EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER. Director de la Investigacin Dr. Ra!l B.

Pariona Arana A"o #$%%

&NDICE PRE'ENTACION CAPITULO I CON'IDERACIONE' POLITICO CRIMINALE' INTRODUCCION I.A CON'IDERACIONE' POLITICO CRIMINALE' I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra la Administracin Pblica I.A.c Antecedentes Legislati os I.A.d Legislacin Com"arada I.B EL BIEN (URIDICO PROTE)IDO EN EL DELITO DE PECULADO I.#.a $ocin b%sica de administracin "blica I.#.b Am"litud tem%tica I.#.c 'b(eto (urdico gen)rico y es"ec*ico de la tutela "enal I.#.d #ien ,urdico Protegido en el delito de Peculado I.C EL FUNCIONARIO P*BLICO I.C.a Clases de -uncionarios I.C.b .l ser idor "blico. I.C.c La autoridad. I.C.d .l traba(ador "blico I.C.e Los asesores I.C.* Los *uncionarios de las em"resas "blicas y de las sociedades de economa mi0ta1 Inter"retacin Literal o 2eleolgica del Artculo +0 de la Constitucin. I.C.g Conce"to Administrati o de -uncionario Pblico I.C.h Conce"to Penal de -uncionario Pblico I.C.i 6acia un conce"to antici"ado y *ormal de *uncionario "blico en la Con encin Interamericana contra la Corru"cin I.C.( -uncionario Pblico de Peculado 8 8 8 10 1! 1!

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CAPITULO II LO' TIPO' DE PECULADO LA NECE'IDAD DE CAMBIO INTRODUCCI+N II.A ANTECEDENTE' II.B 'ITUACI+N PROBLEM,TICA II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA II.D (U'TIFICACI+N DEL E'TUDIO DE PROBLEMA A IN-E'TI)AR II.E MARCO DE REFERENCIA . MARCO TE+RICO DEL PROBLEMA II.F TEMA' /UE MERECEN ATENCI+N A FIN DE UNA E-ENTUAL MODIFICATORIA II.F.a PECULADO DOLO'O 7obre el #ien ,urdico Protegido 7u(eto Acti o1 Autora Com"ortamientos 2"icos a8 La relacin *uncional1 9"or ra:n de su cargo9 b8 La "erce"cin; administracin y custodia. c8 <odalidades delicti as1 9AP='PIA ' >2ILI?A9 $uestra Legislacin1 P='#L.<A71 C.1.@ A$o e0iste di*erencia de "enas entre ambas modalidadesB Acaso el a"ro"iarse no es m%s re"rochable Cue solo utili:ar los bienes "blicos. DDI-.=.$CIA$D' <'DALIDAD.7@I$CID.$CIA .$ LA P.$ALIDAD8 C.!.@ >n solo erbo rector1 Ael Eutili:arF contiene al erbo EusarFB C.&.@ Cambio de erbo rector1 Ea"ro"iar y utili:arF "or erbo EsustraerF d8 .l destinatario1 9"ara s o "ara otro9 Consumacin y 2entati a .l Cambio1 Pro"uestas1 II.F.0 PECULADO CULPO'O Antecedentes Legales La -igura Penal Com"onentes 2"icos a8 La sustraccin b8 La cul"a del *uncionario o ser idor "blico

&8 &8 +0 +0 +1 +1 +! ++ ++ +/ +4 +4 /0

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.l 7u(eto Acti o1 Autora La otra "ersona1 Concurso de delitos .l .lemento 7ub(eti o Consumacin y 2entati a II.F1c PECULADO DE U'O Antecedentes Legales1 La -igura Penal y el Derecho Com"arado1 7u(eto Acti o1 Autora Com"ortamientos 2"icos a8 >sar o "ermitir Cue otro use b8 -ines a(enos al ser icio

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II.F.d PECULADO POR E2TEN'I+N 3PECULADO IMPROPIO4 41 CAPITULO III PROBLEM,TICA DE LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN EL DELITO DE PECULADO INTRODUCCI+N III.A LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN EL DELITO DE PECULADO BA(O LA TEOR&A DEL DOMINIO DEL 5EC5O. III.A.a Autora y Partici"acin ersus la Categora General de Inter iniente. III.A.a.1 7istema >nitario o Conce"to >ni*icados de Autor III.A.a.! 7istema Di*erenciador III.B LA TEOR&A DEL DOMINIO DEL 5EC5O. III.#.a Distincin entre Autor y Partici"e en los Delitos de Dominio III.#.b Problem%tica e0istente en la Autora y Partici"acin del delito de Peculado ba(o )sta 2eora III.#.b.1 La 2eora de la =u"tura del 2tulo de Im"utacin III.#.b.! La 2eora de la >nidad del 2tulo de Im"utacin III.C. TEOR&A DE LA INFRACCI+N DE DEBER. III.C.a Los Delitos In*raccin del Deber segn =o0n. III.C.b Los Delitos de In*raccin del Deber segn ,AH'#7. III.C.c .l $cleo de los Delitos de In*raccin de Deber III.C.d Di*erencia entre Delitos de In*raccin de Deber y Delitos .s"eciales. III.C.e $o necesariedad de 2i"i*icacin del Deber en los delitos & 80 80 81 8& 8+ 8+ 83 88

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de In*raccin del Deber III.D AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN LO' DELITO' DE INFRACCI+N DE DEBER. III.D.a La Coautora y Autora <ediata de los Delitos de In*raccin del Deber III.D.b <arco Penal "ara los Partci"es de EDelitos .s"eciales o de In*raccin de DeberF III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCI+N DE DEBER. III.F PROBLEM,TICA E2I'TENTE EN LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N DEL DELITO DE PECULADO BA(O LA TEOR&A DE INFRACCI+N DE DEBER. CAPITULO I- RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO INTRODUCCION I-.A ORDEN CRONOLO)ICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODI)O PENAL II.A.a 2e0to Inicial en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso; "re isto en el artculo &84J del Cdigo Penal II.A.b Primera re*orma en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso; "re isto en el artculo &84J del Cdigo Penal II.A.c 7egunda =e*orma en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso; "re isto en el artculo &84J del Cdigo Penal II.A.d 2ercera =e*orma en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso; "re isto en el artculo &84J del Cdigo Penal II.A.e 2e0to Inicial en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado "or >so; "re isto en el artculo &88J del Cdigo Penal II.A.* Primera =e*orma en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado "or >so; "re isto en el artculo &88J del Cdigo Penal II.A.g 7egunda =e*orma en el Cdigo Penal del ti"o "enal de Peculado "or >so; "re isto en el artculo &88J del Cdigo Penal I-.B 'OBRE LO' PRO.ECTO' DE LE. II.#.a Proyecto de Ley $J +184K!010@P, D.L Poder ,udicial II.#.b -undamentos II.#.c An%lisis

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I-.C DICTAMEN DE LA COMI'ION DE (U'TICIA . DEREC5O' 5UMANO' DEL CON)RE'O II.C.a -undamentos1 II.C.b An%lisis I-.D PRO.ECTO DE LE. POR EL PARTIDO NACIONALI'TA /UE DERO)A LA LE. N6 #78$91 LE. /UE MODIFICA EL CODI)O PENAL RE'PECTO DE LO' DELITO' CONTRA LA ADMINI'TRACION P*BLICA II.D.a -undamentos del "royecto de ley I-.E PRO.ECTO DE LE. POR EL PARTIDO APRI'TA LE. /UE MODIFICA EL CODI)O PENAL CON RE'PECTO DE LO' DELITO' CONTRA LA ADMINI'TRACION P*BLICA II...a An%lisis I-.F COMO 5A /UEDADO . COMO E'T, EL CODI)O PENAL ACTUAL -. CONCLU'IONE' -I. ANE2O' -II. BIBLIO)RAFIA

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PRE'ENTACION .l "resente traba(o de in estigacin tiene como "ro"sito reali:ar un estudio y an%lisis del ti"o "enal de Peculado; abord%ndose las consideraciones "olticas criminales; un an%lisis sobre la "roblem%tica de la autora y "artici"acin en el delito de Peculado; los ti"os de Peculado y la necesidad de cambio y *inalmente las re*ormas del delito de "eculado. .n los ltimos aLos se han isto incrementados los ndices de criminalidad en el "as y a ni el mundial tanto en delitos comunes como en los delitos es"eciales como los son los delitos contra la Administracin Pblica. As; el .stado tiene sus "ro"ios entes controladores y Cue se han dotados de una serie de "rocedimientos internos de control "ara "roteger la Administracin Pblica o los intereses del estado del mal com"ortamiento de sus agentes Cue in*ringen la normati idad interna de cada institucin. .l derecho "enal como medio de control conminatorio y re"resi o es un medio *ragmentario de actuacin; esto es; signi*ica un ltimo recurso a"licable cuando la gra edad del hecho resulta intolerable "ara la estatal e im"orte un acto doloso. .sta *ragmentariedad y la ltima ratio del derecho "enal; rige tanto "ara delitos comunes como "ara delitos es"eciales. 7in embargo; ale hacerse la "regunta si el derecho "enal "rotege realmente los intereses de la administracin "blica; m%s an si se ad ierte Cue esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito; es decir; cuando la lesin al bien (urdico ha sido ya "roducida; entonces surge la interrogante de si la norma "enal est% "rotegiendo e*ica: y e*icientemente los intereses estatales Por lo mismo; se discutir% desde el "unto de ista "oltico y de dogm%tica "enal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es Cue hay alguna "osibilidad de des"enali:arlas cuando nos encontremos ante un su"uesto de a*ectacin mnima al "atrimonio; como as lo "ro"uso el Poder ,udicial en su ltimo "royecto de re*orma del delito de Peculado "resentado ante el Congreso de la =e"blica en (ulio de !010M as como se estudiar% el bien (urdico "rotegido del delito de Peculado; res"ecto del cual no hay consenso en la doctrina; "uesto Cue "ara algunos autores el bien (urdico es el correcto *uncionamiento de la administracin "blica y "ara otros es el "atrimonio "blico "ero el artculo &84 del Cdigo Penal sanciona tambi)n al *uncionario "blico Cue se a"ro"ia o utili:a bienes de "articulares; como es el caso de los de"ositarios y otros autores o"tan "or un sistema dual. .n el mundo del Derecho; e0isten temas tan "ol)micos Cue merecen una dedicacin e0clusi a "or "arte de los (uristas; doctrinarios y toda la comunidad (urdica en general; "ara tratar de buscar una solucin "r%ctica a la "roblem%tica Cue; muchas eces; se da en la inter"retacin y a"licacin de determinadas instituciones o teoras al cam"o del Derecho. >no de esos temas "ol)micos son los Cue deri an de la Eautora y "artici"acin en el delitoF y m%s es"ec*icamente la Eautora y "artici"acin en el delito de PeculadoF y Cue tambi)n se anali:ar% en la "resente in estigacin.

Pero tambi)n se tratar% de construir los ti"os "enales de Peculado; e0aminando los mlti"les "roblemas y de*ectos de la legislacin "enal actual; tanto en su descri"cin t"ica y en la "enalidad Cue *i(an como sancin y estando a las di ersas re*ormas Cue ha su*rido el delito de Peculado en nuestro 'rdenamiento 7ustanti o Penal; se anali:ar% cada una de las re*ormas; las ltimas modi*icatorias Cue han su*rido los ti"os "enales de "eculado doloso y cul"oso y "eculado de uso; adem%s de anali:arse el Proyecto de Ley decretado con el $J +184@!010; el Proyecto de Ley $J +883@!010 del Gru"o Parlamentario $acionalista Cue deroga la Ley $J !540& Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los delitos contra la Administracin Pblica; el Proyecto de Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los delitos contra la administracin "blica "or el "artido a"rista "ara luego anali:arse el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la re"blica y la nue a regulacin en los ti"os "enales de "eculado atendiendo a los moti os Cue lle aron a su re*orma.

CAPITULO I CON'IDERACIONE' POLITICO CRIMINALE' INTRODUCCION .n este ca"tulo se discutir% desde el "unto de ista "oltico y de dogm%tica "enal si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es Cue hay alguna "osibilidad de discriminali:arlas cuando nos encontremos ante un su"uesto de a*ectacin mnima al "atrimonio como as lo "ro"uso el Poder ,udicial en su ltimo "royecto de re*orma del delito de Peculado "resentado ante el Congreso de la =e"blica en (ulio de !010. De igual modo; se estudiar% el bien (urdico "rotegido del delito de Peculado. Al res"ecto no hay consenso en la doctrina; "ara algunos autores el bien (urdico es el correcto *uncionamiento de la administracin "blica; "ara otros es el "atrimonio "blico "ero el artculo &84 del Cdigo Penal sanciona tambi)n al *uncionario "blico Cue se a"ro"ia o utili:a bienes de "articulares; como es el caso de los de"ositarios y otros autores o"tan "or un sistema dual. -inalmente; se discutir% la calidad de *uncionario "blico Cue se le otorga al su(eto acti o en el %mbito "enal y cu%l es la condicin "ara Cue este *uncionario "blico cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artculo +!/ del Cdigo Penal. 7e habla de *uncionarios de autoridad; de "rocuracin y de gestin; entendi)ndose Cue los "rimeros son los de mayor ni el en la (erarCua y "oseen *acultades de Eim"eriumF o mando sobre los dem%s. Los de "rocuracin son los Cue re"resentan al .stado en la de*ensa de sus intereses; los de administracin son los Cue gerencian o dirigen t)cnicamente y est%n re"artidos en todas las instancias del .stado y los de gestin son los Cue contratan a nombre del .stado. I.A CON'IDERACIONE' POLITICO CRIMINALE' I.A.a Ad:inistracin P!0lica ; Derec<o Penal La administracin "blica; entendida din%mica e institucionalmente es la *orma organi:ada m%s e0tendida del "oder "blico Cue en las sociedades contem"or%neas e0hibe Ddebe necesariamente "oseer8 atributos de cali*icacin; com"etencia; tecni*icacin; in*raestructura de medios; racionalidad y contenido )tico@teleolgico bien de*inidos. 7u e0istencia en tanto sistemas "recon*igurados yKo unidades burocr%ticas Dde *uncionarios y ser idores8; es y ha signi*icado histricamente una necesidad "ara los *ines del .stado; com"rendidos )stos tanto al interior de los "ases o comunidades de "ases como al e0terior del mismo. La administracin "blica ista desde *uera es el "oder articulado en ni eles y com"etencias Cue se di*erencian ntidamente de la ciudadana o sectores "ri ados de destino; a los Cue sir e Ddebe de ser ir "ara legitimar socialmente su e0istencia8; "ero sobre los cuales e(erce "oder. Desde dentro; la administracin

"blica es un con(unto estrati*icado y "iramidal de subsistemas organi:ati os; no siem"re homog)neos; Cue tiene en la Constitucin Poltica y en las leyes su *undamento (urdico de e0istencia. La administracin "blica; desde una "ers"ecti a ob(eti a y teleolgica iene a constituir el mecanismo "uente entre el .stado y la sociedad ci il; entre las *ormas y el contenido humano de los "ases. 7u e0istencia (urdica; en dicha "ers"ecti a; slo cobra legitimidad social en la medida Cue se identi*iCue con sus cometidos y destino1 el ser icio a la sociedad y a los ciudadanos; ba(o est%ndares de igualdad; e*icacia; sometimiento al ordenamiento (urdico y rea*irmacin del derecho de los seres humanos a con i ir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad; as como de recibir "or "arte del .stado; ba(o el cual se acogen; grati*icaciones Cue "otencien su condicin e0istencial y ele en su calidad de ida. Ahora bien; el .stado tiene sus "ro"ios rganos contralores y se halla dotado de reglamentos y "rocedimientos es"ec*icos internos y e0ternos "ara "roteger a la administracin "blica @con ni eles m%s o menos o"timi:ados@ de los com"ortamientos de sus agentes Cue iolando sus deberes in*ringen los 1 reglamentos y "autas org%nicas . .n este conte0to el derecho "enal como medio de control conminatorio y re"resi o es un mecanismo *ragmentario de actuacin; esto es; signi*ica un ltimo recurso a"licable cuando la gra edad del hecho resulta intolerable "ara la administracin estatal e im"orte "resencia de actuacin dolosa. La *ragmentariedad y ltima ratio del derecho "enal rige tanto "ara delitos comunes como "ara los es"eciales "or la calidad del autor y *uncin. Pero A"rotege realmente a la administracin "blica el derecho "enalB Para cualCuier obser ador "romedio resulta sintom%tico Cue los rganos de control ! "enal slo acten "rocesando y dando "enas cuando la lesin al bien (urdico ha sido ya "roducida. .ntonces; surge la interrogante de si la norma "enal est% "rotegiendo e*ica: y e*icientemente los intereses estatales. .l "roblema Cue subyace como cuestin de *ondo reside en las e0cesi as e0"ectati as colocadas en el marco de la inter encin "enal. Debe Cuedar claro Cue el derecho "enal no es un medio e0 "ro*eso de e itar delitos o de com"oner "rocesos de lesi idad material. 7u e*iciencia en este "unto es muy discutible y
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.n el Per las in*racciones administrati as y la des iacin *uncional im"utable a los com"ortamientos de los *uncionarios y ser idores "blicos se hallan normados en el Decreto Legislati o $J !43 del 03 de mar:o de 158+ DLey de #ases de la Carrera Administrati a8 y en leyes y normas es"ec*icas1 Decreto 7u"remo $J 00/@50@PC< D=eglamento de la Ley de #ases8; Ley $J!4+++ DLey del Procedimiento Administrati o General de 11 de abril de !0018; Decreto Ley $J !313! DLey del 7istema $acional de Control; de !+ de diciembre de 155!8 y en numerosos te0tos org%nicos de las entidades "blicas. La ley de !8 de setiembre de 1838 sobre res"onsabilidad de *uncionarios "blicos rige an con marcadas limitaciones. ! .n sentido am"lio1 "olica nacional; ministerio "blico; (u:gados y tribunales "enales. .n sentido estricto; )stos ltimos. Los rganos de control "enal tericamente son concebidos desideologi:ados y des"oliti:ados; no obstante son comnmente ob(eto de inter encin y mani"ulacin "oltica lo Cue ha generado la denominada E"er ersin *uncional del derecho "enalF. >n .stado Liberal de Derecho se halla en abierta contradiccin con la in(erencia del "oder "oltico en las decisiones de la acti idad (urisdiccional.

relati a; siendo m%s bien modesta y concreta su *uncin; la misma Cue consiste b%sicamente en1 a4 "re enir hi"ot)ticamente la comisin de delitos y *altas mediante el mensa(e de "re encin general "ositi a @Cue se su"one debe internali:ar; en este caso; todo agente "blico y "articular@ o a tra )s de la & amena:a de la "ena D"re encin general negati a 8M y 04 a"licar sanciones "enales una e: cometido el hecho "rohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenida en la misma; "re io un "rocedimiento "enal a(ustado a ley y al debido "roceso. Integrando los *ines "re enti os generales D"ositi o y negati o8 y las sanciones; la inter encin e*ecti a del derecho "enal se constituye as en el mecanismo racional iolento de res"uesta estatal "ara a*irmar la igencia de la norma "enal ulnerada con los actos delicti os im"utables al in*ractor; sea )ste un *uncionario; ser idor "blico o un "articular inculado con la administracin "blica. 2al es la (usti*icacin social y Cui:%s la ra:n su*iciente de mayor "eso argumentati o dado hasta ahora; *rente a la serie de cuestionamientos; a los *ines y a la e0istencia misma del derecho "enal. I.A.0 La Pol=tica Cri:inal Per>ana en relacin a los Delitos contra la Ad:inistracin P!0lica La res"uesta del .stado *rente a la di ersidad de com"ortamientos lesi os "or los agentes "blicos D*uncionarios y ser idores8 contra los alores e intereses agru"ados en el bien (urdico Eadministracin "blicaF ha estado caracteri:ada "or una es"ecial "oltica de control "enal Cue se ha mantenido relati amente constante desde la dacin del "rimer cdigo "uniti o nacional D183&8 hasta el "resente1 escasa criminali:acin y ba(a "enalidad con tendencia a un le e endurecimiento re"resi o en los quantums de "enas "ara determinados delitos. .ste endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dacin de la Ley $N !8&// del 03 de octubre de !00+ Cue ha incrementado los e0tremos mnimos y m%0imos de la "ena "ri ati a de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias de mayor in(usto a los ti"os "enales. 7e obser a "or una "arte una marcada tendencia minimalista en los "rocesos de criminali:acin de los com"ortamientos *uncionales de los agentes "blicos. As; en el Cdigo Penal de 183& nue e ttulos con &4 artculos daban cuenta "ro"iamente de los Edelitos "eculiares a los em"leados "blicosF; de los cuales destaca "or su e0cesi o casuismo el artculo 138 con 18 incisos Dre*erido al abuso de autoridad8. .n el Cdigo de 15!+ el nue o diseLo normati o de la "oltica criminal de entonces "resentaba 04 ttulos y !/ artculos denominados Delitos contra los Deberes de -uncin y los Deberes Pro*esionalesF; encuadrando el delito de Peculado en el 2tulo III en los artculos &+3 al &+8.
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.n el caso de la prevencin general negativa, lo negati o est% dado "or la amena:a de im"osicin de "ena Cue se cierne sobre Cuien no acate el mensa(e de los ti"os "enales del Cdigo y leyes "enales es"eciales. 7e considera de este modo; "ara la teora de la *uncin "re enti a de la "ena; Cue se lograr% disuadir a los agentes de la comisin de delitos y *altas. Como es *%cil ad ertir; ambos ti"os de "re encin general tienen es"acios relati os de e*icacia; no garanti:ando necesariamente el res"eto a la norma.

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.l Cdigo Penal igente ha reducido los rubros de delitos im"utables a los *uncionarios "blicos; ha discriminali:ado una serie de conductas contenidas en los cdigos de 183& y 15!+; a la e: Cue; ba(o la "resin de las crisis y e0trema corru"cin de los agentes de la burocracia y *uncionario "blico; se ha isto im"ulsado a "artir de 1584 a agregar ti"os com"lementarios y subsidiarios en el rubro corrupcin de funcionarios, ele ando las "enas. Por otro lado; el sistema de "enas de los diseLos normati os de 183& y 15!+; estu o marcado "or su benignidad sal o contadas e0ce"ciones. Para el Cdigo Penal de 183& la "ena m%s alta *ue la de reclusin de tercer grado Cue im"licaba un m%0imo de 0& aLos de encierro en un "enal y a"licable slo "ara el delito de concertacin "ara de*raudar al .stado DArt. !008. .l delito de Peculado doloso ti"i*icado en el artculo 153 tena una "ena de reclusin de 01 aLo e Inhabilitacin. .n el Cdigo de 15!+; luego de re*ormas ulteriores los nicos delitos Cue eran castigados con se eridad *ueron el "eculado doloso Dartculo &+38 y el de corru"cin acti a del ,ue: DArt. &/&8 con 10 aLos de "enitenciara e inhabilitacin absoluta "er"etua y 1/ aLos; res"ecti amente. .l cdigo "enal de 1551; te0to original; sanciona al Peculado doloso en el artculo &+3 con una "ena "ri ati a de la libertad de 0! a 08 aLos. .n resumen; la "oltica de control "enal a tra )s de las "enas conminadas en el rubro delitos contra la Administracin Pblica ista con anterioridad a la re*orma e*ectuadas en los delitos de corru"cin DArt. &5& al +018 "or Ley $N !8&// de octubre de !00+; a di*erencia de lo Cue ocurre con los delitos comunes; est% marcada "or su serenidad; "ro"orcionalidad Da eces cuestionable8 y humanidad; lo Cue "osibilita incluso; segn lo establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal; e0ce"tuar de "ena al agente si el delito est% "re isto en la ley con "ena "ri ati a de libertad no mayor de 0! aLos o con las otras "enas Dlimitacin de derechos y multa8 de res"onsabilidad "enal mnima DCuedan e0ce"tuadas las *iguras de cohecho8. Las ra:ones son ob ias; el .stado se trata a s mismo con guantes de seda y *i(a otros medios de control sancionatorios D"rocesos administrati o@ci iles y "olticos8. A ra: de la ltima modi*icatoria al delito de Peculado mediante la Ley $N !540&; en la cual se agra a la "ena cuando el monto de lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase las 10 >I2; se da una connotacin distinta al Peculado; i)ndolo desde el "unto de ista cuantitati o. .l legislador ha seguido la "auta de alori:acin econmica del bien ob(eto de a"ro"iacin yKo utili:acin "ara la elaboracin de la circunstancia agra ante contenida en el segundo "%rra*o1 Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos .sto su"one la utili:acin de criterios "uramente ob(eti os. .n este sentido; se est% iendo la tendencia actual a sustraer del %mbito "uniti o conductas mnimas de "oca insigni*icancia "atrimonial "ara Cue no sean alcan:adas "or una "ena; "ues; la "ostura aCu es Cue el in(usto "enal est) en

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*uncin de la gra edad de la a*ectacin al "atrimonio "blico administrado; si el monto del "eculado es mnimo entonces no debera tener alguna rele ancia "enal. As; se (usti*icara una "enali:acin m%s se era de*inida "or el contenido del des alor del resultado; "ues esto "ermitir% e(ercer con mayor rigor los e*ectos "re enti o@generales de la "ena; ello es coherente con la es"ecial "roteccin Cue merece el "atrimonio "blico; el Cue administra el *uncionario de acuerdo al "rinci"io constitucional de e*icacia. Por este camino *ue el "royecto de ley *ormulado "or la Corte 7u"rema de ,usticia de la =e"blica de *echa 14 de (unio de !010 y Cue sir i de base "ara modi*icar el artculo &84 del Cdigo Penal e introducir la agra ante seLalada "%rra*os arriba. 7in embargo; esta alori:acin no debe con*undirse o sobre"onerse con el destino de los caudales o e*ectos "re isto en el tercer "%rra*o del artculo &84N del Cdigo Penal1 !i los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos; "ues aCu la "unicin de la conducta no est% condicionada al alor del ob(eto material del delito sino al mayor des alor Cue iene sustentado "or la de*raudacin de las legtimas e0"ectati as de aCuella "oblacin Cue reCuiere de "restaciones asistenciales o de "rogramas de a"oyo social; m%s an ante la ocurrencia de calamidades "blicas; con*orme lo ha entendido el legislador "eruano. I.A.c Antecedentes Legislativos .l artculo &84 re"roduce in e"tenso con mnimas modi*icaciones y con e0ce"cin de las circunstancias agra antes; el artculo &+3 del Cdigo Penal de 15!+. Los cambios se centran en el uso del tiem"o "resente de los erbos apropiar y utilizar, em"leados en el cdigo actual igente; as como el monto de las "enas. I.A.d Legislacin Co:?arada Las *uentes e0tran(eras Cue in*luyeron "ara la redaccin de esta *igura son di ersas1 el Cdigo Penal argentino de 15!!; el uruguayo de 1885; los italianos de 1885 y 15&0 y tambi)n en "arte los es"aLoles de 1840; 15!8; 154&. I.B EL BIEN (URIDICO PROTE)IDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Nocin 0@sica de ad:inistracin ?!0lica. .0iste un consenso "ara concebir la administracin "blica en un doble sentido. #b$etivamente, como el con(unto de acti idades; "re istas legalmente; o "re isibles Cue son desarrolladas "or los agentes "blicos D*uncionarios y ser idores8; mediante las cuales se reali:an los *ines del .stado y de las di ersas entidades "blicas. !ub$etivamente Do en una isin organicista8; administracin "blica Ees el orden de rganos estatales; lo Cue im"lica ni eles; (erarCuas; entidades; cargos y o*icios delimitados en sus com"etencias. Por cierto Cue este consenso no siem"re es com"artido a ni el doctrinario; en tal orientacin; "or

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e(em"lo GA=COA D. .$2.==OA; citado "or -idel =o(as Iargas ; e0"resa Cue lo Cue de*ine a la administracin "blica no son las acti idades *uncionales ni el com"le(o org%nico institucional sino y sobre todo la consideracin "ara el derecho administrati o de Cue es una "ersona (urdica. La conce"cin ob(eti a est% as basada en la di isin material de *unciones estatales *undamentales Dlegislati a; e(ecuti a; (udicial8. Por su "arte la conce"cin sub(eti a se *undamenta en la di isin de "oderes; con "rescindencia de sus *unciones D"oder legislati o; e(ecuti o y (udicial8; cada uno con sus numerosos rganos y "lanos (erarCui:ados y con asignaciones "ro"ias de cargos y com"etencias; aunCue toda a desde una "ers"ecti a gen)rica. Para los *ines del derecho "enal son %lidas y tiles las conce"ciones ob(eti a y sub(eti a como tendremos ocasin de com"robar. I.B.0 A:?lit>d te:@tica 7i bien en el terreno del derecho administrati o e0iste tendencia a circunscribir la administracin "blica al estricto %mbito de la acti idad del a"arato e(ecuti o; no obstante; actualmente "rima una "ers"ecti a m%s am"lia "ara de(ar incluida en / ella al Etodo estatalF en cuanto desarrollo de *unciones y ser icios "blicos. Administracin Pblica com"render% entonces a las *unciones y com"etencias es"ec*icas de lo Cue en estricto se entiende tradicionalmente "or .stado; es decir; los rdenes legislati o; (udicial; e(ecuti o Dincluyendo los <inisterios y los organismos descentrali:ados8; electoral. 2ambi)n las entidades de los organismos autnomos del .stado D<inisterio Pblico; De*ensora del Pueblo; 2ribunal Constitucional; Conse(o $acional de la <agistratura; #anco Central de =eser a; 7u"erintendencia de 7eguros; 7u"erintendencia de -ondo de Pensiones; entre otros8. Igualmente los Gobiernos =egionales y Locales; y dem%s instituciones es"eciali:adas donde se desarrolle *uncin "blica a cargo de agentes o*iciales D*uncionarios y ser idores "blicos8. -orman "arte tambi)n de la administracin "blica las *unciones y com"etencias de los *uncionarios de las em"resas "blicas. 'b iamente Cue Cuedan *uera del %mbito de la administracin "blica 3 las *unciones "ri adas e(ercidas al interior de las em"resas mi0tas y estatales . .l tema de las em"resas "blicas en tanto organismos Cue "artici"an en la acti idad em"resarial; ba(o un r)gimen (urdico de derecho "ri ado; ha "resentado siem"re aristas "roblem%ticas. 7i bien "oseen un marco legal adscrito al sistema "ri ado; dado Cue actan como sociedades annimas; sin embargo el ca"ital o "atrimonio Cue mane(an y del Cue dis"onen en sus acti idades y o"eraciones
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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; &N edicin; Lima !00!. .ditorial G=I,L.P .I=L; "". 11. / La teora del Etodo estatalF surgida como res"uesta al reduccionismo de la administracin "blica en *uncin al e0clusi o %mbito de la acti idad administrati a de la *uncin e(ecuti a del gobierno central; *ue "lanteada en 1845 "or L. 72.I$ D%a ciencia de la administracin pblica&, retomada des"u)s "or (uristas de la talla de 6ans Helsen y otros.
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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; &N edicin; Lima !00!. .ditorial G=I,L.P .I=L; "". 1&.

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contractuales es de "ro"iedad del .stado o de las administraciones "blicas Dem"resas munici"ales; "or e(em"lo8; ya sea Cue se trate de las em"resas de economa mi0ta en la "ro"orcin Cue corres"onde al .stado ya de las netamente estatales. I.B.c O0Aeto A>r=dico genBrico ; es?ec=Cico de la t>tela ?enal Al integrar el bien (urdico Eadministracin "blicaF di ersos alores e intereses en un todo nico; es "er*ectamente admisible hablar en este caso del ob(eto gen)rico de la tutela "enal; dando a entender de este modo la naturale:a denotati a am"lia de la administracin "blica como bien a "roteger (urdico@ "enalmente. .sto es; el normal o correcto *uncionamiento de la administracin "blica. Pero a la e: Cue se est% a*ectando en sentido general a la administracin "blica; se lesiona o "one en "eligro un alor o inter)s es"ec*ico; "or e(em"lo; el "atrimonio "blico en los delitos de "eculado y mal ersacin o la dignidad de la *uncin y del *uncionario en el desacato; o el "rinci"io de im"arcialidad y "robidad en los delitos de corru"cin. .stamos entonces hablando del ob(eto es"ec*ico de la tutela "enal; o bien (urdico es"ec*ico. 2al distincin se a"licar% al estudio en es"ecie de los delitos contra la administracin "blica "ara e*ectos de una me(or "recisin de los intereses lesionados con las conductas delicti as. I.B.d Bien (>r=dico Protegido en el delito de Pec>lado 2eniendo en cuenta Cue en el delito de Peculado concurren dos as"ectos b%sicos; "or una "arte el Cuebrantamiento al correcto e(ercicio de la *uncin "blica y "or otro lado; la a*ectacin al "atrimonio "blico; se tendra Cue estudiar el Peculado desde tres "ers"ecti as a0iolgicas1 como un delito de car%cter meramente ?atri:onial; como un delito Cue se agota en el correcto C>nciona:iento de la ad:inistracin ?!0lica o como un delito de nat>raleDa ?l>rioCensiva. Car@cter Patri:onial >na conce"cin "atrimonial del Peculado "uede tener como argumento a su *a or la con*iguracin histrica Cue tu o el crimen de E"eculatusF en el Derecho =omano Cue era concebido como un hurto de determinados bienes de es"ecial rele ancia; re"resentando un delito contra la "ro"iedad inde"endientemente de Cue el autor *uese *uncionario o no. Luis ='CA AGAPI2' ; re*iere Cue en el Derecho Alem%n han sido derogados los "rece"tos en Cue se regulaba la mal ersacin; Cue aCu conocemos como
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='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555.

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"eculado; de *orma autnoma; o"tando ahora "or su sancin a tra )s de los ti"os comunes de a"ro"iacin indebida o de gestin desleal de negocios a(enos. .n esta lnea; CA=L'7 ='DA7 I.=A; en su artculo sobre EConsideraciones en 8 2orno al Delito de PeculadoF anali:a el Acuerdo Plenario $N 0+@!00/KC,@113 del &0 de setiembre de !00/ de la Corte 7u"rema de ,usticia de la =e"blica y concluye Cue si el delito de Peculado reCuiere Cue el *uncionario "blico est) en inculacin *uncional con los ob(etos a"ro"iados; entonces el bien (urdico "rotegido slo "uede estar constituido "or el ?atri:onio del Estado y no "or un Edeber de *idelidad e integridad de *uncionarioF; "ues la "osicin de dominio Cue ostenta el *uncionario es sobre los bienes y caudales "blicos; siendo la in*raccin de deber una de las *ormas como se "uede lesionar este bien (urdico; m%s no el bien (urdico "rotegido en s. =e*iere Cue esto se encuentra en consonancia con el hecho de Cue el legislador "enal du"lica el "la:o de "rescri"cin de la accin "enal "ara los delitos cometidos Econtra el "atrimonio del .stadoF; es decir; se "resu"one la e0istencia de delitos de esta naturale:a. Asimismo; considerar un su"uesto Edeber de *idelidad e integridad del *uncionarioF como bien (urdico "rotegido en el delito de "eculado no "arece corres"onderse con la modalidad de "eculado cul"oso "re isto en nuestra legislacin. Para determinar si e0iste o no un "er(uicio del "atrimonio estatal se debe reali:ar un an%lisis di*erenciado; de"endiendo "or e(em"lo de organismos del .stado y de los *ines "ara los cuales estaba destinado el "atrimonio con*iadoM as; el ni el de riesgo "ermitido en la administracin del "atrimonio estatal "uede ariar de"endiendo de si se trata de una em"resa de economa mi0ta o de los *ondos asignados a un munici"io. De esto; concluye el autor; Cue el ob(eto material del Peculado slo "ueden ser caudales o e*ectos m%s no "or e(em"lo; los ser icios Cue "uede o*recer otro *uncionario o ser idor "ublico; o cualCuier otra "ersona Cue tenga cualesCuiera nculo (urdico o contractual con el .stado. Correcto F>nciona:iento de la Ad:inistracin P!0lica .ntre los autores Cue de*ienden la tesis del correcto *uncionamiento de la administracin "blica como bien (urdico; se encuentran $.L7'$ 7ALA?A= 5 7A$C6.? ; Cuien re*iere Cue el bien (urdico rele ante es aCuello Cue lacera las bases del sistema administrati o dentro de una con*iguracin estricta seLalada "or los ti"os "enales in especie Por ello; la "ers"ecti a macro estima Cue lo "rotegido son las realidades normati as Dcorrecto *uncionamiento de la Administracin
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,uris"rudencia Comentada. EConsideraciones en 2orno al Delito de PeculadoF. Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo /. $o iembre de !005."".18!@18+ 7ALA?A= 7A$C6.?. $elson. In*orme Pr%ctico Penal. ACu%ndo se con*igura el delito de PeculadoB #ien ,urdico Protegido y 'b(eto <aterial del Delito. =e ista Actualidad ,urdica $N 1&/. "".8!@8+

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Pblica8; argumento Cue se con ierte en la "iedra angular de la *undamentacin "enal. 7in embargo; un sector de la doctrina bas%ndose en la distinta naturale:a (urdica Cue "osee el Peculado concluye Cue el *undamento de la res"onsabilidad (urdico@"enal de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos "or *uncionarios o ser idores "blicos radica en la in*raccin del deber de lealtad Cue dichos ciudadanos tienen res"ecto del "atrimonio del .stado; la cual no es com"artida "or el autor al considerar Cue un .stado democr%tico no est% diseLado "ara restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al "atrimonio del estado o a sus normas y "orCue la deslealtad no es un criterio o elemento normati o del Derecho Penal sin un alor a0iolgico "ro"io de la )tica.. .l autor o"ina Cue slo cuando se crean yKo reali:an riesgos t"icos contra las realidades normati as es Cue se en a*ectados los "rocesos de comunicacin entre el .stado y los ciudadanos; es decir; slo cuando los caudales o e*ectos son lesionados o "uestos en "eligro; es Cue se lacera la correcta acti idad "restacional de ser icios de la Administracin Pblica; "or cuanto se tergi ersan los "roceso comunicati os entre administradores y administrados. L>I7 <IG>.L =.P$A AL-A=' ; al res"ecto e0"resa Cue la fidelidad hacia la administracin pblica como bien (urdico tiene como obst%culo su inca"acidad "ara res"onder a los atentados contra la administracin "blica reali:ados "or "articulares; Cuienes no tienen ese deber hacia el .stado .n este as"ecto; Luis ='CA AGAPI2' ; concibe Cue un "unto de ista a0iolgico del delito de <al ersacin es"aLol Cue aCu conocemos como Peculado; es a"arte del as"ecto "atrimonial; la cualidad de *uncionario del su(eto acti o y en segundo lugar su relacin es"ec*ica con los caudales "blicos Dtenencia a su cargo "or ra:n de sus *unciones8. As; la doctrina ha en*ocado el tema desde dos "untos de ista distintos1 18 "or un lado est%n Cuienes se *i(an en la relacin Cue media entre el *uncionario y la Administracin; estableciendo como bien (urdico "rotegido "ara estos delitos el de0er del cargo. !8 Por otro lado se encuentran Cuienes; an ace"tando la e0istencia de tales deberes; dirigen su atencin a la relacin Cue se entabla entre la Administracin y los ciudadanos; *i(ando como bien (urdico "rotegido el correcto C>nciona:iento de la Ad:inistracin1 es decir; la *uncin "blica como *uncin de administrar. 7iendo as; e0isten 0! "osturas en torno al bien (urdico "rotegido de los delitos de *uncionarios1 a8 %a infraccin del deber de cargo'
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=.P$A AL-A='; Luis <iguel. E.l #ien ,urdico Protegido en los Delitos Contra la Administracin PblicaF. ='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555.

