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El Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas Apreciacin General Esta Ley opta por un modelo de control

de conductas, sin considerar el control de estructuras (control de fusiones y adquisiciones de empresas) que es el modelo imperante en todos los pases que cuentan con una normatividad adecuada para preservar la libre competencia y evitar el comportamiento anticompetitivo de los operadores econmicos en procura del bienestar del consumidor como protagonista del mercado. Cabe precisar que el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, propuesto por el INDECOPI en el ao 2005, para su debate y aprobacin contemplaba disposiciones muy precisas sobre este tema, inspiradas principalmente en la reforma integral del ordenamiento comunitario europeo, especialmente en los reglamentos (ce) 1/2003 y 139/2004, referidos al control de conductas y de estructuras, respectivamente, as como en la ley 25.156 (Argentina, 1999) del control de estructuras, del cual careca su antecedente de 1980 y tambin se tomaron en cuenta las legislaciones nacionales europeas, en particular, las de Espaa y Alemania. El funcionamiento competitivo de los mercados requiere una adecuada legislacin de competencia para que haya eficiencia econmica, y hoy es necesario una mayor vigilancia de los poderes pblicos con el fin de que las fuerzas del mercado se desarrollen eficiente y eficazmente y para que encuentres espacios suficientes para crecer en condiciones de igualdad y de autenticas condiciones de competencia efectiva, con un cuadro normativo, adecuado, que tenga en consideracin los derechos de los consumidores. La despenalizacion de las conductas de abuso de poder economica Lo primero que es necesario analizar, es si esta modificacion es pertinente en los actuales momentos de integracion de mercados, donde la dinmica econmica impone una serie de conductas lesivas a los bienes juridicos tutelados por la dogmtica penal . Carneluti, expresaba que la regla fundamental de una norma es la simetra,. es decir una relacion adecuada que guarde equidistancia entre la prescripcion legal y la realidad en la que opera la norma para garanta de sus destinatarios y del sistema juridco en general. En este sentido, es preciso estudiar si la despenalizacion establecida responde a las nuevas tendencias del mercado, la circulacin de mercacancias, la transferencia de tecnologa, la movilizacin de capitales, el influjo de las inversiones, la transfroterizacin de las relaciones comerciales, la integracin y ampliacin de los mercados, entre otros fenmenos que trae consigo la globalizacin econmica . Por otro lado, el nuevo orden economico internacional replantea tambien nuevos retos para dogmatica penal en funcion de la economa moderna y de la redefinicion del concepto de empresa, que va mas all de la concepcion clsica de sociedad mercantil; del mercado y de los intereses de los consumidores . En efecto, esta ley ha derogado los artculos 232, 233 y 241 inciso 3 del Cdigo Penal, hecho que merece ser comentado toda vez que se destipifica y por ende se despenaliza las conductas de abuso de poder econmico que eventualmente pudieran tener efectos nocivos para la economa y que afecten los intereses de los consumidores y del sistema en general. Tambin se despenaliza las conductas de acaparamiento que lesionan seriamente los intereses del pblico cuando hay una sustraccin ilegtima de la produccin para crear condiciones de comercializacin artificiales y obviamente favorables a determinados comerciantes que lucran con las expectativas de los consumidores. Concertacin de posturas en la contratacin pblica Se ha derogado tambin el artculo 242-3 que sancionaba a quienes concertaban entre si con el objeto de alterar el precio, en los remates, licitaciones y concursos pblicos. Este es un tema que merece un comentario especial ya que no o se ha tomado en consideracin el hecho de que esta conducta es una modalidad de la concertacin de precios sancionada por la Ley de de Libre Competencia, cuya penalizacin responde al hecho de que se trata de actos de colusin y concertacin de posturas en la contratacin pblica en los que no solo se lesiona el juego la competencia , sino tambin los intereses del propio Estado en la medida que se afecta a su vez los fondos pblicos porque a travs de ellos se financian las compras del sector pblico, las cuales pueden ser seriamente afectadas con el manejo de los precios por parte de postores que concertan el precio entre si para su beneficio. Paradjicamente la Ley deja en vigencia el articulo 234 sobre especulacin en el que se establece una sancin para aquel que venda productos a precios superiores al precio oficial fijado por autoridad competente, cuando en el actual modelo econmico no existe entidad que fije los precios.

Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal Esta Ley en su segunda disposicin derogatoria ha dejado sin efecto los artculos 238, 239 y 240 del Cdigo Penal, los cuales estaban referidos a delitos econmicos relacionados con informaciones falsas sobre calidad de productos, venta de bienes o prestacin de servicios diferentes a los anunciados y aprovechamiento indebido de ventajas de reputacin industrial o comercial.

