You are on page 1of 75

Drept social european – note de curs I.

Considerații introductive Dreptul social european constituie o materie care se află la intersec ția a mai multor discipline juridice, identificarea obiectului său de studiu prezentând o serie de provocări. În analiza drepturilor sociale trebuie să găsim răspunsul la întrebarea ce considerăm a fi un drept social? Chiar și în cadrul științelor juridice, o serie de ramuri de drept tratează drepturile sociale iar abordările sunt din perspective diferite, în raport cu func ția pe care o îndeplinește dreptul supus analizei. Dreptul social are o componentă diferită în funcție de nivelul național sau internațional al subiectului. La nivel național, unele state acordă o interpretare mai largă dreptului social incluzând domenii cum ar fi: sistemul asigurărilor sociale, sistemul public și privat de pensii, sistemul asigurărilor de sănătate, dreptul la ajutorul de șomaj, dreptul la reconversie profesională etc.1 La nivel internațional și regional, dreptul social se limitează la normele juridice în materia muncii și securității sociale, fiind tratată de unii autori ca parte a dreptului internațional al muncii. Normele juridice de drept internațional sunt adoptate de organziații internaționale la nivel global și regional. Din perspectiva dreptului social european distingem între următorele organizații:  la nivel global:  Organizația Națiunilor Unite și structura specializată a acesteia  Organizația Internațională a Muncii (OIM)

 la nivel regional – european –  Consiliul Europei  Uniunea Europeană

1

Dr. Rab, Henriett, A nyugdibiztositasi ellatasok fenntarthatosaganak jogi garanciai – Garan țiile juridice ale sustenabilității serviciilor de asigurări de pensii (n. trad.), Teză de doctorat, Universitatea de stat din Miskolc – Facultatea de Științe Juridice - Școala Doctorală Deak Ferenc, pag. 2, 2010

1

 reglementări la nivelul statelor – convenții și tratate bilaterale. Dreptul social european cuprinde totalitatea normelor juridice adoptate de organismele regionale și globale (Consiliul Europei, Uniunea Europeană, O.I.M.) în materia muncii și securității sociale, care reglementează raporturile juridice individuale și colective de muncă, securitate socială, precum și mijloace juridice instituționalizate de protecție și integrare socială a lucrătorilor în Europa. adoptate de organismele regionale europene Vom trata în continuare aceste norme juridice din perspectiva izvoarelor de drept identificate prin sistemul de protecție asigurat de orgazațiile internaționale. Protecția socială la nivelul ONU Carta Națiunilor Unite – 26 iunie 1945 San Francisco Respectul drepturilor omului și a libertăților fundamentale a reprezentat scopul principal al statelor semnatare a Cartei Națiunilor Unite (art. 1 pct. 3). Art. 55 și 56 din Cartă stabilesc obligațiile rezultate din scopul principal. Astfel, art. 55 prevede următoarele: “În scopul de a crea condițiile de stabilitate și bunăstare necesare unor rela ții pa șnice și prietenești între națiuni, întemeiate pe respectarea principiului egalității în drepturi a popoarelor și al dreptului lor de a dispune de ele însele, Na țiunile Unite vor promova:  ridicarea nivelului de trai, deplina folosire a forței de muncă și condiții de progre și dezvoltare economică și socială;  rezolvarea problemelor internaționale în domeniile economic, social, al sănătății și al altor probleme conexe; cooperarea internațională în domeniile culturii și învățământului;  respectarea universală și efectivă a drepturilor omului și libertăților fundamentale pentru toți, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie.„ Art. 56 al Cartei precizează că “toți Membrii se obligă să întreprindă acțiuni în

2

comun și separat, în cooperare cu Organizația, pentru realizarea scopurilor enunțate în Articolul 55„2 Adunarea Generală a ONU, respectiv Consiliul Economic și Social, dispun de competențe limitate în respectarea art. 55 și art. 66 a Cartei Na țiunilor Unite, având posibilitatea să emită doar hotărâri cu caracter de recomandare și nu obligatorii. Această stare de fapt se explică prin faptul că în 1944 la momentul de elaborare a Cartei, nicio putere globală nu a respectat pe deplin drepturile fundamentale ale omului: Marea Britanie și Franța fiind încă puteri coloniale, în statele din sud al SUA erau în vigoare legi rasiale și segregaționiste iar în Uniunea Sovietică exista o dictatură comunistă.3 Declarația Universală a Drepturilor Omului – 10 decembrie 1948 Declarația nu are regimul juridic al unui tratat internațional, deci nu dispune de for ță juridică obligatorie, totuși statele semnatare, organizațiile interna ționale și actorii din sfera drepturilor omului fac trimitere la prevederile declarației ca la un izvor de drept scris ce reprezintă valorile comune ale umanității, având relevanță în fundamentarea deciziilor juridice și politice, respectiv în soluționarea spețelor. Declarația Universală a Drepturilor Omului consacră dreptul la securitate socială, dreptul la muncă, dreptul plată egală pentru muncă egală, dreptul la odihnă, la sănătate, la un nivel de trai decent și la condiții de muncă decente.4 Convenția internațională cu privire la drepturile economice, sociale și culturale5 Adoptată de Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la 16 decembrie 1966, Convenția privind drepturile economice, sociale și culturale a fost adoptată ca un instrument juridic în compensație la Pactul Internațional privind Drepturile Civile și Politice6. Soluția a exprimat lupta ideologică dintre cele două blocuri, est și vest.
2 3

a se vedea http://www.onuinfo.ro/documente_fundamentale/carta_natiunilor_unite/ Juhasz, Gabor, Tausz, Katalin, Szocialis Jog – Drept Social, 2012 Hungarian Edition, EITE TaTK, pag. 8 4 a se vedea http://www.un.org/en/documents/udhr/ 5 România a ratificat Pactul la 31 octombrie 1974 prin Decretul nr. 212, publicat în „Buletinul Oficial al României, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974. 6 Adoptat și deschis spre semnare de Adunarea generală a Na țiunilor Unite la 16 decembrie 1966. Intrat în vigoare la 23 martie 1976, cf. art. 49, pentru toate dispozițiile cu exceptia ̧ celor de la art. 41; la 28 martie pentru dispozițiile de la art. 41. România a ratificat Pactul la 31 octombrie 1974 prin Decretul nr. 212, publicat în „Buletinul Oficial al României, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

3

Cele două documente au regimul juridic al unor convenții internaționale multilaterale și au intrat în vigoare după ratificarea lor de către cel puțin 35 de state (condi ție îndeplinită la un deceniu de la deschiderea spre semnare). Deși dispun de forță juridică obligatorie pentru statele semnatare, obligarea statelor spre implementare este dificilă din cauză mecanismului complex de control. Pactul privind drepturile economice, sociale și culturale definește conținutul drepurilor și stabilește măsuri de implementare a lor. Procesul de control al implementării Pactului de către statele semnatare este dificil de stabilit, acesta stipulând la art. 2 alin. (1) că statele vor asigura exercitarea drepturilor recunoscute în mod treptat și în funcție de resursele pe care le au la dispozi ție. Astfel se explică de ce ONU nu a înființat niciun organism individual sau interstatal de petiționare pentru controlul impelmentării prevederilor Pactului. Statele semnatare au obligația să depună rapoarte periodice privind măsurile adoptate și progresele realizate, rapoarte înregistrate la Secretarul General ONU, care le transmite mai departe Consiliului Economic și Social, respectiv altor organisme specializate. După analiza raportului, Consiliul Ecomomic și Social înaintează o recomandare Adunării Generala a ONU.7 Standarde minime ale Organizației Internaționale a Muncii (OIM) International Labor Organization – ILO a fost înființată în ca organism de specialitate a ONU în 1919, ca parte a tratatelor de pace, considerându-se că “o pace universală și durabilă poate fi construită doar pe fundamentul unei echități sociale„. Dispunând de competențe limitate între cele două războaie mondiale, a 26. Adunare Generală a OIM din 1944 și-a extins comptențele, interpretând într-un sens larg noțiunea de angajator, propunându-și totodată garantarea protecției unei securități sociale. Scopul principal al OIM a fost elaborarea unor standarde minime internaționale privind securitatea socială publicate sub formă de convenții obligatorii pentru statele semnatare și sub formă de recomandări pentru cele care au ales să nu ratifice convențiile.8 Convenția nr. 102/1952 a O.I.M. Convenție privind normele minime de

7 8

Juhasz, Gabor, Tausz, Katalin, op. cit., pag. 10. Juhasz, Gabor, Tausz, Katalin, op. cit., pag.11.

4

securitate socială9 Convenția nr. 102/1952 a O.I.M. a reprezentat un nou capitol în domeniul securității sociale, consacrând un sistem flexibil și larg în al riscurilor prin stabilirea unor standarde minime în domeniu. Domeniil protejate prin standarde minime sunt:  ingrijirea medicală;  îndemnizația de boală;  prestații de bătrânețe;  prestații în caz de accidente de muncă și boli profesionale;  prestații familiale;  prestații de maternitate, etc. România nu s-a angajat în privința obligațiilor ce decurg din Convenția nr. 102/1952 a O.I.M. pentru prestații de șomaj, prestații de invaliditate și prestații de urmași. Standardele minime sunt create având în vedere cirmustanțele fiecărui stat, astfel încât stabilirea nivelului de servicii revine legiuitorului statului membru. Sistemul este flexibil și în privința modalității de ratificare, fiind suficiente pentru început ratificarea a cel puțin 3 riscuri din cele 9, cu condiția ca cel puțin un risc să facă parte din cele principale prevăzute de convenție, care sunt: prestații pentru invaliditate, accidente și boli profesionale, prestații pentru aparținători, respectiv ajutorul de șomaj. Implementarea Convenției în forma ratificată de statele membre se monitorizează prin rapoarte periodice analizate de experți independenți, eventualele observații fiind dezbătute cu guvernul statului în cauză, constatările astfel formulate se supun dezbaterii publice în fața unei comisii tripatite (guvernele statelor, reprezentan ții angajatorilor și angajaților). După dezbatera publică, comisia tripatrită înaintează raportul adunării generale a O.I.M. Organizațiile de reprezentare a intereselor angajaților pot depune plângere cu privire la nerespectarea prevederilor Convenției (potrivit statului O.I.M.). Consiliul Director al O.I.M. decide asupra admisibilității plângerii și în cazul unui răspuns afirmativ va înființa o comisie tripartită (ad hoc). Consiliul director poate să decidă asupra caracterului public al plângerii, respectiv asupra altor proceduri. Comisia tripartită poate formula recomandări pentru statul care a încălcat Convenția, stabilind un
9

Romania a ratificat de curând Convenția nr. 102/1952 a Organiza ției Interna ționale a Muncii (OIM) privind normele minime de securitate socială prin Legea nr. 115 din 24 aprilie 2009, publicat ă în Monitorul Oficial cu numărul 325 din data de 15 mai 2009

5

termen pentru aplicarea recomandărilor. Față de această decizie statul în cauză poate să se adreseze Curții Internaționale de la Haga.10 Statele membre au obligația să depună primul raport de implementare în termen de un an de la ratificarea Convenției. Protecția drepturilor sociale în sistemul Europei – protecție regională Din perspectiva izvoarelor de drept, prin sintagma “european„ identificăm două instrumente internaționale regionale ca sursă de reglementare a domeniului social. Primul intrument este reprezentat de Consiliul Europei, organizație interguvernamentală ale cărei obiective sunt:  protejarea drepturilor omului, a democrației pluraliste și a supremației dreptului;  favorizarea conștiențizării și încurajarea dezvoltării identității și diversității culturale ale Europei;  căutarea soluțiilor pentru problemele cu care se confruntă societatea europeană: discriminarea minorităților, xenofobia, intoleranța, traficul de ființe umane, crima organizață, corupția etc.  dezvoltarea stabilității democratice în Europa prin susținerea reformelor politice, legislative și constituționale.11

Consiliul Europei a fost creat de 10 de state în 1948, în prezent are 47 de state membre. Statele membre acceptă principiul supremației dreptului și garantează drepturile omului și libertățile fundamentale pentru toate persoanele aflate sub jurisdicția sa. Cel mai important instrument juridic adoptat de Consiliul Europei îl constituie Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale (în continuare CEaDO) adoptată la Roma în 4 noiembrie 1950, care a fost amendat printr-o serie de protocoale adiționale. Respectarea CEaDO este asigurată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului și instanțele naționale. România a aderat la Consiliului Europei (CE) la 4 octombrie 1993 și a ratificat CEaDO la data de 20 iunie 1994, ulterior ratificând și cele 14 protocoale adi ționale. România a ratificat 102 convenții ale Consiliul Europei și a semnat alte 11.12
10 11

Juhasz, Gabor, Tausz, Katalin, op. cit., pag.12. A se vedea http://www.coe.ro/istoric.html 12 A se vedea http://coe.mae.ro/node/1250

6

Carta socială Europeană A fost adoptată de statele membre la data de 18 octombrie 1961 la Torino, prevederile ei fiind obligatorii doar pentru statele care au procedat la ratificarea ei. Până în 2006, Carta a fost ratificată de 39 de state membre ale Consiliului Europei. Controlul respectării dispozițiilor Cartei se fundamentează pe analiza rapoartelor înaintate de statele membre, care au obligația de redactare și depunere a rapoartelor secretarului general al Consiliului Europei la doi ani după ratificare. Raportul este transmis unei comisii independente de experți numită Comisia Europeană a drepturilor sociale. Raportul se redactează prin completarea unui chestionar prestabilit de către Consiliul Europei, astfel marja de evitare asupra raportării este mult redusă. În cazul unor încălcări minore Comisia va adresa avertismente statului în cauză. În cazul unor încălcări grave și repetate Consiliul de Miniștrii a Consiliul Europei va face recomandări statului în culpă. Un stat poate intra în sistemul Cartei doar dacă ratifică cel pu țin 10 articole din cele 19 ale Cartei Sociale Europene, astfel încât minim 5 articole să provină din cele 7 care stipulează drepturi fundmamentale și numărul alineatelor ratificate să atingă cel pu țin 45. Această este o condiție și pentru a ratifica noile elemente ale cartei și ratificarea Cartei Sociale revizuite din 1996. Carta Socială Europeană revizuită – adoptată la Strasbourg la 3 mai 199613 Completările și modificările Cartei Sociale revizuite au condus la crearea unui pachet de protecție socială, care permite statelor să-și asume alte obligații pe lângă cele existente. Elementele pachetului sunt:  Carta Socială Europeană – 1961 – care cuprinde 19 drepturi privind condițiile de angajare și muncă care asigură coeziunea socială;  Protocolul adițional la Carta Socială Europeană (1961) – conține 4 noi drepturi, statele au posibilitatea să opteze pentru ratificare – 3 dintre noile dispoziții dezvoltă drepturile angajaților prin interzicerea discriminării și asigurarea egalității de gen, prin asigurarea dreptului la informare și opinie, respectiv prin stabilirea mediului de lucru. Al patrulea amendament se referă la dreptul la protecție socială a persoanelor în vârstă.
13

Ratificată de România prin Legea nr. 74 din 3 mai 1999

7

 Protocol adițional la Carta Socială Europeană (1991) – instituționalizează practica de raportare și monitorizarea a implementării prevederilor Cartei.  Protocolul adițional privind soluționarea plângerilor colective (1995) – introduce posibilitatea pentru organizațiile internaționale de reprezentare a angajaților și angjatorilor, respectiv pentru organizațiile neguvernamentale cu statut de observator la Consiliulu Europei să introducă plângeri în cazul neîndeplinirii obligațiilor prevăzute în Cartă.  Carta Socială Europeană revizuită (1996) – conține toate cele 19 drepturi consacrate de Carta Europeană Socială din 1961, respectiv cele 4 drepturi din Protocolul adițional din 1988, extinzându-le cu alte 8 noi drepturi, numărul total al acestora ajungând la 31. 9 sunt considerate a fi fundamentale din care cel puțin 6 trebuie implementate în dreptul intern prin ratificarea a cel puțin 16 articole și 63 de alineate numerotate. Protecția socială la nivelul Uniunii Europene Dreptul social este la fel de vechi ca Uniunea Europeană. Elementele de protec ție socială apar încă de la Tratatul de la Roma care conține prevederi privind principiul plății egale pentru muncă egală între femei și bărbați. Mare parte a dreptului social al UE reprezintă elemente de dreptul muncii, respectiv norme privind protec ția sănătății și a securității la locul de muncă, care au cunoscut o evoluție treptată în procesul de dezvoltare a UE. Dezvoltarea Uniunii Europene are la bază cele patru libertăți, care sunt:  libera circulație a persoanelor;  libertatea comerțului, cu eliminarea tuturor obstacolelor directe și indirecte.  libertatea de capital, astfel încât să permită investiții transfrontaliere.  libertatea de a presta servicii, fără bariere. În relație direcă cu afirmarea acestor patru libertăți și într-un echilibru permanent între considerentele economice și cele privind fondul uman al Uniunii Europene s-a dezvoltat dreptul social european. În literatura de specialitate se disting șapte mari etape în constituirea dreptului social european:

8

 1960-1970 – prima etapă – consolidarea principiului liberei circulații a lucrătorilor și necesitatea armonizării și coordonării sistemelor de securitate socială pentru lucrători și migranți;  mijlocul anilor `70 – a doua etapă – adoptarea primelor directive în materie de drept al muncii: egalitatea de șanse și sănătatea și securitatea la locul de muncă, respectiv directie în materie de concediere colectivă;  anii `80 – a treia etapă – consolidarea acquilui comunitar în domeniul egalității de șanse și în materie de sănătate și securitate în muncă, respectiv recunoașterea dialogului social la nivel european prin Actul Unic European (art. 139, fostul art. 118 Tratat);  anii 1990-1993 – a patra etapă – adoptarea Cartei sociale comunitare (adoptată la 9 decembrie 1989) determină elaborarea și adoptarea a 15 directive în materie de securitate și sănătate a muncii, o directivă relativă la egalitatea de șanse și patru directive legate strict de legislația muncii; Carta comunitară defineşte drepturile sociale fundamentale ale cetăţenilor comunitari şi, în particular, ale lucrătorilor:  dreptul la libera circulaţie care permite cetăţenilor Comunităţii Europene de a se stabili şi de a-şi exercita profesia în toate statele membre în aceleaşi condiţii ca cele ce se aplică cetăţenilor ţării de primire; acest drept vizează libera circulaţie, libertatea de stabilire, egalitatea de tratament, condiţii de muncă şi de protecţie socială garantate ca şi pentru cetăţenii proprii; acest drept presupune ca statele membre să armonizeze legislaţiile lor astfel încât să poată permite regruparea familială ca şi înlăturarea obstacolelor legate de echivalarea diplomelor;  dreptul la muncă şi la o remunerare echitabilă –priveşte stabilirea unui salariu de referinţă echitabil pentru cei ce nu beneficiază de încadrarea în muncă deplină („în timp parţial”) sau pe durată nedeterminată, ca şi menţinerea mijloacelor de subzistenţăsuficiente în caz de pierdere a locului de muncă;  dreptul la ameliorarea condiţiilor de viaţăşi de muncă – care implică asigurarea flexibilităţii muncii (durata maximă a muncii, muncă cu timp parţial, muncă pe durată determinată, muncă în timpul

9

weekendului, muncă de noapte, concediul anual de odihnă) ca şi apropierea diferitelor legislaţii din ţările comunitare în materia procedurii de concediere colectivă, a drepturilor salariaţilor în caz de insolvabilitate a angajatorului;  dreptul la protecţie socială – presupune garantarea unui venit minimal pentru lucrători, o asistenţă socială corespunzătoare pentru persoanele excluse de pe piaţa muncii şi pentru cele ce nu dispun de mijloace suficiente de subzistenţă.  dreptul la libertate de asociere şi de negociere –implică dreptul de asociere liberă în organizaţii profesionale, garantat celor doi parteneri sociali, dreptul de a încheia contracte (convenţii) colective de muncă ca şi dreptul de a recurge, în condiţiile legii, la acţiunea colectivă (grevă);  dreptul la formare profesională;  dreptul la egalitate de tratament între bărbaţi şi femei – presupune, nu numai simpla egalitate de remunerare, ci şi egalitatea de acces într -o profesie, în materie de protecţie socială, la educaţie şi formare profesională;  dreptul la informare, consultare şi participare a lucrătorilor – cu ocazia oricărei probleme ce priveşte întreprinderea şi ar putea să aibă efecte asupra condiţiilor de muncă sau asupra menţinerii locului de muncă;  dreptul la protecţia sănătăţii şi la securitate în muncă;  dreptul la protecţie al copiilor şi al adolescenţilor;  dreptul persoanelor în vârstă de a primi o pensie care să le asigure un nivel de viaţă decent sau de a beneficia de un venit minimal, de protecţie, asistenţă socială şi medicală;  1994-1999 – a cincea etapă – marcată de Protocolul social anexă a Tratatului de la Maastricht – recunoaște rolul activ al negocierii colective, participarea partenerilor sociali la elaborarea reglementărilor sociale comunitare, acordurile astfel intervenite au fost puse în aplicare prin adoptarea de directive în domeniul concediului parental, munca în timp parțial și contractele pe durată determinată;

10

 perioada de după 1999 – etapa a șasea – ca efect a Tratatului de la Amsterdam s-a consolidat cadrul instituțional al politicii sociale comunitare dar și cel legislativ, adoptându-se directivele cadru antidiscriminare la accesul la profesie și ocuparea locului de muncă – Directiva 2000/78/CE și Directiva 2000/43/CE;  perioada de după 2009 – etapa a șaptea – ca efect al Tratatului de la Lisabona se constată o consolidare a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, prin ratificarea Cartei Fundamentale ale Drepturilor Omului și respectiv a Convenției europene a drepturilor omului. Un rol important în dezvoltarea dreptului social al UE revine activității Curții de Justiție a Uniunii Europene care a creat o jurisprudență bogată în domeniul supus analizei. Tratatul CEE consacră conceptul de Spațiu Social European. Temeiul legal al Spațiului Social European se află în Titlul X art.151 – art. 161 al Tratatului CEE, principii și măsuri cu privire la politica socială a UE. Astfel:  art.151 din CEE, Uniunea și statele membre au ca obiective:  promovarea ocupării forței de muncă,  îmbunătățirea condițiilor de trai și de muncă, permițând armonizarea acestora în condițiile de progres;  o protecție socială adecvată;  dialogul social;  dezvoltarea resurselor umane care să permită un nivel ridicat și durabil al ocupării forței de muncă  combatarea excluziunii.  art. 152 din CEE, UE recunoaște și promovează rolul partenerilor sociali, facilitează dialogul dintre aceștia, respectându-le autonomia, promovează reuniunea socială tripartită;  art. 153 din CEE, în vederea realizării obiectivelor menționate la art. 151, UE susține și completează acțiunea statelor membre în domeniile următoare;  îmbunătățirea, în special, a mediului de muncă, pentru a proteja sănătatea și securitatea lucrătorilor;  condițiile de muncă;  securitatea socială și protecția socială a lucrătorilor; 11

 protecția lucrătorilor în caz de reziliere a contractului de muncă;  informarea și consultarea lucrătorilor;  reprezentarea și apărarea colectivă a intereselor lucrătorilor și angajatorilor, inlcusiv administrarea comună, sub rezerva alineatului (5);  condițiile de muncă pentru resortisanții din țările terțe care sunt rezdienți legali pe teritoriul Uniunii;  integrarea persoanelor excluse de pe pița forței de muncă, fără a aduce atingere articolului 166;  egalitatea dintre bărbați și femei în ceea ce privește șansele pe pia ța forței de muncă și tratamentul la locul de muncă;  lupta împotriva marginalizării sociale; și  modernizarea sistemelor de protecție socială fără a aduce atingere literei (c).  art. 157 din CEE consacră principiul plății egale pentru muncă egală între sexe;  art. 161 din CEE, în raportul său anual către Parlamentul European, Comisia consacră un capitol special evoluției situației în Uniune; UE instituie un Fond Social European pentru a îmbunătății posibilitățile de încadrarea în muncă a lucrătorilor pe piața internă și pentru a contribui astfel la ridicarea nivelului de trai. Prin Fondul Social European se urmărește promovarea în cadrul Uniunii a facilităților de ocupare a forței de muncă și a mobilității geografice și profesionale a lucrătorilor, precum și facilitarea adaptării la transformările industriale și la evoluția sistemelor de producție, în special prin formarea și reconversia profesională – art. 163 din Tratatul CEE.

