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directiva comunitaria 2010/18

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Excedencia por razones familiares: Régimen jurídico y puntos críticos.
BIB 2012369

Raquel, Poquet Catalá.
Publicación:

Revista Doctrinal Aranzadi Social num.8/2012 Editorial Aranzadi, SA

I. Introducción El derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres años, al igual que la excedencia por cuidado de familiares, se configuran como unos instrumentos arbitrados por nuestro ordenamiento jurídico para favorecer la compatibilidad entre la vida familiar y la laboral, aunque, a diferencia de otros mecanismos que también tienen el mismo fin, como la reducción de jornada y salario, presentan el inconveniente de la pérdida total de ingresos salariales. Parte de la doctrina1señala que con la excedencia por cuidado de hijos se persigue una doble finalidad, pues, por un lado, se potencia que los trabajadores padres puedan atender las necesidades del hijo en sus primeros años de vida, sin que ello redunde en perjuicio de su situación en el mercado de trabajo y sin que suponga, en definitiva, un obstáculo para la vida profesional de la madre, que es quien solicita el derecho en mayor medida y, por otro lado, pretende fomentar el empleo temporal como interinos de trabajadores desempleados de larga duración, estableciéndose una importante reducción en las cotizaciones a la Seguridad Social por contingencias comunes.
1 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.;MERCADER UGUINA, J.R., «La nueva regulación de la excedencia por razón de cuidado de hijo», en la AL , vol. I, 1995. p. 112.

Su origen se halla en el reconocimiento de este derecho a los funcionarios públicos, concretamente, para el personal sobrante que había visto suprimida su plaza por necesidades reorganizativas de la Administración Pública, resultando así una «plasmación de las normas provenientes del ámbito funcionarial al ámbito laboral» 2, en lo que se ha venido a denominar migración normativa del Derecho Administrativo al Derecho del Trabajo3. De ahí que se haya sostenido que la excedencia es una institución ajena al ámbito del Derecho del Trabajo, por haber sido transpuesta desde el sector de la función pública4.
2 PÉREZ ALONSO, M.A., La excedencia laboral . Valencia: Tirant lo Blanc, 1995. p. 12.

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y no la mera expectativa de reingreso propia de la excedencia voluntaria. de regulación del permiso parental. el CEEP y la CES y deroga la Directiva 96/34/CE. 955) 6. de manera que sea posible compartir el permiso parental. la Ley 4/1995 extiende el régimen de excedencia forzosa a todo el período de excedencia establecido para atender al cuidado de los hijos. si bien ha sufrido diversas modificaciones. por un lado. Así pues. 434. Como es sabido. para paliar la discriminación de las mujeres en el mercado de trabajo en tanto que colectivo principalmente implicado en la asunción de responsabilidades familiares. viene regulada en el art. 4 MONTOYA MELGAR. y el segundo período de excedencia voluntaria. pese a que aborda esta conciliación de un modo neutro. celebrado por BUSINESS EUROPE. 31. Posteriormente. con lo que el trabajador excedente pasa a tener un derecho incondicionado al reingreso. al menos. que abarca los dos últimos años de los tres posibles.. 586) 8. ya que sobre ellas suele recaer el problema. sobre medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo. 6 De 23 de marzo. pues en ella se diferencian dos períodos. Madrid: Tecnos. 997) . De ahí que trate de incentivar o promocionar desde la intervención legislativa la posibilidad de un diverso reparto de las cargas familiares. la Ley 39/1999 (RCL 1999. La excedencia laboral y funcionarial . Con todas estas reformas. con la Ley 3/1989 (RCL 1989. A.. 2800) 7. los obstáculos legislativos existentes.Documento 3 PEDRAJAS MORENO. 334) 9. p. recogida actualmente en la Directiva 2010/18 (LCEur 2010. La Ley 39/1999 se presentó como un intento ambicioso de erradicar las desigualdades existentes en el campo laboral y familiar entre hombres y mujeres con la finalidad u objetivo de instaurar o contribuir a instaurar un nuevo sistema sociocultural que contemplase las nuevas realidades y relaciones surgidas de un nuevo modo de cooperación y compromisos entre hombres y mujeres. removiendo. 1999. 8 De 22 de marzo. Se trataba de abortar desde el ángulo de la política laboral. por otro lado. la UEAPME. uno de los problemas que tradicionalmente ha afectado a las mujeres que han querido trabajar. para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. además. se ha tratado de buscar. su constitución como un mecanismo adecuado para armonizar trabajo y familia y. que exista una mejor coordinación entre hombres y 3 . siendo la mayoría de ellas instrumentos utilizados por el legislador español para trasponer la normativa comunitaria en materia de permiso parental. Madrid: Montecorvo. y la LO 3/2007 (RCL 2007. 7 De 5 de noviembre. 9 De 8 de marzo. como es el de conciliar la vida laboral y familiar. implícitamente se está refiriendo a las mujeres. no de género. que se corresponde con el primer año de excedencia. el primero de excedencia forzosa. Es decir. 46. la Ley. la Ley 4/1995 (RCL 1995. con la Ley 3/1989 la excedencia por cuidado de hijos pasa a ser una excedencia mixta. especialmente. de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996. de conciliación de la vida laboral y familiar. 5 De 3 de marzo.3 ET (RCL 1995. seguir trabajando o volver a trabajar. por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental. Derecho del Trabajo . 505) 5 . A. p. 1756) . 1983.

Documento mujeres en el disfrute de la baja maternal y los permisos por lactancia. esto es. y se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada. lo que propicia que esta realidad social sea en sí misma discriminatoria. lógicamente. es indiscutible que tradicionalmente las mujeres son las que asumen el cuidado de la familia. De ahí que se dictara la Ley 3/2007. Ello permite una mayor versatilidad de la figura de la excedencia. De cualquier forma. son mayoritariamente las que solicitan y hacen uso de tales excedencias. tanto desde el punto de vista laboral como de la protección social. con independencia de la movilidad a la que se someta al trabajador y con independencia de que el trabajador sea temporal y pueda ejercer la excedencia en una o más empresas. sus intentos fueron insuficientes y bastante rudimentarios para la consecución de la igualdad entre sexos. con esta última modificación se ha logrado una mayor protección pues se ha ampliado el período de disfrute de la misma como período de cotización computable a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social. pero sin derecho a retribución. se produjo un avance en cuanto a la tutela antidiscriminatoria en caso de extinción del contrato por el ejercicio de algunos de los derechos relacionados con el embarazo. por cuanto se podrá acomodar por parte del trabajador a las distintas necesidades filiales o a las familiares que puedan surgir. Y quizá éste sea el principal defecto de la ley. ascendientes u otros familiares necesitados. aunque ello suponga un mayor problema organizativo a nivel empresarial. Paralelamente. la falta de una visión más amplia de conciliación de la vida familiar y laboral no sólo para superar el reparto tradicional de las cargas familiares. con la cual se amplía de uno a dos años la duración máxima de la excedencia para el cuidado de familiares. en la actualidad.3 ET sea una realidad efectiva. es decir. pues no hay que olvidar que la excedencia es un mecanismo de suspensión del contrato de trabajo. que dice perseguir. No obstante. el permiso maternal y el cuidado de hijos y otros familiares. Este disfrute fraccionado de la excedencia. hijos. sino también para abordar mecanismos más elaborados para cumplir los objetivos de conciliar la vida familiar y laboral de las «personas trabajadoras» sean hombres o mujeres. Sólo en ese aspecto la ley parece responder a los objetivos antes señalados. no obstante. como lo pone de manifiesto su Exposición de Motivos. II. de que se trata «de una compleja y difícil problemática que debe abordarse no sólo con importantes reformas legislativas sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas en un marco más amplio de política de familia» . aunque incomprensiblemente estos últimos iban siendo de titularidad materna. Régimen jurídico de la excedencia por hijos y familiares 4 . aunque aún queda mucho camino para llegar a conseguir que la previsión del art. En definitiva. aunque esta situación. se puede hacer uso a lo largo de los tres años. aunque es consciente. ha cambiado un poco y parece que se esté implantando una cultura hacia la igualdad. y por consiguiente. 46.

