirimente o como artfice facilitador de la solucin,
Por regla general, estas nuevas figuras se alejan del mtodo adversaria l
y encuentran poSibilidades al decir de Gozani (en otras de menor encuentro
conflictivo en donde la tcnica de resolucin y debate se acuerda voluntariamente !I
sin que est ninguno de los litigantes obligado a recum'r al servicio que se ofrece,
como s ocurre Cl.Jn el proceso iudicial> 14).
Los medios alternativos presentan caracteres propios que les otorgan
identidad y les dan autonoma. Ellos pueden ser reseados desde distintos
As,
desde el punto de vista de su implantacin son procesos voluntarios y
consensuaOOs;
desde el punto de vista del trmite, se caracterizan porque los sujetos
involucrados :x>Seen amplias facultades de disposicin para acordar sobre el
procedimiento: rige en su trmite el principio de informalidad y de
confidencialidad. Tambin receptan los principios de personalidad, en el
cumpllmientode sus actuaciones. y el de cooperacin;
desde el punto de vista de su objeto, el derecho sustancial que a travs de
ellos se acta debe ser disponible.
----
(4) Esta es la posiCin de Go.z,a[ni, Osvaldo, adoptada en su obra FormllS alttlllwjl/Us para
/a fesa[IICil1 de mfliclb! , Depalma, Ss, As. , 1995, ps. 10/11.
voluntario y de consenso'. al cual nos. hemos
la necesaria aceptaci6n bilateral de acudir a la
rormas El marco de la libertad para acordar limitado pOr
de las leyes de fondo. Las facultades de
le manifiestan en la posibilidad de eleccin del medi o S1I10 ,
durante todo el trAmite, En efecto, el marco I
pa
rtes est referido a ciertos aspectos de su desarrollo. Asf
da
'
1 requerido pueden acor r
tanto el que reclama, como e ,
cumplir alguna actividad ya sea con mayor o
por ley. Tambin podran ser motivo.de acuerdo otras
oo",)I,j', por ejemplo la modahdad de las .
mfnlmas se deben y tambin sobre la
que Intervendr en l como conductor. ,
implica que se desritualiza el
da,; " La informalidad tiende a desactivar el
Imponer en los suietos concienCia ?e la
para la solucin del conflicto, A debe
de devaluacin del Imglo adversarlal
tfcnicas de solucin de conflictos diferentes de la
Ello, por cierto, contribuir a lograr una mayor fluidez en
y flexibilidad en los resultados. .
la tramitacin de estas nuevas modalidades de
. ' de 'inmediacin dbsoluta" y tambin otro
vtnculado a l que es el de "personalidad". Esta idea a 101>
alternativos postula que el sujeto que interviene co.mo dinmejtt
efectivo conductor del proceso y tome contacto 001'1 as
n las modalidades que imponga el medio
el de personalidad, complementano del J
, I 1 d'ble de las partes durante todo el trmite o
presencia ne u I . I
.- As por e,emplo, se impone la comparecencia
acLUS. , d ed' '6 e 1 las de
los contendientes en las audiencias e!11 laC! n y r1a
La ' cooperacin" se presenta como .regla nSita y necesa
alternativas jurisdiccionales y se toma impreSCindible para su
lDs deberes que pesan sobre el justidable, que debe
----
(5) Morello. AullllstO MerlO, Los ahog;ldof, Abeledo-Perrot. es. As.
199), p, liJa,
290
Ferreyra oe de la Ra Gonmlez de la Vega de Opl
valores que le ataen como obligaciones calificadamente especficas, y a
satisfacer con rigor, porque, como ciudadano ci udadano- lo que
ocurra al servicio de justicia para nada le es ajeno. Nos referimos al principio
de solidaridad y al deber de cooperacin con los fines pbli cos a que
responde el proceso civil moderno 101.
Cabe sealar que para el saludable desarrollo de estos medios. debe
idearse un control de gestin referido a los aspectos de legalidad del trmite,
Que puede ser solicitado por cualquiera de los involucrados. Esa misin
puede ser llevada a cabo ya sea por jueces de la jurisdi ccin, por funcionarios
especiales o por ambos en una tarea conj unta y complementaria.
Las ventajas que ofrecen los caminos alternativos se manifiestan en la
mayor reducd6n de los tiempos y en la economa de gastos y en otros
aspectos que frente al proceso judicial muestran notorias ventajas operativas.
3. Claslllcacln
Los medios altemativos. considerados autnomos. encuentran sitio
dentro de la clasificacin de los procedimientos. pero ocupando un sector
propio. En este sentido. nos pennitimos delinear el siguiente esquema:
l . Procesos amtenciosos; que comprenden al proceso judicial clsico;
2. Procesos diferenciados: abarcativos de asuntos de menor jerarqua y
complejidad. tales como la justicia vecinal o de las pequeas causas;
3. Medios alternativos: que comprenden salidas diferentes al proceso
judicial y que se manifiestan a travs de la mediacin. arbitmje. negociacin
y conciliacin. EJ establecimiento de estos medios brinda una apertura a
lo que MoreJlo denomina 'justicia privada" rtl.
Como se apunt. los medios alternativos son autnomos. no encuentran
una regulacin acabada y completa. sino que se encuentran en plena
gestacin. Estas soluciones alternativas. da a da cobran mayor vigor y
ponen de manifiesto que el proceso judicial no debe estar en el centro sino
en la frontera. y as acudir a L cuando estas nuevas fonnas hayan fracasado.
(6) MorelJo. Los obogadiJS. ob. cito p. 97.
(7) Vase Moreno. Augusto \1aro. lA rtforllla dt la jr4sticia. Platense _ Abeledo. Perl'Ot.
Ss. As .. [991. p, 72
TeoII General del 291
Medlol ollemotlvol en particular
l . Arbitraj e. Concepto y fundamento
El arbitrale ha sido previsto en todos los cdigos procesales desde
. data y no obstante su antiQedad es una institucin poco utilizada ya
que solamente se recurre a ella en los casos que resulta impuesto por la ley.
El arbitraje se configura "como un medio vol untario de lieterocomposici"
dispositiva de conffictos intersubjetivos. alternativo y CllJ1diciol1CJlmente excl uyente dit
proceso judidaI, que proporciol1a una dtcisin definitiva. irrel!0C46le !I ejecutiva" (81 .
El arbitraje es un proceso similar al judicial. pero menos formal, por
regla. no est regido por el principio de legalidad. En l interviene el rbitro
que es un juez, aunque no oficial y de condiciones diferentes.
Los particulares pueden resolver sus diferencias a travs del sistema
d juicio arbitral. Ell o implica que el diferendo ser solucionado por la
intervencin de sujetos elegidos por los interesados que se denominan
rbitros o amigables comlxmedores.
La ley admite que en determinados casos ya sea por voluntad de
las partes o en virtud de vnculos existentes entre los contendientes
ciertas cuestiones especiales tengan otra t ramitacin distinta y fuera
de la jurisdiccin com(m.
De tal manera. las partes sustraen del mbito de los jueces y tri bunales
la resolucin de ciertas controversias. Ello no implica la renuncia al derecho
de acudir a los jueces comunes, por cuanto por regla general la ley establece
mecanismos de control de la actividad desplegada ante los rbitros.
EJ arbitraje. xlrdefinicin. implica la exclusin de los6rganos judiciales
estatales para la resolucin de una controversia ya sea por voluntad de
las partes o de la ley. Por ende. los rbitros reciben sus facultades
directamenle de los contendientes o en su caso de la ley.
Actualmente en su reformulacin se nos presenta como una
atractiva va alternativa del proceso judicial y que persigue fines
especficos tales como: achicar la masa li tigiosa, descongestionar lo,;
tribunales 'l. adems. consegui r logros adicionales tales como economf;
de gastos y de tiempo.
(81 Roca Mar!fnez, los Marra. IVhirait t itr51itucHlUl!S r(rAln, Bosch, &lrcelon. 1992. p 12.
292 Ferreyra de da la Ra - Gonl!lez da la Vega de Opt
Nos estamos reAriendo a una nueva concepcin dearbitraje absolutamente
remozada, El arbitraje. como mtodo alternativo de resolucin de conflictos,
presenta un enfoque aggiornado y dotado de caractersticas de modernidad
que comulgan con nuestra realidad sociocultural. La tendencia renovadora
del arbitraie se maniflesta en casi todos los pases.
El arbitraje encuentra sustento en el deber genrico y constitucional
del Estado de administrar justicia. Ante una situacin de confl icto
intersubjetiva de intereses es menester su intervencin a travs de los
rganos jurisdiccionales para la solucin del caso. Sin embargo, en algunas
hiptesis, los particulares pueden convenir sobre el desplazamiento de!
poder de decisin y sobre el modo de solucionarlo. Esta facultad de
disposicin de los justiciables es reglamentada por el Estado al fijar un
procedimiento distinto del judicial para lograr la satisfaccin de sus
intereses. Eno se refleja en la mayor o menor nexibilidad del sistema. Los
lmites objetivos que el ordenamiento jurdico impone estn dados por la
frontera eXIstente entre los derechos disponibles e mdlsponib[es. En efecto.
todas aquellas cuestiones que afecten al orden pblicO o [o
comprometieren no podrn ser sometidas al arbitraje.
Cabe sealar. sin embargo. que el arbitraje cualquiera fuera su modalidad
responde o debe responder a la garanta del juez natural preconstituido
por ley, ya sea porque las partes lo pactan o esta jurisdiccin surge en
virtud de una disJ.X>Si cin legal lO!. Tambin debe ajustarse a las pautas del
debido proceso legal adjetivo. previsto en el art. 18 C.N ..
4, 1,2, Clases y procedimiento
Tradicionalmente. el arbitraje ha sido distinguido. atendi endo a su
origen. en forzoso y voluntario. y atendiendo al procedimiento y pautas
Que deben seguirse para resolver la cuestin. en de rbitros iuris o de
amigable composicin ( 101
(9) No hemos delado de analizar la posicin sustentada por el Dr. Mariano Arbons en el
sentido de que el proctsa arhitral se nos prtseHta como ulla aapd6/1 ti la regla fUHMmtn11l1 que I!S ti
amu rlo de jUl'l llaturallj rOMo N/iqrosammlt. la alificacill tsr;wial /jIU tlCprtWlltll1t {usriqa
nlustla mSlitucilI ti! Sil tltt. 18" (Afbons. Mariano. Nllfumlao jurfdie/! del pnxedimitll/o!! de las
imrit,dOl1ts [ldsiw$ dtl proceso arbitro/. cap. nI. 0-93. Zeus. t. 59.
(10) Vase. A1sina ob. cilo p. 23; Palacio. ob. CIt. . p . 7 Y ss ..
la
el voIuntarto cuando la decisin de someter el dile.encb
de la libre detenninadn de las partes. Ellas ante UIII
connk:to deciden espontneamente someterse a la dedslfi
para lo cual se puede suscribr un compromiso arbitral.
es forzoso cuando su exigibllldad es consecuenda de un
previO o deviene de la aplicacin de una disposicin letal
caso. las partes han concertado. de a.ntemano. 51 exlstlert
. derivado de una relacin jurfdica. ste ser ventilado y
travs de un procedimiento arbitral, por ejemplo, en el
al celebrar un contrato. en una de sus clusulas. pueden
las cuestiones que se susci t en derivadas de ste.
travs del procedimiento arbitral. Adems. pueden
m" .. alternati vas para la decisin. como por ejel
O la forma de elegirlo. los trmi tes a se{!luir hasta la oblte
i y, en su caso. la previsin de si se admitir o
las impugnaciollPs.
el segundo caso. el legal o rorzoso. resulta obligada su .do
de dis)XIsiciones sustanciales o formales que 10
erolpi<". para determinar el precio de la locacin de servicios.
hubiese pa<:tado el precio (art. 1627 c.c.): resolver con
vecinos (art 2621 c.c.); o ante la diferencia de
cas cuando existen obligaciones de pago {art. 2621
en el caso de vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas
en las calidades entregadas (arlo 476 C.Com.l; para la declsi6n
dificultades suscitadas sobre la interpretacin de las cartas de
recomendacin 'arto 491 C.Com.l : o cuando el dao sufrido por un
o cargamento pueda consi derarse averfa y deba ser pagado por
asegurador (art. 1324 C.eom.l.
Otras veces. el carcter de impuesto deriva de normas adjetivas.
en algunos sistemas procesales 10 establecen en forma vinculante.
el caso de nuestra provincia y la de Santa Fe (arts. 603 C.P.C. y 417 e
la Peia. de Santa Fe). Ambas legislaciones contemplan el arbitrale
para los juicios declarativos generales. entre parientes dentro I
grado de consanguinidad o segundo de afinidad y para
relaciones jurdicas (juicios de cuentas. complicados y
la determinacin de las bases necesarias par-a hacer posible la
de la sentencia cuando sta as 10 disponga. y para las dems
que expresamente detennine la ley).
El arbitraje de iure implica un procedimiento seguido conform I
normas procesales del sistema adjetivo correspondiente. cuando no ..
,
294 Ferreyra de de la R6a - Gonzle:z dala vega de Qpl
hubieren efectuado convenciones al respecto. Ello significa que se
observar el trmite de derecho y se sentenciar con arreglo a las
prescripciones de la ley. En cambio, la amigable composicin permite llevar
adelante un procedimiento sin sujecin a formas legales, pero tomando
las previsiones necesarias para el resguardo del derecho de defensa en
juicio. El amigable componedor resuelve la controversia a conciencia, ello
implica que 10 har a travs de la equidad y honradez que surge de su
ntimo convencimiento y leal saber y entender.
En la actualidad el arbitraje presenta distintas manifestaciones, que
lo distinguen en arbitraje de derecho pblico y de derecho privado. A
estos efectos se identifican distintos elementos del arbitraje para
individualizarlos. As desde el punto de vista subjetivo, el arbitraje es p6lico
cuando uno de los sujetos que interviene pertenece al mbito del derecho
pblico. En tanto que en el privado los sujetos se encuentran en una
situacin de i8ualdad. Teniendo en cuenta el objeto de ambos. se advierte
que en el pblico las cuestiones controvertidas que se someten a l son
de naturaleza pblica. en cambio. cuando el conflicto se refiere a intereses
privados. el arbitraje ser privado.
En nuestro pas. ex.isten tribunales arbitrales privados. que funcionan
en instituciones. a los efectos de resolver los conAictos de sus asociados,
como por ejemplo: la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. que interviene
de acuerdo a prescripciones estatutarias, o el Tribunal Arbitral del Colegio
de Abogados de San Isidro. elctera.
Los privados pueden estar consti tuidos permanentemente como
institucin o bien ante el conflicto requerirse su formacin. En este sentido,
como seala algn autor de prestigio, la regulacin de estos tribunales es
bastante profusa y no se rige por un patrn comn. Sin embargo. se
advierte algunos aspect os recurrentes. en lo atinente a las condiciones
para ser rbitro. las causales de recusacion. etctera.
Otra modalidad del arbitraje se manifiesta en el intemo o nacional e
internacional. La distincIn depende del ti:::o de documento que genera la
jurisdiccin arbitral. de los sujetos que intervienen, de la legislacin que
se aplica para llevar adelante el procedimiento y de! dictado del laudo. En
esta idea podemos afinnar que el arbitraje interno implica un procedimiento
por el cual se resuelve un conflict o entre sujetos de derecho privldo. y
mediante la aplicaCin del derecho adjetivo del pas. En cambio, estaremos
frente al arbitraje internacional si se desencadena como consecuencia de un
convenio entre personas fsicas o jurdicas diferentes. En este ltimo caso,
el conflicto puede ser dirimido por terceros designados por las partes
TtotIl92116'" 081 PJQCIIO
como rbItros o a travs de organismos'
een sus reglamentos propios y competendas especificas II'!.
sealar. por ltimo. vinculado a este punto, que el arbitraje
autnomo y se diferencia del proceso tradicional
tambin del juicio pericial o peritaje arbitral
ltimo. la diversidad se manifiesta desde el punto de vista
el juicio pericia o peritaje arbitral reconoce una finalidad pro
tanto que en el juicio arbitral propiamente dicho, se dirime
El trmite que se sigue ante estos sustitutos procesales se
-juicio arbitral ". Este procedimiento supone una i
ms plstica que el genrico y tradicional proceso judicial. Ello e6
desde muy antiguo se consi der que la forma para
diferencias era consultar la opinin de una o ms personas
confianza a fin de que dirimieran el conflicto. Sin duda. ha sido la
forma o al menos una de las ms remotas y pacficas de resolver
controversias. junto con la transaccin.
Esa referencia continua del arbitraje en la evolucin histrica
derecho procesal. seala que este instituto constituye una de
naturales prximas a los pi'lrtirulares para
sus conflictos.
En un enfoque sociolgico puede decirse que arbitraje es la
exploracin de la comunidad en aras de lograr justicia y que ha
la ruta hacia el proceso judicial. Sin embar80, ello no signiFi ca que
Institucin del arbitraje sea del pasado. por el contrario. puede
que ha sido y es una compaera permanente de la jurisdiccin 'l. por
tanto. detenta el valor de una importante alternativa.
La jurisdiccin propiamente dicha, es decir, la judicial.
controversias romnica mente. en funcin del principio de legalidad
justo lo que se adecua a derechol; en cambio. en la decisin arbitral
aequo et bOllO) prevalece la idea de equidad.
-
(lll Cabe citar los tratados formalizados en el mal co del Mercosur. que
conocimiento y decisin de los asuntos que se susciten entre particulares
contrillOS comerciales iI tribunales arbitrales ud IlIx o institUCIOnales. Al respecto,
Protocolode Brasilia para la Solucin de Controversias del Mercosur. que regJ.amenta I'l.n
111. del Tratado deAsunci6n. incorporado por ley 24 102 del 17/6/92. Acueroo sobre Arbltr."
Comel<:ial en el Mercosur.lncorporado por tey 25 223 del 2411 1199
(121 P.1laclo. Twrado .. t IX. p 181; A154na. ob CIL. ps 88 y 89
296
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Qpl
4.1.3. Caracteres
El arbitraje se manifiesta en forma diversa en las dist intas
legislaciones: sin embargo. se pueden sealar algunas coincidencias que
permiten su caracterizacin.
En primer lugar. apuntamos que se utiliza el arbitraje como un medio
para resolver un conAicto; por lo tanto, tiene como antecedente necesario
una hiptesis conflictiva o de discordancia de voluntades. Su objeto es
una pretensin. es decir, un conflicto fundamentado en hechos con
relevancia jurdica. Ello implica que puede ser utilizada para dilucidar desde
desinteligencias en algn aspecto de una relacin jurdica hasta un
verdadero conflicto. Sin embargo. por regla general. existe un convenio
previo entre las partes para someter el diferendo a la decisin de rbi tros.
Se acude a esta modalidad. habitualmente, por existir un descreimiento
en el sistema judicial. o para obtener un pronunciamiento con mayor
celeridad o que insuma mellas costos. El arbitraje opera como una va
excluyente del proceso judicial.
En segundo lugar. el procedimiento arbitral se desarrolla con la
intervencin de un tercero en calidad de rbi tro. Se trata de
heterOCn')lpOsici6n ya quP 1" 50lun del caso 1 .. proporcinnd Ull C;IIjPrO
distinto de las partes que interviene con facultades decisorias; la resolucin
que dicte vincula a as partes 11,.
E! terce r carcter que advertirnos est dado en la preeminencia e
inferencia del elemento volitivo en el procedimiento arbitral en ciertos
tipos de arbi traje. En efecto. generalmente, son las partes quienes
deciden sobre el cundo, el cmo y el por qu del juicio arbitrll. A su
vez, son ellas las que determinan el alcance del compromiso desde el
punto de vista procedimental y la materia sustancial. Sin embargo, el
arbitraje histricamente en los cuerpos formales antiguos y aun en los
actuales, se impone para algunas cuestiones 1
1
.1, pero, adems, se prohfbe
o se limIta para otras.
El cuarto elemento que tipifica al arbitra je. se manifiesta en q u ~ la
materia sustancial que puede ser dirimida a travs del procedimiento arbitral
(131 Rabones. le denomina sistema de heterocomposicin privada (vase Arbons.
ob. cit .. Cap. rv, Zeus. t. 59, D-1 43.
(14) En pases como Portugal, Mxico. Argentina o Chile se regula el arbitraje voluntario
y el forzoso (Roca Martinez. ob."Crt p.311.
1
Teorla General del Proceso 297
debe pertenecer al campo de los derechos disponibles. Ello implica que
la categor!a de las pretensiones debe estar referida a cues tiones
generalmente de naturaleza patrimonial que puedan ser dispuestas
libremente por los sujetos. Esto es as. por cuanto si el conflicto se refiere
a intereses indsponibles como asuntos penales o relativos al estado de
las personas p a otros Que de alguna manera afecten el orden pblico del
Estado, estaa vedado su empleo. En el arbi traje, tiene preeminencia el
factor de voluntariedad ya que reconoce como origen, el acuerdo de partes.
Por ltimo, sealamos, que la decisin que se obtiene mediante el
proceso arbitral es, en principio, defmitiva e irrevocable para ambos sujetos
procesales, para actor y demandado. El laudo puede o no ser revisado en
sede jurisdiccional; destacamos, que la persona del rbitro goza de tociof>
los atributos y facultades que ostenta un juez jurisdiccional pero carece de
coertio !I ejecutio. por lo que para la traba de una medida cautelar o para la
eventual ejecucin de sentencia debe concurrir a la sede jurisdiccional.
5. Mediacin
5.1. Concepto y regulacin legal
La mediacin es asumida como un mtodo no adversarial de resolucin
de conflicto. que se presenta como una tcnica que tomar diferentes
modalidades vinculadas al procedimiento judicial. segn la legislad6n la
admita. Esta institucin tiene caractersticas propias, que pueden hal' l
a su utilizacin como tcnica o a su incorporacin como mtodo
altemativo de resolucin de conflictos. En este ltimo caso es una actividad
complementaria para la realizacin de un juicio.
La mediacin puede ser conceptualizada como un procedimiento !lO
adversaria! aceptado voluntariamente por las partes, en el que un tercero
neutral. ayuda a stas a que en fonna cooperativa encuentren un acuerdo I
Constituye un esftlerzo pautado y facilitador de la comunicadn erme
las partes al que pueden acudir voluntariamente los particulares y asf evitar
el camino judicial.
I t 5) Gonzlez de la Vega de Opl. Cri stina LintllmitHws 1M/a WII proceso civil ",od,r"6, Edil'.
as As, 1997. P 305.
298 Ferreyra de de la Ra - Gon7lez de la Vega de Opl
Se le asigna el carcter de no adversarial porque en su conformacin
no existe un tercero que suple la voluntad de las partes decidiendo,
sino que ellas actan juntas y cooperativa mente. A travs de la mediacin
se persigue alcanzar un acuerdo superador de la disputa en base a la
cooperacin y a la comprensin del problema por parte del otro. La
decisin a que se arriba. generalmente. conforma el asunto de acuerdo
a Jos intereses de las partes.
5.1.2. Caracteres
Se utiliza el trmino mediacin para describir un conjunto de prcticas
encaminadas al auxilio de las partes. en procura de lograr una adecuada
comunicacin con fines de avenimiento. Por ello. sus caracteres sor.:
flexibilidad. informalidad. confidencial idad y agilidad.
La mediacin se caracteriza por ser informal. Ello implica que su
desarrollo no est sujeto a reglas espeCiales, pero no es totalmente
ajeno a ellas. Se establecen reglas mnimas de actuacin que condicionan
el desempeo de los sujetos involucrados y que de antemano indicar
el mediador. El las const ituyen criterios o pautas de conducta
consensu:::ld.::.s. J que los sujetos en conflicto acorr.odarn su
desempeo. Por ejemplo. se podr consensuar que las partes se
concedan espacios de atencin y se escuchen mutuamente fijndose
tiempOs al efecto: asimismo. se consignar la utilizacin de un lenguaje
neutral carente de subjetivismo. etctera.
La mediacin es fl exible al permitir al mediador moverse en un amplio
sector limitado por formalidades mnimas. A tal efecto. se impondr una
tnica distinta al procedimiento, segn lo requieran las caractersticas
de! caso. Por ejemplo: se tendr en cuenta para abordar una mediacin
formal la cali dad que tengan las partes afectadas por la disputa; la
naturaleza del asunto conflictivo, etctera. Tambin se podr encarar una
mediacin menos formal, utilizndola como mtodo de comunicacin
entre suletos de sociedades cooperativas. vecinos. integrantes de un
consorcio de propiedad horizontal. etctera.
La informalidad. por ltimo. adquiere su grado ms intenso en los
conflictos relativos a las relaciones de familia. En definitiva, su mayor o
menor informalidad ser inversamente proporcional a la menor o mayor
compleji dad del asunto y a la naturaleza del derecho afectado. Esta
ductilidad que manifiesta la institucin la convierte en una herramienta
sumamente til para Superar las controversias.