II. Directivele UE în domeniul dreptului social Se vor studia din Manualul de drept european privind nediscriminarea accesibil la următoarea adresă http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6BF4329C-D746-4BF3-9B9AD456D872FCDC/0/RON_FRA_CASELAW_HANDBOOK.pdf

12

III. Elemente din dreptul român al nediscriminării – parte a dreptului social noțiuni, definiții – spețe Giovanni Sartori în celebra sa carte Teoria Democraţiei scria că „ nu îşi poate închipui un lucru mai complicat decât egalitatea”, egalitatea ca acel principiu care este chemat să fie pus în practică. Egalitatea şi interzicerea discriminării constituie un principiu fundamental al oricărei democraţii care a cunoscut o dezvoltare dinamică şi care provoacă dezbateri aprinse în societăţile moderne. Drepturile persoanelor din grupul LGB, prezenţa simbolurilor religioase în instituţiile publice, acţiunile pozitive, portul vălului islamic în public, utilizarea unui limbaj political correctness sunt doar câteva subiecte care gravitează în jurul acestui principiu şi provoacă dezbateri publice care depăşesc adeseori limitele academice şi se exprimă dincolo de violenţa de limbaj şi prin violenţa fizică. O sursă importantă a inegalităţii şi discriminării este pasivitatea cetăţenilor. Potrivit lui Sartori „pentru a avea inegalitate ni se cere doar să lăsăm lucrurile să urmeze cursul lor dar dacă suntem pentru atingerea egalităţii, nu ne putem permite nicio clipă de relaxare”. Ca atare, implementarea principiului egalităţii de şanse şi al nediscriminării rămâne o provocare permanentă a oricărei democraţii. Crearea unei mase critice a cetăţenilor care să promoveze prin comportamentul cotidian toleranţa statul de drept, integrarea, acceptarea şi respectarea diferenţelor este un proces de lungă durată în orice societate, care presupune o analiză şi recunoaştere a propriilor valori şi temeri. Integrarea României în Uniunea Europeană a presupus adoptarea şi aplicarea acquisului comunitar aferent capitolelor de negociere, proces cu efecte pe termen mediu şi lung asupra ordinii juridice interne. Celeritatea procesului de adoptare a acquis-ului comunitar într-un timp relativ scurt, volumul mare al acestuia, nu a condus instantaneu la aplicarea efectivă a legislaţiei Uniunii Europene iar în foarte multe cazuri a determinat improvizaţii juridice. Or, ideile juridice nu se improvizează. „Juridicul, e în primul rând un social verificat şi acceptat. Juridicul nu anticipează, ci consacră. De aici stabilitatea ordinii juridice. În acest domeniu improvizaţia e sursă de anarhie.”14

14

Aznavorian, Hurmuz, Excelenţa legii, Ed. Semne 2007, pag. 60

13

Discriminarea poate fi vizualizată ca o monedă cu două feţe care trebuie menţinută într-un echilibru astfel încât utilizarea ei să fie justă, echitabilă şi lipsită de abuzuri. Prin utilizarea monedei înţelegem interpretarea legii ori „a interpreta o lege, înseamnă a-i gă si locul în ordinea juridică, înlăturând excesele şi pasiunile care au determinat-o. Principiile Dreptului sunt superioare intenţiei legiuitorului, când această intenţie depăşeşte realizarea ordinii de drept care se întemeiază pe principii. Chiar în lipsa unei Constituţii, există o limită, nu de legiferare, ci de acceptare a unor consecinţe derivate din legi. Aici apare rolul magistratului. El e elementul ponderator al zelului excesiv al legiuitorului sau al ponderii lui de a voi peste ordinea permisă juridică.”15 Prezentul material se dorește a fi o contribuție modestă la prezentarea următoarelor subiecte: 1. definiția discriminării și concepte ale egalității de șanse; 2. izvoare de drept în domeniul prevenirii și combaterii discriminării; 3. legea cadru privind prevenirea și combaterea discriminării – persoanele care se bucură de protecția legii – obligația de a respecta principiul egalității și nediscriminării; 4. forme ale discriminării în dreptul intern; 5. excepții de la interzicerea discriminării; 6. libertatea de exprimare vs. dreptul la nediscriminare; 7. probele în materia nediscriminării; 8. categorii vulnerabile – categorii defavorizate. 1. Definiția discriminării și concepte ale egalită ții de șanse A discrimina înseamnă a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații, atunci când nu există o distincție relevantă sau de a trata într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite. Principiul egalității impune ca dreptul să trateze egal persoane aflate în situa ții comparabile, respectiv dreptul să trateze diferit persoane aflate în situații diferite. Statul încalcă principiul tratamentului egal atunci când pe parcursul elaborării legilor
15

Aznavorian, Hurmuz, ibidem, pag. 63

14

sau a aplicării acestora distinge între persoane care sunt în situații analoage, respectiv atunci când în procesul de elaborare a legilor sau a aplicării acestora nu ia în considerare diferențele efective între persoane. Din definiții rezultă două forme ale discriminării:  discriminarea de jure sau formală: a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații atunci când nu există nicio distincție relevantă;  discriminarea de facto sau substanțială: a trata într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite. În această ultimă formă, tratarea diferită a unor probleme ce țin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută. Chiar dacă egalitatea de șanse constituie unul dintre principiile fundamentale ale democrațiilor moderne, aceasta nu înseamnă totuși egalitatea absolută. Aplicarea unui tratament diferențiat este indicat în cazul celor aflați într-o situație diferită, în măsura în care se prezintă diferența. Cu valoare de garanție, tratamentul difernțiat este permis doar atunci când poate fi justificat obiectiv și urmărește un scop legitim. În toate situațiile esențială este existența unei interdicții privind aplicarea abuzivă a tratamentului diferențiat.

Concepte ale egalităţii în literatura de specialitate Egalitatea în drepturi (equality in rights) – egalitate formală Suntem în prezenţa egalităţii în drepturi atunci când scopul este asigurarea aceloraşi drepturi în aceeaşi măsură în privinţa tuturor. Acest concept în majoritatea cazurilor conduce la o egalitate formală, deoarece la momentul iniţial nu se ia în considerare diferenţa dintre posibilitatea indivizilor de a-şi exercita drepturile şi capacitatea acestora de a-şi realiza efectiv drepturile. Egalitatea de şanse (equality of opportunity) – egalitate substanțială În măsura în care scopul este egalitatea de şanse, dreptul trebuie să asigure şansele egale la momentul iniţial, la acest moment societatea trebuie să aducă diferitele

15

categorii sociale defavorizate la un nivel la care aceştia pot porni împreună cu majoritatea de pe aceeaşi linie de start. Acest fapt nu înseamnă că statul acordă mai multe drepturi persoanelor aparţinând categoriilor sociale defavorizate sau vulnerabile, deoarece în asemenea cazuri statul, în contrapondere cu situaţia defavorabilă creată şi existentă istoric, poziționează persoanele aparținând unor minorităţi în poziţia în care aceştia îşi pot exercita drepturile ce revin tuturor. Pe acest concept se fundamentează filozofia măsurilor pozitive sau afirmative. Tratamentul egal (equal treatment) - echitate Tratamentul egal presupune luarea în considerare în mod egal a capacității fiecărei persoane, deci nu un tratament identic, deoarece oamenii diferă în funcţie de talentul, inteligenţa, rezultatele şi alte caracteristici lor, ci mai degrabă un tratament just, astfel cum a fost promovat chiar de Aristotel. Egalitate în rezultat (equality in result) Conform acestei abordări, egalitatea de şanse ar trebui stabilită în funcţie rezultat adică, în funcţie de punctul de sosire. Cu titlu de exemplu în sfera raporturilor de muncă, prin analiza categoriilor de persoane angajate, putem stabili dacă s-a săvârşit o discriminare indirectă mai precis, dacă o dispoziţie aparent neutră aplicabilă tuturor în aceeaşi măsură, a avut ca efect un tratament defavorizat nejustificat pentru o minoritate sau alta. Protecţie egală a legii (equal protection of laws) Protecţia egală a legii se concretizează prin următoarele obligaţii ale statului:  de a se abţine de la tratamentul diferenţiat nejustificat în procesul de adoptare şi aplicare a legii;  de a interzice şi sancţiona prin lege discriminarea şi  de a crea remedii legale eficiente pentru victimele discriminării.

2. Izvoarele de drept - cadrul legal în domeniul egalităţii și nediscriminării în România

16

Analiza cadrului legal în domeniul egalităţii și nediscriminării în România presupune studierea principialului izvor de drept intern: legea. În sistemul de drept din România legile pot fi clasificate după cum urmează: Constituţia, legi constituţionale, legi organice, legi ordinare, ordonanţe şi hotărâri ale Guvernului. Din interpretarea dispoziţiilor art.11, art. 20, respectiv art. 148 din Constituţia României din 31 octombrie 200316, referitoare la raportul dintre reglementările interne şi cele internaţionale constatăm că tratatele internaţionale în domeniul drepturilor fundamentale ale omului au prioritate faţă de reglementările interne în caz de neconcordanţă, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile. În acest sens, unul dintre cele mai importante instrumente juridice în domeniu, care a devenit parte integrantă a sistemului român de drept este Convenţia europeană a drepturilor omului, ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994. Convenţia europeană a drepturilor omului, respectiv jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului sunt direct aplicabile în sistemul român de drept, au forţă constituţională şi supralegislativă.17

2.1. Constituţia României din 31 octombrie 2003 Constituţia are ca obiect reglementarea principiilor fundamentale ale organizării sociale şi de stat, drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţenilor, sistemul organelor şi separaţia puterilor în stat. Având o poziţie deosebită în ierarhia legilor, Constituţia dispune de o forţă juridică superioară faţă de celelalte acte normative, al căror conţinut trebuie să fie conform cu prevederile constituţionale.18 Constituţia României consacră în Titlul I Principii generale, egalitatea de şanse şi de nediscriminare. De asemenea, în Titlul II Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale, consacră principiul egalităţii în drepturi. Dispoziţiile constituţionale
16

Con !i!u"ia #om$niei din 1991 a %o ! modi%i&a!' (i &omp)e!a!' prin *egea de revizuire a Con !i!u"iei #om$niei nr. 429+2003, pu,)i&a!' -n .oni!oru) /%i&ia) a) #om$niei, 0ar!ea 1, nr. 758 din 29 o&!om,rie 2003
17

Corene)iu, 2$r an, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Drepturi şi Libertăţi, Ed. A)) 2e&3, 2u&ure(!i 2005, pag. 1004103.
18

1oan, Ce!er&5i, 1on, Craiovean, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. A)), 2u&re(!i 1993, pag. 59.

17

relevante în domeniul egalităţii de şanse şi al nediscriminării sunt: Art. 4. alin. (2) Unitatea poporului şi egalitatea între cetăţeni „România este patria comună şi indivizibilă a tuturor cetăţenilor săi, fără deosebire de rasă, de naţionalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenenţă politică, de avere sau de origine socială”. Art. 6. Dreptul la identitate (1) „Statul recunoaşte şi garantează persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale dreptul la păstrarea, la dezvoltarea şi la exprimarea identităţii lor etnice, culturale, lingvistice şi religioase. (2) Măsurile de protecţie luate de stat pentru păstrarea, dezvoltarea şi exprimarea identităţii persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale trebuie să fie conforme cu principiile de egalitate şi de nediscriminare în raport cu ceilalţi cetăţeni români”. Art. 16. alin. (1) Egalitatea în drepturi „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.”

Reglementarea constituţională a drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale conţine şi alte prevederi exprese de interzicere a discriminării atunci când se stabilesc în art. 30 alin. (7) din Constituţia României limitele libertăţii de exprimare. În acelaşi titlu al Constituţiei în art. 48 referitoare la familie se consacră egalitatea de drepturi între soţi iar art. 49 şi art. 50 din legea fundamentală obligă statul de a lua măsuri de afirmative pentru protecţia copiilor şi a tinerilor, respectiv pentru protecţia persoanelor cu handicap în vederea asigurării egalităţii de şanse a acestora. Litera şi spiritul Constituţiei României interzice ambele feţe ale discriminării: atât cea formală cât şi cea substanţială. Suntem în prezenţa discriminării formale sau de jure atunci când există o

diferenţiere sau un tratament diferit între două persoane sau situaţii neexistând nici o distincţie relevantă între ele. Astfel, Curtea Constituţională a decis în mod constant că

18

„principiul egalităţii implică un tratament egal pentru toţi cetăţenii aflaţi în situaţii egale”.19 De asemenea, Curtea Constituţională a reţinut că „principiul egalităţii consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţie nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţii egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţii diferite, tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Egalitatea părţilor nu exclude, ci chiar implică un tratament juridic diferenţiat”20 în această situaţie. În cazul discriminării substanţiale sau de factor, atunci când se tratează într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situaţii care sunt în fapt diferite, Curtea Constituţională a arătat că tratarea diferită a unor probleme ce ţin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale consacră ca instrument de realizare efectivă a egalităţii de şanse adoptarea mă surilor afirmative de către stat, atunci când arată că „nu este contrară principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice instituirea unor reguli speciale, atâta timp cât ele asigură egalitatea juridică a cetăţenilor în utilizarea lor. Principiul egalităţii nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţii egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţii diferite tratamentul nu poate fi decât diferit.”21 Curtea arată că „un tratament diferit nu poate fi expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie să se justifice raţional, în respectul principiului egalităţi”.22 Prin aceste soluţii Curtea Constituţională recunoaşte dreptul la diferenţă.23 Prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie se referă la egalitatea în drepturi a cetăţenilor şi nu a persoanelor juridice,24 de asemenea principiul are în vedere
19 20 21 22
23

6e&izia nr. 349+2001, ../%. nr. 240+2002, 6e&izia nr. 312+2001, ../%. nr. 99+2002, 6e&izia nr. 82+2002, ../%. nr. 261+2002 6e&izia nr. 116+2002, .. /%. 7r. 317+2002, 6e&izia nr. 92+2002, ../%. nr. 338+2002. 6e&izia nr. 1 din 8 %e,ruarie 1994, .. /%. 69+1004

6e&izia nr.70 din 15 de&em,rie 1993, pu,)i&a!' -n .oni!oru) /%i&ia) a) #om$niei, 0ar!ea 1, nr.307 din 27 de&em,rie 19938 6e&izia nr.74 din 13 iu)ie 1994, pu,)i&a!' -n .oni!oru) /%i&ia) a) #om$niei, 0ar!ea 1, nr.189 din 22 iu)ie 19948 6e&izia nr.139 din 19 noiem,rie 1996, pu,)i&a!' -n .oni!oru) /%i&ia) a) #om$niei, 0ar!ea 1, nr.7 din 20 ianuarie 1997.
24

6e&izia nr. 102+1995, ../%. 287+1995

19

egalitatea în drepturi a cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice, iar nu egalitatea dintre cetăţeni şi autorităţi publice. Beneficiarii drepturilor şi libertăţilor în condiţii de egalitate consacrate prin Constituţie şi alte legi sunt cetăţenii, conform art. 15 alin. (1) din Constituţie. Art. 18 alin. (1) din Constituţie asigură cetăţenilor străini şi apatrizilor care locuiesc în România protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi. Constituţia României asigură exercitarea în condiţii de egalitate a drepturilor şi libertăţilor fundamentale oricărei persoane care se află legal pe teritoriul României. În cazul cetăţenilor străini şi a apatrizilor există restricţii în privinţa exercitării drepturilor electorale şi limite în domeniul acordării prestaţiilor sociale de către stat. Din interpretarea coroborată a art. 20 alin. (1) şi art. 148 alin. (2) din Constituţie rezultă că enumerarea posibilelor criterii de discriminare din art. 4 alin. (2) din legea fundamentală este cu titlu exemplificativ. Astfel, considerăm că la analiza unei situaţii de discriminare trebuie admise şi alte posibile criterii de discriminare, care nu sunt enumerate expres în art. 4 alin. (2) din Constituţie. Criticăm Decizia 599, 14 aprilie 2009 a Curţii Constituţionale, care în opinia separată arată că nu se poate lua în considerare analiza unei excepţii de neconstituţionalitate pe criteriul de vârstă, deoarece acesta nu este menţionat expres în art. 4 alin. (2) din Constituţie.25 2.2. Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată26

25 26

6e&izia nr. 599+2009, .. /%. 329+2009

*Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 324/2006 pentru modificarea i completarea !rdonan"ei #u$ernului nr. %3&/2000 pri$ind pre$enirea i anc"ionarea tuturor formelor de di criminare' publicată în (onitorul !ficial al Rom)niei' *artea I' nr. 626 din 20 iulie 2006' d)ndu+ e te,telor o noua numerotare. + !rdonan"a #u$ernului nr. %3&/2000 a fo t publicată în (onitorul !ficial al Rom)niei' *artea I' nr. 43% din 2 eptembrie 2000 i a fo t aprobată cu modificări i completări prin Legea nr. 4-/2002' publicată în (onitorul !ficial al Rom)niei' *artea I' nr. 6. din 3% ianuarie 2002. /lterior adoptării i aprobării prin lege' !rdonan"a #u$ernului nr. %3&/2000 a mai fo t modificată i completată prin0 + !rdonan"a #u$ernului nr. &&/2003 pentru modificarea i completarea !rdonan"ei #u$ernului nr. %3&/2000 pri$ind pre$enirea i anc"ionarea tuturor formelor de di criminare' publicată în (onitorul !ficial al Rom)niei' *artea I' nr. 6%. din 30 augu t 2003' aprobată cu modificări i completări prin Legea nr. 2&/2004' publicată în (onitorul !ficial al Rom)niei' *artea I' nr. 2%6 din %% martie 20041 - Legea nr. 324/2006 pentru modificarea si completarea Ordonanţei Guvernului nr. 13 /2000 privind prevenirea si sancţionarea tuturor formelor de discriminare! pu"licat# $n %onitorul Oficial al &om'niei! (artea )! nr. 626 din 20 iulie 2006.

20

Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată, a constituit la data adoptării un instrument juridic modern în domeniul egalităţii de şanse. Prin modificări succesive care au răspuns cerinţelor rezultate din implementarea în practică a actului normativ, respectiv celor izvorâte din procesul de integrare a României în Uniunea Europeană, O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, transpune prevederile Directivei Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L180 din 19 iulie 2000, si prevederile Directivei Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă si ocuparea forţei de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L303 din 2 decembrie 2000.

