Anlisis de Derechos y Garantas, La ley del ms Dbil

Luigi Ferrajoli

En sta obra DERECHOS Y GARANTAS, LA LEY DEL MS DBIL del autor Luigi Ferrajoli, se aprecia que plasma su Teora Garantista de manera breve y sencilla enfocndose al mbito constitucional; su Teora General abre la posibilidad de resolver los principales y complicados problemas de la legitimacin, legalidad, existencia, vigencia, validez y efectividad del derecho. Para lograr su objetivo el autor crea sus propias herramientas metodolgicas y se fundamenta en principios filosficos. Aqu el Dr. Ferrajoli maneja una metodologa que tiene como finalidad el entendimiento claro y preciso de cada uno de los conceptos que l toca, partiremos entonces con la significacin de GARANTA: es una expresin de lxico jurdico con la que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. En su sentido original, el trmino es ms restringido, en el lenguaje de los civilistas, es un tipo de instituto, derivado del derecho romano, dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales, de aqu se distinguen dos clases de garantas, las garantas reales: prenda e hipoteca, y las garantas personales: fianza y aval. En el mismo sentido se deber de distinguir entre garantas positivas y garantas negativas, segn resulte positiva o negativa la expectativa garantizada. Las garantas positivas consistirn en la obligacin de la comisin, las garantas negativas en la obligacin de la omisin, por otra parte, tambin es importante distinguir las garantas primarias o sustanciales las cuales sern las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados y a las garantas secundarias o jurisdiccionales a las obligaciones, por parte de los rganos judiciales de aplicar la sancin o declarar la nulidad cuando se constaten en el primer caso actos ilcitos y en el segundo actos no validos que violen los derechos subjetivos y con ellos sus correspondientes garantas. La ampliacin del significado del trmino GARANTAS y la introduccin del trmino GARANTISMO es para referirse a las tcnicas de tutela de los derechos fundamentales, sin embargo, existen diversos tipos de garantismo, el GARANTISMO PATRIMONIAL que ser el sistema de garantas destinado a tutelar la propiedad, el garantismo liberal y especficamente penal, el cual se refiere a las tcnicas de defensa de los derechos de libertad, en primer termino el de la libertad personal, frente a las intervenciones arbitrarias de tipo judicial y policial; el GARANTISMO SOCIAL, es el conjunto de garantas dirigidas a la satisfaccin de los derechos sociales, como el derecho a la salud, la educacin, al trabajo; el garantismo internacional es el conjunto de garantas

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adecuadas para tutelar los derechos humanos establecidos en las declaraciones y convenciones internacionales. Por lo tanto, en sentido lato sensu, el GARANTISMO ser el conjunto de limites y vnculos impuestos a todos los poderes pblicos y privados, polticos y econmicos, en el plano estatal y en el internacional, mediante los que se tutelan, a travs de su sometimiento a la ley y en concreto a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes pblicos, como las esferas pblicas frente a los poderes privados. De igual forma se deber de entender por derechos fundamentales, aquellos derechos universales, indisponibles e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurdicas a todos en cuanto a personas, ciudadanos o capaces de obrar, ya se trate de derechos negativos, como los derechos de libertad a los que les corresponden prohibiciones de lesionar, o de derechos positivos, como los derechos sociales, a los que les corresponde la obligaciones de prestacin por parte de los poderes pblicos. Ahora bien siguiendo con la resea de la obra en comento, partiremos con el tema acerca de la existencia de una crisis del derecho y de la razn jurdica en los pases, incluso, de democracia "avanzada", la que se refleja, por una parte, en la ausencia o ineficacia de controles legales a los poderes pblicos y, por la otra, en la falta de adecuacin del Estado de derecho a las funciones del Welfare State,1 que se manifiesta en la inflacin legislativa por la presin de los intereses sectoriales y corporativos, la prdida de generalidad y abstraccin de las leyes, la creciente produccin de leyes-acto, as como el proceso de descodificacin y desarrollo de una legislacin fragmentaria bajo el signo de la emergencia y la excepcin, incluso en materia penal , que trae como consecuencia el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflacin normativa y, sobre todo, la falta de elaboracin de un sistema de garantas de los derechos sociales; el sistema de las garantas tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efecto, no solo un factor de ineficacia de los derechos , sino el terreno ms fecundo para la corrupcin y el arbitrio. Tambin se hace referencia al proceso de integracin mundial y especficamente al europeo, que desplaza los centros de decisin reservados a las soberanas estatales, tratndose de materia militar, poltica monetaria y polticas sociales. Esta crisis del derecho, en sus tres vertientes, se traduce, a fin
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Es un concepto de las ciencias polticas y econmicas con el que se designa a una propuesta poltica o modelo general del Estado y de la organizacin social, segn la cual el Estado provee ciertos servicios o garantas sociales a la totalidad de los habitantes de un pas.