Teorfa General del Proceso 299
Otro aspec.to saliente de la mediacin es el de la confidencialidad
que debe garantizar la reserva de las expresiones vertidas durante el
desarrollo de la mediacin. Es que en muchos casos la instancia se
mueve dentro del campo del derecho a la intImidad, de jerarqufa
constitucional. y su proteccin debe estar Por ello. los
asistentes a las sesiones deben guardar absoluta reserva sobre todo lo
acontecido. con el compromiso de la no divulgacin de lo hablado y
de la imposibilidad de que esa informacin pueda, posteriormente.
utilizarse en contra de alguna de las partes.
El procedimi ento de mediacin se caracteriza por ser gil y rpido.
Por regla general, el desarrollo de la mediacin insume poco tiempo o al
menos se lleva a cabo en un plazo menor que el proceso judicial. Algunas
veces. requerir de varias sesiones para poder resolver la disputa y. en
otras. arribar a la solucin en un solo dra. Esto significa que la dimensIn
del tiempo estar dada por la importancia del caso. por la habilidad del
mediador, por el grado de cooperacin de las partes. etctera; por fin . se
establece un lmi te en el tiempo para el caso en que no se arribe a un
acuerdo. y queda de esta fonna expedita la va judicial.
5. 1.3. Fundamento
La mediacin encuentra sustento en la ineficiencia del sistema
judicial que se manifiesta en la acumulacin de causas. en la lentitud y
morOSidad de los tribunales que resultan incompatibl es con las
necesidades de nuestra sociedad.
El tema origina preocupacin a nivel general y hace surgir la necesIdad
de encontrar otras alternativas. As se han intentado paliativos, tendientes
a superar el aspecto funcional de 1<1 administracin de justicia y algunos
tambin en la faz procedimental. A esta idea responden las
vinculadas a emplear ms recursos humanos y materiales o a su reaslanac!n
tratando de obtener una mayor racionalidad en la administracin de justicia.
A pesar de ello. como lo ha demostrado la experiencia recogida en nuestIQ
pas, estos intentos no 100raron los fines propuestos.
En este orden de ideas. aparece la mediacin como un
adecuado para la resolucin de ciert os confiictos. Este
contribuye a lograr fluidez en [as relaciones interpartes y en adoptlir ..
decisin conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.
Tambin reconoce fundamento en la funcIn preventiva que ofrece.
En esta idea se hall diseado orgaJ1izaciones destinadas a dlsmlnl.jlr
300 Ferreyra de de la Roa" Bonmlel de la Vega de Opl
las condiciones estructurales y pautadas de aparicin de conflictos (161.
De esta forma se pretende anti cipadamente evitar que se generen y
se afinquen conflictos disminuyendo las condiciones que hacen
probable su aparicin.
EJ xito de la mediacin apareja una disminucin del material litigioso
en el sistema de administracin de justicia y, en definitiva, contribuye a su
descongestionamlento.
La mediacin tiene la virtud de cambiar la postura contraria de las
partes y potenciar su actitud conciliadora. Por ello, se ha dicho que la
adopcin del mtodo genera un crecimiento moral en las personas y en
la poblacin en general. Esto es asi, ya que su aceptacin no slo puede
implicar la satisfaccin de intereses individuales, sino que los sujetos se
vern beneficiados al saber encarar mejor sus problemas y aprenderlos a
resolver de un modo creativo y pacffico 1111.
Tambin se justifica en la idea que su adopcin permite ('onstruir
para el futuro, puesto que no se indaga sobre el pasado,
estableciendo culpas o deslindando responsabilidades. sino que, por
el contrari o, se pretende detectar el punto discordante y encontrar
una sol ucin al problema.
5. 1.4. El mediador
Conforme 10 expresado, la mediacin es una institucin o una
Tcnica de gnesis extraprocesal. que puede ser utili7da para SllPf'rar
un diferendo.
Internacionalmente, la mediacin, ha constituido una forma pacfica
para solucionar conflictos, como una salida diplomtica. En este plano
se advierte en la Primera Conferencia de la Paz de La Haya, el esbozo de
la figura del mediador. al explicitarlo como un conciliador de las
reclamaciones antagnicas y apaciguador de los sentimientos de agravio
entre los pa{ses desavenidos. La mayoria de los postulados de la mediacin
han sido tomados del derecho internacional. traspolndose al campo
del derecho privado, en el que resulta asistida por los principios que
Informan a instituciones afines.
,16) Bianchi, Roberto A .. MtJiaci6ti pftiuida/ !I conci/iaci6n, Zavalfa, es. As , 1996, p_ 67.
117) Hlihlon. Elena. A1varez. Gladys. MtdiadII (XIra rtsO"'w col/flj(.los, Ad- Hoc, Bs. As.
1995, P 222.
Teorta Ceneral del Proc.o 301
Con la nomenclatura de mediacin, se alude tanto a un procedimiento
como a una tcnica. Lo primero, supone que en su realizacin emprica
se maniflesta como una estructura evolutiva "procedimiento que se inicia
con la presencia de dos sujetos que se encuentran en posiciones
contrarias y rrgidas, encaminndose a la comunicacin y determinacin
de los puntos conflictivos, hasta llegar a una situacin de
reconocimiento mutuo (acuerdo).
Procedimentalmente, implica una estructura sealada por la ley y
diseada por normas procesales que establecen genricamente las
posibilidades de su utilizacin. Es la objetivacin de un desenvolvimiento
que se presenta en fonna ordenada para lograr acuerdos. Ello no requiere
esencialmente la evolucin en situaciones o tramos estancos, sino en
una actividad secuencial en donde cada paso lleva al prximo. Es as, que
el mediador podr volver atrs y repetir o modificar etapas cuando resulten
inadecuadas. Es un proceso cclico.
La nota de no adversarial idad Que presenta el procedimientO de
mediacin. implica que las partes actan en fanna coordinada para encontrar
juntas una solucin a su problema. En cambio, en el proceso judicial presenta
la caracterstica Que se encuentran sujetos enfrentados, en el carcter de
"partes frente a un tercero, llamado - juez o rbitro" que dirime la contienda
tomando decisiones por ellos (proceso judicial o arbitral!.
En la autocomposicin las partes directamente encuentran la solucin,
sin que nadie les i mponga su decisin. En este caso, existe mayor
probabilidad de cumplimiento de lo pactado que en situaciones de
heterocomposicin.
Dijimos, tambin, que constituye una tcnica destinada a lograr la
comunicacin entre las partes en orden a la consecucin de un acuerd
que satisfaga los intereses de cada una de ellas. As. el mediador utilizar
diferentes mecanismos o enfoques del problema, de acuerdo a las
caractersticas del conflicto y a las posturas de los sujetos involucrados
para disuadirles obteniendo coincidencias (lel.
18) As! el med.iadorempleara diferentes rormas para oble!lel inrormadn. El comon ..
se utilice el mtodo de las prquntascomo herramienta para inlclarel proceso de mtdlad6n.
que el mediador debe conducir inserlando espacios de sllenciOS En I!Ste sentIdo, .,.. .. ti
lrabalo de Martln. Miguel Anel , "Cu. cmo y por qu preguntar en la resolucin de dllpu
las')". en Sop de Resolucin de ConHl el os IR C.I, La Le)'. es As_ , 20112199
302 Ferreyta de de la R(a Gonlll.lez de la Vega de Opl
Es una tcnica que lleva nsita en su naturaleza la idea de desactivar
la contradiccin. Induce a las partes a una solucin acordada s610 por
ellas mismas. La mediacin incorpora otro elemento objetivo para la
solucin del conflicto; con esta tcnica se procura ejercer una tarea de
saneamiento iMdependiente en los intereses de cada parte 0 91. La
mediacin aparece entonces como una tcnica especializada tendiente
a colaborar en el hallazgo de una solucin "a medida- .
Si la mediacin tiene xito en el campo de los derechos
disponibles, bastar posiblemente el simple acuerdo logrado pudiendo
exigirse su homologacin.
La mediacin por naturaleza debe ser aceptada voluntariamente por
los sujetos involucrados en el conflicto. por ello. el camino no debe ser
impuesto. sino que las partes lo deben elegir libremente por su sola decisin.
aunque podrn ser inducidas. Los sujetos adoptan esta instituci6n por su
propia convicci6n, en la idea de que les va a ser suficientemente ventajosa .
Esto a efectos de lograr en fonna cooperativa un acuerdo.
El tercero neutral e imparcia1. que acta como mediador. se presenta
con caractersticas similares a la del juez y del rbitro; pero cabe hacer
El !!\eUi<:tdor df'ht> !pnpr dPj ttulo rif' aboQado .
"
condiciones de idoneidad especficas. Esta aptitud se obtendr del
entrenamiento que hayan efectuado estos sujetos, a fin de desempear
adecuadamente la tarea encomendada e innuir eficientemente en la toma
de decisiones por parte de los sujetos en conflicto.
En el orden nacional la mediacin prejudicial est regulada por la ley
24.573 con carcter obligatorio para la ciudad de Buenos Aires y por un
plazo de cinco aos que fue renovado recientemente. Como hemos
sealado, la imperatividad de la norma es discutible, por cuanto en
abstracto para el xito de este medio alternativo se requiere
necesariamente dE" la colaboriKin espontanea [contrario a oblieatoria)
por parte de los sujetos a quienes atae el conflicto. Sin embargo,
estimamos que el legislador, en una funcin docente la ha instaurado
para que resulte aceptada por la sociedad y a fin de que se acuda en el
futuro a ella en virtud de! consenso.

(]91 Goz.afni . Osvaldo. Mtdiaci6'!J rtforma ptlJU5Ol. Ediar, 86. As .. 1996. P 2'l
-.
Ttorll Genelll del Proceso 303
El dtado texto legal en su arto 10 la instItuye obligatoriamente. en
tanto que el arto 2 delimita las cuestiones sustanciales Que no son
mediables. verbigracia: acciones de separacin personal y divorcio, nulidad
de matrimonio. filiacin y patria potestad, con excepcin de las cuestiones
patrimoniales derivadas de sta. los procesos de- declaracin de
incapacidad y de rehabilitacin, medidas cautelares, dHigencias
preliminares y prueba anticipada. En cambio, el rgimen es optativo para
el caso de los procesos de ejecucin y juicios de desalojo.
En nuestro mbito loca! de la ciudad de Crdoba, el Tribunal
Superior de Justicia por acuerdo extraordinario N 407 del 17/2/98.
dispuso el funcionamiento en la rbita del Poder Judicia! del 'Centro
Piloto de Mediacin". En este marco legal se admite la posibilidad de
que los jueces fijen una audiencia informativa para sugerir a las partes
la utilizacin de esta tcnica de resolucin de conflictos ,
Posteriormente. con la sancin de la ley provincial 8858 y su decr. rel.
1713, hizo operativa esta nueva forma procesa! para lograr 11
autocomposici6n de los connictos
El rgimen cordobs declara de inters pblico provincial la utilizacin
de la mediacin como mtodo no adversarial de resolucin de conmctoS
con carcter voluntario. En forma excepcional, resulta en toQ
contienda judicial civil o comercial para cierto tipo de causas. As la ley
establece en forma objetiva una nmina de los asuntos que deben
someterse a mediacin y I.dmbin al juez la potestad de intentar la
solucin del connicto por la va de mediacin 1
11
'. Con idntico criterio la ley
seala los supuestos de exclusin de la mediacin teniendo en cuenta
(20) Ley provincial 8858. publicada en el B O .. 14ntOO y el de<:r re!! . 1713, h.
publicado en el B.O .. 14/10/00.
(21) El arto 2 de la ley 8858 dispone 'ExctpdDllalmolte sera de instancia
toda contienda \Itiidal civil o comprdal en los Sleulentes casos: al en
tencia de los iueces de primera Instancia civil y comercial que deban
tramite del juIcio declarativo, abreviado y ordinario cuyo monto no supere el
ciento cuarenta (J 40) IU5 b) En todll!> la<; CAU<;.1S donde se solicite el i I
gastos; el cuando el juez poi Id naturtlleza del asunto, su complejidad. I
estimare conveniente Intentar la solucin del conflkto por la vfa de la ,
El Intento delOlucln del confllcto porvfa de la mediacin. reaHzado en sede extttludlc",1
a travs de un medl.doro Centro de MediaCIn Pblico o Pnvado. debidamente .,redll_,
eximir. B 1 .. p!lteI del proct.o de mediacin en sede lochclal
304 Ferreyra de de la Gonzlez de la Vega de Opl
la naturaleza del derecho sustancial vulnerado o por la finalidad de ciertas
actuaciones procesales Que no admiten espera ni aplazamientos (m,
5. 1.5. Mediacin penal
En primer lugar. cabe aclarar que la mediacin en el mbito penal no
tiene por fin negociar privadamente la graduacin o la aplicacin de las
penas. puesto que en tal sector jurdico rige el principio de legalidad.
El predominio del principio de legalidad restringe. sin duda. la
disponibilidad de las partes con relacin al conflicto que llevan a la
mediacin. Sin embargo. a pesar de que esta posibilidad no cuenta con
recepcin legislativa en 10 atinente al principio de oportunidad. ello no
obsta a que la mediacin pueda prestar sus servicios 1131.
Se denomina, entonces. mediacin penal. al proceso que se desarrolla
entre los sujetos conectados por un hecho que puede ser desplegado
jurdicamente en un proceso penal. con el marco que por la negociacin
ello implica. atendiendo a la particular fuerza que sobre los protagonistas
ejerce la posibilidad de que al cabo de dicho proceso se decida la aplicacin
de una sancin penal !'11.
El universo dplictivo <;1)<O;CF'ptiblp c!p ser mpc!iado. se r'nfigur;::
especialmente. por delitos menores y siempre que se cuente con la
1221 El art o 3
0
de la ley 8858 prev, "Qutdml excluidas del mbito de la mediacin las
silJlentes causas: al Procesos penales por delitos de aCCin pblica, con excepcin de las
acciones civiles derIVadas del delito quese tramiten en sede penal Lascausas penales donde
5e: haya Instado la constitucin de actor civil Y@fI las cuales el imputado no se encuentre
privado de su libertad. podr.1n ser sometidas a mediacin en el aspecto Civil. una vez vencido
los trminos de la oposicin a la constitucin del mismo. sin que ello implique la suspensin
de trmino alauno: b) Acciones de divorcio vincular o personal nulidad matrimonial. filiacin.
Mm. potestad, adopcIn: con ex.cepcin de las cuestiones patrimoniales provenientes de
ataS. al lml!fltOl, tenencia de oiOS. rgimen de v!sltas y conexos con stas; cl Procesos de
declaracIn de Inc.aPKidad y de rehabilitacin: d) amparo. o'beas corpus e interdictos; el
MI!ddas preptratOrlas y prueba anticipada: O Medidas cautelares: gl Juic.ios sucesorios y
voluntarios. con acepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stos; 01 Con<:ursos
y quiebras; 1I en cenera!. todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pCiblico o
que resulten ndlsponlbles para los partkulales"
(23) El proyecto de experiencia ploto se enmarca en la circular 4'5199 del Ministerio
Nbllco Fiscal . que propone la Intervencin de la Direccin Nacional de MtodosAltemativos
ele de conflictos (DINAMARC) del Ministerio de lusticli1 de la Nacin. en los
supuestos de suspensIn delluicio a prueba lart. 76 bis c.P.)
124) Caram. Mana Elena. "Haci a la medlaci6n penal", LL. 2ooo-B. 967.

reorla General cteI proceso 305

aquiescencia de las partes. El modelo conciliatorio no resulta ajeno a
nuestro ordenamiento jurdico penal. dado que se utiliza en los delitos de
accin privada ldelitos de calumnias e injurias. violacin de secretos, salvo
en los casos de los arts. 154 y 147 C.P . concurrencia desleal e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima
fuere el cnyuge, conforme el arto 73 c.P. En estos tipos legales. una vez
presentada la querella se cita a las partes, querellante y acusado, a una
audiencia de conciliacin lart. 432 c.P'?').
En sntesis, el proceso de mediacin en sede penal, apunta a obtener
un procedimiento que se perciba como justo, tanto desde la perspectiva
de la vctima como del autor del hecho.
6. Conciliacin
6. t . Concepto. Fundamento
La conciliacin supone el avenimiento entre personas que tienen
intereses contrapuestos. El vocablo, proviene de la voz amdliare. que significa
reunir. componer y ajustar los nimos en las dJerencias de los que estn
opuestos entre s o conformar dos o ms proposiciones contrarias 11'>1.
La conciliacin aparece indisolublemente ligada a la idea de conflicto
o controversia como situacin preexistente. A travs de esto institucin
cada uno de los sujetos involucrados podr adoptar declaraciones de
voluntad coincidentes tendientes a poner fin al conflicto,
La conciliacin ha sido denida como "el acuerdo o avenencia de las partes,
que mediatlle renuncia. allanamiento o transaccin, iaul1 imteasario elliligio pendlefltt
o t'vitan e/litigIO eventual" pel.
Se trata de una institucin de antigua extraccin, y ampliamente difundida.
En sus comienzos era eiercida por sujetos o grupos que tenan caractensticas
especiales en orden a las aptitudes de avenidores (consejo de familia, clan,
etctera). Avanzados los tiempos. la conciliacin se manifest, pri ncipalmente
en la perspectiva judicial y modemamente en la extrajudicial.
1251 IHhl onAlvaez. nb. CiL p. 101.
(261 COlllure, Eduardo I Vocabllla'o lurldko Monl!!:video 1960. p 171
.o. Ferreyr8 de de la ROa Gonzlez-de la Vega de Opl
La conciliacin opera como un mtodo o una tcnica para la
resolucin de conflictos y se verifica en distintos mbitos y
oportunidades. As. los sujetos pueden finiquitar sus diferencias en el
proceso o fuera de l (conciliacin judicial y extrajudicial); tambin
pueden acordar antes de iniciar un pleito o durante su tramitacin
(conciliacin prejurisdiccional o judicial).
La hiptesis de la conciliacin, en el proceso judicial. ha sido receptada
desde tiempos inmemoriales por los cuerpos adjetivos. para que sea utilizada
oficiosamente por los jueces en cualquier momento del desarrollo de la
litis. lamentablemente, esta institucin de indudable importancia para la
solucin de las contiendas judiciales no es empleada frecuentemente.
Se sefiala que la institucin implica una adecuada elaboracin por las
partes relativas a la situacin planteada (conocimiento); existe tambin
un factor llamado sicolgico. porque los sujetos en conflicto participan y
son protagonistas en la solucin del conflicto. Adems. la solucin se
logra en un mbito de libertad y fraternidad 1m.
La conciliacin puede ser aprehendida en un doble enfoque, esto es.
como proceso y como acto. En la primera perspectiva, se manifiesta como
una sucesin de actos encaminados a lograr la composicin del litigio. A
veces. resulta prevista por el legislador como una etapa previa a[ desarrollo
del juicio. Tal sucede en el fuero laboral en [a ciudad de Crdoba PAJ; otras
veces, integra una etapa prejurisdiccional previa a la de promocin de la
der'anda y opera como reLjuisilO de admisibilidad de aquella. Tal sucede
en la ley de organizacin y procedimiento de los tribunales de familia para
Crdoba capital 11
9
1.
La conciliacin como acto es un 'acuerdo' que presenta la connotacin
de ser por regla t!:eneral. de contenido complejo. Al respecto, seala Barrios
de Angelis, que lo. conciliacin es U/l acwmioentre partes. flOmo/ogado expresa o tcitamente
por el triunal, que se vierte wre un ojeto del proceso !I equivale. a su respecto. a ul1a
(27) Gelsi Bidart. Adolfo, ' Procedimientos preferentes. alternativos y complementarios del
ptote50 judicial ", el libro !-I.tJlllellajea la Eswela Procesal de Crdoha, Lerner, Cha. , 1995, p. 663_
la ley procesal laboral 798f. la contempla como una fase previa a la delluicio lart.
46 y cone.).
(29) La ley 7676, impone que previo a la demanda deber el interesado cumplir con la etapa
prejutlsdlccional que se lleva a cabo por ante el asesorde Familia. cuya misin principal es la de
avenir a las partes. ejerciendo facultades conciliatorias.
leorla General del Proceso 301
sentellda definitiva. El amfGlu de complejo, st manifiesta en que las tres tienen
una !uncin diversa. lAs partes realizan un acuerdo, en algunos aspet:los similar a un
contrato !l. en otros distinto. Por l una de ellas renuncia a la totalidad de sus
pretensiol1es, o crticas a la pretensi6n del contrario (renuncio. unilateral, del arhJro del
demandado, sin que el adversario efecte renuncia alguna) o amos ceden parte de sus
pretensiones. o crticas a la pretensin del contrario transaccin) (Jl. Por su parte, el
tribunal tiene como funcin primordial el de proponer frmulas
conciliadoras revistiendo una funcin netamente pacificadora.
6.2. Modalidades
La conciliacin ha sido recibida en [os ordenamientos formales a
manera de facultades del juez o como poderes--deberes que ejerce durante
el desarrollo del proceso y para todo tipo de conflictos, salvo que se trate
de asuntos de carcter indisponible o de orden pblico.
Las compilaciones formales precisan los momentos de su ejercicio
sin perjuiCiO de las facultades de intentar la conciliacin en otras etapas
o instancias del proceso.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin la contempla dentro
de los deberes del juez. vinculada a las relaciones de familia (art. 34 inc. 1
C.P.C.) y con carcter general est prevista en el inc. 2.a. del art. 36 C.P.C.N ..
cuando establece; (Disponer. en cualquier momento, la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliacin o requerir las
explicaCiones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera
proposicin de frmulas conciliatorias no ilnportar prejuzgamiento: ... .
Posteriormente. con la inclusin de la audiencia preliminar en el art. 360
del mismo cuerpo legal se convirti en una secuencia ineludible dentro
del desarrollo de la citada audiencia.
En el mbito de la provincia de Crdoba, la conciliacin ha estado
prevista siempre y la ley adjetiva vigente la regula en el art. 58 con una
frmula similar a la utilizada en e[ orden nacional. Cabe sealar, sin
embargo, que no obstante la excelencia de la institucin, es poco
ut ilizada por los jueces. por lo que no podemos decir que sus bondades
hayan sido comprobadas.
130) Bamos de Arlseils. D .. El prO<t',iO civil. Montevideo. 1990, vol 11 . p 40,
'08 Ferreyra de de la RCla Gonmlaz de ia Vsoa de Qpl
Reiteramos que la conciliacin prejurisdiccional ha sido utilizada en
diferentes experiencias en nuestra realidad provincial cordobesa y tambin
con distintos resultados. As. por ejemplo, sucedi con la ley de
procedimiento laboral de Crdoba 4163 que se reitera en su actual
regulacin de la ley 7987. Tambin en forma. ms recientemente ha sido
incluida como etapa prejurisdicciona1. al principio en forma ilimitada para
todos los casos, y posteriormente. reducindola s610 para algunos, de
acuerdo a 10 narmado por la ley 7676 de organizacin y procedimiento
para el fuero de familia en [a ciudad de Crdoba capital. ESta tarea es
operada por los asesores de familia quienes han obtenido no obstante
las carencias existentes en la organizacin judicial. numerosos acuerdos.
Adem s del xito obtenido, han cumplido una funcin docente y
pacifi cadora de trascendencia en esta instancia preventiva. Pensamos
que este mecanismo resultara idneo para la solucin de conflictos
vecinales que se caracterizan por estar cargados de una alta dosis de
emotividad. En efecto, la intervenCin de un funClonano pblico dotado
de facultades que informa al justiciable sobre sus derechos y obligaciones.
hace que stos, generalmente, los acepten, tomen esos argumentos y
los hagan propios. Por ello la instancia de la conciliacin se nos presenta
como un instrumento de la cultura cvica.
7. Negociacin
7. l . COnceplo y caracteres
La negociacin constituye uno de los medios alternativos para resolver
una controversia y es una de las formas ms idneas para que las partes
puedan XX s mismas llegar a un acuerdo.
La negociacin es un proceso voluntario, prevalemememe informal,
no pautado ni estructurado, a travs del cual las partes llegan a un acuerdo
beneficioso para ambas rHl.
(31) Es un concepto descriptivo elaborado a partir de la nocin explicitada pOI Highton.
EJena l. y Alvarez. GladysS. en su obra Mtdiacin para resoll'trw!lflictos. Ad-Hoc, Ss As .. p 191.
Otros defmen la negocIacin como "un mt<:iio lichiw de CCIlSegl' lo Ud. lItr:tS"ila dt omu
p,!'rsollas", o UII j1I1)(;tS"o dl COlllullkaci611 de iI//J !I vuelta con ti prop6silo dt Iltgllf a l/lIa dtsi611 (bIljwlla" ,
309
Genera un proceso de comunicacin entre los sujetos, realizado en
fonna directa. es decir, sin la intervencin de un tercero, como en el caso
de la mediacin o conciliacin. As los propiOS involucrados el control de
su desarroUo y los trminos del conmeto. Por ello, la negociacin funciona
como un impedimento para que el desacuerdo se transforme en una disputa,
en tanto y en cuanto se mantenga activo el mecanismo de comunicacin.
la base de la negociacin es el dilogo. que permite que ambas partes
encuentren en forma fluida una salida consensuada. Si los sujetos
involucrados carecieran de dilogo esta forma alternativa fracasa ya que
es imposible que cumpla sus fines.
A veces. la neeociacin no culmina con un acuerdo sino que transforma
una disputa en un conflicto soluble. Ello implica que se podra completar
el tramo que an deben transitar las partes hasta poder llegar al acuerdo,
a travs de otras formas alternativas de resolucin de conflictos: mediacin
y conciliacin.
l...a negociacin se presenta as como el principio de una comunICacin
o de una concertacin. que en el supuesto de fracasar o de llegar a una
situacin de inamovilidad o de estancamiento, puede continuarse de
acuerdo a otros medios que renan las caractersticas o propiedades
necesarias en orden al conflicto planteado.
El objetivo de la negociacin no puede ser alcanzado por la actuacin
de una sola de las partes, sino que deben intervenir necesariamente todos
los afect.2dos. Se requiere casi (.:011 exclusividad, la interaccin de los
sujetos involucrados.
El xito de la negociacin depende de distintos radores que inciden
en ella. As influir. por ejemplo. la proximidad con los propsitos de los
dientes, la materia de que se trate y la personalidad de las panes.
Cuando se inicia la negociacin los sujetos inLervinientes deben realizar
un anlisis de la situacin o de los problemas que presentan las partes.
Durante su transcurso se verifica una suerte de intercambio de informacin,
hasta llar a concesiones recprocas que se rormalizan en un acuerdo.
,
o "lD/IIO UlIl!IOI.O de iIlUI"/.!HWII opollunls!a w el (I.1tll mds xI.ltO (OIl ."UII.
ill/ertS"rl fII WllfliGIo U5(.Q1I (St/J' mtjor. IIltdiame Ul!(l accwn dtddidd (.O',julltal!Uml qwt 10!1'1U
tstar si oraran deo/ro modo' , ("onceptos tomarlos de Fic;cher, Roger; Ury, Willlam y Patton, Bruc/!,
Gettinng to 'res - Nesotiating an Aireement Without G!vlb. second editlon, Ct'f1t1.Jfy &llneu,
Lendon. 1992. p 33 (d! por Blanchi, Robeflo A . Mrdillcill y amriJillcilI. z.v.lr.
Bs. As. 19%. P 261
CAPITULO XXII
Me ca lares
Sumarlo: 1 Introduccin 2, Concepto y regulacin legal. 3 Re-
quisitos de admisibilidad 4 Caracteres. 5. Procedencia. 6, Medidas
cautela/es especificas. 6.1. Medidas cautelares en el proceso civil 7
Cautelares en el proceso de familJa. 7.1 Alimentos. 1.2. Guarda y
rgimen de Visitas. 7,3. Violencia familiar. 8. Medidas cautelares espe-
cificas en el proceso penal 8 1 Medidas de coercin en particular.
1. Introducci6n
A partir de su elaboracin cientfica, el derecho procesaJ procura la
profundizacin en temas fundamentales para el propio derecho procesal
y tambin para la teora general del proceso. A este efecto se intenta,
determinar cules de sus instituciones presentan rasgos o elementos
comunes en los diferentes sectores de aplicacin y tambin identificar,
en su caso. puntos de connuencia y establecer sus diferenciCls.
La teora general del proceso inicialmente se limit al tratamiento de
algunos pocos conceptos considerados de trascendencia para el derecho
procesal: pero poco a poco se van ampliando sus horizontes y se advierte
que su estudio no debe limi tarse al anlisis del proceso como estructura
tcnico jurfdica y el est udio de los poderes de realizacin
sino que su alcance es necesariamente mayor. As
se advierte que debe abordar el anlisis profundizado de otros tpicos.
De esta manera comienza la tarea a fin de determinar si existen
conceptos comunes y elementos vlidos posibles de aplicar en las
312 Ferreyra de de la RCla GonzM8t del Vega di Opl
diferentes ramas del derecho procesal y en su caso especificar cules y
fijar sus lmites. As. modernamente se concluye que [a teora general es
ms amplia y debe incluir el anlisis sistemtico del proceso. de la accin,
de la jurisdiccin y la defensa pero tambin de la teora de los actos
procesales, de la prueba. de la actividad decisoria, de la impugnativa y
de las medidas cautelares. sin perjuicio de otros temas que sern
advertidos como comunes a consecuencia de la tarea de investigacin
que realiza la doctrina de los autores.
Por ello es posible sostener modernamente que es vlido el tratamiento
cientfico unificado de los problemas procesales, y las contraposiciones
que se manifiestan entre algunas de sus regulaciones resultan solamente
de la diversa ndole de los intereses protegidos en cada caso. De manera
tal que estos conceptos bsicos comunes del derecho procesal pueden
ser expresados en una unidad esencial comprensiva de todos o casi todos
sus elementos y. simultneamente. resulla compatible con la existencia
de varios y diferenciados sectores.
Debe advertirse, sin embargo, que esta unidad no debe sobrepasar
sus propios lmites y en tal sentido debe atenderse especialmente a
la coordinacin de los principios que la ri gen y a la eventual identidad
temtica normativa .
Abordamos en este capftulo la "Teora general de las medidas
cautelares afirmando que tambin en 10 precautorio puede lograrse una
identidad conceptual, de requisitos. de elementos y de caracteres;
complementariamente. analizaremos el porqu de las diferencias que
ofrecen y en este tema las diferentes ramas y que generalmente atiende a
la especial naturaleza del derecho que se pretende defender y asegurar.
En primer lugar consideramos necesario recordar la ubicacin