2.3. Codul Muncii – Legea nr. 53/200327 Codul Muncii reglementează totalitatea raporturilor individuale de muncă, modul în care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia muncii.28 Prevederile privitoare la egalitatea de şanse şi de gen, respectiv prevenirea şi combaterea discriminării din Codul Muncii sunt următoarele Art. 5.  în cadrul relaţiilor de muncă funcţionează principiul egalităţii de tratament faţă de toţi salariaţii şi angajatorii;  interzicerea discriminării directe şi indirecte;  definiţia discriminării directe şi indirecte.
27 28

*egea nr. 53 pu,)i&a!' -n .. /%. 7r. 72 din 5 %e,ruarie 2003, #epu,)i&a! in .oni!oru) /%i&ia) nr. 345+2011 Ar!. 1 a)in. 91: din *egea nr. 53 pu,)i&a!' -n .. /%. 7r. 72 din 5 %e,r. 2003

21

Art. 6.  orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiţii de muncă adecvate activităţii desfăşurate, de protecţie socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectarea demnităţii şi a conştiinţei sale, fără nici o discriminare;  dreptul la plată egală pentru muncă egală; Art. 159 alin. 3 – la stabilirea şi acordarea salariului este interzisă orice discriminare; Art. 242 Regulamentul intern cuprinde cel puțin următoarele categorii de dispoziții: b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării și al înlăturarii oricărei forme de incălcare a demnitătii; Codul Muncii consacră principiul egalităţii de tratament în cadrul raporturilor de muncă şi interzice toate formele de discriminare. Principiul egalităţii de tratament se extinde la drepturile salariatului, la respectarea demnităţii şi a conştiinţei acestuia fără nici o discriminare. De asemenea, actul normativ interzice discriminarea la stabilirea şi acordarea salariului şi prevede dreptul la plată egală pentru muncă egală. Angajatorul are obligaţia să cuprindă reguli privind respectarea nediscriminării şi înlăturării oricăror forme de încălcare a demnităţii. Îndeplinirea acestei obligaţii comportă şi sarcini de pregătire a salariaţilor în domeniul prevenirii şi combaterii discriminării, de elaborarea şi aplicarea de proceduri interne de soluţionare a posibilelor fapte de discriminare. Prin aplicarea legii angajatorii implementează în propria cultură instituţională principiul egalităţii de şanse şi de gen, respectiv cel al nediscriminării. 2.4. Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi29
29

*+ &epu"licat# $n temeiul art. ))) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. ,6/2006 pentru modificarea -i completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de sanse $ntre femei -i "#r"aţi! pu"licat# $n %onitorul Oficial al &om'niei! (artea )! nr. 6. din . septem"rie 2006! apro"at# cu modific#ri -i complet#ri prin Legea nr. ,0 /2006! pu"licat# $n %onitorul Oficial al &om'niei! (artea )! nr. 10 din . ianuarie 200 ! d'ndu-se te/telor o nou# numerotare. Legea nr. 202/2002 a mai fost repu"licat# $n %onitorul Oficial al &om'niei! (artea )! nr. 13, din 14 fe"ruarie 200,! -i ulterior a mai fost modificat# prin Legea nr. 340/2006 pentru modificarea -i completarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de sanse $ntre femei -i "#r"aţi! pu"licat# $n %onitorul Oficial al &om'niei! (artea )! nr. 642 din 2, iulie 2006.

22

Actul normativ reglementează măsurile pentru promovarea egalităţii de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi, în vederea eliminării tuturor formelor de discriminare bazate pe criteriul de sex, în toate sferele vieţii publice din România. Prin egalitate de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi se înţelege luarea în considerare a capacităţilor, nevoilor şi aspiraţiilor diferite ale persoanelor de sex masculin şi, respectiv, feminin şi tratamentul egal al acestora.30 Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse şi tratament între femei şi bărbaţi reglementează formele de discriminare stabilite şi de O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, reţinând doar un singur criteriu de discriminare, cel de sex. Din acest punct de vedere o serie de prevederi din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi constituie o reglementare paralelă cu actul normativ cadru privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, respectiv cu prevederile din Codul Muncii.

Domeniile de implementare a egalităţii de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi sunt:  egalitatea de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi în domeniul muncii;  egalitatea de şanse şi de tratament în ceea ce priveşte accesul la educaţie, la sănătate, la cultura şi la informare;  egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi în ceea ce priveşte participarea la luarea deciziei; Persoana discriminată pe criteriul de gen la locul de muncă poate formula o petiţie angajatorului. În cazul nesoluţionării prin mediere a petiţiei, persoana discriminată se poate adresa instanţei de judecată competente sau pe cale administrativă, instituţiei specializate.31 Implementarea Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi revine Agenţiei Naţionale pentru egalitate de şanse între femei şi bărbaţi organ al administraţiei centrale în subordinea Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi
30 31

Ar!. 1 din *egea nr. 202+2002 Ar!. 39 a)in. 91: (i a)in. 92: din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de sanse $ntre femei -i "#r"aţi

23

Familiei. Aplicarea contravenţiilor prevăzute de Lege nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi este de competenţa inspectorilor de muncă din cadrul inspectoratelor teritoriale de muncă, în cazul contravenţiilor din domeniul lor de activitate şi în celelalte cazuri contravenţiile se vor constata şi sancţiona de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.32 2.5. Legea audiovizualului nr. 504/200233 Legea Audiovizualului oferă cadrul general privind activitatea radio difuzorilor şi a Consiliului Naţional al Audiovizualului din România. Codul de reglementare a conţinutului audiovizual detaliază obligaţiile posturilor de radio şi de televiziune licenţiate în România în ceea ce priveşte conţinutul editorial, precum informarea corectă, protecţia demnităţii umane, dreptul la replică, protecţia minorilor şi respectarea regimului publicităţii. Alte acte normative incidente în domeniul audiovizualului sunt: legislaţia în domeniul alegerilor, Legea privind combaterea pornografiei, Legea publicităţii sau Legea privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor in relaţia cu consumatorii. Potrivit legii comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte, printre altele, şi următoarele condiţii:  să nu includă nici o formă de discriminare pe motiv de rasă, etnie, naţionalitate, religie, credinţă, handicap, vârstă, sex sau orientare sexuală;  să nu aducă ofensă convingerilor religioase sau politice ale telespectatorilor şi radioascultătorilor;  să nu stimuleze comportamentele indecente sau imorale.34 Este interzisă difuzarea de programe care conţin orice formă de incitare la ură pe considerente de rasă, religie, naţionalitate, sex sau orientare sexuală.35
32 33 34 35

Ar!. 46 a)in. 93: din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de sanse $ntre femei -i "#r"aţi 6i poni,i)' pe 5!!p;++<<<.&na.ro+*egea4audiovizua)u)ui.5!m) Ar!. 29 din *egea nr. 504+2002 Ar!. 40 din *egea nr. 504+2002

24

Încălcarea dispoziţiilor care interzic discriminarea în domeniul audiovizualului constituie contravenţie, competenţa de constatare şi aplicare a sancţiunii revine Consiliului Naţional al Audiovizualului. 2.6. Ordonanţa de Urgenţă nr. 67 din 27 iunie 2007 privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în cadrul schemelor profesionale de securitate socială36 Ordonanţa de urgenţă reglementează măsurile pentru aplicarea principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în schemele profesionale de securitate socială. Principiul egalităţii de tratament implică absenţa oricărei discriminări directe sau indirecte pe criteriul de sex, cu referire în special la starea civilă sau familială, mai ales în privinţa:  domeniului de aplicare a schemelor profesionale de securitate socială şi a condiţiilor de acces la acestea;  obligaţiei de a contribui şi a calcului contribuţiilor;  calculului prestaţiilor, inclusiv al prestaţiilor suplimentare datorate soţului / soţiei sau persoanelor aflate în întreţinere, precum şi a condiţiilor ce privesc durata şi menţinerea dreptului la prestaţii. Principiul egalităţii de tratament nu aduce atingere dispoziţiilor referitoare la protecţia femeii în caz de maternitate, prevăzute de lege şi de contractele colective de muncă aplicabile.37 Orice persoană care se consideră vătămată ca urmare a neaplicării prevederilor ordonanţei de urgenţă are dreptul de a se adresa instanţelor judecătoreşti competente direct sau după sesizarea autorităţilor abilitate aplicarea şi controlul aplicării legislaţiei privind egalitatea de şanse şi tratament între femei şi bărbaţi. 2.7. Ordonanţa de Urgenţă nr. 61 din 14 mai 2008 privind implementarea principiului egalităţii de tratament între femei şi bărbaţi în ceea ce priveşte accesul la bunuri şi servicii şi furnizarea de bunuri şi servicii38
36 37 38

0u,)i&a!' -n ../%. 443 din 29 iunie 2007 Ar!. 27 din /=>. 7r. 67+2007 0u,)i&a! -n .. /%. 385 din 2008, apro,a! prin *egea nr. 62+2009

25

Ordonanţa de urgenţă reglementează măsurile pentru aplicarea principiului egalităţii de tratament între femei şi bărbaţi în ceea ce priveşte accesul la bunuri şi servicii şi furnizarea de bunuri şi servicii. Ordonanţa de urgenţă se aplică tuturor persoanelor fizice şi juridice din sectorul public sau privat, inclusiv organismelor publice, care furnizează bunuri şi servicii aflate la dispoziţia publicului, independent de persoana în cauză, atât în ceea ce priveşte sectorul public, cât şi cel privat, şi care sunt oferite în afara vieţii private şi familiale şi privesc tranzacţiile care se derulează în acest cadru. Excepţii de la aplicarea ordonanţei: a) mass - mediei şi publicităţii; b) educaţiei; c) ocupării forţei de muncă, al muncii şi al activităţilor independente.39 Prin principiul egalităţii de tratament se înţelege:  că nu va exista nici o discriminare directă bazată pe criteriul de sex, inclusiv aplicarea unui tratament mai puţin favorabil femeilor pe motive de sarcină şi maternitate;  că nu va exista nici o discriminare indirectă bazată pe criteriul de sex. Conform actului normativ orice persoană discriminată în ce priveşte accesul la bunuri şi servicii şi furnizarea de bunuri şi servicii se poate adresa instanţei de judecată sau Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării. Sarcinile pentru implementarea legii revin ANES, CNCD, Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, şi Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private. Constatarea şi sancţionarea contravenţiilor stabilite de lege revin în competenţa Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării.40 2.8. Legea educaţiei naţionale41
39 40 41

Ar!. 3 din /=>. 7r. 61+2008 Ar!. 16 din /=>. 61+2008 *egea edu&a"iei na"iona)e a %o ! adop!a!' prin a umarea r' punderii >uvernu)ui -n %a"a 0ar)amen!u)ui #om$niei )a da!a de 15

26

Potrivit Legii educaţiei naţionale, serviciul public de învăţă mânt se organizează şi funcţionează în România cu respectarea principiului echităţii şi egalităţii de şanse, potrivit căruia accesul la oportunităţile de învăţare se realizează fără discriminare, inclusiv prin asigurarea serviciilor sociale şi educaţionale pentru copiii aflaţi în situaţii speciale: copii / tineri proveniţi din medii socio-economice defavorizate, din familii monoparentale, dezmembrate sau în care părinţii au probleme de sănătate, copii / tineri cu cerinţe educaţionale speciale şi alţii asemenea. Actul normativ defineşte segregarea în sistemul naţional de învăţă mânt şi interzice această formă de discriminare.42

2.9. Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap43 Legea reglementează drepturile şi obligaţiile persoanelor cu dizabilităţi acordate în scopul integrării şi incluziunii sociale a acestora. De dispoziţiile legii beneficiază copiii şi adulţii cu dizabilităţi, cetăţeni români, cetăţeni ai altor state sau apatrizi, pe perioada în care au, conform legii, domiciliul ori reşedinţa în România. Protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu dizabilităţi au la bază următoarele principii:  respectarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale omului;  prevenirea şi combaterea discriminării;  egalizarea şanselor;  egalitatea de tratament în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţei de  muncă;
ep!em,rie 2009.
42

Ar!. 5, p&!. 48:, ar!. 6 p&!. a:, ar!. 8 a)in. 95: (i a)in. 96: din *egea edu&a"iei na"iona)e &e a %o ! adop!a!' prin a umarea r' punderii >uvernu)ui -n %a"a 0ar)amen!u)ui #om$niei )a da!a de 15 ep!em,rie 2009.
43

0u,)i&a! in ./? nr. 1006 4 18+12+2006, #epu,)i&are 1 ./? nr. 1 4 03+01+2008, 0u,)i&a! in .oni!oru) /%i&ia), 0ar!ea 1 nr. 1 din 03+01+2008, A&!u) a in!ra! in vigoare )a da!a de 06 ianuarie 2008

27

 solidaritatea socială;  responsabilizarea comunităţii;  subsidiaritatea;  adaptarea societăţii la persoana cu handicap;  interesul persoanei cu handicap;  abordarea integrată;  parteneriatul;  libertatea opţiunii şi controlul sau decizia asupra propriei vieţi, a serviciilor şi formelor de  suport de care beneficiază;  abordarea centrată pe persoană în furnizarea de servicii;  protecţie împotriva neglijării şi abuzului;  alegerea alternativei celei mai puţin restrictive în determinarea sprijinului şi asistenţei  necesare;  integrarea şi incluziunea socială a persoanelor cu handicap, cu drepturi şi obligaţii egale ca  toţi ceilalţi membri ai societăţii.44

Actul normativ conţine semnificaţia termenilor şi expresiilor cu care se operează în domeniu, reglementează drepturile şi obligaţiile persoanelor cu handicap în domenii concrete, respectiv prevede obligaţiile persoanelor fizice şi juridice de drept public şi privat faţă de persoanele cu dizabilităţi. Sarcina implementării legii speciale revine Autorităţii Naţionale pentru persoane cu Handicap, Consiliului Naţional al Dizabilităţii din România, Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Drepturilor Copilului, Ministerului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse, Ministerului Sănătăţii Publice, respectiv autorităţilor locale la nivel de judeţe şi de consilii locale. 2.10. Codul penal al României45
44 45

Ar!. 3 din *egea nr. 448+2006 *egea nr. 286+2008 a Codu)ui 0ena), .. /%. 7r. 510+2009

28

Art. 77 din Codul penal al României reţine ca circumstanţă agravantă săvârşirea infracţiunii pentru motive legate de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenenţă politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA ori pentru alte împrejurări de acelaşi fel, considerate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţii unei persoane în raport cu celelalte. Prin art. 369 se incriminează incitarea la ură sau discriminare, astfel „incitarea publicului, prin orice mijloace, la ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.” 2.11. Legea nr. 4 din 2008 privind prevenirea şi combaterea violenţei cu ocazia competiţiilor şi a jocurilor sportive46

Organizatorii competiţiilor sportive au obligaţia să interzică afişarea în arena sportivă a simbolurilor, sloganurilor ori textelor cu conţinut obscen sau car incită la denigrarea ţării, la xenofobie, la ura naţională, rasială, de clasă ori religioasă, la discriminări de orice fel şi la violenţă, indiferent pe ce suport ar fi inscripţionate. Constituie contravenţie utilizarea în arena sportivă a simbolurilor fasciste, rasiste sau xenofobe, răspândirea ori deţinerea, în vederea răspândirii, de asemenea simboluri în arena sportivă constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit art. 4 din O.G. nr. 31/2002. 2.12. Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii 47 Legea care reglementează domeniului sănătăţii publice, a asistenţei de sănătate

publică cuprinde o serie de prevederi care consacră principiul egalităţii de şanse şi de gen, astfel:  art. 98 alin.(7) “primul ajutor calificat şi asistenţa medicală de urgenţă se acordă, fără nici o discriminare legată de, dar nu limitată la, venituri, sex, vârstă, etnie, religie, cetăţenie sau apartenenţa politică, indiferent dacă pacientul are sau nu calitatea de asigurat medical”;
46 47

*egea nr. 4 +2008 privind prevenirea (i &om,a!erea vio)en"ei &u o&azia &ompe!i"ii)or por!ive, .. /%. 7r. 24+2008 @eA!u) ini"ia) a %o ! pu,)i&a! -n ./71@/#=* /?1C1A* nr. 372 din 28 apri)ie 2006

29

 art. 374 alin.(3) “deciziile şi hotărârile cu caracter medical vor fi luate avânduse în vedere interesul şi drepturile pacientului, principiile medicale general acceptate, nediscriminarea între pacienţi, respectarea demnităţii umane, principiile eticii şi deontologiei medicale, grija faţă de sănătatea pacientului şi sănătatea publică”; şi  art. 652 alin.(2) „medicul dentist, asistentul medical / moaşa nu pot refuza să acorde asistenţă medicală / îngrijiri de sănătate pe criterii etnice, religioase şi orientarea sexuală sau pe alte criterii de discriminare interzise prin lege.”

Considerăm că principiul egalităţii de şanse şi de gen este aplicabil în toate etapele ale serviciilor din domeniul acordării asistenţei de sănătate publică, respectiv şi în domeniul acordării asistenţei de sănătate în sistem privat. 2.13. Izvoare de drept relevante la nivelul Uniunii Europene (UE) în domeniul egalită ții și nediscriminării - direct aplicabile în dreptul intern al României Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituția României ”ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.” De asemenea, Tratatul de la Lisabona și legislația secundară este obligatorie pentru statele membre ale UE. UE trebuie să acționeze în limitele puterilor stabilite prin tratate. Principiul subsidiarității reglementează legalitatea exercitării competențelor: în cazurile în care domeniile nu sunt de competență exclusivă a UE (ex. când competența este împărțită cu statele membre) aceasta poate să acționeze numai dacă obiectivele acțiunii nu pot fi îndeplinite în mod suficient de către statele membre. În scopul de a asigura uniformitatea legislației UE și interpretarea ei în mod uniform la nivelul instanțelor naționale, în cazurile de conflict, legislația UE este preeminentă legii naționale. Curtea Europeană de Justiție a susținut că UE constituie noua ordine juridică iar în acest scop, statele membre care beneficiează de această nouă ordine șiau limitat suveranitatea, iar instanțele de judecată naționale au obligația să aplice prevederile legislației UE, chiar dacă acest lucru presupune să refuze aplicarea legislației naționale cu care vine în conflict, în cazul în care această legislație

30

națională a fost adoptată anterior sau ulterior normei din legislația UE.48 Izvoarele (sursele) legislației UE pot fi impărțite în 3 categorii: și

Surse primare: tratatele dintre statele membre și acordurile cu statele terțe. Surse secundare: regulamente, directive, decizii, recomandări opinii. Alte surse: principiile generale ale legislației UE dezvoltate prin jurisprudență Curții Europene de Justiție si "soft law" (ex. ghiduri si rezoluții).

Surse primare Legislaţia primară (sursă primară sau originala de drept) este sursa supremă a dreptului din Uniunea Europeană, si este deasupra tuturor celorlalte surse de drept Curtea de Justiţie este responsabila pentru asigurarea acestei supremaţii printr-o varietate de forme de acţiuni, cum ar fi acţiunea de anulare (articolul 263, TFUE) şi hotărârea preliminară (articolul 267, TFUE). Sursa primară în domeniul nediscriminării:  Tratatul de la Lisabona, intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, aduce progrese semnificative în ceea ce priveşte materia protecţiei drepturilor fundamentale;  prin articolul 9 şi 10 din Tratat, Uniunea Europeana reafirmă principiul nediscriminării, ca element transversal în definirea şi punerea în aplicare a politicilor şi acţiunilor sale, urmărind să “combată orice discriminare pe criteriu de sex, rasă sau origine etnică, religie sau convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală” precum şi “combaterea excluziunii sociale”;  Uniunea Europeană aderă la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ale cărei dispoziţii, incluzând nediscriminarea, constituie principii generale ale dreptului Uniunii. Astfel, dreptul Uniunii Europene va fi interpretat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului din lumina Convenţiei Europene, nu doar ca principiul general dar şi prin aplicare directă, în cazurile care intră sub incidenţa acestui instrument juridic de drepturile omului;
48

0raining manual on discrimination 123areness-raising seminars in t4e areas of non-discrimination and e5ualit6 targeted at civil societ6 organisations7 -80/2010-00 - 9uman :uropean ;onsultanc6 in partners4ip 3it4 t4e %igration (olic6 Group! 2011! pag. 12

31

 Tratatul de la Lisabona recunoaşte drepturile, libertăţile şi principiile prevăzute în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene astfel cum a fost adoptată la 12 decembrie 2007, statuând că acest instrument are aceeaşi valoare juridică cu cea a tratatelor. În acest fel, se formalizează principiul respectării drepturilor omului ca parte a dreptului Uniunii;  Carta drepturilor fundamentale reafirmă măsuri juridice importante vizând, în mod particular, interzicerea discriminării pe criteriul de sex, rasă, culoare, origine etnică sau socială, caracteristici genetice, limbă, religie sau convingeri, opinii politice sau de altă natură, apartenenţa la o minoritate naţională, averea, naşterea, dizabilitatea, vârsta sau orientarea sexuală (Art. 20 şi Art.21); Surse secundare Articolul 288 TFUE enumeră sursele secundare ale legislaţiei UE:  Regulamentele ( sunt de aplicare generală și sunt obligatorii în întregime și direct aplicabile tuturor statelor membre),  Directivele ( sunt obligatorii in ce priveste rezultatul obtinut, in ce priveste fiecare stat membru carui ii sunt adresate, insa acestea au dreptul de a alege formele si metodele de obtinere a rezultatului),  Deciziile ( sunt obligatorii celor carora le sunt adresate) si  Recomandarile si Opiniile ( nu sunt obligatorii). Directivele relevante în domeniul nediscriminării:  Directiva Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică;  Directiva Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament, în ceea ce priveste încadrarea în muncă si ocuparea forței de muncă;

Legislație complementară: Legislația complementară reunește izvoarele nescrise ale dreptului European de origine jurisprudențială în cazul insuficienței legislației primare și/sau a legislației secundare.

32

Curtea de Justiție a elaborat principiile generale ale dreptului care includ: Drepturile fundamentale (asa cum sunt prevazute în Carta Drepturilor Fundamentale, Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a Drepturilor Fundamentale) si tradițiile constituționale din statele membre:  egalitatea/nediscriminarea  proporlionalitatea  banuiala legitima/neretroactivitatea  dreptul de a fi audiat  privilegiul profesiei juridice 2.14. Reglementări la nivelul Consiliului Europei  Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor

fundamentale – ratificată prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994, publicată în Mon. Of. nr. 135 din 31 mai 1994 - art. 14 din Convenţie  Legea nr. 103 din 25 aprilie 2006 pentru ratificarea Protocolului nr. 12 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, publicată în M. Of. nr. 375 din 2 mai 2006

2.15. Introducere sumară a noţiunilor de nediscriminare, instituţii de egalitate şi prevederi legale a Naţiunilor Unite În cadrul Organizaţiei Naţiunilor Unite a fost dezvoltat un sistem complex de protecţie a drepturilor omului, inclusive dreptul la egalitate ca un drept uman, respectiv:  Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice (PIDCP), a cărei punere în aplicare este monitorizată de Comitetul pentru Drepturile Omului (HRC);49  Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale
49

#om$nia a ra!i%i&a! 0a&!u) )a 31 o&!om,rie 1974 prin 6e&re!u) nr.212, pu,)i&a! -n B2u)e!inu) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr.146 din 20 noiem,rie 1974.

