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La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional Espaol, pp. 191-221.

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LA ARGUMENTACIN JURDICA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL: LOS CASOS FCILES, DIFCILES TRGICOS* por Omar Vzquez Snchez
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Resumen Las decisiones judiciales son el resultado ms importante en un sistema de justicia. El inters por el estudio justificativo de estas decisiones ha aumentado considerablemente. Son en gran medida las Teoras de la Argumentacin Jurdica, que se desarrollan a partir de la segunda mitad del siglo XX las que incursionan en el estudio del razonamiento judicial. En estas teoras es fundamental la distincin entre un caso fcil y un caso difcil. En este trabajo repasamos sta distincin, no obstante, se advierte otro tipo de caso, el caso trgico. El juez lejos de ser lgico y tambin de ser el aplicador de la llamada razn prctica, es un ser humano, en efecto, falible, limitable y, sobre todo, consiente de la vulneracin en nuestras sociedades de valores no solo jurdicos, sino tambin morales. El Tribunal Constitucional espaol es el que en mayor medida tiene que resolver estos casos, en consecuencia, alguna de sus decisiones son paradigmticas en este estudio

Palabras clave Argumentacin jurdica, motivacin, casos fciles y difciles, casos Trgicos. Sumario I. La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional espaol: los casos fciles, difciles trgicos. II. La motivacin de las decisiones judiciales. III. Motivacin: explicacin, justificacin, argumentacin. IV. Sobre la argumentacin jurdica: teora(s) de la argumentacin jurdica. V. Casos fciles y difciles. VI. El Tribunal frente a los casos fciles y difciles. VII. los casos trgicos. VIII. Bibliografa.

I. La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional espaol: los casos fciles, difciles trgicos. A lo largo de nuestras vidas el tomar decisiones se convierte en algo rutinario. La mayor parte de ellas, por ser decisiones propias, no son interpeladas. El problema se presenta cuando stas decisiones las tomamos con una posicin de rango superior al de un ciudadano de a pie. La razn es muy simple: a medida que adquirimos rango, responsabilidad o autoridad, es cada vez mayor la increpancia

Recibido el 1 de julio de 2006. Publicado el 27 de septiembre de 2006. Maestrando en la Universidad de Navarra, en el Departamento de Filosofa del Derecho (Espaa). Investigador en el Centro de Investigaciones Jurdico-Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala (Mxico). Agradecimientos especiales a Juan Pablo Lionetti, por su gentileza, paciencia y, sobre todo, sus consejos para la elaboracin de este trabajo
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recibida por las decisiones tomadas1, ya por ser dirigidas a un individuo, ya dirigidas a una colectividad2. La idea de tener un abanico de opciones nos hace reflexionar sobre cul es la mejor de ellas. Ante sta situacin, la opcin que sea elegida, deber, para su aceptacin, ser justificada3. As, los argumentos que se utilicen para justificar una decisin son fundamentales, porque en todo caso motivar una decisin es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas4. En los sistemas jurdicos contemporneos la exigencia de motivar una decisin por parte de los rganos aplicadores del derecho, es una exigencia que nace del propio ordenamiento jurdico5. A diferencia de nuestras decisiones donde la justificacin de ellas slo es exigida en algunos casos.

Vase LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, La toma de decisin en la Argumentacin Jurdica (breves apuntes para una aproximacin al tema), [en lnea], Argentina, 31 de julio de 2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No. 7, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/4-7.pdf, p. 57. 2 Sobre este punto dice el profesor Lionetti de Zorzi que curiosamente, mientras ms alta es la funcin, lejos de acallarnos por el poder de quien decide, nos avocamos con mas bro contra sus argumentos, continua diciendo: a mayor jerarqua, ms personas dependern de esa decisin. Por lo tanto, mayor ser el auditorio que la escuche, la sopese y la critique, ya que toda persona sentir el deseo de defender sus interesescuando el decisor pertenece a cierta elite, (poltica, econmica, cultural, moral, cientfica, etc.) todos, explicita o implcitamente, nos sentimos parte del objeto a decidir, a pesar de que no lo seamos, por el simple hecho de que esa decisin nos atae a todos, muchos o algunos, y cuanto ms directamente nos implique, ms feroz ser nuestro ataque o defensa. As, dice el autor en comento que un claro ejemplo de ello sera, el aborto, porque en las ocasiones en que se discute el tema, nos involucramos en l, a pesar de no haberlo practicado, pero donde sentimos que, sobre el particular, algo tenemos que emitir, sea a favor o en contra. dem. 3 La justificacin se excluye en aquellas circunstancias en que no existe un abanico de posibilidades entre las cuales podamos elegir; los actos necesarios no se justifican, sino que se explican. As no se justifica, sino que se explica, la cada de una manzana por la ley de la gravedad de Newton. Vase, RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, p.85. 4 Vase, PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979, reimp. de 1988, p. 41, citado en CARDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico, UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 18. 5 El caso espaol, sobre la exigencia de motivacin de las decisiones judiciales, se recoge en el numeral 120.3 de la Constitucin de 1978, mismo que a la letra dice:

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La tarea de los jueces dentro de un marco de Derecho Constitucional, superador de la idea simple de Estado de Derecho6, es fundamental. Pues, amn de la funcin pblica7 que desarrollan, son ellos en ltimo trmino, quienes al adoptar una decisin estn resolviendo un conflicto que puede en el mejor de los casos afectar a un individuo, pero que como en el caso del Tribunal Constitucional espaol, pueden afectar, ya no a una colectividad, incluso a otros poderes8. As, la labor de justificar las decisiones judiciales juega un papel trascendental, no solo en la concepcin del derecho9, sino en la
Articulo 120.3 Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pblica. A su vez, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 16 precisa: Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento []. As mismo, la Constitucin italiana establece en su artculo 111.1, gemelo de los anteriores, lo siguiente: Artculo 111.1 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, etctera. 6 Sobre esto, slo por mencionar un autor, toda vez que dentro de la doctrina constitucional contempornea se ha advertido este concepto de Estado Constitucional, puedo citar las palabras de Rodolfo Lus Vigo que dice: El neoconstitucionalismo o el Estado constitucional o el constitucionalismo fuerte implica un nuevo desafi de la cultura jurdica, que ya no puede recurrir o slo con significativos cambios- a muchos de los conceptos y teoras que resultaban esgrimibles con el constitucionalismo decimonnico o el estado legal de derecho, Vase VIGO, Rodolfo Lus, prlogo al libro Interpretacin Constitucional, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Mxico, Porra, 2005, p. XXI. As mismo, uno ms de los autores que replantean la nueva dimensin del Estado de Derecho partiendo, en algunos casos, de los conceptos de democracia y globalizacin, para establecer la crisis del estado de derecho y, a su vez, del estado nacional, es el autor italiano Luigi Ferrajoli. Cfr. ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdiccin y argumentacin en el estado constitucional de derecho, Mxico, UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 109-106. 7 el juez es un funcionario pblico, combinacin de empleado o servidor del estado con rgano representante y que desempea una de las funciones del Estado, la funcin jurisdiccional, ver GONZALEZ SOLANO, Gustavo, Por qu la Prctica del derecho por parte del Juez es Absolutamente Irrealizable?, [en lnea] 16 de julio de 2003, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No. 6, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/racional.htm. 8 se pretende dar una idea general sobre la posicin del juez en el sistema constitucional, aclarando, sobre todo, su funcin como rgano de control de los poderes legislativo y ejecutivo, vase BACHOF, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Cvitas, 1985, p. 19. 9 De nueva cuenta slo por citar dos autores, Manuel Atienza y Jaime Crdenas Gracia, Crf. ATIENZA, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 1-81 y CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., pp.7 y ss.

