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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO
00816-2007-002-04-00-9 RO Fl.1

EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
DIFERENÇAS DE SALÁRIO VARIÁVEL. A supressão
do pagamento habitual da parcela denominada
Remuneração Variável Incentivada (RVI), instituída
por norma regulamentar da empresa, gera redução do
salário, configurando alteração prejudicial ao
empregado, em afronta ao art. 7º, VI, da CF e ao art.
468 da CLT. Recurso desprovido.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO
interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de
Porto Alegre, sendo recorrentes EMPRESA BRASILEIRA DE
TELECOMUNICAÇÕES S.A. - EMBRATEL E ROSANO ROBERTO
BACH e recorridos OS MESMOS.

A sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Maurício Schmidt
Bastos julga a ação procedente em parte. A reclamada busca alterá-la nos
seguintes tópicos: nulidade do processo por cerceamento de defesa,
diferenças de salário variável, horas extras, intervalos intrajornada,
adicional noturno, integração das horas extras, honorários advocatícios e
domingos e feriados. O reclamante interpõe recurso adesivo que versa
sobre diferenças de comissões. Há contra-razões. É o relatório.

ISTO POSTO:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL
A reclamada pretende ver declarada a nulidade da sentença, por
cerceamento de defesa. Insurge-se contra o indeferimento da oitiva das
testemunhas por ela convidadas, que se encontravam presentes à

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audiência de instrução. Aduz que tal ato agride o direito ao devido
processo legal, bem como a garantia à ampla defesa, contidos no art. 5º,
LIV e LV, da Constituição Federal. Invoca, também, o art. 332 do CPC,
que considera vulnerado. Assegura que a confissão ficta do preposto não
está delineada, discordando da condenação ao pagamento de horas
extras segundo a jornada alegada na petição inicial. À análise.
Dentre os poderes do Juiz está a prerrogativa de conduzir o processo
(CPC, art. 125), que tem de ser exercida com ampla liberdade e zelo pelo
andamento rápido das causas (CLT, art. 765), cabendo-lhe determinar as
provas necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis
ou protelatórias (CPC, art. 130). Para tanto, deve observar a pertinência
da prova, os limites da lide (CPC, arts. 128, 300, 302 e 303) e a
tempestividade dos requerimentos, aquilatando as razões das partes.
Tudo isso, no entanto, não autoriza o indeferimento das provas
necessárias ao esclarecimento dos fatos alegados pelas partes,
respeitadas as regras legais sobre o ônus probatório, na busca da
verdade real, que se sobrepõe à verdade presumida. No caso sub judice,
tanto o autor, como a reclamada declaram ao Juízo sua intenção de ouvir
testemunhas, a fim de fazer prova da jornada de trabalho prestada pelo
reclamante, cujos requerimentos são indeferidos pelo Magistrado (fl. 276),
sob o seguinte fundamento:
O Juízo considerando o contido nos depoimentos
entende desnecessária a oitiva de testemunhas e por
isso indefere o requerimento, mediante protesto dos
advogados.
A sentença consigna trecho do depoimento do preposto, no qual afirma
não saber se o reclamante excedeu ou não o horário contratado, o que
leva o Julgador a aplicar à reclamada a pena de confissão quanto à
matéria de fato, nos termos do § 1º do art. 843 da CLT, uma vez que o
preposto deve ter conhecimento dos fatos relacionados com o contrato de
trabalho. Assim, a pena de confissão ficta cominada à reclamada autoriza
o indeferimento da prova testemunhal que a demandada pretendia

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produzir, nos termos da Súmula nº 74, II, do TST, assim redigida: A prova
pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a
confissão ficta (art. 400, I, do CPC), não implicando cerceamento de
defesa o indeferimento de provas posteriores. Veja-se que, no tópico
referente às horas extras, o Julgador a quo examina os registros de
horário carreados aos autos. Diante disso, nega-se provimento ao
recurso, no particular.
2. DIFERENÇAS DE SALÁRIO VARIÁVEL
O Juiz singular defere ao autor diferenças salariais a título de
Remuneração Variável Incentivada (RVI), a partir de fevereiro de 2004 até
o final do contrato de trabalho, por constatar que houve supressão do
pagamento dessa parcela, não se confirmando a versão apresentada na
defesa, de que tal verba foi incorporada ao salário do reclamante, pela
média do valor pago nos últimos seis meses. A reclamada afirma que a
parcela denominada RVI, como o próprio nome indica, foi paga
mensalmente ao autor em valores variáveis, dependendo do cumprimento
das metas estipuladas pela empresa, consoante esclarece o
Regulamento da RVI juntado aos autos. Discorda da sentença, que
considera ter ocorrido redução salarial, em afronta à norma do art. 468 da
CLT e ao art. 7º, VI, da Constituição Federal. Assevera que o reclamante
recebeu, em janeiro de 2004, R$ 1.568,12 e, no mês seguinte, R$
3.136,23, por conta da incorporação dessa parcela ao salário. Diz que, se
após janeiro de 2004, houve alguns meses em que o salário do autor foi
inferior aos anteriores, isso decorre da própria natureza variável da
parcela em questão, o que não traduz violação ao princípio da
irredutibilidade salarial. Ressalta que essa verba foi instituída por
liberalidade e que as variações nos critérios de pagamento não podem
ser confundidas com alteração contratual.
Caso mantida a condenação, requer seja autorizada a dedução do valor
pago a esse título em fevereiro de 2004, a fim de evitar o enriquecimento
ilícito do reclamante. Decide-se.
É evidente nos autos que a reclamada efetuava o pagamento mensal da