sistemtica que de los procedimientos cautelares que efectuamos cuando
clasificamos los procesos [supra t. 1. p. 281 l.
En tal sentido recurdese que el proceso judicial es un ente abstracto
que cobra vida en la actividad judicial a travs de los procedimientos.
Estos pueden clasificarse teniendo en cuenta diferentes criterios: cuando
sostlenf' pi qUf" se refiere a la naturaleza de la pn'!tensi6n. se los clasifica
en procesos de conocimiento. de ejecucin y cautelares, cada uno de
ellos con su propia y diferenciada idiosincrasia. Los de conocimientos o
declaratlvos con trmites amplios que tienden a la declaracin o
constitucin de un derecho o a la condena de obligaciones de dar,
hacer o no hacer,
111
Los de ejeCUCin que se basan en trlulos ejecut ivos dotados
presuncin de autenticidad: como consecuencia de ello SU trmltl
sumarlo y las defensts acordadas al demandado son taxativas y 1
Se trata de las dos vas ms comunes y que pueden ser
autnomas. Por tal motivo son tratados por la ley como
princi pal es, en tanto que los procedimientos cautelares CdfE'Cen
autonom{a y son accesorios o dependienteS de un juicio princlpal
o ejecutivo. Esta situad6n planteada desde la perspectiva del
civil. presenta una esquematizacin similar en el campo del prc>o:")O
laboral y de familia ya que en ellos las precautorias se plE;sentan
al serviclo de un trmite principal y tienen carcter y requisitos
2. Concepto y regulacl6n legal
Se ha dicho acertadamente. que "los deredlOs, si no van
1m mecanismo proasa/ para (acerlos valer, pow. virtualidad dsspliegdit
situacin cuestiona el principio de fu le/a judicial e{ec/iva- 1
1
1,
Es que su reconocimiento judida! insume algn timpo y stE>
u IIlt:nos exlens alt::tluit::fH.lu d
complejidad de la causa o la naturaleza de la norma que se pr','e
actuar. En tal sentido la ley y el juez. deben garant izar un
para el respeto de los valore!'> seeuridad y celeridad.
El fundamento de la institucin cautelar est dirigid.o tan to.
proteccin del inters privado del solicitante, como al inters
general que requiere que los fallos sean cumplidos y reciban el<"
acatamiento. Por ello. y con el fin de ocasionar los menores
pOSibles al deudor. generalmente se requi ere En
sentido, el tribunal al ordenarlos debe tener en cuenta i
el inters en la seguridad de la medida '1 el dao que con ello Sf'
ocasionar. Por ello es importante el manejo prudente y adecuad
parte de los jueces al conjugar los elementos para su
Podetti seala que un ordenamiento desmesurado de la
puede convertirla en una formidable arma de presin para
adversario y forzarlo a transacciones inicuas m.
(II KJelmanovich. lorge, -MedIdas cautelares en el proceso familia", ll. 1906 .\.1200
121 R>dett l. !<amiro l .. Tralad!) di/as ",tdiiUu I:.dlar. 66. As .. 1%9. PI 16 Y 11.
,,.
Ferreyrtl de de la Ra - Gonzle:z de la Veoa de Opl
Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentos idneos
ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada que puede recaer sobre
personas, bienes o elementos probatorios durante el tiempo que transcurre
entre la iniciacin del trmite y el dictado de la sentencia: y en otros
casos se pretende asegurar la consecucin de los fines del proceso.
En el mbito civil han si do definidas como aquellas que tienden a
impedir que el derecho cuya actuacin se pretende, pierda virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia (ll.
Con mayor amplitud conceptual se ha sealado que son resol uciones
jurisdiccionales provisionales. que se dictan in audita parte o con trmite
sumario o de conocimiento limitado. con el fin de evi tar el menoscabo
inminente de derechos personales o patrimoniales ('f.
En primer lugar debe destacarse su caracterstica de "udicialidad"; en
efecto. se trata de resoluciones del rgano jurisdiccional ya que slo ste
pllede ordenarlas. sea de oficio o sea a instancia de parte interesada.
Por otra parte. las medidas cautelares generalmente se despachan 1/1
audita parte. lo cllal significa sin previo or o escuchar al afectado. Como se
ve. esta forma de ordenamiento implica un apartamiento de las reglas de
comunicacin impuestas por los cdigos fonnales. Pero se trata de una
excepcin que encuentra su fundamento en asegurar la efectividad de la
medida. Pinsese, por ejemplo. que ante una orden de embargo sobre
bienes si se notifica previamente al demandado. ste podrfa ocultarlos o
frustrar Je olra maneJd Id medida. Sill embargo. forma de
diligenciamiento excepcional no viola las reglas del contradictorio. ni
vulnera el derecho de defensa del demandado. En efecto, ello es as ya
una vez trabada la precautoria, deben instrument.arse los medios a
fin de que sea efectivamente notificada al afectado. En realidad. se produce
solamente diferimiemo de la noticia (arl. 156 c.P.c.).
En cuanto al procedimiento, a veces basta con la enunciacin clara y
J.liECI,. de los hechos, que se formula en escrito de peticin y en otras
OJatunkfwJes se requiere la realizacin de un trmite breve para efectivizar la
me ....... que tiene por ob}eto suministrar al juez elementos necesarios al efecto.
t31 eonfr. Allu'o Uno EnrlqUl, MllfuGI de dlrtl;{I/J proctSQ/ civil. Abeledo-Perrot. Ss. As ..
1968, I 11, pa. 211. )12.
(4) Confr CoIQmbc;, Cttlot J, OUigo Pr.x:mllllimtQ Civil 11 CollttrCinl /vlolado!l co/Pf.mlodo.
SI Al . t l . p 706
111
Su objeto. consiste eti aseuraf la eficacia de 1.
a dictar y los fines del proceso judicial un anticipo
de la aranta jurisdiccional.
medidas precautorias pueden recaer sobre personas" pienes O
probatortos y, en general. encuentran fundamento en rtesao
lriV tales elementos en el momento que resulten necesariOl.
En tal sentido debe sealarse que las que tienden a asegurar bienea
lOfi ms propias del proceso civil y laboral; en tanto Que en el
pena] y famiUar se dirigen a la proteccin o aseguramiento de
con un fin estricto de tutela o para garantizar el cumplimiento de
proceso.
de los cdigos coinciden en la forma de regulacin de
, en el nombre que se les adjudica, en su
y en catlogo de las que deben preverse.
denominacin de "medidas cau telares' es aceptada
y por la legislaCIn y tambin Que es correcto mcluir
particularizado un captulo general que contenga
a todas, sin perjuicio de la regul acin especffi ca
POllO para cada una.
autonomfa institudonal ya no es discutida y por ello se les recon'
am,", os .. objeto y caracteres propios. Por eso resul ta adecuado
tlltamiento en un captulo independiente al de los procesos I
o ejecutivos a los cuales sirven y de los son instrumento.
Este ha sido el de tratamiento en la nlleva ley procesal i
en la que se regula en primer lugar: las disposiciones generales
todas y a continuacin se establece en fonna especifica las
para cada medida en particular.
En el proceso penal en cambio. son denominadas como
coe"i6n e implican en general restriccin al ejercicio de
personales o patrimoniales del imputado o de terceras
imponen durante el curso del proceso y tiende a garantizar el
sus fines, esto es el descubrimiento de la verdad y la
ley sustantiva en el caso concreto
t5) cafferata Nores los " , MtJrdtls d, cOtf"n6" tlr ti IfUt\.ICI C61tieo Pftral U I.t N.N/f,
Depalma Bs. As 1992. p, :1
316
fflrreyra de de la R6a Gonzlez de la Vega de Opl
Cabe sealar que en el C.P:P. son tratadas en el TItulo VII del Capftulo
X bajo la denominacin de Coercin personal", previendo disposiciones
de carcter general en el Captulo J y en el Capftulo IJ las desarrolla
discriminando las diferentes hiptesis que se pueden presentar, adems
de otras disposiciones que se encuentran diseminadas en diferentes
nonnas a lo largo de su articulado y que generalmente son medidas de
carcter complementario.
La finalidad de las cautelares en este mbito puede sintetizarse en: J)
evitar que el imputado obstaculice la investigacin de la verdad
aprovechando Su libertad para borrar las distintas huellas del delito,
sobornar o intimidar a testigos, o concertarse con sus cmplices; 2)
asegurar la intervencin personal del imputado en proceso penal, y evitar
su fuga o ocultacin de su persona que impedira el normal desarrollo de!
juicio y 3) tambin asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena
de prisin o reclusin que se puede imponer
En el procedimiento familiar las cautelares procuren la proteccin de
la familia en su integridad. Pueden ser de carcter pecuniario tambin y
muy especialmente personales. Ello permite distinguir entre cautelares
que resguardan personas y aquellas que proteen bienes. Las pnmeras
tienden a asegurar no s610 al individuo. integrante. del erupo familiar; sino
tambin a la Comunidad familiar; en tal sentido tutelan sus relaciones
intemas y en algunos casos las referidas a terceros (por ejemplo, proteccin
de personas, atribucin del hogar. exclusin de uno de los cnyuges,
guarda de los hijos, etctera) l1J.
En cuanto a los bienes objeto de tutela. pueden referirse tanto a
los que interan el patrimonio fallliliar como a los de cada integrante
del grupo.
En el del procedimiento labora! se utililan las medidas
cautelares sobre bienes previstos en el c.P.C .. En tal sentido este
ordenamiento legal es ley supletoria y el arto 84 de la ley 7987 (Cdigo
Procesal Labora!) as lo dice expresamente.
(6) Cafferata Nores. ob. eit., ps. 11 y 12.
(71 Bertoldi de Foureade. M. y Ferreyra de de la Ra Ange!ina. Ri!1i/lltll procesal IItl {litrO dt
faMilia. Depalllla, Ss. As . 1999. ps.. 378 Y 379.
Teot1a Genel1l del Proceso 317
dI admisibilidad
pretenSI6n cautelar para su admisin est condicionada a la
OCU,!renc.a< ciertos recaudos. As. formalmente se impone que el escrito
solidtud expiese el derecho que se pretende asegurar; la medida que
pide. la disposicin legal en que se funda y el cumplimiento de 10$
que correspondan en particular a la medida requerida lart. 456
C.Pc. yart. 195 C.PN.I .
Son estas las condiciones de procedencia de las medidas cautelares
y. como se advierte, la norma comporta una especificacin de lo que
Renticamente debe expresarse en este tipo de peticiones 1
8
1, Cabe advertir.
sin embargo, que el derecho podr no invocarse explcitamente ya que
rige el principio iura "ovit cuna.
las medidas cautelares. adems. requieren la acreditacin de algunos
presupuestos que hacen a la fundabilidad de la pretensin IQJ, Tales son:
la verosimilitud del derecho (/umus D01l;5 ;unsJ. el peli8ro en la demora
(periculum " moral y el otorgamiento de contracautela.
la verosimilltud del derecho significa la aparente atendibilidad del
derecho O la acreditacin de la probabilidad de su existencia.
la verosimilitud en este caso debe referirse a la pOSibilidad de que el
derecho exista y no como una realidad efectiva la que slo se alcanzar
al concluir el trmite prinCipal 001.
Para su demostracin a veces es suficiente la mera invocacin o
alegacin de las circunstancias fcticas; en ot ros casos, es necesario la
aportacin de elementos probatorios, lo que puede efectivizarse en el
propio escrito de solicitud o a travs de un trmite de naturaleza sumaria.
Es decir que en algunas oportunidades basta la enunciacin dara. lgica
y de la peticin; en otras. este requiSito se presume por la
calidad del solicitante o por las ci rcunstancias fcticas del caso
planteado; por ltimo, en otros se torna necesario que adems se
aporten elementos probatorios indispensables para fonnar la conviccin
del juez. para la admisin de la cautelar.
(8J Confl Ailacio. Uno Enrique y Nvarado velloso Adolfo PnxtsQl Ovil!l Collltrcial
de/a Naci". Rubinzal CulLOni Santa Fe. 1990. t 5. p. 31
(91 Conf Palacio y Nvarado Velloso. ob. cit., I 5. p. 322.
(10) Bertoldl de Fourcade. M y Ferreyra dE' de la Rua. ob eie.. p 397.
318 Ferreyra de de la Ra - Gonzllez de la Vega de Opl
La demostracin de la verosimilitud del derecho, por s sola no alcanza.
y quien solicita la proteccin debe acreditar tambin el pelieTa en la
demora. Este ltimo puede concretarse medIante una simple
manifestacin ante el tribunal de el estado de peligro en que se encuentra
el derecho o de la urgencia esto es la posibilidad de que la
actuacin normal del derecho llegar tarde.
Es dable advertir entonces que la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora constituyen requisitos especficos de fundabilidad de las
pretensiones cautelares y tienden a impedir que la tutela iuridica definitiva
que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal
pueda frustrarse. Esto es que. a raz del transcurso del tiempo, Jos efectos
del fallo final resulten prcticamente inoperantes 1111.
E! tercer requisito es el otorgamiento de la contracautela que se
requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes. Esta se
materializa con el otorgamiento de caucin real. personal o juratoria que
garanti za a la- parte contraria el eventual resarcimiento por los daos y
perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
Los requisitos de fundabilidad en su funcionamiento general deben
ser apreciados en forma armnica por el tribunal. Por tal motivo son objeto
de un tratamiento diferenciado segn sea la cautelar que se solicita y
tambin teniendo en cuenta las circunstancias especficas de cada caso.
En tal sentido la ley no siempre requiere la concurrencia de los tres
requisitos para el despacho de la cautelar sino que a veces bastd slo
alguna y deben ser analizados de una manera racional; ello depender
de la previsin normativa y del buen criterio de apreciacin judicial.
As, por ejemplo. cuando se trate de cautelares sobre bienes. mientras
mayor sea la atendibilidad en el derecho invocado menor ser el
requerimiento de contracauleJa.
Adems. debe destacarse que en ciertas hiptesis la ley exime al
peticionante del otorijamiento de contracautela. Ello sucede por ejemplo
cuando la accin prinCipal se basa en Ull tlulo ejecutivo judicial o
extrajudicial. As, el embargo "ejecutivo' o "ejecutorio' pueden ser
ordenados sin fIanza por la presuncin de eficacia que la ley adjudica al
documento base de la accin (art. 469 ine. 1 Cp.e.).
r 11) Con! PalacIo y Alvarado Velloso. ob. cif.. p. 38.
T""II GIJIIII dlI Pro< o 3'9
La contracatela es exigida casi. exclusivamente cuanoo se trata dfo
cautelares relativas a bienes: as! en el embargo preventivo tarts.
y 461 c.P.e.) o cuando el demandado solicita embargo sobre bienes
actor (art. 468 C.P.C.) . Por otra parte. atendiendo a circunstancias
especiales. el sistema leijal exime a ciertos solicitantes de otofiar
contracautela atendiendo a diferentes circunstancias; as. por ejemplo.
a las calidades personales del solicitante, v.gr. cuando se trata del Estado
nacional. provincial y municipal o entes oficiales autrquicos casos en
los que se presume su solvencia: cuando se trate del socio o comunero
(arto 469 c.P.c.); tambin a quien litilue amparado por beneficios de litigar
sin gastos o asistido por el asesor letrado (art. 460 c.P.c.) .
Se ha objetado que en este ltimo caso la eximicin del
de para quien es considerado 'pobre para litigar ' 1
en desventaja a la contraparte. Sin embargo, discrepamos con tal
Eilo no resulta coherente ya que quien es pobre para litigar tambin
pobre para ofrecer fianza y muy posiblemente no pueda cumpli r cOln
requisito. Sin embargo, frente al caso concreto y ante la evidencia
que quien solicit la medida no puede otorgar contracaute!a por falta
capacidad econmIca, el juez deber ser ms riguroso en el anlisIs
los otros requisitos de procedencia. a la luz de los elementos
Deber en consecuencia exiijir mayor fehaciencia en la prueba de l.
urgencia de la medida y de la alendibilidad del derecho (verosimilitud).
Los presupuestos o requisit os analizados. se requieren
para el despacho de medidas cautel ares que se soliciten en los otrO!
mbitos del derecho.
En el proceso familiar es ms frecuente que se soliCiten medidas
precautorias relativas a las personas involucrada en conflicto aunque
tambin puedan requerirse respecto a bienes. Las normas legales
referidas a ellos estn en la ley sustancial de donde las .
formales resultan solamente reglamentarias (arts. 231,233,375, J 295 :.C.
La probabilidad de existencia del derecho podr acredlta.rse
forma sumaria o puede resultar prima jade de la simple I
de la parte solicitante. Pinsese que, por ejemplo, en la fijacin
alimentos provisorios , la existencia del derecho a
resultar suficientemente acreditdo con la documentacin
probatoria del vnculo existente ent re cnyuges lart. 198 C,C,) o
entre padres e hijos jarl 265 C.C.I.
320 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Qpl
El peligro en la demora cobra especial relevancia en la materia familiar.
"El temor del dao inminente configura el inters jurdico que es la razn
de ser de la medida pues sin sta el dao temido se transformara en
dao sufrido con consecuencias irreparables a la hora de actuacin del
derecho. Podeni seala que este 'peligro requerido- implica inters actual
en que se adopte la medida aunque el derecho cuya tutela se pretende
an no sea cierto. al depender de una resolucin posterior 1121,
La cont racautela es requerida en el mbito familiar s610
excepcionalmente cuando se trata de medidas cautelares patrimoniales.
En el mbito del proceso penal se requieren para el despacho de las
denominadas medidas de coercin, los mismos requisitos de Fundabilidad
aunque su alcance y operatividad funcionan en fonna diferente.
La verosimilitud del derecho es requerido por el c.P.P. cuando impone
la necesidad de un m(nimo de pruebas acerca de la sospecha de la
existencia de un hecho delictuoso y de la participaci6n punible del
imputado. Debe serialarse en este aspecto que mient ras ms grave es la
restriccin a la libertad personal que la medida pueda implicar mayor es la
entidad probatoria q l ~ s ~ rf'quiE're.
L3 del central es que el imputado pcrrr;.anClQ libre durante el trmite
del juicio cuando se estime que en caso de ser condenado sta ser de
ejecucin condicional ya que es indudable que la libertad locomotrva es
un derecho individual que garantiza la C.N. y uno de los pilares del rgimen
republicano de gobierno. En principio slo puede privarse de la libertad a
una persona como sancin cumplindose la condicin esencial de "juicio
previo fundado en ley anterior al fledio del proceso' !1lI.
Estas medidas se muestran con diferenciada intensidad, y
generalmente proporcionales a la gravedad del peligro. Para su imposicin
se consultan tanto pautas objetivas, vinculadas a la gravedad de la posible
pena a Imponer y a las modalidades de su ejecucin, como subjetivas
relacionadas a la personalidad del imputado.
Tambin se Justifica la privaci6n de la libert ad, no obstante la
concurrencia de las situaciones que objetivamente soslayan tal
112) Bertoldl de fourcade. M y Ferreyra de de la Ra. ob. ci t. . p. 400.
! 13) Ledesma, Angela, "Medidas de coercin personal en el proceso penal', Revista de
Derecho Procesal. Ss. As" Rubinzal Culzoni , Santa Fe. p. 355
Teorla General del Proceso 321
restriccin (condena condicional. pena leve, etctera) cuando existan
motivos para temer. por las caracterrsticas del hecho. conducta
precedente o la personalidad del sospechoso. que ste intentar
entorpecer la investigacin o darse a la ruga. En tales hiptesis no se
ot orgar la libertad caucionada, ni como exencin de prisin, ni como
excarcelacin (art. '3 19 c. p. P') (1 . 1.
La propia ley procesal penal establece en cada caso el diverso grado
de exigencia. As, por ejemplo, la aprehensin policial se autoriza slo en
casos de flagrancia o cuasinagrancia. es decir. cuando una persona intente
cometer un delito, y es sorprendida en ese momento o inmediatamente
despus: o cuando tensan en su poder objetos que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en un hecho delictuoso .
Estas hiptesis coercitivas especiales se autori zan slo frente al caso
de sospechas fundadas de la participacln delictiva, de! imputado y se
requieren "venementes indicios de culpabillda.d o flagrana' 11)1.
Respecto de la detencin, la ley expresamente condiciona esta medJdd
de coercin a la existencia de "sospechas suficientemente motivadfis',
sobre la participacin delictiva punible apoyadas en alguna prueba (161
Por ltimo, para ordenar la prisin prel.'el1tiva se requiere que previamentt"
se hava dictado auto de procesamiento. es decir, que se verifiquen la
concurrencia de elementos de conviccin suficientes para estimar 1<1
participacin punible del imputado en el delito que se le atribuye.
"El pehgro en la demora o urgencia generalmente se presume. dio
sucede cuando se advierte riesgo que comprometen la consecuctn
de los fines del proceso y a tal fin. se prevn medidas coercitivas
enderezadas a neutralizarlos'.
4. Caracteres
Los caracteres comunes de las medidas cautelares son: la
accesoriedad. la prOVisionalidad y la mutabilidad, sin perjuicio de otros
1141 Cafferata. ob CI! ,ps 13 Y 16
(15jCafferata,ob CII.p 15_
116)Caffefatd_ob clt,p_15.
322 ferreyra de de la Ra - GonlAlez de la Vega de Opl
especficos que se advierten como complementarios o subsidiarios en
casos concretos y que sern oportunamente sealados.
La aaesoriedad significa que el proceso cautelar carece de autonoma
ya que est al servicio de otro principal esta particularidad subsiste aun
ante la eventualidad de que el trmite principal pueda no concretarse por
haberse logrado su objetivo con el solo ejercicio de la precautoria. Los
procesos cautelares constituyen un accesorio, un instrumento o elemento
de otro proceso eventual o hipottico por ruanto, si bien en l se piensa al
otorgarse la medida. puede no llegar a eltistir. sin afectar [a eficacia de sta H11.
Pinsese, por ejemplo, en el caso de un sujeto que est por iniciar
demanda por cobro de pesos y antes de ella y por temor del desbaratamiento
del derecho solicita un embargo preventivo sobre bienes del demandado.
Efectivizada esta medida, el demandado paga lo adeudado y con Jo que se
torna innecesario iniciar el trmite del juicio principal,
Por otra parte, el trmite cautelar no constituye un fin en si mi smo. ni
se agota con su despacho, sino que est ineludiblemente preordenado y
teniendo en mira una ulterior resolucin definitiva, cuyo resultado prctiCO
asegura preventivamente. Nacen. por deci rlo as, al servicio de una
provdenciJ definiti':a; a t::l! fin preparar. el y ::pront::l:1 los
ms aptos para su xito.
La accesoriedad en el proceso civil es tenida en cuenta en
diferentes oportunidades. As, por ejemplo. para establecer regl as de
competencia; en efecto para determinar cul es el tribunal
competente para entender en ellas; en tal sentido el art. 7
0
, inc. 1
estipula que 'ser tribunal competente para entender en las cautelares
el que lo era para la causa principal ".
La provisoriedad significa que el mantenimiento de la medidas
precautorias est condicionado por la vigencia del trmite principal y si
desaparecen las circunstancias fcticas y jurdicas que le dieron origen
deben cesar tambin las que fueron ordenadas en base a ellas.
As. por ejemplo, el C.P.e. establece que 'se podr pedir el
levantamiento de las medidas cautelares luego de la cesacin de las
circunstancias que la determinaron lart . 462 e.p.e.l. Por ello es inherente
! 17) Podetti. ob. ci l . p. 34.

.. .....
Teorta Genell! del Proceso 323
a la naturaleza de la Institucin cautelar que las medidas cautelares
ordenadas y trabadas subsistan mientras se mantengan las circunstancias
fcticas que las motivaron y esto se confirma si se advierte que conforme
a las necesidades puedan ser reexaminadas tantas veces como sea
necesario si varfan las circunstancias )(istente al momento de su peticin.
Confirmando la apreciaci6n precedente, se seala que el rechazo
de una medida precautoria no impide recabarla nuevamente, en caso
de que se hubiere modificado la situacin de hecho o de derecho que
la fundara. Es decir. que las alteraciones que existan en el marco
ref erencial que determin el acogimi ento o rechazo de la medida,
permiten la solicitud de una nueva pa. .
Todos los ordenamientos legales presentan en su texto artculos
relativos a su interinidad y mutahilidad. En general. se admite que puedan
modificadas por pedido de cualquiera de las partes. As. JXlT ejemplo.
acreedor podr solicitar su ampliacin o mejora si considera que la
en que fue efectivizada no cumple adecuadamente con la fund!')
garanta a que estaba destinada. Ta mbin puede ser ordenado
levantamIento. su sustitucin o su cambio a pedido del deudor si
propone otra que estme ms conveniente y en tanto ello no pe!
los intereses del acreedor (art. 463 e.p.c.J. Por ejemplo, el embargo
ser ampliado. reducido o sustituido. Tambin se reconoce en la ley
posibilidad de que el deudor ofrezca variar los bienes objeto de la medida:
por otra parte se faculta al tribunal para ordenar la ampliacin del embargo
en caso de que los bienes fueran de dudosa suficienda o en l supuesto
que se hubiere deducido tercera. A su vez. pcxjria el demandado solicitar
su reduccin o el deudor o el tercerist a podran solicitar cambios 51 le
sienten periudicados. siempre que ofrezcan al efecto alIaS bienes qua
sean suficientes.
Estos caracteres de interinidad y mutabilidad tambin se advierten '1
con mucho mayor nfasis en la cau telares que se ordenen ' en el
procedimiento familiar.
Cabe sealar, por ltimo. que la resolucin que admite la
de las medidas cautelares no causa estado: esto es produce el erectO
i18) Conr De lJ!l.!:8fl. Edu.rdo, Mtdlducrfrlt,/Qrts, Platense. LA Platl, 19M, p 11,
Ferreyra de de la Ra GonzaJez de la vega de QpI
cosa juzgada formal. y puede ser modificada o dejada sin efecto segn lo
aconsejen ulteriores circunstancias I I ~ .
En el mbito del proceso penal tambin se seala su caracterstica de
provisional. toda vez que slo pueda durar el tiempo necesario para tutelar
l os fines procesales en peligro. Una vez superados, cesa. Esta
provisionalidad es la que tambin permite su sustitucin a pedido de
parte o de oficio 12Q).
Tambin se seala como caracterstica especial en este mbito: la
necesidad de su proporciol1alidad y que para su aplicacin debe ser
interpretada en forma restrictiva.
La proporciol1olidad tiende a evitar la injusticia del eiercicio de la coercin
personal ms all de la amenaza o de la sancin penal que concretamente
correspondiera. De ah que los cdigos procesales excluyen la privacin
de la libertad durante la sustantacin del proceso, cuando la condena
rue se pronostique s e ~ de ejef"ucin condicional 1)1).
Por otra parte se seala su txetpciol1alidad ya que la coercin personal
no constituye la regla y procede dentro de los lmites absolutamente
indispensables para conseguir su objetivo.
EII materia f<:lIl1i!iar 10 (.lfuvisurio de l:I cautel:lr se acenLa (.lues
resultan provisorias muchas decisiones conforme a previsiones del C.C ..
En efecto, pinsese en la cuota alimentaria inicial fijada en el trmite
del juicio de divorcio o de filiacin que necesariamente ser ajustado y
adaptado al terminar el juicio de alimentos; la asignacin de guarda
de un menor o su rgimen de visitas pueden ser cambiados o ajustados
tantas veces como las circunstancias y el inters del menor as lo
aconsejen. Como se advierte, en esta materia la!) decisiones aunque
sean considerada s definitivas. s610 lo son cuando ponen fin al
procedimiento de que se trata y componen la litis pero no hacen cosa
juzgada material. En estas resoluciones se agrega como caractestica
especial la "flexihilidad . Esto porque en el orden familiar se admite con
(19) Conf. NoveIlino Norberto. EM5.njO, dtstmbargo!l dflllds mtdidll5 CtMdIlIt'i, Abeledo-
PerrOt . Bs. As. . 1979 ps. 62 y 63.
(20) Ledesma. ob. ClI. p.353
(21) Ledesma, ob. cit. . p. 350.
teorta GMel1l del ProeeIo 325
mayor ampli tud la medida cautelar innominada. Su fi jacin importa un
doble esfuerzo por parte del rgano j'.Jrisdiccional: flexlbilizaci6n en la
amplitud para interpretar sus requisitos de admisibilidad y flexibilidad
para utilizar la analoga y ordenarlas de la forma que considere ms
aptas o Idneas para el cumplimiento de sus fines.
5. Procedencia
Las medidas cautelares :oede:n solicitarse en el proceso civil y familiar en el.
escrito inicial, durante el trmite del juicio o tambin en algunos casos, antes
de su iniciacin como actividad preparatoria tarts. 456 c.P.C. y 195 C.P.N.l.
Cuando se ordenan antes de la inidacin del juicio y la medida es una
cautelar que afecta bienes, estarn sujetas a caducidad. Es decir que el
embargante est sometido al cumplimiento de la carga procesal de entablar
la demanda dentro del plazo establecido por la ley. Caso contrario se
producir el decaimiento de la orden y deber responder por los daos y
perjuicios que ella prov0c6 lans. 456.465 y 466 Cdigo Procesal de Crdobal
En ~ mbito familiar tambin se autar'Z3 su t.'"3b3 antes de entablar W
demanda. En efecto el arto 231 e.e. est3blece que "Deducida la accin Ot
separacin personal o divorcio vincular, o ;m,es de ello e/1 casos de urgencia. xxW
el iuez decidir si algunos de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, O
ser reintegrado a el. determinar a quien corresponda la guarda de los hijos y
fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge o a los hi jos ... -. Por SU
parte, el arto 233 autoriza a ordenar medidas de seguridad idneas a fin de
evi tar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de IOfi
cnyuges pueda desbaratar derechos patrimoniales del otro ... .
En general. la forma de tramitaci6n previ sta no resulta compleja nI
rgidamente estructurada ; por el contrario. en general. las leyes slo
dan pautas generales y facultan al juez para que insuumenten la rorma
para el despacho de medidas precautorias. Esto es. ser el r{l:no
jurisdiccional quien determinar cul ser el procedimiento que e$t/rnr
que resultar ms gil e idneo y conveniente para su diligenciamlcll to
Se advierte que la ley. acertadamente, ha dejado librado al cri terio Udlclal
la facultad de sealar el procedimiento ms adecuado a 111
circunstancias; as ser el rgano judicial entonces quien dispondr I
ordena i" audito porte o con algn conocimiento sumario y la forma en
que valorara los requiSitos larts. 456. 458. Y 457 e.p.e).
,
326 Ferreyra de de la Ra de la Vega de Opl
6. Medidas cautelares especlllcas
6. 1. En el proceso civil
Los cdigos modernos. en general. legislan adecuadamente y en forma
completa las medidas cautelares referidas a bienes. estableciendo en un
captulo especial reglas comunes a todas ellas con el ttulo de
"Disposiciones generales' y luego legisla a cada precautoria en particular.
Por ltimo. tambin se incorpora en su articulado la medida cautelar
innominada que importa una mayor ampli tud y flexibilizaci6n en el rgimen
de la cautelar. Esta expresin tiene un doble alcance: el primer sentido se
refiere a la mayor liberalizacin en los requisitos de admisibilidad. Pero
adems. se admiten medidas cautelares no enumeradas por lo que el
afectado podr solicitar y el rgano judicial ordenar las que segn las
ci rcunstanci as sean las ms idneas o adecuadas para asegurar
prOVIsionalmente el cumplimiento de la sentencia lart. 484 c.P.C.).
6. 1.1. Embargo y secuestro
El f'mharO PS 1; ;fpct;rin o inrlividu;1i7.:lrin dp Iln bif'n df'l Of'IlOm
al pago del crdi to cuestionado 011.
La medida de embargo impone obligaciones pero no impide el uso
racional del bien cuando fue el propio deudor quien result designado
depositario.
Tambin debe advertirse que la afectacin que implica el embargo no
impide que el objeto pueda ser enaenado con autorizacin judicial a
condicin de que se comunique fehacientemente al adquiriente su nueva
situacin Jurdica y ste asuma el compromiso que genera la situacin. En
este sentido el embargo recaer sobre el precio de venta del bien o el
gravamen seguir afectando al bien ya que lo que se procura es el pago
del crdito. En este aspecto deben advertirse ciertos puntos de diferencias
que si presenta respecto del embargo. En efecto, si como dijimos es
designado depositario el propio deudor, ste puede usarlo racionalmente,
salvo expresa disposicin del juez en sentido contrario. Si por el contrario.
(22) Conf. Alsma, Huso. Due'M prMtsal civil. &liar. Ss. As. . 1996. t. V, p. 62,