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concepcin misma de la labor de los jueces por parte de la sociedad10. La Teora del Derecho contempornea, ha pretendido, a travs de la(s) Teora(s) de la Argumentacin Jurdica, dar cuenta de los procesos de justificacin que emplea un rgano jurisdiccional en la toma de una decisin11. As, se trata de diferenciar, que una cosa es el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusin12. Es decir, se trata de diferenciar los procesos psicolgicos, sociales, econmicos, polticos, etc., que llevan a un juez a tomar una decisin, de aquellos, que implican la justificacin de esas decisiones. Concretamente, ciencias como la sociologa o la psicologa son las que se han ocupado del contexto de descubrimiento13
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, mientras

Al indagar sobre el papel que debe desempear el juez en la sociedad actual y por contraste con lo que ocurrira en pocas anteriores, debe tenerse en cuenta no slo el marco normativo sino la sociedad en que se desenvuelven sus funciones jurisdiccionales. Tal es el sentido de todo anlisis que, adems de considerar la innegable dimensin jurdica de la actividad de juez, reconozca el contexto social en el que se desarrolla y que, sin duda, terminara afectando al propio juezen suma, los jueces desempean una funcin esencial dentro de la sociedad democrtica; el juez es apreciado como piedra angular de la democracia y, desde luego, la clave de bveda de todo el sistema jurdico contemporneo, vase ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Navarra, 2004, pp. 55-56. 11 Como es sabido, las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan [] con un denominador comn: el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones, vase MARTNEZ MARTNEZ, Faustino, Teoras de la argumentacin jurdica: una visin retrospectiva de tres autores, [en lnea] 7 de noviembre de 2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No. 8, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/118.pdf, p. 273. 12 Vase, ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22. 13 Dice Atienza, a propsito del contexto de descubrimiento: En todo caso, la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos permite a su vez distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. Por un lado est la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicologa social, que han diseado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, mediante el uso de argumentos. El autor en comento, nos pone de ejemplo la informacin integrada, elaborada por Martn F. Kaplan, en donde los valores de informacin y de impresin inicial sobre todo estosdeterminan el sentido de la decisin de un juez. Vase, ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 23-24. As mismo, Lionetti de Zorzi, citando a Alfonso Garca Figueroa, nos dice que: en el contexto de descubrimiento

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que es la Teora de la Argumentacin Jurdica la que se ha avocado al estudio de las justificaciones de las decisiones judiciales. De esta guisa, as como los ciudadanos nos enfrentamos a casos que, por su mayor o menor grado de complejidad, pueden ser catalogados como fciles o difciles, los juzgadores se enfrentan de igual forma ante este tipo de situaciones. El presente trabajo pretende someramente brindar un acercamiento a los procesos de justificacin que establece el juzgador en la resolucin de los casos fciles y difciles. El caso trgico, concepto que por el slo nombre ya presenta inters lo abordare, escuetamente, siguiendo las lneas de uno de los filsofos ms destacados de la cultura jurdica espaola de ste tiempo, me refiero a Manuel Atienza. As mismo, tomando en cuenta las funciones que el constituyente espaol de 1978, le otorg al Tribunal Constitucional, esto es, las funciones de conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, as como del recurso de amparo y de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de las de stas entre s15,
aparecen las motivaciones de orden psicolgico o sociolgico que han condicionado un conocimiento cientfico o, en nuestro caso, una determinada resolucin judicial o argumentacin jurdicapermite restringir el campo de estudio de la teora de la argumentacin en torno al contexto de justificacin, dejando la investigacin de los procesos psicolgicos que condicionan la argumentacin jurdica en manos de la psicologa y la sociologa>, ver GARCA FIGUEROA, Alfonso Jaime, La Motivacin. Conceptos Fundamentales, [ref. 10/02/2004], pg. 7, http://www.uv.es/~mariaj/razon/tema4.pdf, citado en LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, La toma de decisin en la Argumentacin Jurdica, op. cit., p. 63. 14 Cabe precisar que el profesor Juan Pablo Lionetti considera que el contexto de descubrimiento merece cierta reivindicacin cuando dice: Sin embargo, a nuestro modo de ver, el contexto de descubrimiento de la resolucin judicial, interpretada como la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar la decisin, merece cierta reivindicacin. Idem; as, en otra trabajo que trata sobre la racionalidad e irracionalidad de las decisiones, menciona: distintas corrientes nos mueven a considerar al juez como un ser psicolgico, vase LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, Razonamiento jurdico y toma de decisin. Breves notas acerca de la influencia de la racionalidad y la irracionalidad en la decisin judicial, [en lnea], [citado 18 de abril de 2006], Revista Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, Universidad Carlos III de Madrid, No. 3, invierno de 2005/2006, formato PDF, disponible en: http://www.revistauniversitas.org/n03/0302_lionetti.pdf, p. 22. 15 Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico, Barcelona, Ariel, 2000, 5 reimp., p. 5.

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tomar como paradigmtica en este trabajo, y con el fin didctico de entender el presente nudo(s), algunas resoluciones que con motivo del anlisis de algunos casos, sobre todo, difciles ha tenido que resolver dicho tribunal. El presente estudio refleja una breve mirada que, a trote de caballo, he realizado; sin dejar de mencionar la basta obra que sobre los temas que me ocupan en este trabajo se han escrito, y que sobre todo remito a los mismos para un anlisis ms profundo. II. La motivacin de las decisiones judiciales. Se ha anticipado en lneas precedentes, que la exigencia de motivacin de las decisiones por parte de los rganos aplicadores del derecho, deviene del ordenamiento jurdico. Concretamente, es el artculo 120.3 de la Constitucin espaola el que establece el imperativo que me ocupa en estas lneas. Pero histricamente esto no fue as, por el contrario, como veremos el trazo de ste artculo tuvo que pasar por innumerables pasajes histricos que como antesala son dignos de precisar. As, en Espaa, era una prctica habitual que los jueces no fundaran sus sentencias hasta bien entrando el siglo XIX16, mientras que en la actualidad se ha engarzado, por parte del propio Tribunal Constitucional, que la motivacin de la sentencia sea considerado como un derecho fundamental17.