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parcela denominada Remuneração Variável Incentivada (RVI) ao
reclamante, a qual foi suprimida a partir de fevereiro de 2004. Ao contrário
do que alega a recorrente, a verba em questão não foi incorporada ao
salário do autor, pois a ficha de registro juntada na fl. 39, onde consta a
evolução salarial do reclamante, demonstra que o salário, no valor de R$
2.613,52, em 1º.12.2003, foi reajustado para R$ 3.136,23, em 1º.01.2004,
por conta de ajuste do plano de cargos, ou seja, o motivo do aumento
salarial do autor não foi a incorporação da parcela RVI, como afirma a
empresa.
De outra parte, o Plano Experimental de Incentivos da reclamada contém
item que versa sobre a Remuneração Variável Incentivada, dispondo que
seu valor será calculado sobre o salário nominal, em decorrência da
percentagem de realização mensal das metas individuais (fl. 227),
dependendo do atendimento das metas individuais, associadas à base
atualizada da carteira de clientes de cada representante de vendas que
compõe as equipes lideradas pelos supervisores, com base nas metas
individuais de receita líquida em serviços diretos (fl. 229), referindo
exemplos de cálculos complexos, segundo fórmulas ali apresentadas,
verificando-se, ainda, que a matéria é tratada em tese, com inúmeros
gráficos exemplificativos. Não veio aos autos, contudo, qualquer
documento que demonstre que a RVI, paga mensalmente, foi incorporada
ao salário do empregado, pela média dos últimos seis meses. A alteração
contratual promovida pela reclamada, ao suprimir o pagamento dessa
parcela, acarretou redução do salário do reclamante, com indiscutível
prejuízo ao empregado (CLT, art. 468), razão por que deve ser satisfeita
na forma estipulada na sentença, não havendo falar em dedução da
quantia paga em janeiro, e não em fevereiro de 2004 (R$ 1.923,55, fl.
145), pois a reclamada não comprova que esse valor foi incorporado ao
salário do autor. Além disso, na Justiça do Trabalho, a compensação de
valores só é admitida quanto aos pagamentos efetuados sob o mesmo
título e dentro do mesmo mês de competência, não sendo esse o caso
dos autos. Nega-se provimento.

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3. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÕES
O Magistrado a quo aplica à reclamada a pena de confissão quanto à
matéria de fato, porque o preposto afirma não saber se o reclamante
excedia a jornada normal de trabalho, acolhendo, assim, o horário
declinado na petição inicial. A reclamada não se conforma, aduzindo que
os cartões-ponto são fidedignos e que é válido o Sistema de Apuração de
Freqüência adotado, no qual são registradas somente as exceções
ocorridas durante a jornada de trabalho, tais como as faltas, atrasos,
horas extras, dentre outras. Esclarece que, nesse sistema, o empregado
não efetua a marcação da jornada quando cumpre o horário normal de
trabalho, cuja adoção está autorizada pelas normas coletivas. Além disso,
insurge-se contra a desconsideração do regime compensatório previsto
nos instrumentos normativos.
De outra parte, diz que o reclamante foi contratado para trabalhar oito
horas por dia, de segunda a sexta-feira, com uma hora, em média, de
intervalo intrajornada, o qual sempre foi usufruído corretamente. Entende
indevido o adicional noturno e os reflexos das horas extras, estes últimos,
por serem dependentes do principal. Caso mantida a condenação, requer
seja limitada apenas ao pagamento do adicional de 50%, por considerar
que a hora normal já se encontra paga. Ao exame.
A norma do § 2º do art. 74 da CLT obriga as empresas que mantiverem
mais de dez empregados a anotar a hora de entrada e de saída, em
registro manual, mecânico ou eletrônico. Desse modo, a cláusula
vigésima do Acordo Coletivo de Trabalho (fls. 176-177), que autoriza a
adoção da sistemática de horário flexível e de registro apenas das
exceções de freqüência, como as ausências ao trabalho e as horas extras
trabalhadas e previamente autorizadas pela empresa, não pode ser
aceita, por contrariar norma de ordem pública que exige do empregador
que conta com mais de dez empregados, caso da reclamada, o registro
de suas efetivas jornadas de trabalho. Portanto, os cartões-ponto
acostados aos autos são considerados inválidos, na medida em que não
contêm os horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o mesmo