En mi opinin, el mercado est lleno de presiones crecientes y extendidas donde la dinmica comercial puede llevar a conductas anticompetitivas que eventualmente rebasen las disposiciones meramente administrativas y constituyan una conducta ilcita de carcter penal que debe ser sancionada para preservar precisamente la buena fe mercantil y evitar daos al consumidor que es quien finalmente se ve expuesto y perjudicado por los actos de competencia desleal, porque el juego de la competencia no debe ser analizado solo desde la perspectiva de los operadores econmicos. Hay que tener en consideracin que lo que subyace al interior de las normas de competencia desleal, es en esencia el mercado, entendido como el bienestar de los consumidores y en ese sentido la legislacin penal deberan mantener estos tipos penales para sancionar a los responsables cuando corresponda. Como expresaba Carnelutti , para conocer verdaderamente una norma hay que captarlas en su actuacin en la vida, no basta conocer las frmulas en que se encierran y su historia y la formacin de conceptos legales debe ajustarse a ciertas reglas, y la regla fundamental es la simetra, no interesa tanto como se establece y formule el Derecho, sino como se realiza, es decir como opera una norma en la realidad para la cual ha sido creada, eso es lo importante

Decreto Legislativo 1044, Ley Complementaria del Sistema de Proteccin del Consumidor Esta Ley merece un comentario especial dado que hay varias disposiciones que preocupan a los consumidores y que necesitan revisarse. Por ejemplo el tema del consumidor razonable es muy riesgoso porque la figura del consumidor razonable que fue una creacin de la jurisprudencia del Indecopi incorporada ahora a la ley, si se interpreta de forma restrictiva podra conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de consumidores, porque de acuerdo con la interpretacin de la ley , la mayora de consumidores comunes y corrientes de nuestro pas que no hacen anlisis para comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana no estaran protegidos por la ley, es decir que para INDECOPI seran consumidores torpes o irracionales, los que no saben conducirse en el mercado y por lo tanto no merecen tutela jurdica. El razonamiento del INDECOPI es excesivamente terico con el riesgo de desproteger al consumidor, ms an en economas de mercado imperfectas y atpicas como la nuestra donde el acceso a la informacin es escasa y los comportamientos de los agentes son ineficientes Qu pasar en el pas con los consumidores medianamente informados pero no instruidos, cuando sientan que quien debe tutelar sus derechos no lo hace porque le exige que sea analtico, culto y razonable, algo que tiene que ver generalmente con el nivel de educacin, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es adems esquivo y caro en algunos casos para un pueblo que no lee porque no sabe, o que no sabe porque no lee; no olvidemos que el Per, segn el INEI tiene 12.1% de analfabetos Estamos de acuerdo en que necesario educar y capacitar al consumidor porque el desarrollo no depende solamente de la competitividad y de la calidad de las empresas proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino tambin de la conducta idnea de los consumidores frente a una relacin de consumo y en ese contexto la calidad depende tambin de los que compran, pero ello no nos puede llevar al extremo de crear en va de interpretacin un consumidor razonable que solo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada protegiendo solo un sector muy reducido de consumidores supuestamente racionales. Lo importante es que la tarea de interpretar los alcances normativos del concepto de consumidor sea un ejercicio adecuado que no nos permita excluir a quienes si deben ser protegidos, teniendo en cuenta que: en una economa de mercado imperfecta como la nuestra, la informacin es un recurso escaso, los agentes econmicos se comportan de manera atpica y lo que es mas grave no existe conciencia ciudadana del rol del consumidor, es decir no hay cultura de consumo y por otro lado no existe cultura de mercado por parte de los proveedores Julio Durand Carrin Profesor PUCP, USMP, UNMSM Algunas ideas sobre el procedimiento sancionador en la nueva ley de represin de conductas anticompetitivaEn las ltimas semanas, el Gobierno ha emitido un conjunto de normas muy importantes para el funcionamiento del Estado y la economa. Dentro de este paquete se encuentra un conjunto de normas relativas a garantizar la competencia y la proteccin del consumidor, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. En este pequeo comentario, analizar algunos aspectos referidos al diseo del procedimiento sancionador que regula la Ley de represin de conductas anticompetivas (Decreto Legislativo N 1034), que, en lneas generales, es muy similar a los otros procedimientos sancionadores tramitados por el Indecopi. El artculo 18 del Decreto Legislativo N 1034, (en adelante, D. Leg. 1034) establece que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, ya sea por iniciativa de la Secretara Tcnica o de parte. Sin embargo, este artculo no es claro respecto al papel que se le asignar al administrado: parte? coadyuvante? colaborador? Procesalmente, son figuras jurdicas distintas. Por un lado, el artculo seala que el administrado es un colaborador, pero, por otro, le permite impugnar la decisin que declara inadmisible o improcedente su denuncia, lo cual no parece propio de un simple colaborador. Esta contradiccin que existe al interior de la propia ley, tendr que ser esclarecida por la jurisprudencia de la Sala y, en ltima instancia, por el Poder Judicial.Cabe sealar que existen argumentos atendibles para que la titularidad de la investigacin y pedido de inicio de un procedimiento sancionador slo, y nicamente, le corresponda a un rgano pblico[1]. As, por ejemplo, el rgano administrativo en el cual recae la titularidad de la investigacin se gua