33

(CIDESC), a cărei punere în aplicare este monitorizată de Comitetul pentru drepturile economice, sociale şi culturale (CESCR);50

 Convenţia internaţională privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială (ICERD), a cărei punere în aplicare este monitorizată de către Comitetul pentru eliminarea tututor formelor de discriminare rasială (CERD);51  Cea de a V a Convenţie privind eliminarea tuturor formelor de discriminare împotirva femeilor, a cărei punere în aplicare este monitorizată de Comitetul eliminarea discriminării împotriva femeilor (CEDAW);52  Convenţia privind drepturile Copilului, a cărei punere în aplicare este monitorizată de Comitetul pentru drepturile copilului (CRC);53  Convenţia privind drepturile persoanelor cu dizabilitati, a cărei punere în aplicare este monitorizată de către Comitetul pentru drepturile persoanelor cu Dizabilităţi 54 Puncte – cheie Principiul egalității și interzicerea nediscriminării:  este un drept special drept special;  exprimă un raport între 3 părți: persoana discriminată – persoana comparabilă – statul sau entitatea care face diferența nejustificată;  eset un drept fundamental – autonom;
50

#om$nia a ra!i%i&a! 0a&!u) )a 31 o&!om,rie 1974 prin 6e&re!u) nr.212, pu,)i&a! -n B2u)e!inu) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr.146 din 20 noiem,rie 1974.
51

#om$nia a adera! )a Conven"ie )a 14 iu)ie 1970 prin 6e&re!u) nr. 345, pu,)i&a! -n B2u)e!inu) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr.92 din 28 iu)ie 1970. 0rin *egea nr. 144+1998, pu,)i&a!' -n B.oni!oru) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr.261 din 13 iu)ie 1998, #om$nia (i4a re!ra rezerva %ormu)a!' )a ar!.22.
52

#om$nia a ra!i%i&a! Conven"ia )a 26 noiem,rie 1981 prin 6e&re!u) nr. 342, pu,)i&a! -n B2u)e!inu) /%i&ia) a) #om$niei B, par!ea 1, nr.94 din 28 noiem,rie 1981.
53

#om$nia a ra!i%i&a! Conven"ia prin *egea nr.18+1990, pu,)i&a!' -n B.oni!oru) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr.109 din 28 ep!em,rie 1990 (i repu,)i&a!' -n B.oni!oru) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr. 314 din 13 iunie 2001.

54

#om$nia emneaz' Conven"ia )a 26 ep!em,rie 2007 (i o ra!i%i&' prin *egea 221 din 11 noiem,rie 2010, pu,)i&a!' -n B.oni!oru) /%i&ia) a) #om$nieiC, par!ea 1, nr. 792 din 26 noiem,rie 2010.

34

 este o cerință procedurală – măsură a exercitării drepturilor fundamentale. Principiul trebuie respectat în procedura de exercitare a oricărui drept; Cele două forme ale discriminării sunt:  discriminarea de jure sau formală: a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații atunci când nu există nicio distincție relevantă;  discriminarea de facto sau substanțială: a trata într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite. Izvoarele de drept: România a creat un cadru legal complex şi complementar în domeniul egalităţii și nediscriminării. Principiul egalităţii și al nediscriminării este legiferat în fiecare palier al ierarhiei legilor, începând cu legea fundamentală, legea cadru de prevenire şi sancţionare a discriminării, în legile care reglementează domenii de activitate sau relaţii sociale speciale, respectiv în actele normative care oferă protecţie diferitelor categorii de persoane din societate. Principiul nediscriminării este parte integrantă a culturii juridice din România (cel puțin la nivel legislativ). Protecţia egală a legii se concretizează prin următoarele obligaţii ale statului român:  de a se abţine de la tratamentul diferenţiat nejustificat în procesul de adoptare şi aplicare a legii;  de a interzice şi sancţiona prin lege discriminarea şi  de a crea remedii legale eficiente pentru victimele discriminării. Procesul accelerat de adoptare a cadrului legislativ în domeniul egalităţii și nediscriminării a creat pe anumite paliere o supralegiferare, conflicte de competenţe pozitive şi negative, respectiv dificultăţi de interpretare, atât pentru cetăţeni cât şi pentru autorităţile publice. Lipsa de dezbatere publică suficientă a legislaţiei în domeniul egalităţii și nediscriminării este una dintre cauzele asimilării scăzute a acestor acte normative de către cetăţeni. 3. Legea cadru privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de 35

discriminare – noțiuni și definții Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată, a constituit la data adoptării un instrument juridic modern în domeniul egalităţii de şanse. Prin modificări succesive care au răspuns cerinţelor rezultate din implementarea în practică a actului normativ, respectiv celor izvorâte din procesul de integrare a României în Uniunea Europeană, O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, transpune prevederile Directivei Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L180 din 19 iulie 2000, si prevederile Directivei Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă si ocuparea forţei de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L303 din 2 decembrie 2000. De asemenea, actul normativ este în concordanţă cu prevederile tratatelor internaţionale în domeniul drepturilor omului, în particular cu cele referitoare la principiul egalităţii de şanse şi al nediscriminării, la care România este parte. Potrivit actului normativ, în România, demnitatea omului, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane reprezintă valori supreme şi sunt garantate de lege. Statul garantează principiul egalităţii între cetăţeni, al excluderii privilegiilor şi discriminării în exercitarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale.55 Exercitarea în condiţii de egalitate a drepturilor şi libertăţilor fundamentale priveşte persoane aflate în situaţii comparabile. 56 O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare reglementează atât discriminarea formală cât şi cea substanţială. Cine trebuie să respecte O.G. 137/2000 privind prevenirea și sanc ționarea tuturor formelor de discriminare Principiul egalităţii între cetăţeni, al excluderii privilegiilor şi discriminării în
55

Ar!. 1 a)in. 91: (i a)in. 92: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.
56

Ar!. 1 a)in. 93: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

36

exercitarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale trebuie respectat de orice persoană fizică sau juridică. Legea nu face distincţie în cazul persoanelor juridice între caracterul public sau privat al acestora.57 Pe cine protejează legea? O.G. nr. 137/2000 se aplică tuturor persoanelor care se află pe teritoriul României, împotriva oricăror forme de discriminare bazate pe orice criteriu, indiferent de naţionalitatea, cetăţenia persoanei în cauză. În cazul cetăţenilor străini şi a apatrizilor există restricţii în privinţa exercitării drepturilor electorale şi limite în domeniul acordării prestaţiilor sociale de către stat.58 Forme ale discriminării O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată, defineşte următoarele forme ale discriminării: discriminarea directă, discriminarea indirectă, victimizare, hărţuire, ordinul de a discrimina, discriminarea multiplă, dreptul la demnitate personală. Discriminarea directă Suntem în prezența discriminării directe atunci când:  o persoană este tratată în mod nefavorabil;  prin comparație cu modul în care au fost sau ar fi tratate alte persoane aflate într-o situație similară;  iar motivul acestui tratament îl constituie o caracteristică concretă a acestora, care se încadrează în categoria ”criteriului protejat”. Pentru existenţa discriminării directe trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:59  existenţa unui tratament diferenţiat manifestat prin: orice deosebire,
57

Ar!. 1 a)in. 93: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.
58

Ar!. 18 a)in. 91:, ar!. 36, ar!. 37 din Con !i!u"ia #om$niei din 2003

59

Ar!. 2 a)in. 91: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

37

excludere, restricţie sau preferinţă;  existenţa unui criteriu de discriminare – criteriile enumerate în definiţia legală sunt cu titlu de exemplu, fapt exprimat prin sintagma „şi orice alt criteriu;  tratamentul diferenţiat are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a unui drept recunoscut de lege;  existenţa unor persoane sau situaţii aflate în poziţii comparabile – art. 1. alin. 3 din O.G. nr. 137/2000;  tratamentul diferenţiat nu este justificat obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare – justificarea obiectivă se aplică doar în cazul criteriului vârstei.

Tratamentul diferențiat În analiza discriminării directe accentul cade pe diferența de tratament care se aplică unei persoane: trebuie să se demonstreze că presupusa victimă a fost tratată mai puțin favorabil din cauza faptului că deține o caracteristică ce se încadrează în ”criteriile protejate”. Testul comparației În aplicarea testului pentru discriminare, trebuie hotărât ce grupuri sau indivizi urmează a fi comparaţi pentru a stabili dacă există un tratament diferenţiat. Egalitatea este un concept comparativ: o persoană poate să stabilească dacă are „egalitate” numai comparând condiţiile lui cu ale altora. Conceptul de comparator a jucat un rol central în legea egalităţii. În multe jurisdicţii, legea recunoaşte că discriminarea apare atunci când o persoană cu un statut protejat demonstrează cum el sau ea a avut parte de un tratament mai puţin favorabil în comparaţie cu persoane cu un statut opus. Desigur, comparaţiile se pot realiza în multe feluri. Depinde însă de punctele de referinţă folosite: de exemplu, grupurile sau indivizii care sunt comparaţi, cum sunt ele/ei definite/definiţi sau cum măsura contestată face distincţia între aceste grupuri. Datorită nevoii de a recunoaşte diferenţa în cazul sarcinii sau a dizabilităţii, comparatorul a trebuit să se descurce şi fără această cerinţă în contextele respective. Situaţiile care derogă de la regula comparatorului pun accent pe

38

cauza şi efectele discriminării, includ conceptul de demnitate şi înţelegerea discriminării ca încălcarea şi diminuarea demnităţii unei persoane. În situaţia sarcinii sau a dizabilităţii cauza este legată de starea fizică (dizabilitatea poate fi şi psihică) iar efectele discriminării ţin de încălcarea exercitării unui drept fundamental sau a unui drept recunoscut de lege. În toate situaţiile de discriminare pe criteriul sarcinii sau a dizabilităţii există o încălcare a dreptului la demnitate umană. Ca atare, considerăm că regula comparatorului nu este determinantă în aceste situaţii. Criteriul de discriminare Pentru a fi în prezența unei fapte de discriminare directă trebuie să existe o legătură de cauzalitate între tratamentul mai puțin favorabil și criteriul de discriminare. Pentru a îndeplini acest criteriu, nu trebuie decât să ne punem o întrebare simplă: ar fi fost persoana în cauză tratată mai puţin favorabil dacă ar fi fost de sex diferit, de rasă diferită, de vârstă diferită sau în orice situaţie opusă conform fiecăruia dintre celelalte criterii? Dacă răspunsul este da, atunci tratamentul mai puţin favorabil este în mod clar cauzat de criteriul respectiv.60 Nu este necesar ca regula sau practica aplicată să facă referire în mod explicit la „criteriul”, atâta timp cât se referă la un alt factor care este indisociabil de „criteriul”. În principal, atunci când se analizează existenţa discriminării directe, se evaluează în ce măsură tratamentul mai puţin favorabil se datorea ză unui „criteriu” care nu poate fi separat de factorul concret ce constituie obiectul plângerii. Potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare criteriile sunt cu titlu de exemplu, lista acestora este deschisă. Jurisprudența internă a acceptat, similar practicii CEJ, noțiunea de discriminare prin asociere, în situația în care o persoană este tratată mai pu țin favorabil din cauza asocierii sale cu o altă persoană care deține caracteristicile unui criteriu.

60

AgenDia pen!ru 6rep!uri)e ?undamen!a)e a =niunii Europene, Cur!ea European' a 6rep!uri)or /mu)ui E Con i)iu) Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, %ra.europe.eu, pag. 31

39

Exemple de discriminare directă din practica Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării:  Directorul Societăţii Bancare X. emite un ordin de disponibilizare a angajatului Y cu următorul conţinut: „întrucât aţi împlinit vârsta de 52 de ani şi nu corespundeţi politicii de întinerire a angajaţilor Băncii, vă anunţăm că sunteţi disponibilizat cu data de 1 mai 2005”. Tratamentul diferenţiat constă în excluderea angajatului Y, prin concedierea acestuia pe criteriul de vârstă. Comparaţia se poate realiza între angajatul Y şi ceilalţi angajaţi ai societăţii comerciale. Prin tratamentul diferenţiat s-a încălcat dreptul la muncă.61  Patronul unui restaurant din localitatea Botoşani a afişat un anunţ în cadrul locaţiei cu următorul conţinut: „în acest restaurant nu se servesc ţigani”. Tratamentul diferenţiat constă în restricţia, în refuzul accesului unei persoane într-un loc public, pe criteriul etniei, care are ca efect şi încălcarea dreptului la demnitate umană. Comparaţia s-a realizat raportat la liberul acces în locaţia în cauză a celorlalte persoane, indiferent de naţionalitate. Considerăm că în acest caz nu trebuie să se aplice regula comparatorului deoarece există o încălcare a demnităţii umane ca efect al faptei de tratament diferenţiat.62  Ordin al Ministrului Apărării din 2005 privind admiterea la instituţiile militare: „la înscrierea pentru admiterea în instituţiile militare aflate în subordinea MAPN, femeile au obligaţia să depună un test de sarcină şi o declaraţie pe proprie răspundere potrivit căreia îşi asumă să părăsească cursurile instituţiei militare şi să plătească cheltuielile de şcolarizare dacă pe parcursul studiilor rămân însărcinate şi dau naştere copilului”. Suntem în prezenţa unei deosebiri pe criteriu de gen, prin solicitarea unor condiţii suplimentare la admiterea în instituţiile militare pentru femei faţă de bărbaţi. Se încalcă principiul egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi în accesul egal la învăţământ prin solicitarea unui test de sarcină, cerinţă interzisă expres de lege. Alături de dreptul la demnitate umană, în speţa de faţă, se încalcă şi dreptul la viaţă intimă, familială şi privată (art. 26 din Constituţie), astfel încât femei înscrise în instituţiile militare i se restrânge dreptul de a dispune de ea însăşi, adică dreptul de a rămâne însărcinată pe timpul studiilor, respectiv în
61

Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr. 48+09.03.2005, nepu,)i&a!'. Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr.132+26.04.2006, nepu,)i&a!'.

62

40

cazul naşterii copilului pe timpul studiilor femeia suportă consecinţe disciplinare şi materiale.63  În urma promovării examenului de admitere în magistratură, petenta Y se prezintă la testul medical unde arată că în urma unei operaţii de cancer la sân s-a vindecat de această afecţiune. Din cauza acestui motiv, a acestei afecţiuni, Ministerul Justiţiei refuză să angajeze petenta. Criteriul de discriminare este cel de boală necontagioasă iar prin tratamentul diferenţiat s-a încălcat dreptul la muncă. Petenta Y cu doi ani anterior promovării examenului de admitere în magistratură a fost supusă unei operaţii de îndepărtate a cancerului la sân, recuperarea postoperatorie fiind foarte bună, astfel încât la momentul examenului medical pentru accederea în magistratură petenta nu mai suferea de boala în cauză.64  Compania aeriană TAROM lansează o promoţie de cumpărare a 2 bilete la preţ de 1 pentru perechi iubiţi cu ocazia zilei Sf. Valentin. Un cuplu de homosexuali s-a prezentat la o agenţie TAROM pentru a beneficia de promoţie. Agenţia TAROM a refuzat vânzarea biletelor la promoţie pentru cuplul de homosexuali. În speţăse încalcă dreptul de a avea acces la servicii în condiţii de egalitate pe criteriul orientării sexuale. Comparaţia se realizează între cuplurile cu orientare heterosexuală şi cuplurile cu o altă orientare sexuală.65  Ordin al Ministrului Justiţiei de acordare a unor premii cu ocazia sărbătorilor de iarnă: „se acordă premii cu ocazia sărbătorilor de iarnă magistraţilor care au o vechime în muncă de cel mult 3 ani”. În exemplul de faţă se încalcă dreptul de a beneficia în condiţii de egalitate de acordarea a altor drepturi decât cele reprezentând salariul. Acordarea de premii şi stimulente presupune o evaluare pe criterii obiective de performanţă. Nu există un drept de a primii premii dar există un drept de a fi evaluat în mod obiectiv, pe criterii de performanţă aplicabil uniform, tuturor angajaţilor. Stabilirea unui criteriu de vârstă pentru acordarea de premii nu constituie un criteriu obiectiv de performanţă.66
63 64
65

Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr. 178+19.07.2005, nepu,)i&a!'. Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr. 140+06.04.2006, nepu,)i&a!'.

Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr. 102+24.05.2007, nepu,)i&a!'. Ho!'r$rea Co)egiu)ui dire&!or a) C7C6 nr. 198+19.03.2008, nepu,)i&a!'.

66

41

Puncte cheie  în afara criteriului vârstă, nu există nicio justificare generală pentru discriminare directă;  accentul în analiza discriminării directe cade pe existența tratamentului diferențiat;  motivul sau intenţia discriminatorului (A) sunt irelevante; problema este dacă B a fost tratat mai puţin favorabil;  "tratamentul mai puţin favorabil" poate include respingere, refuz, excludere, oferirea unor condiţii mai puţin favorabile sau a unui serviciu mai sărac, refuzarea unei alternative sau oportunităţi;  pentru constatarea unei discriminări directe, este necesară identificarea unui element de comparabilitate ipotetic sau actual , ale cărui caracteristici relevante sunt la fel sau cel puţin la fel, dar care este, a fost sau ar putea fi tratat mai favorabil decât B;  nu este necesar ca motivul protejat în cauză să se aplice persoanei (B), care este tratată mai puţin favorabil. În mod corect sau greşit, B ar putea fi perceput ca o persoană pentru care se aplică acest motiv ("discriminare prin percepţie"), sau ar putea fi asociat cu cineva la care se aplică acest motiv, sau se crede a fi o persoana la care se aplică acest motiv ("discriminarea prin asociere”); şi  declararea în orice fel a intenţiei de a trata oamenii mai puţin favorabil, din oricare dintre motivele protejate, duce la discriminare directă.

Discriminarea indirectă Prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), faţă de alte persoane, reprezintă o discriminare indirectă, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare. Pentru existenţa discriminării indirecte trebuie îndeplinite aceleaşi condiţii ca în cazul discriminării directe, diferenţa între cele două forme de discriminare constă în

42

caracterul neutru, greu de identificat, al criteriilor şi practicilor care au stat la baza tratamentului diferenţiat.67 Pentru a fi în prezența unei discriminări indirecte trebuie să identificăm existența unei reguli, a unui criteriu sau a unei practici aparent neutre, o cerință care se aplică tuturor. Efectele reguli, practicii, criteriului aparent neutru trebuie să plaseze un grup într-o situație specială dezavantajoasă. Astfel, dacă în cazul discriminării directe accentul se plasează pe tratamentul diferențiat, în cazul discriminării indirecte analiza se va concentra pe efectele diferențiate ale regulii, criteriului sau practicii aparent neutre. Se menține necesitatea testului comparativității. Pentru a justifica tratamentul diferențiat, trebuie să se demonstreze:  că regula sau practica în speță urmărește un scop legitim;  că mijlocul ales pentru a realiza scopul respectiv este proporțional cu scopul urmărit și necesar pentru realizarea acestuia; Pentru a stabili în ce măsură tratamentul diferențiat este propor țional, instan ța terbuie să se asigure că:  nu există alte mijloace de atingerre a scopului respectiv care să presupună o ingerință mai mică în dreptul la tratamentul egal. Cu ale cuvinte, faptul că dezavantajul suferit este nivelul minim posibil de prejudiciu necesar pentru atingerea scopului urmărit;  scopul care trebuie atins este suficient de important pentru a justifica acest nivel de ingerință. Ex.:  introducerea unei înălţimi obligatorii pentru persoanele care doresc să ocupe un loc de muncă, chiar dacă cerinţa profesională nu justifică acest fapt; sau  solicitarea studiilor cu bacalaureat pentru ocuparea unor locuri de muncă care au ca obiect curăţenia spaţiilor publice, ori
67

Ar!. 2 a)in. 93: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

43

 solicitarea cunoaşterii obligatorie a unei limbi străine la angajare

Puncte cheie  prevederea, criteriul sau practica trebuie să fie "neutre" în legătură cu toate criteriile protejate (de exemplu, să aibă o anumită înălţime sau să fi locuit în zonă mai mult de doi ani); în cazul în care se face referire în mod explicit , sau se adresează, oricare dintre motivele protejate (de exemplu, să fie de culoare albă), este foarte probabil să fie discriminare directă;  prevederea, criteriul sau practica pot fi o cerinţă formală, cum ar fi o cerere pentru un loc de muncă sau pentru admiterea la o şcoală sau universitate; poate fi o procedură agreată, cum ar fi criteriile de selecţie pentru concediere, poate fi o practică informală cum ar fi recrutarea pe cale orală;  în unele cazuri, dezavantajul va fi evident şi nu în litigiu, de exemplu, o cerinţă de a avea experienţă de minim cinci ani de muncă ar dezavantaja tinerii;  în alte cazuri, e nevoie să fie adunate unele date pentru a putea arăta dezavantajul, de exemplu, pentru a arăta că selectarea mai întâi a muncitorilor part-time pentru concediere va dezavantaja femeile, depinde de dovada că în mod disproporţionat, femeile lucrează part-time în număr mai mare decât bărbaţii, în timp ce nu există un număr mai mic de bărbaţi care lucrează full time; şi  o prevedere, criteriu sau practică poate fi justificată în mod obiectiv întro situaţie şi nu poate fi justificată în mod obiectiv în alta.