303/2008.1. ella sólo puede disfrutar de la excedencia tras el período de baja por maternidad. 1999. ello significa que cuando se trata de excedencia por hijos naturales no llegará nunca a tener una duración de tres años. de 14 de octubre de 2009 (AS 2010.Documento 2. p. núm. en los supuestos de adopción o acogimiento no se establece tal limitación. 11 STSJ Aragón. 737/2009. para el caso de que sea hijo natural. 1756) . en el caso de hijos no naturales se obtiene una mayor ventaja ya que para la madre biológica los tres años comienzan a contar desde el nacimiento. El único límite que se establece. como los acogidos. núm. J. rec. 10 CRUZ VILLALÓN. el hecho de que se incluyan los acogimientos incluso provisionales y. se excluya el acogimiento simple. es que éste sea menor de tres años. Por tanto. 12 Cláusula 2. De ahí que se critica. el bien jurídico protegido no sea únicamente el cuidado de un familiar. sino menor. Esta disparidad de tratamiento seguramente obedece al hecho de que. ya que dicha duración máxima empieza a contar desde la fecha «de la resolución judicial o administrativa» que acuerda la adopción o el acogimiento. por la misma razón. 334) . Tal falta de coordinación entre estos dos supuestos ha conducido a que alguna decisión judicial aislada13.. la normativa comunitaria12sí establece un límite en relación con la edad máxima de los menores que pueden dar lugar a este derecho. Únicamente si el padre solicita la excedencia por cuidado de hijos naturales podría equipararse temporalmente a la disfrutada por quienes acojan o adopten. 287861) . haya entendido que la duración máxima deba computarse a partir de la finalización de la suspensión por maternidad. a pesar del tenor legal. 13 STSJ Cantabria. cabe señalar que. ya que se prevé que dicho adoptado o acogido debe ser menor de ocho años. aunque lógicamente también se establece el límite de que. pues la excedencia no puede tener una duración superior a tres años «a contar desde la fecha de nacimiento» . por lo que el adoptado o acogido puede ser mayor de tres años. aunque sean provisionales. en cambio. máxime cuando. «El fomento de la integración plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar)». en este punto. de 29 de abril de 2008 (PROV 2008. rec. 959) . pues con todos estos supuestos existen deberes y cargas familiares equivalentes.1 Directiva 2010/18 (LCEur 2010. Además. como máximo. pues hay que restarle el tiempo de suspensión por maternidad que disfrute la madre. en estos casos. En igual sentido se expresaba la precedente Directiva 96/34 (LCEur 1996. para el caso de la suspensión por maternidad y paternidad sí se contempla tal supuesto10. No obstante. sino también la integración del adoptado o acogido en el nuevo núcleo familiar11. la excedencia puede durar tres años. Pero la mayoría 5 . adquiriendo ello relevancia en orden a determinar si se ha solicitado la reincorporación dentro de plazo y se conserva el derecho a la reserva de puesto de trabajo. 81. tanto de forma permanente como preadoptivo. si bien. Por el contrario. en RMTAS . Excedencia por cuidado de hijos La excedencia para el cuidado de hijo es tanto para los naturales.

Excedencia por cuidado de familiares Por familiares cabe entender. el período máximo de tres años». el cual en el primer párrafo fija en el nacimiento del hijo la fecha inicial para el cómputo de la duración total de la excedencia. Por tanto. Murcia. núm. 4654) . desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 29 de febrero de 2010. parece factible que acceda a la excedencia desde el día del nacimiento y hasta que éste cumpla tres años de edad. en estos casos. salvo. a aquellos familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad. de 12 de marzo de 2001 (AS 2001. 493) . Baleares. núm. de 29 de noviembre de 1999 (AS 1999. y no obligatoriamente tras el período de suspensión por maternidad. sin más referencias al comienzo de esta situación. cabe señalar que. con el momento en que se ejerció dicho derecho14. en cambio. que enjuicia el caso de un trabajador que solicita la excedencia de su hijo de tres meses de edad. 1597/2010.2. 2. que coincide. aunque el hijo en dicha fecha tuviera un año y tres meses. 1080/2000. Sin embargo. el momento para el cómputo inicial de la duración máxima de la excedencia no coincide con el momento inicial para el cómputo del período del primer año de la excedencia. tanto lo sean en línea directa o colateral. rec. 647/1999. Y en el caso de que el padre haya disfrutado de parte de la suspensión por maternidad y sea después la madre quien opte por acceder a la excedencia.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995. Esta redacción nos permite pensar que el legislador ha querido que el derecho reforzado a la reserva del puesto de trabajo se mantenga durante el primer año con independencia del momento en que ésta se inicie. 997) . No obstante. la excedencia se disfruta a partir del agotamiento de la suspensión por maternidad. de 20 de septiembre de 2006.3 ET (RCL 1995. pero desde el nacimiento del hijo. el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo puede comenzarse en el momento en que los padres lo deseen. cuando es el padre quien hace uso del derecho a la excedencia. mientras que en el penúltimo párrafo únicamente se refiere a la reserva del puesto de trabajo durante el primer año de excedencia. como éste no está obligado a disfrutar de la suspensión por maternidad. ni distingue si en la línea directa sólo puede ejercitarse en relación con los ascendientes o también a favor de los descendientes. 955/2006. núm. eso sí. Literalmente señala que «así se deduce del propio tenor literal del artículo 46. rec. de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011. 997) . claro está. Al respecto se ha objetado que tal vez resulte excesiva la limitación respecto a la relación de 6 . 14 STSJ Castilla y León. Así. y el TSJ entiende que cuando el 1 de marzo de 2010 el trabajador solicitó la reincorporación tras la excedencia por cuidado de hijos ejercitada exactamente un año antes. 46. según el art. rec. debe interpretarse en sentido amplio. El precepto no diferencia entre si el vínculo ha de ser directo o inmediato de generación. se encontraba todavía dentro del período anual que da derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo. incluyendo a todos los posibles familiares hasta el segundo grado inclusive. como las SSTSJ Cataluña. En cualquier caso. en el caso de la excedencia para cuidado de hijo biológico. ya que en estos casos se puede producir una coincidencia de suspensión de la relación laboral entre los progenitores basada en causas distintas.Documento de la doctrina judicial entiende que el cómputo de los tres años se inicia desde el nacimiento y no desde la finalización de la suspensión por maternidad. o si puede ser colateral. las seis semanas obligatorias de descanso para la madre. 127) . sin superar. llegando a alcanzar como máximo tres años. núm. rec. computándose la duración de la excedencia de la madre desde que finalizó la suspensión obligatoria por maternidad o desde el momento posterior en que opte por el disfrute paterno.

de una cierta entidad que requiera el cuidado inmediato del usuario al beneficiario de la ayuda. que no pueda valerse por sí mismo. tal y como ocurre con la excedencia solicitada para el cuidado del cónyuge que.F. pese a no ser pariente en sentido estrito jurídico-civil. 2003. además de que la literalidad de la norma podría llevar a no considerar incluidos supuestos respecto de los cuales resultaría bastante irrazonable que así fuera. en la medida en que este requisito no debe. el legislador no exige que el accidente o la enfermedad sea laboral o no. la exigencia referente al no desempeño de una actividad retribuida puede 7 . para que la causa quede justificada. pues si se atendiera al tenor literal se entendería que no basta la mera limitación de su autonomía funcional. con lo que una situación similar a la incapacidad temporal sería suficiente para justificar la excedencia sin que sea exigible una incapacidad permanente con minusvalía. ni hace referencia a que sean graves. No obstante.. si se aboga por una interpretación pro operario más amplia. 229. 2209) . 90. pudiendo derivarse tal circunstancia. «Las excedencias familiares». p. J. interpretarse en un sentido restrictivo. se exige que el familiar «por razones de edad. Albacete: Laborum. siendo suficiente que altere su salud. 2010.Documento parentesco que debe mediar entre uno y otro. Así cabe entender que será cualquier circunstancia con la suficiente entidad que impida al familiar cuidarse. 37.J. rec. «La excedencia por cuidado de hijos y familiares». precisando la concurrencia de otra persona para seguir adelante. Por último. que se trata de una alternativa y no exige la concurrencia acumulada del requisito de edad junto con el de la enfermedad o accidente. 539/1997.VV.. Mujer y Asimismo. o que precisa de otras personas para realizar determinadas tareas o gestiones. No parece que sea necesario el estado de gran invalidez. Mayores dudas presenta el caso de las parejas de hecho. sino que se exige. 17 ROMERO RODENAS. p. la imposibilidad para valerse por sí mismo. accidente. esto es. pues al respecto la jurisprudencia entiende que los vínculos de afinidad tienen carácter bilateral. 16 STS de 18 de febrero de 1998 (RJ 1998. incluso aunque las capacidades psicofísicas no estén mermadas de manera relevante18. de modo que «no sólo es cuñado el hermano del cónyuge. dentro de los límites de parentesco señalados. siendo suficiente pues una alteración de la salud. se exige que el familiar no desempeñe actividad retribuida.3 ET para el permiso retribuido. Así pues lo relevante es que el sujeto. 17. Sin embargo. como se ha visto. bien de su edad. sino también el cónyuge del hermano» 16. 15 LOUSADA AROCHENA. núm. Al respecto se plantea qué interpretación debe darse sobre ello. como consecuencia lógica de la coletilla de que «no pueda valerse por sí mismo» . parece que debe quedar incluido en este precepto15. en TS . bien por motivos de salud o discapacidad. carezca de autonomía suficiente para desenvolverse en la vida y requiera ciertos cuidados. M. Por otro lado. por sí mismo. cabe entenderlo en el sentido social. aunque se aboga por su inclusión17. núm. en AA. trabajo . ni tampoco encajar en alguna de las situaciones de dependencia. enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo» .. esto es. como sí lo señala el art. Obviamente la conjunción «o» del precepto cabe interpretarla en sentido literal.