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ocorrendo em relação ao alegado regime compensatório, que sequer
pode ser aferido, razão pela qual também é havido por inexistente.
Ademais, em seu depoimento pessoal, o preposto afirma que
(...) o horário de trabalho do reclamante era das 08h
às 17h; que há uma catraca na empresa que registra
o horário de ingresso e de saída embora não tenha a
finalidade de controlar o horário de trabalho do
depoente; que o sistema SAF existente na empresa
consigna apenas o horário contratado, nele não são
feitos registros de jornada; que mediante registro o
horário indicado poderia ser excedido; o critério
adotado é de fazer o registro de horário apenas
quando há excesso da jornada contratada; o
depoente não sabe se o reclamante excedeu ou não o
horário contratado (fl. 276).
Como se observa, as declarações do preposto, igualmente, autorizam a
manutenção da sentença, sendo devido o pagamento da hora mais o
adicional de hora extra, bem como o adicional noturno, o intervalo
intrajornada e os reflexos deferidos na origem. Recurso negado.
4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de
honorários assistenciais, aduzindo que o empregado não está assistido
pelo sindicato representativo da sua categoria profissional. Caso
confirmada a condenação, diz que os honorários devem ser calculados
sobre o valor líquido da condenação, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei
nº 1.060/50, em percentual não superior a 10%. Analisa-se.
A doutrina e a jurisprudência ensinam que a assistência judiciária é
gênero do qual a justiça gratuita é espécie. Aquela é o direito de obter
orientação jurídica e defesa gratuitas, em todos os graus de jurisdição,
por meio de advogado, perito e demais auxiliares da justiça, assegurado
pela Carta Política (art. 5º, inc. LXXIV) a todo aquele que se declare
hipossuficiente. Ao passo que a justiça gratuita, segundo o art. 790, § 3º,

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da CLT, é a isenção de custas e emolumentos concedida pelos órgãos
julgadores, a requerimento ou de ofício, aos que perceberem salário igual
ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declararem insuficiência de
recursos.
De outra parte, após a vigência da Constituição Federal de 1988, não se
pode mais considerar que cabe apenas aos sindicatos dos empregados a
prestação da assistência judiciária na Justiça do Trabalho, diante da
generalidade da norma constitucional que a todos os necessitados
garante a assistência judiciária gratuita, o que leva à conclusão de que
coexistem as Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, devendo o empregado que
não tenha categoria que o represente, que discorde da orientação do
sindicato ou que prefira escolher outro advogado, mediante declaração de
insuficiência econômica, receber o benefício da assistência judiciária
gratuita. No caso sob exame, há declaração de hipossuficiência da parte
autora na fl. 11, portanto, faz jus o reclamante à assistência judiciária
gratuita e aos respectivos honorários assistenciais, conforme deferido na
sentença, inclusive em relação ao percentual de 15%, a ser calculado
sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste
Regional. Recurso desprovido.
5. DOMINGOS E FERIADOS
A sentença que julga os embargos de declaração do reclamante sana
omissão no julgado para acrescer à condenação o pagamento de
domingos e feriados, motivo da inconformidade da recorrente, que
interpõe recurso ordinário complementar, se reportando às razões
expostas anteriormente, em relação às horas extras, e destacando que,
quando o autor trabalhou nesses dias, usufruiu as folgas compensatórias.
Consoante os fundamentos apresentados no item deste acórdão onde é
analisada a matéria referente às horas extras, os registros de horário são
considerados inválidos, não se prestando para comprovar a concessão de
folgas compensatórias pelo trabalho em domingos e feriados. Por esse
fundamento, nega-se provimento ao recurso, no tópico.
RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

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DIFERENÇAS DE COMISSÕES
O reclamante alega que a parcela denominada Remuneração Variável
Incentivada – RVI não pode ser tratada como a comissão de que trata a
norma do art. 466 da CLT, invocada na sentença para indeferir o pedido
de pagamento de diferenças de comissões. Examina-se.
Na petição inicial, o autor postula o pagamento de diferenças de
Remuneração Variável Incentivada – RVI, que também denomina de
comissões, dizendo que o recebimento dessa parcela dependia da
ativação do sistema pela área de engenharia, o que nem sempre ocorria.
Assim, afirma ser credor de diferenças de RVI. A contestação diz que
sempre pagou corretamente a parcela denominada RVI, juntando os
recibos de pagamento do reclamante, onde se verifica que, efetivamente,
o autor percebeu dita verba durante a vigência do pacto laboral.
Entende-se que a parcela em questão se trata de espécie de prêmio, pois
seu pagamento estava condicionado ao cumprimento de metas, segundo
o regulamento da empresa, que a instituiu, cuja natureza salarial decorre
da habitualidade de seu pagamento. Todavia, devem ser respeitadas as
condições estabelecidas pelo empregador, as quais não autorizam o
deferimento de diferenças, quando não atendidas tais exigências.
Outrossim, a Remuneração Variável Incentivada – RVI, paga pela
reclamada e posteriormente suprimida, é restituída ao autor, consoante os
termos desta decisão, ao julgar o recurso da demandada, não havendo o
que prover além do já deferido na origem. Apelo negado.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma
do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por
unanimidade, negar provimento ao recurso
ordinário da reclamada. Por unanimidade, negar
provimento ao recurso adesivo do reclamante.
Intimem-se.
Porto Alegre, 23 de julho de 2009 (quinta-feira).

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DESª CLEUSA REGINA HALFEN
RELATORA

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