Testul de proporţionalitate cerut de lege (este prevederea, criteriul sau practica aleasă de către persoana presupusă a discrimina, un mijloc adecvat şi necesar pentru a atinge un scop legitim?) trebuie să fie aplicat în fiecare caz. De exemplu, o cerinţă a locului de muncă de a deţine un permis de conducere de cel puţin trei ani, este în măsură să dezavantajeze în mod disproporţionat persoanele cu anumite dizabilităţi şi, în unele societăţi, femeile. Dacă postul de muncă este acela de şofer full-time, atunci această cerinţă ar fi justificată.

44

Dacă postul implică numai ocazional condusul, de exemplu, pentru efectuarea inspecţiilor sau pentru a participa la reuniuni într-un alt oraş, deşi solicitarea unui permis de conducere ar putea avea un scop legitim, de exemplu, pentru ca persoana să fie prezentă în diferite locaţii, este posibil să nu fie corespunzătoare şi necesară pentru a îndeplini acest obiectiv; alte măsuri mai puţin discriminatorii ar putea fi disponibile fiind o sarcină suplimentară pentru angajator.68 Victimizarea Orice tratament advers, venit ca reacţie la o plângere sau acţiune în justiţie cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării constituie victimizare.69 Condiţii:  existenţa unei plângeri sau acţiuni în justiţie cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării;  existenţa unui tratament advers ca răspuns la acest demers al victimei;  tratamentul advers are ca efect crearea unei atmosfere ostile, degradante, umilitoare sau are consecinţe asupra condiţiilor de muncă ale victimei.

În cazurile de victimizare nu are relevanţă dacă plângerea sau acţiunea în justiţie cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării a fost admisă sau nu.

Ex: Angajatul A.F. al Regiei de Gospodărie Locală a Municipiului Oradea depune o plângere în care reclamă angajatorul de discriminare şi hărţuire datorită orientării sale sexuale.
68

9uman :uropean ;onsultanc6 in partners4ip 3it4 t4e %igration (olic6 Group! Training manual on discrimination, “Awareness-raising seminars in the areas of non-discrimination and equality targeted at civil society organisations” 80/2010-00 -! %a6 2011! an initiative funded "6 t4e :<! pag. 24

69

Ar!. 2 a)in. 97: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

45

După efectuarea de investigaţii şi audieri de către CNCD la sediul părţii reclamate, aceasta din urmă dispune schimbarea locului de muncă al petentului A.F. de la îngrijitor la Grădina Zoologică la îngrijitor la Cimitirul Municipiului Oradea. Puncte cheie  actul de a face o plângere sau de a aduce sau spijini procedura de respectare a legii privind nediscriminarea este adesea menţionat ca “act protejat”;  actul protejat poate fi realizat de către orice persoană, nu numai de persoana care depune plângerea sau exercită acţiunea. Astfel, actul protejat poate fi realizat şi de o persoană care este dispusă să depună mărturie sau să sprijine cazul vicitimei în instanţa de judecată;  în mod similar, victimizarea poate fi comisă de către orice persoană, nu numai de către angajator sau furnizorul de servicii împotriva căruia s-a depus plângerea, ci şi de către un potenţial viitor angajator;  nu se solicită identificarea unui element de comparabilitate;  victimizarea poate apărea atunci când relaţia/raportul la care se referă actul protejat a luat sfârşit, cum ar fi situația persoanei căreia i s-a refuzat eliberarea unei referințe de către fostul angajator sau nu a fost recrutată de către noul angajator, din cauza faptului că în cadrul raportului de muncă anterior a depus o plângere care a avut obiect o presupusă discriminare.70

Hă rţuirea, ordinul de a discrimina şi discriminarea multiplă Hă rţuirea - orice comportament pe baza unui criteriu prevăzut de lege care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv.71 Potrivit acestei definiţii, nu este necesar un termen de comparaţie pentru a dovedi hărţuirea. Acest lucru reflectă în principal faptul că hărţuirea în sine este greşită din cauza formei pe care o îmbracă (abuz verbal, nonverbal sau fizic) şi a efectului po tenţial pe care îl poate avea (încălcarea demnităţii umane).
70

Human European Con u)!an&F in par!ner 5ip <i!5 !5e .igra!ion 0o)i&F Group! 0raining manual on discrimination! 123areness-raising seminars in t4e areas of non-discrimination and e5ualit6 targeted at civil societ6 organisations7 80/2010-00 -! .aF 2011! an initiative funded "6 t4e :<! pag. 2
71

Ar!. 2 a)in. 95: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

46

Puncte cheie  comportamentul de hărțuire este manifestat printr-o conduită indezirabilă referitoare la un criteriu protejat;  comportamentul nedorit, indezirabil se poate exprima prin orice fel de acte: expresii, cuvinte vorbite sau scrise, abuz, imagini, grafitii, gesturi fizice, expresii faciale, mimică, glume, farse sau contact fizic;  comportamentul va fi legat de un criteriu protejat, dacă acest criteriu se aplică lui B, sau dacă există vreo legătură cu criteriul protejat. B ar putea fi hărţuit, deoarece este perceput în mod eronat ca fiind o persoană căreia i se aplică acest criteriu, sau din cauza asocierii cu cineva căruia i se aplică acest criteriu, cum ar fi un membru al familiei sau un prieten sau pentru că B este cunoscut pentru susţinerea persoanelor cărora li se aplică acest criteriu;  dacă persoana (A) săvârșește un comportament nedorit cu intenția de a încălca demnitatea lui (B) și de a crea un mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau jignitor suntem în prezența unei hărțuiri, indiferent de efectul să u real (B); și  chiar dacă (A) nu avea această intenţie, comportamentul de nedorit al lui (A) va fi considerat hărţuire în cazul în care are acest efect. Pentru a determina dacă un comportament are un astfelt de efect, o instanţă poate lua în considerare percepţia lui (B) şi a altor circumstanţe relevante.

Ordinul de a discrimina – dispoziţia de a discrimina persoanele pe baza unui criteriu prevăzut de lege . 72

Ordinul nu trebuie să se limiteze doar la dispoziția care are caracter obligatoriu, ci trebuie să se extindă și la situațiile în care există o preferin ță expresă sau o încurajare de a trata persoanele mai puțin favorabil din cauza unuia dintre criteriile de nediscriminare.  o dispoziţie poate fi de a discrimina în mod direct, de exemplu, de a respinge
72

Ar!. 2 a)in. 92: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

47

sau de a exclude orice persoană căreia i se aplică un anume criteriu protejat; O dispoziţie poate fi de a discrimina indirect, de exemplu, să aplice un criteriu care ar dezavantaja persoanele cărora li se aplică un anumit criteriu;  o dispoziţie /instrucţiune poate fi dată unei persoane dintr-o organizaţie sau de către o organizaţie către altă organizaţie în cazul în care aceasta din urmă, în mod normal, ar respecta instrucţiunile de la prima; de exemplu, un angajator care instruieşte o agenţie de recrutare să nu se refere la oameni de o anumită origine etnică;  în cazul în care persoana respectivă se supune dispoziţiei discriminatorie, atunci este susceptibilă de a comite un act de discriminare; Ex.: Proprietarul unui club din Municipiul Bucureşti a solicitat angajaţilor săi care aveau în atribuţie supravegherea accesului în club să nu permită intrarea persoanelor de etnie romă. Discriminarea multiplă – discriminarea săvârşită pe baza a două sau mai multe criterii constituie circumstanţăagravantă.73 Ex.: Anunţ de angajare: „angajăm consilier juridic în vârstă de până la 30 de ani, bărbat, exclus rom.”

Libertatea de exprimare versus dreptul la demnitate personală si nediscriminare „Prevederile prezentei ordonanţe nu pot fi interpretate în sensul restrângerii dreptului la libera exprimare, a dreptului la opinie şi a dreptului la informaţie.74 Ordonanţa nr. 31/2002 privind interzicerea organizaţiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii sancţionează promovarea cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unei infracţiuni contra păcii şi omenirii sau promovarea
73

Ar!. 2 a)in. 96: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.
74

Ar!. 2 a)in. 98: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

48

ideologiei fasciste, rasiste ori xenofobe, pron propaganda, săvârşită prin orice mijloace publice (art. 5). De asemenea, art. 6 şi art. 8 al actului normativ sancţionează negarea în public a holocaustului ori efectelor acestuia. Actul normativ introduce limitări ale libertăţii de exprimare în cazul în care se neagă fapte istorice de netăgăduit. Orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalistşovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acestora la o anumită rasa, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.75 Textele de lege citate exprimă un conflict între două drepturi fundamentale ale omului: libertatea de exprimare şi dreptul la demnitate personală. Libertatea de exprimare nu este un drept absolut şi comportă limitări în situaţii expres prevăzute de lege. În acest sens, este relevantă practica Curţii Drepturilor Omului de la Strasbourg în aplicarea art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Necesitatea oricărei restricţii privitoare la exerciţiul libertăţii de exprimare trebuie să fie stabilită de o manieră convingătoare iar autorităţii naţionale revine atributul evaluării existenţei unei „nevoi sociale imperioase”, susceptibile de o anumită marjă de apreciere.76 Limitările libertăţii de exprimare izvorăsc din necesitatea de a păstra pacea şi de a apăra drepturile morale ale grupurilor care istoric au suferit discriminări. Aceste limitări sunt legitimate de o formă de luptă împotriva oricărei tentative de a restaura o ideologie totalitară şi de eforturile pentru eliminarea discriminării rasiale şi a negaţionalismului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat că anumite scrieri putea merge împotriva valorilor fundamentale ale Convenţiei, astfel cum menţionează Preambului acesteia, respectiv pagea şi justiţia. „Această argumentare este reluată de Curte în cauza Garaudy (Garaudy c. Franţa, CEDO 24 martie 2003),
75 76

Ar!. 15 din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

Coren)iu, 2$r an, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, ol!I, Ed. A)) 2e&3, 2u&ure(!i, 2005, pag. 801.

49

considerând că cartea litigioasă are un pregnant caracter negaţionist şi că, prin urmare, nu respectă aceste valori fundamentale”. Judecătorii de la Strasbourg au considerat că reclamantul încearcă să deturneze art. 10 de la vocaţia sa utilizând dreptul său la libertatea de exprimare în scopuri contrare Convenţiei, care ar putea contribui la distrugerea drepturilor şi libertăţilor garantate de Convenţie iar în acest caz reclamatul nu se poate prevala de dispoziţiile art. 10 din Convenţie.77 Achiesăm la opiniile potrivit cărora protejarea imaginii femeii în publicitate prin încriminare este incompatibilă cu libertatea de exprimare. Sancţionarea unui text care aduce atingere imaginii femeii se conformează exigenţelor ingerinţei statului, întrucât urmăreşte un scop legitim şi este necesară într-o societate democratică, răspunzând unor nevoi sociale. Cu respectarea principiului proporţionalităţii, un astfel de text incriminator nu este contrar art. 10 din Convenţie. Imaginile care incită la violenţă împotriva femeilor sau la discriminare pe motiv de sex constituie o atingere absolută a demnităţii fiinţei umane.78 Credem că dreptul la demnitate personală şi nediscriminare are prioritate faţă de libertatea de exprimare ca drept fundamental dar se impune o alegere adecvată a sancţiunilor în asemenea situaţii, o sancţiune care să nu interzică libertatea de exprimare. Sancţiunea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii dar în toate cazurile considerăm că astfel de manifestări trebuie condamnate public. „Libertatea nu este un instinct. Nu este un instinct, fiindcă instinctul e sălbatic, dezordonat şi mai ales anarhic. Libertatea este o disciplină, în regimul politic democratic. La baza libertăţii este legea, şi nu putem concepe în viaţa politică o altă libertate decât o libertate legală. … libertatea e semnul de nobleţe al omului, dar, ca orice nobleţe, ea implică responsabilităţi. Exerciţiul libertăţii fără sentimentul responsabilităţii, înseamnă condamnarea ei.”79

Excepţii de la interzicerea tratamentului diferenţiat

77 78 79

Gean4?ranHoi , #E7=C11, @ra!a! de drep! european a) omu)ui, Ed. Hamangiu, 2u&ure(!i 2009, pag. 1734174. Gean4?ranHoi , #E7=C11, @ra!a! de drep! european a) omu)ui, Ed. Hamangiu, 2u&ure(!i 2009, pag. 1984199. Aznavorian, Hurmuz, Excelenţa legii, Ed. Semne 2007, pag. 68

50

Cerinţele ocupaţionale determinate – diferenţe de tratament pe criteriul vârstei Prevederile legale nu pot fi interpretate în sensul restrângerii dreptului angajatorului de a refuza angajarea unei persoane care nu corespunde cerinţelor ocupaţionale în domeniul respectiv.80 O.G. 137/2000 prevede excepţii pentru îndeplinirea cerinţelor ocupaţionale determinate. În consecinţă, un angajator poate selecta o persoană pentru un anumit post bazându-se pe o anumită cerinţă ocupaţională determinată. Respectiva cerinţă ocupaţională trebuie să fie esenţială având în vedere natura muncii cerute şi contextul în care aceasta se desfăşoară. Astfel, condiţia de a dispune de studii liceale cu diplomă de bacalaureat solicitată de societatea comercială la angajarea de persoane pentru întreţinerea curăţeniei străzilor nu este esenţială pentru desfăşurarea muncii de curăţenie şi întreţinere a spaţiilor publice. De asemenea, este necesar ca obiectivul urmărit să fie legitim şi cerinţa proporţională. Practicile îndelungate cu privire la o anumită tipologie de persoană cerute pentru a ocupa un anumit post sau pentru o anumită profesie pot să nu treacă testul obiectivului legitim şi al proporţionalităţii. De exemplu, un angajator probabil nu va reuşi să demonstreze că pentru postul de recepţioner este nevoie de o persoană „tânără şi agreabilă”, o astfel de cerinţă poate fi discriminatorie pe criteriul vârstei sau al dizabilităţii. Acţiunea pozitivă sau măsurile afirmative „Măsurile luate de autorităţile publice sau de persoanele juridice de drept privat în favoarea unei persoane, unui grup de persoane sau a unei comunităţi, vizând asigurarea dezvoltării lor fireşti şi realizarea efectivă a egalităţii de şanse a acestora în raport cu celelalte persoane, grupuri de persoane sau comunităţi, precum şi măsurile pozitive ce vizează protecţia grupurilor defavorizate nu constituie discriminare în sensul prezentei ordonanţe.”81
80 81

Ar!. 9 din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

Ar!. 2 a)in. 99: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

51

O.G. 137/2000 recunoaşte faptul că pentru a obţine respectarea principiului egalităţii, în practică este nevoie de mai mult decât de prevederi prohibitive; prin urmare ele prevăd posibilitatea de a adopta măsuri pentru prevenirea sau compensarea dezavantajelor istorice suferite de anumite grupuri identificate pe un criteriu sau altul. Dacă anumite grupuri nu au fost niciodată angajate pentru a realiza anumite tipuri de muncă, atunci acţiuni pozitive ar putea încuraja persoane din aceste grupuri să se pregătească pentru acele tipuri de munci sau profesii. Art. 6 alin (1) dreptul la identitate, art. 32 alin. (3) dreptul la învăţă tură a minorităţilor naţionale, art. 49 protecţia copiilor şi a tinerilor şi art. 50 protecţia persoanelor cu handicap din Constituţie sunt prevederi care comportă obligativitatea statului de a implementa acţiuni pozitive pentru diferite categorii de persoane. De asemenea, apreciem că din definiţia egalităţii între cetăţeni din art. 4 alin. (2) şi egalităţii în drepturi din art. 16 alin. (1), respectiv a jurisprudenţei Curţii Constituţionale putem să concluzionăm că există o obligativitate constituţională a statului de a implementa acţiuni pozitive în sprijinul categoriilor de persoane care sunt pe o poziţie de inegalitate cu majoritate datorită unor cauze obiective, în scopul de a asigura acestora exercitarea drepturilor fundamentale ale omului.

Puncte cheie  măsurile afirmative constituie politici pentru prevenirea sau compensarea dezavantajelor istorice suferite de anumite grupuri identificate pe un criteriu sau altul;  măsurile afirmative trebuie să fie proporţionate, corespunzătoare şi necesare pentru a-şi atinge scopul – de a preveni sau compensa pentru un anumit dezavantaj grupul în cauză- şi nu ar trebuie să defavorizeze disproporţional pe ceilalţi;  măsurile afirmative ar tebuie să fie, prin urmare, limitate în timp şi revizuite periodic pentru a evalua dacă acestea continuă să fie proporţionale;  măsurile afirmative reprezintă o soluție de ultimă instanță, practicienii trebuie să acorde o atenție speciale ”acțiunii” instituite în favoarea unui anumit grup de persoane;

52

 în analiza măsurilor afirmative, practicienii, trebuie să se asigure că toţi candidaţii avuţi în vedere de către angajatorul în cauză, inclusiv cei care nu sunt vizaţi de măsurile specifice, sunt evaluaţi în mod obiectiv şi corect pentru funcţia respectivă;  măsurile speciale se pot utiliza numai atunci când, în urma unei evaluări obiective, un număr de candidaţi, în rândul cărora se află şi persoane din grupul vizat, sunt evaluaţi ca fiind capabili să îndeplinească rolul disponibil. Numai în astfel de circumstanţe membrul unui grup vizat, care este selectat în virtutea discriminării istorice anterioare practicate la locul de muncă, poate fi selectat cu prioritate faţăde o persoană care se află în afara grupului vizat.82 Probele în materia nediscriminării şi inversarea / partajarea sarcinii probei „Persoana interesată are obligaţia de a dovedi existenta unor fapte care permit a se presupune existenţa unei discriminări directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că faptele nu constituie discriminare.83 În fata Colegiului director se poate invoca orice mijloc de probă, inclusiv înregistrări audio şi video sau date statistice.”84 În privinţa sarcinii probei reţinem următoarele:  inversarea sarcinii probei este o excepţie de la regula generală în materia probelor;  în fapt este o partajare a sarcinii probei;  nu se aplică în materia penală;  se aplică atât în faţa autorităţilor administrativ cât si a celor judecătoreşti.

Inversarea sarcinii probei nu operează în mod automat. Persoana care se consideră
82

AgenDia pen!ru 6rep!uri)e ?undamen!a)e a =niunii Europene, Cur!ea European' a 6rep!uri)or /mu)ui E Con i)iu) Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, %ra.europe.eu, pag. 45
83

Ar!. 20 a)in. 96: (i ar!. 27 a)in. 94: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.
84

Ar!. 20 a)in. 96: (i ar!. 27 a)in. 94: din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

53

discriminată trebuie să producă o prezumţie simplă de tratament diferenţiat iar pârâtului îi revine sarcina să demonstreze că tratamentul diferenţiat a fost justificat obiectiv. Deci, „sarcina probei care incubă în principiu reclamantului este, în aceste cazuri, împărţită: reclamantul stabileşte numai elementul material, şi anume existenţa unei diferenţe de tratament fără a se preocupa de intenţia pârâtului, în timp ce acesta din urmă va putea demonstra că discriminarea era justificată în mod obiectiv şi nu era disproporţionată, precizându-se că îndoiala îi profită”.85 Directiva europeană cu privire la sarcina probei introduce mecanismul probatoriu elaborat de jurisprudenţa europeană. Astfel, sarcina probei nu este răsturnată, ci numai orientată spre pârât de la momentul în care există aparenţa unei discriminări: „reclamantul trebuie să evidenţieze faptele care creează prezumţia de existenţă a unei discriminări, iar pârâtul va avea posibilitatea în continuare să combată această prezumţie”86

Puncte cheie  proba unui tratament diferențiat pe baza unui criteriu poate fi deosebit de dificil, deoarece motivul care stă la baza unui tratament diferen țiat de multe ori există doar în mintea autorului. Cu alte cuvinte, instanţa trebuie să fie convinsă de faptul că singura explicaţie rezonabilă pentru aplicarea tratamentului diferenţiat este o caracteristică protejată a victimei, precum sexul sau rasa. Acest principiu se aplică în mod egal în cazurile de discriminare directă sau indirectă;87  un alt motiv pentru pentru transferarea sarcinii probei către făptuitor este faptul că acesta din urmă se află în posesia informa țiilor necesare pentru a soluționa o plângere; Partea reclamată poate respinge prezumția de săvârșire a unei fapte de discriminare – răstoarnă sarcina probei – prin următoarele moduri:  poate dovedi că reclamatul nu este de fapt într-o situație similară sau
85

Gean4?ranHoi , #E7=C11, @ra!a! de drep! european a) omu)ui, Ed. Hamangiu, 2u&ure(!i 2009, pag. 662 Gean4?ranHoi , #E7=C11, @ra!a! de drep! european a) omu)ui, Ed. Hamangiu, 2u&ure(!i 2009, pag. 662

86

87

AgenDia pen!ru 6rep!uri)e ?undamen!a)e a =niunii Europene, Cur!ea European' a 6rep!uri)or /mu)ui E Con i)iu) Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, %ra.europe.eu, pag. 136

54

comparabilă cu cea a ”termenului de comparație”;  poate dovedi că tratamentul diferențiat nu se fundamentează pe un criteriu, ci pe alte diferențe obiective, sau  în cazul discriminării indirecte poate să arate că tratamentul diferen țiat este o măsură justificată în mod obiectiv și proporțională.