16 (BIB 1999. núm. cabe entender que el único límite es el de referencia al cuidado de un nuevo hijo. «no es dable soslayar este límite acudiendo a la excedencia de familiares cuando se trate de un hijo de cinco años. justificado por los especiales cuidados que precisan cuando son tan pequeños. de 14 de octubre de 2009 (AS 2010. se ha señalado que los sujetos causantes de la excedencia por cuidado de hijos y la de familiares son distintos. p. El ET no da una respuesta a esta cuestión puesto que se refiere a «cualquier edad» . 20. Sin embargo. 21 STSJ Aragón. a diferencia de la excedencia por cuidado de hijos. por lo que sería más oportuno entenderlo con referencia al concepto de enfermedad. parece claro que dicha excedencia se refiere a las personas mayores. sin que sea dable utilizar el supuesto de la excedencia por cuidado de familiares para eludir el límite etario de la de hijos. por lo cual. 2067) . 2000. «Las excedencias familiares … op. la ancianidad. cuando el trabajador pariente puede activar la excedencia para prestarse la atención. en la excedencia por cuidado de familiares la duración máxima no es de tres. 18 SEMPERE NAVARRO. implica la disminución de determinadas facultades que obligan a requerir determinados cuidados de las personas del entorno más cercano. rec. 19 LOUSADA AROCHENA. también parece que la mejor solución sea hablar de la edad en relación con la situación de dolencia. debe tenerse en cuenta que el tope de dos años. máxime cuando en el ámbito funcionarial la excedencia por cuidado de militares sí que tiene una duración máxima de tres años22. 20 STSJ Aragón. 586) no haya supuesto la equiparación con la excedencia por cuidado de hijo o acogido.Documento resultar criticable desde la perspectiva de la integración laboral y social de las personas con discapacidad19. siendo pues. p. 21. en AS. pues si en ésta se ha establecido un límite de edad de tres años para los hijos biológicos. 737/2009. En relación con la edad del familiar a partir del cual su cuidado puede permitirle al trabajador pariente suyo optar por la excedencia. 737/2009. Cuando la edad viene referida a los menores. no se hace referencia en la ley. pero no es fácil determinar a qué edad ha de tenerse en cuenta la pérdida de autonomía del individuo que llegue hasta el extremo de no valerse por sí mismo. a partir de dicha edad. cabe señalar que.F.V. algún pronunciamiento judicial entiende que «habida cuenta de que la edad mínima de admisión al trabajo es de dieciséis años de edad (art. el cual es de máximo tres años. lo es «salvo que se establezca una duración mayor por negociación 8 . sino de dos años. J. con carácter general. como en el caso de autos. Sin embargo. accidentado ni discapacitado»21. frente a lo cual se ha objetado que la ampliación de la duración de uno a dos años introducida por la LO 3/2007 (RCL 2007. 6 ET). de 14 de octubre de 2009 (AS 2010. núm. A. «La Ley 39/1999. rec. en el que el menor tenía cinco años de edad» 20. Ciertamente. que no consta que esté enfermo. Por último.. 959) . siempre que dicha edad le impida valerse por sí mismo. enfermas o discapacitadas. de conciliación de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores». núm. Así pues. no a los menores que tienen más de tres años. que sí implica la imposibilidad de valerse autónomamente. 959) .. cit.

aunque mantiene la característica propia de la forzosa del cómputo de antigüedad si finalmente se produce la reincorporación.Documento colectiva». Naturaleza jurídica Actualmente no cabe duda que se trata de una excedencia forzosa24. 2008. 46. 22 NAVAS-PAREJO. basándose en la estricta literalidad del art. fue configurada como voluntaria 25 y de titularidad exclusivamente femenina. 2. como en la forzosa. existe derecho a la reserva del puesto de trabajo tanto durante el primer año como durante el resto. pero. a pesar de ser considerada como una excedencia forzosa. st. con la Ley 4/1995 (RCL 1995.. 3361/2011. de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011. 5 Decreto 2310/1970 (RCL 1970. puesto que desaparecería el derecho a la reserva del puesto de trabajo. a la que se asemeja. después la «reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo o categoría profesional equivalente» . 1409) 26.C. a tener una naturaleza forzosa. de 20 de enero de 2012 (AS 2012. en ningún caso. como en la voluntaria. 2007. garantizando la reserva del puesto de trabajo de la trabajadora. de tal forma que el resto de la excedencia quedaría equiparada a la excedencia voluntaria. 997) . aunque no parece que la experiencia convencional sea muy fructífera al respecto23. la doctrina judicial29sostiene que la excedencia por cuidado de hijos tiene dos niveles. de 13 de junio de 2011 (AS 2011. 23 LAHERA FORTEZA. Galicia. Durante el primero año se conserva el derecho a la antigüedad y a la reincorporación al mismo puesto de trabajo. Comentarios laborales de la Ley de igualdad entre mujeres y hombres . Galicia. 955) pasa de tener una consideración de híbrida. y a partir de ahí también se computa a efectos de antigüedad el resto del tiempo de excedencia.. 662. p. tanto por la doctrina científica27como por la judicial28. por lo que la reincorporación no puede quedar condicionada.VV. 3041) . en AA. Una parte de la doctrina judicial30es partidaria de la primera tesis considerando que existe una diferencia sustancial entre el primer grado de la excedencia por cuidado de hijos y el segundo. rec. Por otro lado. Albacete: Laborum. se considera que durante el primer año la excedencia por cuidado de hijos sería similar a la excedencia forzosa. No obstante.. 441/2012. 485) . 115. Así se señala que su regulación está entre una y otra de las dos figuras que son clásicas de la excedencia (voluntaria y forzosa). Por un lado. Para entender estos dos niveles se han esgrimido varias interpretaciones. «La transformación del régimen jurídico de las excedencias a partir de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres». J. núm. pues. 9 . Valencia: Tirant lo Blanc. Tiempo de trabajo y conciliación familiar . núm.GARCÍA QUIÑONES. a la que en parte se asemeja en ese segundo tramo. J. 24 SSTSJ Cataluña. si bien solamente se le reconoce el derecho a ocupar una vacante similar. ya que durante el primer año existe derecho de reserva pero durante el resto de la excedencia el derecho a la reincorporación quedaría condicionado a la existencia de vacante.3 ET (RCL 1995. Posteriormente. concretamente. M. en un primer momento. pero no siempre ha sido así. ya que durante el primer año se reconoce el derecho a «la reserva de su puesto de trabajo» . en el art..3. p. mientras que el resto de la excedencia quedaría degradada al nivel de la excedencia voluntaria. a la existencia de vacante.