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7u tesis re*iere Cue este delito se agota en la in*raccin de los deberes Cue tiene el *uncionario "ara con la Administracin. 7e sanciona aCu la in*idelidad; la deslealtad o traicin del *uncionario "ara con la Administracin Cue ha de"ositado su con*ian:a en )l. b& %os delitos de los funcionarios desde la perspectiva (dministracin ) Ciudadano 7i antes la teora del deber del cargo se *i(aba nicamente en la relacin Cue une al *uncionario con la Administracin; ahora los autores dirigir%n su mirada a las relaciones Cue e0isten entre la Administracin y los ciudadanos. 'C2AII' D. 2'L.D'; citado "or Luis ='CA AGAPI2' ; re*iere Cue el conce"to de Administracin@-uncin se corres"onde con el de .stado@ Persona de corte totalitario Cue conduce en ltima instancia a Cue el ob(eto de tutela en estos delitos sea el .stado como "ersona (urdica Cue acoge; entre otras; la *uncin de administrar. La in*raccin del deber es ahora ob(eti a. Las *unciones "blicas Cue reali:an los *uncionarios no se e(ercen en bene*icio de la Administracin sino Cue e0isten en bene*icio de los ciudadanos. La Administracin Pblica es un medio o instrumento dirigido al *in comn y no el *in en s mismo. Con*orme a ello; este autor niega Cue el deber del cargo "ueda considerarse como bien (urdico del "eculado y ci*ra el bien (urdico en la *uncin "blica. A (uicio de Luis ='CA AGAPI2' ; la autora se contrae a un determinado %mbito de "ersonas Cue tienen una "osicin de deber; cuya in*raccin hace Cue sean castigados m%s gra emente Cue si el mismo com"ortamiento "ro iniese de un "articular; aLade "or tanto; un "lus dis alorati o. >na "osicin Cue ha tenido im"ortante ni el de rece"cin en la doctrina nacional; es la Cue identi*ica como bien (urdico a la regularidad en el e$ercicio de la funcin pblica .sta tesis ha sido asumida en nuestro "as "or el "ro*esor ,uan Portocarrero 6idalgo y ,orge 6ugo Rl are:; el doctor Portocarrero 6idalgo introduce al "ro"io "restigio de la Administracin; su "osicin es Cue la inter encin "uniti a del .stado en esta "arcela se (usti*ica a "artir de su re*erencia a los administrados; esto es; a los ciudadanos; de modo tal Cue la tutela "enal en el %mbito de la Administracin Pblica se (usti*ica en tanto medio de satis*accin de los intereses "restacionales Cue dimanan del e(ercicio de la *uncin "blica. La "roteccin "enal Cue "ro"orcionan los delitos contra la Administracin Pblica se dirige; ya no al deber de lealtad Cue tienen los *uncionarios y
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='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555."".+8 ='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ""./!

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ciudadanos "ara con la Administracin; ni al e(ercicio regular de la *uncin "blica; sino al *uncionamiento correcto de la Administracin Pblica. .l *uncionamiento correcto de la Administracin Pblica adCuiere concrecin entonces a "artir de su inculacin a los *ines ulteriores de satis*accin de los intereses de la ciudadana con su(ecin a la Constitucin y a la Ley. Conce?cin D>al -inalmente; est%n los doctrinarios Cue o"tan "or un conce"to Dual; cali*icando al Peculado como un delito "lurio*ensi o. .ntre ellos; el es"aLol Luis ='CA AGAPI2' ; sostiene Cue en la moderna doctrina ningn sector doctrinal ha de*endido el car%cter "uramente "atrimonial del delito sino m%s bien ha concebido su naturale:a desde una "ers"ecti a dual. Por una "arte destacan el as"ecto ?atri:onial1 "uesto Cue la conducta se "royecta sobre ca>dales o eCectos ?!0licos1 y de otra "arte se ace"ta como segundo com"onente la deslealtad del C>ncionario1 en cuanto in*raccin de los deberes es"ec*icos de custodia y gestin de los caudales "blicos Cue tiene el *uncionario. .l *uncionario no slo se a"odera de lo a(eno sino Cue *alta a la con*ian:a de"ositada en )l. 7>A=.? <'$2.7 y ='D=IG>.? D.I.7A; citados "or L>I7 ='CA 1/ AGAPI2' ; re*ieren Cue el des alor de la accin de la conducta del *uncionario es un elemento integrante del contenido del in(usto a la e: Cue el as"ecto "atrimonial; el bien (urdico "rotegido en .s"aLa ba(o el ttulo de <al ersacin; son los intereses "atrimoniales del .stado; la "ro incia; el munici"io y en general de los entes "blicos; tengan o no autonoma administrati a y de otro el des alor de la accin ya Cue el autor se "re alece de sus *unciones "blicas. C>A=.?<A 2.=A$; citado "or Luis ='CA AGAPI2' ; entiende Cue todo el bien (urdico es de signo "atrimonial ya Cue lo "rimero Cue se e a*ectado es la "ro"iedad de la Administracin Pblica y la seguridad con Cue )sta trata de "reser ar el "atrimonio "blico y en segundo lugar; el normal *uncionamiento de aCu)lla en su as"ecto "atrimonial. Luis ='CA AGAPI2' ; concluye Cue el bien (urdico "rotegido sera la correcta gestin del "atrimonio "blico destinado a la "restacin de ser icios "blicos. Con ello se acoge; "or una "arte; el as"ecto "atrimonial y "or otra; el as"ecto del correcto *uncionamiento de una Administracin Pblica "restacional.
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='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555."".&3@&4 ='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. "./3 ='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. /8 ='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555."".3/

Caudales PblicosF. .ditorial ,os) Caudales PblicosF. .ditorial ,os) Caudales PblicosF. .ditorial ,os) Caudales PblicosF. .ditorial ,os)

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.n el %mbito nacional; -ID.L =',A7 IA=GA7 desdobla el bien (urdico en dos ob(etos es"ec*icos1 a8 garanti:ar el "rinci"io de no lesi idad de los intereses "atrimoniales de la administracin "blica y b8 e itar el abuso de "oder del Cue se halla *acultado el *uncionario o ser idor "blico Cue Cuebranta los deberes *uncionales de lealtad y "robidad; asegurando el "rinci"io constitucional de *idelidad a los intereses "blicos al Cue est%n obligados los *uncionarios y ser idores. .s interesante destacar Cue si bien el derecho "enal toma a la administracin "blica como ob(eto de tutela en su dimensin ob(eti a o material; es decir; como acti idad *uncional; sin embargo es el .stado como rgano global Q y la di ersidad de sus instituciones Ddimensin sub(eti a8 Q Cuien asume la titularidad de un su(eto "asi o. 7e "roduce as el *enmeno de la integracin de los dos %mbitos de la administracin "blica a tra )s del derecho "enal. $o obstante; "uede hablarse; sin Cue e0istan "roblemas de contradiccin lgica; de un su$eto pasivo gen*rico' el .stado y un su$eto pasivo espec+fico Ddirecto81 la entidad estatal a*ectada o el *uncionario Den determinados casos delicti os cometidos "or "articulares8. .ste conce"to es recogido del Acuerdo Plenario $N 0+@!00/KC,@113 del &0 de setiembre de !00/ de la Corte 7u"rema de ,usticia de la =e"blica Cue; tomando como re*erencia las .(ecutorias 7u"remas del delito de Peculado; estableci como doctrina legal; entre otros; Cue Eel bien $ur+dico se desdobla en dos ob$etos espec+ficos merecedores de proteccin legal' a& garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la (dministracin ,blica y b& evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad Ahondando un "oco m%s en el tema; .-=AI$ <'$2.7 -L'=.7 ; sostiene Cue al "ro*esor #ernardo -ei(oo le asiste toda la ra:n cuando a*irma Cue Eel bien (urdico del Peculado es su"raindi idual; de ti"o *uncional; Cue busca "roteger el correcto *uncionamiento de la Administracin PblicaF. Por ser el "eculado un delito "lurio*ensi o; )ste a*ecta arios intereses del gen)rico Ecorrecto *uncionamiento de la Administracin PblicaF. As se tiene Cue "or un lado; se busca "roteger el "atrimonio del .stado; la con*ian:a de"ositada en el *uncionario o ser idor "blico encargado de "ercibir; administrar o custodiar bienes del erario nacional; la seguridad con Cue la Administracin Pblica Cuiere "reser ar los bienes "blicos y "or otro lado; se Cuiere e itar el abuso de "oder del Cue se halla *acultado el *uncionario o ser idor "blico cuando Cuebranta deberes *uncionales de lealtad y "robidad.
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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; &N edicin; Lima !00!. .ditorial G=I,L.P .I=L; ". &!4. Pleno ,urisdiccional de las 7alas Penales Permanente y 2ransitoria de la Corte 7u"rema de ,usticia. Asunto1 De*inicin y .structura 2"ica del Delito de Peculado. Art. &84.CP. <'$2.7 -L'=.7; .*ran. EAn%lisis del Delito de Peculado "or A"ro"iacinF. =e ista Gaceta Penal $N &. 7etiembre !005. "".1+&@1++

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A ra: de la ltima modi*icatoria al delito de Peculado mediante la Ley $N !540&; en la cual se agra a la "ena cuando el monto de lo a"ro"iado o utili:ado !1 sobre"ase las 10 >I2; AL'$7' =A>L P.SA CA#=.=A -=.P=. ; a*irma Cue el *uncionario o ser idor "blico no "uede darle a los caudales o e*ectos un destino contrario al "re isto en la normati idad "blica; si lo hace; sustrayendo los bienes de la es*era de la Administracin o utili:%ndolos "ara *ines "ri ados; "uede estar incurso en algunas de las modalidades t"icas de Peculado. Por consiguiente; el bien (urdico tutelado est% re"resentado "or los ob(eti os legales Cue deben cum"lir dichos bienes con arreglo a las *unciones Cue desarrolle la Administracin en ser icio de la comunidad. .l autor continua diciendo Cue si bien se des"rende un contenido "atrimonial; "ues la ")rdida de los bienes su"one una merma en el acer o "atrimonial estatal; el bien (urdico no "uede adCuirir dicha caracteri:acin; m%0ime cuando el reintegro del dinero Dinclusi e un monto su"erior al a"ro"iado "or el intraneus8 no im"lica ener ar la anti(uricidad material de la conducta; sino a"enas una atenuacin de la "ena segn el marco "enal im"onible. Por lo tanto; el des alor del resultado; en t)rminos monetarios; no haba sido tomado en cuenta "or el legislador "ara la construccin de una circunstancia de agra acinM em"ero; ello no era bice; "ar Cue dicho *actor dinerario D alor del "er(uicio8 "ueda ser alorado "or el (u:gador al momento de la determinacin e indi iduali:acin de la "ena "ues no es lo mismo la a"ro"iacin de una im"resora Cue la de una maCuinaria cuyo alor "odr% sobre"asar los T&00;000.00 dlares americanos. A modo de conclusin; nos Cuedamos con el conce"to emitido "or !! <A$>.L A#A$2' IA7U>.? ; Cue encuadra el bien (urdico del Peculado como el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. =e*iere; Cue en el Cdigo Penal "eruano "arece "redominar la "roteccin "atrimonial y tambi)n la in*raccin del deber; "ero ltimamente hay una *uerte crtica a la idea del Edeber del cargoF "or considerarla "ro"ia de una isin autoritaria incom"atible con un .stado social y democr%tico de Derecho; entonces si hay una Ein*raccin del deberF )sta no constituye un bien (urdico; sino slo un elemento del ti"o "enal. Luego; el inter)s inmediatamente "rotegido ser% solamente el patrimonio pblico entendido de manera funcionarial Por eso Cue en .s"aLa se habla ahora de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la (dministracin ,blica de cara a servir los intereses generales de la sociedad .sta inter"retacin; segn el autor; "arece ser la m%s acorde con la sistem%tica "eruana; sumado a ello Cue e0isten otro moti os Cue res"aldan esa inter"retacin como son1

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P.SA CA#=.=A -=.P=.; Alonso =al. EComentarios a la Ley $N !540&1 >na e0"resin del Clientelismo del Derecho PenalF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. .s"ecial1 =ecientes <odi*icaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica. A#A$2' IA7U>.? <anuel; ELos Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal PeruanoF. Lima !00&. !N edicin. .ditorial PAL.72=A .DI2'=.7.

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18 .l "atrimonio del .stado se "rotege de manera es"ecial no slo contra su lesin sino tambi)n contra el "eligro en cuanto a su destino. Incluso se e0ige un deber es"ecial de cuidado en el *uncionario "blico; moti o "or el cual se sanciona la conducta cul"osa1 !8 La im"ortancia del car%cter de los bienes "blicos destaca de manera es"ecial en los su"uestos de agra acin de los ti"os b%sicos de Peculado Doloso y Cul"oso; donde la ra:n de ser de la agra acin radica en la im"ortancia es"ecial de la finalidad pblica "ara lo cual estaban destinados los bienes1 *ines asistenciales o "rogramas de a"oyo social. &8 .n el artculo 80N ltimo "%rra*o del cdigo Penal; el legislador du"lica el "la:o de "rescri"cin de la accin "enal "ara los delitos cometidos contra el "atrimonio del .stado; es decir; "resu"one la e0istencia de delitos de esta naturale:a. I.C EL FUNCIONARIO P*BLICO DE PECULADO .l C>ncionario ?!0lico es el agente m%s im"ortante de la estructura (urdica estatal de un "as Cue ocu"a determinados estatus institucionales y tiene asignados es"ec*icos roles Cue debe desem"eLar y con relacin a los cuales res"onde tanto "ositi a o negati amente. .n el "rimer caso con la a"robacin y reconocimiento de la $acin y la ciudadanaM en el segundo *rente a los rganos !& de control del .stado . De acuerdo a las di ersas legislaciones de los "ases asume distintos nombres o se halla con*undido en una denominacin comn. -uncionario Pblico es aCuella "ersona *sica Cue "restando sus ser icios al .stado se halla es"ecialmente ligada a )ste D"or nombramiento; delegacin o eleccin "o"ular8 y Cue "remunido de "oder de decisin determina en *orma e0"resa o e(ecuta su oluntad a tra )s del desarrollo de actos de naturale:a di ersa Cue tienden a *ines de inter)s social o estatal. .n una conce"cin am"lia E*uncionario "blicoF es todo aCuel Cue en irtud de designacin es"ecial y legal; y de una manera continua; ba(o *ormas y condiciones determinadas en una es*era de com"etencia; constituye o concurre a constituir y e0"resar o e(ecutar la oluntad del .stado; cuando )ste se dirige a la reali:acin de un *in "blico "ero la gran heterogeneidad de *uncionarios "blicos y de *unciones Cue muestran las administraciones contem"or%neas no "ermiten; o di*icultan en gran modo; la e0istencia de un conce"to administrati o conglobante y de consenso de *uncionario. I.C.a Clases de F>ncionarios <%s all% de rdenes o ni eles com"rendidos en el artculo +!/; la ley "enal "eruana no hace mayores distinciones al res"ecto. 7in embargo abordaremos sucintamente la tem%tica.

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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; &N edicin; Lima !00!. .ditorial G=I,L.P .I=L; "". &5

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7e habla de *uncionarios de a>toridad1 de ?roc>racin ; de gestin; "ara re*erirse con la "rimera clasi*icacin a los de mayor ni el en la (erarCua del *uncionario "blico y Cue "oseen *acultades de imperium o mando sobre los dem%s. 7on *uncionarios de ?roc>racin los Cue re"resentan al .stado y a sus di ersos rganos en de*ensa de sus intereses. Los *uncionarios de administracin Dla denominada clase o estructura burocr%tica8 son aCuellos Cue gerencian o dirigen t)cnicamente y se hallan re"artidos en todas las instancias del .stadoM los de gestin; aCuellos Cue contratan a nombre del .stado. Asimismo; es dominante hoy la clasi*icacin entre *uncionarios de carrera y de em"leo Do contratacin8; donde los "rimeros tienen una inculacin estatutaria con la Administracin Pblica y go:an de los derechos y "ri ilegios legales Dtitulacin; "ermanencia; retribucin a cargo del "resu"uesto estatal; ascensos; "re isin social8; mientras Cue los segundos Dgeneralmente e entuales e interinos o su"lentes8; en constante incremento; son contratados "or tiem"o determinado; no go:an D"or lo general8 de acaciones; "re isin social; etc. hall%ndose en todas las ramas y re"articiones de la Administracin Pblica. 'tras clasi*icaciones1 C>ncionarios ?ol=ticos Dlos electos "or otacin "o"ular1 <andatarios; Iice "residentes; Congresistas; Alcaldes; "residentes de =egin; etc.8; de conCianDa ?ol=tica o tBcnica Dcubren "uestos de gran im"ortancia y de decisin1 Iice <inistros; Directores Generales; 7ecretarios de .stado; 7ecretarios Generales; Administradores; etc.8; interinos DCuienes cubren "la:as tem"oralmente o hasta Cue desa"are:ca la causa Cue le dio origen8; accesitarios DCuienes cubren "uestos a la muerte o acancia de los titulares8. Igualmente; se clasi*ica a los *uncionarios con base a las re"articiones territoriales y a los alcances de sus *acultades Dnacionales o locales; de gobierno central; regional; comunal8 o con*orme al r)gimen (urdico administrati o de carrera al Cue "ertenecen D*uncionarios de r)gimen general y de regmenes es"ecialesM son gra*icadores de estos ltimos el "ersonal militar "olicial; los <agistrados (udiciales y *iscales; los *uncionarios de los organismo autnomos; los *uncionarios munici"ales; entre otros8. $o es in*recuente Cue un *uncionario de con*ian:a t)cnica o "oltica D"or e(em"lo un 7ecretario general o un <inistro8 tengan de origen un "uesto de carrera o de eleccin "oltica o Cue un *uncionario interino al cesar la interinidad o "ro isionalidad retorne a su cargo titular. .s m%s suele "romo erse tem"oralmente a *uncionarios de carrera a cargos su"eriores D>n (ue: Cue es "romo ido a Iocal "ro isional8. A estas clasi*icaciones se suma otra Cue di*erencia entre C>ncionarios de iure ; C>ncionarios de facto, segn se hallen legtimamente in estidos de tal calidad o adole:can de de*iciencias o irregularidades en el ttulo Cue sustenta la calidad de *uncionario "blico. .s funcionario de facto aCu)l Cue tiene irregular su in estidura. .sta irregularidad "uede ser de nacimiento o sobre enida. .n el "rimer caso debido a la no obser ancia de los reCuisitos legales e0igidos "ara el cargo suscitada en circunstancias de buena *eM en el segundo caso a consecuencia de cese; destitucin; terminacin D*uncionario con "la:o *i(o de e(ercicio8 o abandono. .n esta segunda hi"tesis el *uncionario ha "erdido su calidad de EiureF donde el

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hecho de continuar e(erciendo *unciones lo con ierte en *uncionario de *acto; o en caso e0tremo en un usur"adorM es de facto, segn Cue e0istan causas de inter)s *uncional Cue (usti*iCuen la "ermanencia en el cargo si dicha "ermanencia no obedece m%s Cue al libre arbitrio del agente. 7e es tambi)n *uncionario de facto cuando la normati idad en Cue se *undament la eleccin o nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional; o en el caso de Cuien accidentalmente asume o se arroga la *acultad *uncional al detener al delincuente Cue comete un hecho delicti o D"or slo colocar un e(em"lo8 o Cue lo "ersigue al huir )ste y lo detiene. L>I7 ='CA AGAPI2' ; e0"resa Cue el *uncionario de <ec<o es el Cue sin ostentar los reCuisitos e0igidos "or la ley "ara ser considerados *uncionarios de derecho e(erce *unciones "blicas y el lugar adecuado "ara el tratamiento del *uncionario de hecho es el Cue corres"onde al reCuisito del 2tulo habilitador. .n el Per ocurre usualmente Cue los *uncionarios de facto son tolerados o "ro"iciados "or los gobiernos; en situaciones di*ciles o en estado de necesidad o "or *ines netamente "olticos irregulares. 2anto el *uncionario de iure Cue cum"le con todos los reCuisitos *ormales y sustanciales e0igidos; como el de facto D*uncionario *ormalmente disminuido8; son res"onsables "enalmente "or sus actos lesi os a los bienes (urdicos "enalmente "rotegidos. 7on casos t"icos; entre otros; de *uncionarios de facto aquellos interinos; "ro isionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracteri:ados y de*inidos "or su interinidad. Para el Derecho Penal ser *uncionario de facto o de derecho no trae como consecuencia ninguna di*erenciacin en el trato "uniti o; "ues mane(a criterios am"lios y abiertos de *uncionario; cuestin Cue sir e "ara di*erenciarlo de los constructos al res"ecto desarrollados en el derecho administrati o; Cue es donde interesa "ro"iamente tal clasi*icacin. .l caso del usurpador no o*rece mayores "roblemas. 7e trata de aCuella "ersona "articular; militar o tambi)n "uede ser otro *uncionario "blico Cue sin ttulo o in estidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos "ro"ios de )l sin Cue e0ista causa de (usti*icacin su*iciente. 7e "uede ser usur"ador de *uncin "blica "or tres as1 a8 cuando el *uncionario ha cesado o terminado en sus *unciones y sin Cue e0ista (usti*icacin legal; administrati a o de estado de necesidad contina de hecho e(ercitando el cargo; ya sea *irmando resoluciones; e(ecutando actos; dis"oniendo de *ondos "blicos; etc.; aCu la di*erencia con el *uncionario de *acto se halla en Cue )ste "rosigue actuando como *uncionario (usti*icado "or circunstancias e0ce"cionales o en todo caso con la com"lacencia com"robada de las entidades "blicas en igualdad de circunstanciasM b8 Cuando "or a de hecho un "articular allegado o no a las autoridadesK*uncionarios e(erce o controla el e(ercicio de *unciones "blicas; sin Cue "osea ninguna inculacin con la administracin "blica o la Cue mantiene no le da derecho a dicho e(ercicioM y c8 cuando la "ersona "articular accede al caro iolentando las
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='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".55

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*ormalidades; en situaciones de conmocin "oltica o social Dre oluciones; toma de "oblados o ciudades; motines; etc.8 o ante la ausencia de autoridad o !/ *uncionario . .n tales casos los e*ectos deri ados de los actos E*uncionalesF del usur"ador carecen de alide: (urdica; sin embargo; ba(o circunstancias de trans*ormaciones "olticas "or a iolenta; el "oder triun*ante; como rgano generador de derecho; termina "or lo comn; legitimando los actos de usur"acin. I.C.0 El servidor ?!0lico .n otras legislaciones la *rase servidor pblico engloba "or igual a *uncionarios y a em"leados y el t)rmino empleado de*ine tambi)n al de *uncionario. !ervidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de signi*icado con la *rase empleado pblico usada anteriormente. 2anto el *uncionario y el ser idor "blico sir en al .stado "ara el cum"limiento de sus *ines. Las di*erencias est%n; segn o"inin mayoritaria; en el hecho de Cue el ser idor no re"resenta al .stado; traba(a "ara )l "ero no e0"resa su oluntadM el ser idor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin oluntaria Den el caso del *uncionario le rige una base estatutaria unilateral8M el em"leado o ser idor "blico es agente sin mando; Cue brinda al .stado sus datos t)cnicos; "ro*esionales o "ara "ro*esionales "ara tareas o misiones de integracin y *acilitador de la de los *uncionarios "blicos. .n de*initi a un em"leado no e(erce *uncin "blica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los *uncionarios. La im"ortancia "ara el derecho "enal de la distincin entre *uncionario y ser idor "blico radica en el r)gimen de res"onsabilidades "enales distinto "ara uno y otro; o e0istente "ara uno e irrele ante "ara otro. I.C.c La a>toridad .l Cdigo Penal "eruano usa a menudo el t)rmino EautoridadF "ara aludir a un su(eto "blico Cue resulta a*ectado en la *uncionalidad de sus actos con el com"ortamiento delicti o D.(. Artculos &3/; &40; &4!; &4/; &48; &45; &51; +048. 7lo en el artculo +10 se re*iere a la EautoridadF "ara titulari:ar al su(eto acti o del delito. -uera del Cdigo Penal el uso del t)rmino es igualmente a"reciable en otros cuer"os normati os y en leyes es"eciales. 2oda autoridad "or de*inicin es un *uncionario "blico; slo Cue dotado de mando y (urisdiccin; ya sea a ttulo "ersonal o institucional; es decir; de un es"ecial "oder de decisin Cue lo sita en una relacin de su"remaca en relacin a otros *uncionarios y a los subordinados; "udiendo e(ercer coercin; dar rdenes y e0igir obediencia en base a normas de derecho "blico en un conte0to territorial
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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; &N edicin; Lima !00!. .ditorial G=I,L.P .I=L; "". &5 y +0

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determinado. $o todo *uncionario "blico se halla "remunido de dichos "oderes; menos an el em"leado o ser idor "blico. 7on autoridad en el Per el gobernante o "residente de la =e"blica; los <inistros de .stado y aCuellos *uncionarios "blicos con rango de <inistros; los <agistrados del Poder ,udicial en todas sus instancias; los miembros del 2ribunal Constitucional; los del Conse(o $acional de la <agistratura; los del ,urado $acional de .lecciones; los Alcaldes y =egidores; los (e*es y comandantes de las *uer:as militares "oliciales; los Pre*ectos; 7ub Pre*ectos; Gobernadores y 2enientes Gobernadores; entre otros. I.C.d Tra0aAador P!0lico 2raba(ador "blico no es "ro"iamente una terminolgica t)cnica en derecho "blico y su uso se "resta a con*usiones; dado el car%cter gen)rico y ago del t)rmino Etraba(adorF. .l t)rmino Etraba(ador "blicoF "uede com"render tanto a todos los Cue inter ienen o "artici"an en asuntos del .stado; desde los *uncionarios; "asando "or los em"leados y asesores; hasta el "ersonal de mantenimientoM en sentido restricti o "uede abarcar slo a estos ltimos; es decir; a los o"erarios y obreros al ser icio del .stado. Puede ocurrir tambi)n Cue; como se des"rende del artculo &5 de la Constitucin Poltica de 155&; incluya a los ser idores o em"leados "blicos y al "ersonal de menor rango m%s no a los *uncionarios. .l Cdigo Penal; *eli:mente; ha desestimado el uso de una construccin lingVstica tan im"recisa y su(eta a ambiguas inter"retaciones. I.C.e Los asesores 7on asesores todas aCuellas "ersona cali*icadas "or su t)cnica; ciencia o "ro*esionalismo Cue contribuyen a *ormar decisiones con sus in*ormes; conse(os es"eciali:ados; diseLos; "royectos; "lanes; etc. >n asesor; en estricto; "or naturale:a no es *uncionario "blico; al carecer de la titulacin e in estidura al res"ectoM su marco de actuacin; luego de su contratacin; se halla claramente delimitado al no estarle *acultado tomar decisiones u ordenar; ni "oseer la normal ca"acidad de dis"osicin del Cue go:a todo *uncionario en el mane(o de los asuntos "blicos. .l hecho Cue e0istan asesores Cue toman decisiones "or sobre o "or los *uncionarios; es ob iamente una situacin irregular y anmala. .n el Per se da una situacin es"ecial cuando un asesor de alta direccin Dgobierno central; ministerios; instituciones autnomas; etc.8 es designado a =esolucin 7u"rema y resulta asimilado a la calidad de *uncionario; "udiendo ser este asesor un em"leado de carrera o un tercero a(eno a la entidad "blica. $ada im"ide Cue e0isten *uncionarios "blicos asesores o ser idores "blicos Cue cum"lan *uncin de asesoramiento o incluso un "articular Cue ocu"ando un cargo de con*ian:a asesore; "ero no "uede haber desde la "ers"ecti a administrati a un asesor Cue haga las eces de *uncionarioM en todo caso; se tratar% de un usur"ador incurso en actos Cue "ueden ser de rele ancia "ena.

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$o obstante; desde el Derecho Penal; el asesor Cue tienen asignado "or delegacin de autoridad o *uncionario com"etente el e(ercicio de una determinada *uncin "blica; resultan im"utables; en el marco de las com"etencias asignadas; "or la comisin u omisin de delitos de in*raccin de deber; a ttulo de *uncionarios "blicos; con*orme al conce"to am"lio y e0tensi o Cue se mane(a en dicha %rea "uniti a. I.C.C F>ncionarios de las E:?resas P!0licas ; de las 'ociedades de Econo:=a MiEta Inter?retacin Literal o Teleolgica del art=c>lo F$ de la Constit>cin .l tema en cuestin radica en si los *uncionarios y ser idores de las em"resas del .stado o de aCuella donde )ste tiene un ca"ital mayoritario (unto al ca"ital "ri ado Dsociedades de economa mi0ta8 tienen el status y la calidad de *uncionarios y ser idores "blicos y si tales agentes son im"utables "enalmente "or delitos de *uncin o en todo caso; "or determinados delitos de *uncin. .l "roblema se inicia con la dacin y "uesta en igencia de la Constitucin Poltica de 155&; en cuyo artculo +0; segundo "%rra*o; se consigna el enunciado de Cue Eno est%n com"rendidos en la *uncin "blica los traba(adores de las em"resas del .stado o de sociedades de economa mi0taF; lo Cue en una inter"retacin inmediata y literal im"lica un e0"lcito ener amiento del te0to original del inciso tercero del artculo +!/ del Cdigo Penal Cue haba entrado en igencia en 1551 y Cue a la letra deca1 E7e consideran *uncionarios o ser idores "blicos1 &. Los de em"resas del .stado o sociedades de economa mi0ta y de organismos sostenidos "or el .stadoF. 2enamos as un enunciado Cue "or (erarCua constitucional abrogaba el dis"ositi o normati o ordinario de la ley "enal hecha alusin. 7urgi as el "rimer con*licto en base al sentido gramatical sint%ctico del te0to constitucional en re*erencia "ara declarar ina"licable el inciso &N del artculo +!/ del Cdigo Penal; con el argumento Cue ha sido derogado t%citamente "or la Constitucin Poltica; declar%ndose el "rinci"io de (erarCua normati a y de res"eto a la Constitucin; consecuentemente; numerosas e0ce"ciones de Accin *ormuladas en los "roceso "enales "or delitos *uncionales D"eculado; concusin; cohecho; etc.8 seguidos contra agentes "blicos de las em"resas del .stado y de la sociedades de economa mi0ta *ueron declaradas *undadas; dis"oni)ndose el archi o de*initi o de las causas. -rente a esta inter"retacin literal; surgi la inter"retacin sistem%tica y teleolgica; Cue em"e: a "oner en tela de (uicio la "osicin reduccionista seguido "or un *uerte sector de ocales su"remos a Cuienes se atac de abrir un marco de im"unidad inace"table "ara *uncionarios y ser idores "blicos de las em"resas estatales y mi0tas. .sta inter"retacin considera Cue es un contrasentido Cue la Constitucin Poltica "ermita algo Cue en artculos cone0os "rohbe; esto es; Cue se auto colisione o Cue se des"enalice com"ortamientos *uncionales de Cuienes mane(an *ondos del .stado en los entes em"resariales del mismo Dartculo +0; !N "%rra*o8; "osibilitando la comisin de numerosos ilcitos "enales re*eridos a tal mane(o y Cue a la e: se e0i(a a los *uncionarios y ser idores en general Cue

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administran o mane(an *ondos del .stado o de organismos sostenidos "or )ste hacer declaraciones (uradas de bienes y rentas DArt. +18 estableci)ndose sobre los mismos sistemas y "olticas de control y *iscali:acin a tra )s de los organismos "blicos com"etentes DArt. 8!8; adem%s de indicar ta0ati amente Cue el .stado "uede subsidiariamente reali:ar acti idad em"resarial directa o indirecta.DArt. 308 .l segundo argumento de *uer:a de la inter"retacin sistem%tico teleolgica se dirige a (usti*icar racionalmente la e0istencia de la e0clusin de tales *uncionarios y ser idores de la *uncin "blica; seLalando Cue el mensa(e del !N "%rra*o del artculo +0 de la Constitucin no est% centrado en la idea de cancelar la titularidad "blica de los *uncionarios y ser idores Cue desem"eLan *unciones y ser icios en los entes em"resariales del .stado sino en *undarla e0clusi amente en *ines "re isionales en el conte0to del %mbito administrati o; ale decir; en "recisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a as"ectos deri ados de la carrera administrati a D"rinci"almente el e itar Cue numerosos traba(adores se aco(an a los alcances del Decreto Ley $N !0/&08. >n tercer argumento "recisa Cue la inter"retacin de las normas (urdicas no debe descansar slo en criterios gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y concordadas. Lo teleolgico se e as o"timi:ado con el an%lisis sistem%tico de otros artculos de la Constitucin y con los "rinci"ios de honrade: y e*icacia en la administracin y gestin econmica em"resarial del .stado. >n cuarto argumento es Cue en el Derecho Penal el conce"to de *uncionario y ser idor "blico es de naturale:a e0tensi a; de tal *orma Cue si se castiga a "articulares Cue mane(an *ondos "blicos o destinados a *ines "blicos no e0iste ra:n alguna "ara no hacerlo con los agentes de las em"resas estatales o de aCuellos Cue mane(an *ondos estatales en las sociedades de economa mi0ta. .ntonces los *uncionarios de las em"resas estatales y los de sociedades de economa mi0ta e(ercen realmente *uncin "blica si mane(an y dis"onen de "atrimonio "blico o com"rometen dicho "atrimonio en negociaciones con em"resas "ri adas. 2anto un *uncionario estatal como uno de em"resa "blica "uede "or igual cometer un cohecho o una colusin desleal; un delito de inter)s indebido en concentraciones "blicas; un "eculado o una mal ersacin o un enriCuecimiento ilcito. =esulta di*cil en cambio; admitir Cue los *uncionarios de las em"resas estatales o mi0tas "uedan ser im"utados %lidamente en determinadas modalidades de abuso de autoridad; "or lo menos en lo Cue concierne a los *uncionarios de las em"resas estatales o mi0tas cuyas *unciones se hallen en un conte0to de acti idad lucrati a directa o e0clusi amente re"ercutible "ar las estructuras org%nicas burocr%ticas de la entidad. I.C.g Conce?to ad:inistrativo de F>ncionario P!0lico .l .stado regula estos conce"tos a tra )s de la Ley de #ases de la Carrera Administrati a DDecreto 7u"remo $N 00/@50@PC< Art. +8 Econsid)rese *uncionario al ciudadano Cue es elegido o designado "or autoridad com"etente con*orme al ordenamiento legal "ara desem"eLar cargos del m%s alto ni el en los

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"oderes "blicos y los organismos con autonomaF y la Ley del 7istema $acional de Control DLey !313!8 Cue de*ine al *uncionario "blico como todo aCuel Cue inde"endientemente del r)gimen laboral en Cue se encuentra; mantiene nculo laboral o contractual de cualCuier naturale:a con alguna de las entidades com"rendidas en el artculo &N de la "resente Ley; y Cue en irtud de ello e(erce *unciones en las entidades com"rendidas en el artculo &N de la Ley. .s *uncionario "blico Cuien rene los siguientes reCuisitos y notas caractersticas1 a4 Origen del T=t>lo Uue su ingreso a la *uncin "blica se haya "roducido "or1 a4 eleccin ?o?>lar DCongresistas; Alcaldes; =egidores; Presidentes de =egin; eleccin de cuer"os colegiados del ,$.; C$<; autoridades uni ersitarias8; 04 no:0ra:iento o delegacin hecha "or autoridad com"etente D<inistros; De*ensor del Pueblo; miembros del 2C; "arte del directorio del #C=; (ueces y *iscales; mandos castrenses8; c4 dis?osicin legal Dcuando *allece o cesa "or inca"acidad moral el Presidente; la Constitucin Poltica contem"la en artculo 11/N Cue asuma la Presidencia el Primer Iice"residente o en su de*ecto el segundo Iice"residente o en caso e0tremo el Presidente del Congreso8 y d4 Delegacin Cuando un *uncionario trans*iere tem"oralmente dicha calidad a otro *uncionario o un 7u"erior (er%rCuico decide Cue el *uncionario in*erior asuma otra cargo com"lementario DArt. 104 de la Constitucin8. Para ser considerado como *uncionario "blico a e*ectos "enales; no basta con "artici"ar en el e(ercicio de las *unciones "blicas sino Cue adem%s se necesita estar habilitado "ara dicha "artici"acin a tra )s de un ttulo determinado o "or dis"osicin inmediata de la ley o "or eleccin o "or nombramiento de !3 autoridad com"etente . Por dis"osicin inmediata de la ley signi*ica Cue el ttulo no debe ser entendido solo en el sentido de Cue el nombramiento sea im"uesto directamente "or la ley sino tambi)n cuando la ley otorga la cualidad de *uncionario a los Cue accedan a determinados cargos; siendo nombrados )stos "or un decreto; un reglamento o incluso "or una orden ministerial. .n el %mbito de ttulo "or eleccin; se cuestiona si sir e cualCuier ti"o de eleccin o tiene )sta Cue reunir unos caracteres determinados y dado Cue el derecho de su*ragio se regula "or ley; slo "odr% considerarse %lidas a e*ectos de atribuir la condicin de *uncionario "blico a e*ectos "enales a aCuellas elecciones Cue est)n reguladas "or una norma de dicho rango. Por nombramiento de autoridad com"etente; aCu est% re*erido a los cargos de libre designacin; a aCuellas "ersonas Cue acceden a la *uncin "blica sin haber concurrido al corres"ondiente concurso.
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='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".100

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04 El reG>isito de la Cor:alidad del eAercicio de actos de C>ncin Luego de la seleccin; nombramiento o *i(acin legal se acti a el "roceso de in estidura como modo *ormal de incor"oracin e*ecti a a la estructura estatal Cue conlle e como consecuencia a la asuncin del cargo u o*icio "re io (uramento gener%ndose a "artir de all el e(ercicio legal de las *unciones as como derechos; "rerrogati as y res"onsabilidades. c4 La eEistencia de la C>ncin ?!0lica Uue e0ista continuidad en el e(ercicio de la *uncin "blica; Cue no se trate de un *uncionario sin *uncin o con *uncin es"or%dica. d4 Actividad Re:>nerada La remuneracin (usta; digna y mati:ada es una condicin del sistema de la administracin "blica Cue de"ende del .stado y no de los "articulares o interesados. e4 Re?resentatividad Estatal Los actos del *uncionario deben constituir o e0"resar la oluntad estatal Den sentido am"lio8; en sus actos des"liega y e(ecuta labor estatal; encarna la oluntad "blica y la re"resenta ante la ciudadana y de ser el caso en el e0terior; "or eso debe estar dotado de "ro*esionalismo; honestidad y ob(eti idad. C4 Poder de Decisin .l *uncionario "blico debe tener "oder de decisin en el marco de su com"etencia y de acuerdo a su (erarCua y ni el. Algunos *uncionarios tienen un gran "oder Dmandatarios y autoridades8 y otros tienen *acultades decisorias m%s restringidas y menores. I.C.< Conce?to Penal de F>ncionario P!0lico .n la legislacin es"aLola; el "rimer "osible su(eto acti o del delito de <al ersacin; conocido aCu como Peculado es el C>ncionario de <ec<o G>ien no:0rado leg=ti:a:ente G>e no re!ne las condiciones eEigidas ?or la le; ?ara el no:0ra:iento1 en ra:n Cue sus actos reali:ados tienen e*ectos "enales y slo concluyen cuando se "onga *in a la anmala situacin; teniendo las dos nicas condiciones "ara ser considerado -uncionario Pblico1 .l nombramiento "or autoridad com"etente y e*ecti a "artici"acin en el e(ercicio de *unciones !4 "blicas . .l segundo "osible su(eto acti o sera la a>toridad ?!0lica1 ;a sea ?or s= slo o co:o :ie:0ro de alg>na cor?oracin1 tri0>nal > rgano colegiado1 Cuien se di*erencia del *uncionario en Cue "osee adem%s unas caractersticas "ro"ias y e0clusi as de ella1 tener mando o e(ercer (urisdiccin "ro"ia "or s solo o como miembro de alguna cor"oracin; tribunal u rgano colegiado.
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='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555.