Ce nu trebuie dovedit? Nu trebuie dovedit:  existența unui prejudiciu sau o intenție de discriminare, nu sunt de fapt relevante pentru a stabili dacă testul legal de discirminare a fost îndeplinit. Într-un caz de discriminare trebuie dovedit existența unui tratament diferențiat, pe baza unui criteriui interzis, care nu este justificat. Faptele care sunt auxiliare situațiilor de discriminare nu trebuie stabilite pentru a susține o plângere;  că autorul este motivat de un prejudiciu – prin urmare, nu este nevoie să se dovedească că autorul are puncte de vedere ”rasiste” sau ”sexiste” pentru a proba discriminarea pe criterii de rasă sau de sex.  că regula sau practica în cauză este destinată să ducă la un tratament diferenţiat. Cu alte cuvinte, chiar dacă o auto ritate publică sau o persoană fizică poate indica o practică bine-intenţionată sau de bună credinţă, dacă efectul acestei practici este în dezavantajul unui anumit grup, acest lucru va constitui o discriminare;  faptul că există în realitate o victimă identificabilă și că, probabil aceasta beneficiază de un tratament egal în ce privește alte criterii de discriminare în circumstanțe similare.

Categorie defavorizată Categorie defavorizată este acea categorie de persoane care fie se află pe o poziţie de inegalitate în raport cu majoritatea cetăţenilor datorită diferenţelor identitate faţă de majoritate, fie se confruntă cu un comportament de respingere şi marginalizare.88
88

Ar!. 4 din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

55

Condiţii:  categoria de persoane să fie pe o poziţie de inegalitate cu majoritatea cetăţenilor;  inegalitatea generată de diferenţe identitate faţăde majoritate;  sau se confruntă cu un comportament de respingere sau marginalizare.

Calitatea procesuală activă a organizaţiilor neguvernamentale Organizaţiile neguvernamentale care:  au ca scop protecţia drepturilor omului sau care au un interes legitim în combaterea discriminării  au calitate procesuală activă în cazul în care  discriminarea se manifestă în domeniul lor de activitate şi aduce atingere unei comunităţi sau unui grup de persoane.89

Dispoziţii speciale privind domeniile de protecţie împotriva discriminării Legea-cadru reglementează în dispoziţiile speciale următoarele domenii în care oferă protecţie împotriva discriminării:  Egalitatea în activitatea economică şi în materie de angajare şi profesie;  Accesul la servicii publice administrative şi juridice, de sănătate, la alte servicii, bunuri şi facilităţi;  Accesul la educaţie;  Libertatea de circulaţie, dreptul la liberă alegere a domiciliului şi accesul în locurile publice;  Dreptul la demnitate personală;

89

Ar!. 28 din /.>. 137+2000 privind prevenirea (i an&"ionarea !u!uror %orme)or de di &riminare, modi%i&a!' (i repu,)i&a!'.

56

SPEȚE – CEDO – CJUE DREPT SOCIAL EUROPEAN

DISCRIMINAREA ÎN JURISPRUDEN Ţ A C.E.D.O. Sinteză realizată în cadrul Asociaţiei de studii în dreptul constituţional şi drepturile
omului

Coordonator Lector univ. Dr. Radu CHIRI ŢĂ Editura Hamangiu 2012

Discriminarea privind acordarea de pensii şi alte forme de asigurare socială

55. Limitarea pensiilor în plată printr-o lege nouă [cauza Valkov şi alţii c. Bulgariei, Hotărârea din 25 octombrie 2011 (Secţia a IV-a) (cererile nr. 2033/04, nr. 19125/04, nr. 19475/04, nr. 19490/04, nr. 19495/04, nr. 19497/04, nr. 24729/04, nr. 171/05 şi nr. 2041/05)] Reclamanţii sunt nouă cetăţeni bulgari pensionaţi în perioada 1979-2002. În urma pensionării, acestora le-au fost calculate pensiile, cuantumul acestora dep ăşind maximul admis prin lege. Pe cale de consecinţă, pensiile cu pricina au fost plafonate în conformitate cu legislaţia în vigoare. Având în vedere situaţia creată, în anul 1997, procurorul general a ridicat în faţa Curţii Constituţionale o excepţie de neconstituţionalitate cu privire la articolele din lege care reglementau situaţia pensiilor. Demersul acestuia a fost respins de Curte printr-o hotărâre pronunţată în 1998. Art. 14 şi art. 1 din Protocolul nr. 1. Curtea a observat că art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie nu garantează dreptul unei persoane la o pensie de un anumit cuantum. Totuşi, în

57

cazul în care statul în cauză garantează pensia unei persoane, atunci se poate pune problema unui interes patrimonial şi, astfel, prevederile din Convenţie îşi găsesc aplicabilitatea. în consecinţă, în cazul în care are loc o reducere ori o suspendare, se poate discuta despre o ingerinţă asupra patrimoniului celui căruia îi este redusă pensia şi, astfel, statul în cauză trebuie să îşi justifice acţiunea. În cazul de faţă, reclamanţii nu au contestat legalitatea plafon ării pensiilor, ci au pus în discuţie scopul în care statul a decis să impună asemenea măsuri. Din probele procurate, Curtea a observat că politica economică a Bulgariei este una de tip social, existând o dorinţă de omogenizare a păturilor sociale, bazându-se, cel puţin cu privire la sistemul de pensii, pe principiul solidarităţii între contribuabili şi beneficiari. Astfel, reclamanţii au trebuit s ă îndure o scădere rezonabilă, şi nu o pierdere totală a cuantumului pensiei, respectiv a drep tului de a primi această pensie, cei 9 fiind salariaţi de top în rândul celor 2 milioane de pensionari din Bulgaria. în consecinţă, Curtea a concluzionat că plafonarea pensiilor la un maxim admis este o problemă internă a Bulgariei în ceea ce priveşte politica de securitate social ă a statului şi, astfel, nu a existat nicio încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie. În ceea ce priveşte discriminarea, Curtea a constatat că statul bulgar a acţionat într-un scop legitim de interes general în conformitate cu politica socială a statului şi că nu este de competenţa Curţii să stabilească această politică şi nici să aprecieze legitimitatea except ării unor persoane de la această plafonare, persoane cum sunt preşedintele ori vicepreşedintele Republicii. Ca atare, hotărârea plafonării pensiilor este o hotărâre politică, rezervată autorităţilor naţionale. Pe cale de consecinţă, Curtea a concluzionat că nu a existat o încălcare a art. 14 din Convenţie. 56. Dreptul la pensie al deţinuţilor [cauza Stummer c. Austriei, Hotărârea din 7 iulie 2011 (Marea Cameră) (cererea nr. 37452/02)] Reclamantul, cetăţean austriac, şi-a petrecut o bună parte din viaţă în închisoare şi a muncit de-a lungul unor perioade lungi, atât la bucătărie, cât şi în brutăria închisorii în care era încarcerat. In calitate de deţinut care exercita o muncă, reclamantul nu a fost niciodat ă asociat sistemului de pensii pentru limită de vârstă, astfel cum acesta era reglementat potrivit regimului general al securităţii sociale. În 1999, acesta a introdus la Biroul de asigurare a pensiilor persoanelor salariate o cerere de pensionare anticipată, cerere care a fost respinsă în martie 1999, pe motiv c ă reclamantul nu a acumulat minimul de 240 de luni de asigurare impuse de legislaţia intern ă. Ulterior, acesta a sesizat Tribunalul social şi de muncă din Viena cu o acţiune împotriva Biroului de pensii. Petentul a subliniat faptul că a lucrat 28 de ani în închisoare şi că lunile în care a muncit de-a lungul încarcerării sale ar trebui să fie considerate ca fiind luni de asigurare, astfel încât să poată beneficia de drepturile sale la pensie. în aprilie 2001, acţiunea sa a fost respinsă. Reclamantul a atacat această hotărâre la curtea de apel, dar apelul a fost respins în octombrie 2001, instanţa considerând că modificarea legii privind executarea pedepselor în 1993, prin care deţinuţii erau incluşi în sistemul de asigurări de şomaj, nu este suficient de concludentă pentru a determina inclu derea deţinuţilor şi în sistemul de pensii pentru limită de vârstă. Aceasta a mai adăugat că nu aparţine instanţelor, ci legiuitorului, sar cina de a decide asupra oportunităţii modificării sau nu a dispoziţiilor privitoare la asigurarea socială a deţinuţilor. Recursul formulat de reclamant în faţa instanţei supreme a fost respins în februarie 2002. După ce a fost eliberat în ianuarie 2004, petentul a primit, timp de câteva luni, indemnizaţie de şomaj, iar după aceea a beneficiat, conform legislaţiei privind asigurările de şomaj, de o alocaţie pentru cazuri de necesitate, în cuantum de aproximativ 720 euro pe lună. Art. 14 şi art. 1 din Protocolul nr. 1. În plângerea sa, reclaman tul a susţinut faptul că excluderea deţinuţilor care lucrează din sis temul de pensii pentru limită de vârstă este una discriminatorie şi că această excludere 1-a privat de posibilitatea de a beneficia de pensie. Astfel, acesta a invocat art. 14 din Convenţie coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1, precum şi art. 4 (interzicerea sclaviei şi a muncii forţate). Pe 18 martie 2010, camera c ăreia îi fusese atribuită cererea s-a desesizat în favoarea Marii Camere.

58

În primul rând, Curtea a considerat, la fel ca şi Guvernul austriac, c ă munca din penitenciare diferă de cea a salariaţilor obişnuiţi, în principal în ceea ce priveşte asigurarea reintegrării în societate a deţinuţilor şi datorită caracterului obligatoriu pe care aceast ă munc ă îl are în dreptul austriac. Pe de altă parte, această diferenţă nu este una determinant ă în sine, Curtea estimând că, din acest punct de vedere, reclamantul, în calitate de deţinut ce exercita o muncă, se află într-o situaţie comparabilă cu cea a unor salariaţi obişnuiţi. Totuşi, petentul a fost tratat de o manieră diferită de aceştia din urmă, deoarece nu era afiliat regimului de pensie pentru limită de vârstă, astfel cum era prevăzut în regimul general privind securitatea socială. În al doilea rând, Curtea a admis faptul că scopurile, care din punctul de vedere al Guvernului austriac erau menite să justifice diferenţa de tratament din speţă, erau unele legitime. în opinia Guvernului, deţinuţii care lucrează nu au, de cele mai multe ori, suficiente resurse financiare pentru a cotiza la sistemul securităţii sociale. Ast fel, a considera ca fiind perioade de asigurare care dau dreptul la pensie pentru limită de vârstă nişte perioade pentru care nu sunt plătite contribuţii sau, cel puţin, nu în cantitate semnificativă ar crea un dezechilibru între deţinuţii care exercită o muncă şi persoanele aflate în libertate, afectând, în acelaşi timp, eficacitatea economică a organismelor de securitate socială. În ceea ce priveşte problema de a şti dacă diferenţa de tratament din speţă este proporţională cu scopurile legitime visate, Curtea a ob servat că asimilarea deţinuţilor care exercită o muncă regimului de pensii pentru limită de vârstă este strâns legat ă de libertatea de alegere a statelor în domeniul economic şi social. Astfel, fiind în măsură să determine ceea ce se potriveşte mai bine interesului public, acestea au o amplă marjă de apreciere, Curtea neintervenind decât dacă socoteşte că alegerea politică a legiuitorului este în mod evident lipsită de scop rezonabil. Mai mult, Curtea a relevat faptul că la nivel european nu exist ă un consens cu privire la regimul securităţii sociale aplicabil deţinuţilor. Astfel, dacă majoritatea statelor membre ale Consiliului Europei acordă deţinuţilor beneficiul unei forme de secu ritate socială, doar o mică parte dintre ele asimilează deţinuţii regi mului general de pensii pentru limită de vârstă. Mai mult decât atât, Curtea a considerat ca fiind important faptul că reclamantul, deşi nu avea dreptul la o pensie pentru limită de vârstă, nu a fost lăsat f ără un sprijin social, suma pe care acesta o primea pe lună fiind aproape la fel de mare ca şi minimul pensiei, fixat la 780 euro pe lună. Din aceste motive, Curtea a estimat că statul austriac nu şi-a dep ăşit marja de apreciere de care se bucura cu privire la această chestiune şi c ă, astfel, nu exist ă o înc ălcare a art. 14 din Convenţie coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1. Petentul a susţinut, în principal, faptul că standardele europene s-au schimbat, pân ă în acel punct în care munca efectuată în închi soare, neasimilată regimului de pensii pentru limită de vârstă, nu mai poate fi considerată ca fiind „o muncă normală solicitat ă din partea unei persoane deţinute", fiind astfel contrară art. 4. Totuşi, având în vedere lipsa unui consens existent la nivel european în această privinţă, practica statelor membre ale Consiliului Europei nu poate fi astfel interpretată, neexistând, în opinia Curţii, o violare a art. 4 din Convenţie. 59. Calcul diferit al pensiei în raport de statul în care s-au achitat contribuţiile sociale [cauza Maggio şi alţii c. italiei, Hotărârea din 31 mai 2011 (Secţia a ll-a) (cererile nr. 46286/09, nr. 52851/08, nr. 53727/08, nr. 54486/08 şl nr. 56001/08)] Cererea vizează un grup de cetăţeni italieni care au emigrat tem porar în Elveţia pentru a munci, precum şi procedurile ulterioare cu privire la stabilirea cuantumului pensiei de bătrâneţe. Reclamanţii au trăit şi lucrat în Elveţia pentru mai bine de 30 de ani înainte de a se retrage în Italia. La întoarcere, Institutul Naţional al Protecţiei Sociale a hotărât să reajusteze pensiile reclamanţilor, având în vedere faptul că nivelul contribuţiilor plătite în Elveţia, în speţă 8% din salariu, era mult mai mic comparativ cu nivelul contribuţiilor pe care l-ar fi datorat în Italia pentru acelaşi tip de muncă prestată, respectiv 32,7%. Ulterior, în anul 2006, s-a consacrat prin lege acest mod de calcul, care a fost apreciat ca fiind în conformitate cu Constituţia. Cererile reclamanţilor împotriva reajustării au fost, rând pe rând, respinse de autorităţile italiene. Astfel, iniţial, pensia lunară pe care dl. Maggio a primit-o era de 873 euro

59

în 1996, în loc de 1372 euro la care ar fi avut dreptul dacă nu se realiza reajustarea. în 2010, pensia a fost majorată la 1178 euro, cuantumul neajustat fiind însă de 1900 euro. Guvernul a pretins că schimbarea legii şi reducerea pensiilor reclamanţilor este în interesul general, mai ales în vederea satisfacerii nevoii de a asigura stabilitatea economică şi financiară a sistemului de asigurări sociale italian. În faţa Curţii sunt în aşteptare aproximativ 400 de plângeri similare. Art. 14. Curtea a reamintit că legea ce a consacrat respectivul mod de calcul avea ca scop ştergerea oricăror avantaje nejustificate, fiind luate în considerare şi nevoile sistemului de securitate socială din Italia. S-a mai arătat că însăşi crearea unui regim de prestaţii im pune uneori adoptarea anumitor praguri care să se aplice unor grupuri importante ale populaţiei şi că acestea pot părea, de multe ori, arbitrare. Acest lucru este inevitabil în momentul în care se stabilesc noi reguli cu privire la un anumit domeniu, înlocuind vechea reglementare. Astfel, raportat la cazul concret şi luând în considerare faptul că statele semnatare au un anume drept de apreciere în momentul în care hotărăsc introducerea unor noi reglement ări, ajustarea şi, implicit, micşorarea valorii pensiei respectivelor categorii de persoane pot fi calificate ca fiind rezonabilă şi justificate din punct de vedere obiectiv. În concluzie, nu se poate vorbi de o violare a art. 14 combinat cu art. 6 din Convenţie. Curtea a constatat că a fost încălcat art. 6 parag. 1 privind dreptul la un proces echitabil prin prisma faptului că statul a intervenit într-o manieră decisivă pentru a- şi asigura un mod de abordare favorabil într-o procedură în care acesta a fost parte. Având în vedere faptul că a fost încălcat art. 6 parag. 1 din Convenţie, Curtea a obligat statul italian la plata sumei de 20.000 euro către primul reclamant, respectiv câte 50.000 euro către fiecare dintre ceilalţi patru reclamanţi, cu titlu de prejudiciu material, precum şi suma de 12.000 euro cu titlu de prejudiciu moral pentru fiecare reclamant în parte. 60. Diferenţă de tratament în funcţie de statul în care s-au plătit cotizaţiile sociale [cauza Carson şi alţii c. Rega tului Unit, Hotărârea din 16 martie 2010 (Marea Cameră ) (cererea nr. 42184/05)] Prezenta cauză priveşte cererea introdusă de 13 reclamanţi, care au petrecut o parte din timpul cât au fost activi din punct de vedere lucrativ în Marea Britanie, unde au pl ătit asigurările obligatorii, mai apoi emigrând în alte ţări. în anul 2002, una dintre petente a introdus o acţiune în justiţie, prin care arăta că statul englez nu i-a indexat pensia şi că prin acest fapt a fost discriminată. Petenta a indicat că Marea Britanie discrimineaz ă, în ceea ce priveşte cuantumul pensiei, în funcţie de statul de rezidenţă al beneficiarului. Aceasta a indicat că pensia sa a fost îngheţată la nivelul stabilit în anul în care a părăsit teritoriul Marii Britanii, în timp ce pensiile celor care locuiesc în acest stat sau în alte state care au încheiat acorduri reciproce cu Marea Britanie au crescut de-a lungul timpului. Acţiunea în justiţie a fost respinsă în primă instanţă în 2002, iar în apel în 2005. Cu excepţia unui singur judecător, toţi ceilalţi au considerat că petenta nu se afl ă într-o situaţie identică sau similară în mod fundamental cu un pensionar din Marea Britanie sau dintr-un stat cu care există un acord bilateral, astfel încât nu se pune problema unei discrimin ări. Art. 14 şi art. 1 din Protocolul nr. 1. Hotărârea Camerei. Recla manţii au susţinut în faţa instanţei europene că refuzul autorităţilor engleze de a indexa pensia cu echivalentul ratei inflaţiei are caracter discriminatoriu şi că unii dintre petenţi au trebuit să aleag ă între a renunţa la o parte dintre drepturile pecuniare sau a se muta departe de familiile lor. Au invocat prevederile art. 8, art. 14 din Convenţie şi art. 1 din Protocolul nr. 1. În ceea ce priveşte art. 1 din Protocolul nr. 1, deopotrivă indivi dual şi coroborat cu art. 14 din Convenţie, Guvernul britanic a sus ţinut că, pentru a fi vorba de discriminare, persoana trebuie să se afle într-o situaţie similară şi, conform jurisprudenţei Curţii, prin situaţie se înţelege caracteristică personală, or, locul de rezidenţă nu are aceast ă tr ăs ătur ă. Totodată, Guvernul britanic a arătat că alegerea unui anume loc de rezidenţăatrage după sine modificări inevitabile, determinate de diferenţele existente între sistemele naţionale. Astfel, diferenţele constatate provin din eterogenitatea sistemelor în care recurenţii au decis s ă trăiască, şi nu dintr-o caracteristică personală.

60

De asemenea, Guvernul britanic a arătat că situaţia reclamanţilor nu este similar ă pensionarilor rezidenţi ai Marii Britanii. Chiar şi în ipoteza în care ar fi, acesta a susţinut c ă diferenţierile sunt pe deplin justificate, datorită sistemului variabil şi complex de calcul. Pe de altă parte, reclamanta a susţinut că dreptul la beneficiul unei pensii acordate de stat este un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1, drept de care este privat ă în mod injust. Ca răspuns la susţinerile Guvernului, reclamanta a afirmat că alegerea locului în vederea pen sionării este un aspect fundamental al autonomiei personale şi este determinat ă adesea de dorinţa sau de necesitatea de a se afla în apropierea copiilor majori, nefiind o alegere liber ă. Curtea a arătat mai întâi că noţiunea de situaţie trebuie interpretată în sens larg, permiţând astfel o distincţie fondată pe locul de rezidenţă. În viziunea Curţii, circumstanţele speţei permit conchiderea faptului că rezidenţa personală constituie o caracteristic ă personal ă, astfel încât locul de rezidenţă este un criteriu relevant pentru verifi carea aplicării art. 14 din Convenţie, fiind relevant în materia atri buirii de pensii de stat. Apoi, Curtea a verificat dacă reclamantul se află într-o situaţie analogă rezidenţilor britanici, concluzionând că este perfect justificat ca persoanele care tranzitează între diferite sisteme sociale s ă aib ă dreptul la prestaţii diferite de cei din aceste sisteme şi că aceste prestaţii pot să favorizeze sau s ă defavorizeze persoana respectivă. Chiar dacă ar fi situaţie similară, Curtea a atras atenţia asupra faptului c ă în continuare o asemenea diferenţiere este întemeiată, statul fiind mai liber în privinţa acestui criteriu decât în privinţa altora, precum etnia, sexul, rasa, religia, s ă decid ă trata mentul aplicat. În concluzie, Curtea a respins acest capăt de cerere. Referitor la capătul de cerere întemeiat pe prevederile art. 14 coroborat cu art. 8 din Convenţie, acesta a fost declarat inadmisibil de către Curte, pe motiv că nu a fost niciodat ă invocat în faţa instanţelor naţionale. Hotărârea Marii Camere. În ceea ce priveşte art. 14 combinat cu art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea a statuat că, pentru a exista o pro blemă pe tărâmul art. 14 din Convenţie, trebuie să existe o diferenţă de tratament între persoane care se află în situaţii similare în mod relevant. Curtea a considerat că nu este de ajuns ca petenţii să fi plătit contri buţiile sociale în Marea Britanie pentru a fi plasaţi automat într-o si tuaţie similară cu toţi ceilalţi pensionari, indiferent de ţara de rezidenţă. A susţine contrariul ar însemna să se pună semnul egalităţii între pensia de stat şi contribuţiile la asigurările naţionale. Spre deosebire de schema de pensii private, contribuţiile la asigurările naţionale nu au o legătură directă exclusivă cu sistemul de pensionare. Acestea au ca destinaţie o largă paletă de beneficii din sfera asigurărilor sociale, inclusiv indemnizaţii pentru văduve şi persoane aflate în stare de in capacitate, Serviciul Naţional de Sănătate şi concediile de maternitate. Complexitatea şi interdependenţa între sistemul de indemnizaţii şi sistemul de taxe fac imposibilă echivalarea situaţiei pensionarilor doar prin prisma plăţilor făcute pentru contribuţiile la asigurările naţionale. Mai mult, sistemul de pensii a fost în mod primordial creat pentru a servi necesităţile şi a asigura un standard minim de viaţă pentru rezidenţii din Marea Britanie, iar caracterul esenţial naţional al sistemului de asigur ări sociale a fost recunoscut la nivel intern şi internaţional. Ţinând cont de acest lucru, este greu s ă faci o comparaţie cu poziţia unui pensionar care trăieşte într-un alt stat, datorită variabilelor economice şi sociale care există în diferite state. Valoarea pensiei poate fi afectat ă de oricare dintre aceste variabile, de exemplu, de rata inflaţiei, costurile vieţii, creşterea economică, rata de schimb valutar. în continuare, trebuie să se ţină cont că petenţii, în calitate de nonrezidenţi, nu au contribuit la economia Marii Britanii. Curtea a considerat, de asemenea, că nu există o situaţie similară relevantă între petenţi şi pensionarii care sunt rezidenţi în statele cu care Marea Britanie are încheiate acorduri bilaterale în ceea ce priveşte indexarea pensiilor. Cei care tr ăiesc în aceste ţări sunt trataţi diferit, deoarece a fost încheiat un acord între state, iar Marea Bri tanie a încheiat astfel de acorduri considerând că este în interesul său şi al resortisanţilor săi. Statele pot, conform dreptului internaţional, să încheie tratate bilaterale privind asigurările sociale şi, într-adev ăr, aceasta este metoda preferată de statele membre ale Consiliului Euro pei pentru a asigura reciproc beneficiile de protecţie socială. Dacă încheierea acestor tratate ar obliga un stat s ă confere aceleaşi avantaje pentru toţi cei care trăiesc în toate celelalte ţări, dreptul statului de a intra într-un acord bilateral şi interesul de a face acest lucru ar fi lipsite de substanţă.

