Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados Direito Constitucional e Direitos Humanos

Tribunal Constitucional

N. de Acrdo: 355/1997 Processo: 182/97

DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS. Uma iniciativa legislativa em rea de reserva da Assembleia da Repblica, como a respeitante a direitos, liberdades e garantias, s pode ter lugar por via parlamentar ou parlamentarmente autorizada. TRATAMENTO DE DADOS INFORMTICOS. O o tratamento automatizado de dados relativos a doenas oncolgicas integra-se na esfera de privacidade dos doentes, interferindo, nessa medida, na definio do contedo de vida privada, matria respeitante a direitos, liberdades e garantias. O que, no significando a extenso da reserva disciplina integral da matria relativa aos dados de sade, desse modo se impedindo sobre eles qualquer tratamento informatizado, no permite, no entanto, que o legislador sobre eles se pronuncie por via que no seja a de lei da Assembleia da Repblica ou de decreto-lei por esta autorizado.

Acordam, em plenrio, no Tribunal Constitucional I 1.- O Presidente da Repblica requereu ao Tribunal Constitucional, nos termos do disposto nos artigos 278, ns. 1 e 3, da Constituio da Repblica (CR), 51, n 1, e 57, n 1, da Lei n 28/82, de 15 de Novembro (este ltimo na redaco da Lei n 85/89, de 7 de Setembro), a apreciao preventiva da constitucionalidade de todas as normas do decreto do Governo registado na Presidncia do Conselho de Ministros com o n 110/97,
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recebido na Presidncia da Repblica no dia 11 de Abril de 1997 para ser promulgado como decreto-lei. O requerimento foi apresentado na secretaria do Tribunal Constitucional em 18 do mesmo ms, pelo que o pedido mostra-se tempestivo. 2.- Pretende o Governo por via deste diploma, feito ao abrigo da alnea a) do n 1 do artigo 201 da CR, de acordo com o disposto no n 1 do artigo 17 da Lei n 10/91, de 29 de Abril - Lei de Proteco de Dados Pessoais face Informtica -, com a redaco dada pelo artigo 3 da Lei n 28/94, de 29 de Agosto, aps audio da Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI), constituir ficheiros automatizados em cada um dos centros regionais de oncologia de Lisboa, Porto e Coimbra do Instituto Portugus de Oncologia de Francisco Gentil (IPOFG), criados pela Portaria n 35/88, de 16 de Janeiro, bem como dos registos oncolgicos criados em cada instituio de sade por essa Portaria e pela Portaria n 282/88, de 4 de Maio. A breve nota preambular que acompanha o texto d notcia dos objectivos que se pretendem alcanar: "A necessidade de se estudar sistematicamente a evoluo das doenas do foro oncolgico, com envolvimento de todas as unidades de sade hospitalares na preveno, tratamento e seguimento a longo prazo dos doentes portadores deste tipo de doena, levou adopo de medidas implementadoras de uma colheita sistematizada de dados, sua anlise e interpretao, criando-se os registos oncolgicos com colheita de dados ao nvel das instituies de sade e tratamento da informao a nvel regional. As novas tcnicas de tratamento de informao so agora aplicadas aos registos oncolgicos, efectuando-se a informatizao dos dados pessoais com rigoroso respeito dos direitos, liberdades e garantias do cidado, nomeadamente a reserva da intimidade da vida privada e garantia da confidencialidade dos dados clnicos".

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O contedo normativo do articulado suscita ao Presidente da Repblica dvidas de conformidade constitucional do decreto pelo que, assim, vem requerer "a apreciao da constitucionalidade de todas as suas normas com fundamento em eventual violao da reserva relativa da competncia legislativa da Assembleia da Repblica consagrada no artigo 168, n 1, b), da Constituio, dado poder entender-se tratar-se de legislao no domnio dos direitos, liberdades e garantias, designadamente no direito autodeterminao informacional, especificamente concretizado no artigo 35, ns 1, 2, 3 e 4 da Constituio e no artigo 11, n 1, b), e n 3, e artigo 17, n 1, da Lei n 10/91, de 29 de Abril, com a redaco que lhe foi dada pela Lei n 28/94, de 29 de Agosto, no direito reserva da intimidade da vida privada do artigo 26, n 1, da Constituio e no direito confidencialidade dos dados mdicos que resulta do artigo 13 do Estatuto da Ordem dos Mdicos aprovado pelo Decreto-Lei n 282/77, de 20 de Agosto, e do artigo 3, n 4, c), do Decreto-Lei n 24/84, de 16 de Janeiro". 3.- A retrica argumentativa utilizada pelo Presidente da Repblica para fundamentar o seu pedido radica no preceito constitucional da alnea b) do n 1 do artigo 168, segundo o qual da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica legislar, salvo autorizao ao Governo, sobre direitos, liberdades e garantias, verificando que o decreto em exame emana do exerccio da competncia legislativa prpria do Governo - alnea a) do n 1 do artigo 201 da CR. Pergunta-se, assim, se o acto legislativo que cria ficheiros automatizados a constituir nos registos oncolgicos regionais, e, bem assim, nos registos oncolgicos existentes nas instituies de sade, com a finalidade de organizar, analisar e interpretar os dados relativos a doentes oncolgicos, no comportar matria do domnio dos direitos, liberdades e garantias - o que, a merecer resposta afirmativa, afectaria todo o diploma por violao daquele artigo 168, n 1, alnea b). Alega-se, em sntese:

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a) a Constituio da Repblica, consagra no seu artigo 35 o chamado "direito fundamental autodeterminao informacional", por sua vez integrado por diferentes direitos, liberdades e garantias, entre estas se destacando - n 3 do preceito - a de a informtica no poder ser utilizada para tratamento de dados referentes vida privada. Os dados pessoais referentes ao estado de sade - e particularmente no domnio das doenas de foro oncolgico - integram a esfera da vida privada, sendo certo que esta, pela sua conceituao "aberta", exige concretizao e implica um grau diferenciado de proteco e inviolabilidade, no significando, porm, uma proibio total, permanente e absoluta de tratamento automatizado de quaisquer dados pessoais relacionados com a vida privada (e o estado de sade) - como, de resto, decorre da parte final do prprio n 3 do artigo 35 e tem precipitao na lei ordinria (cfr. os artigos 11, n 3, e 17, n 1, da Lei n 10/91, na redaco da Lei n 28/94). Com efeito, admitida a possibilidade de tratamento automatizado de certos dados de sade, mas com as garantias que devem acompanhar qualquer interveno na rea dos direitos, liberdades e garantias - e, desde logo, e explicitamente, a autorizao e definio dos termos da interveno atravs de lei especial (artigo 17, n 1) - a correcta interpretao de normas como as dos ns. 1 e 3 do artigo 11 e n 1 do artigo 17, citados, a nica conforme Constituio, passa por, de acordo com a mencionada alnea b) do n 1 do artigo 168 da Lei Fundamental, se exigir lei da Assembleia da Repblica ou decreto-lei autorizado. Ou seja, a esta luz, a iniciativa legislativa em causa s ser organicamente legtima quando revista essa forma ou, quando muito, se for precedida e autorizada, nos termos impostos pelo n 1 do artigo 17 da Lei da Proteco de Dados, por lei especial, que, pelas mesmas razes, deve entender-se como significando lei parlamentar ou decreto-lei autorizado; b) mesmo que se pretenda no integrarem o conceito de vida privada os dados pessoais sobre o estado de sade no domnio das doenas do foro