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C'#' D.L ='7AL; citado "or L>I7 ='CA AGAPI2' ; e0"resa Cue la di*erencia entre *uncionario y autoridad es Eel "oder de coaccin; indis"ensable en el conce"to de autoridad y Cue "uede darse o no; en abstracto en el *uncionarioF. .n lo Cue se re*iere al :ando1 la autoridad tiene el ?oder coactivo1 la ?otestad de recla:ar o0ediencia ; la ca?acidad de decisin. .l "oder coacti o no debe destacarse como caracterstica del mando "ues )ste no conlle a "or el mero hecho de desobedecer a la autoridad; la coercin *sica; se trata de la coercin (urdica. La idea de obediencia est% re*erida ala di*erencia entre el *uncionario y la autoridad; ya Cue la *alta de acatamiento a las decisiones del *uncionario engendra el delito de desobediencia. .n cuanto a la A>risdiccin1 ha sido inter"retado de dos maneras. .n un sentido am"lio como la ca"acidad de resolucin en asuntos (udiciales o administrati os; en el Cue se castiga tanto la "re aricacin (udicial como la administrati a. .n un sentido estricto; se entiende "or (urisdiccin la *uncin reali:ada nicamente "or ,ueces y 2ribunales (u:gando y haciendo e(ecutar lo !5 (u:gado. L>I7 ='CA AGAPI2' considera Cue se debe mantener el conce"to am"lio de (urisdiccin; "ues en los delitos contra la Administracin Pblica reconoce un conce"to de autoridad %lido nicamente "ara ese sector del ordenamiento (urdico como Eautoridad o *uncionario "blicoF; mientras Cue en los delitos contra la Administracin de ,usticia no se utili:a esos t)rminos sino E,ue: o <agistradoF. Asimismo; en cuanto a los Di"utados; 7enadores o <iembros de Asambleas Legislati as de la comunidades Autnomas y del Parlamento .uro"eo; &0 como es el caso de .s"aLa; L>I7 ='CA AGAPI2' ; concluye ta(antemente Cue dichos *uncionarios no son autoridad a e*ectos "enales "ues no tienen mando ya Cue no tienen coercin (urdica; no tienen "otestad de reclamar obediencia y no &1 tienen ca"acidad de decisin . Por Tri0>nal se entienden los de la Administracin de ,usticia ya Cue los rganos Cue tambi)n reciben dicha denominacin "ero no "ertenecen al Poder ,udicial Cuedaran incluidos ba(o la nomenclatura de rganos colegiados1 siendo este t)rmino re"resentati o de rganos "luri"ersonales administrati os con *acultad de resol er los asuntos sometidos a su consideracin D(urisdiccin en sentido am"lio8.

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='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. "".108 ='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".111 ='CA AGAPI2'; Luis. E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555."".11&@11+ ='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".11&

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Para L>I7 ='CA AGAPI2' ; la mera cualidad (urdica *ormalmente legitimadora Dcomo "uede ser en el Derecho Administrati o la sim"le incor"oracin o en el Derecho Penal el ttulo8 no es su*iciente; sino Cue se "recisa una real "artici"acin en el e(ercicio de las *unciones "blicas. 7e trata; "or tanto; de un conce?to C>ncional ya Cue lo *undamental es "artici"ar en el e(ercicio de *unciones "blicas. Al Derecho Penal le con iene un conce"to de *uncionario no *ormal; como "uede ser el del Derecho Administrati o; sino un conce"to material o *uncional. .l conce"to "enal de *uncionario "blico reCuiere; "or tanto; de dos elementos1 18 la ?artici?acin en el eAercicio de C>nciones ?!0licas y !8 t=t>lo <a0ilitador "or el Cue la "ersona ha tenido acceso a dichas *unciones. .n cuanto a la ?artici?acin como elemento del conce"to de -uncionario Pblico a e*ectos "enales; es un conce"to en Cue lo *undamental es el "artici"ar en el e(ercicio de *unciones "blicas; no es su*iciente la obtencin de un ttulo Cue legitime a "artici"ar sino Cue insoslayablemente es menester Cue *%cticamente se eri*iCue; no slo la Ecualidad (urdicaF sino Cue a ella hay Cue enla:arla con la inter encin en la *uncin "blica como "oseedor o titular de dicha cualidad. Ambos as"ectos han de darse *or:osamente "ara Cue se "ueda hablar de *uncionario. Por consiguiente; ambos elementos Dttulo y "artici"acin8 son constitutivos del conce"to "enal de *uncionario y no como se ha "retendido en ocasiones considerar bastante o su*iciente la mera "artici"acin. .sta sin aCu)l no atribuye la cualidad de *uncionario y ice ersa. Partici"ar en el e(ercicio de una *uncin "blica no es lo mismo Cue e(ercer el cargo. .l e(ercicio del cargo im"lica "artici"acin en el e(ercicio de la *uncin "blica "ero la "artici"acin en este ltimo e(ercicio no conlle a necesariamente el e(ercicio del cargo. 'C2AII' D. 2'L.D'; citado "or L>I7 && ='CA AGAPI2' ; seLala Cue s es erdad Cue no son lo mismo; "ero aLade Cue Ee(ercer el cargo su"one m%s Cue "artici"ar del e(ercicio de la *uncin "blica1 im"lica e$ercer dicha *uncin; "or ello el inicial "lanteamiento no se "uede in ertir1 la "artici"acin en el e(ercicio de la *uncin "blica no im"lica el e(ercicio del cargo; en cambio; el e(ercicio de tal *uncin s+ su"one el e(ercicio del cargo. .n cuanto al t=t>lo <a0ilitador est% el C>ncionario de <ec<o1 el cual "uede "artici"ar en la *uncin "blica en dos hi"tesis1 18 "articulares Cue asumen incluso "or "ro"ia iniciati a una *uncin "blica y !8 nombrado legtimamente no &+ rene las condiciones e0igidas "or la ley "ara el nombramiento.
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='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".50 ='CA AGAPI2' Luis; E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".58 ='D=IG>.? D.I.7A citado "or ='CA AGAPI2' Luis en E.l Delito de <al ersacin de Caudales PblicosF. .ditorial ,os) <ara #osch .ditor. #arcelona Q .s"aLa 1555. ".58

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.n el "rimer su"uesto no se "uede eCui"arar ese "articular al *uncionario; si bien "artici"a en el e(ercicio de *unciones "blicas como un *uncionario normal "ero dicho "rece"to e0ige un ttulo habilitador es"ecial. -inalmente; en el segundo su"uesto; slo aCu se "uede hablar de *uncionario "ues los actos reali:ados mientras no se "onga t)rmino a la anmala situacin tienen a los e*ectos "enales; el car%cter de acto reali:ado "or un *uncionario "blico en cuanto renen las dos nicas condiciones Cue se reCuiere "ara ello1 el nombramiento "or autoridad com"etente y e*ecti a "artici"acin en el e(ercicio de *unciones "blicas; "or lo tanto; m%s Cue de un *uncionario de hecho; en este su"uesto se "uede hablar me(or de *uncionario de derecho a e*ectos "enales. .n nuestro %mbito; el artculo +!/ del Cdigo Penal "eruano no da ninguna de*inicin normati a de *uncionario "blico; lo Cue s hace es o*recer un listado gen)rico de ni eles de *uncionarios y de ser idores "ara im"utar res"onsabilidad "enal; "or lo Cue no e0iste ta0ati amente un conce"to "ro"io de *uncionario "blico e0"resamente descrito o "ositi i:ado Cue "ermita o"onerlo o di*erenciarlo del Cue e0iste en la administracin "blica. L)ase1 !e consideran funcionarios o servidores pblicos' %os que estn comprendidos en la carrera administrativa . %os que desempean cargos pol+ticos o de confianza /ncluso si emanan de eleccin popular 0 1odo aquel que independientemente del r*gimen laboral en que se encuentre, mantiene v+nculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del 2stado y que en virtud de ello e$erce funciones en dichas entidades u organismos 3 %os administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares 4 %os miembros de las 5uerzas (rmadas y ,olic+a 6acional 7 %os dems indicados por la Constitucin ,ol+tica y la ley .l Cdigo Penal no ha de*inido de *orma e0"resa y descri"ti a Cu) es lo Cue entiende "or *uncionario "blico "ero s ha "osibilitado a inter"retacin la nocin de *uncionario "blico "ara e*ectos "enales; es decir; "ara im"utarle cargos delicti os y *i(ar sanciones. .l Cdigo Penal "eruano ha construido una nocin "enal de *uncionario &/ &3 "blico con base a los 03 "ar%gra*os del artculo +!/N; los artculos &83 ; &88 y
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Artculo &83 CP. =es"onsabilidad de Peritos; Rrbitros y Contadores1 Las dis"osiciones de los artculos &8+ DColusin8 y &8/ DA"ro echamiento de Cargo8 son a"licables a los Peritos; Rrbitros y Contadores Particulares; res"ecto de los bienes en cuya tasacin; ad(udicacin o "artici"acin inter ienenM y; a los tutores; curadores y albaceas; res"ecto de los "ertenecientes a inca"aces o testamentaras. Artculo &88 CP. Peculado de >so. .l *uncionario o ser idor "blico Cue; "ara *ines a(enos al ser icio; usa o "ermite Cue otro use ehculos; m%Cuinas otros instrumentos de traba(o "ertenecientes a la administracin "blica o Cue e hallan ba(o su guarda; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aLos.

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&5! de dicho cuer"o de normas "enales. La t)cnica legislati a es distinta en ambos casos. .l artculo +!/ *ormula en t)rminos generales y sin "recisiones de conducta t"ica los lmites y alcances de lo Cue haya Cue entender "or *uncionario y ser idor "blico. .n cambio los artculos &83 y &5! o"eran en el marco de la ti"icidad de *iguras de concusin y de "eculado res"ecti amente. .l artculo +!/N descansa sobre un conce"to estrictamente administrati o en su "rimer ni el Dlos que estn comprendidos en la carrera administrativa&, luego es am"liado a los Cue desem"eLan cargos "olticos o de con*ian:a; los Cue e(ercen *unciones en entidades u organismos del .stado mediante nculo laboral o contractual con inde"endencia del r)gimen laboral en Cue se encuentren; los administradores y de"ositarios de caudales embargados o de"ositados "or autoridad com"etente; los miembros de las *uer:as armadas y "oliciales; los dem%s indicados en la Constitucin y la Ley. Por su "arte; el artculo &83 trans*iere la calidad de *uncionario a los "eritos; %rbitros y contadores "articulares; tutores; curadores y albaceas tomando en cuenta los a"ortes de dichos su(etos "articulares en la con*iguracin de los delitos de colusin desleal y "atrocinio ilegalM el artculo &5!N hace lo mismo con administradores y custodios de bene*icencias; de"ositarios de dinero o bienes y toda "ersona o re"resentante legal de "ersonas (urdicas Cue administren o custodien dinero o bienes destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. .sta doble t)cnica demarca claramente la es"eci*icidad de las a"licaciones de los Artculos &83N y &5!N a di*erencia de las im"licancias del artculo +!/ Cue "or su generalidad o*rece la "osibilidad de ser a"licados a un elenco m%s am"lio de su(etos y situaciones. Al res"ecto; -ID.L =',A7 IA=GA7 o"ina Cue se ha incurrido en arias contradicciones al e*ectuar una doble regulacin "uniti a Dartculo +!/.+ y artculo &5!8 de los administradores y de"ositarios de caudales Ddinero; bienes8 embargados; esto es una norma general y una norma es"ecial "ara un mismo su"uesto; com"licando la e0istencia del de"ositario (udicial en el marco del delito de a"ro"iacin ilcita Dartculo 150N8. .l autor; resume Cue el conce"to normati o de E*uncionario "blicoF utili:ado en la es*era "enal e0cede los alcances de la de*inicin e*ectuada en el %mbito administrati o Cue slo considera la eleccin y la designacin "or autoridad com"etente como *uentes de creacin del mismo; e0istiendo en cambio en el derecho "enal una tercera *uente "roductora del *uncionario "blico a e*ectos "enales1 la determinacin de las normas "enales1 &83N; &88N; &5!N y +!/N del Cdigo Penal. Dis"ositi os Cue e0tienden ti"icidad y asignan la calidad de
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Artculo &5! CP. .0tensin del 2i"o. .st%n su(etos a lo "rescrito en los artculos &84 a &85; los Cue administran o custodian dinero "erteneciente a las entidades de bene*icencia o similares; los e(ecutores coacti os; administradores o de"ositarios de dinero o bienes embargados o de"ositados "or orden de autoridad com"etente; aunCue "ertene:can a "articulares; as como todas las "ersonas o re"resentantes legales de "ersonas (urdicas Cue administren o custodien dinero o bienes destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. =',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; +N edicin. .ditorial G=I,L.P .I=L; "".1++@1+/.

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*uncionario a una serie de su(etos "articulares en ra:n a su "articular ubicacin *rente al bien (urdico o en ra:n a los a"ortes "ara con*igurar la conducta t"ica de dichos delitos *uncionales. I.C.i 5acia >n conce?to antici?ado ; Cor:al de C>ncionario ?!0lico en la Convencin Intera:ericana contra la Corr>?cin La ECon encin Interamericana Contra la Corru"cinF documento a"robado y *irmado "or !& "ases de Am)rica Latina el !5 de mar:o de 1553 en el marco de la Con*erencia .s"eciali:ada Interamericana reali:ada en Caracas; a"robada "or el Congreso Peruano con *echa 0/ de mar:o de 1554 y rati*icada el !1 de mar:o de 1554 describe al *uncionario "blico en el artculo I en los siguientes t)rminos1 5uncionario pblico8#ficial gubernamental8!ervidor pblico' Cualquier funcionario o empleado del 2stado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del 2stado o al servicio del 2stado, en todos sus niveles $errquicos .n esta de*inicin descri"ti a destacan 0& elementos1 a8 .l intento de homologar di*erentes locuciones em"leadas en las di ersas naciones latinoamericanas "ara com"render a los agentes "blicos D*uncionarios y em"leados8 b8 Incluir en el conce"to a aCuellas "ersonas Cue han sido seleccionadas; designadas o electas "ara desem"eLar acti idades o *unciones a nombre del .stado o a su ser icio. c8 Iincular y com"render todos los ni eles (er%rCuicos en los Cue se hallen los *uncionarios. .l segundo tem merece es"ecial atencin "orCue en )l se est% creando una nue a clasi*icacin de *uncionario "blico distinta a la Cue e0iste en el derecho Administrati o y al conce"to "enal e0tensi o de *uncionario "blico Cue "oseen la mayora de los cdigos "enales latinos. .n irtud del artculo I de la Con encin todas aCuellas "ersonas Cue han sido seleccionadas; designadas Dnombradas8 o electas "ara desem"eLar acti idades o *unciones a nombre o a ser icio del .stado son; a los *ines de la Con encin; *uncionarios "blicos. 2ales *ines no son otros Cue los intereses con(untos de los .stados miembros de la '.A en la lucha contra toda *orma de corru"cin *uncional. 2al nocin "rescinde de la in estidura y del e(ercicio *uncional de atribuciones; Cue son inherentes a una conce"cin estricta o administrati a de *uncionario "blico. 7e han adelantado las barreras "enales de "roteccin al bien (urdico Eadministracin "blicaF en grado considerable haci)ndolas radicar en las *ases de seleccin; nombramiento o eleccin Dsegn la *uente de origen del *uncionario8 Cue le son "re ias a la e0istencia *ormal del *uncionario "blico y

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Cue en el caso de la seleccin constituye a (uicio de -idel =o(as una e0cesi a y debatible normati i:acin. Con esta "ro"uesta de de*inicin (urdico@normati a "ro"ugnada "or la Con encin Interamericana sumamos en 0& los conce"tos (urdicos de *uncionarios "blicos1 18 .l conce"to estricto y administrati o; Cue e0ige ttulo; incor"oracin y e(ercicio de *uncin. !8 .l conce"to "enal e0tensi o; Cue sobre la base de la nocin administrati a am"la el conce"to a todos Cuienes "artici"an en la acti idad *uncional y &8 >n conce"to adelantado y de em"rendimiento Cue slo e0ige ttulo Dnombramiento@eleccin8 y la e0istencia de un acto administrati o Dla seleccin8. 7in embargo; la igencia del conce"to antici"ado o adelantado de *uncionario "blico mane(ado "or la Con encin Interamericana contra la Corru"cin se halla en un entredicho con las de*iniciones sobre *uncionario "blico elaboradas consensuadamente; tras "erodos de intenso debate "or la Con encin de las $aciones >nidas el 05 de diciembre de !00& en la ciudad de <)rida D<)0ico8 en donde en su artculo !N "recisa Cue "or E*uncionario "blicoF se entender%1 i& toda persona que ocupe un cargo legislativo, e$ecutivo, administrativo o $udicial de un 2stado ,arte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antig9edad de esa persona en el cargo: ii& toda otra persona que desempee una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del 2stado ,arte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento $ur+dico de ese 2stado ,arte: iii& toda otra persona definida como funcionario pblico en el derecho interno de un 2stado ,arte 6o obstante, a los efectos de algunas medidas espec+ficas incluidas en el cap+tulo // de la presente Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda persona que desempee una funcin pblica o preste un servicio pblico segn se defina en el derecho interno del 2stado ,arte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento $ur+dico de ese 2stado ,arte: b& ,or funcionario pblico e"tran$ero se entender toda persona que ocupe un cargo legislativo, e$ecutivo, administrativo o $udicial de un pa+s e"tran$ero, ya sea designado o elegido: y toda persona que e$erza una funcin pblica para un pa+s e"tran$ero, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica y c& ,or funcionario de una organizacin internacional pblica se entender un empleado pblico internacional o toda persona que tal organizacin haya autorizado a actuar en su nombre I.C.A F>ncionario P!0lico de Pec>lado .l *uncionario "blico autor del delito de Peculado tanto doloso como cul"oso ser% el *uncionario o ser idor "blico Cue rene las caractersticas de relacin *uncional e0igidas "or el ti"o "enal; es decir; Cuien "or el cargo tenga ba(o su "oder o %mbito de igilancia Ddirecta o *uncional8 en "erce"cin; custodia o administracin las cosas Dcaudales o e*ectos8 de los Cue se a"ro"ia o utili:a "ara

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s o "ara otro. .l em"leado o ser idor "blico Cue se a"ro"ia o usa de los bienes; sin "oseer el citado nculo *uncional con la cosa; no "odr% ser igualmente autor de "eculado; tam"oco lo ser% el *uncionario "blico en las mismas condiciones. 2am"oco "uede ser autor el detentor de hecho de caudales o e*ectos; as tenga el control de *acto o el dominio *uncional no legitimado de algn sector "blico o de toda la administracin "blica. La calidad de su(eto acti o no se "ierde "or el hecho Cue la organi:acin em"resarial asuma caractersticas o *ormalidades "ro"ias del sector "ri ado; en la medida Cue el "atrimonio siga siendo "blico; esto es; del .stado o de las administraciones locales; esto "osibilita entender Cue los *uncionarios de em"resas mi0tas en las cuales ba(o *ormas de sociedades comerciales coe0isten y cum"len sus cometidos con ca"itales de origen y naturale:a "blica. .n esta misma lnea escribe .D>A=D' A=7.$I' '=. 7'7A ; Cuien al anali:ar el artculo &84 del Cdigo Penal ad ierte la inculacin *uncional Cue debe unir al *uncionario o ser idor "blico con los caudales o e*ectos Cue constituye el ob(eto material1 los caudales o e*ectos le deben estar confiados por razn de su cargo Cuando ello no es as el *uncionario o ser idor Cue se a"ro"ie de los caudales res"onder% como cualCuier "articular "or las *iguras comunes de a"ro"iacin ilcita o hurto. Por su "arte CA=L'7 ='DA7 I.=A ; a"unta Cue la res"onsabilidad "enal del *uncionario "blico no se *undamenta en la in*raccin de un deber es"ecial e0tra"enal; sino en la "osicin de dominio Cue ostenta el *uncionario "blico *rente a los bienes (urdicos Cue se en in olucrados esencial u ocasionalmente con el e(ercicio de sus *unciones y Cue en buena cuenta han sido "uestos en manos del *uncionario en irtud de un acto de con*ian:a "or "arte del "ro"io .stado; con*ian:a en Cue se desem"eLar% correctamente en el e(ercicio de sus *unciones. .s "recisamente esta "osicin de dominio el *undamento material del delito de "eculado. 7iendo as; el autor seLala Cue las ra:ones Cue (usti*ican el delito de Peculado son1 18 la de*raudacin de la con*ian:a de"ositada en el *uncionario "ara el desem"eLo de una *uncin "blica; !8 el abuso de la "osicin de dominio Cue ostenta el *uncionario sobre los caudales en irtud de esa con*ian:a "blica y e8 la "roduccin de un "er(uicio al "atrimonio en el conte0to del desarrollo de la *uncin "blica encomendada. Igualmente; .-=AI$ <'$2.7 -L'=.7 ; escribe Cue el su(eto acti o es el *uncionario o ser idor "blico Cue tiene una relacin *uncional D inculacin *uncional8 con el caudal o e*ecto; cuya "erce"cin; administracin o custodia le
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'=. 7'7A; .duardo Arsenio. ELa Ley $N !540& y la =e*orma de Algunos Delitos contra la Administracin PblicaF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. $N !+. ,unio !011. "".1&@!4. ='DA7 I.=A; Carlos. EConsideraciones en torno al Delito de PeculadoF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 0/. $o iembre !005. Lima Q Per. "".144@18+ <'$2.7 -L'=.7; .*rani. EAn%lisis del Delito de Peculado "or A"ro"iacinF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 0&. 7etiembre !005. "". 1+1@1+5

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son con*iadas a )l en ra:n de su cargo. Citando a Abanto I%sCue:; dicho autor a*irma Cue la delimitacin estricta del su(eto acti o tiene su deri acin de la inter"retacin correcta del bien (urdico tutelado y Cue este solo se er% a*ectado cuando el *uncionario in*rin(a un deber es"ecial Cue nace a ra: del cargo en el a"arato estatal; de ah Cue estemos *rente a un delito de in*raccin de deber. .n la relacin *uncionarial es"ec*ica no solamente est%n incluidos los *uncionarios de la burocracia estatal sino Cue tambi)n "ueden estar aCuellos Cue se desem"eLan en em"resas estatales del r)gimen "ri ado; siem"re y cuando sea "arte de su labor "ercibir; administrar o custodiar bienes del .stado. -ID.L =',A7 IA=GA7 acota Cue en la "ers"ecti a del %mbito de tutela del ti"o "enal de Peculado y de la am"litud de la nocin "enal de *uncionario "blico contenida en el artculo +!/ del Cdigo Penal; no es im"rescindible e0igir del su(eto acti o Cue rena estrictamente las calidades *ormales deri adas del conce"to administrati o de *uncionario "blico; "ues basta Cue se halle desem"eLando *uncin "blica y Cue e0ista inculacin *uncional entre el cargo y los caudales o e*ectos Cue "osee en cualCuiera de las e0"resiones modales Cue la norma contem"la. -inalmente; <A$>.L A#A$2' IA7U>.? acota Cue el ti"o "enal de Peculado e0ige un C>ncionario ?!0lico con co:?etencia C>ncionarial F9 es?ec=Cica. La administracin; "erce"cin o custodia de los bienes "blicos deben haber sido con*iados al *uncionario en razn de su cargo ;relacin funcionarial espec+fica& $o se trata de una sim"le entrega de bienes como una cuestin de con*ian:a en el *uncionario Dentrega *acultati a8 o deri ada de la costumbre o del consenso o de cualCuier otra circunstancia D"or .(. Cue se haya llegado a la tenencia "or engaLo; abuso; etc.8; el *uncionario debe tener los bienes en *uncin de lo dis"uesto "or la ley. .sta e0igencia de Erelacin *uncionarial es"ec*icaF se debe a Cue el "eculado es la Ees"ecial iolacin de los deberes del cargo y nicamente se "uede dar cuando la entrega de los bienes Cuede com"rendida en la com"etencia "ro"ia de aCu)lF. $ada im"ide Cue la Erelacin *uncionarialF tambi)n e0ista "ara el su(eto Cue "ese a Cue traba(a en el r)gimen laboral "ri ado hubiese sido contratado "recisamente "ara E"ercibir; custodiar o administrarF bienes "blicos.
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=',A7 IA=GA7; -idel. EDelitos contra la Administracin PblicaF; +N edicin. .ditorial G=I,L.P .I=L. +& A#A$2' IA7U>.?; <anuel. ELos Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. .ditorial PAL.72=A .DI2'=.7. Lima !00&. !N .dicin. Abril !00&.

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CAPITULO II LO' TIPO' DE PECULADO LA NECE'IDAD DE CAMBIOH INTRODUCCI+N Antes de ingresar a abordar el tema de la "resente "ro"uesta y a e*ectos de ++ delimitar correctamente el marco metodolgico de la "resente in estigacin ; debemos reseLar Cue toda in estigacin en el cam"o social; en general es un "roceso destinado a obtener el conocimiento cient*ico acerca de la estructura; las trans*ormaciones y los cambios de realidad social; Cue el hombre busca +/ com"render; "ara llegar a la esencia del conocimiento . .s "or ello Cue se sostiene Cue Elos seres humanos en su Cuehacer constante se "onen en contacto con las cosas; los *enmenos y "roceso de la naturale:a y la sociedad; as como tratan de conocerse a s mismosM "or lo tanto "ueden ser ob(eto de conocimiento cient*ico la naturale:a; la sociedad y el hombre; con sus mlti"les "roblemas y de*ectosF. De lo anterior; Cueda claro Cue el hombre no "uede conocer "lenamente las cosas en un solo acto; sino Cue el conocimiento es todo un "roceso Cue a de lo conocido a lo desconocido; lo Cue signi*ica Cue la esencia del conocimiento se a"rehende de manera "rogresi a; "aulatinamenteM lo Cue eCui ale a decir Cue el conocimiento se mue e de necesariamente de lo sensible a lo racional. .n base a ello; y teniendo en consideracin Cue el tema en tratar es am"lio si recordamos histricamente el delito de Peculado "ro iene del griego Dellatn"ecus Dganado8 y latus Dhurto8. .timolgicamente signi*ica hurto de ganado. .n =oma; cuando el ganado era el bien m%s "reciado (unto a la tierra; ser a de medio de cambio comercial y de*ina el status socio@econmico. .l t)rmino *ue (uridi:%ndose en la )"oca de la =e"blica "ara indicar hurto de cosas de alor; hasta llegar en la )"oca del Im"erio a la nocin del criminis "eculatus o hurto de dinero y bienes "blicos. 2anto la legislacin ateniense como la romana castigaron con se ersimas "enas; Cue llegaban hasta la muerte; el hurto de los dineros del .stado. .l Digesto; ya en las "ostrimeras del Im"erio; reconoci tres clases de "eculado; "or sustraccin; retencin y uso. .l Cdigo e0tendi el criminis "eculatus a los (ueces Cue durante su administracin sustra(eron caudales "blicos; orden%ndose contra ellos la "ena ca"ital; como "ara Cuienes les "restaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades sustradas. .n el derecho "enal romano se crearon as las *iguras de "eculado y la de mal ersacin Cue se e0tendieron "or el mundo occidental; siendo rece"cionadas
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Caballero =omero; Ale(andro .. <etodologa de la In estigacin Cient*ica. DiseLo con 6i"tesis e0"licati as. .ditorial >D.G=A- 7.A. Lima 1555. P%g. &4 +/ ?.LAPA=A$ D>=A$D; <auro. <etodologa de la In estigacin ,urdicaF. .diciones ,urdicas. Lima !00!; "%g. 11

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"or el derecho medioe al con la Ley de las 7iete Partidas; las ordenan:as *rancesas de 13!0; 1350 y 1401; hasta llegar a los cdigos "enales de -rancia de 1810; Alemania de 1840 e Italia de 1885; cdigos histricos Cue incluyeron en su sistem%tica "enal los modelos o "aradigmas legislati os de "eculado y mal ersacin. .n cuanto al delito de Peculado; la "osicin Cue sostiene la teora de la "lurio*ensi idad del "eculado @tales son los casos de .s"aLa y Per@ "arte de considerar Cue el ob(eto de tutela "enal est% constituido "or es"ec*icos y aliosos intereses reunidos o agru"ados en el macro bien (urdico Administracin Pblica Ddeber de lealtad o de *uncin nacidos del cargo; deber de *idelidad del *uncionario "blico concordantes con la con*ian:a de"ositada "or la ciudadana y "roteccin de los intereses "atrimoniales de la administracin "blica8. .n la doctrina es"aLola )sta ha sido @en cierto modo lo sigue siendo an@ la corriente mayoritaria. .s una "osicin Cue; como se a"recia; no cae en "lanteamientos reduccionistas; "ues destaca tambi)n los intereses "atrimoniales del .stado o de las administraciones "blicas como ob(eto de tutela "enal; un (uego dial)ctico de intereses de car%cter "enal Cue ser%n en*ati:ados en la "r%ctica (uris"rudencial; dando mayor realce a uno u otro segn el des"liegue de circunstancias. $o obstante; se obser a actualmente una acusada tendencia con dos direcciones en el conte0to doctrinario es"aLol sobre el tema del bien (urdico1 a8 en "rimer t)rmino; a en*ati:ar m%s los as"ectos ob(eti os de lesin del "atrimonio "blico Cue la sim"le in*raccin de los deberes surgidos del cargo; siendo ambos com"onentes del delito de "eculado. .sto se con*irma; entre otras ra:ones; con el ingreso en la redaccin del ti"o "enal de un *actor cuantitati o "ara agra ar y "ara tambi)n atenuar el in(usto "enal de dicho delito; como se obser a; "or e(em"lo; en los "%rra*os segundo y tercero del artculo +&! del Cdigo Penal es"aLolM b8 en segundo lugar; en el inter)s "or su"erar conce"ciones re"utadas de tradicionales en tanto re*erencia al deber de *idelidad o lealtad; "ostulando; en cambio; una acentuacin de los criterios de correccin en el *uncionamiento de la administracin "blica. .s necesario hacer mencin de los modelos de Derecho Com"arado .uro"eo y Latinoamericano. Al res"ecto; el Cdigo Penal Es?a"ol de 154& y el igente de 155/ em"lean el nomen iuris 9mal ersacin de caudales "blicos9 "ara com"render las di ersas *ormas de "eculado; Cue los tratadistas es"aLoles clasi*ican en1 a8 conductas de a"ro"iacin dolosa y cul"osa Desta ltima ya no titulada en el Cdigo de 155/8M b8 conductas de distraccin "or a"licacin a usos "ro"ios o a(enos y "or destino o*icial di*erente D"ro"iamente mal ersacin de *ondos8M y c8 conductas de retencin; en sus dos modalidades1 "or no hacer un "ago Ddelito de omisin "ro"ia8 y "or no hacer entrega de una cosa "uesto ba(o custodia o administracin del *uncionario. .l Cdigo Penal es"aLol igente ha e*ectuado algunas re*ormulaciones con relacin al derogado de 154&. AsO; se ha eli:inado el delito c>l?oso de :alversacin; se ha su"rimido la mal ersacin de caudales "or a"licacin "blica di*erente de aCuella a la Cue estu ieren destinados Dlo Cue es "ro"iamente en nuestro "as; el delito de mal ersacin de *ondos8; se <an eli:inado las :odalidades de retencin inde0ida de Condos ;

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la denegacin de ?agos; "ero se ha mantenido la *rmula de "eculado de uso; aunCue restringi)ndola; o me(or an re*ormul%ndola m%s t)cnicamente; en *uncin a la utili:acin de los caudales o e*ectos en *ines a(enos a la *uncin "blica. .l Cdigo Penal Italiano de 15&0 igente y re*ormado en 1550; ba(o el nomen iuris 9"eculato9 contem"la1 a8 el "eculado "or a?ro?iacinM b8 "eculado "or >so :o:ent@neo y restitucin inmediataM c8 "eculado mediante a?rovec<a:iento del error de otroM y d8 la mal ersacin con daLo al .stado. .sta ltima ariedad de "eculado castiga al "articular Cue habiendo obtenido del .stado u otro ente "blico; o de la Comunidad .uro"ea; sub enciones o *inanciamientos "ara obras "blicas les da un destino distinto al "re isto. .l Cdigo Penal Argentino; como lo hace el es"aLol; em"lea el nomen iuris 9mal ersacin de *ondos9 "ara com"render las siguientes *iguras1 a8 a"licacin di*erente de la destinada de los caudales o e*ectosM b8 sustraccin de caudales o e*ectosM c8 em"leo en "ro echo "ro"io o de tercero de traba(os o ser icios "agados "or la administracin "blicaM d8 sustraccin cul"osa de bienes "or un terceroM e8 demorar in(usti*icadamente "agos ordinariosM y *8 rehusarse a entregar bienes o e*ectos de"ositados o dados en custodia o administracin. .n lo Cue res"ecta al conce"to de 9PA2=I<'$I' PW#LIC'F domina en la actualidad; en la doctrina y (uris"rudencia italiana; *rancesa; es"aLola y latinoamericana; una conce"cin am"lia y *uncional de lo Cue debe entenderse "or "atrimonio "blico. .sta conce"cin *uncional su"era el signi*icado estrictamente econmico "ara englobar gen)ricamente tambi)n a los documentos; distinti os y smbolos estatales o "ri ados ba(o dis"onibilidad (urdica estatal; lo Cue "ermite delimitar con me(or "recisin el ob(eto de la tutela "enal en los delitos de "eculado; donde lo *uncional se concibe no tanto 9"or su cuanti*icacin material; sino "or su subordinacin a determinados *ines de car%cter econmico social Cue ienen im"uestos (urdicamente9 y Cue constituyen cometidos del .stado y en general de las administraciones "blicas. 7iguiendo dichos lineamientos es Cue trataremos de construir los ti"os "enales de Peculado; e0aminando los mlti"les "roblemas y de*ectos de la legislacin "enal actual; tanto en su descri"cin t"ica y en la "enalidad Cue *i(an como sancin. II.A ANTECEDENTE' .l delito de Peculado en la 6istoria1 Ae olucin o retrocesoB .l delito de Peculado en el Derecho Com"arado Amodelos a seguirB A$uestra realidad lo "ermiteB III.B 'ITUACI+N PROBLEM,TICA -racaso de la inter encin criminali:adora y "uniti a del Derecho Penal en el delito de Peculado. .n ese conte0to; el Congreso de la =e"blica; centr su inter)s en moderni:ar los ti"os "enales Cue dan cuenta de los delitos cometidos