En segundo lugar. 12. de 25 de noviembre de 1994 (AS 1994. de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011. de 29 de enero de 2009 (AS 2009. rec. sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. pero también de la meramente voluntaria. 26 De 20 de agosto. 4311) . pues el excedente por cuidado de hijos o familiares no tiene la obligación de fijar a priori el plazo de duración de la ausencia por esta causa. 13.Documento 2324) . 29 STSJ Castilla y León. rec. rec. abarcando cualquier derecho vinculado a la misma. rec. de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011. conecta con el marco de la excedencia voluntaria. De esta forma. 127) . en ningún momento. Por tanto. 1989.. 46. el derecho a las prórrogas si así lo solicitara 32 . 25 SSTSJ Galicia. núm. Castilla-La Mancha. p. rec. en RL . sin lugar a dudas. núm. 2324) .3 ET reconoce de forma expresa el derecho a la antigüedad por todo el tiempo de la excedencia por cuidado de hijos y familiares. «La Ley 3/1989. 2371/1993. 1054/1993. núm. 1989. 46. Madrid. núm. A.3. 4585) . 372) . No obstante. 439/1994. incluso promoviendo interpretaciones extensivas de su alcance. y pretender que el segundo tramo no suponga derecho de reserva sino simple derecho de preferencia en los términos establecidos para la excedencia voluntaria contraría el estricto tenor literal del citado precepto. núm. Además. 257/2008. 28 SSTSJ Comunidad Valenciana. perfectamente ello es encajable en el caso de la excedencia por cuidado de hijos en base a varias razones. no creo que ésta sea la mejor interpretación pues el art. 46. si se tiene en cuenta que la excedencia es calificada de forzosa porque la antigüedad es computable y porque se tiene el derecho a la reserva del puesto de trabajo. pues con relación a ello es claro que la voluntad del legislador ha sido la de producir en esta excedencia los mismos efectos previstos para la excedencia forzosa. núm.3 ET establece. 940) .GONZÁLEZ VELASCO. Esta segunda sentencia señala que la excedencia por cuidado de hijos es una situación jurídico laboral distinta de la excedencia forzosa. 30 SSTSJ Castilla y León. de 4 de noviembre de 1994 (AS 1994. 258. núm. en AL . sino que además deriva de otros factores como de la posibilidad de contratación de interinidad durante todo el tiempo de la excedencia. el derecho de reserva del puesto de trabajo tanto en el primer año como en el resto. rec. 127) . de 13 de junio de 2011 (AS 2011. rec. de 31 de enero de 1994 (AS 1994. 21. de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011. J.. el derecho a la reserva durante todo el tiempo de la excedencia no sólo se establece literalmente en el art. 3361/2011. p. teniendo. En primer lugar. Tiene incluso el derecho a la reincorporación anticipada respecto a la fecha que inicialmente pudiera haber comunicado33. 27 SEMPERE NAVARRO. 3041) . como un premio de antigüedad configurado en convenio colectivo31. el derecho a la reserva del puesto de trabajo debiera reconocerse durante todo el tiempo de 10 . Galicia. durante todo el tiempo de la excedencia se produce una situación de notable flexibilidad en la extensión de su duración en beneficio del trabajador que no se produce en la excedencia voluntaria. el art. en todo caso. sobre derechos laborales de la mujer.V. núm. núm. se observa claramente que el régimen jurídico del tiempo de duración de la excedencia por cuidado de hijos y familiares en cuanto al cuadro de derechos del trabajador beneficiario. «La excedencia para atender al cuidado de los hijos y la Ley 3/1989. rec. núm. 1124/2011. Nota crítica». 1597/2010. 1597/2010. Además. rec. núm. 1124/2011. País Vasco. de 3 de marzo».5 ET.

4 (versión on line) (BIB 2011. Galicia. Galicia. 38. ello no impide que se pueda interpretar que todo el tiempo de la excedencia constituye un tiempo de reserva de puesto de trabajo. 32 STSJ Cataluña. derecho de reserva del mismo puesto y derecho de reserva a un puesto horizontal. rec.. rec.3 se refiere al derecho a la reserva de un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente serviría simplemente para recordar una posibilidad general de movilidad funcional34. pues si el objeto del legislador era establecer el derecho de reserva durante todo el tiempo de la excedencia por cuidado de hijos o familiares con iguales características. esto es. entre ella. De ahí que el fundamento. De ahí que la doctrina judicial37señale que el derecho al cuidado de hijos es uno de los derechos asociados a la maternidad de la mujer trabajadora y. M. expresamente prohibida por el art. 9080) . rec. sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso en la empresa al tener la obligación de reservarle un puesto de trabajo. 35 SSTSJ Galicia. «De nuevo sobre la naturaleza de la excedencia por cuidado de hijos y familiares». 3966) . secundaria e indirectamente se pretende también la protección del trabajo femenino a consecuencia del mayor uso que este colectivo hace de la excedencia por cuidado de hijos. 3361/2011. 517) . de 19 de noviembre de 1999 (AS 1999. 14 CE. 46. de 13 de junio de 2011 (AS 2011. 3041) . 2836) . no parece tener sentido que se diferencie entre dos niveles. aunque se podría estar ante una situación de discriminación consentida por los usos y costumbres sociales que inducen a la mujer a hacerse la responsable principal del cuidado de la prole en detrimento de su permanencia en el mercado laboral36. pues por ello se habla de reserva y se admite la interinidad. aunque ello choca con la literalidad de la norma. rec. en el caso de la excedencia por cuidado de hijos. SSTSJ Galicia. p. rec. De ahí que se señale que la excedencia por cuidado de hijos garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo. núm. núm. pues esos obstáculos 11 . núm. 1721/2001.Documento duración de la excedencia. 2324) . 1274/2001. en AS. 1124/2011. de 12 de julio de 2001 (AS 2002. 2324) . 6228/1999. 34 Así lo entiende también parte de la doctrina judicial. núm. hasta el punto de que éste no puede ser amortizado ni cubierto con carácter indefinido. y cuando el art. 31 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002. entre ella. rec. 3041) . De cualquier forma. o uno del mismo grupo profesional en los sucesivos35. 1124/2011. de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011. núm. o un derecho potencial o expectante dependiente de la existencia de vacantes. por tanto. 3361/2011.BALLESTER PASTOR. 33 STSJ Comunidad Valenciana. núm. no es otro que la protección de los hijos de corta edad. si se limita ese derecho o se perjudica o relega a la trabajadora a consecuencia de su ejercicio se incide en una situación de clara discriminación por razón de sexo. 39 CE (RCL 1978. ya sea el suyo durante el primer año. de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011. se pretende que la excedencia sea una mecanismo legislativo de armonización de la vida familiar y laboral en cumplimiento del mandato del art. núm. y la doctrina científica. Esto es. de 13 de junio de 2011 (AS 2011.A. 2011. 1163) . núm. si bien. rec. y no un simple derecho preferente al reingreso en una vacante de su categoría profesional o similar.

armonización . Beneficiarios Los sujetos beneficiarios de la excedencia. máxime teniendo en cuenta que la excedencia por cuidado de hijos la utilizan. lo que ocasiona la perpetuidad en el rol tradicional o doméstico-familiar que se les asigna.Documento dificultarán el mantenimiento de las mujeres en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones con los hombres. el abandono del trabajo e incluso la salida definitiva del mercado laboral.. 787. con lo que el legislador intenta animar a que no sólo sean las trabajadoras las que hagan uso de este derecho. deben ser trabajadores. 39 SSTSJ Madrid. 1999.GORELLI HERNÁNDEZ. ya sean hombres o mujeres. núm. de 1 de octubre de 2010 (AS 2010. mayoritariamente. ni si es a jornada completa o a tiempo parcial. rec. Familia y trabajo. y la falta de contestación del empresario o el 12 .. A. para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». esto es. Por su parte. 3214) . 2601/2005. recogiendo la doctrina del TC. siendo además. I. J. muchas veces. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. las mujeres trabajadoras quienes prestan estos cuidados a los miembros de la familia. rec. a la vez que redunda en la doble jornada de trabajo de la población femenina. en su sentencia 233/2007. 233) . rec. Comunidad Valenciana. la excedencia por cuidado de familiares responde a la toma de conciencia del legislador de que la profusión de cuidados de un trabajador a un familiar como consecuencia de algún tipo de enfermedad o por problemas ligados a la edad de éstos. determinándose que el mero establecimiento de la relación laboral concede derecho para solicitar este tipo de excedencia40. el trabajador tiene reconocido el derecho a solicitar la excedencia sin que el empresario lo pueda denegar. 176. núm. 921) . las mujeres y ello para evitar la posible discriminación por razón de sexo39. núm. cuando se produce el supuesto de hecho descrito en el precepto estatutario. no se requiere por la norma tiempo alguno de prestación de servicios previos. 36 MARÍN ALONSO. (BIB 2010. bastando la notificación a la empresa para situarse en excedencia y quedar suspendido el contrato. 475/2003. p.4. rec. pues se constituye como un derecho del trabajador cuando concurran las circunstancias legalmente exigibles. 145964) . núm. Pamplona: Así pues. en RL . «La reciente Ley 39/1999. sino también los trabajadores38. de 5 de noviembre (RTC 2007. de manera que tal derecho no puede ser objeto de condicionamiento alguno por parte de la empresa41.V. 255/2010. p. ocasionan. lógicamente. que lo asumen como un derecho individual e intransferible. 348. p. 40 SEMPERE NAVARRO. 2524) .. Además. Régimen jurídico de su 37 STSJ La Rioja. de 30 de abril de 2007 (AS 2008. Aranzadi. 2001. Del mismo modo. Murcia: Laborum. 38 GORELLI HERNÁNDEZ. de 14 de septiembre de 2005 (PROV 2006. si se trata de trabajadores con contrato indefinido o de duración determinada. 24. de 19 de mayo de 2003 (PROV 2003. (Coord). lo es sin distinción en cuanto a la modalidad contractual. 2001. 2. sin distinción por razón de sexo. Castilla y León. 3718) . pues el precepto sólo se refiere a «trabajadores» . 5574/2006. generalmente. núm. J.