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oncolgico,

est-se,

ainda

assim,

perante

legislao

sobre

direitos,

liberdades e garantias. Antes de mais, porque na delimitao conceitual subjacente surge, inevitavelmente, uma zona de fronteiras fludas em que se acentua a premencia do respeito pelas garantias constitucionais de interveno legislativa. Na verdade, observa-se, "quando os dados em questo so liminarmente subsumveis aos conceitos do artigo 35, n 3, da Constituio (por exemplo, convices polticas, f religiosa), a prpria lei ordinria at dispensvel, pois o problema est claramente decidido na Constituio. , pelo contrrio, nos "casos difceis", nas zonas de fronteira, que a interveno do legislador capital e, da, que ela se deva revestir de todas as garantias constitucionais, incluindo a da reserva relativa da competncia legislativa da Assembleia da Repblica do artigo 168, n 1, b)". Depois, a transmisso dos dados recolhidos, tal como se prev no diploma (artigos 3, 5, 6 e 7) coloca necessariamente em causa a garantia prevista no n 2 do artigo 35 da CR que probe o acesso por terceiros aos dados. A lei que autoriza o tratamento automatizado deste tipo de dados "tem necessariamente que considerar e decidir a relevante questo de saber em que medida os tcnicos informticos e o pessoal administrativo e mdico que integram os quadros de servio que no os da instituio de sade com que o doente se relaciona podem ou no ser considerados terceiros para efeitos de acesso aos dados e a que tipo de dados e, consequentemente, para efeitos da observncia da garantia do artigo 35, n 2, da Constituio". Por outro lado, o decreto, na ausncia de outra lei especial sobre proteco de dados referentes ao estado de sade, tem de ser considerado a lei que define as condies de acesso, constituio eutilizao por entidades pblicas, pelo que deve observar, tambm, a garantia do n 4 do artigo 35 da CR.

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Tambm este diploma que define as condies concretas de como se garante o direito ao conhecimento de dados e sua eventual rectificao a pedido dos prprios interessados (n 1 do artigo 35), o que faz nos termos do seu artigo 10. Por ltimo, "constituindo o direito autodeterminao informacional uma concretizao especial, no domnio da informtica, do direito mais geral reserva de intimidade da vida privada do artigo 26, n 1, da Constituio, a legislao sobre ficheiros automatizados no domnio da sade sempre se relacionar, directa ou indirectamente, com esse direito, liberdade e garantia mais geral"; c) no obstante, mesmo que se conclua no sentido de que o tratamento automatizado dos dados pessoais de sade, do foro oncolgico, no integra o domnio protegido pelas normas constitucionais dos artigos 35 e 26, n 1, sempre seria de considerar que respeita a direitos, liberdades e garantias fundamentais, de criao legal. Tendo presente no se esgotar o catlogo dos direitos fundamentais no texto constitucional, pondera-se que "da proibio legal de tratamento automatizado de dados referentes ao estado de sade [artigo 11, n 1, b) da Lei da Proteco de Dados) e da possibilidade legalmente consagrada do seu tratamento excepcional sob reserva de lei especial (artigo 11, n 3, e artigo 17, n 1, da mesma Lei) decorrem para os cidados direitos e garantias legais com relevncia prpria de direitos fundamentais e de natureza anloga a direitos, liberdades e garantias", o mesmo se dizendo do "direito subjectivo dos particulares confidencialidade dos actos sobre o seu estado de sade que resulta do correspondente dever legal de confidencialidade que obriga o pessoal mdico, nos termos, entre outras disposies, do artigo 13 do Estatuto da Ordem dos Mdicos, aprovado pelo Decreto-Lei n 282/77, de 5 de Julho, e que obriga os funcionrios hospitalares em geral, nos termos do artigo 3, n 4, alnea e), do DecretoLei n 24/84, de 16 de Janeiro".

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Tambm aqui h que acentuar o carcter restritivo e de interveno ablativa em rea to sensvel e carecida de proteco e segurana, a exigir cuidados que devem ser criados primariamente na lei. Com essa natureza e atendendo fundamentalidade desses direitos, face "clusula aberta" do n 1 do artigo 16 da Constituio, bem como da "extenso" contida no artigo 17, para os de natureza anloga, "resulta a necessidade de aplicar aos direitos fundamentais assim legalmente constitudos e interveno legislativa na sua esfera de proteco, o regime constitucional prprio dos direitos, liberdades e garantias, incluindo a reserva do artigo 168, n 1, alnea b), da Constituio". E, a finalizar: "Uma vez que, na ausncia de prvia lei autorizadora, o presente decreto do Governo que constitui a interveno legislativa autorizadora do tratamento automatizado no domnio particular dos dados pessoais das doenas de foro oncolgico e fixa as garantias individuais correspondentes suscita-se, ento, a dvida de se no deve esse diploma estar sujeito observncia daquele requisito constitucional orgnico." 4.- Notificado nos termos e para os efeitos do artigo 54 e 55, n 3, da Lei n 28/82, respondeu o Primeiro-Ministro, em tempo oportuno, alegando no essencial: a) por si s, o facto de um diploma a respeito de utilizao informtica de dados pessoais ser editado pelo Governo, sem prejuzo da reserva de Parlamento nesse domnio normativo, no constitui base suficiente para se presumir a existncia de inconstitucionalidade orgnica; b) a disciplina jurdica do respectivo tratamento deve ser encarada em sucessivos nveis de adaptao e concretizao, no incidindo a reserva sobre o domnio prescritivo da utilizao da informtica mas sim sobre a criao das regras bsicas e os princpios infra-constitucionais rectores nessa rea _ a "definio" constante do n 4 do artigo 35 da CR;