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"or -uncionarios Pblicos contra la Administracin Pblica ; entre ellos en la 7.CCIX$ III; Cue contiene los delitos de Peculado DCue com"rende los artculos &84N; &88N; &85N; &50N; &51N y &5!N8; lo Cue se ha conseguido; con la modi*icacin reali:ada "or la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !011; a los artculos &84N DPeculado Doloso "or comisin Qahora tambi)n "or 'misin@ y Peculado Cul"oso8 y &88N DPeculado "or >so; al cual se ha aLadido el elemento normati o Einde"endientemente del grado de a*ectacin de la obraF8; a(ustando sus ti"ologas a una m%s racional inter encin criminali:adora y "uniti a; dosi*icando legalmente las "enas con me(ores criterios de "ro"orcionalidad abstracta; a e*ectos de otorgar as una m%s en*%tica tutela "enal a los alores e intereses (urdicos "rotegidos; sin embargo; esto no ha resuelto las mlti"les interrogantes Cue aun "ersisten en torno a dichas *iguras "enales. Por tanto; si bien es cierto se ha "retendido una moderni:acin del Derecho Penal "eruano y ello concretado en los cambios regulados "or la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !011; acorde con los "rinci"ios constitucionales y "oltico criminales Cue garanticen un no e0ceso e intromisin del derecho "enal en es*eras Cue no son de su com"etencia; dado Cue i imos en un .stado social y democr%tico de Derecho y son inace"tables "olticas inter encionistas; ol iendo al derecho "enal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema auto"oi)tico; en a"licacin de un derecho "enal del enemigo; cuando la e olucin social; "oltica y cultural e0ige una uelta a los "rinci"ios liberales del Derecho Penal. Por lo Cue se debe luchar si contra la corru"cin "ero no mediante "ro"uestas irracionales de la realidad Cue generara un "recedente de *le0ibili:acin de garantas Cue "odran a*ectar "osteriormente los ciudadanos; sin "er(uicio de establecer sanciones "ro"orcionales. III.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA APor Cu) es necesario modi*icar los delitos de PeculadoB ACu%les seran los e*ectos (urdicos y normati os del cambioB A.stos cambios ser ir%n "ara "roteger el Patrimonio Pblico y combatir la in*raccin del deber; sin transgredir el "rinci"io de >ltima =atio Cue rige el Derecho PenalB III.D (U'TIFICACI+N DEL E'TUDIO DE PROBLEMA A IN-E'TI)AR .l Pro"sito de la "resente in estigacin est% debidamente (usti*icado res"ecto a la con eniencia; la rele ancia social; im"licancias "r%cticas; alor terico y utilidad metodolgica.
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.n tanto; segn su criterio la regulacin legal "eruana de los delitos de Ein*raccin de deberF @ categori:acin conce"tual "ro"uesta "or Claus =o0n; en 158&; y dominante en la actualidad@ "resentaba una redaccin legislati a Cue lo retrotraa al aLo 1551 Dcon e0ce"cin de la im"ortante re*orma "roducida en los delitos de corru"cin en el aLo !00+; a tra )s de la ley !8&//8; inclusi e arios de sus artculos obedecan a la lgica de construccin legislati a del Cdigo Penal de 15!+; se com"rendi la necesidad Cue la "oltica criminal del .stado centrara su "reocu"acin en la moderni:acin de los ti"os "enales D .0trado del DIC2A<.$ D. LA C'<I7IX$ D. ,>72ICIA P D.=.C6'7 6><A$'7 recado en el Proyecto de Ley $ro. +184K!010@P, Cue "ro"one modi*icar los artculos &43J; &8+J; &84J; &88J; &85J; +00J y +01J del Cdigo Penal; re*orma de los delitos contra la administracin "blica.8

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La situacin actual de la Administracin Pblica; e0ige atencin del derecho en la medida Cue mientras e0ista mayor cone0in e interrelacin de los *uncionarios y los ser idores "blicos con los bienes Dcaudales y e*ectos8 del estado; m%s "ro"enso se encuentran ellos de dis"oner dichos bienes en su *a or o de terceros. De lo anterior "odramos concluir Cue el "as s tiene dis"osiciones legales Cue le "ermiten al .stado la "reser acin y el orden en cuanto a los bienes y derechos Cue con*orman su "atrimonio. La corru"cin en el mundo actual ya no es un "roblema local; nacional o regionalM se trata de un "roblema de escala mundial. 7olo "odremos en*rentarla con "olticas de .stado "ermanentes e integrales; y con el res"aldo de la coo"eracin internacional. 2odo ello; moti a a in estigar y escudriLar en torno a este tema a *in de dar una solucin sino integral; "or lo menos m%s o; menos (usta al "roblema Cue se "lantea; si consideramos Cue mediante una modi*icacin racionalmente atinada se "uede disminuir la comisin de los delitos contra la Administracin Pblica es"ec*icamente en lo Cue res"ecta a los delitos de Peculado. Para la Administracin de ,usticia les resultara elemental una regulacin libre de lagunas y icisitudes Cue le "ermitan a"licar las normas "enales disminuyendo un margen de error en su inter"retacin Dy de esta *orma se e ita la im"unidad8; el mismo Cue a eces se es"era sea llenado "or la (uris"rudencia. De(amos en claro Cue la "resente; no signi*ica una a*renta contra lo regulado hasta ahora; sino m%s bien una "ro"uesta tendiente a me(orar; si as se Cuiere llamar; la redaccin de los ti"os "enales. III.E MARCO PROBLEMA DE REFERENCIA . MARCO TE+RICO DEL

.n este "unto debemos indicar Cue el marco de re*erencia de la "resente in estigacin; iene dado "or las reco"ilaciones Cue sobre la materia se han "ronunciado di*erentes (uristas nacionales y e0tran(eros; asimismo; la reciente modi*icatoria Cue res"ecto a los delitos de Peculado Doloso; Cul"oso y de >so se han dado con la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !011. 7i "artimos desarrollando la ti"ologa de los delitos de "eculado; no de(aremos de mencionar a CA==A=A; Cuien habl de dos grandes gru"os o ti"ologas1 Ya&2l peculado propio Cometido por los funcionarios o empleados ;servidores& pblicos que en el conte"to de una vinculacin funcional con el caudal o efecto se hallen en posesin material o $ur+dica del bien, apropindoselos usando o sustray*ndolos de la esfera pblica b& Peculado impropio o por extensin Cuando la apropiacin, uso o sustraccin es cometido por particulares que son equiparados a efectos penales y por disposicin normativa a la condicin de funcionarios o empleados ;art+culo 0<. del Cdigo ,enal peruano& %a impropiedad del peculado est referida

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estrictamente a la calidad del su$eto activo, que para efectos de una mayor tutela del bien $ur+dico es ob$eto de imputacin por el delito en referencia 2l peculado propio a su vez se subdivide en' / ,eculado por apropiacin' Caracterizado por el apoderamiento doloso de bienes pblicos por parte del funcionario o servidor 2stos bienes pblicos son del 2stado o de particulares en disposicin $ur+dica estatal y se hallan confiados a los su$etos pblicos para los usos y fines de ley (lgunas legislaciones penales configuran el peculado con base al verbo rector =sustraccin=, lo que posibilita fle"ibilizar la vinculacin funcional a hiptesis ms amplias de delito ;casos de 2spaa, (rgentina& // ,eculado por utilizacin o distraccin genrica 2n esta modalidad el su$eto pblico usa o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros 6o e"iste aqu+ voluntad real de apropiacin, sino de uso /// ,eculado culposo ,or lo general no se castiga la sustraccin o apropiacin que haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en razn a que por su descuido dio lugar a que un tercero sustra$era los bienes pblicos /> ,eculado por distraccin o uso especifico 2l uso ;o utilizacin& de bienes pblicos est circunscrito a determinados bienes muebles ;mquinas, veh+culos, etc & que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros %a penalidad es menor que en el peculado por distraccin gen*rica en razn a tratarse de mquinas y herramientas > ,eculado por aplicacin distinta o malversacin Conocida ms comnmente por malversacin de fondos Consiste en destinar o invertir fondos pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos %os fondos o bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente >/ ,eculado por aprovechamiento del error de otro !e trata de un caso l+mite, que puede ingresar en el mbito concursal entre concusin inducida y peculado !e da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona 2l Cdigo penal peruano no contempla esta hiptesis corno variedad de peculado >// ,eculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado 2s el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros 6o contemplada e"presamente por el Cdigo penal peruano >/// ,eculado por demora injustificada en los pagos ordinarios +4 IZ. ,eculado por rehusamiento a la entrega de bienes ? D las cursi as y el )n*asis son agregados "ara mayor com"rensin8 .l artculo &84; a di*erencia de lo Cue ocurre en otras legislaciones "enales del e0tran(ero; Cue em"lean los erbos; sustraer; "rocurar; hurtar; etc.; ha circunscrito la accin "enalmente rele ante en los de a"ro"iar y utili:ar; generando as los llamados "eculado "or a"ro"iacin y "eculado "or utili:acin o uso. III.F TEMA' /UE MERECEN ATENCI+N A FIN DE UNA E-ENTUAL MODIFICATORIA
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Citado "or -idel =',A7 IA=GA7; en EDelitos Contra La Administracin PblicaF .ditorial G=IGL.P; Lima !004. P%g. /!&.

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III.F.a PECULADO DOLO'O .l artculo &84N re"roduce in e0tenso; con mnimas modi*icaciones y con e0ce"cin de las circunstancias agra antes; el artculo &+3 del Cdigo Penal de 15!+. Los cambios se centran en el uso del tiem"o "resente de los erbos 9a"ro"iar9 y 9utili:ar9 em"leados en el cdigo actual igente; as como en el monto de las "enas. Las *uentes e0tran(eras Cue in*luyeron "ara la redaccin de esta *igura son di ersas1 el Cdigo Penal Argentino de 15!!; el uruguayo de 1885; los italianos de 1885 y 15&0. P tambi)n en "arte los es"aLoles de 1840; 15!8 y 154&. La *rmula "eruana de "eculado ha "re*erido utili:ar los erbos rectores Ia?ro?ia o >tiliDaI "ara de*inir los com"ortamientos t"icos del su(eto acti o. 7e a"arta as de las *rmulas es"aLola y *rancesa Cue em"lean el erbo Is>straerI; "ero conser a la alusin a los conce"tos 9caudales y e*ectos9 contenidos en las re*eridas legislaciones. A di*erencia de lo Cue acontece con los diseLos es"aLoles y argentinos de la *igura de "eculado; la misma Cue es tratada como una modalidad de mal ersacin; en el Per el Peculado constituye el rubro o ca"tulo (urdico "enal Cue da nombre al nomen iuris; "oseyendo una autonoma conce"tual y (urdica con relacin a la mal ersacin; *rente a la cual incluso obser a un mayor grado de ilicitud y re"rochabilidad. 7in embargo; no "odramos seLalar; en "ro"iedad; Cue el "eculado sea el g)nero y la mal ersacin una es"ecie de "eculado; corno si acontece con el "eculado *rente al g)nero de la mal ersacin en los citados esCuemas de derecho com"arado. 7i bien la *igura b%sica de "eculado del Art. &84 contem"la la modalidad dolosa y cul"osa de la misma y del "eculado de uso en el Art. &88; se obser a en cambio sensibles omisiones al momento de normati i:ar los com"ortamientos rele antes de los su(etos "blicos inculados al "atrimonio "blico. As; no tiene n>estra legislacin ?enal las Cig>ras de ?ec>lado ?ara >so :o:ent@neo1 ni el de ?ec>lado de a?rovec<a:iento ?or error de otro1 asi:is:o1 no <ace reCerencia al valor de lo a?ro?iado ?ara aten>ar o agravar la sancin D acos "endientes8; como s lo hacen otras legislaciones "enales De0tremo ltimo ya solucionado con la modi*icatoria reali:ada mediante la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !0118. 7ensible ausencia de regulacin normati a Cue al a"licarse "ermitir% ayudar en gran manera a graduar el in(usto ob(eti o y a dotar de "ro"orcionalidad y racionalidad a la determinacin (udicial de "ena. Cabe ad ertir Cue actualmente nuestro modelo de "eculado tiene circunstancias agra antes y atenuantes en ra:n de la cuanta del ob(eto material de delito Dcomo los tienen "or e(em"lo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambi)n el es"aLol8; esto es; de los caudales y e*ectos. Carencia Cue *ue corregida legislati amente; mediante la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !011. De lo Cue si carece es de un marco de aten>aciones Cue "osibiliten ta0ati amente Cue el ,ue: redu:ca signi*icati amente "ena de "roducirse devol>ciones ;

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reintegros antes del "roceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin *inal. Asunto Cue en nuestro esCuema "ertenece al no siem"re claro y bien entendido %mbito de la indi iduali:acin (udicial de "ena establecido en el artculo +3N del Cdigo Penal. 'OBRE EL BIEN (UR&DICO PROTE)IDO .l ob(eto gen)rico de la tutela "enal es "roteger el normal desarrollo de las acti idades de la administracin "blica. Por tratarse el "eculado de un delito "lurio*ensi o; el bien (urdico se desdobla en dos ob(etos es"ec*icos merecedores de "roteccin (urdico@"enal1 Da8 garanti:ar el "rinci"io de no lesi idad de los intereses "atrimoniales de la administracin "blica; asegurando una correcta administracin del "atrimonio "blico; y Db8 e itar el abuso de "oder del Cue se halla *acultado el *uncionario o ser idor "blico Cue Cuebranta los deberes *uncionales de lealtad y "robidad; garanti:ando el "rinci"io constitucional de *idelidad a los intereses "blicos a Cue est%n obligados los *uncionarios y +8 ser idores. 'U(ETO ACTI-O AUTOR&A 2anto en el delito doloso como cul"oso de "eculado slo "uede ser autor el *uncionario o ser idor "blico Cue rene las caractersticas de relacin *uncional e0igidas "or el ti"o "enal; es decir; Cuien "or el cargo tenga ba(o su "oder o %mbito de igilancia Ddirecto o *uncional8; en "erce"cin; custodia o administracin las cosas Dcaudales o e*ectos8 de los Cue se a"ro"ia o utili:a "ara s o "ara otro. .l "articular Cue entra en "osesin de bienes del .stado y se los a"ro"ia o utili:a no comete delito de "eculado; tam"oco el usur"ador del cargo; ra:n "or la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. .l *uncionario o ser idor "blico Cue sustrae; se a"ro"ia o usa de los bienes; sin "oseer el citado nculo *uncional con la cosa; no "odr% ser igualmente autor de "eculado. 2am"oco "uede ser autor de "eculado el detentor de hecho de caudales o e*ectos; as tenga el control de *acto o el dominio *uncional no legitimado de algn sector "blico o de toda la administracin "blica. M>; de0ati0le es la tesis G>e trata de ver en el ad:inistrador de Cacto >n s>Aeto activo del delito1 dado lo es?ecial ; es?ec=Cico del a>tor del ?ec>ladoM ?ara ad:itir tal ?ro?>esta de a>tor=a tendr=a G>e eCect>arse :odiCicaciones en el ti?o de ?ec>lado o en la Cor:>lacin descri?tiva del art=c>lo F#J del Cdigo Penal Dcuestin "endiente8. .n esta lnea de inter"retacin y argumentacin es de considerar errnea "or *or:ada y analgica la "osicin asumida en recientes sentencias de salas "enales su"eriores de Lima; con alidadas "or otos mayoritarios de la Corte 7u"rema y el 2ribunal Constitucional; de er en el administrador de *acto un *uncionario de hecho susce"tible de ser in*ormado "or los alcances de ti"icidad normati a recogida en el ti"o "enal de "eculado. $o es esa la *orma de res"etar el "rinci"io de legalidad y de construir un derecho "enal coherente y racionali:ador. La relacin *uncional Cue "osee el su(eto acti o del delito de "eculado
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-idel =o(as Iargas; Delitos Contra la Administracin Pblica; ob. cit. "%g. /&3.

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D*uncionario o ser idor "blico Cue "or ra:n de su cargo administra caudales o e*ectos8 con el "atrimonio "blico incula ine0orablemente la ti"icidad del delito. Con*orme a como ha sido redactado el ti"o "enal "eruano de "eculado no es "osible deri ar autora a Cuien carece de dicha estricta y es"ec*ica inculacin; sal o Cue se are sustancialmente el ti"o de "eculado. Distintas "ers"ecti as de an%lisis sobre autora se "ueden deri ar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones "enales; como "or e(em"lo la es"aLola; la Cue luego de regular arias hi"tesis de mal ersacin a"ertura el ti"o mediante el artculo +&/ "ara seLalar Cue 9Las dis"osiciones de este ca"tulo DCa"tulo III de la <al ersacin8 son e0tensi as1 1. A los Cue se hallen encargados "or cualCuier conce"to de *ondos; rentas o e*ectos de las Administraciones "blicas9; con lo Cue "ermite articular hi"tesis de administracin de hecho de los caudales y "or lo mismo da lu: erde a la con*iguracin de la tesis del C>ncionario :aterial Dcuestin "endiente8. Como atinadamente indica A#A$2' ; entrar en "osesin de los caudales o e*ectos no "uede su"oner; desde la lectura normati a del delito de "eculado; 9una sim"le entrega de bienes basada en una cuestin "ersonal de con*ian:a en el *uncionario; o deri ada de la costumbre o de cualCuier otra circunstancia a(ena9 a la re*erenciada del cargo. La restriccin acentuada de la ti"icidad "or autora Cue se colige de la lectura del ti"o "enal im"osibilitan argumentar "or una lectura e0tensi a en esta materia; mucho menos "or un desbordamiento analgico Cue rom"a los diCues de la ra:onabilidad abriendo las com"uertas a la analoga in malam "artem. La calidad de su(eto acti o no se "ierde "or el hecho Cue la organi:acin em"resarial asuma caractersticas o *ormalidades "ro"ias del sector "ri ado; en la medida Cue el "atrimonio siga siendo "blico; esto es; del .stado o de las administraciones localesM esto "osibilita entender Cue los *uncionarios de em"resas mi0tas; en las cuales ba(o *ormas de sociedades comerciales coe0isten y cum"len sus cometidos con ca"itales de origen y naturale:a "blica; se hallan ba(o los alcances "re enti os y sancionadores del delito de "eculado. Claro Cue en este "unto Cueda latente el tema de si )stos son *uncionarios "blicos desde una lectura administrati a; lo cual sin embargo no resulta rele ante "ara negar o /0 discutir su inter)s "ara el derecho "enal . .l tema sin embargo est% le(os de haber concluido; "ues "resenta al an%lisis matidi*ciles de res"onder desde una estricta "ers"ecti a "enal; como "or e(em"lo el argumento del destino de los caudales en el marco de la acti idad em"resarial de la sociedad de economa mi0ta; en el
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A#A$2' I R7U>.?; Los delitos contra la administracin "blica en el Cdigo Penal "eruano; cit.; la ed.; ". !88. .n un estudio reciente D=',A7 I A=CA7; -idel; 9La inter"retacin teleolgica1 A "ro"sito del artculo +0J de la Constitucin Poltica y el numeral & del artculo +!/J del Cdigo Penal; la calidad im"utable de los *uncionarios y ser idores "blicos de las em"resas "blicas9; en Di%logo con la ,uris"rudencia; ALo 3; $J !0; mayo; Lima; !000; "". 35@448 he anali:ado las dos lneas (uris"rudenciales e0istentes en la Corte 7u"rema de la =e"blica con relacin a los *uncionarios de em"resas mi0tas y los delitos de mane(o de *ondos "blicos.

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entendido Cue el es"ritu de lucro y no el ser icio "blico es el Cue im"ulsa la gestin de dicha entidad comercial; industrial o. de ser icios; ale decir; no es directamente el inter)s general @contenido directo o indirecto de toda *uncin "blica@ el Cue re*erenciara las o"eraciones o negocios de dichas entidades. 2esis Cue igualmente "uede ser ob(eto de cuestionamiento si se aborda el "roblema desde una "ers"ecti a globali:adora en la cual y a la "ostre el mane(o de los recursos del .stado en las sociedades de economa mi0ta no estara /1 necesariamente ale(ado de los *ines "blicos. .n la ?ers?ectiva del @:0ito de t>tela del ti?o ?enal de ?ec>lado ; de la a:?lit>d de la nocin ?enal de C>ncionario ?!0lico contenida en el art=c>lo F#J del Cdigo Penal1 no es i:?rescindi0le eEigir del s>Aeto activo G>e re!na estricta:ente las calidades Cor:ales derivadas del conce?to ad:inistrativo de C>ncionario ?!0lico; "ues basta Cue se halle desem"eLando *uncin "blica y Cue e0ista inculacin *uncional entre el cargo y los caudales o e*ectos Cue "osee en cualCuiera de las e0"resiones modales Cue la norma contem"la. COMPORTAMIENTO' T&PICO' Los erbos rectores del "eculado son APROPIAR . UTILIKAR; los mismos Cue con*iguran las dos modalidades de "eculado contenidos en el Art. &84N Peculado "or A"ro"iacin y Peculado "or >tili:acin o uso y con la reciente modi*icatoria el "eculado "or omisin. Los elementos materiales del ti"o "enal son las siguientes1 a8 .0istencia de una relacin *uncional entre el su(eto acti o y los caudales y e*ectosM b8 La "erce"cin; administracin o custodiaM c8 <odalidades de comisin1 a"ro"iacin o utili:acin en cualCuier *ormaM d8 Destinatario; "ara s o "ara otroM y e8 ob(eto de la accin1 los caudales o e*ectos. 6ay Cue anotar Cue el ale(amiento del caudal o e*ecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del ti"o "enal y tam"oco lo es *ormalmente; caracterstica Cue lo ale(a del com"ortamiento de sustraccin "ro"io de los delitos "atrimoniales de a"oderamiento. a4 La relacin C>ncional I?or raDn de s> cargoI $o cualCuier *uncionario o ser idor "uede incurrir en delito de "eculado. .s "resu"uesto necesario de "artida; "ara Cue o"ere el com"ortamiento t"ico de /! a"ro"iarse o utili:ar; Cue los bienes se hallen en "osesin del su(eto acti o en
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Para Ia *ormacin acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina es"aLola; )ase ='CA ACAPl2'; Lus; .l delito de <al ersacin de Caudales Pblicos; #arcelona; #osch; 1555; ". 1&1 y ss. La relacin Cue ha de tener el su(eto "blico con los caudales o e*ectos; como seLala U>.=AL2 ,I<[$.?; ha de su"erar la de mero ser idor de la "osesin aunCue no ha de ser una dis"onibilidad (urdica com"leta DDerecho "enal es"aLol. Parte es"ecial; #arcelona; ,os) <ara #osch .ditor; 1554; ". 3338.

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irtud a los deberes o atribuciones de su cargo. 7i es Cue no e0iste esta inculacin *uncional de estricta base (urdica; el hecho ser% im"utable; como /& indica correctamente <A$?I$I ; a ttulo de hurto o a"ro"iacin ilcita comn "ero no de "eculado o de esta*a; de e0istir engaLo. .sto es lo Cue ha "ermitido sostener; a ni el doctrinario; Cue el "eculado trasciende la si:?le esCera ?atri:onial siendo m%s una violacin Clagrante a los de0eres de garant=a ; conCianDa as>:idos ?or el C>ncionario o servidor en raDn a s> cargo Dti"o "lurio*ensi o o unio*ensi o8. Lo Cue e0"lica Cue su inclusin se halle en el ca"tulo de los delitos cometidos "or *uncionarios contra la administracin "blica y no en aCuellos Cue lesionan el "atrimonio. La "osesin de los caudales o e*ectos de la Cue go:a el *uncionario o ser idor debe basarse en el %mbito de com"etencia del cargo; determinado o establecido en la ley o normas (urdicas de menor (erarCua Dreglamentos8. Dicha "osesin "uede ser directa o indirecta; es decir; estar en contacto con los caudales y e*ectos /+ o dada "or asumida; bastando solamente la *acultad de dis"osicin (urdica o dis"osicin *uncional. .s interesante destacar Cue la norma "eruana del "eculado utili:a la *rase 9"or ra:n de cargo9 y no 9"or ra:n o en ra:n de sus *unciones9; con*orme la *rmula es"aLola de "eculado. .ste dato tiene signi*icati as im"licancias; "or cuanto con base a la norma "enal es"aLola la inculacin *uncional "uede tener ya un sentido estricto como un sentido am"lio; "ara connotar en esta segunda direccin; como anota <uLo: Cuesta; Eque basta ue los caudales o efectos ha!an llegado al poder del funcionario con ocasin de las funciones ue concreta ! espec"ficamente realice en mrito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia ue las // disposiciones administrativas adjudi uen al cuerpo al ue pertenezcan #. La *rase 9por razn de sus funciones$, nexo funcional m%s genrico ! abierto ue la descripcin normativa peruana; ha "ermitido Cue la (uris"rudencia es"aLola e0tienda el crculo de autores a Cuienes no se hallen necesariamente inculados con los caudales "or el es"ec*ico %mbito de com"etencia reglada D"osible modi*icacin e0tensi a; Cue no com"arto "or el "rinci"io de mnima inter encin del derecho "enal Qultima ratio@8. La relacin *uncional es un com"onente t"ico Cue casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de "eculado "ara limitar o restringir la rele ancia "enal de los actos de dicho delito; siguiendo el e(em"lo del Art. 138 del Cdigo Penal Italiano de 1885 DCdigo ?anardelli8 Cue *ue el "rimero Cue lo enunci. .llo sir e as de marco de re*erencia obligado "ara delimitar "enalmente el com"ortamiento del *uncionario o ser idor "blico; as como "ara "recisar si nos encontramos ante un su(eto acti o inculado; es decir de un *uncionario o
/& /+

<A$?I$I; 2ratado de derecho "enal; cit.; 2. 8; Iol. m; ". 1+1. Al res"ecto; -'$2R$ #AL.72=A; 2ratado de Derecho "enal. Parte es"ecial; cit.; 2. III; ". !43M #.=$AL PI$?X$; Delitos contra la administracin "blica; cit.; ". !&. Citado "or GA$?.<\LL.=K.7C>D.='K-=IG'LA DCoordinadores8; Delitos contra la administracin "blica; #arcelona; #osch; 1558; ". 110.

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ser idor "blico obligado "or la ra:n del cargo; sobre Cuien es *actible esbo:ar hi"tesis de res"onsabilidad "enal "or delito de "eculadoM si )ste se a"ro"iara; sustra(era o utili:ara bienes de "ro"iedad o en "osesin de los entes estatales; y no "oseyera dicha inculacin; sim"lemente estara incurriendo en delito comn de hurto; robo; de*raudacin o a"ro"iacin ilcita. El contenido de la relacin C>ncional ?asa a ser as= el :@s i:?ortante co:?onente t=?ico del delito de ?ec>lado; "udiendo ser resumido en los siguientes as"ectos1 18 e0istencia de com"etencia "or ra:n del cargo "ara "ercibir; administrar o custodiarM !8 relacin de con*ian:a de la administracin "blica deri ada de los roles es"eciales asumidos institucionalmente "or dicho su(eto en irtud a las atribuciones de su cargo. 7e "roduce aCu lo Cue se denomina las e0"ectati as legtimas de"ositadas en el *uncionario o ser idor de un com"ortamiento *iel a la *uncin y a derechoM &8 "oder de igilancia y cuidado sobre los caudales o e*ectosM y +8 deber de garanti:ar la "osesin D"erce"cin; administracin o custodia8 a nombre del .stado. .s esta relacin *uncional en su gama mlti"le de com"onentes la Cue legitima la entrega de los caudales y e*ectos Cue hace el .stado a los *uncionarios y ser idores "blicos en e0"resin de con*ian:a y la Cue "osibilita la im"utacin "or delito de "eculado. La com"etencia "or ra:n del cargo "ara "oseer caudales o e*ectos; constituye a su e: el com"onente normati o "rinci"al de la inculacin *uncional reCuerida "or el ti"o "enal; lo cual "ermite considerar Cu) encargos o delegaciones tem"orales no son su*icientes "ara con*igurar tal com"onente. La "osesin de los caudales o e*ectos; su dis"osicin o*icial o su sim"le custodia se tornan as una *uncin es"ec*ica del *uncionario o ser idor "blico; una mani*estacin /3 inherente al marco de sus com"etencias. CA2ALR$ 7.$D.= da cuenta de las dos lecturas de inter"retacin Cue al res"ecto o*rece la doctrina y (uris"rudencia es"aLola sobre este tema1 9en .s"aLa; en la doctrina cient*ica y en la (uris"rudencia; Cue no es "ac*ica en este "unto; se iene debatiendo si "or ello Y"or ra:n de sus *unciones] el ti"o "enal e0ige Cue el *uncionario Cue se a"ro"ia del caudal o e*ecto 9de0e tener co:?etencia9 "ara "oseerlo "or ra:n de su cargo; es decir; si entre las atribuciones encomendadas "or la ley al *uncionario est% la de "oseer o custodiar caudales "blicos; o bastar% Cue meramente los tenga ocasional:ente; con ocasin de sus *unciones; como sucede en el derecho alem%n. .ntendemos m%s correcta desde el "unto de ista del "rinci"io de legalidad la "rimera inter"retacin; Cue "arece es la mayoritaria ltimamente9. .s usual "reguntarse sobre si la *acultad de "osesin de los e*ectos y caudales "or ra:n del cargo se legitima eEcl>siva:ente en la nor:a o regla:ento o admite acaso otra fuente; "or e(em"lo; un :andato > orden leg=ti:a Dinclusin "osible1 hacer e0tensi o el origen de la obligacin8. $o e0iste discusin alguna si dicho mandato u orden su(eto a *ormalidad; Cue de(a en "osesin del *uncionario o ser idor e*ectos o caudales del .stado o de la administracin "blica en general; coincide con las *unciones inherentes al cargoM mati:ada es la situacin si se designa a *uncionarios o ser idores Cue no "oseen; en el %mbito de la
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CA2ALR$ 7.$D.=; ,ess; Los delitos cometidos "or autoridades y *uncionarios "blicos en el nue o Cdigo Penal DDoctrina y (uris"rudencia8; #arcelona; .ditorial #ayer 6nos.; 1555; ". !3&.

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com"etencia de sus cargos; tales *unciones de "erce"cin; administracin o custodia y; en dicho su"uesto; se a"ro"ian o utili:an los bienes esti"uladosM lo Cue s resulta inace"table; de acuerdo a como se halla redactada la *rmula nacional de "eculado; es argVir Cue sean "articulares e0traneus Cuienes ocu"en dicho rol deri ado. Al res"ecto; se debe seLalar Cue la e0istencia de una dis"osicin legal o de una orden legtima de autoridad com"etente igualmente legitima la *acultad de "osesin o administracin; al agregar al cargo una *uncin com"lementaria Cue antes no e0ista. Dicho "lus *uncional "uede ser tem"oral o "ermanente; aunCue esta segunda hi"tesis no es la m%s *recuente. I. .ste e0tremo es im"ortante; nuestra "osicin es Cue el mandato; y no solo la ley; "uede generar la obligacin en el *uncionario o ser idor "blico; siem"re Cue el mandato "ro enga de autoridad com"etente; "or cuanto esta "osibilidad no es acogida "or la e0tensin de "unibilidad Cue sanciona el artculo &5!N del Cdigo Penal. 04 La ?erce?cin1 ad:inistracin ; c>stodia. .l contenido de la "osesin Cue "or su cargo e(erce el *uncionario o ser idor sobre los caudales o e*ectos se materiali:a a tra )s de las tres nicas *ormas Do modos8 de "oseer establecidas en el ti"o "enal; las mismas Cue ?>eden darse A>ntas o se?arada:ente y Cue ob(eti an de tal manera la relacin *uncional y lo di*erencian del ti"o "enal comn de a"ro"iacin ilcita; donde la *uente "roductora y inculante de la "osesin "uede ser cualCuier ttulo al margen del ne0o "or ra:n del cargo "blico. La naturale:a (urdica de la "osesin a tomar en cuenta en el derecho "enal; como se ha indicado ya; hace mencin tanto al "oder de hecho sobre la cosa Dtenencia8 como tambi)n a la *acultad de su dis"osicin (urdica. 1. Perce"cin. 7e alude con este t)rmino a la accin de ca"tar o rece"cionar caudales o e*ectos de "rocedencia di ersa "ero siem"re lcita Ddel tesoro "blico; de "articulares; de *uentes e0tran(eras; donaciones; "roducto de o"eraciones contractuales; "ro enientes incluso de otras agencias estatales; etc.8 y Cue ingresan o "asan a integrar al "atrimonio estatal o "blico en general en calidad de bienes "blicos. Lo Cue resulta discutible es si los bienes de "articulares Cue ingresan a la administracin "blica en calidad de de"sitos en garanta o "ara igilancia "ueden ser considerados bienes "blicos y; "or lo mismo; susce"tibles /4 de "eculado. -.==.I=A ; "or su "arte; es del criterio Cue son bienes a cargo del .stado no solamente los Cue le "ertenecen sino tambi)n los del "articular Cue el .stado administra. Por nuestra "arte; consideramos Cue el ti"o "enal no e0ige necesariamente la "ro"iedad estatal o "blica de los bienesM es m%s; la "osicin de garante De(ercida a tra )s de sus re"resentantes8 Cue asume el .stado; "ermite considerar
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-.==.I=A D.LGAD'; Delitos contra la administracin "blica; cit.; ". !3. Cita el autor los casos de ehculos decomisados; dineros embargados; consignados a nombre del (u:gado. De igual "ostura P.SA '77A; .rleans; Delitos contra la administracin "blica; #ogot%; 155/; ". 4!.

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susce"tibles de "eculado tanto a los bienes Cue se incor"oran; sea cual sea la *uente "roductora D"blica o "articular8; como a los Cue tem"oralmente se hallen ba(o dis"onibilidad (urdica Dbienes con destino "blico o aCuellos su(etos a sim"le custodia estatal8. Perciben caudales tanto aCuellos a Cuienes el .stado asigna bienes en ra:n de sus cargos; como los Cue recaudan; del %mbito e0terno a las administraciones "blicas; contribuciones rentas o im"uestos Cue ingresan a los *ondos *iscales yKo "blico en sentido am"lio. !. Administracin. La "osesin con*iada al *uncionario o ser idor; en este caso; im"lica *unciones acti as de mane(o y conduccin Dgobierno8. La administracin de los caudales o e*ectos "or "arte del su(eto "blico; tiene im"lcita la inculacin *uncional; com"rendiendo tanto relaciones directas con el caudal; e*ecto o relaciones mediatas; "or las Cue sin necesidad de entrar en contacto con los bienes "uede el *uncionario "ublico dis"oner de ellos en ra:n a ser el res"onsable de la unidad administrati a o titular del "liego. =igen aCu las reglas ci iles e0tra "enales "ara el cuidado y gobierno de los caudales y e*ectos ingresados a la es*era de la administracin "blica; sean "blicos o de "articulares. Administran caudales y e*ectos los tesoreros; los almacenistas; los administradores (udicialmente nombrados; los *uncionarios o ser idores del #anco de la $acin a cargo de los de"sitos (udiciales; etc. &. Custodia. .sta *orma t"ica de "osesin im"lica la "roteccin; conser acin y igilancia debida "or el *uncionario o ser idor de los caudales y e*ectos "blicos. <ediante tales *ormas de "osesin Cue la ley "enal ha establecido; el *uncionario o ser idor tiene Cue desarrollar *unciones de control; cuidado; conduccin y igilancia Ddeber de garante8 en des"liegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La in*raccin de tales deberes y su con ersin en actos de rele ancia "enal consistentes en a"ro"iarse o utili:ar los bienes de(ados en "osesin; "onen en e idencia el Cuebrantamiento de los deberes *uncionales "or "arte del su(eto acti o "ara con la administracin "blica y su mani*iesta oluntad de lesionarla "atrimonialmente con a"ro echamiento material "ara s mismo o "ara terceros. c4 Modalidades delictivas IAPROPIA O UTILIKAI N>estra Legislacin .l artculo &84; a di*erencia de lo Cue ocurre en otras legislaciones "enales del e0tran(ero; Cue em"lean los erbos; sustraer; "rocurar; hurtar; etc.; ha circunscrito la accin "enalmente rele ante en los arios a"ro"iar y utili:ar; generando as los llamados "eculado "or a"ro"iacin y "eculado "or utili:acin o uso. Como se ha dicho anteladamente; no "uede haber a"ro"iacin o utili:acin "ro"ia de "eculado si no hay relacin *uncional entre el su(eto acti o y la cosa. 7obre esta base se articulan las modalidades delicti as de comisin esti"uladas en la *igura "enal.