.. . ..
TlKlrJa General !kit Proceso 327
el depositario es un tercero le ... edado su uso y adems deber
conservar al bien en condiciones hasta el momento de la subasta.
Ooctrinariamente se distinguen cres modalidades de embargo: el
preventivo. el ejecutivo y el ejecutorio. El preventivo es el que se traba
antes de la iniciacin del juicio o durante el trmite del juicio ordinario o
abreviado. Para su despacho, en nuestro sistema se requiere solamente
el otorgamiento de contracautela (art. 466 C P. c.). NGl resulta necesario
en consecuencia acreditar la verosimilitud del derecho ni la urgencia. ya
que el primero es suplido por la caucin y el peligro se presume.
Cuando el embargo es trabado antes de la demanda rige un plazo de
caducidad y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en
el trmino de 10 das: si as no lo hace deber responder por las costas y
daos y perjuicios que hubiere ocasionado (art. 465 e. p.c.!.
El embargo ejecutivo es el que se ordena juntamente con la demanda
ejecutiva y que, como se funda en un ttulo que goza de presundn
autenticidad, no requiere demostracin de la verosimilitud del derec
tampoco deber prestarse fianza (art. 526 c.P.C.!. Por SU parte. el eiiecu
es el embargo que se traba despus de la sentenda con miras a su .
El cdieo contiene una regulacin minUCIosa del embargo
y del ejecutivo, estableciendo la modalidad del trmite y sus
especiales de efectivizacin.
Si el objeto de la medida son bienes muebles el ofido deber dirigir,.;("
al funcionario habilitado (oficial de justici a o juez de paz) y en su caso, <l
solicitud de parte se autorizar expresamente al diligenciante a utilizar Id
fuerza pblica o allanar domidlio a los fines del mejor cumplimiento de su
cometido (art. 434 CP.C).
La designacin de depositario cncralmcnte se efecta preftriendo
al demandado o a alguna otra persona perteneciente a su domlcm : y si
esto no fuera posible. la designacin recaer sobre un tercero quien
deber aceptar el cargo de depositario previo juramento de ley (art. Ij 14
c.P.CI. Como se ve, el depositario se presenta as como un slmpl
guardador y conservador de la C05a con diferentes facul tadt'l '1
obligaciones segn sea o no propi etariO del bien embargado; y ert ettI
ltima hiptesis su obligacin es mantener la cosa en condlclo,u!. di
seguridad adecuadas a los fines de que no se deteriore disminuyendo
de esta manera la garanta para el acreedor.
Para el supuesto de que el embargo se ordene sobre bienes
o muebles registrabl e, el onclo deber dirigirse a las reparticiones pQbllcI'
respectivas y se efectlv!zar previo Informe sobre dominio y grav6mene
32. Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
(arts. 532 Y 539 c.p.C,), Si se solidta sobre crditos bastar una notificacin
el tenedor con orden de depsito del monto en una entidad bancaria a
la orden del tribunal (art. 536 C,P.c.).
El embargo es la cautelar en la que ms notoriamente se advierte su
carcter de -mutable". As. el Cdigo prev la posibilidad de cambio de
depositario si se teme el deterioro o degradacin de bien embargado: la
ampliacin a solicitud del acreedor, cuando los bienes sean insuficientes
o de dudosa realizacin: su reduccin. a solicitud del demandado, cuando
los bienes puedan exceder lo necesario; tambin se prev la sustitucin.
a solicitud del deudor. siempre que no recayera sobre bienes objeto del
pleito o afectados con privilegio.
En forma simultnea el Cdigo regula el secuestro. que consiste en el
depsito que se hace de una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta
que decida a quin pertenece (ni y que nuestro sistema tiene por fin la
conservacin de lo cosa h<lstl lo oportunidad de la subasta.
El secuestro consiste en una medida cautelar en virtud de la cual se
desapodera al demandado de un objeto de su propi edad. o que se
encuentra bajo su guarda. con el fin de evitar que ste se pierda o que
pueda ser destruido o deteriorado. No obstante. el depsito de los bienes
embargados en persona distinta del deudor se asemeja al secuestro 2 ~ ) .
6. 1.2. Inhibicin general de bienes
En sentido procesal estricto, la inhibicin general de bienes ha sido
definida como la medida cautelar que impide genricamente gravar o enajenar
bienes registra bies. Su anotacin en los asientos dominiales, tiene como
objeto evitar actos de disposicin o la constitucin de derechos reales 11'1.
Esta cautelar funciona como subsidiario del embargo y procede en los casos
en que habindose solicitado ste, la medida no pudo hacerse efectiva por
no conocerse bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes.
Una vez anotada la inhibicin slo quedar sin efecto si el deudor presentase
bienes suficientes o, en su caso. diere fianza o caucin suficiente. Por ello
(23) Podetti. ob. cit.. p 272
(24) Falcn. EI\JJque . Medidascautelares", Revista de Derecho Ftocesa!. Rubinzal Culzonl.
Santa Fe. 1998, p 85
(25) De Luarl ob. ciC p. 517.

329
funciona operativamente Inmovilizando el patrimonio del afectado de fOn'n3
tal que si ingresaran bienes stoS quedarn atrapados por la medida y en
consecuenda no podrn venderse. Es necesario sealar que constituye
una institucin de naturaleza personal ya que la inhibidn. si bien afecta
los bienes del cautelado, en reaUdad k> hace de un modo reflejo. ya que se
dirige a la persona y no al patrimonio del daJdor.
La inhibicin general de bienes. y el embargo resultan cautelares
emparentadas ya que tienen idnticos fundamentos, persiguen los mismos
fines y en consecuencia son precedidas de los mismos requisitos o
condiciones de procedencia. Su tramitacin se efecta mediante el
librami ento de oficios que ordenan anotaciones en los registros.
6.1.3. Anotacin de litis
Denomfnase. anotacin de litis a la medida cautelar que tiene por
objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmueblft
o muebles registrables, con el fin de que las sentencias que sobre ellos
recaigan puedan de ser opuestos a terceros adquirientes del bien litigioso
o a cuyo favor se constituy el derecho real sobre ste 1"161.
Se Irnla r l ~ una medida ('lIya finalidad es ha('pr conocer la exi<;tenrilt
de un juicio que afecta al bien pero no impide su enajenacin. ni produce
los efectos del embargo o de la inhibicin ni restringe las facultades del
propietario. TIende solamente a impedir que futuros adquirentes puedan
invocar la presuncin de buena fe 1m si resultaren adquirientes del inmueble
objeto de la precautoria.
6. 1. 4. Intervencin judicial
La intervencin judicial es la medida precautOria que afecta la
administracin que el propietario realiza de sus propios bienes o neiados,
limitndola en algn grado para asegurar posibles derechos de terc:roS o
en un socio Il'J! . En la vida judicial la institucin, aunque con regulacIn
independi ente ca rece de autonoma ya que se la prev como
126) Palacio, Lino Enrique, l'rMado, t, VIII. p. 238
127) Colombo,ob ciL. p 742
(281 Podettl, ob, t lt. , p, 303
''0
Ferreyra de de la ROa - Gonzlez de la Vega de Opl
complementaria de otras (por ejemplo: del embargo). Nuestra ley ritual
prev dos modalidades. el interventor veedor o informante y el recaudador.
Ambas son de aplicacin restrictiva ya que slo se ordenan 'a falta de otra
medida ms eficaz (arts. 476 y 478 e.p.c.),
El interventor veedor puede ser designado de oficio por el juez o a
peticin de parte con el fin de que inspeccione o verifique el estado de los
bienes objeto del juicio 0, en su caso, vigile las operaciones o actividades
que se ejerzan respecto de ellos e informe al tribunal sobre Jos puntos que
en la providencia se establezcan 1
79
1. Por ello, este interventor ejerce una
funcin de control e informe en virtud de encarijo judicial.
El interventor recaudador realiza las tareas necesarias a fin de que se garantice
al aaeedor la percexin de la parte embargada por orden del trib'JI'\a1.
6. 1.5. Prohibicin de Innovar
la prohibicin de innovar es [a providencia cautelar que tiende a impedir
que se modifique una situacin de hecho o de derecho existente en un
momento determinado a los fines de mantener la igualdad de partes con
intereses cont rapuestos.
lomo cont r,: rara de ello: c:e c:1dll1ilp t,:mbin 1;: medida innnv;liva q l lP
implica una orden tendiente a reponer las cosas a un momento anterior a
la iniclacin del proceso.
En definitiva. el fin que se persigue es el cambio de la relacin originaria.
y debe sealarse que su aplicacin es subsidiaria. restrictiva y de carcter
excepcional I'D) .
6.1 .6. Medida cautelar innominada
La medida cautelar innominada es aquella que puede dictar el juez,
conforme a las necesidades del caso ruando no existe en la ley una previsin
especifica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Constituye una regla
importante ya Que la realidad cotidiana presenta permanentemente nuevas
(29) Podetti. ob, ci t. . p. 342.
(30) l.lI procedenCia de las medidas cautelares debe apreciarse con criterio amplio. dada la
6nalldad que persigue con ellas. pala evitar la eventual frustraci6n del derecho (CNFed.CiviJ y
Com Sa)a 11 . 9/6198. Zapata. derio O"' Rev. LL 1018/97. p. 7 Fallo 40,7035.
leorla Genertll del ProcetO '31
situadones y cuestiones a soIudonarque no se ajustan en el enaJadramiento
esquemtico de los institutos cautelares tfpicos.
Su incorporacin hace a la mayor eficiencia del sistema y se eriCUentran
antecedentes en ley de fondo (arts. 232 C.P.N., 231 y 233 c.e.!.
Su operatividad Implica la ordenadn de medidas cautelares distintas
de las expresamente previstas en las leyes pero que pueden resultar aptas
o idneas para los fines de aseguramiento perseguidos. Su otorgamiento
est condicionado a que no pueda utilizarse otra medida cautelar; que
exista temor fundado de perjuicio. y que se trale de medidas de seguridad
Que resulten ms aptas al objeto del juicio.
La admisin de esta medida cautel ar genrica implica una doble
flexibilizacin: 1I posibilidad de de<:retar 'medidas atpicas' o
"innominadas'. diferentes de las identificadas en la ley. 2) flexibilizacin
en la val oracin de los requisitos de fundahilidad. El juez. lo ordenar
discrecionalmente interpretando en juego annnico es verosimilitud del
derecho. el peligro en la demora y la contracautela.
La incorporacin de la norma del art. 484 no se limita solamente al
dictado de medidas innominadas. Tambin revist e decisiva gravitaCin
en otro 0rden de considemciones: el dere-:ho de obtener anticipo
jurisdiccional no est limitado estrictamente a las hiptesis expresamente
contempladas en la ley, sino que alcanza tambin para flexibilizar el
anlisis judicial de los recaudos de fundabilidad requeridos para cada
una de las cautelares. Debe poder el tribunal dictar u ordenar precautorias
aun cuando no coincidiendo los hechos con la descripcin o exigencias
que formula el cdigo procesal. sin embargo se invoca y acredita la
verosimilitud de! derecho y el peHgro en la demora o. en su caso. se
otorgue suficiente contracautela ..
7. Cautetares en el proceso de famili a
En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres
comunes y rasgos especiales que establecen diferencias respecto del
rgimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede con
referencia a sus condiciones de procedencia. a la forma de su tramitacin
y lambin en lo que atai'le al rgimen de caducidad.
En cuanto a sus 1 por regla general, es
necesario , Simultnea mente,.rl
332 Ferreyl1!l de de la Ra - Gonzl,ez de la Veoa de OPI
pe!i en la demora: a veces estas circunstancias se resume en base a
los hechos planteados. La contracaute a no es requisito para su despacho,
Tambin debe sealarse que en este mbito se acent a la
caracterstica de mutabilidad y provisionalidad.
En efecto, son esencialmente interinas y mutables. y pueden ser
modificadas o dejadas sin efecto tantas veces como resulte necesario,
cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. Las cautelares
que afectan personas se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad.
Pinsese, por ejemplo, en la fijacin de alimentos. en el otorgamiento
de guarda de menores y en la determinacin del rgimen de visitas
que son ordenados en forma experimental y luego ajustadas segn la
forma en que se desenvuelven. Ello es as puesto que cumplen un fin
tuitivo respecto de los menores y deben evaluarse y modificarse tantas
veces como lo aconseje su inters.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se
encuentre involucrada la situacin de menores de edad. es de resolucin
provisoria. ya que lo decidido hoy puede no resultar conveniente maana
y. de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el inters
del menor. dar lugar a transformaciones sustanciales.
En cuanto a la oportunidad para 511 despacho. pueden ser ordenadas
en juiciQ independiente. aotes de la demanda Q durante la tramitacin
eje! juicio principal. Las leyes procesales no les imponen plazo de
c;:aducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su
establecimiento resultara contrario a la propia instit ucin familiar y a
los valores que pretenden preservarse.
Respecto del procedimiento. es poco frecuente que se despachen
in audita parle y. 1 I
,
ya que encuentran fundamento en el arto 23
por aplicacin analgica. el arto 206. segunda parte ,
ordenamiento. en lo pertinente (11 1.
(311 Ferreyra de de la Ra. Angelina. "Aspectos procesales de la tenencia y del rgimen de
visitas". Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. t. 11. p. 119.

T801'11 General del Ptocao 333
La tarea de los jueces de familia en estos lemas se compHca porque el
mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se manlOestan
solamente a partir de la familia nuclear mat rimonial. sino que es frecuente
que los problemas se susciten en el seno de familias ensambladas donde
las relaciones de convivencia y sus soluciones resultan ms dificultosas.
Tambin porque en la materia familiar rigen pautas jurdicas y legales
en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad. ya que
resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas
formas de relacionarse sus integrantes. En efecto. el conflicto famIHar
exige una composicin 'humana". que no se agota en el estricto marco
de lo jurfdico. que si bien le brinda soporte a la decisin y aleja cualquier
atisbo de arbitrariedad. no impide la prevalencia de cri t erios
esencialmente discrecionales mi.
1
;re""",,>r!,,, ~ ~ ~ ~ s slo requieren las verosimilitud
derecho y la acreditacin del peligro en la demora. La contracaul:e
regla general queda rese/Vada para medicas de carcter patrimonial
las que resultan de aplicaCin las disposiciones del c.pc. que es
supletoria de la ley del fuero de familia tley provincial 76761.
Nos referimos concretamente a cautelares que aparecen como \ns
tpicas del conflicto familiar y que presentan un marco referencial espedal
7. 10/imentos)
Esta medida encuentra fundamento en la obligacin de proveer
medios necesarios para la satisfaccin de necesidades urgentes ce I
personas unidas por vnculos de parentesco.
I
(32) Ferreyla de de la Ra .. ob Cllo p. 120.

334 Ferreyra de de la RCIa Gonzlez de la Vega de Opl
En esta materia lo provisorio propio de todas las cautelares se acenta.
Los alimentos son el prototipo de 10 que se denomina como medidas de
anticipacin de tutela o de lo que en doctrina se conoce como proceso
urgente o medida autosatisfactiva PlJ.
alimentaria se fija


,
do estricto y
tales como
J educacin, astos mdicos. i esparcimiento
etctera. El juez valorar al momento de fijarlos otras circunstancias tales
como la capacidad econmica de cada uno de los padres. la persona
que detenta la guarda del menor o la necesidad de atender a necesidades
excepcionales. Se procura que con el aporte que efectan ambos
progenitores los menores logren despus de la separacin de los padres
un nivel de vida similar al que disfrutaban antes del divorcio.
En I , la
matrimonio, de nacimiento, etctera\. Sln err
(partidas de
es necesario arrimSif
al tribunal otros elementos probatorios que resulta@o oecesarios para
mensurar su monto Iv.gr. recibo de sueldo de los padres, presupuestos de
gastos de los hijos, etc.).
7.2.@uarda y rgimen de visita")
La regla seneral de solucin para el otorgamiento de la gyarda,
impartida por el Cdigo Civil. expresa que se deber otorgar la tenencia al
progenitor que se considere ms idneo (art. 206 c.c,)
A los fines de otorgarla "el principio general y bsico que domina la
materia es el sIguiente; debe tenerse en cuenta. primordialmente, el inters
de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y. aun sin descuidar los legtimos
(33) Bertoldi de Fourcade, ab. CII. , p. 349
I

331
sobre sus hijos, resolverse en funcin de ese interls,
la esposa puedan alegar prelacin, salvo, por supuesto,
que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijOS
de cinco (art. 206 e.e,).
Es que el elerdcio de la custooia de los hijos no ofrece dificultades
los progenitores convIven, pues ambos ejercen la titularidad de 111
parental. Sin embargo, cuando a situacin familiar se deteriora.
sea por la Interrupcin de la convivencia o por la diffdl relad6n entre
e hijos, y stos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se
lo se llama "el desmembramiento de la guarda".
ya Que a la par del derecho subjetivo
aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o m.m'
lo que constituye un deber para aquellos.
Sin embargo, I
I
supone la Ii
hijos y tambin la comunicar al otro cnyu{:e las
puedan resultar para Jos menores !"MI.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisiooal y tenenda
definitiva. considerando la primera como la que se acuerda en el carcter
de medida cautelar (art. 231 e.c.). La segunda aparece regulada como
efecto de la separacin personal y del divorcio, o conforme al trmJte
establecido especficamente en la ley ritual.
(341 Ferreyra de de la Ra, Anselina. "Aspectos procesales de la tenencia '1 el reJmen de
visitas, Revlm de Dflecho Procesal. Derecho Procesal de Familia, Tosco Romano. RlIblnUl(.
Culzonl. Slnta Fe, 2002, p 119.
336 Ferreyl1il de ele la Ra - GOflzlez de la vega de Opl
modo que contemple tanto el inters de los padres como el de [os
hijos menores. y aun cuando es al de estos ltimos a los que hay que
dar preeminencia, debe advertirse que el inters del menor, rectamente
entendido. requiere de modo principalsimo que no se desnaturalice
la relacin con sus padres
En cuanto a la el Cdigo Civil prev como alternativa
que la tenencia o
1
e.c.).
1 que ante separacin de 105 padres. los hijos menores
permanezcan conviviendo con la madre. quien generalmente ejerce una
guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento
en que la mlljer es quien. tradicionalmente, ha permanecido ms tiempo
en el hogar. se ha encargado de las tareas domsticas y de las
correspondientes a la educacin y cuidado y salud de los hijos.
Adems se posibilita que en la traumtica situacin que los hijos viven
se mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio.
los amigos. la escuela. etctera . Tal solucin facilita la adaptacin del
niiio a la nueva situacin.
7. 3.@OlenCia famili0
La problemtica de la violencia familiar que genera importantes
consecuencias sociales es objeto de anlisis por los autores de derecho
generalmente en abordaje multidisciplinario conjunto con psiclogos,
socilogos, mdicos y asistentes sociales.
Como todo tema que alcanza una difusin no cientfica se confunden
muchas veces las causas con los efectos y. en consecuencia, existe una
deficiente formulacin de las medidas que deben tomar los distintos
organismos implicados para su .neutralizacin. En efecto. el tratamiento
de los temas correspondientes es abordado desde diversos ngulos
tambin por las reparticiones pblicas no judiciales.
13 5) Ferreyra de de la Ra, ob. cit .. p. 127.

,


Teoria Geneli.l del Proceso 337
7.3. 1. A1ribuci6n del hogar conyugal
La atribucin del hogar conyugal es una medida cautelar de cai"cter
mixto que encuentra fundamento en las disposiciones del arto 23 1 C.C ..
El juicio de divorcio supone ruptura de la convivencia y cuando se plantea
el conflicto aparece como necesario el cese de la cohabitacin entre los
cnyuges. j
acuerdo entre
1
en esta materia una posicin rgida ya que la
garanta consti tucional de defensa en jucio no aparece conculcada si,
por razones de urgencia, se hace lugar a la exclusin in audita parte,
La exclusin de uno de los r .
"""h i El juez
retiro dp 1m cnyuge del hogar comn y. correlativamente,
reintegro delque fue arbitrariamente excluido conforme a circunstancias
fcticas que se presenten y con independencia del carcter de propio O
ganancial que pueda ostentar el inmueble que estaba habitando la familia.
La ley no establece reglas de preferencia al efecto y se tendrn en
cuenta elementos personales, patrimoniaJes y familiares; as se debern
apreciar la capacidad econmica, relaciones sociales y laborales de! grupo
familiar y la posibilidad de alguno de ellos de procurarse otra vivienda.
Estas medidas generalmente se originan ante la existencia de
situaciones de agresin o violencia en el mbito del hogar conyugal. Sin
embargp, no todas las formas de violencia en una pareja o contexto famlliar
justifican su adopci6n. Cabe sealar. por eHo que no slo comprende,
casos de Violencia fsica sino Que abarca los casos de violencia moral O
sicolgica. Esta ltima se perfila a partir de ciertas situaciones que anteS
no eran consideradas como. por ejemplo, actitudes tales como la crItica
permanente del cnyuge o de sus ideas. las burlas o el desprestigio. Ih
desautorizacin frente a los hijos o ia crtica de sus familiares. etctera.
Sin embargo, estas situaciones deben ser prolijamente examinadas y no
siempre autorizan a que el juez decida la interrupcin de la convivencia,
<;:omplementarjo de la del hogar conyugal la ley nacional de
338 Ferreyra de de la Ra - de la Vega de Opl
violencia familiar y tambin la ley foral cordobesa
I
de
I
I
abstenerse concurrir
trabajo del cnyuge, al
establecimiento escolar de los hijos. etctera.
8. Medidas cautelares especfficas en el proceso penal
las medidas cautelares en el proceso penal se incluyen sin dificultades
en el rgimen general de las precautorias.
En efecto. presentan los mismos caracteres. persiguen idnticos fines
tuitivos y su objeto est destinado a asegurar el cumplimiento de los
fi nes pblicos del proceso penal. Por otra parte. para su otorgamiento
es necesario que concurran los requisitos de fundabilidad de las
cautelares generales.
Sin embargo. tambin presentan diferencias atento la especial
naturaleza de! derecho de fondo.
(361 Ley nacional 24.427,
(31) Chiara Daz, Carlos . Las medias de coercin y la garantas del debido proceso.
Cuaderno del Departamento de Derecho Procesal y Prctica Prof. N6. U,N,e., Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Advocatus, Cba .. 200 1, p. 11.
339
Como puntO de partida debe tenerse en cUe!lta que el derecho a la
personal de un individuo es un derecho orjgmano, intra,lsmisible
adquirido por el simple he<:bo del nacimiento del ser humano.
Sin embargo, como consagra
prescribe.
que de la Nadn Quede
ser penado por 'juez natural ", mediante un juicio previo que se
fundamente en ley anterior al hecho del proceso (38).
As!. puede sealarse que la coercin del imputado es legtima cuando
tiende a hacer posible ya asegurar el ejercicio regular de la funcl6o_
[udlclal que la norma constitucional prev y, consecuentemente, ser
ilfcita la conducta del sometido a proceso toda vez que impida o ponga
en peUgro ta"l -eJercicio. En otros trminos. i
las medidas cautelares en matei"
pen1 conforman un verdadero subsistema normativo. dentro de 1,1
sistemtica de los cdigos procesales y se encuentran sujetas a reglas
especfficas que regulan su consecuci6n (,a,. As se establece que 11J...
l,nterpretacin debe ser restrictiva ya que coartan la libertad de un individuo.
restringen el ejercicio de los derechos de las personas o, en definitIva.
establecen lmites a su ejercicio; cabe sealar asimismo que su aplicacl6n
debe ser equilibrada y proporcionada.
En tal sentido debe tenerse especialmente en cuenta que las medidas
de coercin personal del imputado pueden vulnerar la libertad de quien
puede no resultar, en definitiva, autor del delito que se le atribuye, lo cual
slo se determinar cuando se dicte sentencia.
En tal sentido establecen pautas !imitadoras por la vigencia del
principio de inocencia o de no culpabilidad, y por estas circunstancias
(38) Vlez Mariconde, ob. dI .. p, 322,
(39) Ledesma. ob. clt. , p. 348.
I
I
I
'1
I
I
I
340 Ferreyra de de la Ra - GOllzilez de la Vega de Opl
deben ser objeto del ms atento y escrupuloso examen en el campo de la
poltica legislativa (40!,
Por su naturaleza, las medidas de coercin personal son accesorias o
instrumentales; es decir, estn impuestas para asegurar los fines de 110
proceso principal: se diferencian de la pena de la cual no pueden ser
concebidas como anticipo o sucedneo,. En efecto. la coercin personal
y la material. son semejantes y presentan identidad en cuanto al poder coactivo
que se ejerce y de la fuerza pblica que ha de utilizarse; tambin en que
ambas implican la privacin de la Ubertad ambulatoria. pero resultan diferentes
en lo relativo a Jos objetiVOS. As. en las adjetivas se tienden a garantizar los
fines del enjuiciamiento, mienlras que en [as previstas \XIr la ley de fondo se
configuran como una respuesta retributiva del delito perpetrado e impuesta
por una sentencia final dictada por el tribunal de juicio.
Corno toda medida cautelar. las de coercin personal requieren para Sil
ordenamiento que se acredi te la yerosjmilitud del derecho y razones de
rgencia (peligro en la demora!. Tal sucede cuando el C.P.P. impone la
necesidad de un mnimo de elementos probatorios sobre la existencia del
delito y en su caso sobre [a participacin del imputado. La ley procesal no
determina el diverso grado de exigencia sobre los requisitos a acreditar en
consonancia con la gravedad de la medida sino que conforme a los lmites
constitucionales y legales es el juez quien la interpretar en el caso concreto.
Por otra parte. son provisionales y mutables y. como se dijo. de
interpretacin restrictiva.
8. 1. Medidas de coercin en particular
Analizaremos en forma especfica las medidas de coercin que se
presentan como ms usuales en los ordenamientos adjetivos penales.
Las ms comunes son: [a detencin. el arresto y la prisin preventiva. sin
de la existencia de otras de menor relevancia y que se prevn
como com lementarlas de elfas.
elen consiste en la privacin de la libertad impuesta al imputado
con e[ fin de hacerlo inteIVenlr en el proceso y recibirle declaracin. cuando
,
(40) Y!ez Marieonde. Alfredo. IJt'rjo procesal ptlltl l. Lemer. Cba" 1982. p, 313.