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c) a essa luz, a apreciao do diploma emanado do Governo deve ser levada a efeito confrontando-o com a Lei n 10/91, com vista a apurar-se se o seu contedo constitui mera regulamentao do disposto nessa lei ou se, na realidade, invade a rea da reserva parlamentar; d) o respectivo exame permite concluir pela natureza concretizadora, regulamentar, do texto em relao quela Lei de Proteco de Dados que, essa, teria esgotado a incumbncia legiferante imposta pelo n 4 do artigo 35 da CR, de "definir as condies de acesso, constituio e utilizao" das bases de dados pessoais; e) por sua vez, e relativamente ao n 3 do artigo 35 da CR, se certo que a Constituio veda, em especial, a utilizao da informtica para o tratamento de dados relativos sade das pessoas individualmente identificveis, h-de essa proibio ser circunstancialmente interpretada: no est abrangida pela reserva de lei a definio das condies especficas de tratamento informatizado de dados pessoais para todos os casos concretos possveis de utilizao da informtica. A eventual inconstitucionalidade orgnica de actos normativos de natureza diversa de lei da Assembleia da Repblica est excluda enquanto as disposies contidas nesses actos se limitem, como o caso, concretizao do regime estabelecido em lei formal; f) certo conter o decreto diversas disposies que, ao possibilitarem o acrscimo da eficcia informativa dos dados pessoais transportados para suporte automatizado, configuram, nessa medida, diminuio das garantias de reserva da intimidade, assim afectando o contedo do direito reserva da vida privada; g) no entanto, semelhantemente s antecedentes consideraes, no se verifica a apontada inconstitucionalidade na medida em que as normas em causa apenas concretizam as condies genericamente estabelecidas na Lei n 10/91 diploma que traou o quadro legal que circunscreve autilizao da informtica para tratamento de dados sobre a vida privada, agora concretamente explicitado.

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5.- Cumpre, assim, apreciar, em sede de fiscalizao preventiva, as normas que integram o texto do decreto do Governo na perspectiva de eventual violao de reserva relativa da competncia legislativa da Assembleia da Repblica, fixada pela alnea b) do n 1 do artigo 168 da CR: "1.- da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica legislar sobre as seguintes matrias, salvo autorizao ao Governo: ----------------------------------------b) Direitos, liberdades e garantias; ---------------------------------------." II 1.- o seguinte o contedo do articulado aprovado em Conselho de Ministros aos 20 de Maro de 1997: "Nos termos do n 1 do artigo 17 da Lei n 10/91, de 29 de Abril com a redaco dada pela Lei n 28/94, de 29 de Agosto, e da alnea a) do n 1 do artigo 201 da Constituio, o Governo decreta o seguinte: Artigo 1 Finalidade dos Ficheiros automatizados 1.- Os registos oncolgicos regionais (ROR) de Lisboa, Porto e Coimbra do Instituto Portugus de Oncologia de Francisco Gentil (IPOFG), criados nos termos e para os efeitos previstos na Portaria n 35/88, de 16 de Janeiro, constituem ficheiros automatizados que tm como finalidade organizar, analisar e interpretar os dados relativos a doentes oncolgicos. 2.- Em cada instituio de sade existe o registo oncolgico (RO), criado nos termos das Portarias n 35/88 e n 282/88, de 16 de Janeiro e 4 de Maio, respectivamente, que tem por finalidade proceder colheita de dados relativos aos doentes oncolgicos e remet-los para o registo oncolgico regional (ROR) da sua rea geogrfica. Artigo 2
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Dados recolhidos Os dados pessoais a que se refere o artigo anterior so o nome, a data de nascimento, o sexo, a profisso, o nmero de bilhete de identidade, a naturalidade, a residncia, o nmero de telefone, o nmero de processo clnico, dados relativos ao estado de sade relacionados com as patologias do foro oncolgico, a data do bito e a causa da morte. Artigo 3 Recolha e actualizao de dados 1.- A recolha e actualizao de dados realizada em cada centro regional de oncologia e em cada instituio de sade, em impresso prprio, com dados facultados pelos seus titulares, ou pelos profissionais de sade, no exerccio das suas funes. 2.- Do impresso de recolha devem obrigatoriamente constar os elementos referidos no artigo 22 da Lei n 10/91, de 29 de Abril, bem como a informao de que so tambm registados os dados facultados pelos profissionais de sade no exerccio das suas funes. 3.- A recolha de dados pelos Centros Regionais de Oncologia de Lisboa, Porto e Coimbra faz-se ainda mediante o envio, pelas competentes conservatrias do registo civil, de cpias dos certificados de bito de que constem doenas oncolgicas como causa de morte, nas condies fixadas em despacho conjunto dos Ministros da Justia e da Sade. Artigo 4 Limitao de Recolha 1.- Os dados recolhidos, devem limitar-se ao estritamente necessrio e s podem ser utilizados para as finalidades previstas no n 1 do artigo 1 do presente diploma.

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2.- As diversas categorias de dados recolhidos devem, na medida do possvel, ser diferenciadas em funo da sua natureza administrativa ou clnica. Artigo 5 Processamento dos dados Os dados so processados nos servios de registo oncolgico dos centros regionais do Instituto Portugus de Oncologia de Francisco Gentil(IPOFG). Artigo 6 Acesso informao informao constante dos ficheiros automatizados tm acesso apenas o pessoal administrativo e mdico afectos aos servios de registo oncolgico, sendo que relativamente informao de natureza clnica apenas tm acesso o respectivo pessoal mdico. Artigo 7 Comunicao dos dados 1.- Os dados constantes dos ficheiros automatizados dos centros regionais do IPOFG so comunicados entre os referidos centros e a cada instituio de sade. 2.- Os dados constantes dos ficheiros automatizados de cada instituio de sade so comunicados ao centro regional do IPOFG da respectiva rea geogrfica. 3.- A comunicao dos dados efectuada em suporte informtico ou atravs de linha de transmisso, garantindo o respeito pelas normas de segurana da informao. 4.- Para efeitos do disposto no presente artigo, devem ser respeitados os princpios da finalidade da recolha e da pertinncia, bem como o disposto no artigo 4 do presente diploma.