Vase MALEM SEA, Jorge F., Pueden las malas personas ser buenos jueces?, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 24, Alicante, Universidad de Alicante, 2001, p. 379. 17 As se extrae, por ejemplo, de la sentencia 20/2003 del Tribunal Constitucional espaol cuando dice: Este Tribunal, con carcter general, ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensin de necesidad de motivacin de las resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentacin jurdica ha de ser una aplicacin no irracional, arbitraria o manifiestamente errnea de la legalidad, fundamento jurdico 5.3, sentencia de 10 de febrero.

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Las razones sobre las cuales estriba la idea de no fundar una sentencia, como ya se ha precisado, entrado el siglo XIX, eran varias. El profesor Jorge F. Malem, a propsito del tema, seala lo siguiente: Una de las razones- hacia referencia a la economa procesal: la motivacin de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en el juicio, insuma demasiado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la consideracin de otros asuntos y el aumento de las costas. Otra de las razones mencionadas era que tal motivacin posibilitaba la crtica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Adems de estas razones, histricamente se haba esgrimido otra con una fuerte connotacin poltico-ideolgica. Quien detentaba la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposicin divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus delegados. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedido a los jueces por Dios, a travs de la delegacin del soberano, sus decisiones deban considerarse justas y, por lo tanto, no requeran ser fundadas. Un ataque a las sentencias constitua, en ese sentido, un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva, un ataque a Dios18. Precisa el profesor Jorge F. Malem que el deber de motivar una sentencia estuvo ligado al deber moral de la conducta del propio juez19, esto es, si la justificacin de las sentencias no provean de su

Vase MALEM SEA, Jorge F., op. cit., p. 381. Se dice por ejemplo, que a los jueces se les exiga, que vivieran en un entorno especial de aislamiento social casi total. Adems, les estaba vedado prcticamente toda vida social, no podan tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones tales como casamientos, bautismos, banquetes, etctera. Tampoco podan asistir a espectculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, no participar en caceras o en juegos de azar. Cuando ms alejados de las prcticas locales donde ejerca su magisterio tanto mejor Pero no solo se trataba de que el juez diera una
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motivacin, ni de su adecuacin al principio de legalidad, entonces deba recaer en el carcter moral de la autoridad que las dictaba20. Ya seguido el hilo de la historia, y segn nos relata Sonia Rodrguez Boente21 siguiendo a su vez a Pietro Sanchs, que con el siglo XVIII llegan las luces y la razn, adems de los sentimientos y la filantropa, se aboga por la humanizacin del Derecho y por la sujecin de otros poderes, como el poder de los jueces, pues ya se haba comprobado En ste que su se actividad recuerda estaba la impregnada frase de de arbitrariedad22. momento, multicitada Montesquieu, sobre la concepcin mecnica del juez, diciendo: no son ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. La Revolucin Francesa trajo consigo que la motivacin de las sentencias se realizara con la satisfaccin de la propia ley. Toda vez, que la ley era considerada como la nica fuente del derecho, y adems se consideraba una ley lo suficientemente clara, precisa y racional como para no necesitar ser interpretada23, por tal motivo, era suficiente una sentencia motivada donde se citaba, y se transcriban, el o los preceptos aplicables. Esta ltima precisin, es notable, toda vez que la concepcin positivista legalista de la aplicacin del derecho, sigue al da de hoy, considerndose fundamental, es decir, se continan apelando a la autoridad de la ley, aunque meridiana claridad, es bien sabido que el sistema jurdico dista mucho de ser claro, preciso y racional.

imagen personal de imparcialidad, sino tambin de hombre justo y moralmente irreprochable. Vase MALEM SEA, Jorge F., op. cit., p. 383. 20 Ibid., p. 382. 21 Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op.cit., pp. 199-223. 22 Vase PRIETO SANCHS, Lus, La filosofa penal de la Ilustracin. Aportacin a su estudio, Anuario de Derechos Humanos, No. 3, Universidad Complutense, 1985, p. 288, citado en RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., p. 204. 23 Ibid., pp. 204-205.

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En ese sentido, el actual Estado Constitucional, replantea el papel de los poderes del estado24, concretamente, se trata de que el juez realice una sntesis entre equidad y ley para lo cual se le permite flexibilizacin de la ley, se ponen a su disposicin normas de perfiles difusos como los principios generales del Derecho25. Pero sta nueva concepcin del papel del juez, sin duda viene ligada a un deber de justificacin de sus actos, pues es el propio andamiaje democrtico el que vela por el cabal cumplimiento de las facultades conferidas a ste poder. Ultimando, el deber de motivar las sentencias, como derecho fundamental, es un constructo del Tribunal Constitucional espaol. Precisamente, el Tribunal ha vinculado desde sus primeras sentencias, los preceptos constitucionales de motivacin (120.3) y de tutela judicial efectiva (24.1), con la intencin de que dicho deber motivacin- sea considerado como parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva y por consiguiente sujeto de amparo. El Tribunal ha sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolucin fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolucin que se adopte ha de estar motivada, segn establece adems el art. 120.3 de la Constitucin, quedando el razonamiento adecuado confiado al rgano jurisdiccional competente (STC 61/1983, de 11 de julio, fundamento jurdico 3); igualmente ha afirmado que los trminos en que se encuentra concebido el art. 24 de la Constitucin han de entenderse integrados () con lo que dispone el art. 120 de la propia

En el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, tomando como pilar bsico los Derechos y Libertades de los ciudadanos, el sistema de separacin de poderes servir como acicate bsico para velar por esos derechos. En el sistema democrtico el Poder Legislativo pondr las bases para la efectiva realizacin y respeto de los derechos y libertades, a los que se encuentra sometido y el Poder Ejecutivo har efectivos esos derechos a los que tambin est sometido y el Poder Judicial velara por ellos de forma independiente con respecto a cualquier otro poder y sometido nicamente a la legislacin. Ibid., pp. 221-222. 25 Ibid., p. 209.