1998.L. rec. 485) . de 20 de enero de 2012 (AS 2012. J. Las excedencias en Derecho del Trabajo . de suerte que el regreso al trabajo no impida volver a disfrutar. en modo alguno. 41 SSTSJ Cataluña. 2. El fundamento de este supuesto legal se halla en que se repartan los riesgos contractuales entre el empresario y el trabajador cuando el familiar que origina el ejercicio de la excedencia va a ser atendido por otro familiar 43 . aunque sí de aplazarlo en orden a evitar una superposición. en su trabajo. De esta forma. sin que la falta de contestación a la solicitud de la actora. 441/2012. Este condicionante hace referencia directa a las facultades organizativas o directivas del empresario sin que se encuentren limitadas.. p. En definitiva. esto es. 272. 34. en el caso de que dos o más trabajadores de una misma empresa solicitaran el ejercicio de este derecho sobre el mismo sujeto. un derecho que se concede para que sus titulares puedan cumplir los deberes con la familia. núm. p. 586) se permite a los trabajadores que disfruten del período de duración de las excedencias por razones familiares de forma fraccionada. Granada: Comares.. si demuestra que ese trabajador es clave a los efectos del correcto funcionamiento de la cadena productiva empresarial. Las dos primeras señalan literalmente que «constituye un derecho individual de los trabajadores que el empresario está obligado a reconocer si se cumplen los requisitos constitutivos del derecho (hijo menor de tres años y duración máxima hasta que cumpla dicha edad). Esta limitación no alcanza al disfrute sucesivo por distintos familiares respecto del mismo sujeto causante ni tampoco al disfrute simultáneo. esto es. núm. núm. el empresario no puede condicionarlo a su reconocimiento previo o concesión42.Documento silencio a la petición del trabajador no se puede considerar como una negativa. de 24 de abril de 1998 (AS 1998. J. st. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial. de 15 de febrero de 2011 (AS 2011. núm. 3/2011. en AA. pueda ser considerada en sentido negativo». Castilla-La Mancha.VV. Así también lo estimaGORELLI HERNÁNDEZ.5. posteriormente. argumentando que ello no estaba contemplado en la ley y que dejar a la voluntad del trabajador la posibilidad de 13 . apoyen su derecho de excedencia en un sujeto causante distinto. pues una parte44entendía que ello no era posible. 42 STSJ Cataluña. como se trata de un derecho-función. 1034) . por la audiencia previa de los familiares excedentes que van a verse afectados. 1994. 2194) . 441/2012. en este caso. Disfrute fraccionado de la excedencia Con la LO 3/2007 (RCL 2007. pues. de 20 de enero de 2012 (AS 2012. st. 43 TORTUERO PLAZA. Ya con anterioridad a la LO 3/2007 la doctrina judicial no era unánime. para el mismo empresario. La suspensión del contrato de trabajo . se despejan las dudas acerca de la posibilidad de disfrutar de forma discontinua una misma excedencia. No obstante. en el espíritu de la norma subyace la imposibilidad de negar este derecho.. cuando trabajen en distintas empresas ni cuando. 485) . 3790/1997. rec. Andalucía. «Excedencia por cuidado de hijos: técnica jurídica versus institución jurídica». el empresario puede limitar la simultaneidad de la excedencia por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. de la misma excedencia por el período de tiempo no agotado dentro del límite de duración máxima.

como es sabido. 641/2005. En este sentido la jurisprudencia46ha considerado que el tiempo de excedencia 14 . El ET no dispone. de tal forma que con el disfrute fraccionado de la excedencia por parte del trabajador no se produzcan disfunciones organizativas en la actividad empresarial. Mientras que otro sector de la doctrina judicial45 admitía el fraccionamiento alegando que ello no se oponía a la interpretación del art.3 y que era más acorde con la finalidad de la misma de contribuir a la conciliación de la vida laboral y familiar. 1035/1999. tienen en cuenta entre otros factores. de 29 de noviembre de 1999 (AS 1999. aunque se disfrute fraccionadamente. ya que los sistemas de ascensos previstos convencionalmente. de 6 de julio de 2006 (PROV 2006. rec. rec. 493) . Derechos del trabajador excedente El disfrute de la excedencia lleva aparejado unos derechos para el trabajador cuyo fundamento común es que el interés del trabajador en apartarse temporalmente del ámbito laboral para atender al cuidado de familiares no comporte graves consecuencias en sus intereses profesionales. En cualquier caso. Además. 59647) . núm. debe entenderse que el beneficiario disfruta de un único período de excedencia por cada hijo. de 12 de marzo de 2001 (AS 2001. Castilla-La Mancha. tal ejercicio fraccionado puede atemperar los riesgos de desprofesionalización derivados de una dilatada pérdida de contacto con el ámbito laboral e incluso puede llegar a comportar una mayor igualdad entre sexos en el ejercicio de este derecho. en ningún momento. En primer lugar. Así se señalaba que cuando el ET se refiere a un período de excedencia para atender al cuidado de cada hijo. la obligatoriedad de un único período de disfrute. Se trata de unos derechos que actúan como factores no desincentivadores del ejercicio del derecho a la excedencia. núm. ya que con ello se permite un mejor ajuste con las circunstancias familiares del trabajador. pues un ejercicio de la excedencia fraccionada en múltiples períodos de corta duración. núm. núm. el tiempo que se disfrute de la excedencia tanto por cuidado de hijos como de familiares computa a efectos de antigüedad. Ahora no cabe duda que el disfrute fraccionado está previsto legalmente. máxime cuando se trata del cuidado de un menor o familiar. rec. limitándose a señalar un máximo. 44 SAN de 31 de mayo de 1997. de tal forma que a cada hijo le corresponde una excedencia con independencia de su distribución dentro del arco temporal máximo predeterminado en la norma estatutaria. rec. debe tenerse presente siempre la buena fe en la actuación del trabajador. 4654) . siempre nos encontramos dentro de una única excedencia. 45 SSTSJ Baleares. de 11 de octubre de 2005 (PROV 2006. 1647/2005. Murcia.6. 46. 3710) . rec. todo lo que quede por debajo de este ámbito temporal debe considerarse como derecho del trabajador. STSJ País Vasco.Documento fraccionar el disfrute de la excedencia podría comportar disfuncionalidades organizativas para el empresario. pues con este efecto se persigue claramente no perjudicar la posible promoción profesional del trabajador excedente. lo que se traduce que. 2. debería calificarse de desproporcionado y abusivo. 1080/2000. especialmente. 647/1999. Murcia. Por ello. en orden a la cobertura del puesto de trabajo del trabajador excedente. la antigüedad de los trabajadores. 258806) . núm. de 14 de noviembre de 2000 (AS 2000. probablemente.