61

Prin urmare, Curtea a considerat că petenţii care trăiau în afara Marii Britanii, în state care nu aveau acorduri bilaterale cu această ţară în ceea ce priveşte protecţia social ă, nu se găseau într-o situaţie similară în mod relevant cu persoanele rezidente în Marea Britanie sau în alte state care beneficiau de acorduri bilaterale. Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a decis că nu exist ă o înc ălcare a art. 14 din Convenţie combinat cu art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1. 62. Diferenţe de tratament în raport de prestaţiile sociale după criteriul cetăţeniei [cauza Luczak c. Poloniei, Hotărârea din 27 noiembrie 2007 (Secţia a IV-a) (cererea nr. 77782/01)] Cauza vizează situaţia unui cetăţean francez care trăieşte în Polo nia şi căruia i-a fost refuzat accesul la sistemul de securitate socială al fermierilor, deoarece nu avea origine poloneză. Reclamantul s-a mutat în Polonia în anul 1984 şi a fost angajat mai mulţi ani, făcând parte din sistemul general de securitate socială, întrucât legislaţia nu interzicea accesul străinilor la acesta. In anul 1997, el şi soţia sa au decis să deschidă o fermă şi să se ocupe de aceasta în totalitate, renunţând la locurile de muncă. în acest sens, ambii au depus o cerere la Fondul de Securitate Socială a Fermierilor pentru a fi incluşi în schema fermierilor. Răspunsul a fost negativ, pe motiv că reclamantul nu este cetăţean polonez, condiţie stipulată în regulament. Prin urmare, nu i-a fost acoperită asigurarea pentru boală, accidente de mun că sau invaliditate şi nu şi-a permis plata contribuţiilor din pensia sa de vârst ă. Prin aceeaşi decizie, soţiei, cetăţean polonez, i-a fost admisă cererea. Reclamantul a formulat apel împotriva aceste decizii, arătând fap tul că a renunţat la locul de muncă, ferma fiind singurul mijloc de subzistenţă, şi că a fost asigurat prin sistemul general mai mulţi ani, în ciuda faptului că era străin. Ca urmare a refuzului autorit ăţilor, reclamantul nu şi-a putut plăti contribuţiile sociale, iar acea perioadă de timp nu i s-a luat în considerare pentru calculul viitoarei pensii. Mai mult decât atât, reclamantul a tr ăit în Polonia 18 ani şi a fost rezident permanent timp de 15 ani. Cu toate acestea, tribunalul a respins apelul reclamantului, întrucât acesta nu avea naţionalitate poloneză, oferindu-i posibilitatea de a accesa un program special de asigurări de sănătate în baza unei legi care urma s ă intre în vigoare în anul 1999. Pe aceleaşi considerente a fost respins şi recursul său la instanţa supremă. Deşi Ombudsmanul European a sesizat Ministerul Agriculturii din Polonia, cerând să modifice legislaţia internă în sensul eliminării discriminării în cauză, autorităţile poloneze nu au făcut nimic în acest sens. Abia în anul 2004, legislaţia poloneză a fost în sfârşit modi ficată, ca urmare a aderării Poloniei la UE, în sensul că toţi cetăţenii Uniunii puteau accesa sistemul de asigurări al fermierilor. Art. 14. Primul aspect subliniat de către Curte este acela că legis laţia internă care s-a aplicat în prezenta speţă cuprindea o diferenţă de tratament pentru admisibilitatea în sistemul de asigurări al fermierilor pe baza naţionalităţii solicitanţilor. Mai mult decât atât, are o importanţă deosebită faptul că reclamantul a trăit o lungă perioadă în Polo nia şi a plăti taxele pentru sistemul general de asigurări. Curtea a re amintit faptul că sunt necesare argumente foarte puternice din partea Guvernului pentru a justifica o diferenţă de tratament bazat ă în cazul de faţă doar pe naţionalitate. Crearea unui sistem particular de asi gurări sociale subvenţionate în mare parte din bani publici şi care conferă celor admişi mai multe beneficii decât sistemul general este la libera apreciere a statelor. Pe de alt ă parte îns ă, legislaţia care reglementează asemenea sisteme trebuie să fie compatibilă cu art. 14 din Convenţie. Atunci când există motive obiective şi rezonabile pentru a exclude un particular de la aplicarea sistemului respectiv, proporţionalitatea va avea cuvântul final. în mod particular, chiar şi atunci când există asemenea motive, excluderea unei persoane nu trebuie să o lase pe aceasta în situaţia de a nu mai beneficia de un sistem de asigurări. A lăsa o persoană angajat ă sau care munceşte pentru sine fără asigurare este contrar legislaţiei din domeniul asigu rărilor ce predomină în Europa. Reclamantului i-a fost respinsă cererea pe singurul considerent al naţionalităţii sale, chiar dacă în mod obiectiv era într-o situaţie similară cu un cetăţean polonez care, fiind anterior asigurat în sistemul general, ar fi depus o cerere în acest sens. Se subliniaz ă faptul c ă, în perioada în care a fost angajat, acesta a contribuit la Fondul de Asigurări al Fermierilor prin

62

plata taxelor, asemeni oricărui alt cetăţean, în al doilea rând, Ministerul Agriculturii a recunoscut problema legislativă, însă nu a făcut nimic în acest sens. Argumentul Guvernului, conform căruia diferenţa de tratament a fost generată de politica social ă şi economic ă de dinainte de 2004, când Polonia a fost obligată să îşi adapteze legislaţia pentru aderarea la UE, nu stă în picioare, deoarece aceste obiective politice şi-au pierdut brusc relevanţa după 2004. Ţinând cont de toate aceste aspecte, deşi Curtea acceptă că o m ăsură prin care se impune o diferenţă de tratament a persoanelor aflate în situaţii similare poate fi justificat ă de anumite interese de ordine publică, în cazul de faţă Guvernul polonez nu a oferit o explicaţie convingătoare asupra modului în care aceste interese publice au fost protejate prin refuzul de a accepta reclamantul în sistemul de asigurări speciale al fermierilor. în concluzie, Guvernul nu a reuşit să prezinte o justificare obiectivă şi rezonabilă în sensul art. 14 din Con venţie, cu toate că instanţa europeană a avut în vedere chiar şi marja de apreciere a statelor în domeniul asigurărilor sociale. Drept urmare, Curtea a constatat încălcarea art. 14 coroborat cu art. 1 al Protocolului nr. 1. Statul polonez a fost obligat la plata a 5.000 euro cu titlu de despăgubiri materiale şi morale pentru prejudiciul suferit de reclamant şi 5.000 euro cheltuieli de judecat ă. 68. Discriminare între străini şi cetăţeni cu privire la valoarea alocaţiei pentru copii [cauza Okpisz c. Germaniei, Hotărârea din 25 octombrie 2005 (Secţia a IV-a) (cererea nr. 59140/00)] Reclamantul, cetăţean polonez, locuieşte în Germania din 1985, în baza unui permis de şedere pentru motive excepţionale, pe care tre buie să şi-1 înnoiască periodic. în 1993, reclamantul a fost informat că, în urma unei schimbări legislative, alocaţia pentru copil pe care o primea din 1986 nu îi va mai fi acordată începând cu ianuarie 1994. Reclamantul a sesizat o instanţă cu un recurs contra acestei legi, care permitea acordarea alocaţiei pentru copil doar străinilor ce benefi ciază de un permis de sejur permanent, însă acţiunea a fost suspendată până la pronunţarea unei soluţii din partea Curţii Constituţionale Federale. Printr-o decizie din 6 iulie 2004, instanţa constituţională a constatat că legea contravine principiului egalităţii de tratament, întrucât creează o distincţie de tratament între străinii cu permis per manent şi cei cu permis temporar, fără niciun fel de justificare. Curtea Constituţională a acordat un termen Parlamentului până la 1 ianuarie 2006 să modifice legea în discuţie. Art. 14 şi art. 8. Curtea a considerat că, prin acordarea unor beneficii către famüiile cu copii, statul sprijină exercitarea vieţii fami liale, în consecinţă, retragerea acestui sprijin intră în domeniul de incidenţă al art. 8, astfel încât şi art. 14 este aplicabil. Curtea a amintit c ă, pentru ca o diferenţă de tratament să nu fie discriminatorie, ea trebuie justificat ă de anumite raţiuni obiective şi rezonabile. Curtea nu doreşte să se pronunţe asupra admisibilităţii unei distincţii de tratament între străini îti funcţie de diverse tipuri de permise de şedere, ci doar cu privire la problema din prezenta afacere. în acest context, Curtea a constatat c ă statul nu poate aduce în discuţie niciun argument care ar putea justifica distincţia de tratament a căror victim ă a fost reclamantul, astfel că art. 14 a fost violat. Curtea a acordat suma de 2.500 euro daune materiale. 74. Diferenţă de tratament cu privire la pensia alimenta ră , rezultată dintr-o relaţie homosexuală [cauza JM c. Regatului Unit, Hotă rârea dirî 28 septembrie 2010 (Secţia a IV-a) (cererea nr. 37060/06)] Reclamanta de cetăţenie britanică, mamă a doi copii, a divorţat de soţul său şi a părăsit domiciliul conjugal. Prin aplicarea legii britanice privitoare la pensiile alimentare, copiii au fost încredinţaţi fostului soţ al reclamantei, iar aceasta din urm ă a fost obligat ă s ă contribuie financiar la creşterea copiilor. începând cu anul 1998, reclamanta s-a mutat împreună cu o altă femeie, cele două fiind implicate într-o rela ţie intimă. Obligaţia sa financiară a fost stabilită în 2001, în conformitate cu reglementările aplicabile la vremea respectivă. Acestea prevedeau, de asemenea, şi o reducere a cuantumului pensiei în situa ţia în care părintele obligat la plată începea o nouă relaţie (chiar dacă nu se recăsătorea), dar relaţiile între persoane de acelaşi sex nu erau luate în considerare. Observând c ă exist ă o

63

diferenţămare între suma pe care o datora şi cea pe care ar fi datorat-o dac ă ar fi avut o relaţie cu un bărbat, reclamanta a introdus acţiune în justiţie şi a câştigat în faţa a trei grade de jurisdicţie. în faţa Camerei Lorzilor însă, decizia a fost schimbată în totalitate în 2006. Art. 14 şi art. 1 din Protocolul nr. 1. Curtea a statuat că, pentru aplicarea art. 14, trebuie să existe o diferenţă de tratament între per soane care se găsesc în situaţii comparabile. Astfel, cum plângerea viza o ipoteză de discriminare pe temeiul orientării sexuale, statul tre buia să prezinte argumente convingătoare pentru a justifica o astfel de diferenţăde tratament. Curtea a considerat că situaţia reclamantei este comparabilă cu cea a unui părinte care ar fi început o nouă relaţie cu o persoană de sex diferit, întrucât singura diferenţăîntre ea şi o astfel de persoană o reprezintă orientarea sexuală. Astfel, doar datorită naturii noii sale relaţii, reclamanta a reprezentat obiectul unui tratament diferenţiat în ceea ce priveşte pensia alimentară a cărei debitoare era. Mai mult decât atât, având în vedere dispoziţiile naţionale care urmăreau tocmai protejarea părinţilor debitori ai pensiei alimentare de o povar ă financiară excesivă în cazul în care îşi schimbau situaţia personală, Curtea nu a g ăsit nicio justificare pentru o atare diferenţăde tratament. Din aceste motive, Curtea a concluzionat în sensul existenţei unei încălcări a art. 14 din Convenţie coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1. Curtea a decis că Marea Britanie este obligată la plata unei sume de 3.000 euro cu titlu de daune morale şi 18.000 euro cheltuieli de judecată. 92. Numirea unor persoane în funcţii publice. Sancţionarea unor comportamente religioase [cauza Thlimmenos c. Greciei, Hotărârea din 6 aprilie 2000 (Marea Cameră) (cererea nr. 34369/97)] Pe data de 9 decembrie 1983, reclamantul, martor al lui Iehova, a fost condamnat de tribunalul militar permanent din Aîena pentru insubordonare, deoarece a refuzat, din motive religioase, să poarte uniforma militară în timpul unei mobilizări generale. Condamnat la 4 ani de închisoare, reclamantul a executat jumătate d:n pedeapsă, dup ă care a fost liberat condiţionat. în iunie 1988, reclamantul s-a prezentat la un examen pentru numirea a 12 experţi contabili. Deşi s-a clasat al doilea din 16 candidaţi, comisia a refuzat să îl numeasc ă în post, pe motiv că fusese anterior condamnat penal pentru o infracţiune. în data de 8 iunie 1989, reclamantul a sesizat Curtea Supremă Administra tivă, invocând în principal drepturile sale la libertatea de religie şi la egalitate în faţa legii, astfel cum acestea sunt garantate de Constituţie şi de Convenţia europeană. Acţiunea sa a fost însă respinsă pe 28 iunie 1996, instanţa estimând că refuzul comisiei de a proceda la numirea reclamantului în postul de expert contabil nu era legat de convingerile sale religioase, ci de faptul că a comis o infracţiune. Art. 14. În plângerea sa, reclamantul a contestat legea intern ă care exclude numirea oricărei persoane într-un post de expert contabil dacă acea persoană a fost condamnată pentru o infracţiune, fără a face distincţie între persoanele sancţionate datorită convingerilor lor reli gioase şi cele cu privire la care condamnarea se bazează pe alte mo tive, în esenţă, reclamantul se consideră victima unei discriminări în exerciţiul libertăţii sale de religie, garantat de art. 9, datorită faptului că a suferit acelaşi tratament ca şi orice altă persoană condamnat ă pentru o infracţiune, chiar dacă propria sa condamnare decurgea din chiar exerciţiul acestei libert ăţi. în plus, acesta a invocat şi art. 6 parag. 1 din Convenţie, reclamând durata lung ă a procedurii desfăşurate în faţa Curţii Supreme Administrative. Reclamantul a făcut obiect al unei diferenţe de tratament pe motiv că fusese anterior condamnat penal, însă această diferenţă de tra tament nu intră în domeniul de incidenţă al art. 14, pentru că diferenţa de tratament viza un drept care nu este prevăzut în Convenţie, anume acela de a accede la o funcţie publică. Totuşi, Curtea a constatat că plângerea reclamantului vizează mai degrabă faptul c ă legea internă nu face niciun fel de distincţie între infracţiunile comise din motive exclusiv religioase şi infracţiunile comune, astfel că această situaţie este strâns legată de exercitarea dreptului de manifestare a religiei consacrat prin prevederile art. 9 din Convenţie, astfel c ă şi art. 14 este aplicabil prin raportare la acest drept. Curtea a considerat c ă dreptul de a nu suferi vreo discriminare este încălcat şi atunci când, fără nicio justificare rezonabil ă şi obiec tivă, un stat nu aplică un tratament diferit persoanelor care se află în situaţii sensibil diferite.

64

În principiu, Curtea admite că statele au interes legitim de a exclu de anumiţi delicvenţi de la exercitarea profesiei de expert contabil, însă o condamnare succesiv ă refuzului de înrolare din motive de con ştiinţă nu denotă nicio lipsă de onestitate sau de moralitate, de natură a afecta capacitatea unei persoane de a exercita aceast ă profesie. Excluderea reclamantului nu poate fi, în aceste condiţii, justificată. El şi-a executat deja pedeapsa, iar aplicarea unei a doua sancţiuni este o reacţie disproporţionată. Aceast ă din urm ă sancţiune nu viza niciun scop legitim, motiv pentru art. 14 a fost violat. Art. 6 parag. 1. Raportat la acesta, Curtea a reamintit că, pentru a fi considerat ă rezonabilă durata unei proceduri, trebuie să fie avute în vedere circumstanţele concrete la cauzei, precum şi următoarele criterii: complexitatea cauzei, comportamentul părţilor şi cel al autorităţilor competente, precum şi miza litigiului pentru reclamant. În cazul de faţă, Curtea a remarcat faptul că problemele juridice erau de o anumit ă complexitate. Pe de altă parte însă, întârzierea nu îi poate fi imputat ă reclamantului şi, mai mult, argumentul Guvernului privind nivelul mare de muncă al instanţei administrative nu poate fi reţinut, fiind de datoria statului să îşi organizeze sistemul judiciar ast fel încât o soluţie definitivă să fie obţinută într-un termen rezonabil. Din aceste motive şi a faptului că procedura privea viitorul profe sional al reclamantului, Curtea a estimat că aceasta nu a respectat cerinţa unui „termen rezonabil", existând astfel o violare a articolului amintit. Statul grec a fost obligat la plata către reclamant a sumei de 6.000.000 drahme greceşti cu titlu de daune morale şi 3.000.000 drahme greceşti cheltuieli de judecată.

CASE OF SINDICATUL “PĂSTORUL CEL BUN” v. ROMANIA (Application no. 2 =<>G%:?0 @0&2@AO<&G 31 =anuar6 2012 B se acceseaC# la 4ttpD//4udoc.ec4r.coe.int/sites/eng/(ages/searc4.asp/EFG22fullte/tG22D HG222330/0IG22J!G22documentcollectionid2G22DHG22G&2?>;92%A:& G22!G22;92%A:&G22J!G22itemidG22DHG22001-10..6 G22JK !"!#$

Jurisprudența CJUE – se vor studia următoarele cazuri Cauza C-81/12,
HOT Ă RÂREA CURȚII (Camera a treia) 25 aprilie 2013(*) „Politica socială – Egalitate de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă – Directiva 2000/78/CE – Articolul 2 alineatul (2) litera (a), articolul 10 alineatul (1) și articolul 17 – Interzicerea discriminării pe motive de orientare sexuală – Noțiunea «fapte care permit prezumția existenței unei discriminări» – Adaptarea sarcinii probei – 65

Sancțiuni efective, proporționale și disuasive – Persoană care se prezintă și care este percepută de opinia publică drept conducătorul unui club de fotbal profesionist – Declarații publice de excludere a recrutării unui fotbalist prezentat ca fiind homosexual”

În cauza C-81/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel București (România), prin decizia din 12 octombrie 2011, primită de Curte la 14 februarie 2012, în procedura Asociația ACCEPT împotriva Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării,

Cauza C-303/06
S. Coleman impotriva ̂ Attridge Law i ̦ Steve Law (cerere de pronuntare ̦ a unei hotarari ̆ ̂ preliminare formulatăde Employment Tribunal, London South) „Politicăsocială− Directiva 2000/78/CE − Egalitate de tratament in ̂ ceea ce priveste ̦ incadrarea ̂ in ̂ muncă i ̦ ocuparea fortei ̦ de muncă− Articolul 1, articolul 2 alineatul (1), alineatul (2) litera (a) i ̦ alineatul (3), precum i ̦ articolul 3 alineatul (1) litera (c) − Discriminare directăpe motiv de handicap − Hartuire ̦̆ legatăde handicap − Concediere a unui angajat care nu are el insusi ̂ ̦ un handicap, dar al carui ̆ copil are un handicap − Includere − Sarcina probei”

Cauza C-54/07
Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding impotriva ̂ Firma Feryn NV (cerere de pronuntare ̦ a unei hotarari ̆ ̂ preliminare formulatăde arbeidshof te Brussel) „Directiva 2000/43/CE – Criterii discriminatorii de selectie ̦ a personalului – Sarcina probei – Sanctiuni” ̦

Case 170/84.
Judgment of the Court of 13 May 1986. - Bilka - Kaufhaus GmbH v Karin Weber von Hartz. - Reference for a preliminary ruling: Bundesarbeitsgericht - Germany. - Equal treatment for men and women - Part-time workers - Exclusion from an occupational pension scheme. - Case 170/84.