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Constitucin que exige la motivacin de las sentencias (STC 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurdico 1)26. III. Motivacin: explicacin, justificacin, argumentacin27. De la simple lectura que hasta este momento se le de al presente trabajo, se puede observar la ambigedad con la que he tratado los conceptos que rotulan el presente apartado. Dice Alejandro Nieto, que en el derecho espaol .tanto en los textos legales como en los jurisprudenciales y doctrinales, suelen emplearse estos cuatro trminos (y algunos otros ms) como sinnimos28. Lo anterior, no obsta para que nos ocupemos, sea de paso, de los conceptos que encabezan ste y los siguientes prrafos. Como se ha sealado, el deber de motivar una decisin judicial deviene del propio ordenamiento jurdico. Pero, realmente qu significa motivacin. ngel J. Gmez Montoro, ha establecido a partir de una anlisis jurisprudencial, que una resolucin est motivada cuando permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisin adoptada y se puede comprobar que la solucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional y no el fruto de la arbitrariedad29, aun as, y si bien es cierto es una advertencia que el propio profesor en comento nos hace, dicho concepto de motivacin, es ms bien una salida al paso sobre los problemas que el Tribunal Constitucional se ha enfrentado -a propsito del 120.3-, construccin doctrinal del concepto motivacin. Desde sta perspectiva nos dice el profesor Gmez Montoro: Aunque la indagacin de las razones de la exigencia de motivacin
Vase GOMEZ MONTORO, ngel Jos, El derecho a una resolucin motivada y congruente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La Constitucin y la practica del derecho, ARAGN REYES, Manuel y MARTNEZ SIMANCAS, Julin, coords., Pamplona, 1998, p. 493. 27 Vase NIETO, Alejandro, El arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000, p.153. 28 Ibid., p. 154. 29 Vase GOMEZ MONTORO, ngel Jos, op. cit., p. 496.
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de las sentencias y autos tiene como ocurre, en general, con todas las preguntas sobre el fundamento de las cosas- ms importancia terica que prctica, el Tribunal Constitucional no ha dejado de esforzarse por profundizar en ellas. Las referencias a las mismas que se contienen en sus resoluciones no ofrecen un tratamiento sistemtico, entre otras cosas porque se explican ms por las necesidades del caso concreto que por el deseo de construir una teora de la motivacin, algo que queda al margen de las funciones de un Tribunal, incluido el Tribunal Constitucional30. Partiendo de lo anterior, y ya en un plano terico o doctrinal, se ha dicho, entre otras cosas31, que la mencin que hace el artculo 120.3 de la Constitucin a la motivacin es desafortunada32. Pues, en ella se confunden los procesos de descubrimiento y justificacin. Aunque, ciertamente, estos procesos en ms de las veces son entrelazados33.
Ibid., p. 492. Igualmente, esta posicin del Tribunal Constitucional es denunciada, aunque ciertamente en un tono propositivo, pero retador, por Juan Igartua cuando dice: la fatiga o el desinters para desentraar el sentido de la obligatoriedad constitucional de motivar las sentencias han podido a lo que parece- con el propio TC y, al da de hoy, ste ya vive de las rentas[] en lo tocante a la obligacin constitucional de motivar las sentencias, es menester evitar el solapado equvoco de creer que el TC desentraa a fondo el citado precepto (art. 120.3), cuando en realidad sus anlisis estn sometidos a la servidumbre del recurso en turno (al menos eso quiero creer, porque si no). vase IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pp. 10-11. 31 En sede doctrinal se dijo, por boca de gente sapiente, que el art.120 se limita a la constitucionalizacin de reglas legales, que el susodicho artculo ha elevado de rango la legalidad vigente, que la obligacin de motivar las sentencias constituye una garanta procesal que ha adquirido rango constitucional, etctera. Pacficamente se venia concediendo, pues, que aqu no haba pasado otra cosa que la asuncin de una norma a lo cielos constitucionales pero con el mismo cuerpo que tena en la tierra de la legislacin procesal ordinaria., Ibid., p. 19. 32 Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit. p. 33. 33 Explicacin psicolgica contexto de descubrimiento- y justificacin contexto de justificacin- jurdica nunca coincidirn del todo, pero pueden moverse en campos muy prximos (como es lo ms frecuente: el juez estima la pretensin del actor porque considera que es jurdicamente la ms correcta) o en campos muy distintos: el juez desestima la pretensin del actor porque es su enemigo poltico y luego tiene que cubrir esa decisin personal con unas razones jurdicas apenas convincentes e incluso inequvocamente pretxtales. Vase NIETO, Alejandro, op. cit., p.156. Tambin dice Manuel Atienza lo siguiente: Pero explicar y justificar son operaciones que pueden entrecruzarse: lo que muchas veces explica la conducta de un juez que
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De tal suerte, y siguiendo a Alejandro Nieto, cabe realizar las siguientes precisiones conceptuales que nos permitirn en todo caso dilucidar el trmino motivacin que establece la Constitucin espaola, en su artculo 120. 3, as tenemos que: a) Motivacin (en sentido amplio) es el concepto genrico, tal como aparece en la Constitucin, y que equivale tambin a fundamentacin. Esta motivacin genrica se desenvuelve en dos campos especficos: la explicacin y la justificacin. b) La explicacin (motivacin psicolgica, o contexto de descubrimiento) consiste en la descripcin de las causas que han provocado la aparicin del fallo o parte dispositiva, que es su efecto. En cuanto que la sentencia es un fenmeno anmico, se refiere necesariamente a un proceso psicolgico, a un iter mental y, en definitiva, responde a la pregunta del porqu se ha tomado la decisin. c) La justificacin (motivacin jurdica, o contexto de justificacin) no se refiere a las causas que han provocado la sentencia sino a las bases jurdicas en que se apoya (los llamados fundamentos jurdicos en la practica procesal). Responde a la pregunta del porqu se ha debido tomar la decisin o, si se quiere y es lo mismo, del porqu una decisin es correcta. d) La argumentacin, en fin, es la forma de expresar o manifestar y, por supuesto, defender- el discurso justificativo. Las motivaciones psicolgicas pueden ser descritas, ms no argumentadas34.
toma una determinada decisin es que sa es la que l considera justificada de acuerdo con el Derecho, vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, 2003, 2 edicin, p. 255. Ciertamente, los dos autores coinciden en que dicha bifurcacin conceptual, en el Estado Constitucional, resulta en ocasiones difcil de asentir. Pues al juez, slo le es exigido la justificacin de sus decisiones, no de los procesos psicolgicos que le han llevado a ella, muchos de los cuales, incluso el propio juez desconoce. 34 Vase NIETO, Alejandro, op. cit., pp.154 y 155. As mismo, Juan Igartua, menciona que el concepto motivacin o de sentencia motivada se pueden asignar tres significados diferentes a la palabra motivada: en un primer sentido, dbil y descriptivo, una sentencia est motivada si se aducen razones en su favor; en un