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Artigo 8 Informao para fins de investigao e estatstica A informao constante dos ficheiros automatizados pode ser divulgada para fins de investigao e estatstica, mediante a autorizao dos respectivos responsveis pelos ficheiros automatizados, desde que no sejam identificveis as pessoas a quem respeitem. Artigo 9 Conservao de dados pessoais Os dados pessoais referidos no artigo 2 podem ser conservados at 10 anos aps o falecimento do respectivo titular, devendo ser apreciada a necessidade da sua conservao por perodos subsequentes de 3 anos renovveis. Artigo 10 Direito informao 1.- Qualquer pessoa tem direito a conhecer o contedo do registo ou registos que, constantes dos ficheiros automatizados de registos oncolgicos, lhe digam respeito. 2.- Sem prejuzo das condies que sejam fixadas nos termos da alnea f) do n 1 do artigo 8 da Lei n 10/91, de 29 de Abril, a reproduo exacta dos registos a que se refere o nmero anterior, com indicao do significado de quaisquer cdigos e abreviaturas deles constantes, fornecida gratuitamente a solicitao dos respectivos titulares ou representantes legais, devendo a informao de carcter clnico ser comunicada atravs do mdico por estes designado. Artigo 11 Correco de eventuais inexactides

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Qualquer pessoa tem o direito de exigir a correco de eventuais inexactides ou omisses, nos termos previstos nos artigos 30 e 31 da Lei n 10/91, de 29 de Abril. Artigo 12 Segurana da informao Os responsveis pelos ficheiros automatizados adoptaro as medidas tcnicas necessrias a garantir que a informao no possa ser obtida indevidamente ou usada para outros fins que no os consentidos no presente diploma, devendo nomeadamente ser observado o seguinte: a) A entrada nas instalaes utilizadas para o tratamento de dados pessoais deve ser objecto de controlo a fim de impedir o acesso de qualquer pessoa no autorizada; b) A insero de dados deve ser objecto de controlo para impedir a introduo, bem como qualquer tomada de conhecimento, alterao ou eliminao no autorizada de dados pessoais; c) O acesso aos dados deve ser objecto de controlo, de forma a que as pessoas autorizadas s possam ter acesso aos dados que interessem ao exerccio das suas atribuies profissionais e impedir que os mesmos possam ser lidos, copiados, alterados ou retirados por pessoa no autorizada. d) A informao registada deve ser objecto de controlo que impea que o sistema de tratamento da informao possa ser utilizado por pessoa no autorizada atravs de instalaes de transmisso de dados. e) Devem constituir-se cpias de segurana da informao registada. f) Os dispositivos de segurana utilizados devem ser periodicamente objecto de exame. Artigo 13 Responsvel pelo ficheiro automatizado

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Os directores dos Centros Regionais do Porto, Lisboa e Coimbra do IPOFG so a entidade responsvel, nos termos e para os efeitos da alnea h) do artigo 2 da lei n 10/91, de 29 de Abril, pelo respectivo ficheiro automatizado de registo oncolgico regional (ROR), cabendo ao dirigente mximo de cada instituio de sade a responsabilidade pelo respectivo registo oncolgico (RO). Artigo 14 Confidencialidade Todos aqueles que no exerccio das suas funes, pblicas ou privadas, tomem conhecimento dos dados pessoais constantes do ficheiro automatizado ficam obrigados a observar o sigilo profissional, mesmo aps o termo das respectivas funes." 2.- O decreto do Governo prope-se, como j se notou, criar e disciplinar registos informticos nos centros regionais de oncologia de Lisboa, Porto e Coimbra e bem assim nas instituies de sade com o objectivo de contribuir para a preveno, tratamento e seguimento a longo prazo dos doentes oncolgicos. Em Portugal, ao Instituto Portugus de Oncologia de Francisco Gentil, pessoa colectiva de direito pblico, cuja "lei orgnica" foi aprovada pelo Decreto-Lei n 273/92, de 3 de Dezembro, que compete "organizar a luta contra o cancro" [alnea a) do seu artigo 2], com actividade exercida em mbito nacional, atravs dos centros regionais de oncologia (artigo 3), devendo, para o efeito, entre outras atribuies promover e fomentar a preveno, primria e secundria, o diagnstico e tratamento das doenas oncolgicas [alnea d) do artigo 2]. A comisso coordenadora do Instituto um rgo de coordenao a quem incumbe, em geral, acompanhar, de forma permanente e sistemtica, a aco daqueles centros e promover a articulao das suas actividades, competindo-lhe, designadamente, promover a sistematizao do registo dos

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dados no mbito da oncologia e organizar o registo oncolgico [n 1 e alneas d) e f) do artigo 5]. Os centros regionais de oncologia, que integram, juntamente com a comisso coordenadora, a estrutura do Instituto (artigo 4) e so institutos pblicos, dotados de personalidade jurdica e com autonomia administrativa e financeira (artigo 9), dispem, nos termos do artigo 37 do diploma citado, "de um servio de registo oncolgico, dotado de pessoal tcnico, ao qual compete desenvolver e executar as actividades respeitantes ao ROR, criado pela Portaria n 35/88, de 16 de Janeiro". Os ROR - Registos Oncolgicos Regionais - foram criados por esta Portaria, competindo-lhes, especificamente, "a colheita de dados sobre doentes oncolgicos e a sua anlise e interpretao e, anualmente, a elaborao de relatrio contendo a informao devidamente trabalhada" (n 3 do diploma), existindo em cada hospital, central ou distrital, o registo oncolgico (RO) que procede colheita de dados relativos a doentes oncolgicos e os remete, no fim de cada ms, ao ROR da sua rea geogrfica (ns. 6 e 7). Os ROR contactaro as instituies privadas de sade e a Ordem dos Mdicos para colaborarem na colheita desses dados (n 8), a ser obtida de acordo com um modelo que contenha a informao mnima indicada pelo ROR (n 10), cuja tramitao "ser adequada a salvaguardar, nos termos da lei, o sigilo profissional inerente situao clnica dos doentes (n 11). Por sua vez, a Portaria n 282/88, de 4 de Maio, criou o registo oncolgico (RO) previsto no n 6 da anterior Portaria em cada unidade de sade da rea dos cuidados de sade primrios, procurando-se, desse modo, tornar-lhes extensvel o processamento daqueles dados. O decreto do Governo pretende, assim, instituir um registo informtico em cada um dos ROR e bem assim nos RO, estes apenas para colheita de dados a remeter ao ROR territorialmente competente, de modo que recolham e tratem os dados pessoais que o artigo 2 enumera, referentes ao nome, data do nascimento, sexo, profisso, nmero de bilhete de identidade,