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de cuentas, en una crisis de la democracia, pues equivale a una crisis de legalidad, lo que da lugar a crisis en la soberana popular y en el modelo de Estado de derecho, en especfico a una crisis de la misma capacidad regulativa del derecho. Para el autor el logro ms importante del derecho contemporneo es la regulacin jurdica del derecho positivo mismo, no slo en cuanto a las formas de produccin, sino tambin por lo que se refiere a los contenidos producidos, en la actualidad, el derecho contemporneo no programa slo sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento de leyes, sino tambin sus contenidos sustanciales, los cuales se vinculan normativamente a los principios y valores reconocidos constitucionalmente, a travs de tcnicas de garanta elaborados por la ciencia jurdica. La legalidad positiva o formal en el Estado constitucional ha cambiado de naturaleza: no es slo condicionante, sino que est, a su vez, condicionada por vnculos jurdicos no slo formales, sino tambin sustanciales, al establecerse valores tico-polticos como igualdad, dignidad de las personas y derechos fundamentales, que constituyen el contenido sustancial del derecho producido y, por ende, en condiciones de validez. Para el maestro Ferrajoli, el paradigma del Estado constitucional de derecho, o sea el modelo garantista, no es otra cosa que esta doble sujecin de derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo, la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial o, si se quiere la racionalidad formal y la racionalidad material. Asimismo, postula la diferencia entre democracia formal y sustancial, caracterizando los derechos fundamentales como universales e indisponibles, as como inalienables, por lo que quedan sustrados del mercado y de la decisin poltica. La democracia formal indica el quin y el cmo de las decisiones, en tanto, que la democracia sustancial, qu debe ser decidido y qu no puede serlo. Para el autor sta nueva estructura del Estado constitucional de derecho es la inevitable existencia, en mayor o menor grado, de ineficacia debida a antinomias y lagunas; las primeras por incoherencia de normas, las segundas por falta de plenitud, segn se trate de derechos de libertad o sociales. Los vicios de la incoherencia y falta de plenitud, paradjicamente muestran al Estado constitucional de derecho en oposicin al Estado absoluto, en el que toda norma vigente es vlida sin importar su contenido. Las antinomias y lagunas pueden reducirse dentro de ciertos lmites mediante las garantas, que no son otra cosa

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que las tcnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad. La interpretacin judicial de la ley es siempre un juicio respecto de la ley misma; el juzgador tiene la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, es decir, aqullos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por stas. Por otra parte, se enfatiza en la urgencia de tomar en serio los derechos declarados solemnemente en documentos internacionales. Insiste en que existe una diferencia entre los derechos fundamentales del hombre de los derechos de ciudadana, que si bien antes representaban inclusin o igualacin, ahora son excluyentes y discriminatorios. Que sirven para evitar la molesta inmigracin a los pases desarrollados. El autor propone la creacin de una Constitucin europea, y que esto solo sera posible si el continente se unifica e integra jurdicamente, ayudado claro con el proceso constituyente no solo de la clase poltica, sino abierto a la aportacin de los juristas, orientado a la salvaguardia y la garanta de los valores democrticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, derechos al medio ambiente y similares, depende esencialmente de la cultura jurdica y politolgica que llegue a superar la antinomia entre derechos del hombre y derechos del ciudadano, que atormenta desde siempre la historia de los derechos fundamentales, y que estos sean finalmente garantizados, en otras palabras propone como punto central un constitucionalismo mundial, en el cual los derechos humanos sean universales, transformando las limitaciones impuestas por la ciudadana a los derechos de personalidad, circulacin y residencia. Por lo que respecta al segundo capitulo referente a los derechos fundamentales tenemos que Ferrajoli los define formalmente como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, son UNIVERSALES, INDISPONIBLES, GENERALES Y ABSTRACTOS. Universales, respecto a la titularidad del derecho, indisponibles en tanto no se consideran alienables ni expropiables y generales y abstractos en cuanto a las normas. Esta concepcin ferrajoliana considera a los derechos humanos dentro de los derechos fundamentales, como los derechos primarios o sustanciales de las personas y que conciernen indistintamente a todos los seres humanos. La diferencia que sostiene Ferrajoli entre los derechos fundamentales y