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La

anterior que

aclaracin, ha

permite el

evidenciar debate

una

diferencia de

fundamental

suscitado

entre

contexto

descubrimiento y justificacin o como lo emplea Nieto, motivacin psicolgica y motivacin jurdica-, me refiero a que la primera es previa a la decisin, mientras que la segunda es un razonamiento a posteriori35. En algunos autores, principalmente aunque no necesariamente36- del realismo jurdico37, la distincin de estos conceptos suele ser innecesaria, pues consideran que la decisin judicial, es producto de impulsos del juez que estn determinados
segundo sentido, fuerte y descriptivo, una sentencia est motivada si en su favor se aducen rezones que de hecho han convencido a un auditorio determinado; en un tercer sentido, fuerte y valorativo, una sentencia est motivada si en su razn se aducen buenas razones, vase IGARTUA SALAVERRA, Juan, op. cit., p. 15. 35 Ibid., p. 155. 36 El profesor Nieto realiza una cita que, sin duda, debe ser matizada y tomada con reservas, al mencionar lo dicho por Piero Calamandrei, en un libro que a propsito del tema resulta muy interesante. Para decirlo con las duras palabras de Calamandrei, la motivacin es, en el peor de los casos, un expediente de hipocresa formal establecido para otorgar un disfraz lgico a la voluntad nacida de otros mviles, que pueden ser incluso la arbitrariedad y la injusticia, vase CALAMANDREI, Piero, Elogio dei giudici scritto da un avocato, 1989, citado en NIETO, Alejandro, op. cit., p. 157. 37 El realismo jurdico es una direccin de pensamiento que se desarrolla en los Estados Unidos y en Canad en los aos veinte y treinta. Su precursor fue el juez estadounidense Oliver H. Holmes, uno de los juristas ms influyentes en la cultura jurdica de este siglo. Los realistas insistieron, sobre todo, en la necesidad de pasar del Derecho de los libros al Derecho en accin y de ah que se les haya considerado como escpticos frente a las normas: el Derecho nos dicen esos autores- no consiste propiamente en normas, sino en el comportamiento de los jueces (que en parte pero slo en parte- est condicionado por normas), vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. op. cit., p. 124. Efectivamente, como lo manifiesta el profesor Atienza, este es uno de los realismos jurdicos, el norteamericano, pero, creo, debe ser aumentado con el Realismo Jurdico Clsico, que segn Claudia Helena Forero Forero, es denominado as, por tener sus races en el realismo filosfico, el cual corresponde a la conviccin de que los objetos tienen una existencia diferente al pensamiento del sujeto que conoce, que tales objetos son cognoscibles (susceptibles de ser conocidos), y que son lo que ellos son en s mismos y no lo que el sujeto conoce de ellos. Y es Clsico por estar sustentado en filsofos clsicos como Aristteles y Toms de Aquino, y en el pensamiento jurdico tambin clsico de los romanos, vase FORERO FORERO, Claudia Helena, Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurdico clsico, [en lnea], 28 de septiembre de 2004, [citado 22 de abril de 2006], Revista Telemtica de Filosofa del Derecho No. 7, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf, p. 118. As mismo, se debe citar la ltima manifestacin de estas corrientes, que se denomina Critical Legal Studies. Vase PREZ LLEDO, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996.

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por factores polticos, econmicos, sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia38. De tal suerte, que el contexto de justificacin queda sujeto al contexto de descubrimiento, considerando al primero como una simple ficcintoda vez que el juez no manifiesta los motivos reales de la formacin de la resolucin sino escribe como si sta se hubiera derivado de la norma39. Puede ser cierto que como lo explican los realistas, la decisin de un juez sea producto de motivos psicolgicos, polticos, econmicos, etc., pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible40. Es ms, la justificacin de la decisin judicial si se entiende como justificacin el trmino motivacin que establece la Constitucin espaola de 1978, en su artculo 120.3- constituye, dentro del Estado Constitucional, la manifestacin democrtica a travs de la cual se controla el poder del juez. IV. Sobre la argumentacin jurdica: teora(s) de la

argumentacin jurdica. Si decimos, en forma general, que argumentar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada situacin, podremos establecer que la prctica del derecho es una prctica de la argumentacin jurdica, pues en todo caso, los jueces argumentan cuando dictan sus sentencias, como tambin lo hacen los abogados al formular sus pretensiones, as mismo, los legisladores cuando producen una ley, etc. Pero, concretamente se pueden identificar los siguientes mbitos41 en los que de forma cotidiana se manifiestan argumentaciones jurdicas, a saber:

38 39 40 41

Idem. Vase NIETO, Alejandro, op. cit., p.157. Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126. Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 19-22.

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a)

El

de

la

produccin

establecimiento

de

normas

jurdicas42. As mismo, sta etapa puede desarrollarse en dos fases. La primera funciona como motor de la segunda, es la llamada fase prelegislativa y otra propiamente legislativa. En aquella, los argumentos son emitidos a raz del surgimiento de un problema social y pueden ser argumentos de tipo moral o polticos. Ya en la segunda fase, ocurren argumentos de tipo tcnico-legislativo o tcnicojurdico. b) El de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos43. En este mbito, pueden participar argumentando en sentido restringido, quienes por mandato de las normas estn legitimados para aplicarlas, los jueces; como por quienes, en un sentido amplio, son receptoras de las mismas, rganos de la administracin o simples ciudadanos. c) El de la dogmtica jurdica. Se distingue tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico44. Hemos dicho, ya en un plano ms concreto, que la argumentacin es la forma de expresar o manifestar y, por supuesto, defender- el discurso justificativo45 que realizan los jueces en su decisin, pues bien, y tomando en consideracin los mbitos jurdicos en los que se presentan argumentos de ese tipo, jurdicos; podemos afirmar que las Teoras de la Argumentacin Jurdica, centran su estudio en el mbito de aplicacin de las normas en la resolucin de casos jurdicos, aunque como dice Atienza, las teoras usuales de la argumentacin jurdica se ocupan tambin de las

42 43 44 45

Ibid., p. 19. Ibid., p. 20. Ibid., pp. 20-21. Vase NIETO, Alejandro, op. cit., p. 155.