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naturalidade, residncia, nmero de telefone, nmero de processo clnico, dados relativos ao estado de sade relacionados com as patologias do foro oncolgico, data do bito e causa da morte. O artigo 3 diz-nos como se processam essas operaes - em cada centro regional de oncologia e em cada instituio de sade, mediante impresso prprio, "com dados facultados pelos seus titulares ou pelos profissionais de sade, no exerccio das suas funes" (n 1), dos impressos devendo constar quer os elementos a que alude o artigo 22 da Lei n 10/91 (indicaes a constar dos documentos que sirvam de base recolha de dados pessoais) quer os facultados pelos profissionais de sade, no exerccio das suas funes (n 2), sendo certo que tambm as conservatrias de registo civil enviaro "cpias dos certificados de bito de que constem doenas oncolgicas como causa de morte", em condies a fixar, nos termos do n 3 deste artigo 3. O artigo 4 cuida da limitao da recolha dos dados numa perspectiva de adequao aos princpios da finalidade e da adequao e pertinncia, cuidando, do mesmo passo, do registo separado da informao ("as diversas categorias de dados recolhidos devem, na medida do possvel, ser diferenciadas em funo da sua natureza administrativa e clnica", ou seja, a informao relativa ao estado de sade, especificamente respeitante ao foro oncolgico, separada, nessa medida, da de mera natureza administrativa). O artigo 5, identifica o servio processado da informao, os servios de registo oncolgico dos centros regionais do IPOFG, desse modo se dando satisfao ao previsto na alnea c) do artigo 18 da Lei n 10/91, esclarecendo o artigo 6 que tm acesso ao contedo dos ficheiros automatizados - a categoria das pessoas que tm directamente acesso s informaes, de acordo com a alnea j) do mesmo preceito - circunscrevendo a informao clnica ao respectivo pessoal mdico. O artigo 7, por sua vez, dispe sobre a comunicao dos dados entre as entidades envolvidas, a efectuar de acordo com os princpios da finalidade

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da recolha e da pertinncia, no mbito da sua adequao, cuidando o dispositivo imediato da divulgao dos dados para fins de investigao e estatstica, devidamente autorizada pelos respectivos responsveis, "desde que no sejam identificveis as pessoas a quem respeitem". O tempo de conservao dos dados est previsto no artigo 9, verificando-se que ele se projecta para alm do falecimento do respectivo titular, enquanto o artigo 10 alude ao exerccio do direito informao, tambm aqui se devendo observar respeito pelos aludidos princpios da finalidade, pertinncia e adequao. O artigo 11 reconhece o direito de qualquer pessoa a exigir a correco de eventuais inexactides e supresso de omisses, enquanto o artigo 12 cuida da segurana da informao controlo de acesso, controlo de utilizao, controlo da disponibilidade dos dados - o artigo 13 indica os responsveis pelos ficheiros automatizados - os responsveis pelos suportes informticos a que alude a alnea h) do artigo 2 da Lei n 10/91 - e o artigo 14 prev expressamente o dever de confidencialidade que em todo este domnio assiste. A anlise do articulado revela preocupao com a observncia do princpio da segurana da informao, particularmente exigente nesta rea, nele se contemplando - independentemente de um juzo sobre a sua suficincia disposies garantsticas de proteco dos dados, relativamente eventual perda, acesso indevido, destruio dos dados ou sua utilizao, modificao ou divulgao no autorizadas, nele se reflectindo, de um modo ou outro os princpios da limitao em matria de recolha, qualidade dos dados, especificao das finalidades, limitao da utilizao, garantias de segurana, transparncia, participao individual e responsabilidade, a que se referem as chamadas "Linhas Directivas Regulamentadoras da Proteco da Vida Privada e dos Fluxos Transfronteiras de Dados Pessoais", aprovadas por Recomendao do Conselho de Ministros da OCDE, em 23 de Setembro de 1980 e subscritas por Portugal (cfr., sobre estas "Linhas", J.Seabra Lopes, "A proteco de dados pessoais no contexto internacional e

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comunitrio", in Legislao, n 8 [1993], pgs. 9 e segs.; J.A.Garcia Marques, "Informtica e Vida Privada" in Boletim do Ministrio da Justia, n 373, pgs. 5 e segs.; M.Janurio Gomes, "O Problema da Salvaguarda da Privacidade Antes e Depois do Computador", no Boletimcitado, n 319, pgs. 39 e segs.; parecer da Procuradoria-Geral da Repblica de 10 de Maio de 1990 - processo n 95/87 - publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 17 de Setembro do mesmo ano). A modelao legal que o decreto intenta levar a cabo procura conciliar a proteco da vida privada e das liberdades com as exigncias da investigao mdica, do diagnstico, tratamento e profilaxia, e da gesto dos servios de sade. S que, independentemente de se saber se tal conciliao feita em termos constitucionalmente satisfatrios, desde logo questionvel se poderia ter lugar mediante decreto-lei no autorizado pela Assembleia da Repblica. III 1.1.- O artigo 35 da CR, ao cuidar da utilizao da informtica, concede dignidade constitucional matria de proteco dos dados pessoais informatizados. Reconhece e garante um conjunto de direitos fundamentais, que aglutina nesse preceito, como o direito de acesso aos registos informticos para conhecimento dos dados pessoais deles constantes (n 1 do artigo 35), o direito de sigilo em relao aos responsveis de ficheiros automatizados e a terceiros dos dados pessoais informatizados e do direito sua no interconexo (n 2) e o direito ao no tratamento informtico de certos tipos de dados pessoais (n 3), referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou vida privada - salvo quando se trate de processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis. Este conjunto de direitos, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., 1993, pg. 216 !

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impede que a pessoa se transforme em "simples objecto de informaes". E, se se seguir o apoio doutrinrio que o pedido acolheu, consubstanciaria, como meio de recusa a intromisses na esfera da privacidade de cada um, um direito autodeterminao na linha informacional da (informationelle do Tribunal Selbstbestimmungsrecht), oriunda sentena

Constitucional Alemo, de 15 de Dezembro de 1983 (que se pode ler, na verso castelhana, no BJC - Boletn de Jurisprudncia Constitucional, n 33, Janeiro de 1984, pgs. 126 e segs.). De qualquer modo, o artigo 35, sem prejuzo da sua aplicao directa (n 1 do artigo 18 da CR), exige mediao legislativa, interpositio legislatoris, como j se frisou no acrdo deste Tribunal n 182/89, publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 2 de Maro de 1989. Como evidencia a sua leitura, o n 2 deste artigo, ao proibir o acesso a ficheiros e registos informticos de dados pessoais, ressalva os casos excepcionais previstos na lei, o n 4 remete para a lei a definio do conceito de dados pessoais para efeitos de registo informtico, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condies de acesso, constituio e utilizao por entidades pblicas e privadas e, finalmente, o n 6 atribui lei a definio do regime aplicvel aos fluxos de dados transfronteiras. Assim que no perodo seguinte entrada em vigor do texto constitucional de 1976 se multiplicaram as iniciativas, no reconhecimento da necessidade de densificao legislativa, considerando os riscos da ausncia de uma disciplina jurdica bastante no plano das liberdades individuais, riscos decorrentes "da prpria natureza da informao pessoal constante dos ficheiros, das condies de acesso e da difuso de bancos memorizados", para alm dos derivados da interconexo possvel entre bancos de dados nominativos, como reconheceu o prprio Conselho de Ministros, na Resoluo n 318/79, de 17 de Outubro (a Comisso Constitucional deu notcia dessa temtica quando se debruou em torno dautilizao de um nmero nacional de identificao - Parecer n 3/81, publicado nos Pareceres da Comisso Constitucional, 14 vol., Lisboa, 1983, pgs. 163 e segs.).