de 13 de octubre de 2004 (AS 2004. 47 STSJ Castilla-La Mancha. 2676) . 322) . especialmente porque en tal caso la suspensión del contrato no tiene limitación temporal y obedece al desempeño de otras actividades. 9080) . rec. 95/2008. núm. medio o largo plazo52. núm. rec. 2572) . con la salvedad del peligro ya señalado de su obsolescencia profesional. se ha considerado computable el tiempo de excedencia a efectos de la antigüedad requerida para la aplicación del régimen convencional de subrogación empresarial47. 46 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002. núm. se quieren poner los medios para conjugar los eventuales riesgos de una extinción de contrato de trabajo. 48 STS de 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002. 1037/2004. 1870) . Navarra. 50 SSTSJ Cataluña. muy probablemente mejor retribuidas. 453) . rec. núm. trasladable la doctrina jurisprudencial relativa a la excedencia por desempeño de cargo público. Madrid. 555/2003. núm. que lleva también aparejado el cómputo a efectos de antigüedad. cuando se trata de una excedencia forzosa por desempeño de cargo público. En relación con el cómputo del tiempo de excedencia en orden a calcular las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. rec. rec. núm. rec. 51 STSJ Cataluña. noción que se extrae de las normas reguladoras de las indemnizaciones por extinción de la relación laboral. Comunidad Valenciana. rec. la jurisprudencia48ha entendido que una cosa es la antigüedad y otra bien distinta el tiempo de servicio. 2865/2008. núm. 179/2007. de 9 de marzo de 2007 (AS 2007. de 2 de julio de 2004 (AS 2004. a corto. pues no entenderlo así iría en contra de la finalidad de la norma por constituir un elemento disuasorio para el trabajador que pretenda acogerse a la excedencia. rec. por tanto. de 31 de enero de 2003 (AS 2003. Asimismo. no considerándose. Como derecho del trabajador. En este sentido. 4414/2000. lo cual tiene como objetivo claro conseguir que los conocimientos técnicos y la preparación y capacidades profesionales del excedente se actualicen. de 23 de septiembre de 2009. éste puede ejercitar su derecho a asistir a los cursos o no. 7277/2002. Estos cursos adquieren verdadera importancia cuando se encuentra próxima la reincorporación del excedente. rec. En segundo lugar. núm. 49 STSJ Castilla y León. de 6 de septiembre de 2004 (AS 2004. 3038) . Así lo ha entendido también parte de la doctrina judicial49. aunque queda claro 15 . mientras que durante el tiempo previsto para la excedencia por razones familiares se parte del presupuesto de que el trabajador no desarrolla actividades lucrativas51. pero su negativa no conllevará consecuencias negativas de cara a su reincorporación. para que pueda incorporarse después de la excedencia sin merma de sus competencias profesionales. 1274/2001. 2972) .Documento computa en orden a tener derecho a los conceptos retributivos por antigüedad previstos en los convenios colectivos. 1778/2004. si bien la doctrina mayoritaria50viene considerando que sí procede tener en cuenta el tiempo de excedencia a la hora de determinar el monto de las indemnizaciones en base a que tal interpretación es más ajustada a la finalidad perseguida por la ley de remover ciertos aspectos que puedan desincentivar el ejercicio del derecho a estas excedencias. el trabajador tiene derecho a participar en los cursos de formación profesional. núm. de 23 de octubre de 2008 (AS 2008.

Ningún tipo de reserva puede llegar a interpretarse como un derecho de propiedad. es decir. el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo. obligación que se hace más intensa con ocasión de la reincorporación del trabajador y para favorecer ese reingreso. por lo que se considera que la diferencia entre los dos tipos de reserva es más aparente que real. con lo que transmite la idea de que el derecho al puesto de trabajo del excedente que se reincorpora no tiene por qué ser exactamente el mismo que en su momento dejó. pero si el trabajador formase parte de una familia numerosa. y transcurrido dicho plazo. Y del mismo modo que con respecto a las funciones. absoluto e intemporal. respectivamente. pero no automática.. nada impide que el reingreso se pueda producir con una modificación sustancial de condiciones de trabajo. permitiendo introducir cambios en las funciones exigidas al trabajador tras el reingreso. siempre que respete la posición profesional alcanzada por el mismo en la empresa. sino que la designación del puesto de trabajo que ocupará el excedente es facultad inherente al poder de organización de la empresa55. cuando pase el primer año. pues en estas excedencias por cuidado de hijos y familiares se tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año. J. sobre un concreto puesto de trabajo. Así pues. ya que su obligación se limita a admitir a estos trabajadores en el caso en que se hayan organizado cursos de formación.MERCADER UGUINA.112. inmediatamente tras su reincorporación el empresario puede ejercer su ius variandi ordinario encomendándole otras funciones de su propio grupo profesional. pues en caso contrario. se tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional. el empresario está facultado para ejercer su poder de dirección ordenando un cambio de funciones dentro del grupo profesional. según se trate de una familia numerosa de categoría general o especial.Documento que el empresario no tiene por qué organizar cursos específicos para los excedentes que vayan a reincorporarse en breve a la empresa. si 16 . Es por ello. siempre que se le respete el grupo profesional y los derechos económicos y profesionales53. que una vez transcurrido el primer año de excedencia. E incluso. aunque nadie duda que en el caso de que el trabajador se reincorpore antes del primer año. 52 ESCUDERO RODRÍGUEZ. esto es. p.. Ello se vería reforzado por el hecho de que la regulación del contrato de interinidad permita que el interino contratado para sustituir al excedente no ocupe el mismo puesto de trabajo que el sustituido sino el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. o bien los quince o dieciocho meses para las familias numerosas. la reserva de su puesto de trabajo se extendería hasta los quince o dieciocho meses. aunque cabe matizar. R. En tercer lugar.R. también cabría que el reingreso tenga lugar en unas condiciones distintas de tiempo y/o lugar de trabajo a las existentes con carácter previo a la excedencia en tanto que modificaciones propias del ejercicio ordinario del poder de dirección del empresario54. sino que debe ponerse en relación con la caracterización que el ordenamiento laboral hace del poder de dirección empresarial. cit. «La nueva regulación de … op. la reincorporación está legalmente asegurada y es obligatoria. frente a eventuales desfases entre las aptitudes del trabajador y los requerimientos productivos. siempre que se haya cumplido con los requisitos causales y formales exigidos al efecto.

de 19 de octubre de 2004 (AS 2004. concretamente las funciones.. 56 STSJ Baleares. núm. 238. de 13 de octubre de 1992 (AS 1992. En términos similares. J. de 20 de abril de 2009. 1519) . el conjunto de derechos y obligaciones integrantes de la relación laboral que. 928/1998. de 2 de junio de 2009. según un sector doctrinal58. núm. de 31 de enero de 1997 (AS 1997. siendo más correcta la terminología empleada para referirse al resto del período de excedencia que sobrepasa el año de duración. rec. 58 GORELLI HERNÁNDEZ. de 20 de enero de 2012 (AS 2012. pues la distinción entre la reserva de puesto de trabajo y la de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional no debe interpretarse en el sentido de que agotada una cierta duración de la excedencia existe una simple preferencia de reingreso en las vacantes como ocurre en materia de excedencia voluntaria. st. núm. 59 STSJ Andalucía. la facultad de alteración del puesto de trabajo en las mismas condiciones que si el trabajador no fuera excedente59. 370/2008. Cataluña. 6572) . 3391) . cit. es decir. en estos casos. rec. es decir. rec. al igual que no existe constancia alguna de que no haya podido beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. Castilla y León. de 19 de mayo de 2005 (AS 2005. lleva pareja el poder de dirección del empresario. Cuestión distinta es la posible mejora de la duración de la excedencia por cuidado de familiares mediante convenio colectivo. 441/2012. de forma tal que las expresiones «reserva de su puesto de trabajo» y «reserva a un puesto dentro del grupo o categoría profesional equivalente» tienen el mismo significado y contenido. que enjuicia el caso de una trabajadora que estaba disfrutando de una excedencia por cuidado de hijos y cuando solicita el reingreso es trasladada a otra ciudad y se le comunica que sería desposeída de su antiguo cargo en el trabajo. 2718/2009. núm. Las excedencias en Derecho… op. núm. pues. núm. 1783) . núm. 485) .Documento no se justifica de forma objetiva el cambio producido podría llevar a la consideración de que se está produciendo una discriminación por razón de sexo56. de 6 de julio de 2009 (AS 2009. En todo caso. que enjuicia el caso de una trabajadora que tras su reincorporación de una excedencia por cuidado de hijos se le modifican parcialmente las condiciones de trabajo. por tanto. 505) . Tampoco existen datos para inferir que haya sufrido otro tipo de limitaciones en sus derechos o en sus condiciones de trabajo. 2043) . rec. 2495/1990. 3186/2004. rec. núm. rec. rec. rec. 53 STSJ Madrid. núm. la no conservación del 17 . de lo que no parece haber duda es que durante todo el período de duración de la excedencia existe una reserva de puesto de trabajo. señaladamente en las retributivas. 55 STSJ Cataluña. 54 SSTSJ Andalucía. es decir. podrían entrar en juego los efectos de la excedencia voluntaria. de 14 de marzo de 1996 (AS 1996. 994/1996. que no se «han declarado en ningún momento impropias de su categoría ni inferiores a las del área contable que en origen también desarrollaba. o de que se le haya privado de derechos adquiridos o en curso de adquisición en la fecha de inicio de la excedencia». de 1 de febrero de 2000 (AS 2000. comportando un derecho de reingreso del trabajador que el empresario no puede condicionar a la existencia de vacantes57. 631) . País Vaco. 692/1996. pero que al corresponderse con las de su categoría profesional no se aprecia ninguna discriminación por razón de sexo. 231/2009. rec. p. parece más congruente entender por «reserva de su puesto de trabajo» . 1117/2005. la STSJ Canarias. de 2 de marzo de 1999. 57 SSTSJ Cantabria. 2189/1999. núm. En definitiva. núm. rec. Madrid.