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argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento46 a suministrar criterios para la aplicacin del Derecho. Dentro de ste contexto el de la argumentacin justificativa, en la aplicacin de normas a los casos jurdicos concretos-, nos dice el profesor Atienza que podramos distinguir tres concepciones de argumentacin a las que podra denominarse: formal, material y dialctica47. La concepcin formal de la argumentacin es caracterstica de la lgica48. En sta, se entiende a la argumentacin jurdica como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, as un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista: todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal49. En resumen, lo que caracteriza a esta posicin es el elemento formal, esto es, la correccin de las conclusiones no depende del contenido de verdad de las premisas sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional50. Puntualiza Manuel Atienza, a propsito de la insuficiencia de la anterior concepcin: La conciencia a veces exagerada- de sta insuficiencia de la lgica es lo que dio origen, a partir de los aos 50 (del siglo pasado), a lo que hoy solemos entender como teoras de la argumentacin jurdica51, pero ciertamente sta perspectiva argumentativa, sobre todo, como detallar ms adelante, en los casos fciles es necesaria. La concepcin material de la argumentacin, se preocupa no de la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de
46 47 48 49 50 51

Vase Vase Idem. Vase Vase Vase

ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 258. ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 121. CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 235.

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correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la justificacin de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de buenas razones que permitan la correccin del razonamiento52. Se trata, en sntesis, de brindar buenas- razones que aduzcan la posibilidad de entender como valida una premisa. La concepcin dialctica considera a la argumentacin como una interaccin lingstica. Esta se desarrolla entre dos o ms sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro53. Manuel Atienza, seala que las tres concepciones juegan un papel importante en la argumentacin jurdica54. As, por ejemplo, en el caso donde se plantea si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados cambios en su situacin penitenciaria55, el Tribunal Constitucional presenta su decisin como la conclusin lgica de una serie de premisas previas argumentacin lgica- cuando determina que la administracin tiene la obligacin de alimentar a dichos sujetos cuando su salud se viera amenazada como consecuencia, incluso, de una huelga, esto es, la decisin del Tribunal sobre ste caso es un silogismo jurdico donde la premisa normativa es: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de stos corra graves riesgos
Vase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21. Ibid., p. 22. Dice Crdenas, que la argumentacin dialctica o pragmtica de la cual habla Atienza, es un proceso dialgico cuyo desarrollo est regido por reglas de comportamiento lingstico y continua diciendo, Algunas de las teoras, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del proceso, y otras se interesan tambin por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes y dbiles, o las falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumentacin. En sntesis, en la concepcin pragmtica o dialctica tiene lugar destacado el aspecto pragmtico del lenguaje, por lo que es inconcebible hacer abstraccin de los sujetos. Idem. 54 Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263. 55 Para Manuel Atienza, el presente ejemplo es paradigmtico para entender el papel de la argumentacin jurdica en las decisiones judiciales. Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21, as como en ATIENZA, Manuel, La argumentacin jurdica en un caso difcil. La huelga de hambre de los Grapo, en Revista Jueces para la Democracia. Informacin y debate, nm. 9, Madrid, 1990, pp. 31-37; tambin en ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., pp. 88-143.
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como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza (art. 2.4 de la Ley Orgnica General Penitenciaria); y, por otro lado, la premisa fctica se presenta de la siguiente forma: la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; donde la conclusin es: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza56. Pero, para que el Tribunal Constitucional presentara dicha justificacin lgica tuvo, necesariamente, que demostrar mediante buenas razones argumentacin material-, anejas a sta argumentacin lgica, que tanto la premisa normativa, como la premisa fctica, eran validas, y por lo tanto la decisin aprobada; como por ejemplo, razones que se expresan as: la consideracin del derecho a la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como sujecin especial con respecto a la administracin penitenciaria y la calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilcitos57, etc. Y, naturalmente, el Tribunal Constitucional pretendi que lo que sostiene en esa sentencia resulte aceptable para los dems, para la comunidad jurdica argumentacin dialctica->58. Sobre esto ltimo, y retomando las concepciones de la argumentacin, podemos decir que existen dos tipos de justificaciones, por un lado una justificacin interna y, por el otro, una justificacin externa. En la primera, la argumentacin lgica se encuentra, fundamentalmente, implcita, pues la labor justificativa de una decisin se basa en un silogismo jurdico. En la segunda, se parte de que tanto la premisa normativa como la fctica presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materiales y dialcticas.

56 57 58

Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126-127. Ibid., p. 128. Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263.

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V. Casos fciles y difciles. Cundo es fcil un caso y cundo difcil? Segn Rodrguez Boente, la distincin entre casos difciles y fciles depende de la Teora desde la cual se observa el caso. Pues seala, que para el positivismo jurdico, los casos fciles seran aquellos en los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que los casos difciles se caracterizan porque la cuestin en litigio no est determinada por los estndares jurdicos; por eso, estos ltimos requieren a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. Para las teoras de la argumentacin jurdica, la diferencia entre casos fciles y difciles radicara en el distinto carcter de la justificacin que se ha de llevar a cabo en unos y otros. As, mientras en los casos fciles, la justificacin consistira en efectuar una simple deduccin, que dara lugar al clsico silogismo jurdico, en los casos difciles, a los criterios de la lgica debe aadirse los de la llamada razn prctica, que se contienen en principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc. Por otro lado teoras como la de DWORKIN que defiende la existencia de una nica respuesta correcta para cada caso que se plantea, no distingue entre los tipos de casos, puesto que Hrcules no necesita un mtodo para casos difciles y otro para fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles, pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando una teora. En fin, el realismo jurdico y la ltima manifestacin del mismo que se materializa en el movimiento Critical Legal Studies, mantiene que no existen casos difciles, sino que, dado que nunca es posible identificar una respuesta correcta preexistente en el sistema, todos los casos seran, a la postre, difciles59. Para Pablo Navarro un caso es fcil si, dado que la formulacin normativa es unvoca en su significado y el caso no cae en la zona de
59

Vase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., pp. 532-533.

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penumbra de sus conceptos, y que la regulacin de dicho caso es consistente, entonces los juristas acuerdan que un tribunal los resolvera mecnicamente mediante un razonamiento silogstico cuya premisa mayor es una norma jurdica60. As, segn ste autor, las decisiones que se tomen sobre un caso fcil, sern cuestin de lgica, en definitiva una argumentacin de tipo deductiva o lgica. Un caso difcil, para el mismo autor, sera si concurren los siguientes requisitos: a) No hay una respuesta correcta. b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresa son vagos, poseen textura abierta, etc. c) El derecho es incompleto o inconsistente. d) No hay consenso acerca de la resolucin en la comunidad de juristas. e) No es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley. f) No es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones deductivos. g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios. h) La solucin involucra necesariamente juicios morales61. En el mismo orden, Manuel Atienza, dice que la justificacin en los casos fciles, es una cuestin de lgica, un razonamiento ordenado por parte del juez, una decisin como condenar a X a la pena Y, partiendo de un argumento deductivo (el llamado silogismo judicial), que tendra la construccin lgica siguiente: todo el que realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y, X ha realizado actos de la clase Z; por lo tanto X debe ser condenado a la jurdicas en conflicto, mediante argumentos no

Vase NAVARRO, Pablo E., Sistema Jurdico, Casos Difciles y Conocimiento del Derecho, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 14, Alicante, Universidad de Alicante, 1993, p. 253. 61 Ibid., pp. 252-253.