Case 43-75.
Judgment of the Court of 8 April 1976. - Gabrielle Defrenne v Societe ́ ́anonyme belge de navigation aerienne ́ Sabena. - Reference for a preliminary ruling: Cour du travail

66

de Bruxelles - Belgium. - The principle that men and women should receive equal pay for equal work. -

Case 12/81.
Judgment of the Court of 9 February 1982. - Eileen Garland v British Rail Engineering Limited. - Reference for a preliminary ruling: House of Lords - United Kingdom. - Equal pay for men and women. –

Case nr.152/84, 1986
2a3ul0 (ar 4all $ . 5out4ampton 5out4+6e t 7amp 4ire 8rea 7ealt4 8ut4orit9 :(ar 4all I;' nr.%<2/-4' %.-6

Case 450/1993
Kalanke v Freie Hansestadt Bremen, Case C-450/93 [1995] IRLR 660 Judgment of the Court of 17 October 1995. - Eckhard Kalanke v Freie Hansestadt Bremen. - Reference for a preliminary ruling: Bundesarbeitsgericht - Germany. Equal treaetment of men and women - Directive 76/207/EEC - Article 2 (4) Promotion - Equally qualified candidates of different sexes - Priority given to women. - Case C-450/93.

Cauzele se pot accesa la http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/

Drept social european – Exerciții Speţe exerciţii Speța nr. 1. – Hotărârea CNCD 132/2012 – menținută prin Sentința Civilă nr. 4946/20012 a Curții de Apel București Reclamanții, sindicate nereprezentative potrivit definiției Legii dialogului social nr. 62/2011, solicită constatarea unei fapte de discriminare săvâr șite de angajator, parte reclamată, prin interpretarea și aplicarea art. 35 alin. (1) din Legea dialogului social. Potrivit textului de lege mai sus citat, “membrii aleși în organele executive de conducere ale sindicatului care lucrează nemijlocit în unitate în calitate de angaja ți au dreptul la reducerea programlui lunar de lucru cu un număr de zile destinate activității sindicale, negociate prin contractul sau acordul colectiv de muncă la nivel de unitate, fără obligația angajatorului de a plăti drepturile salariale pentru aceste zile.” Partea reclamată, angajatorul, potrivit art. invită la negocierea contractului colectiv de muncă doar sindicatul reprezentative, potrivit art. 134 lit. a) din pct. B) din Legea dialogului social nr. 62/2011 – părțile contractului colectiv de muncă sunt angajatorii și angajații, ultimii, la nivel de unitate, reprezentați la negocieri de către sindicatul legal constituit și reprezentativ potrivit prezentei legi sau de către reprezentan ții și angajaților după caz. 67

Potrivit art. 133 alin. (1) lit. a) clauzele contractului colectiv de muncă produc efecte pentru toți angajații din unitate, dacă sunt încheiate la acest nivel. Potrivit contractului colectiv de muncă încheiat, angajatorul se obligă să plă tească orele de activitate sindicală doar reprezentan ților sindicali ai sindicatului reprezentativ. Întrebă ri: 1. Există sau nu un tratament diferențiat? Dacă răspunsul la prima întrebarea este da: 2. Care sunt efectele tratamentului diferențiat? 3. Care sunt categoriile de persoane tratate în mod diferit? 4. Care sunt drepturile încălcate prin tratamentul diferențiat? 5. Care este criteriul pe baza căruia se realizează tratamentul diferențiat? Speța nr. 2. – Hotărârea nr. 302/2010 a CNCD – menținută prin Sentința civilă nr. 197/2011 a Curții de Apel Cluj Reclamanta a anunțat angajatorul, pârât, că este însărcinată. După acest moment, pârâtul a emis o decizie prin de suspendare a activității și de trimitere în șomaj tehnic a 53 de angajați cu plata salariului de bază în procent de 100% și acordarea tichetelor de masă, excepție fiind reclamata care a primit doar un procent de 75% din salariul de bază și fără tichete de masă. După întreruperea temporară a activității, partea reclamată a dispus concedierea celor 53 de salariați, inclusiv a reclamatei. Ulterior partea reclamată revine asupra concedierii reclamantei. Partea reclamată motivează suspendarea raportului de muncă și acordarea doar a unui procent de 75% din salariu de bază pentru plata șomajului tehnic prin considerente ce țin de constrângeri economice. Întrebă ri 1. Există sau nu fapte de tratament diferențiat ce constituie discriminare? 2. Ce probe se pot administra în speță? Speța nr. 3 – prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice Decizie relevantă a CJUE, Pensionsversicherungsanstalt v. Christine Kleist Case C-356/09, 18 November 2010 Potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 263/2010 “vârsta standard de pensionare este de 65 de ani pentru bărbat și 63 de ani pentru femei. Atingea acestei vârste se realizează prin creșterea vârstelor standar de pensionare, conform eșalonării prevăzute în anexa 5.” La cerere, cu acordul angajatorului, contractul de muncă al femeii care îndepline ște vârsta de pensionare și stagiul de cotizare, poate fi prelungit cu 1 an. Reclamata, femeie cu stagiul complet și cu limita de vârstă de pensionare (62 de ani) arată că dorește să lucreze în continuare dar angajatorul, institu ție din administrație

68

publică, se prevalează de dispozi țiile legii Legii nr. 263/2010 și o obligă să se pensioneze mai repede decât colegii săi bărbați, prin înceterea de drept a contractului de muncă la data împlinirii cumulative a condi țiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare la pensionare potrivit art. 56 alin. (1) lit. b) din Codul Muncii. Întrebă ri 1. Există sau nu tratament diferențiat nejustificat între femei și bărbați privind limita de vârstă de pensionare, în sensul unei discriminări? 2. Dacă există un tratament nejustificat între femi și bărbați privind limita de vârstă de pensionare care este dreptul încălcat? Speța nr. 4. – concediere în urma evaluării anuale Petenta își reia activitatea după suspendarea contractului individual de muncă pe perioada concediului de naștere și cel de îngrijire creștere copil pe perioada de 1 an. La suspendarea contractului individual de muncă, petenta a predat portofoliul de clienți și tranzacțiile unei noi angajate. La reluarea contractului de individual de muncă, petenta a fost obligată să-și constituie un nou portofoliu de clienți, în consecință și vânzări. La 1 lună după reluarea activității, angajatorul, parte reclamată, dispune evaluarea anuală a angajaților pe următoarele criterii: rezultatele ob ținute la vânzări de produse, dimensiunea și calitatea portofoliului de clienți în ultimul an, chestionarul de evaluare completat de clienți. În urma evaluării, petenta având cel mai slab punctaj dintre angaja ți, a fost concediată de către partea reclamată, angajator. Întrebă ri 1. A săvârșit angajatorul un fapt de discriminare sau nu? 2. Care este poziția petentei față de ceilalți angajați? Speța nr. 5. – punct de vedere de specialitate al CNCD – Sentința Civilă nr. 192 F/2010 Petentul încarcerat în penitenciarul Codlea a solicitat în contradictoriu cu pârâta Administrația Națională a Penitenciarelor solicitând anularea parțială a art. 5 din Decizia ANP nr. 667/14.11.2006 și a art. 7 din Decizia nr. 551/27.06.2007 emise de directorul general al pârâtei ANP, arătând că acestea contravin prevederilor art. 75, 76 alin. (1) lit. f din Legea nr. 275/2006 coroborate cu art. 57 alin. 10 și art. 65 alin. 4 din Legea nr. 275/2006 și art. 190 din HG. nr. 1897/2006 privind Regulamentul de aplicare a Legii nr. 275/2006, în sensul că persoanele privative de libertate care participă la cursuri universitare nu pot beneficia reducerea pedepsei pentru perioada în care, prin parcurgerea studiilor universitare cu frecven ță redusă, se consideră ca fiind executată pe baza muncii prestate. Potrivit art. 57 alin. 10 din Legea nr. 275/2006 privind executarea pedepselor și a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal “este asimilată muncii prestate de persoanele condamnate participarea acestora la activități de instruire școlară și formare profesională .” Art. 65 din acela și act normativ prevede la alin.(1) care sunt cursurile de școlarizare, obligatorii potrivit legii învățământului, organizate în penitenciare, și anume: cursuri de școlarizare pentru ciclul prmar, gimnazial și liceal.

69

Legea nr. 275/2006 permite persoanelor condamnate la pedepse privative de libertate prin alin. (4), să urmeze și cursuri de învățământ universitar în forma frecvență redusă, însă pentru acestea cheltuielile sunt suportate de persoanele condamnate sau de alte persoane fizice ori juridice, nefiind obligatorii din prisma legislației române. Potrivit art. 179 alin. (1) din H.G. nr. 1897/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Legii nr. 275/2006 privind executarea pedepselor și a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal – persoanele private de libertate pot urma, cu aprobarea directorului lcului de deținere, cursuri universitare la forma de învățământ la distanță, suportând toate cheltuielile, inclusiv cele de deplasare. La cursurile cu frecvență redusă care presupun deplasări, au prioritate persoanele clasificate în regim deschis și semideschis. Pentru înscrierea la cursuri la forma de învățământ deschis la distanță au șanse egale toate persoanele private de libertate, indiferent de regimul în care își execută pedeapsa. Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament difernțiat din perspectiva discriminării? 2. Care este dreptul încălcat? Speța nr. 6. – măsuri afirmative pentru minorități naționale Petentul arată că Ministerul Educației, Tineretului și Sportului a aprobat locuri speciale pentru minoritatea romă la învățământul universitar, identificând o serie de instituții universitare. Petentul arată că ultima medie pentru admiterea la facultate în universitățile în cauză este cel puțin cu 2 puncte mai mare decât media de admitere pentru locurile speciale alocate pentru minoritatea națională. Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament diferențiat din perspectiv discriminării? 2. Care sunt posibile soluții pentru eliminarea discriminării în paralel cu aplicarea de măsuri afirmative pentru categorii defavorizate? Speța nr. 7 – Hot. CNCD nr. 365/2011 – necontestată Petenta, suferind de un handicap locomotor şi imobilizată într-un scaun cu rotile, a susţinut că în data de 11.06.2011, la invitaţia unei prietene, a ieşit împreună cu soţul său în clubul Heaven din Timişoara. Petenta a relatat că la intrare, agentul de pază s-a uitat lung la ea spunându-i că soţul său şi prietena sa pot intra în club iar ea nu, pentru că era într-un scaun cu rotile, iar clubul era foarte aglomerat. Petenta s-a arătat deranjată de atitudinea agentului de pază, având în vedere că în timp ce vorbeau, au intrat pe lângă ei câteva zeci de persoane. Petenta a precizat că motivul pentru care nu a fost lăsată în club ar fi fost faptul că ar crea disconfort clienţilor. Conform declaraţiilor managerului de club „Nu suntem instituţie publică sau de stat să fim obligaţi să lucrăm cu astfel de persoane. Clubul nu este amenajat pentru cei cu astfel de deficienţe şi ar fi reprezentat un disconfort atât pentru ea cât şi pentru persoanele care au venit la noi să se distreze şi ar fi vazut-o în scaunul cu rotile. Era foarte aglomerat în momentul când au încercat să intre, culoarele sunt foarte înguste.” Petenta precizează că, pentru a demonstra că situaţia nu a fost o întâmplare, s-au reîntors în următoarea zi de joi la club, însoţiţi de reporterii de la ziarul Timişoara online (www.tion.ro), într-un moment în care nu se aflau foarte mulţi clienţi în local, unde i-a fost spus: „V-am spus şi sâmbătă care-i situaţia. Nu puteţi intra aşa aici”.

70

Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament diferen țiat în sensul săvârșirii unei fapte de discriminare? 2. Există persoane aflate în situații comparabile? 3. Poate fi reținută o diferență de obligații în respectarea principiului egalității de șanse între o persoană juridică de drept privat și de drept public? Speța nr. 8. – Hotărârea CNCD nr. 43/2008 – menținută prin Sentința Civilă nr. 76/2008 a Curții de Apel Târgu Mureș - menținută de ICCJ prin Decizia nr. 1460/2009 Partea reclamată, DGFP Harghita, a postat anunțuri de ocupare a 12 locuri de muncă vacante ale instituției, în următoarele localități: Miercurea Ciuc, Odorheiu Secuiesc și Cristuri Secuiesc. Partea reclamată a condi ționat înscrierea la concurs de cunoașterea limbii maghiare. Posturile scoase la concurs au fost: 5 posturi tip inspec ție – ce presupun activități de relații cu publicul; 2 posturi tip caserie – ce presupun activități de relații cu publicul și 5 posturi ce nu presupun activități de relații cu publicul – compartiment administrare baze de date, serviciul contabilitate trezoreriei statului, serviciul îndrumare și verificarea activității trezoreriilor locale – aparat propriu, serviciul trezorerie și contabilitate publică și biroul registru contribuabili declarații fiscal și bilanțuri contribuabili mijlocii. Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament diferen țiat în accesul la locul concursul de ocupare a unui loc de muncă? 2. Care este criteriul de diferențiere în analiză? Speța nr. 9. - Sentința nr. 77/CA/2008 Curtea de Apel Oradea – relevantă în spe ță Decizia CEDO în cazul Grzelak vs. Polonia (no. 7710/20) Fourth Section Judgement of 15 June 2010 Reclamantul solicită constatarea unei fapte de discriminare a elevilor apar ținând cultelor minoritare în cadrul procesului de învățământ, prin imposibilitatea participării la orele de relgie, datorită faptului că statul român nu plătește aceste ore, decât în cazul în care sunt constituite grupe convrom Legii învățământului. Reclamantul invocă prevederile art. 37 alin. (7) și art. 29 din Constituția României, art. 158 din Legea nr.84/1995 (referitor la constituirea claselor nn.) arătând că situa ția elevilor aparținând cultelor minoritare și în special a cultului greco-catolic este specială, existând posibilitatea, dar și obligația formării grupelor de studiu cu un efectiv de elevi mai mic decât cel prevăzut în aceste dispozi ții legale. Cu toate acestea în anul școlar în speță au fost alocate pentru cele 38 de școli și licee din Oradea doar 9 ore de religie greco-catolică, fiind imposibil ca cineva să predea religia grecocatolică pentru cei arpoximativ 300 de elevi din clasele I-XII în doar 9 ore aprobate. Elevi greco-catolici sunt obligați să stea la ore de religie ortodoxă pentru a nu fi nevoiți să stea pe coridoare sau să părăsească școala, întrucât nu beneficiază de ora de religie greco-catolică. În conștiința acestor elevi aflați la o vârstă fragedă se naște ideea inferiorității religiei pe care o au de vreme ce nu pot studia religia pe care o au. Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament diferen țiat în sensul săvârșirii unei fapte de discriminare?

71

2. În caz afirmativ, care sunt drepturile încălcate? Speța nr.10. – Hot. CNCD 302/2012 Petentul a fost concediat de către partea reclamată, însă prin Sentin ța Civilă nr.5782/07.12.2011 a Curții de Apel Timișoara s-a dispus anularea deciziei de concediere și repunerea acestuia în postul și funcția deținute anterior, precum și plata unei despăgubiri. La aproape o lună de la solicitarea de reîncadrare, partea reclamată l-a reîncadrat pe petent, însă nu pe postul și funcția deținute anterior (electronist), ci a fost pus să efectueze activitatea de arhivă a dosarelor și de întcomire a cetralizatoarelor în podul scietății, unde nu era lumină și nici spațiu necesar desfășurării vreunei activități (în probe petentul a depus fotografii), acesta desfășurându-și o perioadă activitatea pe genunchi. Mai mult, niciunul din colegii de serviciu nu adesfășurat vreodată această activitate. Duupă o perioadă de timp, petentul a fost mutat în vestiarul societății pentru a centraliza fișele pentru instructajul sănătății și securității până la sosirea/angajarea unei persoane specializată. Petentul afirmă că a fost forțat și amenințat verbal pentru a depune această muncă. Întrebă ri 1. Există sau nu un tratament diferen țiat în sensul săvârșirii unei fapte de discriminare? 2. În caz afirmativ, care este criteriul de tratament difențiat? Dar dreptul încălcat?

Speţa nr.11 – Hot. CNCD 40/2012 Petenta a fost concediată din cadrul companiei după schimbări intervenite la nivelul conducerii. Petenta arată că principalul motiv ce a stat la baza concedierii sale a fost vărsta, managementul dorind întinerirea colectivului. Angajatorul justifică măsura concedierii prin situaţia de declin financiar cu care se confruntă compania. Prin Sentinţa civilă nr.932/2013 Curtea de Apel Bucureşti respinge acţiunea formulată de către BVB, reţinând că acesta nu a precizat, în clar, criteriile car au fost avute în vedere la disponibilizarea celor 5 persoane, implicit a petentei şi că testările/evaluările nu au constituit fundament pentru restructurarea posturilor. În concluzie, se reţine că în cauză a existat o diferenţă de tratament concretizată prin excluderea(concedierea) petentei în condiţiile în care nu a existat o justificare obiectivă şi rezonabilă a acestei diferenţe (declaraţii ale şefului de departament că nu se impunea restructurarea) şi că a existat o „distincţie între situaţii analoage sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă”, în sensul concedierii petentei deşi nu se impunea restructurarea şi desfiinţarea postului, din cadrul departamentului, pârâta fiind în vârstă în raport cu ceilalţi salariaţi, directorul general urmărind întinerirea colectivului. Întrebări: 1. Sub ce prevederi legale europene şi naţionale se încadrează speţa de faţă? 2. A existat un tratament diferenţiat în speţă? Dacă da, este vorba de o discriminare directă sau indirectă? 3. În caz afirmativ, care este criteriul de tratament diferenţiat? Dar dreptul încălcat?

72

4. Poate fi primită justificarea oferită de către partea reclamată ca obiectivă şi rezonabilă? Speţa nr.12 – Hot. CNCD nr.473/2011 Petenta, revenită din concediul de creştere a copilului, pe postul deţinut anterior, îi sunt luate atribuţiile avute anterior perioadei concediului şi redistribuite unei persoane din subordinea sa. De asemenea petenta a fost exclusă din comisiile din care făcea parte, a fost izolată de colegi şi de subordonaţi şi a fost hărţuită moral, criteriul fiind cel al sexului şi al stării de maternitate. Reclamaţii justifică în cauză că este vorba de exercitarea prerogativelor prevăzute de art.40 alin.1 din Codul muncii, stabilirea de către angajator a atribuţiilor din fişa de post, că petenta are nevoie de o perioadă de acomodare după întoarcerea din concediu şi că nu a existat o restrângere a dreptului la muncă. Colegiul reţine Prin Sentinţa civilă nr.4585/2012 Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea reclamaţiolor din Hotărârea Consiliului. Aceasta reţine că în speţă în mod greşit s-a reţinut existenţa unei discriminări directe, în condiţiile în care tratamentul diferenţiat al angajatorului nu a avut drept temei starea de maternitate sau responsabilitatea familială , ci împrejurarea că aceasta a lipsit de la muncă o perioadă semnificativă, ceea ce a impus în viziunea conducerii o perioadă de acomodare. De asemenea, chiar dacă acesta ar fi fost creiteriul determinant, angajatorul i-a stabilit mai puţine atribuţii în conformitate cu principiul protecţiei maternităţii la locul de muncă, astfel că există o justificare temeinică a tratamentului diferenţiat. În opinia aceleiaşi Curţi hotărârea Consiliului este nelagă întrucâttratamentul diferenţiat al petentei nu a fost întemeiat pe niciunul dintre criteriile enumerate limitativ de textul reţinut în Hotărâre (art.6 lit.B OG 137/2000), iar acest text nu poate fi interpretat extensiv (în sensul reţinerii răspunderii contravenţionale şi dacă discriminarea are la bază un alt criteriu) întrucât se opune principiului legalităţii încriminării aplicabil şi în materie contravenţională. Întrebări: 1. Sub ce prevederi legale europene şi naţionale se încadrează speţa de faţă? 2. A existat un tratament diferenţiat în speţă? Dacă da, este vorba de o discriminare directă sau indirectă? 3. În caz afirmativ, care este criteriul de tratament diferenţiat? Dar dreptul încălcat? 4. Poate fi primită justificarea oferită de către partea reclamată ca obiectivă şi rezonabilă? 5. Criteriul de maternitate are în legislaţia naţională protecţie specială? Poate fi acest criteriu asimilat celui de sex? A se vedea hot. Dekker (Case C-177/88), şi Mary Brown (Case C-394/96)

Bibliografie: 1. Jean-François, RENUCII, Tratat de drept european al omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009 73

2. Agenția pentru Drepturile Fundamentale a Uniunii Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Consiliul Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, fra.europe.eu 3. Corenliu, Bârsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Vol.I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005 4. Aszalos, Csaba, Analiza diagnostic a cadrului legal şi instituţional în domeniul egalităţii de şanse şi de gen în România – Centrul de Resurse Juridice – Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 – 2013 Axa prioritară 6 „Promovarea incluziunii sociale” Domeniul major de intervenţie 6.3 “Promovarea egalitătii de şanse pe piaţa muncii” Titlul proiectului: “Reţea multi-regională de servicii de consiliere antidiscriminare pentru incluziunea socială a persoanelor discriminate”, 2010, www.crj.ro 5. Sartori, Giovanii, The Theory of Democracy, Chatman House Publishers, INC,, 1987 6. Eco, Umberto, Turning back the clock, hot wars and media populism, Vintange Books, London, 2008 7. Halmai, G;Toth, G., Emberi jogok, Osiris, Budapesta, 2003 8. Aronson, Elliot, A társas lény – The social animal, Akadémia Kiadó, Budapest, 2008 9. Aronson, E. Tavris, C. Mistakes Were Made (But not by me) Why We Justify Foolish Beliefs, Bad Decisions, and Hurtful Acts, Abovo, Budapesta, 2007 EXAMEN TESTARE Prezența – 1 pct. Referat – 2 pct. Subiecte: 1 subiect de teorie; 1 subiect speță; 1 subiect prezentare speță CEDO sau CJUE

Examen Subiecte: 1 subiect de teorie; 1 subiect speță; 1 subiect prezentare speță CEDO sau CJUE

Notă: fiecare subiect trebuie tratat în parte cel puțin de nota 5 pentru a promova examenul.

74

75