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los patrimoniales es que para el autor los derechos fundamentales, son los derechos de libertad como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos polticos y los derechos sociales, son derechos universales, en el sentido lgico de la cuantificacin universal de la clase de los sujetos que son sus titulares, por otro lado los derechos patrimoniales, del derecho de propiedad a los dems reales y tambin los derechos de crdito, son derechos singulares en el sentido lgico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares, como en la copropiedad) con exclusin de todos los dems y que como se dijera con anterioridad son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalsimos. Sin embargo, los derechos patrimoniales, de la propiedad privada a los derechos de crdito, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables, se acumulan, permanecen invariables; el bien patrimonial, se adquiere se cambia y se vende y en contra posicin las libertades no se cambian ni se acumulan. El tercer capitulado corresponde al tema Igualdad y Diferencia en ste distingue las diferencias que ligan a la igualdad de las desigualdades y discriminaciones, aborda lo relativo a las diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las mujeres, especialmente lo relativo al derecho a la autodeterminacin en materia de maternidad, en este apartado Ferrajolli realiza un anlisis entre la igualdad como norma y deferencia como hecho, pues enfatiza mucho en las garantas en donde las denomina garantas sexuadas, explica su concepcin jurdica de igualdad en donde lo correlaciona con otro trmino: la diferencia. De esta correlacin, surgen cuatro modelos: la indiferencia jurdica de las diferencias; la diferencia jurdica de las diferencias; la homologacin jurdica de las diferencias y, finalmente, la valoracin jurdica de las diferencias. El primero, es decir, el de la indiferencia jurdica de las diferencias es un modelo que descansa en la actitud de ignorar las diferencias y dejar que ellas se desarrollen libremente en una sociedad. El segundo modelo, la diferencia jurdica de las diferencias, valoriza las diferencias para crear ciudadanos de primera y segunda categora. Beneficia a ciertas personas pero excluye a otras. El tercero, homologacin jurdica de las diferencias, anula las diferencias, con la bandera de la igualdad pero en realidad lo que hace es imponer una exclusiva identidad como imperativo normativo. Finalmente, el cuarto modelo, valoracin jurdica de las diferencias, se constituyen gracias al principio de los derechos fundamentales. En este modelo, las diferencias no son ignoradas, por el contrario se protege al ms dbil frente al ms fuerte para evitar abusos. Por otra parte, no discrimina o