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pena Y62. Por lo tanto, los casos fciles son aquellos en los que se parte de premisas que no son discutidas (y de ah que no sea necesario presentar argumentos para avalarlas) y que, por tanto, producen conclusiones aceptables sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo63. Para problemas: 1. Problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cual sea la norma aplicable al caso. 2. Problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso. 3. Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar. 4. Problemas de calificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma64 De lo anterior, se puede afirmar, con gran seguridad, que la mayora de los casos jurdicos, sobre los cuales tienen que decidir la mayor parte de los tribunales, son casos jurdicos difciles, toda vez, que de lo expuesto, podemos aducir, por ejemplo: que la vasta legislacin traera consigo saber cul de todas ellas es aplicable al caso concreto problema de relevancia-, o que el problema planteado es trascendente, y por lo tanto susceptible de no existir consenso entre los juristas, etc. Lo dicho hasta ahora, nos sita en el terreno inmejorable para describir, lo que la doctrina ha estudiado respecto de la actividad de los jueces frente a los casos detallados con anterioridad. el mismo autor, aunque siguiendo lo dicho por MacCormick, un caso difcil, ser aquel que presenta los siguientes

62 63 64

Vase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 264. Idem. Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 244.

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VI. El tribunal frente a los casos fciles y difciles. Un caso fcil cuando se argumenta resulta una actividad mecnica que en teora no supone ningn problema. El Tribunal (y en general los jueces) parte(n) de una premisa normativa que regula de manera general y abstracta el surgimiento del hecho debatido, de tal suerte que la subsuncin de ese dato fctico a la norma es cuestin de una aplicacin mecnica del derecho, por lo tanto la justificacin de su decisin se traduce en una argumentacin de tipo lgica, encarnando el modelo del juez convencional y tradicional del positivismo legalista65. El llamado Juez Jpiter, actor mecnico del derecho, sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan66. Pero como ha sealado Prieto Sanchs, que la teora mecanicista de la interpretacin segn la cual la aplicacin del Derecho se asemeja al mtodo de la subsuncin donde el Juez desempea una funcin neutra o de simple autmata no es asumida en la actualidad por ningn positivista, sino acaso paradjicamente por algn antipositivista como Dworkin. Al contrario, hace dcadas que el positivismo defiende la tesis opuesta de la discrecionalidad judicial que considera la interpretacin como una actividad ms o menos sujeta a las normas, pero dnde resta un espacio de libertad discrecionalidad. Por ello frente a la pesadilla de
Vase VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin y jurisprudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles, Valencia, Universitat de Valncia, 1999, p. 42. 66 OST, Francois, Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez, trad. de Isabel Linfante Vidal, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 14, Alicante, Universidad de Alicante, 1993, pp.169-194. Tambin, sobre mitologa en el derecho, puede verse RUIZ SANZ, Mario, El mito de la Justicia: Entre dioses y humanos, [en lnea], octubre de 2005, [citado 22 de abril de 2006], Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho No. 11/2005, formato PDF, disponible en: http://www.uv.es/CEFD/11/ruiz.pdf. As mismo, VIDAL GIL, Ernesto J., op.cit., pp. 41-54. Uno ms sera Mario Alberto Portela quien menciona al juez Salomn como aquel que cree en una verdad sustancial, es inquisidor, arbitrario y discrecional y para el cual la verdad depende de su autoridad, vase PORTELA, Mario Alberto, Argumentacin y sentencia, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofa del Derecho, Num. 21-II, Alicante, Universidad de Alicante, 1998, p. 338.
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quienes ven en el Derecho una realidad inconsistente e incompleta, compuesta de inconexa decisiones individuales emanadas del poder de los jueces, y frente al noble sueo de aquellos que imaginan el ordenamiento como un sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecer solucin univoca a todo conflicto, Hart propone una solucin intermedia: las leyes, costumbres y precedentes disciplinan la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de los fallos judiciales, pero tampoco stos representan la ejecucin mecnica de aquellas normas, sino que existe, un irreductible momento de discrecionalidad. Todo ello tiene una importante consecuencia, y es que el Juez se convierte en un rgano peculiar cuyo modus operando le distingue del legislador, pero en un rgano, que al fin y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad creadora por la decisin que adopta67. En los casos difciles -que son en su mayora los que resuelve el Tribunal Constitucional-, la justificacin lgica pasa a un segundo plano. Razones son varias, como se ha establecido con anterioridad, en un caso difcil no hay una respuesta correcta, las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresa son vagos, poseen textura abierta, etc., el derecho es incompleto o inconsistente, no hay consenso acerca de la resolucin en la comunidad de juristas, no es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley, no es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones jurdicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos, requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios y la solucin involucra necesariamente juicios morales. De las mencionadas, creo que la principal, es aquella que tiene que ver con la interpretacin de la Constitucin68, toda vez que en
Vase PRIETO SANCHS, Lus, Constitucionalismo y Positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 14 y 15. 68 Sobre las peculiaridades de la interpretacin constitucional, Vase dentro de los muchos- GUASTINI, Ricardo, Peculiaridades de la interpretacin constitucional?, en Estudios Sobre la Interpretacin Jurdica, del mismo autor, Mxico, 2004, 2 edicin., pp. 113-137.
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ella es donde se encuentran principios69, que por su naturaleza son carentes de una determinacin completa, y que, por lo tanto, requieren, cuando entran en conflicto, una solucin alejada de un simple silogismo. Pensemos por ejemplo en el principio de igualdad, en el cual no puede haber subsuncin porque no existen propiamente los supuestos en los cuales se contemplen las violaciones a este principio, es decir la Constitucin no especifica cuando hay un trato desigual. La justificacin en un caso difcil por parte del Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, requiere de criterios que se traducen en la ponderacin de derechos o en su caso criterios sociolgicos o de justicia70 que den cuenta de una resolucin aceptable. Desde esa perspectiva, la justificacin de un caso difcil requiere de una argumentacin de tipo material y dialctica. Donde la construccin argumentos de a las favor premisas o en se formulen de una conjuntamente tesis, con argumentos que describan la certeza de la conclusin, esto es, contra argumentos probatorios, argumentos interpretativos, etc. Pero, como hemos sealado la resolucin de un caso fcil est dotada de un mtodo que le permite al juez llegar a justificar su decisin, me refiero, al mtodo lgico o deductivo, lamentablemente, la justificacin de un caso difcil de los que se enfrenta un juez de