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Na legislao avulsa entretanto publicada, falta de enquadramento, ora se editaram diplomas que, na circunstncia, apelavam a disposies de salvaguarda (de que exemplo o artigo 10 do Decreto-Lei n 163/82, de 10 de Maio, que instituiu o sistema de informao para gesto de pessoal na funo pblica - SIGEP), ora proliferaram as disposies legais permitindo o acesso a informao de natureza pessoal, sob pretexto de alegadas excepcionalidades (vrios diplomas contendo normas deste tipo so indicados por J.A.Garcia Marques no seu trabalho "Legislar sobre proteco de dados pessoais em Portugal (do artigo 35 da Constituio Lei n 10/91, de 29 de Abril", publicado in Legislao, n 8, pgs. 37 e segs., maxime, pg. 41). No entanto, a lei sobre proteco de dados pessoais - a Lei n 10/91, de 29 de Abril - s viria a ser publicada posteriormente ao j citado acrdo do Tribunal Constitucional n 182/89, proferido em processo de fiscalizao de inconstitucionalidade por omisso, em que se deu por verificado o no cumprimento da Constituio por omisso da medida legislativa prevista no n 4 do artigo 35, necessria para se tornar exequvel a garantia constante do n 2 do mesmo artigo. A nova lei - que seria alterada pela Lei n 28/94, de 29 de Agosto - procurou rodear de mecanismos garantsticos o tratamento de dados e os bancos de dados pessoais, de particular sensibilidade, aplicando-se constituio e manuteno de ficheiros automatizados, de modo que o uso da informticase processe, como diz o seu artigo 1, de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada e familiar e pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado. E, para o efeito, inspirou-se no modelo francs da Comission Nationale de l'Informatique et des Liberts (CNIL) para criar uma entidade pblica independente com poderes de autoridade, a funcionar junto da Assembleia da Repblica, a Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI), com a atribuio genrica de controlo do processamento automtico de dados pessoais, "em
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rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituio e na lei", nos termos do n 1 do artigo 4. Poder dizer-se que o diploma, porventura ainda pontualmente pouco denso (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pg. 218), assegurou maior proteco excessiva "transparncia" a que os cidados se encontravam expostos perante o desenvolvimento das tcnicas informticas. Basta reflectir, no limiar do vasto conjunto de problemas que se colocam na rea em que se pretende legislar, permitirem hoje a tecnologia microinformtica e o desenvolvimento das redes de interconexo uma organizao de informao e concentrao de dados em reduzido espao, aberto a triagens sucessivas que, em ltima instncia, identificam o doente, mesmo ignorando-lhe o nome (cfr., v.g., Liliane Dusserre et alia,L'Information Mdicale, L'Ordinateur et La Loi, 1996, pg. 25). 1.2.- No estando em causa, obviamente, neste momento, ajuizar da constitucionalidade da Lei n 10/91, o certo que se torna indispensvel abordar alguns dos problemas que o diploma suscita, pois no s o decreto do Governo o convoca expressamente, como evidente a imbricao existente entre os dois textos. Assim que o artigo 11 da Lei n 10/91 - integrado no captulo relativo ao processamento automatizado de dados pessoais - ao proibir o tratamento automatizado desses dados, estabelece dois grupos de dados diferenciados pela sua maior ou menor "sensibilidade", seguindo, alis, quase pari passu o n 3 do artigo 35 da CR: no grupo da alnea a) catalogam-se as referncias aos dados conhecidos por "pessoalssimos", ncleo duro mais sensvel, e que so os mencionados no n 3 do artigo 35 da CR, acrescido dos de origem tnica, vindos do grupo seguinte com as alteraes introduzidas pela Lei n 28/94 (o projecto de reviso constitucional n 3/VII, apresentado pelo Partido Socialista, prev a "constitucionalizao" desse tipo de dados, por adio quele n 3: cfr. Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 17 de Maro de 1996, pg. 484-[17]); no campo da alnea b) enunciam-se as

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condenaes em processo criminal, suspeitas de actividades ilcitas, estado de sade e situao patrimonial e financeira. A proibio relativa aos primeiros no , no entanto, absoluta, na medida em que no impede o tratamento para fins de investigao ou de estatstica, desde que sejam inidentificveis as pessoas a que respeitem; j para os dados pessoais do segundo grupo pode o seu tratamento automatizado ser efectuado, diz-nos o n 3 do preceito, "observadas as condies previstas no artigo 17", enquanto relativamente aos demais dados pessoais pode o tratamento realizar-se por entidades pblicas e privadas, "com observncia das disposies da presente lei e prvia comunicao CNPDPI dos elementos previstos no artigo 18" (que so os que devem constar da instruo do pedido de parecer ou de autorizao). Por sua vez, o n 1 do artigo 17 preceitua que o tratamento automatizado dos dados pessoais de nvel intermdio - os da alnea b) - pode ser efectuado por servios pblicos, "com garantias de no discriminao, nos termos autorizados por lei especial, com prvio parecer da CNPDPI". Algumas interrogaes proporciona, no entanto, a articulao do artigo 17 com o artigo 11 e uma delas, que nos toca, formulou-a assim um autor: "a regularizao dos ficheiros j existentes contendo dados pessoais dos tipos referidos na alnea b) do n 1 do artigo 11 dever fazer-se por lei nos termos do n 1 do artigo 17 ou por regulamento, conforme o disposto no n 1 do artigo 44?" (cfr. Garcia Marques, ob.cit., in Legislao, n 8, pg. 51). Na altura, regia ainda a primitiva verso deste preceito, estabelecendo, como disposio transitria, um prazo de seis meses para os responsveis pelos servios pblicos de ficheiros automatizados, bases ou bancos de dados pessoais preparem um projecto de regulamentao, devendo o Governo apreciar as propostas e publicar, no prazo de um ano, decreto regulamentar de execuo da Lei n 10/91. A disposio "cau", naturalmente, na nova redaco da Lei n 28/94.