por el principio de legalidad, esto es, l slo puede acusar si es que existen elementos probatorios suficientes que demuestren la responsabilidad del denunciado. Esto, a su vez, implica que el rgano administrativo busque tanto evidencia a favor como en contra de la hiptesis que maneje sobre la responsabilidad del investigado, la cual, adems, deber ser de acceso a los administrados.En efecto, el rgano administrativo defiende un inters pblico, lo cual implica una exhaustiva investigacin sobre los hechos que se encuentra analizando. El rgano instructor tiene la obligacin de descubrir realmente qu sucedi, ms all de la defensa y los argumentos que puedan plantear los investigados. En el caso del administrado denunciante, este no tiene los incentivos ni el deber de defender el inters pblico. l slo promueve el procedimiento porque pretende defender sus derechos e intereses. Estos incentivos llevaran, naturalmente, a que el administrado presente slo la evidencia que favorezca su posicin. Sera irracional que haga lo contrario.Sin embargo, tambin existen argumentos a favor de que los administrados puedan tener la posibilidad de ser partes en un procedimientos, como la falta de recursos de la administracin para llevar a cabo investigaciones, el mayor conocimiento que tienen los particulares sobre el mercado, etc. La opcin ideal sera considerar a los administrados como parte, pero siempre que se establezcan algunas salvaguardas que impidan que los administrados manipulen el procedimiento, tales como la revelacin de toda informacin que tengan en su poder y que sea relevante para el procedimiento, bajo sancin. Si se demuestra que las partes y sus abogados, intencionalmente, han ocultado o distorsionado informacin, se podra sancionarlos severamente. Tambin se pueden establecer cargas de la prueba que creen incentivos a las partes para revelar informacin.Otro punto que no queda muy claro en el D. Leg. 1034 est referido a la falta de distincin entre la fase de investigacin con la etapa del debate de las tesis de las partes. As, por ejemplo, se establece que dentro del procedimiento se dar la etapa de instruccin, y fijar un periodo de siete meses para actuar pruebas. Sin embargo, existen otros artculos que establecen que para el inicio del procedimiento sancionador es necesario indicios razonables.Al respecto, creo que la confusin se debe, en parte, a que no se distingue entre la fase de investigacin de la fase del inicio del proceso mismo (llammosle contradictorio). As, en la fase de investigacin, como su nombre lo indica, se investiga, por ejemplo, por qu han subido los precios de un bien. Para tal efecto, la Secretara manejar varias hiptesis, algunas referidas a una posible concertacin, otras referidas a causas de mercado. En esta etapa, la Secretara requerir informacin, documentacin, citar a testigos, realizar diligencias y, en general, todos los actos que considere necesarios para confirmar o descartar la hiptesis que se encuentra investigando. Por ello, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, creo que la Secretara no debera abrir un procedimiento sancionador en contra de una empresa si es que no tiene una tesis verosmil de la comisin de una infraccin por parte del denunciado. La Secretara slo debe proceder a imputar al administrado la comisin de una infraccin cuando ella, desde su perspectiva, tiene la certeza de que efectivamente ello ha ocurrido. No puede imputarle a un particular la comisin de una infraccin, si es que no tiene evidencia suficiente que le permita realizar dicha imputacin.Desde mi punto de vista, para abrir un procedimiento sancionador, la Secretara Tcnica debera seguir los criterios establecidos en la Resolucin N 028-2008-INDECOPI/CLC[2], del 13 de mayo de 2008, para abrir un procedimiento sancionador:Por ese motivo, es necesario que toda denuncia cumpla, al menos, con los siguientes requisitos: Descripcin e individualizacin clara y precisa de la conducta infractora presuntamente cometida por el denunciado. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general, que una persona habra abusado de su posicin de dominio o realizado una prctica restrictiva de la competencia, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cul es la conducta especfica que podra constituir el abuso de posicin de dominio o la prctica restrictiva; Descripcin de los hechos que permitiran inferir la comisin de la conducta imputada. As, en caso se trate de una denuncia que se construya sobre la base de evidencia indirecta, la denunciante deber indicar cules son los hechos o evidencia indirecta que permitiran inferir que el denunciado ha cometido la conducta que se le imputa;

De ser el caso, la calificacin jurdica y, en general, el razonamiento jurdico que sustente que los hechos descritos pueden ser calificados como un abuso de posicin de dominio o una prctica restrictiva de la competencia y que, en concreto, permiten inferir la existencia de los cargos que se le imputan al denunciado; y, El ofrecimiento de los medios probatorios que acreditaran los hechos denunciados.Hay muchos ms aspectos interesantes a analizar en esta ley y las dems que regulan la labor del Indecopi, como el cambio? del estndar del consumidor que protege la ley de proteccin al consumidor, que sern objeto de comentario ms adelante