Las normas de que se compone un ordenamiento jurdico pueden clasificarse en reglas y principios. Las reglas son normas que establecen pautas ms o menos especficas de comportamiento. Los principios son normas de carcter muy general que sealan la deseabilidad de alcanzar ciertos objetivos o fines de carcter econmico, social, poltico, etc. (por ejemplo: un medio ambiente adecuado, una situacin de pleno empleo, etc.) y a las que cabe denominar directrices; o bien exigencias de tipo moral, como el principio de igualdad ante la ley, de respeto a la dignidad humana, etc. stos serian principios en sentido estricto-. Algunos de estos principios de cualquiera de las dos categoras- estn formulados explcitamente en enunciados jurdicos, pero otros estn simplemente implcitos, esto es deben ser extrados por el interprete a partir de otros enunciados (de principios y reglas) explcitos., vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 27-28. 70 Vase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p.23.

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manera cotidiana, adolece de uno, ligndose con esto cuestiones como la arbitrariedad en la decisin judicial, el hecho de que no exista una respuesta correcta en un caso difcil, la posibilidad de creacin judicial en un caso determinado, etc. Ante esta insuficiencia de mtodo, Atienza71, ante los casos difciles, estima que el proceso argumentativo podra reconducirse cuando en primer trmino, se identifica de qu problema se trata, sea de relevancia, interpretacin, prueba o de calificacin. El segundo momento ser el de determinar el tipo de problema ante el que se enfrenta el Tribunal, por ejemplo, que se trate de un problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s)72. Una vez precisado lo anterior tercer momento-, se debe pasar a la formulacin de hiptesis que solucionen el problema planteado. En cuarto lugar se deben presentar argumentos que justifiquen la o las hiptesis establecidas en el paso inmediato anterior, es decir, hay que presentar la argumentos a favor de la interpretacin en sentido propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de informacin, argumentacin podramos llamarla amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a simili somo los argumentos a contrario y a fortiori)73. En ltimo lugar, segn el autor en comento, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la conclusin. Esto es, hay que justificar internamente deductivamente-, la conclusin74. Este esfuerzo que realiza el profesor Atienza para entender el proceso argumentativo que lleva a cabo un rgano administrador de
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Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 244-252. Vase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 129. Idem. Idem.

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justicia, constituye un paradigma para poder entender los procesos justificativos en un caso difcil, que por lo dems, es una buena intencin para dotar a la Teora de la Argumentacin Jurdica de algn mtodo que de cuenta de los procesos de justificacin, pero que dista de ser universal. VII. los casos trgicos. La teora estndar de la Argumentacin Jurdica ha distinguido, a fuerza de entendimiento, que en los casos jurdicos fciles el ordenamiento jurdico provee una respuesta que soluciona el caso debatido mediante la aplicacin de un silogismo jurdico, mientras que los casos difciles se caracterizan porque, al menos en principio, cabe proponer ms de una respuesta correcta que se site dentro de los mrgenes permitidos por el Derecho Positivo. Pero lo que parece quedar excluido con este planteamiento es la posibilidad de una tercera categora, la de los casos trgicos. Un caso puede considerarse como trgico cuando, en relacin con el mismo, no cabe encontrar una solucin que no sacrifique algn elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral. La adopcin de una decisin en tales supuestos no significa ya enfrentarse con una simple alternativa, sino con un dilema75. Manuel Atienza distingue dos tipos de casos trgicos. Unos son los casos en los que el ordenamiento jurdico ofrece, por lo menos, una respuesta correcta, pero que choca con la moral del juzgador y, por otro lado, aquellos casos en los que el ordenamiento jurdico no ofrece ninguna respuesta correcta76. Sumando, en el mismo sentido,

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Vase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 252. Vase ATIENZA, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos, en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, No. 6, 1997, p.19.

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aquellos en los cuales existe alguna respuesta pero que choca con la moral. Nuestro autor establece que hay una serie de caractersticas de los sistemas jurdicos de los Estados contemporneos (especialmente, y aunque esto resulte paradjico, de los Estados de Derecho con mayor carga social y democrtica) que permite explicar por qu se producen casos trgicos. Por un lado, la ampliacin de los derechos y, en particular, la irrupcin de derechos de contenido social y econmico se traduce normativamente en la proliferacin de directrices y reglas en fin que tiene una mayor fuerza expansiva y, por tanto, una mayor propensin a generar contribuciones- que las tradicionales normas condicionales o normas de accin77. Mencionando, de esta manera, la multiplicidad de principios que a raz de un conflicto determinado puedan verse afectados en uno u otro sentido. Pero que necesariamente ante dicha disyuntiva el juez deba decidir mediante criterios de ponderacin, que a su vez deban estar justificados tanto interna como externamente. Por otro lado continua diciendo-, los rganos judiciales siguen estando configurados () como instancias que deben resolver conflictos no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego, sino un equilibrio entre valores que nos son negociables; adems, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma cada vez ms exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan mantenerse ocultas78. Para concluir, dice: las constituciones contemporneas, en la medida en que se tratan de representar todo el espectro de los valores vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser constituciones para todos, incorporan necesariamente valores valores ltimos- de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitucin espaola, tanto de valores de
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Ibid., p. 27. Idem.

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tipo liberal como valores igualitarios de signo socialista en sentido amplio79. Estas consideraciones y, sobre todo, el anlisis de los casos trgicos, nos hacen reflexionar sobre el papel relevante de los jueces en los sistemas jurdicos, sobre todo, el papel de estos en el Estado Constitucional de derecho. Pues cuando un caso trgico se presenta, la construccin del derecho, por parte de los tribunales, se vuelve viva y no esttica ni inmutable como pretenda las ideas ilustres. Se pone de relieve la importancia que tiene la justificacin a la que los jueces estn obligados cuando deciden sobre los casos sea fciles, difciles o trgicos, en los tres la argumentacin se vuelve fundamental para poder legitimar su actividad. Pues como seala el propio autor, la conciencia de lo trgico (aplicado al caso de los jueces) y el sentimiento de malestar que lo acompaa- puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de contribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo trgico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si no se es tambin un buen ciudadano)80. VII. Bibliografa. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la

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Idem. Ibid., p. 28.

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