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problemtico, no entanto, o sentido a dar expresso lei especialutilizada no preceito. Assim, tendo em conta a natureza sensvel dos dados pessoais em causa, a adopo de lei, em sentido formal (ou decreto-lei autorizado) parece a J.A. Garcia Marques (loc.cit.) o meio mais seguro para garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias individuais (problema a que j aludira no trabalho "A Lei n 10/91, de 29 de Abril: Lei de Proteco de Dados Pessoais Face Informtica" in Documentao e Direito Comparado, n 47/48, 1991, pgs. 381 e segs., maxime pg. 418), opinio essa partilhada por Paula Lobato de Faria (Donnes Gentiques Informatises - Un Nouveau Dfi la Protection de Droit la Confidentialit des Donnes Personnelles de Sant, tese apresentada para obteno do doutoramento em Direito da Sade na Universit Montesquieu - Bordeaux IV, Bordeaux - Lisbonne, 1996, pgs. 469 e segs.). Como quer que seja, nesta norma que o decreto do Governo se ancora. 2.- O artigo 11 da Lei n 10/91 distingue, como vimos, os dados pessoais referentes vida privada, de tratamento automatizado proibido, salvo o disposto no seu n 2, dos dados pessoais referentes ao estado de sade, dependendo o tratamento destes de autorizao por lei especial, obtido o prvio parecer da CNPDPI. 2.1.- O parmetro aferidor da constitucionalidade orgnica do presente decreto no , porm, aquele preceito, nem to pouco o artigo 17 do mesmo diploma (articulado quer com o artigo 11, quer com os artigos que se lhe seguem, includos no captulo IV da Lei n 10/91) mas sim o artigo 35 da CR, ao proibir a utilizao da informtica para tratamento de dados referentes vida privada, combinadamente com a alnea b) do n 1 do artigo 168 da Lei Fundamental. A esta luz, h-de dizer-se que se o n 4 daquele artigo 35 atribui lei a definio do conceito de dados pessoais para efeitos de registo informtico, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condies de acesso,

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constituio e utilizao por entidades pblicas e privadas, a lei, por sua vez - isto , a Lei n 10/91 - com o grau de liberdade de conformao que o n 3 do mesmo artigo lhe consente, devolveu a respectiva concretizao para a lei especial aludida no n 1 do seu artigo 17, que conter as indicaes obrigatrias constantes do artigo 19. Uma vez que nos situamos em matria de direitos, liberdades e garantias, coloca-se, assim, a questo de saber em que medida pode o legislador parlamentar confiar tarefas de normao ao Governo ainda que revestido de funes legiferantes. O Primeiro-Ministro, face reserva de lei parlamentar, defende que para uma tutela eficaz da disciplina jurdica da utilizao da informtica em tratamento de dados pessoais, ter essa disciplina de ser "traada adaptadamente a cada tipo concreto de informatizao". Sem prejuzo de se reconhecer a natureza estritamente tcnica de parte da matria, surpreende-se no discurso argumentativo uma como que "subvalorizao" da medida legislativa, tomando-se o decreto como mera regulamentao das disposies genricas contidas na Lei n 10/91 - e, assim, a razo de ser da invocao do seu artigo 17 - no sendo mais do que "mera execuo ou pormenorizao de disciplina contida em lei anterior". No sendo a Lei n 10/91, formalmente, uma lei de autorizao legislativa, nem contendo todos os elementos exigidos por tal tipo de lei, a presente iniciativa do Governo, atravs de decreto-lei no autorizado, sempre integraria matria de reserva de lei parlamentar. Por isso que, concordandose com o Primeiro-Ministro na necessidade de se criar uma disciplina adaptada a cada modelo de informatizao novo, j no se aceita que, tendo em conta a lei vigente, se ache traado o quadro legal suficiente para circunscrever a utilizao da informtica para tratamento de dados pessoais sobre a vida privada, de tal modo que o decreto se limite "a explicitar o alcance concreto do condicionalismo legal relativo medida em que a vida

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privada pode ser exposta ao poder invasivo da utilizao informtica", como consta da resposta daquela entidade. Entende-se, assim, que uma iniciativa legislativa em rea de reserva da Assembleia da Repblica, como a respeitante a direitos, liberdades e garantias, s pode ter lugar por via parlamentar ou parlamentarmente autorizada (cfr. a este propsito, v.g., o acrdo deste Tribunal n 74/84, publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 11 de Setembro de 1984). Na verdade, muito embora no artigo 19 da Lei n 10/91 se elenquem as indicaes que devem constar da "lei especial" a que se refere o n 1 do artigo 17, o certo que esse diploma omisso no tocante ao "como" da respectiva concretizao e esta no pode, seguramente, deixar de constar, igualmente, de lei, no apontado sentido de expresso da reserva parlamentar No caso vertente, o decreto, independentemente de conter ou no as indicaes obrigatrias constantes do artigo 19 da Lei n 10/91, no pode assumir-se como a "lei especial" a que se refere o n 1 do artigo 17 do mesmo diploma, sob pena de as suas normas constitutivas do tratamento automatizado dos ficheiros oncolgicos, no meramente organizatrias nem estritamente tcnicas, serem organicamente inconstitucionais, por violao da alnea b) do n 1 do artigo 168 da CR, consequencialmente o sendo as demais porque, contrariamente ao que ocorre, em princpio, no domnio da fiscalizao preventiva, no h, aqui, devoluo ao rgo que aprovou o diploma para efeitos de expurgo ou reformulao das normas consideradas inconstitucionais nos termos do artigo 279 da CR (cfr. o acrdo deste Tribunal n 285/92, publicado no Dirio da Repblica, I Srie-A, de 17 de Agosto de 1992). 2.2.- Mesmo que assim se no entendesse, sempre se chegaria a idntico juzo de inconstitucionalidade no contexto da vida privada, primordialmente focado pelo Presidente da Repblica. Considerando mostrar-se polmica uma conceituao, falta de definio legal, de vida privada, recorre-se jurisprudncia do Tribunal