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La a?ro?iacin; a di*erencia de la sustraccin; su"one Cue el su(eto acti o del delito "osee ya consigo el bien o caudal del cual entra en dis"osicin "ersonal contra iniendo sus deberes de *uncin. A"ro"iarse es hacer suyo caudales o e*ectos Cue "ertenecen al .stado; a"art%ndolo de la es*era *uncional de la administracin "blica y coloc%ndose en situacin de dis"oner de los mismos. .n toda a"ro"iacin hay "or deri acin una negativa t@cita o eE?resa a devolver lo ?erci0ido1 c>stodiado o lo G>e se tiene en ad:inistracin; bien "orCue le es ya im"osible al su(eto acti o entregar o de ol er al haber dis"uesto del caudal o e*ecto; o bien "orCue sencillamente se niega a ello sin causa (usti*icada. La negati a a de ol er no es un com"onente del ti"o "ero de*ine el %nimo de "ro"ietario Drem sibi habenda8 con el Cue se mue e dicho su(eto; im"osibilitando o di*icultando la recu"eracin del bien "ara la es*era del "atrimonio "blico. A"ro"iarse; es e(ercitar sobre la cosa actos de dominio incom"atibles con el ttulo Cue (usti*ica la "osesin. DProblema "ara de*inir el delito de "eculado y rehusamiento a la entrega de bienes8; creemos Cue esto "odr% ser solucionado con los datos ob(eti os Cue rodeen una conducta. La *uente generadora de la a"ro"iacin ?>ede recaer tanto en actos :ateriales de incor"oracin de los caudales o e*ectos al "atrimonio del autor; acrecentando su masa "atrimonial; co:o en actos de dis?osicin in:ediata D enta; alCuiler; "r)stamo; uso con %nimo de "ro"ietario; entrega a terceros; donaciones; etc.8M en general; a tra )s de numerosos actos Cue; como e0"resin del "oder del *uncionario o ser idor "blico; im"liCuen acti idad comercial Cue "onga de mani*iesto la ilcita dis"osicin del "atrimonio "blico Cue reali:a el su(eto acti o; en el %mbito concreto de la a"ro"iacin; no ob iamente cuando la inculacin entre su(eto acti o y caudales o e*ectos se halle en un conte0to de agotamiento. $o es elemento necesario del ti"o e0igir Cue el agente haya ale(ado el bien de la es*era *sica de dominio de la administracin y lo haya incor"orado en la "ro"ia suya; en t)rminos es"aciales de des"la:amiento de lugar; "ues el "eculado se consuma en un conte0to interno de control del *uncionario o ser idor "blico; siendo secundario o irrele ante en no "ocos casos el ale(amiento de los bienesM esto es un asunto Cue tiene gran im"ortancia "ara e aluar los des"la:amientos ilcitos de caudales al interior de la administracin "blica con dolo de "eculiar y Cue ya consuman el delito. $o obstante; la sustraccin de los bienes "or "arte del *uncionario Cue los administra o custodia; como cuando los des"la:a a su domicilio o a lugares distintos del %mbito de control "blico; constituye un modo de e0"resar la concreti:acin de la a"ro"iacin de bienes muebles; en tanto incor"oracin a su "atrimonio o a "atrimonios a(enos. .s decir; no siem"re y en todos los casos la a"ro"iacin a a su"oner dis"oner del "atrimonio "blico al margen de sustraccin; esta modalidad de remocin del bien tambi)n "uede (ugar su rol en el conte0to de la a"ro"iacin; m%0ime si la nor:a ?enal eE?resa:ente >tiliDa >n ele:ento adicional s>:a:ente indicativo acerca de la a?ro?iacin ; >tiliDacin1 9en c>alG>ier Cor:a9. .n general; "uede materiali:arse en numerosos actos Cue; como e0"resin del "oder del *uncionario o ser idor "blico; im"liCuen acti idad comercial Cue "onga de mani*iesto la ilcita dis"osicin del "atrimonio "blico Cue reali:a el

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su(eto acti o en el %mbito concreto de la a"ro"iacin; no ob iamente cuando la inculacin entre su(eto acti o y caudales o e*ectos se halle en un conte0to de +!/ agotamiento^ _. Como e(em"lo de esta modalidad cabe citarse el hecho real ob(eto de la e(ecutoria su"rema del !3 de (unio de !00&. All se argumenta Cue 9con*orme se a"recia de las "ruebas actuadas se ha establecido la res"onsabilidad del "rocesado en los hechos instruidos; Cuien en su condicin de administrador de la munici"alidad distrital; dis"uso "ara su bene*icio "ersonal sumas de dinero de la Ca(a <unici"al; dinero Cue era destinado "ara la com"ra de una ca(a registradora; asimismo recibi dinero de la unidad de tesorera "ara a"erturar una cuenta corriente "ara la com"ra de omnibuses; sin embargo dicho dinero no *ue utili:ado "ara el *in establecidoM Cue; "osteriormente al detectarse tal irregularidad; dicho encausado de ol i "arte de la suma a"ro"iada; mediante descuento de las remuneraciones Cue "erciba; em"ero Cued un saldo Cue no se logr recu"erar; tal como ace"ta el "ro"io "rocesado al rendir su instructi a y en los debates orales; donde admite Cue se a"ro"i de dinero del munici"io debido a Cue su es"osa se encontraba delicada de salud y tu o Cue hacer gastos "ara su /8 tratamiento .l >sar o >tiliDar Dt)rminos id)nticos8 los caudales o e*ectos con*igura el "eculado de uso. >tili:ar es a"ro echarse de las bondades Cue "ermite el bien Dcaudal o e*ecto8; sin tener el "ro"sito *inal de a"oderarse "ara s o "ara un tercero. $o hay aCu el %nimo de dominio sino slo el de ser irse del bien. .l su(eto inculado no busca incor"orar el bien a su dominio ni actuar como "ro"ietario; su oluntad slo est% dirigida en *uncin al hecho de ser irse del bien. .n el caso de utili:acin de bienes *ungibles distintos al dinero; cabe igualmente dar "or con*igurada esta modalidad de "eculado sal o Cue la de olucin restitucin del bien sea im"osible "or ser irre"etible o haberse destruido siendo nico o muy escaso. >tili:ar dinero es ya a"ro"iarse de )l "or la consecuente dis"osicin Cue se hace del mismo; lo Cue ale(a la hi"tesis de un "eculado de uso de dinero. 7'L.= sobre este "unto "recisa 9Por eso "uede a*irmarse Cue la s>0straccin de dinero cons>:a sie:?re el ?ec>lado1 a!n c>ando sea <ec<a con ?ro?sitos de restit>cin ; a>nG>e eCectiva:ente se los restit>;a9. La modalidad de "eculado "or utili:acin se con*igura cuando el agente usa; em"lea; a"ro echa; dis*ruta o se bene*icia de los caudales o e*ectos "blicos; sin el "ro"sito de a"oderarse del bien. .n el agente no hay %nimo o. "ro"sito de Cuedarse o adueLarse sino sim"lemente de ser irse del bien "blico en su "ro"io /5 bene*icio o en bene*icio de tercero . .sto "resu"one una "re ia se"aracin del bien de la es*era "blica de custodia y darle una a"licacin "ri ada tem"oral sin 30 consumirlos; "ara retornarlo enseguida a la es*era de la administracin "blica
.0". $ !&&4@!001@Lima D=o(as @#A(@ Aurisprudencia ,enal Comentada ;.BB-C.BB0&, Idemsa; Lirna; !00/; 2. II; ". &!18. =',A7 IA=GA7 enseLa Cue utili:ar es a"ro echarse de las bondades Cue "ermite el bien Dcaudal e*ecto8; sin tener el "ro"sito *inal de a"oderarse "ara s o "ara un tercero. $o hay aCu %nimo de dominio sino solo el de ser irse del bien ;Delitos contra la administracin pblica, cit; ". &&38. 30 A#A$2' IR7U>.?; %#! delitos contra la administracin pblica en el Cdigo ,enal peruano, cit.; ". &++
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.n suma; res"ecto a las modalidades de a"ro"iacin y utili:acin en Cue se traduce la comisin del delito de "eculado; se ha establecido como (uris"rudencia inculante lo siguiente1 9.l "rimer caso estriba en hacer suyo caudales o e*ectos Cue "ertenecen al .stado; a"art%ndolo de la es*era de la *uncin de la administracin "blica y coloc%ndose en situacin de dis"oner de los mismos. .n el segundo caso1 utili:ar; se re*iere al a"ro echarse de las bondades Cue "ermite el bien Dcaudal o e*ecto8 sin tener el "ro"sito *inal de a"oderarse "ara s o "ara 31 un tercero. PROBLEMA' C.%.L MNo eEiste diCerencia de ?enas entre a:0as :odalidadesN Acaso el a?ro?iarse no es :@s re?roc<a0le G>e solo >tiliDar los 0ienes ?!0licos. 3DIFERENCIANDO MODALIDADE'LINCIDENCIA EN LA PENALIDAD4 .n este "unto; considero una e0ageracin del legislador haber eCui"arado la *igura del "eculado doloso "or a"ro"iacin con la *igura del "eculado doloso "or utili:acin y sancionarlo con la misma "ena. .n e*ecto; no es lo mismo a"ro"iarse de los bienes de la administracin "blica Cue el solo usarlo "ara luego ser de ueltos y continen siendo de la administracin "blica. Podramos "ensar; Cue el (ue:; al momento de graduar la "ena; le im"ondr% mayor "ena al Cue se a"ro"i de los bienes "blicos Cue al Cue solo se limit a utili:arlos; sin embargo; esta "osicin iolentara el "rinci"io de legalidad; "or cuando dicho ti"o "enal; ha establecido la modalidad de utili:ar como *igura inde"endiente lo sanciona con la misma "enalidad y ser%n EotrasF las circunstancias del hecho las Cue le den gra edad o la atenen. Para la norma "enal "eruana; ambas modalidades de "eculado Da"ro"iarse y utili:ar8 re isten igual contenido de ilicitud; "ese a Cue son ob ias las di*erencias si las a"reciamos desde una "ers"ecti a "atrimonialista o de sal aguarda del derecho de "ro"iedad del ente "ublico Cue; en la seg>nda <i?tesis; no se halla ulnerado "or los actos del su(eto acti oM esto im"lica reconocer un eEceso en la ?enaliDacin de esta :odalidad de ?ec>lado; aCect@ndose el ?rinci?io de ?ro?orcionalidad Crente a la cantidad de inA>sto ?enal; como bien seLala 3! A#A$2' IR7U>.? . >tili:ar es un erbo rector t"ico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles; y "resu"one en el "rimer caso la restitucin y en ambos casos el cese del uso. Los actos Cue constituyen las modalidades del "eculado "or a"ro"iacin o utili:acin "ueden ser cometidos en di ersidad de *ormas es"ec*icas; sin Cue la norma haya restringido o en*ati:ado algunos en "articular. La norma "enal o*rece aCu un criterio am"lio "ara subsumir actos de dominio y uso im"utable al
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$umeral 4 del Acuerdo Plenario $ +@!00/; &0 de se"tiembre de !00/. A#A$2' I R7U>.?; Los delitos contra la administracin "blica en el Cdigo Penal "eruano; cit.; 1 a ed.; ". !53.

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*uncionario o ser idor a ttulo de "eculado1 la negati a a la entrega del caudal o e*ectoM la sustraccin; la ena(enacin; donacin; a"ro"iacin de los tributos recaudadosM utili:acin de los locales y edi*icios "blicosM destruccin del caudal o e*ectoM dis"osicin en "ro echo "ro"io o de terceros del alCuiler de los bienes "blicos; consumo del bienM "r)stamo "ara uso "or un tercero; custodio o administrador Cue desa"arece con los caudales y e*ectosM enta de ehculos sin autori:acin o dis"osicin de la entidad "blicaM tesorera Cue se a"ro"ia de cheCues corres"ondientes a arios "ro*esoresM `e*e de almac)n Cue rece"ciona bienes y no los entrega al ser destituido de su cargoM secretario ,udicial Cue sustrae dinero de cuenta de ahorros; ba(o su custodia; donde se de"ositaban las "ensiones alimenticias Cue e*ectuaba el obligado a *a or del agra iadoM des o de lo recaudado D"or tributos8 a cuentas "articulares o endosamiento de cheCues a otras cuentasM etc. .ntonces; la solucin idnea es modi*icar el ti"o "enal estableciendo "ara la modalidad de Eutili:acinF una "ena menor a la considerada "ara la modalidad de a"ro"iarse. A#'$A a esta "osicin; la legislacin Italiana Cue contem"la a la utili:acin con una "enalidad menor Cue la a"ro"iacin. .l cdigo ITALIANO D15&08; Art. &1+ Yte0to re*ormado "or Ley 83 del !3 de abril de 1550] seLala Cue1 2l funcionario pblico o el encargado de un servicio pblico que teniendo por razn de su oficio o servicio la posesin o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, ser castigado con reclusin de tres a diez aos &e aplica la pena de reclusin de seis meses a tres a'os cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso moment%neo de la cosa, la cual es inmediatamente restituida despus del uso# 1. .n ese sentido; debe *i(arse con menor "enalidad Qre"rochabilidad@ el hecho Cue el *uncionario o ser idor "blico solo utilice el caudal o e*ecto; "ero este uso debe ser moment%neo Delemento descri"ti o Cue tambi)n debe acom"aLar a erbo rector usar8. C.#.L UN 'OLO -ERBO RECTOR MEL OUTILIKARH CONTIENE AL -ERBO OU'ARHN .0iste una "osicin; "ara nadie es un secreto Cue en la clasi*icacin de los ti"os "enales e0isten los denominados ti"os comunes y es"eciales. De ah Cue el delito de a"ro"iacin ilcita contem"lado en el artculo 150N del Cdigo Penal; constituya; segn nuestra "osicin; la base sobre la cual se construye el delito de Peculado siendo la condicin del agente; en este caso1 su(eto acti o; Cue le atribuye cada ti"o; lo Cue "ermite di*erenciarloM mas all%; de Cue este ltimo delito QPeculado@ contiene una modalidad cul"osa; debemos seLalar Cue contiene en su modalidad dolosa dos erbos rectores1 A"ro"iar y >tili:ar. 7i anali:amos el ti"o de A?ro?iacin Ilcita ; obser aremos Cue en su descri"cin t"ica no *i(a como una modalidad el EusoF; como una de sus *ormas de con*iguracin Qm%s all% de Cue "ueda considerarse como una de las eta"as de
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Artculo 150 del Cdigo Penal Peruano1 E.l Cue; en su "ro echo o de un tercero se a"ro"ia indebidamente de un bien mueble; una suma de dinero o un alor Cue ha recibido

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la resolucin criminal; ale decir; una tentati a de a"ro"iacin@; lo Cue hace "ensar Cue no es errnea la di*erenciacin en el ti"o "enal actual de Peculado se hace una mencin necesaria al t)rmino utili:ar; sin embargo esta "osicin no es ado"tada en la legislacin e0tran(era como Colombia; Italia; #oli ia; #rasil; >ruguay y Argentina; los cuales regulan como nica modalidad de "eculado 3+ doloso el Ea"ro"iarseF C.9.L CAMBIO DE -ERBO RECTOR OAPROPIAR . UTILIKARH POR -ERBO O'U'TRAERH .l ti"o "enal "eruano encierra dos erbos rectores a"ro"iar y utili:ar; lo Cue no 3/ sucede en otras legislaciones como la Argentina y la .s"aLola ; Cue contem"lan el erbo rector s>straer. d4 El destinatario I?ara s= o ?ara otroI .l su(eto acti o "uede actuar delicti amente "or cuenta "ro"ia; esto es; a"ro"i%ndose )l mismo de los caudales o e*ectos; o "uede tambi)n cometer el delito "ara *a orecer a terceros. .l "ronombre inde*inido 9otro9 "uede re*erirse a un "articular o a una "ersona (urdica y; dentro de esta ltima; cabe la "osibilidad Cue sea una "ersona (urdica de derecho "blico. La "osibilidad Cue el 9"ara otro9 se re*iera a uno de los coautores desnaturali:ara el su"uesto; "ues ello est% ya subsumido en la ariante 9"ara s9; es decir; de tratarse de arios autores Cue
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URU)UA. D15&&8 arto 1/&1 .l *uncionario "blico Cue se a?ro?ie el dinero o las cosas muebles; de Cue estu iere en "osesin "or ra:n de su cargo; "ertenecientes al .stado; o a los "articulares; en bene*icio "ro"io o a(eno; Da8F. COLOMBIA D!0008. Art. &54. .l ser idor "blico Cue se a?ro?ie en "ro echo suyo o de un tercero de bienes del .stado o de em"resas o de instituciones en Cue )ste tenga "arte o de bienes o *ondos "ara *iscales; o de bienes de "articulares cuya administracin; tenencia o custodia se la haya con@ d "or ra:n o con ocasin de sus *unciones Da8 9. BOLI-IA D154!8; arto 1+!1 .l *uncionario "blico Cue a?rovec<ando del cargo Cue desem"eLa se a"ro"iare de dinero; alores o bienes de cuya administracin; cobro o custodia se hallare encargado; Da89. PORTU)AL D155/8; arto &4/1 l. .l *uncionario Cue ilegtima mente se a?ro?iare; en "ro echo "ro"io o de otra "ersona; de dinero o de cualCuier otra cosa mueble; "blica o "articular; Cue le *uere entregada; estu iere en su "osesin o le *uere accesible en ra:n de sus *uncionesF. BRA'IL D15+08; arto &1!1 7i el *uncionario "blico se a?ro?iare de dinero; alor o de cualCuier otro bien mueble; "blico o "articular de los Cue se halla en "osesin en ra:n de su cargo; o lo des a en "ro echo "ro"io o a(eno1 Pena@=eclusin de ! a 1! aLos y multa9. AR)ENTINA D15!!8; Art. !311 7er% re"rimido con reclusin o "risin de dos a die: aLos e inhabilitacin absoluta "er"etua el *uncionario "blico Cue s>straAera1 caudales o e*ectos cuya administracin; "erce"cin o custodia le haya sido con*iada "or ra:n de su cargo9. E'PAPA D154&8 Art. &5+1 .l *uncionario "blico Cue s>straAera o consintiere Cue otro sustraiga los caudales o e*ectos "blicos Cue tenga a su dos; no "ara ser de ueltos; usados o reingresados; esto es; no su"onen "osesin en calidad de "erce"cin administracin o custodia. 2ales sumas de dinero al ir dirigidas a "ersonas es"ec*icas; "ierden su calidad de caudales al "roducirse la trans*erencia del sector "blico a %mbitos de dominio es"ec*ico y "ersonal. La no rendicin de cuentas o su rendicin en *orma "arcial ameritar%n res"onsabilidad disci"linaria administrati a m%s no delito de "eculado. Igual situacin acontece con los "resu"uestos otorgados en calidad de i%ticos "ara comisiones o*iciales.

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cometen el "eculado; el hecho Cue unos y no los dem%s sean los bene*iciarios *inales o de destino de los caudales o e*ectos no legitima e*ectuar tal ra:onamiento. A"ro"iarse "ara otro no "resu"one Cue en el acto de traslado del bien; de un domino "arcial y de tr%nsito al dominio *inal del tercero; e0ista una relacin comercial o de trans*erencia onerosaM tal caracteri:acin no es una e0igencia de la ti"icidad del "eculado; "or lo mismo; son irrele antes las moti aciones Cue diri(an la conducta del *uncionario o ser idor "ara globali:ar el "er*eccionamiento del ti"o en su *ase de terminacin o agotamiento. La utili:acin del t)rmino 9otro9; Cue la norma no de*ine e0"lcitamente; nos lle a a entender Cue no siem"re el "eculado es un delito de a"oderamiento Cue se agota en el su(eto acti o; sino Cue "uede com"rometer a un tercero allegado o inculado "or ne0os di ersos con el autor o coautores del delito; teniendo como "resu"uesto en este ltimo caso Cue el su(eto acti o haya consumado el delito; ale decir se haya a"ro"iado del caudal o e*ecto; "ara tener luego la "osibilidad de dis"oner del bien; de *orma tal Cue lo destine "ara un tercero; en di ersidad de e0"resiones *%cticas. Admitir una lectura distinta en el sentido Cue es el tercero Del otro; un su(eto inde*inido; y "or lo tanto indistintamente un e0traneus o un intraneus8; Cuien recibe *inal y materialmente el caudal o e*ecto a"ro"iado "or el autor; el su(eto Cue consuma el delito o Cue con(untamente consuma; y "or lo mismo un coautor sucesi o; im"orta una e0traLa manera de abordar la inculacin *uncional "ara e0tender indebida y tendenciosamente la ti"icidad "or coautora; in*ringiendo el "rinci"io de legalidad Cue e0ige la debida determinacin de los com"onentes t"icos del delito de "eculado. Asimismo; considerar Cue el su(eto inculado Cue se a"ro"ia de caudales o e*ectos "ara un tercero; mientras lo tenga en su "oder o en la medida Cue des"lace el bien en las es*eras de las re"articiones "blicas slo cometer% mal ersacin de *ondos; acti %ndose el "eculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del "atrimonio "blico; es igualmente una no a*ortunada *orma de entender la consumacin en un delito de in*raccin del deber y de autora restricti a. .n e*ecto; es im"ensable admitir Cue un e0traneus "ueda consumar el delito de "eculado; teniendo como delito base o de inicio a un delito de mal ersacin de *ondos cometido "or *uncionario o ser idor "blico. Peor an Cue autor del delito base "ueda ser un administrador de *acto Cue "osibilita Cue el e0traneus consuma el "eculado. =a:onamientos carentes de racionalidad (urdica; "ostulados nicamente con el deseo oluntarista de hacer ingresar en el ti"o su"uestos de hecho "ara los cuales no tiene ca"acidad de rendimiento; es decir; *rente a los cuales el artculo &84 del Cdigo Penal "eruano carece de ca"acidad "ara e*ectuar 33 subsunciones . 7in embargo; esta negati a a er en el 9otro9 un coautor; no descarta lecturas tales como Cue se trate de un inductor; en tanto se haya demostrado Cue *ue Cuien gener la oluntad de "ecular en el su(eto acti o; "ara *inalmente ser el bene*iciario de los caudales o e*ectos; hi"tesis "or lo dem%s muy *recuente en el
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-idel =o(as Iargas; ob cit; "%g /+/

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Per de la d)cada "asadaM asimismo; no se debe desechar la hi"tesis de com"licidad "rimaria o secundaria segn haya "artici"ado con actos signi*icati os y "osibilitadores en *ase de la "re"aracin del delito o con actos de au0ilio durante el "roceso e(ecuti o del mismo; su"uesto en el cual la re*erencia al otro "erder% alor "ara adCuirir signi*icancia la calidad y cantidad de los a"ortes o contribuciones en tanto coo"erador. 7in embargo; la hi"tesis m%s *recuente y Cue llena de contenido al 9"ara otro9 se reconduce "or la *igura de la autora "or rece"tacin; su"uesto en el cual se "resentar% un concurso de delitos con el de "eculado. .n e*ecto; rece"tador es aCuel Cue conociendo o "resumiendo la "rocedencia ilegal de los bienes Den este caso "ertenecientes al "atrimonio "blico8; los adCuiere; los recibe @en un acto de "rodigalidad del *uncionario "eculador@; los ayuda a negociar; en *in; en todas las ariedades admitidas "or la *igura 15+ del Cdigo Penal. Di*cil es en cambio admitir la rece"tacin; "eor an las otras hi"tesis de rele ancia "enal aludidas anteriormente; cuando del an%lisis concreto de las circunstancias en (uego; se conte0tuali:a entre "eculador y *amiliar o allegado ntimo un cuadro signado "or el "rinci"io de con*ian:a y de ra:onabilidad acerca de la legitimidad de los caudales Cue recibe el tercero. Pensemos en los hi(os; o a la in ersa en los ascendientes; o en el cnyuge Cui)nes no "ueden ob(eti amente "resumir Cue el caudal o e*ecto Cue est% recibiendo de su "ariente o es"oso *uncionario "blico "ertene:can al .stado; dada la erosimilitud del acto o la corres"ondencia entre el mane(o de dinero Cue hace el *uncionario con lo Cue e*ecti a y legalmente "ercibe como sueldoM si el acto de "rodigalidad su"era dichos est%ndares; se des anece el "rinci"io de con*ian:a "ara "oderle ser im"utado al tercero cargos "or rece"tacin; una e: descartadas las hi"tesis de induccin o de com"licidad. De a*irmarse el "rinci"io de con*ian:a con su e*ecto desti"i*icador; caso la mencin normati a 9"ara otro9 slo (ugar% un inter)s simblico; des"ro isto de inter)s "enal. Pero lo Cue s debe Cuedar claro es Cue el 9otro9 no "uede ser autor ni coautor de "eculado y no es )l el Cue consuma el delito. Asimismo; no interesa "ara considerar consumado el delito Cu) *in le d) el su(eto acti o o el tercero a los bienes o e*ectos a"ro"iados o utili:ados D enderlos; destruirlos; regalarlos; guardarlos; etc.8. Lo Cue s se debe tomar en cuenta al momento de e*ectuar el an%lisis de ti"icidad; en la hi"tesis de utili:acin "ersonal o "ara tercero; es Cue la conducta t"ica deber% estar relacionada a bienes no com"rendidos en el subsiguiente artculo &88 del Cdigo Penal "ara ser im"utable a ttulo de "eculado del artculo &84. CON'UMACION ; TENTATI-A .l delito es de resultado en su *orma acti a y omisi a. .l resultado Cue lesiona el bien (urdico im"lica; dada la "lurio*ensi idad del delito; la acreditacin de arios e*ectos lesi os; Cue an desde la "roducida al regular desen ol imiento de la administracin "blica y la con*ian:a de"ositada "or el .stado en los su(etos "blicos inculados; hasta eri*icar la a*ectacin al "atrimonio "blico en tanto disminucin; dis"onible; sobre todo D"ara esta ltima hi"tesis de a*ectacin8 el

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caso del "eculado "or a"ro"iacin . La consumacin se reali:a instant%neamente al "roducirse la a"ro"iacin de los caudales o e*ectos "or "arte del su(eto acti o; ale decir; cuando )ste incor"ora "arte del "atrimonio "ublico a su "atrimonio "ersonal; o en su segunda modalidad; a tra )s de la utili:acin o uso del caudal o e*ecto; en ambos casos el delito "roduce "er(uicio "atrimonial a la administracin "blica; el mismo Cue usualmente es acreditado a administrati a Dtema discutible1 "er(uicio necesario y acreditado mediante "ericia8. Cuando el destino de los caudales o e*ectos a dirigido a tercero; la consumacin no est% de*inida "or el momento en Cue )ste recibe o se bene*icia con los bienes; "ues "ara Cue se "rodu:ca este momento ya "re iamente el *uncionario o ser idor "blico debi de haberse a"oderado de los caudales o e*ectos y "or lo mismo consumado el delito. .s inherente al delito en su modalidad a"ro"iatoria la e0istencia de un Cuerer y "oder actuar como "ro"ietario de un caudal o e*ecto Cue se sabe no le "ertenece y m%s an Cue es "atrimonio "blico. La eri*icacin de la a"ro"iacin su"ondr% constatar los actos de incor"oracin ilcita del "atrimonio "blico al "atrimonio "ersonal del su(eto "blico los de dis"osicin e*ectuados "or el su(eto acti o. Los reCuerimientos y los *ormalismos del caso tambi)n abonar%n "ara demostrar la oluntad de a"ro"iacin del su(eto acti o. La >tiliDacin es >n dato o0Aetivo G>e no de0e ?res>:irse sino de:ostrarse con actos dirigidos a tal eCecto Dde olucin o restitucin del bien8. .l ti"o no reCuiere Cue necesariamente se "rodu:ca; "ara consumar el delito; "ro echo econmico o utilidad "ara el su(eto acti o o tercero; sal o Cue en a de inter"retacin se considere Cue la incor"oracin al "atrimonio sea una modalidad de "ro echo. 7in embargo; el "ro echo; "ese a no ser reCuerible en tanto com"onente del ti"o es un dato ob(eti o@sub(eti o Cue acom"aLa al "eculado tanto si es "ara el *uncionario o ser idor mismo como si a en de*initi a a terceras "ersonas. Ieri*icar la e0istencia de "ro echo "ara el su(eto "blico re"resenta en el "roceso del iter criminis una *ase de agotamiento Cue "ara los e*ectos de ti"i*icar el delito resulta irrele ante. EL CAMBIO Artculo &84N del Cdigo Penal1 2l funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s+ o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos no mayor de ocho aos Constituye circunstancia agravante si lo caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos

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-idel =o(as Iargas; ob cit; P%g. /+5

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!i el agente, por culpa, da ocasin a que se efectu* por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos PECULADO DOLO'O 9(rt+culo 0EF C 2l funcionario o servidor pblico que se AP()P*A ) +,*-*.A, en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos !i los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni ma!or de doce a'os. !i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos F DLo subrayado es la modi*icacin reali:ada "or la Ley $N 1540&8 PROPUE'TA' 1. Para la norma "enal "eruana; ambas modalidades de "eculado 3a?ro?iarse ; >tiliDar8 re isten igual contenido de ilicitud; "ese a Cue son ob ias las di*erencias si las a"reciamos desde una "ers"ecti a "atrimonialista o de sal aguarda del derecho de "ro"iedad del ente "blico Cue; en la segunda hi"tesis; no se halla ulnerado "or los actos del su(eto acti oM esto im"lica reconocer un e0ceso en la "enali:acin de esta modalidad de "eculado; a*ect%ndose el "rinci"io de "ro"orcionalidad *rente a la cantidad de in(usto "enal; moti o "or el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a "enalidad. !. .l mandato; "uede generar la obligacin en el *uncionario o ser idor "blico; siem"re Cue el mandato "ro enga de autoridad com"etente; "or cuanto esta "osibilidad no es acogida "or la e0tensin de "unibilidad Cue sanciona el artculo &5!N del Cdigo Penal. &. Por otro lado; la modi*icacin del delito de "eculado; al insertar el ti?o o:isivo; no era necesario "or cuanto la omisin en este su"uesto t"ico; as como

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en los otros ti"os "enales Cue "rotegen la Administracin Pblica y dem%s; son "osibles de con*igurarse esta modalidad a tra )s de una inter"retacin del artculo 1& del Cdigo Penal; Cue regula la 'misin Im"ro"ia; en los su"uestos en los Cue e0ista el Edeber (uridicoFM sin embargo; ahora Cue se encuentra regulada; creemos Cue; siguiendo su *inalidad; debe sancionarse con una "ena in*erior a la "re ista "ara el delito de "eculado en la modalidad comisi a. +. Por lo e0"uesto1 es necesario establecer "ara el caso del Peculado Doloso 'misi o; la "ena "ri ati a de libertad no menor de tres ni mayor de 3 aLos; misma "ena Cue deber% im"onerse al delito de Peculado en la modalidad de >tili:ar y aLadirle a esta modalidad el elemento descri"ti o Emoment%neoF.

III.F.0 PECULADO CULPO'O Art. &84 Dtercer "%rra*o81 9!i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos Y2e0to segn la modi*icacin e*ectuada "or el Art. 1 de la Ley $N !3158 de 1& de (unio de 155&; descri"cin Cue ha "ermanecido con la Ley $N !540&; de *echa 10 de ,unio de !011]9. ANTECEDENTE' LE)ALE' .n el Cdigo Penal de 15!+; el artculo &+3 Dsegundo "%rra*o8 contem"l el delito cul"oso de "eculado ba(o el siguiente modelo1 9La "ena ser% de multa de tres a no enta das de multa si el delincuente; "or negligencia; hubiese dado ocasin a Cue se e*ecte "or otra "ersona la sustraccin de caudales o de e*ectos9. .l modelo e0tran(ero utili:ado como *uente *ue el Cdigo Penal .s"aLol de 1840 DArt. +038M guarda seme(an:a tambi)n con el esCuema argentino; sobre todo en la "recisin sobre el tercero. LA FI)URA PENAL La *igura "eruana del "eculado cul"oso integra un ti"o b%sico y una modalidad agra ada ane0ada al te0to "or Ley $N !3158 del 1& de (unio de 155&. Dicha *igura no est% re*erida a la sustraccin "or el "ro"io *uncionario o ser idor "blico de los caudales o e*ectosM m%s an; esta hi"tesis no est% contem"lada e0"resamente en nuestro Cdigo Penal. .l "eculado cul"oso hace alusin directa a la sustraccin "roducida "or tercera "ersona a"ro ech%ndose del estado de descuido im"utable al *uncionario o ser idor. .s decir; se trata de una cul"a Cue origina D"ro"iciando; *acilitando; "ermitiendo de hecho8 un delito doloso de tercero.

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.l modelo "eruano en com"aracin con el argentino; en una *ormulacin m%s gen)rica y t)cnica y Cue de(a al %mbito de la inter"retacin (urdico@dogm%tica tal traba(o; no hace mencin e0"resa a la negligencia o im"rudencia; ta:?oco a la ino0servancia de los regla:entos o de0eres de la C>ncin Dsituacin Cue debe tenerse en cuenta8. .l Cdigo Penal .s"aLol al igual Cue otras legislaciones "enales no contem"lan esta *igura de "eculado cul"oso. .l modelo colombiano de "eculado cul"oso "recisa el eEtrav=o1 la ?Brdida o el da"o Dsu"uestos Cue se deben tener en cuenta "ara una "osible modi*icatoria8 como consecuencia de la conducta del su(eto inculado Cue in*ringe su deber de diligencia y cuidado en la "reser acin del bien. COMPONENTE' T&PICO' a4 La s>straccin.@ .l erbo rector 9sustraer9 utili:ado "or nuestro ti"o "enal; al igual Cue en la legislacin argentina y es"aLola; signi*ica el ale(amiento de los caudales o e*ectos del %mbito de igilancia de la administracin "blica; con a"rehensin *sica de los mismos "or "arte del tercero; Cue se a"ro echa as del estado de cul"a incurrido "or el *uncionario o ser idor. La dis"onibilidad es un elemento no necesariamente e0igible "ara "er*eccionar la sustraccin; lo Cue im"lica Cue no se reCuiere Cue el agente dis"onga del bien o Cue )ste sea irrecu"erable. 7ustraer es; as; e0traer; retirar o ale(ar el bien del lugar donde se encuentra; en este caso ba(o dominio de la administracin "blica. 2)cnico@legislati amente se ha "re*erido usar el erbo 9sustraer9 Cue a"ro"iar o a"oderarse; "or ser m%s adecuado a la accin del tercero Cue no "artici"a de las caractersticas inherentes a la "osesin del bien; esto es; a la inculacin *uncional. 04 La c>l?a del C>ncionario o servidor ?!0lico La cuI"a es un t)rmino global usado "ara incluir en )l todas las *ormas conocidas 38 de comisin de un hecho di*erentes al dolo; la *uer:a mayor y el caso *ortuito . 6abr% cul"a en el su(eto acti o del delito; cuando )ste no toma las "recauciones necesarias "ara e itar sustracciones Dla cul"a del delito de "eculado se re*iere e0clusi amente a sustracciones; no al t)rmino im"reciso de 9")rdidas98; ale decir cuando iola deberes del debido cuidado sobre los caudales o e*ectos; a los Cue est% obligado "or la inculacin *uncional Cue mantiene con el "atrimonio 35 "blico . Caben aCu las es"eci*icaciones de calidad es"ecial; de "osesin con el
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Para la (uris"rudencia es"aLola no basta "ara ser t"ico de "eculado cul"oso el sim"le 9desbara(uste administrati o9; el 9desorden9; la 9mala administracin9 DG=I7 #.=.G>.=; en C'#' D.L ='7AL P otros; Derecho "enal. Parte es"ecial; cit.; ". +518. As; "or e(em"lo la 2esorera Cue de(a el dinero de la institucin en la ga eta en su escritorio y no en la ca(a *uerte de la institucin; conducta negligente Cue *acilit la sustraccin de dinero Cue estaba destinado al "ago de los traba(adores. .(ecutoria 7u"rema del 10K4K!00!; .0". $J &!48@!001 A"urmacM 7ALA?A= 7R$C6.?; Delitos contra la administracin "blica. ,uris"rudencia "enal; cit.; ". &3+.

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3!

caudal o e*ecto; y de inculacin *uncional reCueridos "ara el autor en el delito doloso de "eculado; ale decir; deber% tratarse de un *uncionario o ser idor "blico Cue tenga la "erce"cin; administracin o custodia de dichos bienes Dalternati a o con(untamente8; y Cue los mismos le est)n con*iados "or ra:n del cargo Cue ocu"a. 'b iamente; el su(eto acti o @9agente9; segn la norma "enal@ no deber% a"ro"iarse o utili:ar los caudales o bienes ni "ermitir dolosamente; sin concierto; Cue otro e(ecute dichas conductas; "ues en el "rimer caso estaremos *rente a un ti"o doloso de "eculado mientras Cue en el segundo se tratar% de com"licidad "rimaria en el delito de hurto del e0traneus. Incluso "uede anali:arse la "osibilidad de Cue el *uncionario o ser idor inculado sea un autor mediato del delito de hurto; al utili:ar a terceros; Cue obran sin dolo "ara Cue a"ro echando de su "reordenada cul"a sustraigan el caudal o e*ecto. Debatible es la hi"tesis Cue el *uncionario o ser idor inculado sea autor mediato de "eculado al utili:ar a terceros e0traneus. .l com"ortamiento de su(eto acti o D*uncionario o ser idor8 debe im"licar una iolacin o inobser ancia de los deberes de cuidado e0igibles y "osibles. 7i; "ese a Cue )ste ha obser ado estrictamente las "autas de los reglamentos @donde "or lo general se establecen las normas del debido cuidado@ o las e0igibles "or la naturale:a de la cosa y de las circunstancias; se "roduce la sustraccin; ob iamente Cue no e0istir% im"utacin ob(eti a su*iciente "ara hacerle acreedor 40 41 de un delito cul"oso de "eculado . Las sim"les ")rdidas; desrdenes o 4! e0tra os no son su*icientes "ara generar cul"a a ni el de rele ancia "enal M lo mismo cabe indicar de las in*racciones a los reglamentos Cue sean im"utables al 4& su(eto "blico y Cue no "rodu:can el resultado sustraccin. .l actuar cul"oso del agente se con ierte as en el *actor generador de una situacin de inseguridad 4+ "ara el caudal o e*ecto; Cue ser% a"ro echada "or el tercero . Deber% tratarse "or lo mismo de una cul"a gra e e ine0cusable.

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.s bueno "recisar; como lo hace <'Ll$A A==>#LA; Cue el debido cuidado no signi*ica Cue el *uncionario o ser idor deba res"onder "or el cuidado o "ermanencia de los bienes hasta e0tremos ine0igibles. I)ase del citado autor1 Delitos contra la administracin "blica; cit.; ". 1+8. La res"onsabilidad del su(eto "blico llega hasta el lmite de sus *unciones; atribuciones y res"onsabilidades en base al "rinci"io de lesi idad material y de cul"abilidad.