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privilegia las diferencias simplemente las compensa, compensacin que trae consigo el respeto a los valores individuales y a la diferencia de cada persona. Ahora bien, respecto a los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, aqu plantea el problema que ha surgido en la doctrina en donde se seala a la ciudadana como presupuesto del conjunto de derechos fundamentales, operando sta como factor de exclusin, analiza el concepto de ciudadana de T.H. Marshall, en contraposicin con otros juristas, por lo que el primero se refiere al status al que se asocian ex lege todos los derechos, tanto los civiles como los polticos y los sociales. De igual forma toca lo relativo a las garantas constitucionales, en tres diferentes vertientes, por un lado las garantas de los derechos sociales, el grado de operatividad de las garantas en relacin con la transformacin sufrida en las formas y sedes donde se producen violaciones a los derechos fundamentales, y la crisis de la funcin de garanta desempeada por la ciudadana en el interior de los ordenamientos estatales. La propuesta de Ferrajoli consiste en que en nuestros das no se pueden reducir los derechos del hombre a los derechos del ciudadano por consistir estos ltimos en un factor de exclusin y desigualdad. La ciudadana contradice la universalidad de los derechos reconocidos en Constituciones estatales, declaraciones y pactos internacionales. En el ltimo capitulo referente a la soberana en el mundo moderno, el autor lo estudia bajo tres hiptesis de trabajo: el origen ius naturalista de la idea de soberana, los itinerarios divergentes de la soberana interna y externa en la era liberal y la crisis actual de la soberana; en ste ltimo punto el autor plantea la existencia de una oposicin irresoluble entre soberana y derecho, demostrando como han cado los presupuestos y caracteres de la soberana tanto externa como interna, dando paso en su lugar a un sistema de normas internacionales y a un Estado Constitucional de derecho, respectivamente, analiza el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas, la crisis del estado nacional y la posibilidad de un constitucionalismo de derecho internacional, que mediante la dotacin de garantas jurdicas suficientes permitirn dar efectividad a los derechos fundamentales, asimismo propone una reestructuracin a la Corte Internacional de Justicia de la Haya . Del presente anlisis se puede apreciar cmo el autor concibe el sistema de garantas que no es otra cosa que su modelo garantista, adems, introduce un cambio estructural en la aplicacin del derecho y en la concepcin de la democracia, traducindose en una necesidad apremiante en el mbito jurdico

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nacional de la sujecin de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el conferido a las decisiones, por consiguiente, todo aquel que tenga en sus manos las decisiones de las libertades de los individuos, siendo el caso de Jueces y Magistrados es de real importancia tener siempre presente las Tesis del Maestro Luigi Ferrajolli, adems considera que es de vital importancia garantizar un pleno multiculturalismo y los derechos que protejan a los dbiles frente al mas fuerte, el Estado no slo debe de garantizar los derechos fundamentales frente a lo pblico sino tambin frente a lo privado, incluyendo los derechos sociales y el marco de derecho internacional, para as combatir la crisis del constitucionalismo frente a una globalizacin sin reglas ni controles que acentan las diferencias entre las personas, su defensa es necesaria para la paz. Por otro lado y despus de haber hecho un anlisis de los conceptos ferralobianos derechos y garantas, teora garantista, as como haber sobreabundado en lo relativo a los derechos fundamentales y que stos debern de ser garantizados por el Estado podremos observar la relacin e influencia que ha tenido en nuestro marco normativo sta doctrina, por lo tanto, es menester abordar en el presente trabajo de manera sinttica, la reforma que nuestro Estado mexicano public en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011, en lo que se refiere a los derechos humanos, lo que conllev a que se hicieran reformas y adiciones a los artculos 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102, 105 de la Constitucin Federal, adems de que la reforma trae aparejados nueve artculos transitorios. Nuestro texto constitucional denominaba antes de la reforma a su primer capitulo, de las Garantas Individuales ahora Derechos Humanos y sus Garantas, en el artculo 1 prrafo primero cambia el trmino de individuo por el de persona, incorpora el reconocimiento del goce de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales reconocidos por Mxico as como las garantas para su proteccin. Adiciona dos nuevos prrafos, el segundo y el tercero, el segundo, incorpora la interpretacin de las normas relativas a derechos humanos bajo el principio pro personae, el tercero, establece las obligaciones a cargo de todas las autoridades de respeto, proteccin y reparacin de violaciones a los derechos humanos bajo los principios de: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, el prrafo quinto, antes tercero seala ahora de manera explcita la prohibicin de no discriminacin por motivo de preferencias sexuales de las personas; de lo cual se puede observar que la reforma constitucional aborda diferentes tpicos importantes, sin embargo, todos estn relacionados con el respeto irrestricto a los derechos humanos, a los derechos fundamentales, esta determinacin sita a Mxico a la vanguardia por lo que se refiere a la proteccin y tutela de los derechos tanto de sus habitantes como de los

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extranjeros que transitan por nuestro territorio, por otro lado, es de vital importancia que se conozca y difunda esta reforma para evitar tantas y tantas violaciones a la dignidad de las personas, y mas ahora que pasamos por una crisis de inseguridad, en donde las fuerzas armadas estn invadiendo nuestra calles y por si fuera poco la condena al Estado mexicano por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la deficiente tutela de los derechos humanos.