se viniera disfrutando» . No obstante. accidentados o discapacitados. pero si el convenio no mantiene ese derecho a la reserva podrían acarrearse importantes consecuencias para el trabajador excedente.F. J. ello se refuerza con la lectura de la cláusula 2. 334) que prevé la posibilidad de disfrute de un permiso parental para el cuidado de hijos hasta ocho años. la mera preferencia al reingreso en un puesto de trabajo de igual o similar categoría que hubiera o se produjera en la empresa.3 ET (RCL 1995. 22. con respecto al mismo sujeto. 997) «cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia. sin embargo. cuando se trata de un menor de corta edad. ya que el objetivo de la norma no se cierne sólo en la protección del menor necesitado de cuidados. sino también en la necesidad de armonizar la vida laboral con la familiar cuando esta última más lo necesita. puesto que. 2. 60 LOUSADA AROCHENA. una parte de la doctrina judicial61entiende que sí es posible. en el sentido de que disfrutando una excedencia es iniciada otra para atender a una nueva circunstancia familiar. sino que también cabría una sucesión de excedencias tras haber agotado la duración máxima de la que se viniera disfrutando60.Documento puesto de trabajo o. no resultando ello una cuestión clara. No parece. por tanto. se hubiera disfrutado previamente de una excedencia por cuidado de hijo. el inicio de la misma dará fin al que. lo que es igual.1 Directiva 2010/18 (LCEur 2010. «Las excedencias familiares … op. 46. ésta debería ser la opción correcta pues nada parece impedir que pueda disfrutarse la excedencia por cuidado de familiares tras el disfrute de la excedencia por cuidado de hijos por el mismo sujeto causante. Además. A mi entender. 997) se estará ante una excedencia forzosa y.. que la ley obligue al trabajador a presentar una nueva solicitud en un momento determinado. ya que sólo conservaría un derecho preferente al reingreso.7. con la reserva a un puesto de trabajo dentro del grupo profesional. otra parte de la doctrina judicial62entiende que la excedencia por cuidado de familiar. además. De esta forma. considerando. p. En efecto. Esta excedencia dará fin a la que se viniera disfrutando. 46. cit. esto es. Sucesión de excedencias Según el art. parece que se está contemplando una sucesión de excedencias para diferentes sujetos causantes. Al respecto. con lo que de esta forma se está consintiendo una sucesión entre las dos modalidades de excedencias permitiéndose acumular sus duraciones máximas. iniciándose un nuevo cómputo de duración máxima de la excedencia de que se trate. en caso de vacante. si la regulación convencional mantiene durante la ampliación del tiempo de excedencia los mismos efectos que la regulación legal contenida en el art.4 ET (RCL 1995. en su caso. cabe plantearse si también cabe una sucesión de excedencias por un mismo sujeto causante. Así pues. pues se discute si procede el ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares para el cuidado de un hijo natural mayor de tres años o de un hijo adoptado o un menor acogido habiendo transcurrido tres años desde la correspondiente resolución judicial o administrativa. indiferente que.3. a tenor de la 18 . únicamente puede disfrutarse o bien si estos menores están enfermos.

que admite la posibilidad de acceder a la excedencia por cuidado de familiar. En principio. rec. 787. en materia de reducción de jornada por guarda legal. núm. de 2 de marzo de 2007. 424/2007. por lo que surge la duda de si procedería la aplicación analógica de los cuatro años previstos para las excedencias voluntarias64. que. Por otro lado. rec. En el primer caso.8. pues. cit. 586) . de 14 de octubre de 2009 (AS 2010. 63 STSJ Aragón. J.Documento exposición de motivos de la LO 3/2007 (RCL 2007. No parece. o bien puede plantearse el problema cuando un trabajador que presta servicios para dos empresas solicita la excedencia en una de ellas. 64 GORELLI HERNÁNDEZ. rec. de 23 de febrero de 2006 (AS 2006. desde la LO 3/2007. 62 STSJ País Vasco. 25/2006. Y. p. por aquellos familiares que no son titulares de la excedencia por cuidado de hijo justamente por no mantener con el menor una relación de filiación o acogimiento. 737/2009. muy lógico que los abuelos o hermanos de un menor de más de tres años puedan solicitar una excedencia para su cuidado y que. sin embargo. No obstante. 2. parecería razonable rechazar una sucesión sin solución de continuidad.. «La reciente Ley 39/1999 … op. de lo contrario. la excedencia por cuidado de familiares tiene por objeto «ocuparse de personas mayores y enfermas. en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población» 63. núm. lo cierto es que la ley no impide expresamente que se pueda solicitar una nueva excedencia para el mismo sujeto. que el contrato de trabajo se suscriba una vez estando 19 . no lo puedan hacer sus progenitores. núm. sino que lícitamente se mantiene la pervivencia de su relación laboral en su primera empresa y mantiene el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo durante el primer año. con independencia de que se hubiera disfrutado previamente de la excedencia por cuidado de hijos menores de tres años. en cambio. quizá cabría admitir un encadenamiento de excedencias si quedase constancia de que la causa originadora del cuidado es distinta para cada una de las excedencias solicitadas. perdería sentido la duración máxima prevista para esta excedencia. esto es. otra sucesión se daría en el caso de que agotado el período máximo de una excedencia por cuidado de familiar se solicitase otra excedencia del mismo tipo con respecto al mismo sujeto. también opera. al considerar que el legislador cuando contempla la excedencia por cuidado de un familiar no excluye el cuidado de hijos mayores de tres años. 959) . o bien. en todo caso. 988) . no previéndose nada tampoco acerca de un plazo de espera entre el fin de una excedencia y el inicio de otra. por otro lado. período en el que el ET no establece ningún obstáculo. para atender a un hijo de cinco años. 61 STSJ Navarra. De ahí que se vuelva a hacer hincapié en la posibilidad de extender a este ámbito la edad límite de ocho años prevista en la normativa comunitaria. concurra o no distinta causa. Compatibilidad con el trabajo En relación con el disfrute de la excedencia puede surgir la situación en la que estando el trabajador en excedencia suscribe un contrato de trabajo con otra empresa con el fin de prestar sus servicios durante el tiempo en que está disfrutando de la excedencia en su primera empresa.

rec. únicamente. jornada. y pocos días después de iniciarla suscribe contrato de trabajo con otra empresa.Documento en excedencia. 67 STSJ Comunidad Valenciana. 65 STSJ Madrid. la decisión de cómo se debe atender al hijo debe recaer en la persona trabajadora. 8852/2007. una parte de la doctrina judicial65entiende que no existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta de la excedencia para cuidado de hijo. núm. pues la finalidad de la ley al regular esta figura es. van a permitir cubrir las necesidades del hijo. la STSJ Cataluña. lo cual es especialmente grave cuando el control incide. que en la mayoría de los casos. 1034) . En términos similares. de hecho. ésta debe concebirse como el instrumento capaz de propiciar a la persona trabajadora una mejor conciliación de su vida laboral y familiar. que dispone que «la situación de excedencia para el cuidado de hijo causada en una determinada empresa no impide que se presten servicios para una empresa distinta. rec. la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores66. 20 . sin duda. sin duda. que es el fin que se trata de proteger. ya porque permite un mejor ajuste con el cumplimiento de otras obligaciones. Es decir. incluso sin trabajar. que por su característica. horario. total y directa del menor. recogiendo la doctrina del Auto TS de 21 de junio de 2007 (PROV 2007. los cuales. rec. de 22 de marzo de 2007. 306472) . su derecho a reserva de puesto de trabajo ha quedado extinguido. Así.pueda convenir más al trabajador durante ese período». la doctrina judicial 68 sostiene que si el trabajo en la segunda empresa permite una mayor compatibilidad entre los deberes impuestos por la patria potestad y el derecho/deber a trabajar. Al solicitar el reingreso en la empresa en donde le fue concedida la excedencia ésta le manifiesta que al haber trabajado para otra entidad durante el período de excedencia. por lo que es el único condicionante que el empleador debe exigir al que disfruta de este tipo de excedencia. núm. 66 STSJ Castilla-la Mancha. de manera que. ya porque garantiza un mejor horario para atender directamente al menor. el simultanear la excedencia con un trabajo compatible con las obligaciones parentales supone un legítimo ejercicio del derecho que. y por ende. de aceptarse una prohibición total de trabajo durante este período se estaría primando sólo a los trabajadores más acomodados que pueden permitirse la ausencia de ingresos y que. se estaría tropezando con una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona.. contribuye al logro de la finalidad para el que fue creado. pueden acudir a una atención delegada aunque de cara a su empleador aparezca como una atención directa67. de 4 de abril de 2002 (AS 2000. en el colectivo femenino. 4111) . 3/2011. Igualmente. Por último. 1626) . pues si legal o judicialmente se esgrimiera el condicionante de que la mujer debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra. que enjuicia el caso de una trabajadora que solicita el disfrute de una excedencia para el cuidado de su hijo. núm. 2233/2006. si se considerara que la prohibición de trabajar durante el disfrute de la excedencia es absoluta. son las mujeres. y con esta mayor compatibilidad se garantiza el cuidado del hijo. núm. ubicación. viéndose privado de otras alternativas posibles. sin que sea susceptible de requerimientos adicionales que no hacen sino vaciarlo de contenido69. se privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos. de 15 de abril de 2009 (AS 2009. 1290/2009. rec. repercuten en los cuidados que necesita. de 15 de febrero de 2011 (AS 2011.. al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento y al que se canaliza en una dirección determinada.