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Constitucional, verificando-se que este, em acrdos como os ns. 128/92 e 319/95, publicados no Dirio da Repblica, II Srie, de 24 de Julho de 1992 e 2 de Novembro de 1995, respectivamente, caracterizou o conceito como o direito a uma esfera prpria inviolvel, onde ningum deve poder penetrar sem autorizao do respectivo titular, constitucionalmente consagrado no n 1 do artigo 26 da CR. No mbito desse espao prprio inviolvel engloba-se a vida pessoal, a vida familiar, a relao com outras esferas de privacidade (v.g. a amizade), o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o lar ou domiclio) e, bem assim, os meios de expresso e de comunicao privados (a correspondncia, o telefone, as conversas orais, etc.). No acrdo n 456/93, publicado no Dirio da Repblica, I Srie-A, de 9 de Setembro de 1993, considerou-se que, no mbito das aces de preveno policial a que se referia o diploma ento em apreciao preventiva de constitucionalidade, de modo como estavam concebidas desequilibravam desrazoavelmente a ponderao meio-fim inerente ao princpio da proporcionalidade, violando o disposto no artigo 26, n 1, da CR na medida em que exposta por tempo indeterminado e revelia de qualquer controlo judicirio ou jurisdicional a esfera pessoal ntima (Intimsphre) do cidado. Por sua vez, debruando-se sobre o segredo bancrio, o acrdo n 278/95, publicado no citado jornal oficial, II Srie, de 28 de Julho de 1995, ponderou-se que "est este Tribunal em condies de afirmar que a situao econmica do cidado, espelhada na sua conta bancria, incluindo as operaes activas e passivas nela registadas, faz parte do mbito de proteco do direito reserva da intimidade da vida privada condensado no artigo 26, n 1, da Constituio, surgindo o segredo bancriocomo um instrumento de garantia deste direito. De facto, numa poca histrica caracterizada pela generalidade das relaes bancrias, em que grande parte dos cidados adquire o estatuto de cliente bancrio, os elementos em poder dos estabelecimentos bancrios, respeitantes designadamente s contas de depsito e seus movimentos e s operaes bancrias, cambiais e
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financeiras, constituem uma dimenso essencial do direito reserva da intimidade da vida privada constitucionalmente garantido. Mas se a matria do segredo bancrio, ou seja, a proibio do acesso arbitrrio por parte de terceiros aos dados em poder dos estabelecimentos bancrios respeitantes s relaes bancrias com os seus clientes, constitui uma dimensodo direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, consagrado no artigo 26, n 1, da Constituio, ento imediatamente salta vista o vcio de inconstitucionalidade orgnica da norma da alnea e) do n 1 do artigo 57 do Decreto-Lei n 513-Z/79, de 27 de Dezembro, tal como foi interpretada pela deciso recorrida. Com efeito, estando-se perante uma matria respeitante a direitos, liberdades e garantias, a definio do contedo e alcance do segredo bancrio e, bem assim, das restries a que est sujeito devia constar de uma lei da Assembleia da Repblica ou de um decreto-lei alicerado em autorizao legislativa, nos termos dos artigos 167, alnea c), e 168 da verso originria da Constituio e do artigo 168, n 1, alnea b), da actual verso decorrente das 1 e 2 revises. Constando a norma aqui sub judicio - a qual configura inequivocamente uma restrio ao segredo bancrio, tal como definido nos artigos 78 e seguintes do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n 298/92, de 31 de Dezembro -, de um decretolei sem credencial parlamentar manifesta a sua inconstitucionalidade orgnica." Os exemplos adiantados permitem concluir que a jurisprudncia

constitucional portuguesa, independentemente de qualquer comprometimento com as teses sobre a matria existentes (colhe-se notcia actualizada delas em autores como Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, maxime, pgs. 316 e segs.; Paulo Mota Pinto, "O Direito Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada" in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXIX, 199, pgs. 479 e segs.; Ricardo Leite Pinto, "Liberdade de Imprensa e Vida Privada",in Revista da Ordem dos Advogados, ano 54-I, 1994, pgs. 111 e segs.; Rita

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Amaral Cabral, "O Direito Intimidade da Vida Privada (Breve reflexo acerca do artigo 80 do Cdigo Civil)", in - Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1993, pg. 373) tem-se orientado por coordenadas ponderadas balanceadamente, colmatando tanto quanto possvel, desse modo, no respeito pela dignidade e a dimenso individual da defesa da intimidade frente informtica, por um lado, e, por outro, no reconhecimento dos interesses sociais em jogo, a fractura que essa confrontao de interesses pode suscitar. No fundo, para intervir nessa relao tensional, a apontada jurisprudncia tem procurado que, nas relaes entre particulares e Estado se introduza a noo derespeito da vida privada, de modo que o Estado no afecte o direito ao segredo e liberdade da vida privada seno por via excepcional, para assegurar a proteco de outros valores que sejam superiores queles (cfr. Pierre Kayser - La Protection de la Vie Prive, 2 ed., 1990, pg. 7). Nesta linha, considera-se que o tratamento automatizado de dados relativos a doenas oncolgicas integra-se na esfera de privacidade dos doentes, interferindo, nessa medida, na definio do contedo de vida privada, matria respeitante a direitos, liberdades e garantias. Est-se perante um especfico campo de sade, particularmente sensvel, em que a informatizao dos respectivos dados de sade "no deve converter-se em mero armazenamento de informao relativa s coisas do homem mas constituir informao relativa ao prprio homem" (Paula Lobato de Faria, "Proteco Jurdica de Dados Mdicos Informatizados" in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1991, pg. 155). Neste plano, os dados de sade integram a categoria de dados relativos vida privada, tais como as informaes referentes origem tnica, vida familiar, vida sexual, condenaes em processo criminal, situao patrimonial e financeira (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pg. 218), fazem parte da vida privada de cada um (Paulo Mota Pinto, ob. cit., pg. 527). O que, no significando a extenso da reserva disciplina

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integral da matria relativa aos dados de sade, desse modo se impedindo sobre eles qualquer tratamento informatizado, no permite, no entanto, que o legislador sobre eles se pronuncie por via que no seja a de lei da Assembleia da Repblica ou de decreto-lei por esta autorizado. 2.3.- Deste modo, quer se entenda que no artigo 35 da CR se expressa o direito autodeterminao informacional - por exemplo, enquanto sntese de diversos poderes jurdicos da pessoa singular identificada ou identificvel relativamente recolha, processamento, acesso, utilizao, transmisso e divulgao de dados pessoais a seu respeito, na formulao de Rabindranath Capelo de Sousa, ob. cit., pg. 357, nota 883.b) - e mesmo para quem veja nele, mais restritamente, a configurao de um habeas data, quer se acentue a tnica da confidencialidade, em conexo com o direito reserva da intimidade da vida privada, com assento no n 1 do artigo 26 da CR, o certo que a falta de autorizao legislativa ferir de inconstitucionalidade o texto do decreto do Governo, se entrar em vigor, na forma pretendida. IV Em face do exposto o Tribunal Constitucional decide: - pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas do decreto registado na Presidncia do Conselho de Ministros sob o n 110/97, por violao do disposto na alnea b) do n 1 do artigo 168, com referncia ao artigo 35, ambos da Constituio da Repblica. Lisboa, 7 de Maio de 1997 Alberto Tavares da Costa Jos de Sousa e Brito Armindo Ribeiro Mendes Messias Bento Guilherme da Fonseca

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Maria da Assuno Esteves Vtor Nunes de Almeida Fernando Alves Correia Lus Nunes de Almeida Maria Fernanda Palma Bravo Serra Antero Alves Monteiro Diniz Jos Manuel Cardoso da Costa

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