110"1 a.lIfII 1111
1 se
sujeto sin orden de la autoridad judicial en determinadas
como de "flagrancia": tal sucede
es sorprendido al momento de cometer el hecho i
despus o cuando tiene en su poder objetos que
en un delito (arts. 274 y 275 e.p.p.I .
. la
[ c.P.P. contempla adems olras
complementario y su aplicacin depender de as circunstancias
(41)Cafferata.ob.ell p 21.
(421 Cafferata. ob. tit p 24
(431 Caffefdla. ob ell .. p 32,
:141
342 Ftrreyrl de de la RGa Gonzalerde la Veoa de Opl
de cada caso. As sucede -por ejemplo- con la prohibicin de alejarse del
lugar del hecho. con la internacin provisional en caso de enfermedad
mental. el registro domiciliario, la requisa personal. la clausura de locales,
la intercepcin de la correspondencia, la intervencin de comunicaciones
telefnicas, etctera.
La ley prev asimismo la prisin domiciliaria que se autoriza para
mujeres honestas y personas mayores de 60 aos (art. 286 c.P.P:.
Podemos concl uir Que la restriccin a la libertad del imputado slo
puede tener carcter preventivo. cautelar y provisional; debe cesar cuando
desaparezca el peligro. En tal sentido s610 puede ser dispuesta, dentro
de los lmites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva, o sea, la
consecucin de los fines esenciales del proceso penal.
CAPITULO XXHI
n procesal
Sumarlo: l. Objeto y limi tes ej e l a teorla general de l as
impugnaciones ') Concepto y condi ciones 3. Principios que rigen
el sistema Impugnativo. 3.1 . Congruencia. 3.2. Taxatividad legal, 3.3
Bilateralidad. 3.'1 Simplificacin 4. Suietos de la ac t ividad
impugnativa 5 Obleto de las impU112Ciones. 6. Procedimiento
impugnativo, 7. Efectos 8. Clasificacin de los recursos. 9. Los medios
impugnativos en partIcular
1. Objeto y limites do ta teo,la De.eral de las Impugnaciones
La actividad impugnativa ha sido tratada en esta obra slo como una
etapa eventual del proceso, que tiene lugar luego del dictado de 1"
sentencia. Asf se expresa que dictada la resolucin final en el pro<;
civil cabe la posibilidad de deducir recursos ordinarios contra ella; PIl
tanto, que luego del dictado de la sentencia de los tribunales orales de
instancia nica poeMa interponerse contra ellas recursos exrraordinilrio!O
Atento este tratamiento parcia!izado que le hemos otortado se estima
necesario adarar que la posibilidad de deducir impugnaciones es amplia
y no se limita solamente a la refutacin de las sentencias sino que f ~ t
actividad se realiza a lo largo de todo el trmi te judicial con diferent
caractersticas y por diferentes medios,
El procedimiento judicial debe realizarse en fonna regular y lepl. ellto
con correccin a fin de lograr el cumplimiento de sus fines,
Frente a la posibilidad de actividad irregular la ley prev mecanllmOl
de saneamiento. que pueden actuar a pnori, en forma preventIva con el
:,44
Ferreyra de de la Ra - Gonztez dI! la Vl!ga dI! Opt
fin de expurgar vicios y defectos Iv.gr .. despacho saneador arts. 176 e.p.e.
y 360 C.P:N.) o a poslerieri en forma de impugnaciones; es decir que se
procura efectuar un control de la actuacin judicial despus de producida
la irregularidad; esto es, funciona como un remedio ex. post de la actividad
indebida (desviada o ilegtima) (l l .
Las leyes adjetivas establecen la forma en que debe cumplirse la
actividad a fin de posibilitar la deteccin de la existencia de una
irregularidad y a la vez analizar. entre los mecanismos que el orden jurdico
prev, cul es el idneo a efecto de superar dicha violacin; en sntesis,
de excluir del orden iurfdico dicha "ilegalidad" (expresada en su ms
amplia acepcin). analizando los distintos medios a ese fin. Es necesario
para la consecucin de los objetivos del proceso que dichos remedios
funcionen correctamente para evitar que las violaciones persistan, para
que los i'lctos irregulares se normalicen, y para que los derechos violados
puedan ser restablecidos ya que son su supremo objetivo.
Los actos del proceso persiguen un objetivo (fines) y se desarrollan
conforme a reglas predeterminadas (formas). El incumplimiento de las
formas da origen a la actividad impugnativa que tiene por objetivo corregir
esos errores o defectos.
Si los actos son irregulares o injustos les decir, anormales) se habr
desviado la finalidad comn. mostrando un vicio que se traducir en
ilegalidad o injusl1cia.
Nace as la necesidad de .>cdir un nuevo anlisis de la situacin sea
por el mismo tribunal que resolvi o por otro de superior jerarqua.
La impugnacin procesal se manifiesta como un poder de naturaleza
procesal. tanto desde el punto de su origen como desde el punto de
vista de su ejercicio. En efecto. de las normas procesales surgen previsiones
en forma de conminaciones abstractas de sancionabildad o de
revocabilidad. y que deben satisfacerse en el proceso judicial mediante la
correspondiente actividad tendiente a lograr su regularidad.
A tal efecto, se prevn los diverSOS medios que trataremos de estudiar
sistemticamente y con un enfoque de carcter general. es decir. su
tratamiento ser efectuado desde el punto de vista de la Teori'a getleral de
( 1) Vscovi, Etlrique, Los rUr!05 iudida/ts !I dtIIUf:s ",etilos ilflPljglllllfl'OS /'JI llinoo"',r,j. Depa(ma.
Ss. As .. 1988. p. 1.

Teorla General del Proceso 345
del prouso ya que pese a ser un tema muy desarrollado, ha sido abordado
generalmente en forma fraccionada o parcializada tanto por la doctrina
como por la legislacin.
De las previsiones procesales sulgGl para Jos interesados en la legalidad
y la justicia de los actos que se cumplen en el proceso, pojeres tendientes a
perseguir la eliminacin del vicio: de Jo injusto o de lo defectuoso. Se trata de
poderes y actos que derivan directamente de las garantas constitucionales
del uioo previo y de la inviolabilidad de la defensa en ruido.
La palabra impugnacin deriva del latn y significa o da la idea de
"quebrar, romper, contradecir. o rerutar'. Asf es definido como "combatir.
atacar o impugnar un argumento' (". El concepto no es exclusivo del
derecho procesal. sino que previamente ha sido abordado desde la teor'la
general del derecho m. Por eso el vocablo tambin es utilizado con
frecuencia en el derecho sustancial (v.gr., impugnacin de testamento
de asambleas. de flliacin. etctera).
En el campo procesal los esfuerzos se dirigen tanto a precisar
alcance como a lograr una teora genera! de las impugnaciones. ahort
sus neos problemticos con puntos de vistas generalizadores a fin
luego poder determinar las diferencias que exhiben en casos par
Cabe sealar que los alcances de esta teora se presentan en
diferenciada entre los autores. As algunos asignan a la .el:;v;,
impugnativa gran amplitud. otres la restringen exageradamente y,
ltimo, se rnanifiestcl ull a tendenc:a actual que procura delimitar el
campo adecuadamente.
Couture, en una concepcin muy ampl ia. considera que el concepto
impugnacin abarca a toda actividad invalidativa, cualquiera sea
naturaleza. en tanto se efecte dent:o del proceso; incluye todo tipo
refutacin de actividad procesal. sea del juez, de las partes de terceros
tambin la referida a los actos de prueba (tacha de testigos ..
de informes o pericias. etctera). Desde otro punto de vista. en
posicin restringida la doctrina europea, especialmente la alemapd e
(2) Di"iOll4rill Laroussf llstrado. Larousse. Bs As, 13 Parfs 11. M!suel de Totl y Cllbu:t)'
Ramn Garda Pelayo y Gros. 1964
(3) Camelutti. Francesco, Sisu",fI lit dUlI:fIo procts.'J1 ' 11'11. trad Alea]; Zamor. '1 CMtIIIo '1
Sentfs Melendo, Uteha. vol II!. P$ 601 a 613. Confr Ramos Mndez, Frlnclsco, Otra. """",
(sula pilla estudio y el trabillO c!entmco profeslontl)). BarceJooil 1978. p 16"
:1" Ferreyra de de la Ra Gonllez de la Vega de Opl
italiana. limitan Su campo de actuacin s610 a los recursos; es decir, a las
impugnacin que atacan a los actos del tribunal. Por ltimo, la doctrina
moderna, especialmente la latinoamericana, trata de lograr un punto de
equilibrio. As se entiende que la impugnacin es toda actividad de los
sujetos procesales tendiente a invalidar tanto a los actos del rgano
jurisdiccional. como los de las partes y as abarca a los recursos, a fos
incidentes y a las acciones impugnativas.
En este capf tulo referido a la teora de las impugnaciones nos
proponemos con un enfoque general precisar su concepto, determinar
su naturaleza jurdica. los principios que la rigen. Jos motivos que les dan
origen. su procedimiento y efectos. Debe analizarse adems de las reglas
comunes las especificidades y diferencias que derivan generalmente del
tipo procesal utilizado para la actuacin del derecho. del sistema legal
previsto en los cdigos formales y del derecho de fondo que pretende de
actuar (civil, penal. familia. etctera).
En tal sentido. se ha sealado que "no parece entonces nada especial
que exista una teora general de la impugnacin. en la cual se estudien los
principios generales de sta, vlidos para todos los procesos". Dicho en
forma ms concreta. que no es necesario estudiar los recursos en materia
civil. penal. laboral, de familia. etctera, sino a todos en general. Sin perjuicio
de algunas {siempre poqusimas) especialidades que derivan de la forma del
proceso especial de que se trata. que a su vez, se tie de alguna especialJdad
del derecho sustantivO al que sirve. Porque. COIllO siempre se reitera, la
autonoma del derecho procesal y su aspiracin generalizadora, no debe
desconocer que es un derecho adjetivo (secundario), al servicio del derecho
sustantivo (de fondol. al cual debe proporcionar los medios fen este caso.
los remedios) para cumplir sus fines I ~ I
Se ha expresado que el modo de esLruclurar los medios de
impugnacin constituye uno de los problemas ms diffciles de resolver en
el mbito procesal si bien modemamente es posible advertir una tendencia
evolutiva hacia la simplificacin y limitacin de su campo: no obstante
ello queda todava mucho por hacer. pues existe una gran variedad de
caminos de embate. muchas veces sinuosos y difciles de transitar I ~ I
141 Vscovl. ob cil .. ps. 5 Y 6
151 Hitters. luan carlos. TklliCt:ls de los rtcllrsos txlrllOrdillorios ~ de la cosru;i6,r. Plalense. Ll
Plata. [991. p 3
2. Concopto y condiciono.
La regularidad del procedimiento judicial y la justicia del fa1\o que debe
recaer al final del proceso. imponen que la actividad procesal viciada por
injusticia. defecto o irregularidad est sujeta a saneamiento. correccin o
eliminacin 101. De all la necesidad de prever a la impugnacin procesal en
forma genrica y especfica. esto es, sealar las reglas generales y los
medios especiales que han de utilizarse en el caso concreto.
Sin perjuicio de ellos y con un propsito didcti co en eSte
desarroll o. ejemplificaremos referido a los recursos sin perjuicio de qut-
las reglas sean aplicables. asimismo, a los otros medios impugnativos
(incidentes y acciones).
Se ha definido a "la impugnacin procesal como el poder concedido a las parta
!J exceponalmel1te a terceros tendiente a lograr la modificaci611, revOOlci6,1, anula,ilt
o sustitucin de un acto procesal que se o:msidiTa ilegal o injusto m.
Los actos del proceso se realizan con un objetivo determinado !fin
y se desarrollan conforme a reglas tambin predeterminadas (fomlasl
la existencia de un trmite irregular o viciado se abre paso la
impugnativa que tiene por objeto corregir errores y defectos.
E! anliSIS del poder de impugnaci n conduce a lOcursionar
previamente por el aspecto esttico de la insti tucin que nos ocupa. Por
otra parte. se impone considerar el tema con un doble enfoque: uno
referente al sujeto a quien se le atribuye el poJer, y otro. referido al objeto
sobre el cual recae el poder de impugnacin Este dualismo ha contribuIdo
a que suela distineuirse en la doctrina lo que se conoce por
impugnabilidad subjetiva" de por "impugnabilidad objetiva".
La impugnacin como poder tiene orieen consti tuci onal y su
contenido es abstracto ya q1le no est condicionado a la eXistenclR
real. efectiva y concreta del defecto o injusticia. En tal sentido, basta
que se invoque la existencia de un agravio aunque luego, al momentO
de su resolucin de mri to se deniegue el derecho (como sucede con la
aCdn) . Es decir, que no obstante la posibilidad de su admisin inicial,
luego de su tramitacin puede resultar que la pretensin impugnativa
resulte rechazada al momento de dictar sentencia.
(6) ClarfA Olmedo. Jorge. DtrtlrO proustll. CJolopalmd. es. As.. 1983. I n. p. 276
(71 CJarlA Olmedo. ob. cir. p 279
348 Ferrayra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Como una primera caracterstica de la impugnacin ampliamente
considerada. se manifiesta como el poder y actividad reconocido a las
partes del proceso y excepcionalmente tambin a terceros interesados,
tendientes a conseguir la revocaci n, anulacin, sustitucin o
modificacin de un concreto acto de procedimiento que se afirma
incorrecto o defectuoso (injusto o ilegal), siendo ello la causa del agravio
que el acto produce al interesado.
Esta actividad puede dirigirse tanto contra los actos del tribunal
!resolucionesl cumplidos de oficio o a peticin de parte. como de los
actos de colaboradores del tribunal (notificaciones), y tambin respecto
de actos de las partes. comprendiendo entre estos (Itimos de sus
representantes legales, mandatarios y defensores en general (11).
El poder de impugnacin como tal se ejercita dentro del proceso y
tiende a obtener la modificacin revocacin anulacin sustitucin de un
acto procesal ilegal o injusto: se exhibe como una prolongacin de los
podpres de accin y excp:xin.
Se trata de un derecho abstracto que no est condicionado a la
existencia real del defecto o injusticia. Dicho de otra manera, que no
inleresa que quien recurre tenga un derecho concreto; basta que invoque
cen las establecidas en la pan que le permita
ejercer la actividad impugnativJ.
En cuanto a su categorizacin se presenta, en principio. como una
mera facultad; esto significa que ante el dictado de una resolucin
adversa el perjudicado est simplemente facultado para impugnarld: es
decir; puede o no hacerlo segn su voluntad tambin se le otorga la
calidad de una atribucin facultativa (carga), esto es, que se presenta
como un imperativo del propio inters; pero esto que parece claro
i ni cialmente presenta algunas particularidades. As en otros casos se
manifiesta como una "sujeCIn' que es impuesta a determinados sujetos,
generalmente rganos pblicos o funcionarios judiciales como obl igaci n
pero que revi ste adems el carcter de deber funcional.
El ejercicio del "poder" de impugnar est supeditado a la concurrencia
de detenninados presupuestos: 1) legitimacin del sujeto que impugna:
2) un acto procesal o un procedimiento irregularmente cumplido: 3) que
se invoquen vicios y se exhiba un agravio.
(8) Clari:! Olmedo. ob. clt. , p 79

leona General del Proceso 3'9
Desde el punto de vista subjetivo, la impugnacin se manifiesta como
el poder o facultad que la ley confiere a las partes y, excepcionalmente, a
los terceros interesados para obtener que el mismo juez u otro de superior
ferarqua, revoque o anule un acto procesal irregularmente cumplido o
invalide una resolucin jurisdiccional ilegal o injusta.
Constituye un requisito indi spensable para la procedencia de la
impugnacin la existencia de un "agravio' que esel dao o material
o mora! que se ocasiona a un sujeto por el acto atacado.
En materia de recursos. por ejemplo, el agravi o podr estar
representado por el rechazo total o parcial de las pretensiones hechas
valer en el proceso por el recurrente. Al respecto, quien impugna tambin
debe ser un sujeto legitimado en concreto y exhibir un inters directo
en la reparacin. As por ejemplo, en sentido contrario, las partes no
podrn agraviarse respecto de la sentencia que acogi su pretensin. El
error en materia procesal. visto desde el punto de vista de la decisin
del juez, puede referirse un doble orden de intereses: puede tratarse de
un error en la apreciacin de la norma jurfdica aplicable al caso, o un
error en el trmite del proceso.
En el primer caso, el error se manifiesl a relacionado con la justicia
fallo; esto es. por defectuosa valoracin de la prueba o por indebIda
aplicacin del derecho sustantivo se trata de un "error in ;udicando e importa
que se ha conculcado la justicia del fallo y el ejemplo clsico para su
rt."ITledio es el recurso de apelacin.
En el segundo caso, cuando el error se muestra en el apartamiento
o quebramiento de las formas procesales estableci das como garantra
para el justiciable, se trata de un "error in procedendo y su medio de
impugnacin ms tpico es la nulidad (incidente, recurso o acci6n
i mpugnativa\. La consecuencia de l a admisin de estos medios
impugnativos es que privan de eficaCia al acto !9
1

Por ello se hace necesario determinar si el error recae sobre el aspecto


sustancial o procesal. En sntesis, mediante el poder de impuf3naci6n
se procura que los actos procesales [resoluciones judiciales, actos de
partes y de terceros intervinientes en el procesal sean justos, como
condicin indispensable para obtener la paz social: pero, adems de
19) Mario. Impquilciolln Oft'tc'O rJtTl(&l1 cwil TW(1l gmff" dt J'fIX"O, Altnff
Cba , 1997, p 281
350 Ferreyra de de la Ra Gonzlaz de la Vega de Opl
justos. que respeten las disposiciones establecidas por las leyes de
procedimiento, como medio de salvaguardar en ltima instancia, los
derechos y garantas constitucionales (v.gr .. derecho al debido proceso
adjetivo, derecho de defensa en juicio, derecho al juez natural, derecho
a la nul/a poena sine previa lege, etctera).
Es decir. que los actos procesales vistos en su faz dinmica deben
respetar los principios tcnicos judicos Que orientan el proceso moderno.
pero adems de ello, se requiere Que el acto procesal sea en cuanto
a su conformidad con las reglas tlco--juridicas por las cuales se determina
la licitud o ilicitud de la conducta humana. con el fin ltimo de proveer a
una mayor tranquilidad del orden establecido IIO!.
3. Principios que rigen el sistema impugnativo
La materia procesal est dirigida al estudio de nonnas y especialmente
de los principios que las rigen y sirven de sustento.
Los principios del derecho procesal son los presupuestos polticos
que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal
cualquiera. Son presupuestos polticos o principios generales que concretan
y mediatizan las garantas constitudonales y en cada uno de ellos se puede
encontrar un entroncamiento directo con una norma fundamental CIII .
Estos principios generales adquieren protagoni smo especfico
relacionados con la actividad impugnativa. Los ms relevantes y con los
que nos referimos son: el de congruencia. regla de la taxatividad legal y
bllateral idad o contradiccin y simpliflcacion.
3. 1. Congruencia
El poder de iniciativa y de mant enimient o de la impugnacin se
concede al Interesado: las partes, terceros o ministerio pllblico. siempre

[10) Clari Olmedo. Jorse. ob. cit .. p 273
ji]) Dllll. Clemente, InstifllCiqnn dedmdlo prousaI. Parte General, AbeledoPerrot. Ss. As"
1988. t I p 213. ,

Ttorla General del PrOCeso 351
que se encuentren legitimados al efect o. De conformidad con nuestro
ordenamient o procesaL la decisin judicial debe circunscribirse a lo
demandado y a las defensas que concretamente se opongan, esto es,
deben atender a los agravios expuestos
El principio de congruencia se enlaza con el sistema dispositivo y
configura en el proceso una doble garanta, al establecer los lmites que
debe someterse el juzgador evitando arbi trariedades y otorga seguridad
de que las partes saben de que deben defenderse.
De esta actividad realizada en tiempo oportuno depender la suerte
de la impugnacin. As una sentencia puede adquirir firmeza por el
transcurso del tiempo y la circunstancia omisiva de la no impugnacin.
La regla de la congruencia limita el campo de las impugnaciones
subjetiva y objetivamente.
Desde el punto de vista subjetivo s610 p.ede impugnar una parte que
se encuentre legitimada al efecto: en principio. por regla genera!. la
impl lenacin s610 b",neficia a quien la dedujo; excepcionalmE'nte. 1"
decisin del rgano revisor pueda alcanzar a otro sujet o con carcter d,.
parte que no la ejercit con fundamento en diversas razones: por ejemplo.
en la necesidad de evitar decisiones contradictorias, v.gr., en el
neceS3rlo .
Desde el punto de vista objetivo la -egia de la congruencia llmita la
facultad cognoscitiva del rgano superior. quien puede revisar solamente
los derechos (agravios) invocados por la parte peticioname.
Sin embargo, ante ciertas lo!> lmites impuestos por
esta regla ceden aunque no exista norma expresa. y en tal caso debe
admitirse el efecto extensiva de la queja cuando. por ejemplo, la relacin
sustancial, objeto del proceso. resulta inescindible. o en los casos de
pluralidad de titulares de la pretensin que han sido partes en el proceso
y que encuentran vinculados por la naturaleza de rel acin o por la existencia
de norma legal que asf lo determine. Pinsese. por ejemplo, cuando el
confl icto se sustenta en obilgaciones solidarias.
3.2. Taxatividad legal
La regla taxatividau legal significa que s610 lo" acLos sealados en
forma expresa por la ley, genrica o especficamente, pueden ser
impugnados. Eslo implica que slo podr deducirse impugnacin contra
un acto procesal si ello est autorizado por la ley sea referido a un solo
acto o a un conjunto de ellos.
362 Ferreya de de la Ra Gonz!ez de la Vega de Opl
As exl.sten reglas legales genricas que prevn la posibilidad de
.onar un conjunto de actos. por ejemplo, la nulidad que puede
por falta de inteIVencin del ministerio pbliCO pupilar cuando
el juicio participan menores (art. 59 C.C); tambin frente a la ausencia
un presupuesto procesal, (por ejemplo. por falta de personera o
ella es defectuosa); por violacin de una garanta constitucional.
ejemplo, la de defensa en juicio. El Cdigo Procesal Penal establece
el arto 443 que las resoluciones judiciales sern recurribles slo por
en los casos expresamente establecidos. El derecho a recurrir
on'esponder tan slo a quien le sea expresamente acordado siempre
tenga un ente directo.
LOs ordenamientos formales tambin contienen normas especficas
la posibilidad de impugnar actos determinados. as por ejemplo.
se autoriza la apelacin en ciertos tipos de procedimiento, o se la
frente a concretas circunstancias (por ejemplo. en el juicio ejecutivo,
el demandado s610 puede apelar la sentencia si opuso excepciones, art.
'58 e.p.c.; no cabe deducir apelacin en la resolucin que se dicte en
luido de despojo fart. 779 nc. 1 c.P.c.) o ante el rechazo de la peticin de
levantamiento liso y llano del embargo (art. 44 1 c.pe.!.
Tambin en algunos casos reteridos a ciertos recursos se establecen
Ifmltes o cabe la limitacin respecto del agravio. Ello sucede, por ejemplo.
en relacin al monto econmico del pleito o por derogacin de la regla
de apelacin imponiendo una norma especfica en contrario. Por ejemplo.
pueden restringirse los motivos de impugnacin, o cabe la limitacin
respecto del tipo agravio; o en relacin al monto econmico del pleito o
la derogacin de la regla de la apelacin imponiendo una nonna especfica
en contrario (v.gr., la resolucin que declara herederos. arto c.P.c.) .
3.3, Bilaterafidad
\
La regla de la bi!ateralidad cobra especial importancia en el trmite
Impugnativo a los fines de garantizar el contradictorio por la trascendencia
y las caractersticas del trmite. Por ello, todo provedo debe ser notificado
domicilio no rigi endo en esta materia la notificacin ministerio legis.
Respalda, asimismo, la vigencia de la regla de la igualdad ante la ley que
se en el proceso, cuando se otorga a ambas partes la oportunidad
lesal de considerar y defender. con las garantas consiguientes, cada una
de las razones y fundamentos que sostiene las respectivas pretensiones.

Teorla General del Prooeso 353
En efecto, ello sucede a lo largo de todo el. trmite, desde el acto inlelal
de admisin de la impugnacin hasta los proveidos en donde se otoran
plazos para contestar agravios.
3.4. Simplificacin
Este principio alude a la tendencia act ual de intentar limitar las
impugnaciones y tambin de lograr sencil lez. brevedad y concentracin
en su trmite. mitando de esta manera el formalismo innecesario.
Tambin se advierte por la perentoriedad de los plazos que impera en
todo trmite impugnativo.
4. Sujetos de la actividad impugnativa
Pueden deducir impugnaciones todos los sujetos que se hallen
afectados por un acto procesal viciado y que en consecuencia tengan
un inters concreto erl 13. reparacin. Este debe ser p:Clpio y
directo del impugnantc y encuentra ntima vinculacin con la entidad
o forma del agravio.
Son sujetos de las impugnaciones en el proceso civil las partes que
son el actor, el demandado y sus representantes, los terceros que
adquieren la calidad de parte; tambin cualquiera de los integrantes de
un litis consorcio. las partes incidentales o transitorias (abogados o
procuradores respecto a sus honorarios); por ltimo, cabe mencionar,
adems. a las partes en sentido restringido como el denunciante o
denunciado en el proceso de declaracin de incapacidad. Tambin
pueden deducir impugnaciones los participantes. esto cs. los miembros
del ministerio pbllco. fiscal y pupilar. cua ndo se hallen afectados los
int ereses de su competencia.
En el mbito del proceso penal puede impugnar el imputado. sus
representantes y los integrantes del ministerio pblico o pupilar).
etctera (art. 445 C.P.PL En este ltimo aspecto. el ministerio pblico
Fiscal est habilitado para interponer recursos. en las causas motivadas
por la comisin de delitos de accin pblica; este sujeto acta como
parte sometida al principio de legalidad y puede hacerlo tanto a favor
como en contra de los intereses del imputado lart. 444 c.P.P). Sin embargo.
Ferreyra de de la Ra GoOlslez de la Vega de Opl
carece de la facultad de impunar la sentencia recada respecto de la
pretensin civil .
Dentro de la postura procesal activa se faculta tambin al querellante
particular y al privado. El primero, que acta como parte eventual, slo puede
recurrir las resoluciones expresamente sealadas en la ley y siempre y cuando
lo hubiere hecho el fiscal (art. 446 c.P.P.]; en tanto que el segundo. en su
carcter de parte necesaria, goza de amplias facultades recursivas. Finalmente,
en lo que atae al actor civil que no se ha constituido tambi n como
querellante particular, se halla facultado pam recurrir las resoluciones slo
en lo concemiente a la pretensin por l interpuesta, motivo por el cual se
te veda la posibilidad de apelar el auto de sobreseimiento lart . 441 cp.e.] 1111.
Los motivos de impugnacin son los denominados 'vicios h1 procedendo
Ij vicios in iudicando". Se trata de errores que pu'den existir en el
procedimiento o en "el juicio que constituye la decisin (vicios de la
actividad y vicios del juicio del tribunal!. Tambin se los distingue como
infraccin en el fondo o en la forma.
En un primer enfoque y con el fin de abordar adecuadamente los
motivos de las Impugnaciones resulta pertinente recordar la distinta funcin
que cumplen las normas sustantivas y las procesales. Las primeras
establecen y garantizan el orden judico en su quietud previendo hiptesis
de conductas genricas y estableciendo sanciones para el caso de
incumplimiento. Estas son las normas constitutivas conteni das siempre
en los cuerpos sustanciales. Por otro lado. existen las normas procesales
o de realizaCin- que regulan las vas o caminos de la actividad procesal y
que por regla general estn contenidas en las leyes de procedimiento
pero muchas veces se encuentran tambin en los cdigos de fondo.
As, inicialmente y sobre la base de esta distincin de las 1l0mlas pueden
distinguirse los errores in procedendo: vicios en la actividad, y los errores in
iu.dicando: vicios en el juicio o en el razonamiento que puede referirse a la
deficiente valoracin de la prueba o a la inadecuada aplicacin del derecho.
El vicio in proadendo se configura por la desviacin de los sujetos en los
trmites o en los procedimientos y dan lugar a nulidad. En cambio. los
errores in iudicando ocurren por mala o equivocada aplicaCin de la ley
112) Palacio. lmo Enrique. u,s fIIIJQS ti( ti ES. As. , 2001. ps. 11/18.
(131 Palado, ob, Cil, p. 18.
I
- ..
Teorill Genel1l1 del Proctao
sustancial o :xlr incorrecta reconstruccin de los hechos; son errores en
el fondo (en el contenido del fallo) y ocurren por la aplicacin de una ley
Inaplicable o por la no aplicacin de la que fuera aplicable. El vicio en el
procedimiento provoca la nulidad, que invalida el acto viciado y produce
generalmente el efecto secundario de retrogradar el procedimiento para
rehacerl o desde que se cometi el error. Esta distincin entre vicios in
iudicando e in procedendo es trascendente para entender el porqu de la fonna
en que prevn los recursos las leyes positivas. As debe sealarse que se
sancionan de muy diferentes maneras los vicios de forma y de fondo.
Por otra parte, tanto los recursos ordinarios como los extraordinarios
pueden fundarse en vicios in procedendo y en vicios ;/1 iudicando.
5. Objeto de las Impugnaciones
El objeto impugnativo es comprensivo de las resoluciones emanadas
del tribunal, de los actos de parte o de terceros o pueden referirse a lOOo
un procedimiento. As. por ejemplo, cuando se intenla una accin
autnoma de nulidad se est impugnando todo un procedimiento judicial
que incluye actos del tribunal y actos de parte. En tanto, que cuando se
impugna una resolucin del tribunal se har por medio de recursos
ordinarios o extraordinarios segn sea el ti po de resolucin y el medio
establecido en la ley al efecto. As. por ejemplo. un decreto de mero
trmite o decisorio puede ser cuestionado por va del incidente o recurso
de reposicin. Esto es, en este tipo de inodenda de menor jerarqua, el
trmite se realiza ante el mismo tribunal que dict la resolucin a fin de
100rar que por contrario imperio la rectifique, cambie o anule.
En cuanto a las condiciones objetivas de los recursos debemos sealar
que al igual que todos los actos procesales, deben ser idneos y
jurdicamente posibles. La idoneidad atiende a la adecuacin del recurso
respecto de la resolucin que mediante ste se impugna. y dentro de ese
mbito cabe distinguir entre una idoneidad especfica y una idoneidad
genrica segn que, respectivamente. la ley mencione al recurso que
corresponda en funcin del contenido de la resolucin 041.
114) Palado. ob, cil.. P 23,
356 F8rreyra de de la Ra - GonzJez de la Vega de Opl
la posibilidad jurdica se relaciona. en cambio, con la recurribilidad o
irrecurribilidad de ciertas resoluciones. As como se ha expresado en ciertos
casos, la ley objetivamente autoriza la impugnacin, en otros, la impone
yen otros, la veda o restringe. Es ejemplo de esta situacin la contemplada
en el arto 198 e.p.c.. que slo autoriza el recurso de reposicin y niega la ,
apelacin, ante la negativa del despacho de medidas probatorias.
6. Procedimiento Impugnativo
El procedimiento impugnativo se manifiesta en las actividades
cumplidas por las partes, a modo de carga procesal. de simple facultad o
deber funcional. que brindan el contenido de la impugnacin. E!la se
exhibe en la instancia impuenativa y en la correspondiente
fundamentacin.
Es as que la ley prev el camino procesal que ha de seguirse en el
procedimiento impugnativo. En este trmite, en general. deben distinguirse
dos momentos que representan las actividades que puede realizar el
agra'.'iOldo: unOl primerJ. etapa, de simple <lctividad que lugar con el
nico fin de Instar el trmite: y un segundo momento, previsto para fundar
la peticin. Complementariamente, se integra este momento con los actos
que realiza el tribunal a qua para admitir. o desestimar formalmente el
recurso y tambin con los que tienen lugar ante el tribunal de alzada tad
queml para realizar la fundamentacin.
Por ende. el acto impugnativo consta de dos elementos o momentos
diferencia bIes, que se expresan como actividades realizadas por las partes
y enlazadas por actos del tribunal: 1) el acto de voluntad. de instancia de
parte o grito de proresta y 2) la expresin de agravios que implica la
instancia en que se desarrollan los fundamentos o razones. Esta ltima,
constituye el elemento lgico intelectual del acto y es cuando se explicita
el inters y se especifica el agravio.
Estos dos momentos pueden estar previstos en la ley con autonomra,
es decir, en secuencia separadas, en forma sucesiva o por el contrario
fundidos en un solo acto a realizarse simultneamente.
El pri mer momento. constituye la manifestacin de voluntad de
impugnar. El segundo, se concrela en la expresin de los agravios. es
decir, el acto de postulacin en el que se indiciln las razones por las
cuales el interesado considera afectado (perjudi cado) su derecho, En