M. que se pronuncia sobre un caso de un trabajador que presta sus servicios para una segunda empresa durante el disfrute de sus vacaciones. En otros casos. rec. 5 (versión on line) 70 A mayor abundamiento. No obstante. L. por lo que en estos casos. 1626) . lógicamente. el TC manifiesta que no existe un deber genérico de lealtad del trabajador para con su empresa. incurriendo así en concurrencia desleal. abril de 2009 (AS 2009. atendiendo al criterio de la relevancia constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. en ciertos casos claramente constitutivos de transgresión de la buena fe contractual. 682) . rec. núm. tras solicitarse la excedencia. núm. 3076/2007. sin comunicar dicha circunstancia a la empresa. de 26 de febrero de 2008 (AS 2008. en AS . pues hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y. «La excedencia por cuidado de hijos. también se ha estimado la concurrencia de transgresión de la buena fe contractual cuando. el trabajador constituye una empresa cuyo objeto social coincide con el de su antigua empresa. núm. 2009. de 15 de 69 RODRÍGUEZ COPÉ. de 27 de octubre (RTC 2003. Además. núm. 1279/2011. esta sentencia contiene un voto particular que aboga por amparar el derecho de las personas trabajadoras a servirse de la excedencia por el cuidado de hijos para acceder a un empleo capaz de propiciar una mejor conciliación de su vida laboral y familiar. 72 STSJ País Vasco. la denegación de la excedencia supone un obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. en consecuencia. obviamente.. y el suscribir un contrato de trabajo durante su disfrute constituye una transgresión de la buena fe contractual. rec. 1119) . sino trabajando el mismo número de horas y además comprometiéndose a una mayor disponibilidad horaria aceptando un horario flexible en función de las necesidades organizativas de la empresa. de 20 de diciembre (RTC 1999. de 22 de febrero de 2012 (AS 2012. y con un horario y una jornada no más adecuada para el cuidado de su hijo. 71 STC 240/1999. ¿medida para facilitar la conciliación familia-trabajo?». que es «posibilitar al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atención que necesita el menor y no la conservación del puesto de trabajo y la obtención de otros ingresos en empresa distinta» 73. 70 STC 192/2003. la doctrina judicial72es totalmente contraria abogando al respecto que el objeto esencial de la excedencia es el cuidado del hijo. al serles denegado. Madrid. no se está cumpliendo el objetivo legal de la excedencia para el cuidado de hijos. 240) . 53.Documento 68 SSTSJ Andalucía. 1290/2009. ya que se dedica a la misma actividad económica que en su antigua empresa74. No obstante. prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral71. La relevancia constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar impone unas exigencias de motivación adicionales a los órganos jurisdiccionales 21 . cuando dicho contrato justamente se celebra con otra empresa del sector. no constituyendo transgresión de la buena fe contractual el hecho de que el trabajador trabaje para otra empresa durante el disfrute de sus vacaciones anuales. aunque la finalidad de las mismas sea el descanso del trabajador. p. que tienen como finalidad última evitar la discriminación laboral de la mujer y asegurar una efectiva igualdad de oportunidades. 192) .

934/2011. y en segundo término. no existe pacto de no concurrencia que implique su efectividad por extinción del contrato de trabajo. que incluye obligaciones para la empresa tales como la reserva del mismo puesto de trabajo. Y todo ello se dispone en interés del menor. pues el art. prohibiendo la realización de actividades competitivas desleales mientras perdure el vínculo jurídico y. por un lado. que señala que. rec. la presencia y atención del padre o madre para proporcionarle personalmente su cuidado. las posturas doctrinales y judiciales deben tener un talante abierto y 22 . En definitiva. de 27 de marzo de 2006 (AS 2007. y esta finalidad explica la intensidad de la protección reconocida. de 29 de junio de 2011 (PROV 2011. 75 STSJ Madrid. so pena de causar un atentado contra los derechos fundamentales y libertades públicas implicadas. núm. No obstante. y éste es el que precisa el art. 35 de la Constitución». núm. 278/2011. Además considera que la decisión de despedir a un trabajador en estos supuestos se puede calificar de desproporcionada. que la ley protege permitiendo. En el ámbito donde nos encontramos. 851) . posibilitando al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atención que necesita el menor. y de otro puesto equivalente en todo caso.3 ET se refiere a una atención personal y no delegada. 962) .Documento ineludibles. esta sentencia contiene un voto particular que señala que la situación de excedencia no implica «la pervivencia de un deber ilimitado de fidelidad. honorabilidad. En el caso de que el trabajador esté prestando servicios para dos empresas y solicite la excedencia en una de ellas. en ocasiones. suspendida la efectividad de la prestación laboral. 378577) . núm. después de finalizada la relación laboral. 6086/2005. el trabajador se encuentra con un derecho superior que le afecta y le protege. por lo que todo esto carecería de sentido si se aceptara que cabe solicitar la excedencia y. 73 STSJ Canarias. así como la protección reforzada en materia de nulidad del despido. pues el principio de buena fe impone un comportamiento conforme a determinadas valoraciones éticas y que actúa como condicionante o limitador del ejercicio de derechos subjetivos. probidad y confianza. puesto que. st. No obstante. Así entiende que durante el tiempo de excedencia el trabajador no queda vinculado a su empresa y puede acceder al mercado de trabajo. trabajar en otra empresa. 74 STSJ País Vasco. rec. mediante la excedencia. al menos durante un año. de 1 de marzo de 2011 (AS 2011. para estos casos. está configurada la excedencia voluntaria. sin embargo. 46. con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad. que no impone limitaciones al trabajo en distinta empresa. la asistencia a cursos de formación profesional y beneficios para los trabajadores como la situación asimilada al alta y el cómputo del período como cotizado a efectos de la mayoría de las prestaciones. la doctrina judicial75entiende que la excedencia para el cuidado de hijo tiene un elemento finalista que no es indiferente. el cómputo de la antigüedad. considera que ello constituye un abuso de derecho al sobrepasarse los límites normales del ejercicio del derecho con perjuicio para tercero. esta postura debería matizarse en el sentido de entender que la situación de excedencia no condiciona o limita el derecho del excedente a desempeñar trabajo en otra empresa más allá del propio deber general de buena fe que preside el desenvolvimiento de la relación laboral.

de la mejor manera posible. con el acatamiento de las premisas que implica el cumplimento del principio de buena fe. en ningún caso. debería entenderse que es totalmente lícito compatibilizar el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo con el desempeño de cualquier trabajo y. de manera que. pues. con un trabajo que se desempeña en mejores condiciones laborales de jornada. que es el cuidado del hijo.Documento tolerante. 23 . la obtención de unos ingresos en empresa distinta no desvirtuaría la finalidad primordial pretendida. dedicación o retribución. pues sólo así podrán responder a las necesidades planteadas por la realidad socio-laboral actual en las que los progenitores intentan armonizar. el trabajo doméstico y el extradoméstico. subsidiariamente. horario. esta situación perjudicaría el fin último para el que se concede ese tipo de excedencia. En definitiva.