.(ecutoria su"rema de 1/ de abril de 1540 D=e ista de ,uris"rudencia Peruana; 1541; Lima; ". 448 Y7umilla $9 /&; ". 30+]81 9$o habiendo a"ro"iacin o utili:acin en "ro echo "ro"io de dinero munici"al; sino desorden en las cuentas del 7ndico de =entas; ciudadano de escasa cultura e incom"etente; Cuien de buena *e Cuiso ser ir a su "ueblo; no e0iste delito de "eculado9. 4! .ugenio C>.LL' CALX$ acota Cue el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser ine0cusables; es decir; no han de "oder ser discul"ados ni (usti*icados "ara generar delito DDerecho Penal. Parte es"ecial; #arcelona; #osch; 15&3; Iol. 1; ". &438. 4& .n tal sentido la .(ecutoria su"rema de & de (ulio de 1558; .0". $J /81!@54. A"urmac; Cue no considera sean subsumibles en las e0igencias t"icas del "eculado doloso las irregularidades administrati as del *uncionario de la Direccin 7ub@=egional de 7alud; Cue en su condicin de Administrador dis"uso; mediante <emor%ndum; Cue otros *uncionarios com"etentes reali:aran adCuisiciones Cue a la "ostre terminaron en actos delicti os no inculados con la decisin inicialmente tomada. 4+ .(ecutona su"rema de 10 de no iembre de 1554; .0". $J &3!&@53; AreCui"a1 la conducta del acusado; alcalde distrital de Chichas; se adecua al ti"o de "eculado cul"oso al no haber

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3&

Las modalidades y *ormas de cul"a m%s usuales; en una lectura tradicional son la negligencia o *alta de cuidado; la i:?r>dencia o te:eridad Dllamada tambi)n ligere:a ine0cusable8 y la i:?ericia o ni eles de relati a ine0"eriencia en el desem"eLo de la *uncin o cargo. .n la actualidad; y m%s acorde con *ormulaciones de mayor rigurosidad; la dogm%tica "enal se re*iere a la cul"a consciente e inconsciente; segn haya tenido el su(eto la ca"acidad y "osibilidad de "re er la "roduccin de un resultado lesi o al bien (urdico con la iolacin "racticada al deber de cuidado con su com"ortamiento; en el entendido Cue con*iaba Cue ello no se "roduciraM de no haber e0istido la ca"acidad de "re isin; nos hallaremos ante la cul"a inconsciente. .n la (uris"rudencia nacional; la Corte 7u"rema ha considerado Cue constituyen delito cul"oso; los siguientes sucesos1 2esorero Cue actuando con negligencia en sus *unciones obedece la orden del gerente general de una em"resa del .stado; 4/ entreg%ndole una suma de dinero de manera irregular . Ca(ero de 6os"ital; Cue en inobser ancia de los tr%mites "ertinentes entreg a "ersonas no autori:adas arios cheCues corres"ondientes al "ago de "ensiones; cuyos titulares no se haban a"ersonado a reclamar o haban *allecido D.(ecutoria 7u"rema del !&K 10K54; .0". $N //!3@53 Lima EL 'U(ETO ACTI-O AUTOR&A Autor del delito de "eculado cul"oso slo "uede ser el *uncionario o ser idor "blico. .l t)rmino 9agente9 hace re*erencia necesaria a los su(etos acti os del artculo &84 D"rimer "%rra*o8; es decir; a los Cue "oseen relacin *uncional "or el cargo. De tal *orma Cue no "uede tratarse de cualCuier *uncionario o ser idor. [stos cometer%n *altas administrati as y de e0istir concierto con el tercero res"onder%n "or delito comn contra el "atrimonio a ttulo doloso. .ntre el su(eto acti o Del *uncionario o ser idor "blico8 y el tercero no e0iste una relacin sub(eti a de continuidad de "ro"sitoM es m%s; no debe e0istir en el autor conocimiento de los actos Cue a a cometer o est% cometiendo el tercero. La inculacin causal directa se establece entre la iolacin del deber de cuidado "or "arte del *uncionario o ser idor y la sustraccin del dinero o bienes "or el tercero. .n caso Cue la sustraccin se "rodu:ca con base a *uente distinta de la iolacin del deber de cuidado; ale decir Cue el tercero se alga de otros mecanismos de anulacin de de*ensas D"or e(em"lo; iolando la seguridad de la entana o el techo; no obstante e0istir cul"a del su(eto "blico8; no e0istir% "osibilidad de im"utacin "or delito de "eculado cul"oso.

denunciado la conducta del anterior burgomaestre; cuando asumi el cargo; dando ocasin a Cue )ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta9 Y7umilla $J 5; ". /5/]. I)ase igualmente .(ecutoria su"rema de !& de octubre de 1554; .0". $J //!3@53; Lima; en el Cue se acredit res"onsabilidad "enal; en e ca(ero de la '*icina de 2esorera del 6os"ital de A"oyo 7anta =osa; "or cul"a Cue "osibilit Cue otras "ersonas hicieran e*ecti o cheCues girados "or dicho hos"ital. 4/ .(ecutoria 7u"rema del 1/K4K55; .0". $J !8!@558

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LA OTRA PER'ONA CONCUR'O DE DELITO' .l su(eto Cue sustrae los caudales o e*ectos; es decir; el tercero; no es su(eto acti o de delito cul"oso de "eculado. Dicho "ersona(e; Cue "uede tratarse de un "articular; de otro *uncionario o de otro ser idor; ha sido colocado "or la norma "enal en una relacin de e0ternalidad con los caudales o e*ectos; esto es; no mantiene con ellos inculacin (urdica; lo Cue "ermite concluir Cue la im"utacin "enal dirigido contra )l se sale del marco de los delitos de *uncin "ara recaer en la comisin de hurto; a"ro"iacin ilcita Den esta ltima hi"tesis; si es Cue llega a tener una relacin de "osesin de hecho tem"oral sobre el bien8; 43 robo o esta*a; segn sea el caso; gener%ndose as una concurrencia "lurisub(eti a entre el su(eto es"ecial y el su(eto comn Cue actan sin concierto 44 de oluntades . De este concurso de "ersonas en el su"uesto de hecho ilcito; necesariamente se "roduce un concurso material de delitos1 "eculado cul"oso y delito contra el "atrimonio Dhurto; a"ro"iacin ilcita; robo o esta*a8; Cue tienen sus ni eles de im"utacin de res"onsabilidad "enal de *orma distinta Ddelito es"ecial; delito comn8. .l concierto Cue "ueda "roducirse entre el tercero *uncionario o ser idor D inculado *uncionalmente y Cue es el Cue sustrae la cosa8 con el su(eto acti o del delito a Cuien est% dirigido es"ec*icamente la obligacin del deber de cuidado; de*inir% no ya una rele ancia "enal cul"osa sino un delito de "eculado doloso; con di isin *uncional de roles en un conte0to de coautora. EL ELEMENTO 'UB(ETI-O .l *uncionario o ser idor no debe de actuar dolosamente; es decir; no debe "ro"iciar el descuido; ni entrar en concierto con el tercero "ara generar situaciones de su"uesta cul"a. Pues de ser )sta la *igura de hecho; se le im"utar% al *uncionario o ser idor la comisin de "eculado doloso; el mismo Cue "re ) la "osibilidad abierta de Cue la a"ro"iacin se "rodu:ca en cualCuier *orma; es decir y en este caso; ali)ndose de los actos materiales de terceros; "or autora mediata o a ni el de omisin dolosa de actos debidos lo Cue a a con*igurar igualmente un concurso de "ersonas y de delitos. .s *actible encontrar el com"onente sub(eti o de la cul"a en la conciencia del deber de im"edir la sustraccin y en tal conce"to tomar las "recauciones debidasM "ara a*irmar dicho com"onente deber% concluirse Cue el hecho era "re isible y e itable con un debido com"ortamiento de cuidado "or "arte del su(eto acti o.

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Al res"ecto er la .(ecutoria de *echa 13K10K!00!; .0". $J +138@!001; Idem 7AlA?A= 7R$C6.?; Delitos contra la administracin "blica. ,uris"rudencia "enal; cit.; ". &4/; en la Cue se seLala1 Los encausados admiten Cue el dinero *ue retirado del #anco y no obstante Cue las adCuisiciones tenan Cue hacerse en la misma localidad; tal como seLala el manual de "rocedimientos; lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero Cue se haba "robado; dicha inobser ancia del deber de cuidado dio lugar a Cue el 2esorero el ncleo e(ecutor *uera asaltado cuando "retenda hacer el de"sito en otro #anco. Al res"ecto; U>.=AL2 ,I<.$.?; Derecho "enal es"aLol. Parte es"ecial Ded. 15518; Ut.; Iol. n; ". +34.

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3/

CON'UMACI+N ; TENTATI-A .l "eculado cul"oso im"utado al *uncionario o ser idor "blico tiene una nat>raleDa o:isiva; "or cuanto no se le atribuye al su(eto "blico la comisin de actos e(ecuti os sino la omisin de los debidos actos de cuidado. .l delito; al ser de resultado material; se halla consumado al "roducirse la sustraccin de los caudales o e*ectos "or accin de un tercero Des decir; mediante el inicio del ale(amiento del caudal o e*ecto de la es*era de dominio o*icial; no siendo necesaria la dis"onibilidad del bien o e*ecto "or dicho tercero8; ba(o la circunstancia anotada de cul"a del *uncionario o ser idor Cue "ro"icia o *acilita cul"osamente dicho resultado de sustraccin. 7i esto ltimo no tiene lugar; la *alta de cuidado del su(eto "blico se torna irrele ante "enalmente. .sta singular situacin; en la Cue el com"ortamiento doloso de un tercero determina la consumacin del "eculado cul"oso del *uncionario o ser idor; anmala "or cierto; se origina en la irregular redaccin t)cnico@legislati a del ti"o "enal. Uueda claro entonces Cue "ara la consumacin del delito de "eculado cul"oso no basta la sola inobser ancia de reglamentos o iolacin de deberes ob(eti os de cuidado; sino Cue es condicin esencial al ti"o Cue se eri*iCue o se d) el resultado 48 sustraccin . Como seLala .. '=27; entre el abandono; la negligencia y la 45 sustraccin debe mediar una relacin causal . La *igura del delito cul"oso "or "rinci"io no admite tentati a (urdicamente 80 rele ante en el %mbito "enal . La estructura t"ica de un delito cul"oso normal no im"uta al su(eto actos e(ecuti os des"ro istos de contenido doloso; sino la . iolacin de deberes de cuidado Cue en situaciones de com"ortamiento debido no debieron "roducir resultados lesi os al bien (urdico. La tentati a en un delito cul"oso de "eculado; de redaccin irregular; como en este caso el segundo "%rra*o del arto &84; sera en*ocable con relacin a los actos de cuidado del *uncionario o ser idor y no de los actos e(ecuti os del terceroM "or lo mismo; de "roducirse actos materiales de tentati a; ella resulta irrele ante (urdicamente "ara los *ines de re"resin "enal y; "or lo mismo; "ara la con*iguracin de delitoM "or e(em"lo; Cue sea otro ser idor Cue se "ercata Cue el tercero est% sustrayendo; alertando al *uncionario lo Cue "ermite la *rustracin del acto ilcito o tan slo una tentati a inacabada Dhi"tesis de no consumacin material de la sustraccin8. De la legislacin e0tran(era debemos tener en cuenta las siguientes1 1. Argentina D15!!8 9C.P. de Argentina D15!!8; Art. !3!1 7er% re"rimido con multa del einte al sesenta "or ciento del alor substrado; el *uncionario "blico Cue; "or
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AsO; "ara #>72'7 =A<O=.? el "eculado cul"oso "or actos de sustraccin cometidos "or un tercero es *undamentalmente un delito de resultado D<anual de Derecho "enal. Parle es"ecial; #arcelona; ArieI; 1551; ". &488. 45 '=27 #.=.$G>.=; .. el. al.1 Derecho "enal es"ecial; cit.; ". +51.
80

Ier =',A7 IA=GA7; Actos "re"aratorios; tentati a y constitucin del delito; cit.; "". !8! a !83; es"ecialmente ". !83.

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im"rudencia o negligencia o "or inobser ancia de los reglamentos o deberes de su cargo; diere ocasin a Cue se e*ectuare "or otra "ersona la sustraccin de caudales o e*ectos de Cue se trata en el artculo anterior9. !. .s"aLa D18408 9CP. de .s"aLa D154&8; Art. &5/1 .l *uncionario Cue "or a0andono o negligencia ineEc>sa0le Delemento normati o8 diere ocasin a Cue se e*ecte "or otra "ersona la sustraccin de caudales o e*ectos "blicos de Cue se trata en los nmeros !; & P + del artculo anterior incurrir% en la "ena de multa de la mitad al tanto del alor de los caudales o e*ectos sustrados; sin Cue "ueda ba(ar de 100;000 "esetas. 7i el *uncionario cul"able reintegrase antes del (uicio dichos caudales o e*ectos; o con sus gestiones se lograre el reintegro; la "ena ser% la de re"rensin "blica9. &. Panam% D158!8 9C.P. de Panam% D158!8; Art. &!+1 .l ser idor "blico Cue "or cul"a diere ocasin a Cue se eEtrav=en o ?ierdan los dineros; alores; bienes u otros ob(etos de Cue trata el artculo &!!; o a G>e otra ?ersona lo s>straiga o mal erse; ser% sancionado con "risin de 3 meses a un aLo y de /0 a 1/0 das@multa. .n estos casos; si el ser idor "blico reintegra "arcialmente lo eEtraviado1 ?erdido o s>stra=do; la sancin se reducir% de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente; se le sancionar% slo con das@multa; reba(adas hasta dos terceras "artes9. PROPUE'TA PECULADO CULPO'O 9(rt+culo 0EF C !i el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos F III.F.c PECULADO DE U'O Legislacin antes de la modi*icatoria1 Articulo &88. .l *uncionario o ser idor "blico Cue; "ara *ines a(enos al ser icio usa o "ermite Cue otro use ehculos; m%Cuinas o cualCuier otro instrumento de traba(o "ertenecientes a la administracin "blica o Cue se hallan ba(o su guarda; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no mayor de cuatro aLos. .sta dis"osicin es a"licable al contratista de una obra "blica o a sus em"leados cuando los e*ectos indicados "ertenecen al .stado o a cualCuier de"endencia

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"blica. $o est%n com"rendidos en este artculo los destinados al ser icio "ersonal "or ra:n del cargo

ehculos motori:ados

Legislacin des"u)s de la modi*icatoria1 Artculo &88.@ .l *uncionario o ser idor "blico Cue; "ara *ines a(enos al ser icio usa o "ermite Cue otro use ehculos; m%Cuinas o cualCuier otro instrumento de traba(o "ertenecientes a la administracin "blica o Cue se hallan ba(o su guarda; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no :enor de dos a"os ni mayor de cuatro aLos. .sta dis"osicin es a"licable al contratista de una obra "blica o a sus em"leados cuando los e*ectos indicados en el "%rra*o anterior "ertenecen al .stado o a cualCuier de"endencia "blica; inde?endiente:ente del grado de aCectacin de la o0ra. $o est%n com"rendidos en este artculo los ehculos motori:ados destinados al ser icio "ersonal "or ra:n del cargo. ANTECEDENTE' LE)ALE' .n "rinci"io debemos seLalar Cue este ti"o "enal no registra antecedentes en la legislacin "enal "eruana. Constituye una creacin normati a del legislador "eruano; obser %ndose en el Art. +!/ del Cdigo "ortugu)s de 15&! un modelo de re*erencia a"ro0imado. LA FI)URA COMPARADO PENAL . EL DEREC5O

La *igura "eruana de "eculado de uso ha "riori:ado un %mbito es"ec*ico de "eculado "or utili:acin Cue da cuenta de una generali:ada "r%ctica de uso in*uncional de determinados bienes "blicos obser able en los m%s di ersos ni eles de la administracin "blica; sin Cue e0ista una e0"licacin coherente del "orCue haya tenido Cue "ri ilegiarse esta modalidad de "eculado "or utili:acin de modo Cue le asista una "enalidad menor. El ti?o ?enal de car@cter es?ec=Cico <a restringido el o0Aeto de accin del delito a los :edios C=sicos de tra0aAo1 se?ar@ndose as= del :odelo ?ort>g>Bs G>e lo eEtiende a cosas :>e0les de valor a?recia0le1 ; diCerenci@ndose :arcada:ente del :odelo es?a"ol G>e lo generaliDa a los ca>dales ; eCectos. .s o"ortuna la e0tensin normati a de res"onsabilidad "enal a los contratistas y sus em"leados; como igualmente la e0ce"cin de los ehculos motori:ados "or ra:n del cargo. .l "eculado de uso es conocido como "eculado "or distraccin; haci)ndose alusin de tal modo al hecho Cue el bien es distrado de su destino o em"leado en usos distintos al o*icial. 6ay Cue re"arar la *alta de sind)resis Cue se a"recia en la "enalidad con Cue se conmina al contratista y sus em"leados Cue hacen uso de los bienes "blicos. Ig>al ?ena ?ara el s>Aeto vinc>lado G>e a G>ien carece de roles es?eciales ?ara con la ad:inistracin ?!0lica re?resenta >n eEa0r>?to ?ara corregir1 38

sin ?erA>icio de G>e se eval!e la c>estin de Condo acerca de la necesidad de dic<a I:odalidadI de ?ec>lado de >so1 G>e constit>;endo >n delito de si:?le actividad1 es decir >n adelanta:iento de la 0arrera ?>nitiva1 se le Q% atri0>;a en los :is:os tBr:inos de inA>sto ; ?ena al ?artic>lar . 'U(ETO ACTI-O AUTOR&A .l *uncionario y ser idor "blico en el %mbito de e0tensin del ser icio; a ttulo de autora o coautora. Por e0tensin normati a son considerados autores Dsu(etos eCui"arados8 "ara e*ectos "enales el contratista de obras "blicas y sus em"leados; a condicin de Cue los ehculos; m%Cuinas o instrumentos de traba(o sean de "ro"iedad estatal. Esto !lti:o1 es critica0le seg!n n>estro ?>nto de vista1 ?or c>anto1 si 0ien no es critica0le la eEtensin acogida ?or el ti?o ?enal en si :is:a1 ?or c>anto ni la ?ro?ia eEtensin de ?>ni0ilidad del art=c>lo 97#R del Cdigo Penal la acogeS sin e:0argo1 si lo es el <ec<o G>e se <a;a CiAado la :is:a ?enalidad con la G>e se sanciona a los C>ncionarios o servidores ?!0licos1 sin <a0erse considerado G>e so0re estos de0e recaer :a;or grado de re?roc<a0ilidad1 en virt>d a G>e1 si 0ien es cierto la nor:a no eEige necesaria:ente >na relacin C>ncional estricta so0re los 0ienes se"alados1 esta de0e inter?retarse as= c>ando la nor:a ?enal se"ala G>e dic<os 0ienes de0en I<allarse 0aAo s> g>ardaI1 sit>acin G>e es notoria:ente diCerente a la de los contratistas ; :>c<o :@s a los e:?leados de aG>ellos1 G>ienes est@n vinc>lados a los 0ienes estatales te:?oral:ente ; no eEiste ese ?l>s de relacin C>ncional G>e si eEiste entre >n C>ncionario o servidor ?!0lico con el 0ien estatal. En ese sentido1 la ?ro?>esta G>e la sancin a i:?onerse a los contratistas o a s>s e:?leados no sea :a;or de tres a"os de ?ena ?rivativa de li0ertad. COMPORTAMIENTO' T&PICO' .l ncleo t"ico es usar o "ermitir usar. 7on elementos materiales constituti os del ti"o "enal1 a8 >sar o "ermitir Cue otro use La *rase usar o "ermitir Cue otro use est% tomada en su ace"cin usual; es decir; literal; sin Cue im"liCue *ormalidad alguna1 el usar; el ser irse de la utilidad o enta(a; sin derecho o sin debida autori:acin; Cue brinda el ehculo; la m%Cuina u otro instrumento de traba(o destinados al ser icio o*icial. >sar es un com"ortamiento acti o en "ro echo o goce "ersonal del su(eto acti o o de terceros. >n tema Cue es necesario considerar es si el EusarF com"renda tambi)n el traba(o humano. <%s all% de las disCuisiciones de si sea o no el ser humano Cue traba(a o
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Al res"ecto una se ersima crtica en CA72=' <'=.$'K'2.=' G'$?RL.7; 9.studio com"arati o de los delitos de mal ersacin y "eculado en los cdigos "enales es"aLol y "eruano9; cit.; ". /53.

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"resta ser icios un instrumento de traba(o @lo Cue resulta inace"table desde una "ers"ecti a humanista@ o un alor reali:able econmicamente desde la "tica del ca"ital; est% el hecho de Cue el utili:ar mano de obra "agada "or el .stado "ara *ines "ersonales; es una realidad ob(eti a y Cue necesita; adem%s del control administrati o; un control "enal de "re encin general. En tal sentido1 n>estra ?osicin se centra en ado?tar la tesis <>:anista ; no considerar al tra0aAo <>:ano co:o >n instr>:ento de tra0aAo1 ; ?or ello incor?orar >n ?@rraCo G>e se"ale G>e el a?rovec<a:iento del servicio ?ersonal de la ad:inistracin ?!0lica constit>;e ta:0iBn >na :odalidad de ?ec>lado de >so1 ; de0e ser sancionado con la :is:a ?ena1 <allando s> A>stiCicacin en G>e este s>?>esto constit>;e >na aCectacin indirecta del ?atri:onio estatal1 a0ona a esta tesis Q# descrita la ?osicin de Francisco Ferreira Delgado . b8 -ines a(enos al ser icio.@ .l conce"to 9ser icio9 es *undamental en el modelo "eruano de "eculado de uso. Con )l se alude a un t)rmino *uncional Cue designa una unidad es"ec*ica de accin "blica Cue desarrolla sus *unciones o acti idades; as como al desarrollo de obras de inter)s estatal. Los *ines a(enos al ser icio a los Cue destina el *uncionario o ser idor los bienes seLalados "ueden ser di ersos1 uso "ri ado de *amiliares; amigos; em"resas; de otras "ersonas; etc.; "ero siem"re con a(enidad al ser icio. Dicho uso en *ines a(enos al ser icio "resu"one ya la "resencia de bene*icio "ara el su(eto acti o o "ara los terceros Cue resultan *a orecidos. Las *ormas del uso igualmente "ueden ser numerosas; directas; indirectas; "uede "restadas; alCuiladas; em"eLadas; etc. .l agente "uede; incluso; combinar *ines o*iciales y "articulares. En este ?>nto G>eda se"alar1 G>e ante la ineEistencia de la claridad so0re el Cin aAeno1 ?or c>anto el teEto no se"ala clara:ente si ese Cin aAeno al servicio de0e ser entendido al servicio es?eciCico ?ara el G>e C>e destinado o al servicio ?!0lico en general1 estando a ello la ?ro?>esta es G>e en el ti?o ?enal G>ede del sig>iente :odo /2l funcionario o servidor pblico que, para fines a$enos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use veh+culos, mquinas o cualquier otro instrumento de traba$o pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan ba$o su guarda;G&1 "es debe tenerse en cuenta Cue en este ltimo su"uesto no e0istira a*ectacin al bien "atrimonial estatal; (usti*icacin Cue es con*orme con el artculo II del 2tulo Preliminar del Cdigo "enal; en el cual la "ena Qo como en la "resente la ti"icidad de un hecho@ debe reCuerir necesariamente de lesi idad o "uesta en "eligro del bien (urdico; es decir merituar la trascendencia de la o*ensi idad "ara el bien (urdico tutelado. III.F.d PECULADO POR E2TEN'I+N 3PECULADO IMPROPIO4
8!

-rancisco -.==.I=A mantiene la tesis Cue el utili:ar el traba(o humano "agado "or el .stado es uso de bienes del .stado DC*r. -.==.I=A D.LGAD'1 Delitos contra la administracin "blica; cit.; ". &+8. .l Art. !31 del Cdigo "enal argentino Dsegundo "%rra*o8 contem"la es"ec*icamente el delito de usar en "ro echo "ro"io o de tercero traba(os o ser icios "agados "or la administracin "blica. .n el caso del Per; es *actible asimilar tal su"uesto en el ti"o "enal de "eculado de uso.

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Art. &5!1 9.st%n su(etos a lo "rescrito en los artculos &84 a &85; los Cue administran o custodian dinero "erteneciente a las entidades de bene*icencia o similares; los e(ecutores coacti os; administradores o de"ositarios de dinero o bienes embargados o de"ositados "or orden de autoridad com"etente aunCue "ertene:can a "articulares; as como todas las "ersonas o re"resentantes legales de "ersonas (urdicas Cue administren o custodien dinero o bienes destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. Y2e0to segn la modi*icacin e*ectuada la 4a. Dis"osicin -inal de la Ley $N !81 3/ de 10 de enero de !00+]. .l artculo &5!N del Cdigo Penal "eruano ti"i*ica lo Cue en la doctrina se conoce como mal ersacin y "eculado im"ro"ios. La "regunta Cue surge es ALa e0tensin normati a Cue hace el artculo &5!; alcan:a tambi)n a las atenuantes; e0clusin legal y agra antes contenidas en los ti"os "enales remitidosB Las determinaciones normati as del artculo en re*erencia no hacen ninguna e0ce"cin a la regla de remisin; de lo Cue se colige Cue )sta alcan:a al ntegro de los com"onentes y circunstancias de los ti"os "enales. AsO; a dichos su(etos acti os les es a"licable la "enalidad atenuada del delito de "eculado cul"oso DArt. &84; tercer "%rra*o8M la e0imente del uso de ehculo motori:ado en ra:n del cargo DArt. &88; tercer "%rra*o8M as como las agra antes del daLo o entor"ecimiento del ser icio y "or el destino de los *ondos; contem"lados en el arto &85 Dtercer "%rra*o8M o las agra antes del "eculado doloso y cul"oso DArt. &84; segundo y tercer "%rra*os8. 7e han le antado *undadas oces de crtica a las e0tensiones normati as de este ti"o; centradas en el argumento de Cue es in(usto a"licar las "enas de los su(etos "blicos a "articulares Cue no tienen 8& "ara con el .stado deberes es"eciales de garante ; adem%s de los "eligros Cue su"one una a"licacin e0tensi a generali:ada. Por otro lado; teniendo en cuenta Cue Eel o0Aeto de la t>tela ?enal Dal hallarse com"rometidos en la mayora de las hi"tesis delicti as "atrimonios "articulares; "ero destinados a *ines de utilidad social8; es el ca>telar 0ienes de >tilidad o >so co:!n G>e llegan a adG>irir interBs ?!0lico; coincidentes eCui"arables o su"letorios a los *ines de la administracin "blica; e itando "osibles im"unidades de aCuellos su(etos inculados a la administracin "blica "or es"eciales roles no estatales. 7e cierra de esta manera el %mbito de inter encin 8+ de la es*era "enal en relacin al "atrimonio "blico y "ri ado socialF . .s decir; el bien (urdico en este "eculiar e hbrido ti"o "enal estara as dado "or el inter)s (urdico "enal de asegurar conminatoriamente la correcta gestin@ administracin de determinados "atrimonios "articulares asociados a *inalidades "blicas. Circunstancia esta ltima de gran trascendencia Cue e0"lica la inAerencia ?enal. 7in embargo; Lsig>iendo la cr=tica de la insercin de los
8&

A*irma -rancisco <uLo: C'$D. Cue slo meta*ricamente "ueden considerarse tales "ersonas *uncionarios o ser idores "blicos DDerecho "enal. Parte es"ecial; Ialencia; 2irant lo #lanch; 1553; ". 8438. =o(as Iargas; -idel; en Delitos contra la Administracin Pblica. ob cit.

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contratistas o e:?leados co:o s>Aetos activos del delito de ?ec>lado de >soL1 es critica0le el <ec<o G>e se <a;a CiAado la :is:a ?enalidad con la G>e se sanciona a los C>ncionarios o servidores ?!0licos1 sin <a0erse considerado G>e so0re estos de0e recaer :a;or grado de re?roc<a0ilidad1 en virt>d a la relacin C>ncional estricta G>e estos tienen so0re los 0ienes se"alados1 :ientras G>e los s>Aetos conte:?lados en la eEtensin de ?>ni0ilidad est@n vinc>lados a los 0ienes estatales te:?oral:ente ; no eEiste ese ?l>s de relacin C>ncional. En ese sentido1 la ?ro?>esta es G>e la sancin a i:?onerse en todos aG>ellos s>Aetos a la eEtensin de ?>ni0ilidad les sea a?lica0le la :is:a ?ena1 ?>diendo el A>Dgador dis:in>ir ?r>dencial:ente la ?ena conte:?lada ?ara cada s>?>esto.

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CAPITULO III PROBLEM,TICA DE LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN EL DELITO DE PECULADO INTRODUCCI+N .n el mundo del Derecho; e0isten temas tan "ol)micos Cue merecen una dedicacin e0clusi a "or "arte de los (uristas; doctrinarios y toda la comunidad (urdica en general; "ara tratar de buscar una solucin "r%ctica a la "roblem%tica Cue; muchas eces; se da en la inter"retacin y a"licacin de determinadas instituciones o teoras al cam"o del Derecho. >no de esos temas "ol)micos son los Cue deri an de la Eautora y "artici"acin en el delitoF y m%s es"ec*icamente la Eautora y "artici"acin en el delito de PeculadoF. Como se sabe; *ue la teora sub(eti a de la autora la Cue en un inicio e0"lic la de*inicin de autor y "artci"eM "oco des"u)s; la doctrina acudi en busca de otros criterios Cue lograran e0"licar con mayor correccin la autora y "artici"acin; d%ndose "ase a la 2eora del Dominio del 6echo D igente a la *echa8; la Cue de*ina como autor a aCu)l su(eto Cue tenga dominio del hecho; aCu)l Cue "ueda decidir los as"ectos esenciales de la e(ecucin de ese hecho. 7in embargo; en los ltimos decenios se ha com"robado Cue no todos los ti"os de delito tienen una estructura Cue "ermite e0"licar las cuestiones de la autora a tra )s de la teora del dominio del hecho. Caso "al"able ocurre con los delitos contra la Administracin Pblica; Cue son delitos es"eciales Dcometidos "or su(etos cuali*icados8 en donde muchas eces el su(eto acti o no tiene el dominio del hecho "ero se ale de otra "ersona De0traneus8 "ara cometer la conducta descrita en el ti"o "enal. =esulta e idente Cue con la teora del dominio del hecho; no se "odra e0"licar si el su(eto acti o D*uncionario "blico8 es autor o "artci"e. .s "or ello; Cue se hi:o necesario la a"aricin de una teora Cue e0"liCue la "roblem%tica de la autora y "artici"acin; "ara los delitos es"eciales; d%ndose "aso a la 2eora de In*raccin de Deber. 7iendo as; nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o gru"os1 los Cue EtradicionalmenteF a"lican la tesis y las consecuencias del Edominio del hechoF tambi)n en este gru"o de delitosM y los Cue "arten de una conce"cin distinta abandonando el Edominio del hechoF "ara este gru"o de delitos y centr%ndose m%s bien en la de Ein*raccin de deberF. A continuacin se e0aminar%n estas teoras; sus "ro"uestas y consecuencias en la solucin "r%ctica de casos Des"ecialmente en el delito de Peculado8; y se e0traer%n algunas conclusiones. III.A LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN EL DELITO DE PECULADO BA(O LA TEOR&A DEL DOMINIO DEL 5EC5O. Como se sabe; la reali:acin del hecho "unible es sancionada siem"re y cuando le "ueda ser atribuida a una "ersona Dsu(eto acti o8M sin embargo la redaccin de nuestro Cdigo Penal se da sobre agentes Cue actan indi idualmente; ad irti)ndose casos en Cue inter engan dos o m%s "ersonas; es entonces cuando toma gran im"ortancia el an%lisis del su(eto acti o y de las "ersonas Cue

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contribuyeron a Cue )sta reali:ara el delito. Para resol er el "roblema Cue "lantea la inter encin de arias "ersonas en la reali:acin de un delito; tradicionalmente la Dogm%tica (urdico "enal ha hecho la distincin entre categoras de autora y "artici"acin. La distincin entre una y otra se lle a a cabo utili:ando distintos criterios; entre los Cue "redomina la teora del dominio del hecho; segn la cual autor de un delito es el Cue domina ob(eti a y sub(eti amente la reali:acin de ese delito; hasta el "unto Cue sin su inter encin y decisin el delito no se "odra cometer. .l "artci"e; en cambio; es slo; como su "ro"io nombre indica; alguien Cuien *a orece; ayuda; induce o coo"era en la comisin de un delito; cuya reali:acin; sin embargo; de"ende de la oluntad de otra "ersona Cue es el erdadero autor. Para llegar a nuestro cometido; cual es; e0"licar los "roblemas e0istentes al intentar a"licar la teora del dominio del hecho en la autora y "artici"acin del delito de Peculado; es menester Cue; "rimero; hagamos un bre e resumen sobre los conce"tos de autor y "artci"e dados en la Dogm%tica Penal. III.A.a A>tor=a ; Partici?acin vers>s la Categor=a )eneral de Interviniente. Como es sabido; el ncleo "roblem%tico m%s im"ortante de la concurrencia de "ersonas en la reali:acin de un delito; es medir la im"ortancia del a"orte y el (uicio de re"roche a cada uno de los su(etos inter inientes. -rente a esta "roblem%tica la doctrina "enal ha "ro"uesto dos sistemas a los Cue ha denominado unitario y di*erenciador. III.A.a.% 'iste:a Unitario o Conce?to UniCicados de A>tor Para los de*ensores de la llamada teora unitaria de autor; toda contribucin causal al hecho con ierte al su(eto en autor; inde"endientemente de su im"ortancia; no e0istiendo ninguna relacin de accesoriedad entre los di ersos a"ortes al hecho delicti o. 7e recha:a as la distincin entre autor y "artci"e y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedadM "ues a todo aCuel Cue tome "arte de un hecho anti(urdico y cul"able ha de consider%rsele autor; sin Cue se distinga las cualidades delicti as de la contribucin de los dem%s; mas s el nculo causal con el estado de desarrollo de las a"ortaciones de los otros D"re"aracin; tentati a; consumacin8. Los "lanteamientos de la teora unitaria del autor se adecuan m%s a la estructura de los delitos cul"ososM en e*ecto; la doctrina y la (uris"rudencia acuden a un conce"to unitario a la hora de determinar Cuien es el autor de un hecho im"rudente. -ueron "artidarios de este conce"to Ion Lis:t y Ion #uri y en general todos los "artidarios de una teora causalista del delito "ro"ia de la doctrina "enal del "ositi ismo naturalista Cue estu o en boga en Alemania a *ines del siglo ZIZ. EHiena"*el es "artidario actualmente de esta teora; con una moderna conce"cin Cue e0ige Cue; adem%s de la relacin causal; el resultado "ueda ser im"utado

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ob(eti amente al autor F. 2u ieron sim"ata "or esta teora; en un "rimer momento; en el caso es"aLol ,im)ne: de Asua; Uuintana =i"oll)s y Conde Pum"ido; siendo legislati amente recogida en ordenamientos y legislaciones QT como la noruega; danesa e italiana . .sta teora res"onde a una "oltica criminal Cue cree necesario castigar "or igual a todos los inter inientesM sin embargo; se critica Cue en alguno delitos el ti"o e0ige Cue se realicen de "ro"ia mano "ara su con*iguracinM "or otro lado; siendo la contribucin causal lo trascendente; se e0tenderan a terceros los delitos es"eciales; "ues la res"onsabilidad "enal se sustentara nicamente en la "ura Q8 coo"eracin causal . Asimismo; se cuestion el hecho de Cue "ara muchos autores; nuestra legislacin asume una isin di*erenciadora de la inter encin "unible; "ero sobre todo "orCue no se cuenta con re*erentes legales Cue estable:can cuales son los criterios "ara determinar la autora; lo Cue no concuerda con la *uncin de garanta de la ley "enal consagrada en el "rinci"io de legalidad; y; asimismo; se am"la en *orma QQ desmedida la *uncin re"resi a del Derecho Penal . Los dos grandes modelos de conce"to unitario de autor son los siguientes1 %4 Conce?to >nitario Cor:al Denominado conce"to unitario cl%sico "or Hiena"*el; no admite ninguna *orma distinta en Cue se "ueda desarrollar la autoraM "ues todos los "artici"antes en un hecho son autores del mismo. #4 Conce?to >nitario :aterial o C>ncional Partiendo de la igualdad como Q7 autores de todos los inter inientes; admite distintas *ormas de autora . .l *undamento del conce"to unitario de autor es la eCui alencia causal de las a"ortaciones de los inter inientes en la "roduccin del resultado. III.A.a.# 'iste:a DiCerenciador La teora de la autora y la "artici"acin "resu"one la necesidad dogm%tica de la 7$ distincin entre autor y "artci"e y a "artir de esta dicotoma se ha esbo:ado di*erentes conce"tos de autor. .ste sistema constituye la orientacin tradicional y "re"onderante tanto en la doctrina como en la legislacin. 2eniendo dos ertientes "rinci"ales1

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HI.$AP-.L citado "or DOA? P GA=COA C'$LL.D'; <iguel; La Autora en Derecho Penal; PP> .ditorial; #arcelona; 1551; P%g. !/+. DOA? P GA=COA C'$LL.D'; <iguel. La Autora en Derecho Penal. PP> .ditorial; #arcelona; 1551; P%g. !11. GA=COA CAI.=' Percy. Lecciones de Derecho Penal @ Parte General; .ditorial Gri(ley; Lima; !008; P%g. /31 y /3!. 6>=2AD' P'?' ,os). <anual de Derecho Penal @ Parte General I; 2ercera .dicin; .ditorial Gri(ley; Lima; !00/; P%g. 8/+. 6.=$A$D.? PLA7.$CIA citado "or IILLAIIC.$CI' 2.==.='7 -eli"e en Derecho Penal @ Parte General; .ditora ,urdica Gri(ley; Lima; !005. P%g. +3!. #ACIGAL>P' .nriCue. Derecho Penal @ Parte General. Ara .ditores. Lima; !00+. P%g. +30.