Tecrla General del Proceso 3S7
definitiva. se configura como el contenido intelectual del acto impusnatlvo,
y es conocido como momento de fundamentacin de la impugnacin.
La expresin de agravios consiste en la crtica concreta, precis V
cinultStanciada de la sentencia o actividad atacada sealando claramente
la existencia del error que se imputa al acto procesal. en virtud del cual se
sufre el "agravio". proponiendo adems el impugnante, fundadamente la
solucin que est ime correcta. No basta al efecto la simple manifestadn
de disconformidad con la resolucin atacada . Debe tratarse de un
desarrollo argumental concreto en el que se describen en forma precisa
los errores de procedimiento o de derecho sustancial de que adolece y
los motivos por tos que solicita la modificacin, revocacin, o anulacin
Como ya se ha expresado en algunos casos. el acto de voluntad (de
simple interposicin del recurso) y el acto de inteligencia (expresin de
agravios), se prevn en oportunidades diferentes: ello sucede por r &11
general en el recurso de apelacin tanto en el trmite civil. como en
penal. En efecto, en el primer caso. la interposicin del recurso
acto Simple. que se realiza por escrito o diligencia en el que el
manifiesta ante el juez su voluntad de recurrir. Vgr., "\kngo a .
recurso de applariIl del que expreS3re r1JpdAmento en el !
procesal oportuno' (art. 366 e.P.e. y art " 61 c.P.P). Esta instancia se
en forma escueta ante el rgano jurisdiccional que dict la resoluC;16n
quien analizar los requisitos formales ttiempw y formal y. en consecuenCia,
admitir o inadmitir la peticin.
Si el recurso es admitido. se eleva el trmite al tribunal de alzac;ia
quien se expresa agravio conforme al t ramite establecido en la ley !art
368 e.P.e. y 465 e.P.P). Esto es la admisin del recurso importa el cese de
la competencia funcional del a quo y la adquisicin de ella por t:1 Ild (fU,"
esto quiere significar que le est vedado al rgano jurisdicCional que
concedi el recurso realizar otra actividad en el
La expresin de agravias es un acto postulatorlo de Importanda VI
que fija y delimita subjetiva y objetivamente las revisor .. cIII
tribunal. quien no podr resolver ni ms all de las fonnuJIdIt
en demanda y contestacin ni tampoco sobre otra, cuestione que la
planteadas en el recurso (tantum apt//tuu.rn CWlHt14m Jeo.j)/l4tumJ.
Formulada la expresin de agravios se da oportunIdad a la" mI rrl", ......
para que ejercite su derecho de defensa O manifIeste .u. rllon
hecho lo cual quedan los autos en condiciones de ser reluelto. por
la Cmara de
958 Ferreylll de de la ROa Gonzlez de la vega de Opl
Con fundamento en el principio de economa procesal 'i elementales
razones de igualdad de las partes los cdigos formales reconocen el
instituto de la adliesirI; ello importa otorgar otra oportunidad a quien no
apel la sentencia, aLmque tuviera motivos para utilizar la instancia
impugnativa abi erta por la contraria. En una especie de recurrencia
condicionada, pues requiere que la va impugnativa ya haya sido abierta
por la otra parte (art. '372 C.Re. y art. 450 c. P.P).
Tambin puede renundarse al recurso ya interpuesto, lo cual puede
ser concretado por va de desistimiento expreso que puede afectar el
impugnante despus de concedido el recurso; tambin puede efectuarlo
por forma de un desistimiento tcito. que tcnicamente se denomina
desercin (art. 374 C.P.c.!.
En materia penal el trmite de la apelacin es similar: el recurso se
deduce ante el juez de control y se requieren la concurrencia de simil ares
requisitos formales y ser resuelto por la Cmara del Crimen. como
cOllsecuencia de la competencid de grado asignada.
Cabe sealar, por otra parte. que en otras impugnaciones. que en
general configuran la mayora, los momentos y actividades se realizan
fundidas en un solo acto. Es decir, las impugnaciones deben interponerse
y fundarse simul tneamente. por ejemplo Ital sucede referido al recurso o
incidente de reposicin y los recursos extraordinarios!.
Cabe indicar. por ltimo. y como cierre del presente punto que el acto
impugnativo para ser admisible debe respetar las condiciones fonnales
previstas por la ley, a ms de las que surjan de los principios generales. As
es menester que la resolucin sea recurrible limpugnabilidad objetiva),
que el recurrente est legitimado al efecto (impugnabilidad subjetiva) y
que eJ acto se realice con regularidad y en forma completa. Estas
condiciones de admisibilidad varan de un medio impugnalivo a otro.
E" eeneral, puede decirse que una impugnacin no debe ser admi tida
cuando existe:
al falta del derecho de impugnacin;
bJ falta de titularidad !legi timacin) par;: impugnar:
cl por inobservancia de las fonnas, incluyendo las de tiempo, las de
lugar y por Incumplimiento de otras formalidades que suelen
exigirse (depsito previo), etctera.
Cabe selialar que el juicio de admisibilidad formal inicial formulado
por el tribunal de primera Instancia no es definitivo cuando se trata de
un recurso en sentido estricto. es decir que tiene efecto devolutivo.
pues aunque el tribunal a qua o inferior haya concedido el recurso, el ad
Ttorfl O IItlraI del ProalO
'fue," o superior podr revisar esta decisin del Inferior oficiosamente y
cambiarla denegando el rCUrso con el argumento de que no debi ser
admitido (art. 368 C. P.C.).
Por ltimo, puede ante la admisin de la instancia Impugnativa
ordenarse el fl!t!tlvfo que cuando es anulada la resolucin impugnada o el
procedimiento que la precedi el tribunal que resuelve en tal sentido.
devuelve la causa a fin de que se realice en fonna correcta el trmite
viciado a fin de que rehaga el procedimiento y se dicte nuevamente
resolucin. En cambio. cuando el vicio proviene de un error h-t ilUiiamdo, I!I
mismo tribunal de casacin. a la vez que cumple su funcin natural de
revocacin de la sentencia (casacinl y acta como rgano de alzada
dictando la nueva sentencia.
7. Eleclo.
EJ anlisis de los efectos de las impugnaciones nos lleva a
cules son las consecuencias que suscita la deduccin de un
impugnativo determinando: el tema abarca las consecuencias
inmediatas de la instancia impugnativa W .
Lo efectos difieren sustancialmente entre s y en
impugnaciones se manifiestan como una caractenstica espedfica
t ipo de que se trata. Cada uno de !OS efectos se presentan en parH
contrapuestos, lo cual significa que frente a un efecto determinado existe
otro. que es con sentido diametralmente opuesto. El legislador, por
razones de poltica procesal. utiliza uno u otro extremo de la regla para
el diseo de las impugnaciones. Pinsese. por ejemplo, el casO del
recurso de apelacin. que puede produci r a la vez. efecto suspensIvo O
no suspensivo (v. gr., apelacin de una sentencia de condena por daftOl
que ti ene efecto suspensivo y la apelacin de una resolucin que fIa
alimentos que ti ene efecto no suspensivo).
La doctrina tradicionalmente dist ingue el efecto devolutivo o no
devolut.ivo t eniendo en cuenta el tribun al que habr de dIrImir la
impugnacin. El vocablo "devolutivo" representa un arcalsmo H
{151 Clari Olmedo. lo/se. Dmcho Depalma. Bs. As .. 1983. t 11. p. 297

360 Ferreyra de de la Ra Gon2lez de la Vega de Opl
mantiene en la actual legislacin y que proviene de antiguas normas
procesales. No obstante ello es repetido como un concepto derivado de
las fuentes o antecedentes doctrinales en que se sustenta nuestro derecho.
La expresin encuentra origen en la voz ' devolver" que significa
volver una cosa al estado que tena", es decir. encierra la "idea de
restitucin" (16) . As puede conceptuarse como la devolucin de algo a
aquel de quien antes se recibiera 011. La denominacin ha sido mantenida
en el derecho procesal actual. aunque precisada en su sentido, ya que
en rigor no hay devolucin. En efecto, tcnicamente la palabra devolutivo
supone: desplazamiento de la jurisdiccin a un tribunal de alzada. doble
instancia. la existencia de un juez a quo y otro ad quem, esto es. un juez
de primera instancia y un tribunal colegiado de segunda instancia que
debe intervenir y resolver la impugnacin. Como se ve. los desarrollos
doctrinales han procurado adecuar el sentido a una idea concreta de
alzada en el mbito de la jurisdiccin.
El concepto de inslancia como grado jurisdiccion al supone
establecer un espacio. perodo o grado que [a ley precisa para instruir
un proceso en el cual se van realizando las actividades necesarias para
sentenciar el asunto. La instancia entonces es una creacin de la ley y
no depende. por 10 tanto, de la voluntad del juez ni de la de las partes.
Se trata de un concepto pasivo y esttico del derecho. A travs de la
actividad de las partes e intervencin del juzgador se va construyendo
el proceso, que se objetiva en diversos actos [demanda y contestacin,
ofrecimiento y diligenciamiento de prueba y sentencia); de este modo
se ha cumplido e integrado el proceso en su primera fase o primer grado
configurndose as, ID primera instancia. Una vez dictada la sentencia,
el conflicto puede quedar definitivamente resuelto o en su caso constituir
la base para ejercer los poderes de impugnacin, que generan el inicio
de otra instancia, denominada comnmente "alzada" . La instancia en
sentido general se manifiesta como el continente jurdico en el que se
vierte el contenido del proceso. El efecto devolutivo, conlleva nsita la
idea de doble instancia: pronunciada la senlencia por la alzada, sta
junto con la de primera instancia, constituyen una unidad jurdica
inescindible. sea que reforme, revoque o confirme.
(l! Diaio1l4riD dt /a ltrIgUQ Es,OdRola, Rea! Academia Espar\o!a. 2!1 ed., 1992. 1'" Y
acepciones.
(171 Clari:i Olmedo, ob cit , p. 298

Teona Gtl'l6'fll di! PIlJaIO
311
Los orgenes de lo devolutivo, :;e en el anti8Uo derecho
romaI)O y tambin durante la Edad Media, en la que los ju;ces inferiores
dependan de mag!strados que ejerdan la jurisdiccin s610 por delegacin
del prncipe, quien era su exclusivo titular; se administraba justicia en su
nombre y en los casos presentados. A su vez, en ciertos supuestos se
acordaba a los particulares la posibilidad de solicitar al soberano la
revocacin o anulacin de lo decidido por los jueces o magistrados
(devolucin) . Si el recurso era concedido se restitua la causa al prncipe
para que ste se pronunciara y ello haca que la jurisdiccin quedara en
suspenso. Posterionnente, en el mbito del derecho cannico se advierte
que dicha regla no poda ser mantenida ante situaciones de urgencia,
ya que la suspensin del cumplimiento de la sentencia podra ocasionar
perjuicios irreparables tl!l. De este modo se perfila la posibilidad
excepcionaL por cierto, de ejecutar lo resuelto cuando se encuentre
pendiente el recurso.
El efecto devolutivo se descompone en una serie de malllfestaCioneS
particulares de singular importancia y que se vinculan con las atribuciones
o poderes conferidos al juez inferior y al superior. La sumisin del caso a un
rgano jurisdiccional superior. hace cesar los p:::>deres del juez a qua, quien
queda despojado o desprendido de la j ... risdicci6n, hasta tanto finalice el
trmite impugnativo Por su parte, el superior asume la facultad plena de
revocacin de la sentencia objeto de recurso, dentro de los limites de ste
[tan/um apellaturn cuan/un devolulurnl. Los poderes de la alzada as se
circunscriben al ejerciCiO de facultades revocatorias plenas y ello posibilita
la modificacin ntegra o parcial de la resolucin. Esta facultad tambin
opera en el aspecto formal. es decir, en relacin a la admisibilidad o
inadmisibilidad de la instancia impugnativa. El 6rgano superior cuenta,
adems, con la posibilidad de declarar improcedente el recurso en los casos
en que haya sido otorgado indebidamente X>r el inferior.
EJ efecto devolutivo tiene lundamento en la falibilidad humana y en el
principio de seguridad jurdica al que tienden a preservar los medios
impugnativos. Resulta necesario que tamo el hecho como el derecho,
apreciado el primero y aplicado el segundo en la resolucin impugnada.
(181 Alsina. ob. ci t .. t. 111. p. 214.

362 ferreyra de de la ROa GonzJ82 de la Vega de Opl
puedan ser objeto de un nuevo examen por un tribunal de jerarqua superior
(funcin de controlJ. De este modo se obtiene una revisin del mrito de
lo resuelto y un examen del seguido para !legar a la decisin.
En nuestras leyes adjetivas, tienen efecto devolutivo los recursos de
apelacin. de casacin. de nconstitucionalidad local y nacional.
Si se pondera la oportunidad del cumplimiento de lo decidido en la
resolucin impugnada, el efecto ser suspensivo (de imposible
cumplimiento) o no suspensivo (susceptible de ejecucin), Es suspensivo.
cuando se produce un enervamiento provisional de los efectos de la
sentencia. una vez admitido el recurso. Interpuesta la impugnacin no
slo se opera el envo al superior para la revisin de 10 decidido. sino que
adems y como complemento necesario. sus efectos quedan detenidos
(appe/latione pendente niFlif imtovanduml En este caso, la interposicin o
concesin del recurso produce la suspensin del cumplimiento o ejecucin
de la resolucin recurrida. cs decir. obsta a que se configure la mxima
prec1usln, esto es. la cosa juzgada.
En los procesos civiles. penales. laborales y de familia se consagra
como regla para las impugnaciones ordinarias el efecto suspensivo y es
excepcional el no suspensiva que posibilita el cumplimiento del acto
!urisdiccional objeto de recurso.
EJ efecto suspensivo comienza a partir de la admi sin de la instancia
impugnativa y perdura hasta que recaiga resolucin al respecto. Reconoce
fundamento en evitar los dailos y perjuicios que podran derivarse del
cumplimiento de una resolucin que a la postre podria resultar modificada.
y que constituye la expectativa del impugnante en lograr la eliminacin o
revocacin de Jo resuelto por el juez inferior. Sin embargo. esos dalias
tambin podran suscitarse ante la postergacin de lo resuelto.
Con estos reparos, el efecto suspensivo o no suspensivo estar
detenninado por dar prioridad a ciertos intereses frente a otros y en la
opcin se dar proteccin al inters que ms lo requiera. Este criterio
abre paso a una serie de excepciones en las que se atribuye el efecto
suspensivo' 1
70
1. La excepcin ti ene fundamento en el menor dao
(191 Couture. Eduardo I Auffhl/lltlrtM tk/ dtrfro proa5lIl 001. Depalma, Bs. As .. 1976, p. 370.
(20) Clari Olmedo, ob. cit.. t. 11, P 310

Teorfa G IMral dtI P,IXeso
representa ejecutar lo resuelto frente al Que producirla la suspensin
cumplimiento. Pinsese, por e!emplo, que ante el dictado de
sentencia en juicio ordinario por cumplimiento del contrato, el
inmediatO de la admisin del recurso ser el efecto suspensivo:
es, la ejecucin no podr ser llevada adelante hasta tanto sea
la impugnacin deducida. En cambio, si la sentencia es dictada
juicio en un juicio ejecutivo. a pesar de haberse concedido la
, podr ejecutarse la sentencia ya que la apelacin eh este
""bita tiene efecto no suspensivo.
Otro efecto se advierte teniendo en cuenta las consecuencias que
produce en relacin al sujeto la interposicin del acto impugnativo: esto
es. si es personal vindose beneficiado o petiudicado exclusivamente el
IUjeto impugnante o alcanza a otros Que no han impugnado, en cuyo
caso es extensivo o comunicante.
El efecto personal de l as impugnaciones es una derivacin o
expresin del sistema dispositivo y se justifica en el inters de las partes.
En este tipo el proceso se desarrolla fundamentalmente por el estmulo
de los por lo que no es posible avanzar sobre los intereses
de ellos. Es que el sujeto que no ha recurrido demuestra con esta actitud
que est conforme con lo decidido y en atencin a ello, la resolucin
Queda firme a su respecto. De tal modo. el efecto se limita a la persona
que impugna no pudiendo favorecer a los li t igantes que no han ejercido
tal actividad para quienes se configura la cosa juzgada. Las limitaciones
al principio de personalidad hace que en determinados casos el. efecto
deba extenderse a otros sujetos por razones de orden sustancia!. que
Impiden la escindibilidad del pronunci amiento. Asf. por la
naturaleza de la relacin jurdico sustancial subyacente que alimenta la
pretensin decidida hace que en los casos de litis consorcio necesario.
la suerte de los distintos litis consortes sea comn. En efecto, la
sentencia debe tener slo un sentido para todos los sujetos involucrados
en el conflicto, no pudiendo el orden j urfdico soportar diferentes
soluciones. Pinsese, por ejemplo, cuando se trata de una accin por
simulacin que persigue la anulabilidad de un acto jurdico: la decisin
slo podr ser por su validez o invalidez y comprender a todos los
sujetos intervinientes en l Icontratantes y escribano):. si la
tiende a hacer cesar un estado de indivisin, la apelaCin dedUCIda por
uno de ellos vincular a l odos los comunero:. o en el caso, de
obligaciones solidarias aunque el recurso sea interpuesto por uno de los
deudores beneficiar o perludicar a todos, etctera.
984 Ferreyra de de la Ra Gormlez de la Veoa de Opl
El efecto extensivo o comunicante o de comunidad. implica que
interpuesta la impugnacin aprovecha a los dems sujetos del proceso.
La extensin o comunicacin encuentra sustento en el principio de
economa procesal y en la necesaria restriccin de las facultades
dispositivas de las partes. Ello es una consecuencia directa del carcter
pblico del proceso, que no tolera que puedan coexistir dos sentencias
conuadictorias afectndose de este modo la autoridad de la cosa juzgada.
La norma procesal pone un lmite en el aspecto formal, autorizando la
eficacia extensiva de la instancia impugnat iva. En definitiva. el efecto
extensivo o comunicante tiene sustento en razones que hacen al orden
pblico procesal que subordina el inters particular de quien no impugn.
La caracterstica ms saliente del efecto extensivo, es que se
presenta como de excepcin, ya que slo procede cuando la ley lo
prev expresamente o cuando deriva de la naturaleza de la cuestin o
de los requerimientos del trmite: la regla es la personal idad OH.
Adems la extensin supone la ex.istenCla de una circunstancia
negativa. esto es la de no impugnacin de los otros sujetos. Por cierto
que debe haber transcurrido el plazo para que ello suceda. ya que de
otro modo si an se conserva el derecho a impugnar. no es posible
hablar de extensin.
Los cdigos procesales penales modernos prevn explfcitamente el
efecto extensivo o comunicante. cuando existe comunidad de intereses
entre los coimputados. En razn del funda melito de orden pblico que
preside a este efecto. ste es imperativo: el imputado favorecido con la
impugnacin no puede renunciar a l por cuanto ello significarfa desvirtuar
su esencial motivacin (lJ).
Por ltimo. desde el enfoque de la oportunidad del trmite a imprimir
a un recurso interpuesto y admitido. la regla es que se proouzca sin solucin
de continuidad desde su concesin hasta el pronunciamiento. o
truncamiento en su caso. constituyendo lo que se ha dado en llamar
"efecto inmedidto. En cambio. el diferido, se presenta cuando la
fundamentacin y decisin de la impugnacin. se posterga para un
momento ulterior. Este efecto responde a los principios de economa y
celeridad. ya que procura evitar interrupciones en el curso del proceso
(211 Clari.1 Olmedo. ob cit. . p 315_
1221 Ay.1n. Manuel N. Rtw(Sos tI! 11101;'0 ptual, Lemer. Cha 1985. P 185

Teoria General del Proceso
385
Que se suscitaran al tener que dar trmi t e en forma inmediata a las
Impugnaciones deducidas.
El principio general es que concedido el recurso inmediatamente se
cumplen los actos necesarios para su resolucin; es decir. la regla es el
efecto inmediato. siendo el diferido de excepcin y cuando as lo
establezca la ley.
8. ClaslficaclOn do los rocursos
Los recursos son susceptibles de clasi ficarse desde distintos puntos
de vista. As. la primera distincin se realiza teniendo en cuenta el mbIto
de conocimiento que pennite abordar estas diferent es impugnaciones y
que por regla general fija la ley.
Otra distincin se realiza teniendo en cuenta el tribunal que habrc1 de
entender el recurso planteado y el que tendr que decidir: es decir, 51 lo
resolver el mismo lribunal que dict el pronunciamiento u otro de jerarqula
superior. En este ltimo caso, la instancia recursiva podr ser atribuida al
tribunal inmediato superior o a otro de mayor jerarqua dentro del ordt-n
establecido por la ley (recursos per saltumJ 1:"1.
En el primer enfoque se distinguen los recursos ordinarios de los
extraordinarios; son ordinarios los que se conceden, ante el mismo juez o
ante el tribunal de apelacin tcaso de doble o triple instancia) para reparlr
todo tipo de omisin, error o vicios de procedimiento o de juicl9
Constituyen trmites comunes o medios de impugnacin nonnales en
contra de las decisiones judicIales 12.1. A travs de los denominados
ordinarios. puede introducirse y debatirse ampliamente cualquier tipo de
vicio u'error que exhiba el pronunciamiento. El conocimiento del segundo
juez tiene por objeto. la relacin decidida. sobre la cual ha de resolver ~
novo. basndose en el material reunIdo ahora y antes.
Vinculado a este tipo de impugnacin categorizada como ordinaria
.recursos ordinarios-- se ha dicho que tal como 10 indica su nombre, &t05
(23) Podetti. Ramiro L. Dmdio "roct5ill civil . comtrCial ti I .. ooral, Tralado de ws rlIrnlS, Ec!l.r.
Ss. As .. 1958. t V. p 30.
(241 Podetti oh Cll p 30
366 e de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
se dan con cierto carcter de normalidad dentro del ordenamiento
procesal. De esta normalidad deriva la mayor facilidad con que el recurso
es dmitido y el mayor poder que se atribuye al rgano jurisdiccional
encargado de resolverlo. Por eso suele decirse que el recurso ordinario no
exige motivos para su interposicin ni limita los poderes judiciales de
quien dict la resolucin recurrida En este sentido, Palacio, seala
que (las impugnaciones ordinarias son las que la ley prev con el objeto
de reparar genricamente. la extensa gama de defectos que pueden exhibir
las resoluciones judiciales y que, fundamentalmente. consisten en errores
de juzgamiento derivados de una desacertada aplicacin de la ley o de la
valoracin de la prueba (errores in iudicandol, O en vicios producidos por la
inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de
la correspondiente resolucin y en irregularidades concernientes al
procedimiento que precedi a su dictado lerrores i/1 procede/1do)" IJI. Se les
reconoce la categora de impugnaciones ordinarias, al recurso de apelacin
y de nulidad; tambin se le atribuye tal carcter al recurso de reposicin.
En cambio. los extraordinarios, constituyen modos particulares y
limi tados de impugnacin; slo proceden ante motivos concretos y
preestablecidos por la ley y el rgano jurisdiccional no puede pronunciarse
sobre la totalidad de la cuestin litigiosa, sino solamente sobre sectores
acotados de sta, que la ndole del recurso establezca 1m .
En los recursos extraordinarios no cabe la revisin de las conclusiones
relativas a las cuestiones de hecho o fcticas; pOr tradicin estos medios
extraordinarios permiten controlar tan slo la quaestio iuris y queda excluido
de su conocimiento todo lo relativo a la fijacin de los hechos y a la
valoracin de las pruebas. que integran la denominada quaestio aai.
Rige en este tipo de impugnacin el principio de adecuacin normativa
y el de taxatividad legal.
Son recursos extraordinarios en el orden local. el de casacin, casacin
por inconstituciona!idad, a los que cabe agregar el recurso extraordinario
federal. No incluimos al recurso de revisin por cuanto es considerado
(25) Guasp. laime. Deredlo procesal civil. ] a ed corregida. Instituto de Estudios Polticos.
Madrid, 1962. t. !I. p.112.
(26) Palacio. Uno Enrique. Derrcno procesal civil. AbeJedo-Perrot . Bs. As., t. V. ps. 35-36.
127) Guasp. ob. ci t., p 11 2.
Teorla G8f1eral del ProCllSO