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%4 Para el conce?to eEtensivo de a>tor1 todo inter iniente en un hecho es en "rinci"io autorM constituyen la induccin y la com"licidad solamente su"uestos de restriccin de la "ena o de la "unibilidad. Al res"ecto; Da: y Garca Conlledo re*iere Cue Eal e0istir cl%usulas en la legislacin Cue distinguen entre autor y "artci"e en el Derecho Positi o; la 7% doctrina se e obligada a buscar criterios en los Cue se base tal distincinF . Por su "arte; Uuintero 'li ares re*iere Cue Eal no "oder designar al "artci"e mediante criterios ob(eti os se acude a lo sub(eti o de manera Cue lo im"ortante es el sentimiento de ser autor del hecho; de tenerlo como "ro"io y no como 7# colaboracin en el hecho de otroF . Los "rece"tos sobre "artici"acin de acuerdo a una isin e0tensi a de autor tienen un doble *inM en "rimer lugar; "ermitir la "unibilidad de un in(usto Cue de otro modo sera im"une a tra )s de su ti"i*icacin y; en segundo lugar; tener en cuenta tambi)n el di*erente merecimiento de la "ena de tales acciones; a tra )s de 79 un marco "enal di*erenciado . .n otros t)rminos; es autor todo aCuel Cue inter iene en el "roceso causal Cue acaba en la "roduccin de un hecho t"ico y dada la e0istencia de "rece"tos Cue describen determinadas *ormas de inter encin; determinadas acciones salen del %mbito de la autora "ara entrar al de la "artici"acin. .l conce"to e0tensi o de autor est% asociado a las teoras sub(eti as Cue seLalan Cue si autora y "artici"acin no "ueden distinguirse ob(eti amente; "ues son causalmente eCui alentes; el criterio de distincin solamente "odr% ser sub(eti o; es decir; en buena cuenta de"enden de la "osicin interna del su(eto res"ecto de su contribucin al hecho. Lo *undamental "ara di*erenciar autora y "artici"acin sera; entonces; segn las teoras sub(eti as; el animus del su(eto1 animus auctoris y animus socii; Cuerer el hecho como "ro"io o como a(enoM es decir; la di*erencia sera la moti acin interna de los inter inientes. 7on re"resentantes de tener un conce"to e0tensi o de autor1 ?immer; <e:ger y Ion #uri. #4 Para el conce?to restrictivo de a>tor1 en cambio; e0isten di*erencias ob(eti as entre la conducta del autor y del "artci"e "ues slo el Cue desarrolla la accin t"ica descrita en el ti"o "enal es autorM sin embargo; hay una e0tensin de la "unibilidad a Cuienes reali:an a"ortes.

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DOA? P GA=COA C'$LL.D'; <iguel. La Autora en Derecho Penal. PP> .ditorial. #arcelona; 1551; P%g. !/+. U>I$2.=' 'LIIA=.7 Gon:alo. Curso de Derecho Penal Q Parte General. C.D.C7 .ditorial. #arcelona; 1553; P%g. +4/. DOA? P GA=COA C'$LL.D'; '". cit. P%g. !/+.

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.l elemento central dogm%tico y "iedra angular de un conce"to restricti o de autor es la accesoriedad. 2ienen una isin restricti a de autor tanto la 2eora 'b(eti o -ormal y la 2eora 'b(eti o <aterial. Para la 2eora 'b(eti o -ormal autor es el su(eto Cue e(ecuta; total o "arcialmente la accin descrita en los ti"os de la "arte es"ecialM el a"orte del "artci"e es causal "ero no est% dentro del ti"oM se critica a esta "ostura Cue no da res"uesta a casos 7F de autora mediata y de coautora; donde el coautor no reali:a el hecho t"ico . EPara la 2eora 'b(eti o <aterial el *undamento de la di*erencia entre la accin del autor y del "artci"e es la mayor "eligrosidad de la contribucin del autor; es decir ser% autor Cuien reali:a el a"orte m%s im"ortante al in(usto; de(ando de lado 7J la eCui alenciaF . III.B LA TEOR&A DEL DOMINIO DEL 5EC5O. 7i bien es cierto Cue *ue 6egler Cuien en 151/ habl "or "rimera e: del conce"to de Odo:inio del <ec<oH; no obstante el sentido Cue )l le dio en aCu)l momento "osea un contenido m%s re*erido a la cul"abilidad del autorM "or lo tanto; di*erente de lo Cue hoy se conoce como dominio del hecho. -ue bel:el Cuien; en 15&5; en cone0in con su conocida teora *inalista de la accin; otorg a la autora un contenido "ro"io *i(ando el dominio del hecho como el criterio determinante del conce"to de autor. 7egn este nue o entender; el dominio del hecho "asaba a ser ahora un elemento general de la autora donde el autor se "resenta como seLor de un hecho1 Eautor es el seLor del hecho; donde )l es seLor sobre la decisin y su e(ecucinM Cuien lo instiga o colabora con )l; "artici"a ciertamente en el hecho; "ero no es seLor sobre el hechoF. Posteriormente; a lo largo de su ida acad)mica bel:el se encarg de "er*eccionar su teora del dominio del hecho. .n la ltima edicin de su cl%sico 2ratado de Derecho "enal "recis1 cseLor de un hecho es Cuien en ra:n de su resolucin de oluntad *inal e(ecuta el hecho. La con*iguracin del hecho mediante la oluntad de reali:acin conducida con*orme a un "lan con ierte al autor en seLor sobre el hecho. .s im"ortante tambi)n destacar el a"orte de <aurach en este "unto; "orCue a )l se debe "robablemente el estudio m%s desarrollado del conce"to de dominio del hecho1 Edominio del hecho es tener en las manos; abarcado "or el dolo; el curso t"ico del sucesod y ctiene dominio del hecho todo inter iniente Cue se encuentre en la situacin *%ctica "or )l conocida; Cue "ueda; con*orme a su oluntad; de(ar transcurrir; detener o interrum"ir la reali:acin del ti"oF. Con todo esto Cueda claro Cue el dato de la oluntad de la teora sub(eti a est% "resente en el dominio del hecho; "ero con la di*erencia de Cue adem%s en su contenido ocu"a un lugar la a"ortacin e0terior del e(ecutor al hecho1 ambos con(untamente amoldan la idea del autor como dueLo y seLor del suceso delicti o. De esta manera; el dominio del hecho logr a"lacar una ie(a as"iracin de encontrar un criterio de autora Cue cobi(ara en su seno tanto lo sub(eti o como lo ob(eti o del hecho unidos en un nico criterio de im"utacin.
5+ 5/

DOA? P GA=COA C'$LL.D'. '". cit. P%g. !/+. GA=COA CAI.='. '" cit. P%g. /31 y /3!.

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Por su "arte; el doctor ,os) 6urtado Po:o ; Cue con*orme a esta teora; es autor Cuien controla la toma de decisin y la e(ecucin de la misma. .l instigador y el cm"lice; inter ienen en la e(ecucin del com"ortamiento; "ero no tienen el dominio de su reali:acin. .n algunas decisiones de la Corte 7u"rema; se recurre; aunCue de manera un "oco con*usa; a este criterio; al Cue se le denomina Ela moderna teora del dominio del hechoF. As en una de ellas se admite Cue el "rocesado es autor del robo agra ado Cue se le im"uta "orCue Eha sostenido las riendas del acontecer t"ico o la direccin *inal del acontecer; teniendo a la e: la 78 "osibilidad de e itar el resultadoF . 2ambi)n ha sido ace"tado "or el 2ribunal Constitucional; siguiendo de cerca criterios e0"uestos "or bel:el y sus seguidores. Por esta ra:n no es casual Cue la teora del dominio del hecho lograse im"onerse r%"idamente como "ostura dominante en la doctrina y en la (uris"rudencia alemanas; incluso hasta nuestros das; al "unto de identi*icarse usualmente la autora con el dominio del hecho. De acuerdo a esta teora; se "uede cali*icar de autor al agente si1 /. La "ersona sabe el Cu); el cmo y cu%ndo se a a reali:ar el hecho delicti o. ' si reali:a la accin t"ica "ersonalmente Ddominio de la accin8. 3. 7i hace e(ecutar el hecho mediante otro cuya oluntad; segn "ar%metros (urdicos; no es libre; o Cue no conoce el sentido ob(eti o de la accin de su com"ortamiento o lo abarca en menor medida Cue el su(eto de atr%s o Cue es sustituible a oluntad en el marco de una maCuinaria de "oder organi:ada Ddominio de la oluntad8. 4. Debe dar una contribucin ob(eti a al hecho Ddominio *uncional del hecho8 8. 7i inter ienen arias "ersonas se tiene Cue dar un acuerdo "re io a la reali:acin del hecho delicti o D"lan delicti o8. .l dominio del hecho se mane(a de di ersas *ormas1 5. .n la acti idad directa Q autora Q como dominio de la accin. 10. .n la autora mediata como dominio de la oluntad. Z. .n la coautora como dominio *uncional del hecho d los autores Cue actan di idi)ndose la tarea. .l doctor Percy Garca Ca ero; re*iere Cue Eel "unto de "artida de la teora del dominio del hecho es un conce"to restricti o de autor y la cone0in Cue su"one con el ti"o "enal. $o toda contribucin causal "uede *undamentar autora; sino en
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6>=2AD' P'?' ,os) y P=AD' 7ALDA==IAGA Ictor. <anual de Derecho Penal Q Parte general 2omo II. Cuarta .dicin. Idemsa. ALo !011. ". 1+0. .s del 0! de octubre de 1554; =$ $N +&/+@54 Callao; en =o(as; 1555. ". 1/5.

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"rinci"io la reali:acin de una accin t"ica. APero Cue es la reali:acin de una accin t"icaB. Para la teora del dominio del hecho; la reali:acin de la accin t"ica no es slo la e(ecucin material y ob(eti a del hecho; "ues el hecho constituye una unidad ob(eti o@sub(eti a. .l hecho es la obra de una oluntad Cue conduce el suceso; de manera Cue solamente "odr% ser autor del delito Cuien domina el curso del hecho. .ste dominio es de*inido; en esencia; como la ca"acidad de "oder decidir sobre la reali:acin del hecho delicti o; "or lo Cue solamente aCuellos inter inientes Cue tiene ese "oder de con*iguracin del hecho 58 "odr%n ser considerados autores del delitoF . Posiblemente la *ormulacin de la teora del dominio del hecho m%s e0itosa sea la reali:ada "or =o0in. .sta *ormulacin no slo ha go:ado de la adhesin de buena "arte de la doctrina "enal; sino Cue; en nuestro caso la "ro"ia Corte 7u"rema ha decantado "or asumir esta teora "ara e0"licar las distintas *ormas de autora e0"resamente reguladas en el artculo !&N del Cdigo Penal. As; en la .(ecutoria 7u"rema del 11K0&K1555 D.0". $N /&1/@58@La Libertad8; se seLala e0"resamente Cue Etoda *orma de autora dolosa en los delitos dolosos de resultado; sea en su modalidad directa; mediata o coautora; se caracteri:a "or el dominio del hechoF. La autora directa se sustentara en el dominio Cue tiene el autor de la e(ecucin; "ues es )l Cuien reali:a res"onsablemente de "ro"ia mano todos los elementos del ti"o "enal. Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su e(ecucin; en tanto hay otras *ormas de dominio Cue suscitan una consideracin eCui alente desde un "unto de ista alorati o. .n este orden de ideas; el dominio "odr% "resentarse ba(o la *orma de un dominio de la oluntad en el caso de la autora mediata; en donde el hombre de atr%s se sir e "ara la comisin del hecho de otra "ersona Cue no res"onde "enalmente. -inalmente; el dominio "uede adCuirir tambi)n un car%cter *uncional en la llamada coautora; sustent%ndose dicho dominio en la decisin de comn de reali:ar el hecho mediante la 77 distribucin de los a"ortes "ara la e(ecucin del hecho "unible . Pese al )0ito de su "ro"uesta; el "ro"io =o0n reconoce Cue no en todos los delitos la autora se "uede determinar bas%ndose en el criterio del dominio del hecho. .0iste un gru"o de delitos; a los Cue llama delitos de in*raccin de un deber; en el Cue la autora no se sustenta en el criterio del dominio del hecho; sino en la in*raccin de un deber es"ec*ico. .n estos casos; el autor del delito ser% el es"ecialmente obligado "or el ti"o "enal; con inde"endencia de si su actuacin en el hecho concreto tu o lugar con un dominio del hecho o no. As "or e(em"lo1 .l *uncionario "blico ser% autor del delito de "eculado tanto si se a"ro"ia directamente de los bienes Dcon dominio8; como si no im"ide Cue otro se los a"ro"ie Dsin dominio8. 7i el obligado es"ecial tu o el "oder de con*igurar el hecho; no es algo Cue interese a e*ectos de determinar la autora del delito; sino la in*raccin del deber Den el e(em"lo "lanteado; el deber de custodia de los caudales "blicos Cue est%n encargados al *uncionario "blico8. 7in embargo; el estudio de la teora de in*raccin de deber se har% con mayor am"litud m%s adelante.
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GA=CIA CAI.='; Percy. Lecciones de Derecho Penal Q Parte General. .ditorial Gri(ley. ALo !008. ". //5. 55 Ibidem. Pag. //5

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III.B.a Distincin entre A>tor ; Partici?e en los delitos de Do:inio .l "ro*esor #erdugo Gme: de la 2orre seLala Cue el criterio di*erenciador ser%; (ustamente; el dominio del hecho. Autor de un delito ser% aCuel su(eto Cue tenga dominio del hecho; aCuel Cue "ueda decidir los as"ectos esenciales de la e(ecucin de ese hecho. 7e abandona el criterio ob(eti o@*ormal "ara ado"tar un criterio material Cue e0"liCue m%s satis*actoriamente los distintos su"uestos de autoria y "artici"acin. .l control del hecho se reali:a a tra )s del dominio de la accin; del dominio de la oluntad o del dominio *uncional segn los casos. La e0igencia de esta clase de dominio es *undamental; ya Cue sobre )l se "odr% di*erenciar la res"onsabilidad de los dem%s inter inientes Cue no son autores; sino "artci"es. III.B.0 Pro0le:@tica eEistente en la A>tor=a ; Partici?acin del delito de Pec>ado 0aAo Bsta Teor=a .l "roblema Cue se "resenta aCu consiste en cmo deben a"licarse las reglas de Eautora y "artici"acinF en este delito cuando inter ienen en la e(ecucin de los hechos tanto su(etos Cue renen la cualidad e0igida "or el ti"o "enal Dintranei8 como otros Cue no la "oseen De0tranei8. .s esta "artici"acin del e0traneus en los delitos es"eciales la Cue ha generado mucha "ol)mica en la doctrina "enal; lle ando a soluciones de lo m%s dis"ares Cue an desde la im"unidad total del e0traneus Dy en muchos casos tambi)n la del intraneus8 hasta su "unibilidad como "artci"e del hecho "unible del intraneus; o incluso como autor del delito comn subyacente Den los delitos es"eciales im"ro"ios8. .n resumen e0isten dos "osibilidades "ara lle ar a cabo la delimitacin de la autora y la "artici"acin en este delito es"ecial1 em"lear Qcomo se hace en los delitos comunes@ la teora de Eel dominio del hechoF; o recurrir a la relati amente %$% nue a teora de la Ein*raccin del deberF . La mayora de los autores a"lican; de distinta manera; los "rinci"ios de la teora del Edominio del hechoF tambi)n en los delitos es"eciales. ACu se han "lanteado sobre todo dos "osibilidades DCue se describen con la terminologa em"leada en la doctrina his"ana81 III.B.0.% La teor=a de la r>?t>ra del t=t>lo de i:?>tacin1 7egn ella; los ti"os "enales de delitos es"eciales solamente se re*eriran a los intraneiM "or lo tanto; los e0tranei solamente seran "unibles sobre la base de los ti"os "enales comunes Cue concurran DEcada uno res"onde "or su "ro"io in(ustoF8. Los "artidarios de esta teora se a"oyan "ara esta a*irmacin en un su"uesto a"oyo legal contenido en la regla de la Ecomunicabilidad de circunstancias "ersonalesF DArt. !3 C.P8; la cual e0igira Cue la EcualidadF de los ti"os es"eciales no deba nunca ser ir de base "ara la ti"icidad Dy la "ena8 de los "artci"es e0tranei. EAe:?lo Cuando un
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Citado "or #=A<'$2@A=IA7 2'==.7; Luis <iguel. <anual de Derecho Penal Q Parte General. .ditorial 7anta =osa. ALo !000. ". &!!. A#A$2' IR7U>.?; <anuel. Autora y Partici"acin y la 2eora de los Delitos de In*raccin del deber. =e ista Penal $N 1+. ,ulio !0++. P%g. /.

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*uncionario "blico; con dominio del hecho; se a"ro"ia de caudales Cue debe administrar; con ayuda de un "articular; el "rimero ser% autor de E"eculado DArt. &84N C.P8; mientras Cue el segundo solamente autor o cm"lice Dsegn su dominio del hecho8 de un EhurtoF DArt. 18/N C.P8. Al re )s; cuando el Edominio del hechoF lo haya tenido el e0traneus y el *uncionario intraneus nicamente haya colaborado con aCu)l sin dominio del hecho en el a"oderamiento de los caudales; la consecuencia lgica ser% Cue el "rimero res"onda como autor de EhurtoF y el segundoF como "artci"e de E"eculadoF. .n el caso de los Edelitos es"eciales "ro"iosF; a"licando consecuentemente esta teora; siem"re habra im"unidad en el e0traneus; "ues no e0iste ningn delito comn subyacente a"licable a )ste. EAe:?lo en el caso del "articular Cue colabora dolosamente con el *uncionario "blico Cue da una orden abusi a e idnea "ara "er(udicar intereses de terceros DArt. &43N C.P8M o incluso; en el Ecohecho "asi o "ro"ioF DArt. &5&N C.P8; el su(eto Cue; con dominio del hecho; recibe "ara el *uncionario d%di as de un tercero a Cuien se Cuiere *a orecer en un asunto administrati o; no "odra ser considerado ni autor de un cohecho "asi o Dle *alta la cualidad de su(eto acti o8; ni cm"lice de este delito D*altara un in(usto "rinci"al "or de*ecto del ti"o "enal de cohecho "asi o8M y sera discutible su res"onsabilidad "or Etr%*ico de in*luenciasF DArt. &55N C.P8 "ues su conducta no estriba "ro"iamente en una E enta de in*luenciasF sino en una colaborar en la rece"cin de sobornos Dcohecho "asi o8. Ciertamente; en muchos casos la im"unidad del e0traneus se er% atenuada "or el hecho de Cue el Cdigo Penal Peruano "re ) otros ti"os "enales autnomos o de distinta naturale:a Cue "odran abarcar la conducta de los e0tranei. Por e(em"lo en el caso del Ecohecho "asi o "ro"ioF DArt. &5&N C.P8 uno "odra considerar al colaborador del *uncionario como "artci"e de Ecohecho acti oF DArt. &58N C.P8M en el EenriCuecimiento ilcitoF DArt. +01N C.P8; el testa*erro "odra ser considerado como autor del delito de encubrimiento real DArt. +0/N C.P8; etc. Pero el de*ecto esencial de esta teora est% en Cue atenta contra la EaccesoriedadF de la "artici"acin; "ues en los casos en los cuales Cuien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus; la "unibilidad del "artci"e e0traneus no a a de"ender del Ehecho "rinci"alF "unible Del delito es"ecial8; sino de otro Cue en realidad no se ha cometido Del delito comn8. P tambi)n al re )s; cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el e0traneus; el intraneus resultara "unible como "artci"e de un Edelito es"ecialF Cue no se ha cometido en realidad; "ues al e0traneus se le im"uta el delito comn. Por ltimo; en los casos de Edelitos es"eciales "ro"iosF; donde no e0isten delitos comunes a"licables; habra siem"re im"unidad del e0traneus y; en los casos en Cue )ste e(ecute los hechos; "or %$# accesoriedad; tambi)n sera im"une el intraneus . III.B.0.# .n cambio "ara la teor=a de la >nidad del t=t>lo de i:?>tacin; el e0traneus s "uede ser "artci"e del delito es"ecial; "ues si bien no es ni "uede ser considerado autor; nada im"edira Cue "ueda sea abarcado como cm"lice o instigador de dicho delito. 2ambi)n al e0traneus se dirigira la norma subyacente al ti"o "enal; "ues se tratara de "roteger un inter)s determinado Dun bien (urdico8 y la "roteccin no solamente sera de inter)s "ara todos; sino creara tambi)n el
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Ibidem. Pag. 0/.

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deber; dirigido a todos; de no atentar contra esta "roteccin. Los "artidarios de esta tesis re*utan el argumento de Cue la regla de la Ecomunicabilidad de circunstancias "ersonalesF e0igira la Eru"tura del ttulo de im"utacinF cuando el delito haya sido cometido con(untamente "or intranei y e0tranei. .sta regla "recisamente dira lo contrario de lo Cue se argumenta1 consagrara la EaccesoriedadF de la "artici"acin res"ecto de la autora; y la im"osibilidad de la "unibilidad del e0traneus como autor del delito es"ecialM "ero no dira Cue el e0traneus no "ueda ser "artci"e de un delito es"ecial. Luego; el "artci"e siem"re lo ser% en relacin con un hecho "unible cometido "or el autor y no con un hecho ine0istente. Adem%s; el e0traneus Cue colabora con el intraneus en la comisin de un delito es"ecial im"ro"io; en realidad; no reali:ara un in(usto del delito comn; sino uno m%s gra e Cue )ste1 el del delito es"ecial. Luego; en los delitos es"eciales; "ro"ios e im"ro"ios; solamente el intraneus Del *uncionario "blico; en el caso anali:ado8 "odra ser autor del delito; "ero los e0tranei D"articulares u otros *uncionarios sin la *uncin es"ec*ica e0igida "or el ti"o; si *uera el caso8 seran "artci"es del mismo delito incluso cuando %$9 *%cticamente hayan tenido el dominio del hecho . La im"utacin Dnica8 de la autora Dsobre cuya base se construir% la "artici"acin8 de"ender% de Cui)n haya e(ecutado los hechos con Edominio del hechoF. 7i este Edominio del hechoF lo tena el intraneus y el e0traneus solamente ha colaborado con un a"orte menos im"ortante; este ltimo ser% E"artci"eF del "rimero en el delito es"ecial. 7i el dominio del hecho lo tu o el e0traneus y el intraneus no; el delito cometido ser% el EcomnF y el intraneus ser% "artci"e en este delito comn. EAe:?lo en el caso del E"eculadoF; a"licando esta regla; en el "rimer caso el *uncionario sera autor de "eculado y el "articular cm"lice de "eculadoM en el segundo caso; el *uncionario solamente sera cm"lice de un delito de hurto cometido "or el "articular. AunCue la teora de la Eunidad del ttulo de im"utacinF haya dominado en los ltimos aLos tanto en la doctrina alemana como en la es"aLola; ella no de(a tam"oco de tener acos. .s es"ecialmente insatis*actoria cuando se trata de *undamentar la autora del intraneus Cue se ale de un Ee0traneusF Cue acta oluntaria y conscientemente Dy "or lo tanto; en realidad; sin las caractersticas del EintermediarioF de la autora mediata tradicional8 en la e(ecucin del delito. .ste %$F caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cuali*icado . A"licando aCu estrictamente la teora del Edominio del hechoF tendra Cue; en los delitos es"eciales im"ro"ios; a"licarse al e0traneus la "ena "or autora del delito comn y; al intraneus; solamente una sancin "enal como "artci"e de este delito comnM y en los delitos es"eciales "ro"ios sera ine itable la im"unidad de ambos Dba(o cualCuiera de las dos teoras antes anali:adas81 la conducta del e0traneus sera at"ica y; "or accesoriedad limitada; la del intraneus tambi)n lo sera. Para e itar la im"unidad en estos casos; en Alemania se bara(an otras soluciones Cue (usti*iCuen el dominio del hecho del intraneus. >na de ellas es la Cue admite
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A#A$2' IR7U>.?; <anuel. Citando a U>I$2.='7 'LIIA=.7. '". Cit. ". 03. Ibidem. ". 03.

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e0ce"cionalmente la Eautora mediataF del intraneus Cue no e(ecut "or s mismo los hechos y se ali del Einstrumento doloso no cuali*icadoF; "ues aCu e0istira; debido al deber es"ecial del "rimero Dsin el cual no sera "osible el delito8; un Edominio normati o@"sicolgico del hechoF. Pero esta solucin no de(a de ser arti*icial "ues se ale(a de la base ErealF del Edominio del hechoF rede*ini)ndolo de manera dudosa. 'tra "osibilidad consistira en admitir una autora "or Eomisin im"ro"iaF del intraneus; "ero esta inter"retacin su"ondra trans*ormar la Ecualidad es"ecialF en *undamento de la "osicin de garante y; con ello; al ti"o mi0to de dominio y de in*raccin del deber Del "roblema se "resenta en estos8 en uno de E"ura in*raccin del deberF; eliminando as; la e0igencia t"ica de una accin determinada. .n realidad; una a"licacin consecuente de la teora del Edominio del hechoF tendra Cue lle ar a la im"unidad en estos casos; "ues "or m%s Cue el ti"o "enal e0i(a una cualidad "ara la autora Qcualidad Cue no tiene el instrumento doloso Cue e(ecuta el delito@ esto no "odra eliminar la e0igencia t"ica de dominio del hecho en el e(ecutor DCue s tendra; en el caso e0"uesto; el e0traneus8; sal o en los casos en los Cue el ti"o "enal "ueda inter"retarse en el sentido de Cue no e0ige ningn dominio del hecho. Por lo dem%s; en nuestra legislacin; el "roblema "r%ctico de a"licar la teora de la Eunidad del ttulo de im"utacinF est% en Cue en algunos casos lle ara a intolerables consecuencias dada la e0istencia de ti"os "enales es"eciales en la cuales la EcualidadF tiene Cue er con caractersticas "ersonalsimas del autor y Cue "re )n; adem%s; "enas o muy se eras o muy benignas1 el E"arricidioF DArt. 104N C.P8 y el Ein*anticidioF DArt. 110N C.P8. III.C. TEOR&A DE LA INFRACCI+N DE DEBER. La e0istencia de regulaciones t"icas Dalgunos delitos8 cuya autora no "oda ser e0"licada con incentemente mediante la categora del dominio del hecho era la muestra m%s e idente; "ara Cue haga su a"aricin la teora de la in*raccin de deber. .0isten ti"os "enales Cue "erse no "recisan de ningn dominio del hecho "ara su reali:acin; como es el caso de los ti"os cuyo ncleo lo con*orma la "osicin del autor en el mundo de los deberes. .s decir; ti"os "enales Cue slo son imaginables mediante la in*raccin de un deber es"ecial del actuante; como ocurre; "or e(em"lo; en "os delitos de *uncionarios; en los Cue slo el intraneus %$J "uede ser autor . .n estos delitos no es la calidad de *uncionario ni el dominio *%ctico de la situacin t"ica lo Cue con ierte al su(eto en autor del delito; sino el deber in*ringido "or el actuante como "ortador de un deber estatal de com"ortarse correctamente en el e(ercicio de la administracin "blica. Por esta ra:n; cel obligado es siem"re autor; y ciertamente inde"endiente de Cue )l ostente el dominio del hecho o nod. Uuiere decir Cue; "or e(em"lo; el magistrado Cue se sir e de un tercero "ara recibir un donati o de una de las "artes Cue slo Cuiere obtener la sentencia a su *a or; comete un delito de in*raccin de deber Dcorru"cin de *uncionarios; Art. &5/ CP8; no obstante no tomar )l "ersonalmente
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de in*raccin de deber. -ondo .ditorial de la Ponti*icia >ni ersidad Catlica del Per. ". 0&.

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el donati o. ACu el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el *undamento del in(usto; sino la in*raccin del deber de administrar (usticia con im"arcialidad y honestidad Cue constituyen la e0"ectati a elemental de (usticia en un .stado de Derecho; Cue debe ser garanti:ada mediante la a"licacin correcta de la ley "or todos los (ueces. La tesis de la in*raccin deber ha sido "lanteada como ncleo totali:ador de la autora en los delitos cometidos "or *uncionarios "blicos de modo Cue carece de %$T im"ortancia Cue el su(eto es"ecial domine materialmente el hecho delicti o . %$8 .l "ro*esor =al PA=I'$A A=A$A seLala Cue Ees reci)n con la teora de los delitos de in*raccin de deber; Cue la "roblem%tica de la autora y "artici"acin; encuentra una solucin clara y con incente. 7egn los "ostulados de esta teora; el hombre de atr%s intraneus es el autor Dmediato8 mientras Cue el hombre de adelante e0traneus es solo cm"lice D"or carecer de la cuali*icacin t"ica8. >na solucin as se basa en Cue solamente la in*raccin del deber (urdico es"ecial en Cue incurre el intraneus Del obligado8 "uede *undamentar la autora. ACu; "or su"uesto; no (uega ningn rol el dominio del hechoF. III.C.a Los Delitos InCraccin del De0er seg!n RoE=n. 7egn el "lanteamiento de =o0n; el centro de los delitos de in*raccin de deber lo constituye el deber es"ecial del autor. .ste deber no se re*iere al deber general de res"etar la norma; Cue a*ecta a todas las "ersonas; sino m%s bien a deberes e0tra"enales Cue se encuentran como realidades "re ias al ti"o y Cue son necesarios "ara su reali:acin1 cse trata siem"re de deberes Cue est%n ante"uestos en el "lano lgico a la norma del Derecho "enal y Cue; "or lo general; se originan en otros %mbitos del Derechod. =o0n cita como e(em"los de esta categora a los deberes "blicos de *uncionarios; los deberes de ciertas "ro*esiones Cue im"onen un mandato de cuidado; las obligaciones (urdico@ci iles de alimentos y de lealtad. .n todos estos delitos el obligado tiene una es"ecial relacin con el contenido del in(usto; el deber Cue "orta lo con ierte en c*igura centrald del suceso de la accin. Pero m%s all% de ello =o0n no *undamenta en Cu) consisten esos deberes e0tra"enales con*ormados como realidades "re ias al ti"o; de(ando m%s bien al legislador la tarea de regular los ti"os; bien en *uncin de delitos de dominio o de in*raccin de deber; "orCue; a su (uicio; *inalmente es una cuestin Cue ataLe a la decisin alorati a del legislador. III.C.0 Los Delitos de InCraccin del De0er seg!n (AUOB'. 7i bien la categora de los delitos de in*raccin de deber *ue descubierta "or =o0n hace ya cuatro d)cadas; sin recibir de "arte de )l un desarrollo "osterior; la e olucin de dicha categora es im"ensable sin el tratamiento otorgado "or ,aeobs Cuien; en el marco de un "ensamiento normati ista del sistema del Derecho "enal; en los ltimos einte aLos ha orientado su "otencia dogm%tica a una
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=',A7 IA=GA7; -idel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta .dicin. .ditorial Gri(ley. ALo !004. ". 150. 104 PA=I'$A A=A$A; =al. La 2eora de los delitos de in*raccin de deber. Gaceta Penal f Procesal Penal. 2omo 15. .nero !011. ". 41.

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*undamentacin am"liada de los delitos de in*raccin de deber. .n ,aeobs la distincin entre delitos de dominio y delitos de in*raccin de deber se e0"lica %$Q mediante el criterio del %mbito de com"etencia del autor . 7egn esto; la "ersona i e inmersa en un mundo regido "or normas donde debe satis*acer una di ersidad de deberes Cue an dando *orma a una com"etencia "ersonal. La in*raccin de aCuellos deberes mediante la incorrecta administracin del %mbito de com"etencia "ersonal *undamenta "recisamente su res"onsabilidad (urdico@ "enal. As el "rimer *undamento de la res"onsabilidad "enal lo con*orma la lesin de los deberes generales de actuacin; los mismos Cue en la terminologa (aeobsiana se conocen como deberes en irtud de com"etencia de organi:acin; cuyo eCui alente en el lengua(e de =o0n lo constituiran los delitos de dominio. Cuando ,aeobs habla de Cue el "rimer *undamento de la res"onsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuacin; se est% re*iriendo al hecho de Cue cada "ersona; "or ser "ersona; est% obligada a cum"lir deberes generales Cue incumben a todos en igualdad de condiciones; siendo el deber m%s general; y el "rimero Cue antecede a todos; el de no lesionar a los dem%s en sus bienesM al mismo tiem"o el estatus m%s general es el de "ersona en Derecho. La obser ancia de este deber general "ermite a la "ersona la con*iguracin de un segmento de la sociedad donde ella i e y se desarrolla en un es"acio de libertad "osibilit%ndose "ara s; y "ara los dem%s; una con i encia "ac*ica. La e0istencia de los deberes generales hace Cue la libertad general de con*iguracin Cue tiene cada "ersona no sea ilimitada; y de hecho tiene Cue haber a la libertad. Los lmites a la libertad surgen de la "osicin (urdica Cue ocu"a cada "ersona en la sociedad; es decir; de un ha: de derechos y obligaciones al Cue debe a(ustar su conducta en un mundo socialmente con*igurado Dnadie Cue i a en sociedad se com"orta como un ermitaLo Cue slo res"eta las normas de su conciencia8. Cuando la "ersona ulnera los deberes de su estatus est% haciendo un uso arbitrario de su libertad; est% con*igurando un estado de cosas Cue el Derecho desa"rueba. 7i la con*iguracin del segmento "ersonal se hace daLando los bienes de los dem%s es e idente Cue al in*ractor se le atribuye una res"onsabilidad (urdico@"enal. .l segundo *undamento de la res"onsabilidad iene dado "or la inobser ancia de deberes es"eciales; esto es; deberes en irtud de com"etencia institucional; a los Cue "ertenecen los delitos de in*raccin de deber. .stos deberes; a di*erencia de lo anterior; no tienen Cue er con la iolacin de los lmites generales de la libertad; sino con la inobser ancia de los lmites tra:ados "or un estatus es"ecial. >n estatus es"ecial como el de "adre; "olica o (ue: *i(a una determinada *orma de com"ortarse; "ues en el *ondo e0iste un deber de corte institucional Cue con ierte a la "ersona en un obligado es"ecial. Por e(em"lo1 se es"era Cue el "olica igile al detenido y no Cue lo torture; igualmente es normal "ensar Cue un "adre deba cuidar de su hi(o menor cuando lo lle a a (ugar al "arCue en e: de abandonarlo a su suerte. 2anto el "olica como el "adre son "ortadores de deberes es"eciales y; en cada caso; de deberes estatales "ro"ios de la *uncin "blica y de la "atria "otestad res"ecti amente; Cue son la e0"resin de instituciones "ositi as Cue se gestan en la sociedad "ara garanti:ar su *uncionamiento. La cualidad de los autores no desem"eLa ningn "a"el sino nicamente la es"ecial relacin
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. 'b. Cit. ". 0+.

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institucional entre el obligado es"ecial y el ob(eto de bien (urdico. .n este sentido; en la lesin del deber radica "ara ,aeobs el *undamento de la im"utacin (urdico@"enal; a di*erencia de =o0n; "ara Cuien la lesin del deber es slo un %$7 criterio Cue determina la autora del hecho . III.C.c El N!cleo de los Delitos de InCraccin de De0er %4 Ti?o de de0er. La entrada en escena de los delitos de in*raccin de deber obliga a clasi*icar la autora delicti a en dos grandes gru"os1 a8 autora mediante delitos de dominio; y b8 autora mediante delitos de in*raccin de deber. De este modo; la a"aricin de los delitos de in*raccin de deber iene a Cuebrar la hegemona del dominio del hecho como nico criterio til "ara determinar la autora delicti a. Pero la "regunta ahora a res"onder es Acmo o"era la categora de los delitos de in*raccin de deber y a Cu) deber se re*iereB. .n los delitos de in*raccin de deber res"onde como autor aCu)l Cue lesiona un deber es"ec*ico; un deber Cue lo identi*ica como cobligado es"eciald. Por esta ra:n; en este gru"o de delitos el acontecer causal en el mundo e0terior dominado "or el autor no "osee ninguna rele ancia (urdico@"enal a los e*ectos de la determinacin del ttulo de la im"utacin. Iisto con un e(em"lo1 el (ue: Q intraneus @ Cue encarga indebidamente a una de las "artes Q e0traneus @ la redaccin de la sentencia in*ringe su deber es"ecial a ttulo de autor a "esar de no dominar "ersonalmente el hecho de la redaccinM y; ice ersa; el e0traneus tam"oco res"onde como autor; no obstante obrar con el "leno dominio del acontecer "orCue; sencillamente; )l no es "ortador del deber "ro"io de un obligado es"ecial; o; me(or dicho; "orCue )l no es (ue:. De este modo; el *undamento de la res"onsabilidad "enal "ara el obligado es"ecial no se basa en el dominio de una situacin lesi a "ara el bien (urdico; sino en su actitud contraria al deber mani*estada "or medio de su conducta. La lesin del deber es contem"lada en el %mbito de la aloracin Q abstracta @ y no en el ni el del suceso Q *%ctico @ del mundo e0terior. Con tal de Cue el autor sea "ortador de un deber; da lo mismo lo Cue )l domine t%cticamente. La cuestin es determinar el ti"o de deber a Cue se re*iere la categora de los delitos de in*raccin de deber. Pero esta determinacin ha de hacerse subray%ndose en "rimer t)rmino Cue en el "lano de los deberes e0iste una di*erencia entre los deberes Cue a*ectan a los delitos de dominio y los deberes Cue aluden a los delitos de in*raccin de deber. .n "rinci"io; el delito de dominio se re*iere al deber general de cno daLard a los dem%s en sus bienes Dneminem laede8. .ste deber alcan:a a todas las "ersonas; sin e0ce"ciones ni di*erencias; y su con*iguracin originaria tiene un contenido negati o "orCue este deber no obliga a la "ersona a "ermitir a los dem%s hacer determinada cosa; sino Cue m%s bien la obligacin es de cno lesionard a los dem%s; es decir; de con*igurar el "ro"io %mbito de organi:acin sin Cue de )l se deri en consecuencias lesi as "ara los dem%s.
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a 7A$C6.?@ I.=A. 'b. Cit. ". 0/.