una accin impugnativa que ataca una resolucin que goza de la autoridad
de cosa juzgada (art. 369 cre.).
9. Medios Impugnativos en particular
El esquema recursivo constituye una de las mayores preocupaciones
de la doctrina, ya que en su articulacin comulgan el principia de seguridad
jurdica con el de celeridad que el proceso moderno requiere.
Tradicionalmente se han seguido est ructuras que exhiben gran apego
a la legalidad, a la especificidad e infungibilidad de los medio s
impugnativos. y que genera un sistema marcadamente formalista discutido
en sus bondades. En este enfoque se ha dicho que el informali smo
recursivo es una de las grandes "lecciones" que llegan de los procesos
administrativos, pero por. sobre todo, una exigencia impostergable si se
aspira que el instrumento de justicia sirva sinceramente a sus fines UBI. No
obstante 10 expuesto. las leyes adjetivas reglan con cierta uniformidad
sobre los diversos medios impugnativos que individualiza en forll'\a
coincidente y con conceptos equivalentes. El proceso de impugnacin es
una categora unitaria, pero se desdobla en una multitud de manifestaciones.
que son elegidas y sistematizadas por el derecho positi vo formal.
Todas las legislaciones se mueven sobre la base de que la impugnacin
procesal es una figura admisible, pero que tiene que ser limitada. porque
la instauracin de una cadena ilimitada de recursos llevara consigo la
imposibilidad de aseUrar definitivamente los resultados procesales. lo
que se opondra a la idea de la cosa juzgada. El medio para establecer en
cada caso el cuadro de las impugnaciones que un cierto derecho admi te,
se define evidentemente. segn las ci rcunstancias contingentes a que la
ordenacin de este derecho ha obedecido 11
0
1.
Las vas que la ley prev para poner en ejercicio el poder de
impugnacin genricamente son: el incidente, el recurso en sentido
estricto y la demanda impugnativa nO).
(2 81 Berl zonce. Roberto. DertdlO amlal. P1atense. La 1999, P 300
(291 Guasp. ob. ch., p 553
(301 Clarl ' Olmedo, lore, Dmdo proctStIl, Dep, lma as As . 1, 11 . p. 121.
368 Ferreyra de de la ROa' Gonzttz de la vega de Opl
El incidente impugnativo es la va con que cuentan las partes para
instar al mismo tribunal que dict la resolucin su revocacin o anulacin
por contrari o imperio. Esta forma de impugnacin no tiene efecto
devolutivo y generalmente se dirige contra resoluciones de naturaleza
procesal y pronunciadas sin sustanciacin (v.gr., reposicin) o sustanciadas
(v.gr .. incidente de nulidad).
Las demandas impugnativas. importan el ejercicio del poder de
accin procesal cuyo contenido es una pretensin de naturaleza
impugnativa dirigida contra una sentencia que posee la autoridad y
eficacia de cosa juzgada. Oueda comprendido en esta categora el
denominado recurso de revisin.
Cabe advertir que el tribunal que conoce y resuelve una demanda
impugnativa. acta en virtud de una atribucin originaria de competencia
material; por lo tanto, no reviste el carcter de alzada.
Los recursos consti tuyen medios impugnativos quC' atacan una
resolucin iudicial y se caracterizan porque son devolutivos y por regla
tienen efecto suspensivo. Se denomina recurso al acto procesal en cuya
virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial pide
su reforma o anulacin. total o parcial. En este enfexlue se ha dicho que
id iued elelllenlal de Id e!> que se vueive d trdoojdf soure in
matencl deCidida. par! que su lluevo curso permita depurlr la
exactitud o inexactitud de las conclusiones procesales primariamente
obtenidas. Tal nuevo curso o recurso define al proceso montado con una
finalidad impugnativa. lo cual no quiere decir. sin embargo. que ello
suponga una reproduccin del proceso primitivo IJI) .
Los distintos procesos de impugnacin que trataremos son: el recurso
de revocatoria o de reposicin. de apelacin, de nulidad. de aclaratoria,
de queja. de casacin. de inconstitucionalidad. revisin y recurso
extraordinario federal.
Recurso de revocatoria o de rep:>Sicin: este medio impugnativo tiene
como finalidad que el tribunal revoque. por contrario imperio lo deCidido; es
decir. que en ejercicio de la misma facultad de decidir nsita en la jurisdiccin.
deje sin efecto. modifique o confirme una resolucin cm. Los tres nombres
131) Guasp, .'lime. Dtreclo proasal 4
a
ed .. 1998. Rev1sada y adaptada por Aragoneses.
Clvltas. Madrid. l. 11. P 552.
1321 Podetti. ob. dt . p. 82.
1ttDlII 91 4111 di! P'MIO
ClDil a cuales es conocido este medIo impugnativo derivan de la finalidad
que se le atribuye: la de "revocar. es decir, anular: la de " reponer',
entendk;la como volver una cosa a su situacin o posicin anterior; por
6ltimo, la de "reconsiderar", esto es. considerar de nuevo. No obstante
las diferentes nominaciones con que es llamado por la ley, ello no tiene
mayor trascendencia en su suerte. ya que lo que permite caracterizarlO eS
el pedido o rechazo para que se reconsidere o se deje sin efecto o se
revoque una determinada resolucin. en la misma instancia donde se
pronunci y, consecuentemente. por el mismo tribunal que la
El recurso de reposi cin se encuentra relamentado con mIras a la
enmienda de los errores que puedan afectar al tipo de resol ll clonS
ordenatorias provistas de menor trascendencia m). Ello no justifica y toma
innecesario que la revisin sea efectuada por un tribunal de mayor ierarquta
y por un trmite ms complejo. .
Reviste la calidad de tribunal competent e para conocer y deCIdir la
reposicin el que la dict. As SI la reposICin es deducida ante un tribunal
de primera instancia. cuenta con facultades el iuez del cual provienei en
cambio. si se trata de un acto dictado :x>r un tribunal de segunda instancia
o de instancia nica aun cuando sea dispuesta por quien ejerce la
presidencia del tribunal colegi ado, su resolucin deber ser vertida por
todos los miembros.
Es principio general. que pueden ser objero de impugnacin por vra
de reposicin. las providencias dictadas sin suslanciacin. Configuran
esta caracterstica cuando la providencia ha sldo dictada sin que las partes
con antelacin hayan tenido oportunidad de exponer sus razones o
argumentos respecto del acto impugnado.
El recurso debe ser interpuesto fundada mente. ya que en el mismo
acto de interposicin la parte tiene la carga de expresar el inters que se
ha visto perjudicado por la providencia que se cuestiona.
Cabe sealar, que un sector de la doctrina atribuye a la reposicin el
carcter de ser un incidente por cuanto carece de efecto devolutivo ().OI .
En tanto. que otros autores. atribuyen a la reposicin el carcter de recurso.
para lo cual se tiene en cuenta el alcance de la potestad revisora del
(33) Palacio. LM ft(lItSOS cit.. p 40
134) Cla!i Olmedo. ob. Clt, p. 325.
170 Ferreyra de de la Ra - Gonlez de la Vega de Opl
tribunal. En este sentido. se ha entendido que si bien la reposicin no
participa del denominado "efecto devolutivo clsico. debe desestimarse
11 opinin con arreglo a la cual aquella no constituye. por ese motivo un
aenuino recurso sino un trmite de carcter incidental. ya que el
mencionado efecto, no configura en nuestro derecho un elemento
necesariamente distinto de los recursos 1
15
).
Advertimos que el recurso de reposicin puede ser deducido con el
de apelacin conjuntamente. Esa forma particular de interposicin
significa que si la reposicin fuere desestimada le queda al recurrente la
posibilidad de provocar el conocimiento de la alzada por va de la
lpelacin. De tal modo. que lo decidido por el juez Q quo con relacin a la
providencia objeto de recurso, no causa ejecutoria. EUo significa que no
quedar firme ya que podr ser revisado por el tribunal inmediatamente
superior a travs del recurso de apelacin articulado en subsidio. La
providencia dictada sin sustanciacin configura entonces el objeto del
recurso de apelacin (art. 359 CP.C. y arto 457 c.P.P).
Es comn que los cdigos formales regulen esta particular forma de
Interposicin con un sentido que consulta el principi o de economa
procesal y de eventualidad (art. 362 c.rc. y art. 459 C.P.Pl.
Recurso de apelacin: es e[ medio concedido a un litigante que ha
sufrido agravio por la sentencia del juez inferior. para reclamar de ella y
obtener su revocacin por el juez superior. Del concepto se desprenden
lres elementos. Por un lado, el objeto mismo de la apelaCin. o sea el
agravio y su necesidad de reparacin por acto del superior. El acto
provocatorio del apelante no supone, que la sentencia sea verdaderamente
Injusta: basta con que ste la considere tal. para que el recurso sea
otorgado y surja la segunda instancia (l) . Constituye el medio impugnativo
ms amplio a lIavs del cual el tribunal inmediatamente superior reexamina
lo resuelto y revoca o modifica la decisin impugnada. Es as que la alzada
le hace carga de la totalidad de los agravios vertidos por el recurrente.
sJn perder de vista los planteos efectuados y realizados por el vencedor,
como los desestimados por el juez a 1./140 . Ello significa que la ley permite
revisar ilimitados motivos. que en concreto son tan slo [imitados por el
(:n) Polaelo. Los ftt:Uf\OS .. CII P 40.
j36) CoIJlufe. Eduardo./imdalllmtos dd dlf((/w procesalcivil. Depalma. 8&. As 1976. P 351


Teom General dI! Proceso 371
recurrente a travs de la expresin de agravios y de esta forma conducir a un
reexamen ex novo ed in fotum de la causa MI.
El recurso de apelacin satisface una necesidad subjetiva de quien
siente como una injusticia 10 que el juez decIda y una necesidad pblica
de mayor posibilidad de justi cia en el caso concreto (JII.
En el derecho procesal moderno. [a apelacin incluye tambin la
posibilidad del conocer los motivos de nulidad. En efecto. este medio
recursivo constituye una de las vas ordinarias para plantear nulidades
con fundamento en vicios fonnales que pueden presentarse en la sentencia
o resolucin. La finalidad de la apelacin deducida con fundamento en la
nulidad. es la de rescindir, casar o anular una sentencia. por su forma o
contenido a fin que no se viole el derecho de defensa en juicio.
Cabe sealar. que la anulacin o rescisin va desapareciendo en fonna
paulatina como institucin recursiva autnoma, habiendo sido absorbida
por e[ remedio genrico de la apelacin. En efecto. la nulidad es tratada en
los cuerpos formales, como un motivo especfico de apelacin y carece,
por lo tanto. de autonoma en la nomenclatura recursiva dentro la teona de
las impugnaciones. Por Olla pane. sealamos que la nulidad tambin puede
ser articulada por va de incidente. por accin y tambin por excex:in.
En el proceso civil. el recurso de apelacin est previsto en el arto 363
c.P.C. y procede contra las sentencias, autos y providencias simples que traigan
gravamen irreparable. Por su parte. en el proceso penal. la apelacin est
regulada en el art. 460 C.P.P. y pueden ser atacadas las resoluciones de los
jueces de instruccin siempre que la ley las declare eKpresamente apelables.
Recurso de aclaratoria: esta forma constituye el remedio procesa! con
que cuentan las partes para peticionar que el mismo juez mediante su
modificacin parcial o su integracin. adecue la resolucin judicial a los
hechos y al derecho aplicable 1
19
1. No se trata propiamente de un recurso
sino de una instancia que de este modo subsana o procura enmendar
deficiencias de orden material o conceptual que la afecten, o bien
pretende la integracin en conformidad con las cuestiones involucradas
en el proceso supliendo las omisiones de que adolezca el pronunciamiento
137) Ay:in. ob. Cit., p. 42.
136) Podenl ob. en . p 116.
139) Podet\!. oh en p 102.

372 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la vega de Qpl
siempre que, en cualquiera de estas hiptesis no se altere [o esencia1
14Q1

A travs de este medio se persigue la modificacin, integracin o la
complementaci6n de lo decidido. Lo primero sucede, cuando se subsanan
errores materiales o se aclaran conceptos oscuros. Cuando nos referimos
a errores materiales. ellos deben ser descubiertos sin mayor esfuerzo y no
deben identificarse con los denominados errores in iudic:ando. cuya
correccin amerita otra va recursiva (apelacin). Pinsese, por ejemplo.
cuando la resolucin contenga un error aritmtico o un error en un nombre
o apellido de alguna de las partes o del imputado o cuando se le atribuya
la calidad de actor al demandado o viceversa, etctera. La expresin
COtlceptos oscuros alude a tina deficienCIa idIomtica. que requiere de una
explicacin dirigida a despejar dudas. Tal sucede cuando una idea no
aparece clara por falta de precisin. insuficiencia o contradiccin en las
frases o en el lxi co empleado para expresarla Tctl sucede cuando la
resolucin presenta en su parte dispositiva una contradiccin. La
complementadn de la re<;nlucin importa surlir la<; omisjnnes en que
hubiere incurrido el tribunal al resolver. es decir. no haberse pronunciado
sobre puntos introducidos oportunamente en la instancia Icongruencia).
La aclaratOria. por regla generaL es suspensiva respecto del plazo
para deducir de apelad6n. Elle se justifica -=!1 el que la
sentencia es una sola y la resolucin que se dIcte con motivo de ella
formara una unidad inesclndibJe con aquella . En el proceso cIvil, la
aclaratoria est contemplada en el arto 336 CP.C.
Otra modalidad se tlIlnifiesta en la interpretltoria que puede dictar
de oficio el juez cuando resultare juicio contradictorio de la resolucin
para llevar adelante su elecucin. Esta atribucin del juzgador. es una
consecuencia propia de la juri sdiccin. que se extiende a los actos Que
deben cumplirse para realizar el derecho reconocido. Encuentra regulacin
en el art. 338 c.p.e. y no rige predusin para su dictado, sino tan slo la
que dimana de la cosa juzgada.
Recurso directo o de queja: es el remedio procesal encaminado a lograr
la sustitucin de una resolucin judicial por otra cuyo contenido satisraga
el inters del recurrente (41). Por su parte. tradicionalmente la queja ha sido
(40) Palacio. Los ft(Il/lOS _ .. Cit . p. 51
(41) Podetti. ob. cit.. p. 107.
(42) Palacio. ob. cit .. p 182.

Teor1a General del Proceso 373
definida como la instancia que se interpone cuando el juez denlea la
admisin de una apelacin u otro recurso ordinario. que procede con
arregl o a derecho. o cuando ste comete faltas o abusos en la
administracin de justicia, denegando las peticiones justas de las partes
para ante su superior. haciendo presentes las arbitrariedades de inferior a
fin de que las evite obligndole a proceder confonne a la ley iH). Lo medular
del concepto se sintetiza en que importa un pedido de revisin del juicio
de admisibilidad del tribunal a quo a la luz de los motivos aduados por
ste para denegar el recurso interpuesto, siendo el apuntalador del recurso
denegado. y el que posibilita -ad eVJ!Mtum- un nuevo examen de la
denegatoria o del juicio de admisibilidad 1
44
1.
(43) Vicentes y Caravantes. Tratado Ms/6rico. (,1/1(". f /qsdfilO dt lo:! proctdIIIitftlot ,M/",
Madrid. 1856. yo!. IV; p. 64.
(44) Condoren!. Epl fanio Bemlelo. Pil trl cia. E1 runo dtl/ut;ll . 2- ed Plnto", 1.I PI.t.,
1996. p. 12
CAPITULO XXIV
Vas

nanas (")
por Leonardo Gonzlez Zamar
Sumarlo: l. Recurso de casacin. l. Introdllcci6n. 2. Gnesis y
evolucin), Fines dd instituto. 4. Nocin. 5. Casacin en el proceso
civU (ley 8465 Y modif.). 5.1 . Causales. 5.2. Resoluciones impugnables.
5.3. Trmite. 6. Casacin en el proceso penal (ley 8123 Y modif.). 6. J
Causales. 6.2. Resoluciones impusnables. 6.3. Trmite. 7 Casacin
en el procedimiento de familia !ley1676vrnodif.). 7 ! _ Causales. 7.2.
Resoluciones Impugnables. 7.3. Trmite. 8. Casacin en el
procedimiento laboral (ley 7987 y modiL). 8 1 Causales 8.2.
Resoluciones Impugnables. 8.3. Trmi t e 11. Recurso de
nconstltucionalidad. l. Introduccin. 2. Nocin del instituto 3.
Objeto de Impugnacin 4. Causales 5 Resoluciones Impugnables y
trmite 11 Recurso extraordmario federaL
1. RECURSO OE CASACION
1. Inlroduccin
La casaci6n es un medio de impugnaci6n de la sentencia con
particularidades especi ales. que a travs de la evolucin hist6rica
(1 Eldesarrollode los captulos sub. 1.1.1 2. Y l.3 del presente trabaio. ha sido ree!aborado
sobre la base del comentario efectuado pol el Stlscnpto al recurso de casacin en el proceso ovil.
publicado en el Cddigo ProctsIJl Civil Y ComtrtlI de Provincia dt C6fdolill . de las Dras Angelfna
Ferreyra <Jede la Ra yCrlSlina Gonz.a!ezde la Vega deOpl . La Ley, as. As .. 1999. l . n. p. 671 Y ss ..
376 Ftrreyra de de iI Rile Gondlll 11111 YIgI di 0pI
fue recogiendo los, d versos componentes que conf iguran su
estructura actual. I
El esquema de la casacin clsica edificado sobre el axioma de que
el tribunal casa torio slo puede revisar la aplicacin del derecho, ha
sido blanco de severos cuestiona mientas. Las nuevas corrientes
propugnan dotar al rgano casatorio de mayores potestades funcionales,
para que ste, trascendiendo el ortodoxo control. de los errores de
derecho, pueda tambin fiscalizar -bajo ciertas condiciones- la cuestin
fctica, en busca de la justicia del caso.
2. G.esls y 0IucI0.
En una estenogrfica sntesis del desarrollo histrico del instituto,
podemos decir que en su concepcin moderna. la casacin tuvo su origen
en el derecho francs y ms especficamente en la poca de la Revolucin.
Merced a las ideologfas imperantes expuestas por Rousseau y Montesquieu.
basadas en la omnipotencia de la ley y en la igualdad de los Ciudadanos
ante sta. como asimismo en una marcada divisin de los poderes del
Estado, se crea en 1790 el "Tribunal de Cassation". ubicado aliado del
Poder Legislativo para ejercer un contralor sobre los jueces con el fin de
evitar que stos, en su afn de interpretar las normas jurdicas. invadieran
las esferas legislativas flt.
Este tribunal era un organismo poltico cuyos miembros no eran jueces
y curnpla funciones de vigilar la actividad de los magistrados ejerciendo
un control negalivo sobre ellos liudicium resandel15), es decir se limitaba a
dejar sin efecto los fallos que haban sido dictados al margen de la ley,
ordenando el reenvo de l as causas a otro juez para que decidiera
nuevamente la cuestin. No tena aquel rgano, potestades jurisdiCcionales
para decidir el fondo de la cuestin debatida {iudicium res:cisorium), sino
que su competencia funcional se circunscriba -como se seal- a 'casar"
aquellas resoluciones dictadas extralimitadamente y a reenviar la causa
ante el juez pertinente para que decidiera la cuestin.
----
( tI CaJamandrei. Piero. Q1S11ci" civil. trad de S. Sents Melendo y Marino Ayerra Redfn.
Ediciones furfdicas Europa-Amrica. Ss. As .. 1959. p. 32.

,
317
El nacimiento del tribunal de casacl6n con esta funci6n.
encuentra su expllcaci6n en la prorunda desconfianza que tenian los
legisladores revolucionarios bacia los jueces. Se procuraba enc:orsetar
la tarea de estos ltimos a la mera apl icaci6n de la ley, restringlendo
sus facultades interpretativas a fin de evitar su intromisin en las
funciones propias del Parlamento, y con ello la descompensaci6n
del sistema de divisin de poderes del Estado. En s ntesis, el
nacimiento de la casacin 'pura" operado sobre la base de la si tuacin
descripta, tuvo como primordial r,, "cin. controlar la actividad
decisoria de los magistrados, para Que stos no sobrepasaran su
[uncin de meros aplicadores de la ley.
Por su parte, en Espatia la casacin fue receptada de manera
orgnica y con carcter generalizado al sancionarse la Ley de Enjui ciamiento
Civil en 1855. Se admite que si bien el instituto sub examine tuvo influencltt'i
recprocas con el esquem<l fruncs, sent sus races en el suelo ibrico
adquiriendo all rostro propio 01.
La casacin espaola, tambin conocida como casacin
"bastarda-o se caracteriza por su jurisdi ccional idad. es decir que l
tribunal casalorio es un rgano judicial y no poltico. Esta nottl
tlpfcante, permite al tribunal de casacin eercer la tarea negativa o
anulatoria del fallo dictado al ma rgen de la ley tiudicium re5cillde,u)
propia de la casacin gala. y aderf's -luego de casar el fal1o-,
componer posit ivamente el litigiO Hudicium rescisorium) .
la casacin hispana exhibe una autntica vocacin de lograr la
justicia en el caso, otorgando a tal fin competencia al rgano casatorio
para controlar la apreciacin de la prueba y \os hechos de la causa (art.
1692 ine. 7 Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 18811, funcin ausente
en el esquema casatorio francs.
El sistema casatorio vigente en nuestra provincia de Crdoba. se
caracteriza por su nota de iurisdiccionalidad. resultando variable la potestad
que posee el rgano casa torio (Tributtal Superior de Justicia) segn la
causal y procedimiento de que se trate. como veremos infra.
121 HlttefS, luan Carlos. TtcllH:a de los rursos JI de {, CIlsacid", Platense, lA
Plata. 1991. p. 25.
378
FIIrreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
3. Fine. del Instituto
El tema de la finalidad de la casacin. es sin dudas el prius de todo
estudio sobre el instituto Ol.
A! respecto hemos visto ya que la gnesis de la casacn se encuentra
en el derecho francs. y ms especficamente en la poca de la Revolucin,
como asimismo que la Corte de casacin era un rgano constitucional
que tena la funcin de efectuar un control nomofilctico sobre la actividad
de los magistrados.
Esta labor se realizaba desde una doble perspectiva. Por un lado los
jueces de instancia controlaban si las partes intervinientes en el juicio
haban observado las normas que regan su actividad y por otro. el rgano
casa torio. fiscalizaba si la actividad de los jueces de grado, se cumpla
dentro del marco legal.
En el ltimo caso. se verificaba el "control del control", ya que el tribunal
instituido para fiscalizar, era a su vez controlado por el tribunal de casacin.
Tal circunstancia permiti a Calamandrei acuar su conocida frase al selialar
que en tales supuestos el rgano casa torio custodi ipsos custodes" 1
4
1.
Al asignar a la casacin la fUl1cin nomofi/cctica 1\). es que el maestro de
Florencia pudo afirmar que la tlesis del insti tuto no es la justicia del caso.
sino la de controlar la actividad de los magistrados inferiores.
AOOra bien. cabe precisar que la finalidad de la casacin no se reduce
slo al control nomofilctico.
En efecto. el gran nmero de tribunales que componen la
organizacin judicia!. y la pluralidad" de criterios interpretativos del pJexo
jurdico. podra x>ner en rieSo la seguridad jurdica.
Frente a e!lo. el arbitrio casa torio se yergue como la herramienta idnea
para el logro de la unidad jurdica. pues asigna al rgano de casacin,
x>testad uniformadora de la jurisprudencia.
Claro est que tal poder de unificacin con que cuenta el tribunal de
casacin. es limitado. pues est sujeto a la interposicin de recursos x>r
--- -
(3) Hitters. ob. cito p_ 113.
141 CaJamandrei. ob. el l .. t. 11. P 35. segun cita de De la Ra. Fernando en El (tcurso
Ulsadll ti! (1 dmdlO p.xilivo argtntill(l. Zavalfa. Bs. As_, 196B. p 45.
15l Nomofil.kti eo: del griego 110/110 ley y guarda r.
,
, I
. .' ,..
reorla Generll del Proceso 379
los particulares interesados por lo cual , no alcanza a impedir en forma
total la concurrencia de interpretaciones diferentes !Oj.
Debe tenerse en cuenta adems, que si bien la interpretacin
efectuada por el tribunal de casacin no es obligatoria para los aibunales
inferiores. s tiene influencia para los casos futuros como precedente
jurisprudencial.
Hasta aqu hemos expuesto los dos fines clsicos de la casacin
(nomofilctico y uniformador de la jurisprudencial en el orden qlle
cronolgicamente aparecieron a la vida jurdica. Sin embargo, en la
actualidad se est gestando una tendencia superadora del esquema de la
casacin tradicional que procura arribar a la "justicia del caso".
De tal modo, dogmas como el que 'la funcin de la casacin no .
hacer justicia ". que fueran vHdos en pocas pret ri tas. quedan
desactualizados frente a las nuevas perspectivas del instituto.
Es que el tribunal casatorio en su gnesis como rgano no jUdJClil
no tena competencia funCional para administrar justicia. Como
ejerca un control negativo casando el decisorio di
e.xtralimitadamente. pero al no x>seer la nota de jurisdi ccionalidad, no
poda decidir positivamente la cuestin De aH que
tribunal de casacin no poella hacer "justicia". pues al casar un decisorio.
no tena otra alternativa que reenviar la causa para que fuera juzgada por
un tribunal judicial.
Tajes circunstancias cambiaron. y los sistemas casa torios que
abrevan en el esquema hispano, estn dotados de junsdiccionalidad. Por
10 tanto, poseen no slo competencia negativa, sino tambin poSitiva
para resolver el caso.
As entonces. si el rgano casa torio tiene competencia funcional
para componer positivamente la cuestin debaLida. no puede afirmarse
vlidamente que la casacin no tiene como funcin la de administrar
justicia en el caso.
En este andarivel son certeras las enserlanzas de HiUers cuando
plantea "Cmo es posi6/e afirmar que el ms alto rgano de Justicia de la Nacin, Q
de ul1a provil1cia. no de6a ... administrar "justicia'? Esto sera algo as como pensar
que el Poder ugislarivo 110 tiel1e que dictar (1).
(6) De la Ra. ob. (JI .. p. 41 .
(7) Hltters. ob. el t . p. 127
380 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la vega de Opl
Esta tendencia superadora a la que referimos. procura no perder
de vista la "justicia del caso, ni los hechos de la causa. pero deja
perfectamente en claro que ello no puede inducir al yerro de
asemeJar la casacin a una tercera instancia.
LA casacin "ctual. apontocada sobre la experiencia que le brindan
ms de dos centurias de vIda, comienza a transitar nuevos rumbos y persigu.e
adems de sus dsicas funciones nomofilc.tica!l unifomtadora de la jurisprudencia, la
"dikel6giCQ" o de la justida del caso 1111,
4. Nocin
El recurso de casacin es el medio de impugnacin por el cual
motivos de derecho espec[ficamente previstos por la ley. una parte postula
la revisin de los errores jurdicos atribuidos a la sentencia de mrito que
la perjudica. reclamando la correcla aplicacin de la ley. o la anulacin de
la sentencia y una nueva decisin. con o sin reenvo a nuevo juicio Iql .
En efecto. el recurso de casacin es una va extraordinaria de
impugnacin que como regla slo habilita el cont rol de las
cuestiones de derecho, y no las de hecho. por lo que en prinCIpIO
las cuestiones de revalorizacin de prueba quedan excluidas de su
acotado mbito de conocimiento.
Ello es as pues a diferencia del recurso de apelaCin que faculta al
tribunal de alzada a efectuar un nuevo examen del caso tanto en lo fctico
como en lo jurdico. el recurso de casacin. slo acuerda al Tribunal
Superior la potestad de realizar un nuevo control de este ltimo aspecto
de la sentencia, entendindose como regla. que los hechos quedan fijados
por el tribunal de mrito o de sentencia, quien es soberano en tal labor
El carcter excepcional de este medio impugnativo se manifiesta
asimismo en otros dos flancos claramente diferenciados: 1) las causales
de Impugnacin y 2) las resoluciones contra las que procede.
(8) 11I1ncorporaci6n de esta funcin en el instituto casa torio debe funcionar juntO a los
dos fines clsicos como lo expresa Hitters, -ffl forma sl4bordimu/a y afllWnioSl1/1f.Wft, SlI prtvalmeia
de sobre Olros. /1(lra MMr que las tlollljacionts prOOluum. o un fomlUJlismD W Si It tkl
prumillfltcia Q la {wIci,r lIo/ltOildaicoJ o (4/la lisa y 1111110 tuctrQ inst,mda (si Si le dtr prioridad a la flmcidn
diitt6gicoJ" Ob CI! P 1311
(9) De la Rel, ob. ch . p 54
"
Teorfa Genfll1l del Proceso 381
En efecto. en relacin al primer punto. si bien es derto que el recurso
de casacin persigue anular la sentencia injusta, pues InjustiCIa es el
verdadero y ltimo vicio de la sentencia y el fundamento de todas las
impugnaciones", debe tenerse en cuenta que "slo en algunos casos ""'I.gr. tn
la apelacin- la permite a las partes sealar libremente la causa de la injusticia,
miel1tras que en otros es el/a misma la que determina anticipadamente cudles motil'OS
de il1justida se consideral1 relevantes IIOJ.
De tal modo, la casal1 en cuanto medio de impugl1acin de naturalnll
extraordinaria. 110 puede su ejercitada mediante la invocacin de cualquier agravio,
sino que requiere para su proudencia, que el gravamel1 sea .'eJiiculizado a travh de los
medios 111) que la ley prev a tal fin.
Es decir que no basta con demostrar que la sentencia causa
sino que adems se requiere que tal perjuicio derive de un vicio
en algunas de las causales o motivos casa torios expresamente tal,",,,
en el respectivo cdigo del rito.
Al respecto cabe sealar que la casacin -prescindierdo de
previsiones concretas de cada legislacin- "t ime universalmente das
el error de actividad o violacin de las (armas terror in procedendo). !J el error
o violacin o falsa aplicacin de fa ley (error 111 iudicando. El primer motivo C<lm
toda il1{racdon a las reglas estalecidas para el desarrollo del proceso!J el I
sentem:ia. en 10 que sta Ih111e de acto estrictamente procesal. El segulldo se
exdusivamel1te a la violaCin de la regla juridiC6 que rige ti jondo del aSlmw, di' ,.
norma que ti juez debe aplicar paro resolver la C6usa" 1
12
r.
Por su parte, el carcter extraordinario del recuso de casacin en cuanto
a las resoluciones recurribles. se concreta en que slo resultan cuestionables
por esta va, las sentencias definitivas o resoluciones que la ley
expresamenle establece.
A continuacin examinaremos brevemente cmo se regula el recurliO
de casacin en cada ordenamiento ritual, con la advertencia de qu
su estudio exhaustivo es materia propia de la respectiva dIsciplina, por
lo que all cabe remitir.
(10) Fontalne, Julio L. 'Casacin y revisin en el proceso civil", Foro de C&t\oh, N
Advocarus. Cba .. 1987. p. 56.
111) Medios, ele! francs ' IIWllfflS". Ca la mandre/. cb. el! p 72_
112) Fontalne. Julio L . su participaCin en el comentarlo al CapItulo "Recul1OI", In c:.I
Pl'octsal Civil Comucial de I/J Pl'oJlmeio de C6rdoN. de Roello FerrC!f Mart(nez y Olf'OllUlO
AdVOUNS Cba . p 128.
382 Ferreyra de de la Ma Gonzl81 de la Vaoa de Opl
6. Caucin en el proceso civil (ley 8465 y modi!.)
5. 1. Causales
El recurso de casacin procede cuando la sentencia de segr.mda instancia
se liubiere dictado en violacin al pn'ncipio de congruencia lart. 383 inc. I c.P.c.).
Este motivo casatorio adopta algunas particularidades derivadas del
sistema de doble instancia que rige en el fuero.
En ta l lnea, debe tenerse especialmente presente que la
sentencia de segunda instancia a fin de cumplir con el recaudo de
observancia al principio de congruencia impuesto por el art. 332 e.p.c.,
debe repa rar en dos estadios procedimentales cuales son: el de la
traba de la lltis, y el de la interposicin y fundamentacin del recurso
de apelacin, pues sus potestades decisorias sufren un doble vallado:
por un lado el que resul ta de la relacin jurdico-procesal y por otro el
que surja del recurso de apelacin.
Sobre este ltimo aspecto -el atinente al recurso de apelacin-. el
legislador ha fijado el contenido de la sentencia de segunda instancia.
limitndolo -como regla- a los puntos que liub!e/atl 5ido sometidos a juicIo en
primera itl5tancia lart. 332 c.P.C.) !I adems impuesto al tribunal ad quem que
s6lo podr6 COnocer sobre fas cuestiol1es a que se refieren los a9'ravios propuestos por el
recurrel1/e (art. 356 ib.l. receptando as el principio secular /antum devollutu.m
qu.an/um apella/um.
Adems. el fallo de la cmara de apelaciones no puede modificar la
sentencia de primer grado en del apelante. si no existe apelacin
Interpuesta por la parte contraria en virtud de la prohibicin de la reformatio
in peius (art. 356 r c.P.c..
De tal modo, la sentencia de segunda instancia que transgrede
tales pautas directrices. incurre en el vicio de incongruencia IIll. Al propio
tiempo. tambin se configura tal defecto, cuando no media una rigurosa
conformidad entre la sentencia y los sujetos. el objeto y la causa que
Individualizan a la pretensin y a la oposicin.
Las limitaciones sealadas precedentemente en cuanto a la potestad
revisora del tribunal de segundo grado, son coherentes con la naturaleza
,
( 13, AllaClo-A1varado Vdloso, Cdiq Prousal Cillil !I Comercinl dt III Na(jdu. Elp/i(ado !I
II1100000 jUflsprudllldal !I bibliqg'''ficolllltllt, RublOlal-Culzoni . Santa Fe, 1997. t. 11 _ P 142.
1eorla General del Proceso
333
juridica del recurso de apelaci6n. el que no im:x>rt1 un tlOVUrtl iudidulft en el
sentido de que a travs de este recurso pueda admitirse la incorp0rad6n
de nuevas pretensiones u oposidones. sino la facultad de revocar o reformar
el de<;isorio atacado. en los lfmites de los agravios (arg. arto 356 c. P. C.!.
Tambin procede el recurso sub examen en casos de violaci6t1 a la
(undamentaci6n lgica !Ilegal o violacin a las formas !I solemnidades prescriptas para
el procedimiento o a la 5enttl1cia lart. 383 nc. IC.P.C.). Tal motivo concreta la
posibilidad de denunciar un e rror n proudel1do. consistente en la
inobservancia de una norma procesal en el procedimiento o en la
construccin de la sentencia, inclufdas las reglas de la lgica !l&!.
Esta causal casatoria. resulta idnea POI ejemplo. para cuestionar las
sentencias definitivas dictadas por la cmara de apelaciones que tienen
una fundamentacin contradictoria sobre un determinado hecho. o que
se fundan en una norma derogada. o que omi ten valorar pruebas
dirimentes para la decisin del recurso interpuesto. etctera.
procede pi recurso de casacin. en contrrl de ](1 sel1tel1cla
dictada en violacin a la rosa juzgada (arto 383 inc. 2 c,pe.).
La procedencia del recurso por esta causal t iene lugar cuando la
sentencia impugnada altera 10 resuel to en un decisorio que ostenta la
virtualidad de cosa juzgada.
As el decisorio de la cmara viola la cosa juzgada cuando vuelve a

decidir una cuestin ya resuelta en ese juicio o en otro 1151 y que goza del
referido carcter. o bien cuando se niega a reconocer la decisin que
tiene una resolucin investida de tal autoridad y eficacia.
Corresponde tener presente adems. que en ra:zn del carcter de
orden pblico que reviste la cosa juzgada. siempre quedar la posibilidad
de que pueda ser alegada por las partes o declarada de oficio. en cualquier
estado y grado del juicio (aft. 141 c.p.c. 116
Por su parte. tambin procede el recuf50 de casacion en contra de la
5etllencia que se funde en una II1terpretaci6n de la ley contraria a la efectuada den/ro
los cinco arios anteriores a fa resolucin recurrida (art. 383 nc. 3 c.P.c.).
114) Cabe aclarar que la fundamentacin lgica de la sentencia. no se refiere slo al
respeto a las reglas de la 16glCa formal. sino que incluye el acatamiento a las directriCes que
traza la teorla de la argumentacin.
i 151 Perrachione. Mario Claudio. "El recurso de casacin en el nuevo Cdigo de procedi-
mientos civiles deC6rdoba (Anlisis critico '1 propuestas alternativas'" en ell..ibro dt P!ln""ias
dt las PriJIIU/lS lomadas Prollindolts dt Dtfllfw Proctsd/. Alveronl. Cha 1995. p 404
[16) Fareyra de de la Ra '1 Gonz.ilez de la Vega de Opl oo. el! I 1. P 222.
384 Ferreyra do de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Esta causal que admite la posibilidad de denunciar un error in iudicat1do,
tiene como finalidad morigerar el dictado de resoluciones judiciales con
criterios dispares eventualmente contradictorios- entre los distintos
tribunales sobre idnticas normas jurdicas. As. el recurso de casacin se
yergue como la herramienta idnea al efecto. al contar entre uno de sus
fines con el de la 'unifonnacin de la jurisprudencia",
De no existir esta fundn 'uniformadora" en el instituto de la casacin,
una misma nonna jurdica podra ser interpretada de manera contradictoria
por los distintos tribunales, en desmedro de la certidumbre jurdica.
Ahora bien. por esta causal casatoria son censurables las resoluciones
dictadas por la cmara de apelaciones (mencionadas por el arto 384 C.P.c.).
que se funden en una interpretacin de la ley contraria a la hecha por el
propi o tri bunal de la causa. por el Tribunal Superior de Justicia. un tribunal
de apelacin en lo civil y comercial. u otro tribunal de apelacin o de
instanci a nica de esta provinci a.
Resulta imprescindible que la contradicc i n entre las dos
sentencias pretendida mente antagnicas. se encuentre referidJ a la
Interpretacin de la ley. quedando en con secuencia descartada la
pnsihilidad de rpcurri r por va aqllpl1o<; <;UPllf"5tO<; en flue
diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes
situaciones de hecho iuzgadas en cada caso.
La: ley establ ece un lmite temporal al disponer que la resolucin que
se imputa contradictoria debe haber sido dictada dentro de lo!:> cinco
aftas anteriores a la resolucin recurrida. El cmputo de di cho plazo. se
cuenta en fonna retroactiva desde la fecha de la sentencia recurrida.
Finalmente. tambin procede el recurs.o de casacin las sentencias
que contrarien la ltima interpretacin de la ley nec"-a por el Triunal Superior de
Justicia en ocasin de un reamo fundado en el inc. 3 ib. (art. 383 inc. 4 c.P.C.) .
Esta causal casatoria persigue idnticos fines a los sealados
p,re ec<ledentemente, es decir que por esta va se pretende no slo establecer
la "genuina inteligencia legal (ratio legis del instituto casatorio) sino. como
consecuencia residual. superar la dislinta interpretacin jurisprudencial
existente. rlndiel' do tributo a la seguridad jurdica. En cuanto al rgano
del cual emana la resolucin que ha efectuado de manera antagnica la
interpretacin de la ley en relacin a la sentencia que se recurre. es
necesario que tal interpretacin haya sido efectuada por el Tribunal
Superior de Justi cia. en oportunidad de resolver un recurso de casacin
fundado en el nc. 3 del art. 383 C. P. e..

leona 6enefll del P,0C81O
-
Por SU parte y en cuanto a las facultades revisoras del rgano casatOlio.
cabe agregar que en la casacin civil a diferencia de la penal. laboral y
parcialmente la contemplada en la ley 7676. no queda habilitado el contrOl
directo de supuestos errores in iudicando, sino que ste resulta viab4e en
los supuestos en que existan pronunciamientos contradictorios en
a la inteligencia de una norma sustantiva, cuestin que debe ..
cumpliendo las condi ciones prescriptas en el art o 383 incs. 3 y 4 C.P.C
5.2. Resoluciones impugnables
A travs de este recurso. lo son las sentencias definitivas o autos
pongan fin al proceso, hagan i mposible su conti nuacin o causen
gravamen irreparable. dictados por la cmara de apelaciones (art. 384
Se entiende por "sentencia definitiva" la que pone al proceso o
su continuacin. produciendo efecto de cosa juzgada en sentido
Es decir que a Jos efectos de poder det erminar si estamoS
frente a una sentencia defini tiva a los fines de la casacin.
indagar si al recurrente le queda o no otro canal jurdico para up'"''
agravio -v.gr. otro iuicio-. pues si an cuenta con otra alternativa
solucionar su agravio. el recurso es improcedente por no ser la
de que se trata, definitiva.
En consecuencia . son impugnabl es por la va casatoria .
resol uciones que tienen eficacia suficiente para hacer cosa juzgada materlll
b
' d J' .. llll
sobre el derecho de los litigantes que es o jeto e )UI ClO .
Por su parte. no es definitiva -y no impugnable en
resolucin que se di cte en los procesos que una vez t erminados, no
a la promocin de otro sobre el mismo objeto (art. 384. tercer prrafo
como sucede ejemplo con la sentencia dictada en un
ejecutivo. que no obsta a la promOCin de un I
a aqul para discut ir la causa de la obli gaci n l art. 557 b.L o con
(17) Femfldez. Ral E .. en CD4igo Procts/ll Civil !J Comtrtia! lit la ProvilldQ jj, U.
8465. de Osear H. Vfllca. Lerner. Cba .. 200!. t. JV; ps 19 y 10.
(l8) Gonzlez Zamllr. Leonardo. comentario al recurso de casacl6n en la obl'l CM/tt
Procts4ICivil. Comt!ll44o!l col/corrlado. de las Oras ferreyra dede la Ra yCond'" di 11" di!
Opl. La Ley. Bs As .. 1999-2000. t \l. p 709
386 Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
sentencia dictada en acciones posesorias que no hacen cosa juzgada
respecto a la legitimidad del derecho a la posesin, ni sobre el derecho
de propiedad, o con el resolutorio dictado en un proceso de alimentos o
litis expensas que no impide que el beneficiario vuelva a pedir nuevamente
alimentos (art. 778 b.J 1I9J.
En cuanto a los autos susceptibles de ser impugnados por la va
casatoria. son aqullos que puedan equipararse a las sentencias definitivas.
por ejemplo el auto que acoge la excepcin de cosa juzgada planteada
como de previo y especial pronunciamiento. o que hagan imposible la
continuacin del pleito Iv.gr. el auto que acoge la perencin de instancia).
o que causen un gravamen irreparable.
Respecto a qu debe entenderse por "gravamen irreparable , cabe
sealar que si bien tal calificacin, deber ser justipreciada en cada caso
en particular, una pauta para tenerlo por confisurado, es la posibilidad
cierta de que se ocasione al quejoso un p ~ u i i o irreparable, es decir, de
imposible o insufiCiente reparacin ultenor en el caso de no admltltse la
impugnacin de que se trata. En otras palabras. el auto ser recurrible por
esta va, cuando pudiere ocasionarse al justiciable un gravamen de tal
magnitud que no pueda ser reparado :xlr un hipottico fallo en su favor 1701.
'Tambin procede el recurso de casacin en contra de resoluciones
no definitivas, cuando la causal invocada sea alguna de las previstas en
los incs. 3 o 4 del art. 383 ib ..
5.3. Trmite
La impugnacin debe ser interpuesta fundadamente con expresa
indicacin del motivo casatario en que se basa, ante la cmara de
apelaciones que dict la resolucin que se impugna y dentro del plazo de
15 das de notificada la sentencia !art. 3851. Presentado el recurso se
,
corre traslado a la contraria por el plazo fatal de 15 das y el tribunal
resuelve sobre su admisibilidad, concedindolo o denegndolo. Por su
(19) Perrachone, Ma no en Teoria del prOCts<l. Dmrlio proasll( civil. Jorge Zn ny [director).
Atenea. Cba, 1997, p. 318.
(201 Gonztilez ZilJl\ar. ob cit .. p. 710.

T8Qr1a General del Proceso 387
parte, cuando la inadmislbilidad del recurso es manifiesta (v.gr, recurso
Incoado en forma extempornea). el tribunal no le da trmite y puede-
rechazarlo in mine (art . 386 ib.l.
En la hiptesis de que la casacin resultare concedida, se elevan las
actuaciones al Tribunal Superior. quien resuelve en definitiva. E:I alto
cuerpo, tras efectuar un nuevo examen de admisibilidad. puede declarar
nulo el procedimiento, en cuyo caso debe reenviar obligatoriamente los
alltos al tribunal que corresponda para que la causa sea nuevamente
tramitada y juzgada (art. 389 ib.). Tal procedimiento importa el ejercicio
del iudicium rescindel1s. propio del sistema casatorio francs en el cual se
anula el fallo por vicios en el procedimiento y se reenva la causa par.
su nueva tramitacin y juzgamiento.
Un ejemplo de declaracin de nulidad de actos del procedimleflt
que obligan al reenvo obligatorio lo constituye aqul en que el tribuna
de casacin anula el acto mediante el cual -dentro de un ore>o
sustanciado en rebelda- se notifiC incorrectamente la
demandado. En tal caso. el Tribunal Superior declara la nulidad del
del procedimiento mencionado, y reenva la causa al t ribunal
corresponda para que sea nuevamente tramitada y resuelta m;,
Por su parte, en los dems supuestos en que se acoge el recurso, ,.
Tribunal Superior puede decidir el punto discut ido con arreglo a derechc)
por lo que el reelvo es facultativo lart. 390).
6. Casacin en el proceso penal (ley 8123 y modl!.)
6,1, Causales
En este proceso, se admite expresamente la casacin por vicios n
iudiCQ/tdo, al establecerse que el recurso podr ser interpuesto con motivo
de la inobservancia o emnla aplicacin de la ley sustantiva (art. 468 nc. I c.p.p'),
la que consiste en "la falta de apliCQci/t al resolver el fondo del caso o de la cuesti6tl
justiciable, de la regla legal qtle wrrespol1de aplicar. Su errnea apficadn. en camio,
(21) PE!lrachione. ob . cit., p. 323.
388 Ferreyra de de la Ra - Gonzlaz de la Vega de Opl
en la mala, equivocada, inadecuada aplicaci6n de una regla. ya porque sustifuye a
olra, ya porque es producto de fa incorrecta interpretacin de la ley aplicada- m),
Tambin se prev la casacin por vicios in pnxtdendo, al establecerse
que el recurso de casacin procede ante la inobservancia de las normas
que el Cdigo establece bajo pena de nadmisibilidad, caducidad. o nulidad.
siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el reculTente
hubiera reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era
posible, o hubiera hecho protesta de recurrir en casacin (art. 468 inc. 2).
Esta causal casataria alude a la inobservancia de las normas que
establecen fonnas procesales. comprendiendo esta ltima expresin todos
los requisitos que debe revestir un acto. as v.gr. en cuanto al modo en
que debe ser cumplido (art. 355). fundamentacin de la sentencia lart.
408 inc. 2). congruencia entre acusacin y sentenda (art. 410) . etc.
6.2. Resoluciones impugnables
Pueden atacarse por este recurso. las sentencias definitivas y los
autos que pongan fin a la pena. o hagan imposible que continen o que
denieguen la extincin. conmutacin o suspensin de la pena (arto 409).
6.3. TrAmi te
EJ recurso debe interponerse en el plazo de 15 das de notificada [a
resolucin cuestionadd. jJOr escri to. y fundadamente ante el tribunal que
la dict lart . 474). Una vez presentado. el tribunal decidir acerca de su
admisibilidad. lo que concretar en un provedo de apertum o denegatoria
de la va incoada (art. 475).
En el caso de concesin del recurso. se emplaza a los interesados
para que comparezcan arHe el tribunal de alzada en el plazo de 5 das a
fin de que puedan examinar las actuaciones y presenten informes por
escrito sobre sus pretensiones larts. 475. 462. Y 463) o bien 10 hagan
oralmente en la audiencia (arts. 477 y 476).
(22) Cafferata Nores. Jos 1. y OtroS lIutores en Manual de dmrilo Ciencia.
Derecho '1 Sociedad. Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la U.N.C.. 2003. p. 608.
389
Finalmente. el Tribunal Superior dIctar sentencia disponJef\do el
rechazo del recurso. su acogimiento o la rectificacIn de errores de derecho
en la fundamentacin de la sentencia impugnada que no hayan influIdo
en la parte resolutiva lart. 481' .
En caso de acoger la impugnacin fundada en violacin o errnea
aplicacin de la ley sustantiva en la sentencia atacada (art. 468 inc. 1). el
alto cuerpo la casar y resolver el caso de acuerdo a la ley y doctritll
aplicable (art. 479).
Es decir que "dejar sin efecto la 5tntemia en relcuin am los puntos de la dedsi6lt
impugnados y sin alterar las conclusiolles de "edlO defittitivanlellte fijadas por el trihUMJ
de juido. apl.iCllr la norma juridiaI que corresponda para el. adecuado fI1cuadramif'lto
jurldico del f1ecfo. aunque no sea la invocada por el impugnante. Pero cuando la sentenci/J
impugnada no contuviera la determinaci6n precisa !J cimmstanciada del ftdlO que tI
tri6unal de mrito (lUbiera estimado acreditado. la anular !J ordenar. aun de oficio ti
rn!nllo de la causa. para la ccffespondiente rel1ovacil1 del acto invalidado mi.
Por su parte. en el caso de Inobservancia de formas procesales
prescriptas bajo pena de nadmisibilidad. caducidad o nulidad. el tribuna.l
anular la resolucin impugnada o slo alguna de sus disposiciones.
extendiendo la ley los efectos de la invalidacin a todos los actos
consecutivos que de ella dependan.
7. Casacin en el procedlmienlo de familia (ley 7676 y modil .)
7. 1. Causales
En este proceso tambin se prev expresamente la causal casatoria
por vicios in iudiulrldo. al establecerse que el recurso pcxir ser interpuesto
con motivo de la 10bserwmcia o errnea ap/j(4cirt de fa lart. 162 inc. l . ley
7676). Al respecto cabe tener presente que por "ley' debe entenderse en
esta causal casatoria, a toda norma general y abstracta reguladora del
fondo de la cuestin litieiosa y sobre las que ha de fundarse el fatlo 0.1. la
1231 Cafferata Nores '1 OIlOS autores. Mlmual .... oo. CiL. p. 614.
(24J earrerata-Ferrer Maftnez-Zinny-Felt. TIiblmales 4t Fallti iitl dt !.1 Provillda lit C6rdooo Lt'!/
7676. A1veroni. Cba. l1N3. p 518.
Ferreyra de de la Ra - Gonllil81 da la Vega de Opl
consiste en "la {afta de aplicacin al resolver el fondo del caso o de la cuestin
, de la rt9fa legal que corresponde aplicar. Su errnea apjjeacift. en cambio,
.. /a Mala, t4uivocada, inadecuada apliUlcin de una regla , ya sustituye a
otra, ya porque es producto de la incorrecta interpretacin de la lelJ aplicada" 1
21
1.
Asimismo se prev la casacin por vicios in proceden do, al establecerse
que el recurso de casacin procede ante la inobservancia de las normas
prescriptas bajo pena de inadmisibilidad, o de nulidad, siempre que el
que 10 interpone haya reclamado oportunamente la subsanacin del
defecto (art. 162 inc. 2 ib.).
Esta causal entronca con la garanta del debido proceso adjetivo, y
alude a la normas que establecen las formas procesales que deben acatarse
para obtener una resolucin vl ida. La viol acin o inobservancia que
autoriza el recurso de marras. puede encontrarse en el trmite seguido
hasta dictarse la resolllCin o en sta.
Tambin concreta la causal 'uniformadora de la jurisprudencia', al
pstablecer que procf'de el recurso dE' casacin por "en tencias
contradictorias, fundada en la diversa interpretacin legal dada en la
resolucin recurrida, en contraposicin a la propiciada por otro lribunal
de igual grado de la provincia lart. 162 inc. 3). o por el Tribunal Superior
un fallo dictado en 'ktud de un recurso fundado en algunos de los
motivos contemplados en el art. 162 tine. 5 ib.J.
1.2. Resoluciones impugnables
Pueden atacarse por este recurso, las sentencias definitivas lart. 163
lb. ) dictadas por las cmaras de Fam]ia, sea como tribunal de alzada de
decisiones pronunciadas por los jueces de familia, sea como de instancia
nica (art. 162 ib.).
1.3. Trmite
El recurso debe interponerse en el plazo de 10 das de notificada la
resolucin OJeStionada, por escrito, y fundadamenre ante el tribunal que la
(25) Cafferilta Nores y Otros autores. MlHlllal .... ob, ci t., p 608,

-
lecrla General del p,oceso
111
dict (art. 165). Una vez presentado, la Cmara pecldlr acerca de Su
admisibiUdad. lo que concretar dentro de los 3 dras de Inte puesto lart, 1681.
En el caso de concesin del recurso, elevar. los autos al Tribunal
Superior, los que sern puestos a la oficina a los fines de que los litigantes
puedan efectuar los informes. Se prev la intervencio del Ministerio
Pblico en el trmite del recurso, si en el pleito hubiera intervenidQ el
fiscal de Familia (art. 170).
Finalmente el Tribunal Superior dicta sentencia.
En caso de procedencia de la impugnacin fundada en inobservancia
de las formas procesales (art. 162 inc. 2'"). el Tribunal Superior anular. lo
actuado y remitir los autos al Tribunal que corresponda para su
sustanciacin no pudi endo interveni r ninguno de los jueces que
concurrieron a dictar sentencia (art. [73).
En cambio cuando el recurso se funda en los dems incisos del art'o
162. la sentencia se revoca y el Tribunal Superior dicta un nuevo fallo que
sustituye al anterior.
8. Casacin en el procedimiento laboral (le, 7987 y modlf.)
8. 1. Causales
Procede por inobservancia o errnea aplicacin de la ley o Convencin
Colectiva de Trabajo lart. 99 inc. 1 ib.l. es decir refiere a "errores in
iudicando', que tienen lugar 'cuando se aplica un norma que no se ajusta
a los hechos pasados ante el tribunal o bien cuando a la disposicin
aplicada se le asigna un significado y una extensin que no tiene, Puede
el error consistir asimismo en el sentido que se d a una cuestin de
carcter netamente procesal. como sea alterar las reglas de la carga de
la prueba. de donde cabe concluir que Ola inobservancia o errnea afJ/icacin
de la {i!J Si refiere tallto a la {e!J susumtiva cuanto a la adjetiva' 061.
Tambin procede el recurso por inobservancia de [as normas
establecidas baj o pena de lnadmisJbilidad, caducidad o nulidad siempre
(26) Somare-Mirolo. Commtariod Id In presal dfllfIJhaodf In W 7987
Advocatus. Cba , 1991 , p. 541.
Ferrty,. ell dala R6 . Gonl.iltl ellle Viga da Opl
excepcin del caso del art. 33 inc, l . el recurrente hubiera
oportunamente la subsanacin del defecto era o
hecho protesta de recurrir en casacin (art. 99 inc. 2 lb.).
RBsoluciones Impugnables
este proceso, el arbitrio casa torio slo puede deducirse en contra
sentencias definitivas dictadas en juicio oral por las cmaras o
del Trabajo (art. 98 L.P.T.J.
TrAmite
El recurso debe interponerse en el plazo de 10 das de notmcada la
j cuestionada, por escrito y fundadamente, ante el tribunal que
dict larL 100). Una vez presentado el recurso, el tri bunal que emiti la
.I6n Ploceder a examinarl o para decidir acerca de su admisibilidad.
velle tal ("uestin en el plazo d!:' '; da!> lart . 10 11.
En el caso de concesin, eleva las actuaciones ante elnibunal Superior,
c:bncJeo una vez admitido el recurso, se ponen los autos a la oncina por el tnnino
de 10 clas para que las partes informen sobre sus pretcnsK>oes (art. 102).
Seguidamente, el Tribunal Superior dictar sen tencia previa
II1teIVenci6n del Ministerio Pblico (arto 103).
Al respecto cabe precisar que si se acoge el recurso por la causal
prevista en el art. 99 inc. 1, el tribunal casar el fallo y lo resolver<'i de
acuerdo a la ley y doctrina aplicables (art. 104).
Por su parte, si se hace lugar al recurso que ha sido interpuesto al
amparo de la causal estipulada en el arto 99 inc. 2, el Tribunal anular
la resolucin impugnada, los actos cumplidos de modo irregular o el
debate en la anterior instanci a si fuere necesario y remitir las
actuaciones a la Cmara del Trabajo en turno a la que le sigue si aquella
fuera la causante de la nulidad.
Cuando el fallo del Tribunal Superior no anule todas las disposiciones
de la resolucin casada, establecer qu parte de ella queda fi rme, y si lo
estimara procedente. decidir el punto discutible (art. 1051.
1I0I1l Glnlrll del Proceso
393
n. RECURSO DE INCONSTITUCIONAlIDAD
1. lalroduccl6n
Un ordenamiento jurdico es un sistema de normas en el cual la validez
de cada una de ellas se encuentra sustentada en una superior. la que a su
vez encuentra su fundamento en otra y as sucesivamente hasta llegar a la
nonna fundante o consti tucional , la que -en la teona pura del derecho-
tiene un fundamento hipottico 1111.
De tal modo, el orden jurdico estatal consiste -como lo sostiene
no en un sistema de normas situadas una alIado de la otra, sino
en una serie escalonada de normas estando el grado supremo de tal
orden fonnado por la Constitucin. y el grado inmediato por las normas
generales creadas por el procedimiento legislativo cuya funcin consiste
no slo en determinar los rganos y el procedimiento. sino tambin el
contenido de las normas individuales.
Ahora bien, la herramienta idnea para asegurar ese orden
"escalonado de normas en su forma como en su contenido- y la
prilnada dE: la Calla Magn.:., SI:! encuentra en la funcin jurisdiccional,
correspondiendo al rgano judicial el poder-deber de declarar la
inconstitudonalidad de una norma jurdica, COIllO ultima rafia para afimlar
la supremaca constitucional.
De tal modo, "as como fa lel) debe creaf'Sl por el mtodo IJ los contenidos que
la Constitucin seala, 1) la sentencia IJ el acto administ rat ivo ror los mtodos 11 con
los contenidos sealados por fa leg, de arriba nacia abajo, los jueces, de abajo Hacia arriba
deben la constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas IJ
judiciales (JI). correspondindole al Tribunal Superior de Justicia la ltima
palabra en la esfera provincial. y a la Corte Suprema de Justici a de la
Nacin cualquiera sea el orden donde haya sido planteada la cuestin
(27) Kelsen, Hans, EllNttOflt JI amupcos junilO/lltl1f1lJts dt fa ttorla purQ dtlJtrt!flO. trad de
Leuy Lacambra, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, [933, segn cita de Podetti. Ramiro en'
su obra Dfmfro PTQCts/Jlcivil, wlNtrcidl Ijloblnol. Tralado dt los rlifSOS", lo V. p 322.
(28) Poden!, Ramiro l .. Dufro pfIXlSIll ritril, COlllrrtlQ/ yl4boral. TrQflldo dt 105 ru/sos Edlar.
as As . 1958. t . V. p. 325.
e 1 1 2 lb 21
Ferreyra de de la ROa - Gonmtez.dela Vega de Opl
constitucional o provincial y en la forma previSta en la ley
como ltimo custodio de la Constitucin IN).
El control de constitucionalidad en la rbita de nuestra provincia de
Crdoba. es susceptible de ser realizado a travs de dos vas claramente
diferenciables Por un lado, puede ser llevado a caoo en forma directa a
travs de la aedn declarativa de inconstitucionalidad (art. 165 inc. I apartado
-aO de la Constitucin Provincial). y por otro, en rorma indirecta, reclamando
la efectivizacin de tal control. dentro del marco de un proceso judicial,
A travs de la primera de las vas mencionadas, se efecta el control
directo de inconstitucionalidad, en instancia originaria y en pleno por
ante el Tribunal Superior de lusticia de Crdoba y en (arma exclusiva, esto
es desprovisto de toda otra cuestin incidental. Este carril autnomo
tiene por objeto el control de la validez constitucional de las leyes. De tal
modo, cuando la ley entra en colisin con las normas consagradas en la
Constitucin. cobra vigencia la accin autnoma de nconstitucionalidad.
En consecuencia, a travs de esta accin "se persIgue concretamente
una dedaracin de inconstitucionalidad de una norma individu.alizada. que al transgredir
el orden jurldiUJ fundamental. genera un inters suficiente por parte de quien se siente
afectado de u.n modo diferenciado en su esfera jurdica' !lI).
Mediante la segunda va referida. el control de constitucionalidad
puede ser realizado por cualquier juez provincia!. conociendo en ltima
instanci a el Tribunal Superior de justicia a travs del recurso de
129) Podetti seala que la facultad judicial de declarar la inCOnstltucionalidad de una
norma jurdica en nuestro pal