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#4 Las Instit>ciones Positivas. Los deberes Cue se re*ieren a la categora de los delitos de in*raccin de deber se %%$ *undamentan en las instituciones "ositi as ; las mismas Cue se con*iguran en los contactos de los %mbitos de ida en una sociedad y "osibilitan la creacin de un mundo en comn entre el "ortador del deber y los bienes "uestos ba(o su es*era. >na cinstitucin es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la *orma de relacin duradera y (urdicamente reconocida de una sociedad; la Cue est% sustrada a la dis"osicin del hombre indi idual y Cue m%s bien la constituyed. Por esta ra:n la relacin entre "ersonas inculadas institucionalmente tiene un contenido "ositi o; "orCue aCu el deber se dirige a un determinado obligado es"ecial; no "ara Cue sim"lemente cno daLed los bienes de los dem%s; sino "ara Cue *omente y mantenga seguros los bienes situados ba(o su es*era (urdica *rente a las amena:as a(enas de "eligro o de lesin. Por e(em"lo; la relacin de "adres e hi(os obliga a los "adres en *uncin de la "atria "otestad a "reocu"arse "or el cuidado y la seguridad de los bienes de sus hi(os. Cuando el "adre "ermite Cue terceras "ersonas lesionen los bienes de sus hi(os; o cuando )l mismo los lesiona; con esa actuacin destruye aCuel mundo en comn *ormado "or la relacin "aterno@*ilial. De este modo se establece "ara )l una res"onsabilidad "or las consecuencias de la incorrecta administracin de su %mbito de com"etencia institucional. .sto Cuiere decir Cue la res"onsabilidad (urdico@"enal en este gru"o de delitos se *undamenta slo en la lesin de un deber asegurado institucionalmente. A ,aeobs se debe el haber reali:ado la clasi*icacin de las instituciones m%s im"ortantes "ara el %mbito del Derecho Penal. 7egn esta conce"cin constituyen instituciones1 la relacin de "adres e hi(os; el matrimonio; la con*ian:a es"ecial; y; "ara los deberes genuinamente estatales @ las relaciones estatales de "oder; la *uncin "olicial de elar "or la seguridad elemental "ara la ciudadana; el deber de elar "or la su(ecin a la ley de Cuienes est%n inculados a la Administracin Pblica; as como la Administracin de ,usticia como "rinci"io *undamental del .stado de Derecho. 7i bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo dis"erso en las leyes; lo Cue da lugar a Cue a menudo los deberes se dedu:can directamente de la ley; ello no es obst%culo "ara reconocer la legitimidad de una institucin como ha: *undamental de derechos y obligaciones "ara el aseguramiento y *omento de las libertades de la "ersona. .sto Cuiere decir Cue los deberes a Cue se re*ieren los delitos de in*raccin de deber no se limitan nicamente a un deber negati o general de cno daLard; sino Cue m%s bien se e0tienden al deber "ositi o de todo obligado es"ecial de "roteccin y *a orecimiento de los bienes colocados dentro de su es*era (urdica. Por esta ra:n el Derecho Penal dirige su "rograma no solamente al aseguramiento de es*eras e0ternas de libertades en *orma negati a; sino Cue
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a ,AH'#7. 'b. Cit. ". 03.

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tambi)n e0ige del autor una "roduccin "ositi a a *a or de los bienes Cue tiene el deber de "roteger. .ntre el obligado es"ecial y el bien se crea un cmundo en comnd Cue )l debe mantener ale(ado de cursos daLosos. Ieamos con un e(em"lo la caracterstica de un deber "ositi o. Imaginemos Cue un niLo; Cue se encuentra tomando un baLo en la "laya; y de "ronto llega a ahogarse "or *alta de au0ilio; no obstante haber tenido cerca de )l a su "adre; este ltimo con "lena ca"acidad de "oder "restar au0ilio inmediato y sin riesgo "ro"io. Pues bien; en este caso; la inacti idad del "adre da lugar @ de acuerdo al Cdigo Penal igente @ a un delito de "arricidio "or in*raccin de deber DArt.1048; lle ado a cabo mediante una omisin; "orCue )l con su inacti idad Cuebranta la con*iguracin de un mundo en comn creada entre "adre@hi(o; es decir; lesiona un deber "ositi o deri ado de la institucin "atria "otestad Cue en este caso le im"one el deber de e itar el ahogamiento de su hi(o. .l Derecho Penal es"era del "adre; como obligado es"ecial Cue )l es; Cue cum"la su deber de mantener el mundo en comn creado con su hi(o libre de lesiones. .l deber "ositi o le im"one la obligacin de actuar aun cuando )l no ha "roducido la lesin del bien; "or la misma ra:n Cue el m)dico de guardia tiene el deber de atender al herido a "esar de no haber creado la lesin. >na e: m%s1 el "adre res"onde como autor del delito de "arricidio "orCue )l no es isto de un modo general como una "ersona en Derecho; sino como un obligado es"ecial "ortador de determinados deberes "ositi os; en este caso deri ados de la institucin "atria "otestad. III.C.d DiCerencia entre Delitos de InCraccin de De0er ; Delitos Es?eciales. >na cuestin a subrayar es Cue los delitos de in*raccin de deber se di*erencian de las *iguras delicti as conocidas como cdelitos es"ecialesd. Como ya se ha isto; mientras Cue los deberes "ositi os ocu"an el centro de los delitos consistentes en la in*raccin de un deber; el ncleo de los delitos es"eciales lo constituye la descri"cin t"ica de los elementos "ersonales del autor; o de la accin; o bien la %%% *orma en Cue un determinado ob(eto de bien (urdico "uede ser lesionado . Por tanto; no deben eCui"ararse los delitos de in*raccin de deber con los delitos es"eciales "orCue ello slo e idencia cuna con*usin de "lanos; "ues mientras la dicotoma Edelitos comunesKdelitos es"ecialesF se basa en condicionamientos *ormales establecidos "or el legislador; la dicotoma Edelitos de dominioKdelitos %%# de in*raccin de deberF s recoge una di*erenciacin material .n el delito de in*raccin de deber el autor tiene una relacin institucional con el bien (urdico consistente en un ha: de deberes "ara la "roteccin y *omento del bien (urdico a )l encomendado; siendo irrele ante la *orma de cmo ha de e(ercitarse la accin. .n cambio; en el %mbito de los delitos es"eciales la reali:acin delicti a descrita en el ti"o es lo Cue "roduce la relacin del autor con el bien (urdicoM como los elementos de con*iguracin de la accin ienen dados "or el ti"o; entonces no hace *alta Cue el autor sea "ortador de ningn deber. %%9 Adem%s los delitos es"eciales "ertenecen al gru"o de los delitos de dominio ;
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a 7A$C6.? I.=A y ,AH'#7. 'b. Cit. ". 08. CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a GA=CIA CAI.='. 'b. Cit. ". CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a 7>A=.? G'$?AL.7. 'b. Cit. ". 05.

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cuestin Cue se hace e idente cuando el ti"o "enal; al cerrar los contornos de sus *ronteras mediante la descri"cin de las cualidades del autor y de la *orma en Cue la accin ha de ser desarrollada; "ermite Cue el autor se mue a dentro del ti"o como dueLo y seLor del hecho; siendo rele ante "ara la con*iguracin del in(usto las lesiones en los bienes de terceros Cue se deri en de la incorrecta administracin de su %mbito de organi:acin. .n igual *orma el autor =al PA=I'$A A=A$A seLala ECue se tratan de dos categoras conce"tuales di*erentes; Cue se ubican en "lanos distintos y Cue surgen de dos modos di ersos de clasi*icar los delitos; a saber; Edelitos comunesKdelitos es"ecialesF y Edelitos de dominioKdelitos de in*raccin de deberF. 7i bien en muchos casos ambas categora coinciden *ormalmente; ellas tienen contenidos y *unciones di*erentes. Los Edelitos de in*raccin de deberF su"onen siem"re y necesariamente un deber es"ecial en la "ersona del autor. 7e trata de un deber es"ecial de car%cter "enal Cue es e0trado del ti"o y Cue im"one al autor la obligacin de "roteccin al bien (urdico; e(em"lo Art. 150J; &5&J y !1&@A del C.P. .n cambio en los delitos es"eciales; el autor no es necesariamente "ortador de un deber es"ecial; e(em"lo Art. +1/J C.P DAmotinamiento8F. >n e(em"lo de los delitos es"eciales lo constituye la a"ro"iacin indebida DArt. 150 CP8 Cue slo lo "uede cometer el de"ositario; comisionista o administrador. 7i bien en este caso tanto el de"ositario como el comisionista y el administrador tienen la obligacin de entregar; de ol er o hacer un uso determinado de un bien mueble; no "or eso son cobligados es"ecialesd en el sentido de los delitos de in*raccin de deber; "orCue la obligacin a Cue se re*iere el ti"o no se basa en ninguna institucin; ni se deri a de ningn deber "ositi o; es decir; el autor no se encuentra en una relacin institucional con el bien mueble "uesto ba(o su es*era (urdica; sino solamente en una relacin (urdica de organi:acin Cue surge del acuerdo "re io entre el titular del bien y la "ersona Cue asume oluntariamente la calidad es"ecial de de"ositario; comisionista o administrador. 7in embargo; no ocurre lo mismo; "or e(em"lo; si en otro conte0to similar es el *uncionario "blico el Cue se a"ro"ia de los caudales a )l con*iados en ra:n de su cargo "ara la administracin o custodia D"eculado; Art. &84N CP8. ACu entre el *uncionario y los caudales situados en su es*era (urdica e0iste una relacin de corte institucional Cue lo su(eta a un mundo en comn donde acta como "ortador del deber "ositi o de administrar y custodiar los bienes del .stado en un ni el de seguridad a(eno de "eligros y lesiones. La Administracin Pblica como una institucin estatal elemental se hace "resente ante las "ersonas "ara cubrir sus e0"ectati as "recisamente a tra )s del ser icio Cue "restan sus *uncionarios. .n este sentido el aseguramiento de estas e0"ectati as se sita en la "rimera lnea del deber del *uncionario. Por esta ra:n los delitos cometidos "or los *uncionarios y ser idores "blicos; como "ueden ser los (ueces; *iscales; miembros de las *uer:as armadas y "oliciales; alcaldes; congresistas; etc. Den general aCuellos com"rendidos en las dis"osiciones comunes del Art. +!/N CP8 no deben ser cali*icados como sim"les cdelitos es"ecialesd "orCue el ilcito cometido "or ellos no tiene nada Cue er con la reali:acin de una sim"le descri"cin t"ica de las cualidades de la "ersona y de
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PA=I'$A A=A$A; =al. 'b. Cit. ". 80 y 81

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la accin; sino Cue m%s bien se relaciona con la in*raccin de un deber asegurado institucionalmente Cue im"one a los *uncionarios y autoridades la obser ancia de las normas estatales "ara una correcta administracin de las *unciones "blicas. EAdicionalmente; en nuestro ordenamiento (urdico se "uede obser ar Cue gran "arte de los delitos es"eciales coinciden con los delitos de in*raccin de deberM esto sucede "or e(em"lo en el caso del delito de Peculado DArt. &84J C.P8 y cohecho DArt. &5&J C.P8. .stos son delitos es"eciales en la medida Cue el elemento E*uncionario "blicoF determina el crculo de "osibles autores; es decir; solo los *uncionarios "blicos entrar%n en consideracin como autores. Pero tambi)n se tratan de delitos de in*raccin de deber; "uesto Cue el ti"o "enal su"one en el *uncionario un deber es"ecial Dcorrecto e(ercicio de la *uncin %%J "blica8 cuya in*raccin lo con ierte en autorF III.C.e No necesariedad de Ti?iCicacin del De0er en los delitos de InCraccin del De0er 'tro as"ecto de los delitos de in*raccin de deber es Cue no es necesario Cue el deber se encuentre legalmente ti"i*icado. 7i bien los ti"os regulan "or lo comn la "rohibicin general de no daLar Dneminem laede8; sin embargo "uede "lantearse detr%s de ellos la e0istencia de una institucin; lo Cue conduce a sostener Cue la determinacin del delito de in*raccin de deber no de"ende de si el deber se encuentre "ositi i:ado o no. A modo de e(em"lo se tiene la regulacin del delito de homicidio donde el deber de cno matard com"ete a todas las "ersonas. Pero cuando es el "ro"io "adre el Cue da muerte a su hi(o; el delito Cue )l comete entonces ya es un delito de in*raccin de deber "orCue lesiona la institucin conocida como "atria "otestad Cue le im"one el deber de "roteger y *omentar el mundo en comn Cue e0iste entre "adres e hi(os. .n otros casos los deberes "ro"ios de una institucin est%n m%s claramente "ositi i:ados constituyendo un e(em"lo "aradigm%tico de ello los deberes corres"ondientes a la *uncin "blica en los su"uestos de los delitos cometidos "or los *uncionarios "blicos. >na institucin tiene e0istencia "ro"ia; de manera Cue ella e0iste con inde"endencia del ti"o "enal y adem%s se encuentra sustrada a la dis"osicin del hombre indi idual. La con*iguracin del ti"o entonces no condiciona la e0istencia o recha:o de un delito de in*raccin de deber. III.D AUTOR&A . PARTICIPACI+N EN INFRACCI+N DE DEBER. LO' DELITO' DE

7egn la teora de =o0n; en los e(em"los "ro"uestos en la "roblem%tica de la autoria y "artici"acin ba(o la teora del dominio del hecho; el intraneus sera autor del delito "ues habra in*ringido dolosamente su deberM los Cue hayan colaborado con )l "ero no tengan la cualidad es"ec*ica e0igida "or el ti"o seran siem"re "artci"es del mismo delito. P todo ello sin im"ortar Cui)n haya tenido; durante la e(ecucin del delito; el Edominio del hechoF. EAe:?lo .l *uncionario "blico Cue; desde el e0tran(ero; da instrucciones a un "articular "ara Cue; al da
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PA=I'$A A=A$A; =al. 'b. Cit. ". 8!.

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siguiente; "ase "or la o*icina del "rimero y se a"odere de *ondos Cue estaban ba(o la administracin de )ste; ser% autor de delito de EPeculadoF y el e0traneus su cm"liceM y aCu no im"orta Cue el *uncionario no haya tenido el dominio del hecho Dest% en el e0tran(ero y el e0traneus era "lenamente consciente del in(usto "enal8; "ues de todos modos habra in*ringido su deber con la consecuencia de Cue otro lleg a a*ectar el bien (urdico al e(ecutar el delito. P lo mismo ocurrira con un delito es"ecial "ro"io como la Emal ersacin de *ondosF DArt. &85N C.P8; aunCue la Ea"licacin "blica di*erenteF de los bienes "blicos la lle e a cabo un tercero e0traneus Dun "articular u otro *uncionario sin el deber es"ec*ico sobre los bienes8; con "leno dominio del hecho; "ero ba(o "leno conocimiento o tolerancia dolosa del *uncionario "blicoM este ltimo ser% el autor del delito es"ecial y aCu)l el "artci"e de este mismo delito. EAe:?lo cuando el ingeniero de la obra; de motu "ro"io "ero con conocimiento del *uncionario encargado; em"leara la maCuinaria destinada a una obra "blica "ara reali:ar otra obra "blica durante el tiem"o Cue aCuella haba sido alCuilada "or la administracin Dcon lo cual; en el sentido del ti"o "eruano; se a*ectara la reali:acin de la "rimera obra "blica8. .n los casos de instrumento doloso no cuali*icado; no habra tam"oco "roblemas; ba(o la teora de =o0n; "ara im"utar la autora Dmediata8 al intraneus; mientras Cue el e0traneus solamente sera "artci"e de aCu)l. P en el caso de los tradicionalmente llamados delitos es"eciales im"ro"ios ya no habra "roblemas "ara a*irmar la "unibilidad del e0traneus como "artci"e del mismo delito cometido "or el intraneus in*ringiendo )ste su deber. .n este caso; si bien e0iste un ti"o comn Cue "odra a"licarse al e0traneus; el delito cometido; en el Cue ha "artici"ado el e0traneus; ha sido el es"ecial Dcontribucin a una Ein*raccin del deberF8 y "or lo tanto debe ser res"onsable "or este in(usto. Por lo dem%s; cuando acten un intraneus y un e0traneus en la comisin de un delito es"ecial; nunca ser% "osible Qsin im"ortar Cuien haya tenido el dominio del hecho@ Cue e0ista coautora entre ambos. 7olamente sera admisible la EcoautoraF cuando dos intranei; con los mismos deberes; in*rin(an al mismo tiem"o su deber y hagan "osible la e(ecucin del delito EAe:?lo dos carceleros Cue al mismo tiem"o dolosamente de(an esca"ar a un "risionero8. Pero la "osicin de =o0n im"lica algo m%s1 no solamente la autora se desliga del Edominio del hechoF; sino la E"artici"acinF "rescinde ahora de una comisin EdolosaF "or "arte del autor. .n los delitos de in*raccin del deber solamente im"ortara la in*raccin ob(eti a del deberM el EdoloF solamente sera necesario "ara la "unibilidad del autor intraneus; "ero no in*luira en la "unibilidad del e0traneus. .ntonces; la EaccesoriedadF debera ser entendida; en los delitos de Ein*raccin del deberF; en el sentido de Cue la "artici"acin Dinstigacin o com"licidad8 de"endera solamente de una Ein*raccin del deberF; sea Cue )sta haya sido cometida dolosa o cul"osamente. P es Cue; en los delitos de Ein*raccin del deberF no es el Edominio del hechoF el criterio di*erenciador entre autor y "artci"e DCue "or su "ro"ia naturale:a tiene Cue ser doloso8 sino la Ein*raccin del deberF Cue recae en el EintraeusF; y esta in*raccin no tiene "or Cu) ser EdolosaF.

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.n una im"ortante monogra*a; 7R$C6.? I.=A ; seguidor con*esado de la tesis de =o0n Dy disc"ulo; en Alemania; de ,aeobs8; hace; entre otras "recisiones; Cue en los Edelitos de in*raccin del deberF no sera a"ro"iado; como hace =o0n; hablar ni de EcoautoraF ni de Eautora mediataF DEcoautoraF; cuando arios intranei; con los mismos deberes; los in*ringieranM Eautora mediataF; cuando el intraneus em"lee a un instrumento doloso no cuali*icado8 sino de Eautora accesoriaF y Eautora directaF corres"ondientemente. Los t)rminos de EcoautoraF y Eautora mediataF "resu"ondran en estos casos una Erelacin de dominioF Cue; en realidad; no e0iste "ues el EdeberF tiene un car%cter "ersonalsimo cuyo cum"limiento o incum"limiento incumbe solamente al obligado. P cuando el obligado in*ringe su deber D"or omisin; comisin; a tra )s de otro; "ersonalmente; etc.8 siem"re lo habr% e(ecutado )l mismo y directamente. Por cierto Cue este autor admite *inalmente Cue tambi)n es "osible usar E"or su *enoti"oF los ilustrati os t)rminos de EcoautoraF y Eautora mediataF en los casos "ro"uestos; "ues ello; "or ltimo; no im"lica ninguna consecuencia esencial en el an%lisis y a"licacin de los ti"os "enales. 7e critica tambi)n a la tesis de la Ein*raccin del deberF Cue tendera a e0tender anormalmente el %mbito de la autora. .n e*ecto; mientras Cue la tesis del Edominio del hechoF restringe la autora al intraneus Cue Dadem%s8 haya dominado los hechos Dcon las consecuencias de im"unidad en muchos casos8; la tesis de ='ZI$ cali*ica de autor al EintraneusF in*ractor de su deber; as no haya )ste dominado los hechos; con lo cual se incrementan los casos de "unibilidad de )ste. Algunos critican; "or eso; Cue la tesis de =o0n se identi*icara con la Eteora e0tensi aF; o sea aCu)lla; segn la cual; toda contribucin causal lle ara a a*irmar la autora; la cual solamente se restringira "ara aCuellos *a orecidos "or normas es"ec*icas Dlas reglas sobre induccin y com"licidad de la "arte general8. 7in embargo; el "ro"io ='ZI$; res"onde a esta crtica seLalando Cue si bien se am"la la "unibilidad de aCuel "ortador de deberes Cue no hace (usticia a su rol social; al mismo tiem"o tambi)n se restringe esencialmente la "unibilidad de los Cue est)n des inculados del deber; "ues solamente son considerados "artci"es sin tener en cuenta su contribucin e0terna. De esta manera; habra incluso m%s seguridad Cue con el Edominio del hechoFM la teora de la Ein*raccin del deberF solamente lle ara a re"artir de manera distinta los roles de EautorF; EinductorF y Ecm"liceF teniendo en cuenta la distinta realidad social en la Cue se basa este gru"o de delitos. .n el mismo sentido de*iende 7R$C6.?@I.=A la teora de =o0n; aclarando Cue ella no su"one una admisin de la Eteora e0tensi a de la autoraF "ues; antes Cue contribuciones causales; se e0ige una Ein*raccin del deberF DElesin de una institucin "ositi aF8 "ara la autora; e0igencia; incluso "lasmada legalmente Dcualidad del autor8; Cue la Eteora e0tensi aF no ha sido ca"a: de e0"licar.

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7R$C6.?@I.=A GX<.?@2=.LL.7. Delito de in*raccin de deber y "artici"acin delicti a. <adrid; !00!; "". &4 y ss

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.n los delitos de in*raccin de deber el autor res"onde slo "or la in*raccin de un deber es"ecial; inde"endientemente de cmo )l organice su conducta; o de cmo )l domine el hecho. .sto Cuiere decir Cue el deber es inde"endiente de la %%8 organi:acin . Pero la c>estin a<ora es deter:inar si la inCraccin del de0er ad:ite la ?osi0ilidad de >na distincin entre a>tor=a ; ?artici?acin1 esto es1 de si el o0ligado es?ecial ?>ede ser tanto a>tor co:o ?art=ci?e de >n delito de inCraccin de de0er. a4 La a>tor=a del Vo0ligado es?ecialW .n esta categora de delitos el obligado es"ecial res"onde siem"re como autor y no como "artci"e. .sto es as "orCue Eel in(usto (urdico@"enal en este modelo institucional de im"utacin es slo la lesin de un deber es"ecial; con el consiguiente resultado dogm%tico1 el obligado es"ecial res"onde *undamentalmente como autorM la lesin del deber no es cuanti*icable; ella %%Q cuali*ica al autor como nico criterio del in(ustoF . ELa in*raccin del deber no admite cuanti*icacin "orCue su concrecin no de"ende de cu%nto se a"orte al hecho o de Cui)n hace m%s o de Cui)n menos. Los delitos Cue cometan los obligados es"eciales slo "ueden con*igurar autora mas no as "artici"acinM "or tanto; la distincin entre autora y "artici"acin es un asunto Cue "ertenece al %mbito de los delitos de dominio "orCue slo el dominio "uede ser cuanti*icado y en *uncin de ello determinarse la magnitud del a"orte. Como el deber no conoce ninguna cuanti*icacin; )l se re*iere m%s bien a una cuestin cualitati a antes Cue cuantitati a. Por esta ra:n en los delitos de in*raccin de deber el obligado es"ecial res"onde no en ra:n de la accesoriedad; sino "orCue )l mediante su conducta ha lesionado cel mundo en comnd Cue le une con los bienes Cue %%7 *orman "arte de su es*era de deber de "roteccinF . 04 Rec<aDo de la accesoriedad de la ?artici?acin La accesoriedad de la "artici"acin es un conce"to Cue no desem"eLa ningn "a"el en los delitos de in*raccin de deber; ella "ertenece m%s bien a los delitos de dominio. Por eso no le *alta ra:n a ,aeobs cuando a*irma Cue m%s "recisa Cue la denominacin Edelitos de in*raccin de deberF sera la de Edelitos con deber Cue %#$ "asan "or alto la accesoriedadF . Uue en los delitos de in*raccin de deber no ri(a la accesoriedad de la "artici"acin da lugar a una consecuencia dogm%tica im"ortante1 todos los actos del obligado es"ecial Cue com"orten una lesin "ara los bienes Cue debe "roteger generan "ara )l una res"onsabilidad "enal a ttulo de autor. <ostr%ndolo con un e(em"lo1 cuando una mu(er y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal "or la hi(a menor de ella; de 1! aLos; y el amante con la *inalidad de ocultar la relacin amorosa decide matar a la menor; "ara lo cual la madre le *acilita un cuchillo; sin duda el amante res"onde en este caso como autor del
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a L.7C6. '". Cit. P%g. 10. CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a <>77IG. '". Cit. P%g. 10. CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a ,AH'#7. '". Cit. P%g. 10. CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a ,AH'#7. '". Cit. P%g. 10.

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homicidio1 g"ero la madre tambi)n` Desde el "lano del dominio del hecho el a"orte de la madre D*acilitar el cuchillo8 "arece ser menor en com"aracin a la del amante Ddar muerte con el cuchillo8; "or lo Cue "odra "ensarse Cue ella es slo "artci"e y no autor. Pero esta solucin sera correcta si; en e: de la madre; otra "ersona; un tercero Cue no es "ortador de ningn deber es"ecial; *acilitara el cuchillo. Para Cue la madre in*rin(a su deber institucional de "roteger los bienes de su hi(a *rente al ataCue de terceros y no as *omentar su lesin; no hace *alta Cue ella "or s misma tenga Cue introducir el cuchillo en el cuer"o de su hi(a "ara con ertirse en autora1 como madre no se "uede sustraer del Emundo en comnF Cue surgi con la menor desde el momento en Cue la tra(o al mundo. >n caso Cue "uede resultar aun m%s "ro ocati o Cue el anterior; "ero Cue sir e "ara gra*icar me(or el ttulo de autor como signo distinti o de los delitos de in*raccin de deber; es el de la inter encin omisi a de un obligado es"ecial en un delito cometido acti amente "or otro obligado es"ecial. Introduciendo una ariante en el caso1 ahora la madre; Cue odia a su hi(a de 1! aLos "orCue )sta la ha descubierto en el adulterio; iendo cmo su es"oso abusa se0ualmente de esta menor Dhi(a de ambos8; "ermanece im"asible y sin hacer nada "ara im"edir la iolacin. ACu la madre; lo mismo Cue el "adre; tendr% Cue res"onder como autora del delito de iolacin se0ual de un menor DArt. 14& CP8; y no como "artci"e. .n e*ecto; Cue la conducta t"ica est) descrita en los t)rminos de E"racticar el acto se0ual u otro an%logo con un menorF; el E"racticar el acto se0ualF no condiciona necesariamente una reali:acin t"ica mediante accin; "or la misma ra:n Cue; en e: de una iolacin se0ual; el caso se trate de un homicidio DArt. 103 CP8; cuya descri"cin t"ica Ematar a otroF tam"oco dice nada acerca de si el ti"o deba ser reali:ado mediante una accin o una omisin. .l com"ortamiento omisi o de la madre lesiona su deber de "roteccin y *omento sobre los bienes su hi(a; es decir; un deber asegurado institucionalmente en irtud de la "atria "otestad. Cuando el "ortador de un deber es"ecial no administra correctamente su %mbito de com"etencia institucional no im"orta si la lesin es reali:ada mediante una accin o mediante una omisin. .n esto radica "recisamente lo anotado al "rinci"io de este a"artado; en el sentido de Cue la in*raccin del deber es inde"endiente de la organi:acin y de la *orma en Cue en se lle e a cabo la conducta lesi a. Lo Cue Cuiere decir Cue la distincin entre accin y omisin slo e0"resa el as"ecto e0terno de la conducta; "or lo Cue en el "resente caso no hay nada Cue im"ida la res"onsabilidad de la madre como autora de un delito de iolacin. .lla lesiona un deber es"ecial *undado en la relacin "aterno@*ilial Cue le *i(a el deber de hacer todo lo "osible "ara mantener los bienes de su hi(a "rotegidos *rente al ataCue de terceros. III.D.a La Coa>tor=a ; A>tor=a Mediata de los Delitos de InCraccin del De0er De otra "arte; en los delitos de in*raccin de deber tam"oco son "osibles las %#% modalidades de autora delicti a conocidas como coautora y autora mediata .
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a 7A$C6.?@I.=A. '". Cit. P%g. 11.

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La inadmisibilidad de la coautora se e0"lica en Cue )sta "resu"one el mismo criterio de im"utacin "ara todos los coautores; mientras Cue la lesin del deber es totalmente "ersonal e inde"endiente. $o "uede haber coautora ni cuando los inter inientes son intranei; ni cuando un intraneus y otro e0traneus lle an a cabo con(untamente el hecho t"ico. Iisto con un "ar de e(em"los1 a4 Cuando el "olica; a Cuien se le ha encargado la igilancia de un delincuente se0ual; conmo ido "or el su*rimiento moral de los "adres de la ctima se "one de acuerdo con el hermano de )sta "ara darle al detenido la "ali:a de su ida; tanto el "olica como el hermano res"onder%n cada uno como autores indi iduales "or el delito de lesionesM "ero; mientras Cue el hermano es autor de un delito de dominio; el "olica res"onde como autor de un delito de in*raccin de deber. .l hermano iola el deber general de Eno daLarF a los dem%s en sus bienes y el "olica lesiona su deber estatal de brindar seguridad y "roteccin a las "ersonas. $o e0iste coautora entre ambos autores; a "esar de haberse re"artido con(untamente el traba(o. 04 .n un sentido similar; cuando di*erentes obligados es"eciales cometen el mismo delito; tam"oco e0iste coautora. Por e(em"lo1 dos *uncionarios Cue tienen a su cargo la custodia de caudales "blicos; dis"onen sistem%ticamente el dinero "ara su "ro echo "ersonal. 7i bien ambos cometen el mismo delito; desde el "unto de ista de la im"utacin cada uno de ellos res"onde como autor indi idual del delito de in*raccin de deber. Cada obligado es"ecial lesiona "ersonalmente y; "or se"arado; su deber; ciertamente aunCue ambos hayan actuado de acuerdo a un "lan organi:ado con una clara di isin de *unciones. A "esar de Cue la accin e(ecuti a "udo haber sido lle ada a cabo con(untamente; no e0iste una lesin comn del deber es"ecial. Algo similar ocurre en el %mbito de la autora mediata; donde tam"oco e0iste una lesin comn del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atr%s. .n "rinci"io; lo Cue ale "ara la coautora no tiene "or Cu) ser di*erente "ara la %## autoria mediata . Uue el hombre de delante sea un e0traneus y el hombre de detr%s un intraneus; o ice ersa; no cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detr%s son dos intranei. .(em"los1 a8 .l (ue: Dintraneus8 Cue est% (u:gando a un antiguo com"aLero de estudios Cue en la )"oca uni ersitaria le Cuit una no ia; determina a un *alsi*icador de documentos De0traneus8 "ara Cue elabore una "rueba *alsa; a *in de "oder condenar al antiguo com"aLeroM b8 la es"osa De0traneus8 Cue determina a su es"oso alcalde Dintraneus8 a a"oderarse de los caudales "blicos "ara as "oder tomarse unas acaciones en una "laya caribeLaM c8 el ministro de salud Dintraneus8 determina al director de un hos"ital Dintraneus8 a reali:ar contrataciones y des"idos indebidos en el "ersonal del hos"ital. .n todos estos casos el intraneus res"onde como autor directo de un delito de in*raccin de deber. La "osicin Cue ocu"e en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de atr%s es irrele ante; basta Cue el actuante est) su(eto a una relacin de deber institucional; y Cue lo in*rin(a; "ara con ertirse en autor. Las anotaciones "recedentes "ermiten concluir lo siguiente1 como el deber es"ecial com"ete slo a su "ortador; es decir; es "ersonal; y la in*raccin del deber
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CA=' ,6'$ ,os) Antonio. Citando a ='ZI$. '". Cit. P%g. 1!.

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no de"ende de cu%nto se domine en una situacin t"ica; el obligado es"ecial ha nacido "ara ser slo cautor directod; y no as coautor; ni autor mediato; ni "artci"e Dinstigador o cm"lice8. Al res"ecto; el autor =al PA=I'$A A=A$A seLala ECue el intraneus es autor mediato; "uesto Cue lo Cue hace es reali:ar la accin t"ica a tra )s de otro in*ringiendo "ersonalmente su deber es"ecial. .n cambio; aunCue tenga el dominio del hecho; el e0traneus es solo un cm"liceM )l no "uede ser autor "orCue %#9 no est% inculado al deber es"ecial y; "or lo tanto; no "uede lesionarloF III.D.0 Marco Penal ?ara los Part=ci?es de ODelitos Es?eciales o de InCraccin de De0erH 7ea Cue se a"liCue la tesis de la Eunidad del ttulo de im"utacinF o la de la Ein*raccin del deberF; en los delitos es"eciales se "resentan; "or igual; "roblemas al momento de la *i(acin de la "ena "ara el "artci"e e0traneus. Como el e0traneus es "artci"e del delito es"ecial; si no e0istiera una regulacin es"ecial Dy ella no e0iste ni en el Per ni en muchos "ases his"anoamericanos8 *ormalmente tendra Cue a"lic%rsele el mismo Emarco "enalF Dno la misma "ena8 "re isto "ara los autores intranei; o sea un marco "enal es"ecialmente alto debido al deber es"ecial in*ringido "or estos. Pero; "or ra:ones de (usticia; la "ena "ara los e0tranei; incluso si solamente son "artci"es del delito es"ecial; debera tener un marco "enal menor; corres"ondiente a su condicin de e0tranei sin el deber es"ec*ico. ECuando; como en el Per; el legislador "enal no haya "re isto ninguna regla es"ecial "ara este caso Dcomo s lo ha hecho el alem%n8; si no se Cuisiera am"arar esta des"ro"orcin; tendra Cue buscarse alguna solucin "or %#F medio de la inter"retacinF . .n el caso es"ec*ico de los Eti"os es"eciales im"ro"iosF de E"arricidioF DArt. 104N C.P8 e EIn*anticidioF DArt. 110N C.P8; el "roblema "uede lle ar a situaciones dram%ticas en la "r%ctica; "ues de a"licar a ra(atabla la accesoriedad en la "artici"acin del e0traneus; )ste sera "artci"e de ambos delitos; resultando sobrere"rimido en el "rimer caso e in(ustamente *a orecido en el segundo. Precisamente )sta *ue la causa de la discusin es"aLola ba(o el anterior Cdigo "enal y Cue lle a "arte de la doctrina y a la (uris"rudencia a inclinarse "or la teora de la Eru"tura del ttulo de im"utacinF; la cual lle aba; solo en estos casos es"ec*icos; a condenas m%s (ustas "ara los e0tranei; aunCue rom"iendo con reglas y "rinci"ios b%sicos. Ciertamente; la solucin m%s (usta a estos "roblemas la tiene Cue dar el legislador Dtal como ha ocurrido en .s"aLa8; Cuien debe eliminar las *iguras autnomas de E"arricidioF e Ein*anticidioF e introducir de manera e0"resa agra antes y atenuantes en la "arte general re*eridas a las caractersticas del nculo de "arentesco o de la situacin es"ecial de la madre del reci)n nacido Den el Per; el Eestado "uer"eralF8. Pero esto no solucionara la situacin de in(usticia "ara los dem%s delitos es"eciales "ro"ios si no se llegara a introducir tambi)n; de manera e0"resa; como en el Art. !8N del C. P. alem%n DaunCue con m%s claridad y
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PA=I'$A A=A$A; =al. '". Cit. P%g. 41. A#A$2' IA7U>.?; <anuel. '". Cit. P%g. 13.

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sim"licidad8; una regla Cue atene la "ena del e0traneus "artci"e de delitos es"eciales; sea Cue la cualidad Cue )l no "osee *undamente la "ena Ddelitos es"eciales "ro"ios8 o la modi*iCue Ddelitos es"eciales im"ro"ios8. <ientras tanto; sin tener Cue abandonar; en general; la teora de la Eunidad del ttulo de im"utacinF "odra *undamentarse una Eru"tura *ormalF del ttulo de im"utacin en los dos casos mencionados D"arricidio e in*anticidio8 solamente a tra )s del entendimiento de Cue en ellos la EcualidadF "re ista en el ti"o "enal; en realidad; no estara relacionada con el in(usto Dno e0istira una relacin directa de ella con el bien (urdico8 sino con la cul"abilidad del agenteM "or lo tanto; tal cualidad tiene Cue ser siem"re EincomunicableF en el sentido del Art. !3 C . P. .ntonces; los ti"os "enales "eruanos de E"arricidioF y de Ein*anticidioF solamente su"ondran ti"os de EhomicidioF con cul"abilidad agra ada y atenuada res"ecti amente en *uncin de cualidades colocadas en ti"os "enales *ormalmente inde"endientes; "ero Cue "re )n un marco "enal es"ec*ico "ara la mayor o menor cul"abilidad de los intraneiM "ara los e0tranei deberan ser de a"licacin el marco "enal de los ti"os comunes subyacentes. III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCI+N DE DEBER. .l delito de "eculado constituye un delito es"ecial y de in*raccin de deber %#J inculado a instituciones "ositi i:adas . E.s un delito es"ecial "orCue *ormalmente restringe la rbita de la autora a su(etos cuali*icados; "ero se trata de un delito de in*raccin de deber "orCue el *undamento de la res"onsabilidad "enal en conce"to de autor no radica en el dominio sobre el riesgo t"ico; sino Cue reside en el Cuebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y Cue 1!3 a*ecta slo al titular de un determinado status o rol es"ecialF . E7e a*irma Cue en cu%nto a esta clase de delito no tiene im"ortancia la cualidad e0terna de la conducta del autor; debido a Cue la sancin se a*irma sobre una "ersona Cue in*ringe las e0igencias Cue tiene; Cue se deri an del "a"el o del rol social Cue desem"eLa. De esta manera; no es el dominio del hecho el criterio "ara de*inir Cuien es autor; sino Cue es la in*raccin de un deber e0tra"enal Cue est% %#8 lgicamente "reordenado a la ley; ya Cue "rocede de otros %mbitos (urdicosF .
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='ZI$; Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho "enal. <adrid; 1558. Con esta obra D"ublicada en 153&8 el (urista alem%n de*ine; en base a criterios materiales de im"utacin; a los delitos de dominio y a los delitos de in*raccin de deber. A los "rimeros la res"onsabilidad "enal se les atribuye en *uncin del dominio normati o del riesgo de "oder a*ectar a terceros mediante la administracin de*ectuosa del "ro"io %mbito de organi:acin y de %mbitos a(enos cuya gestin ha sido asumidaM a los segundos la res"onsabilidad "enal se les atribuye "or el incum"limiento de deberes "ositi os Cue dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. ,AH'#7; GVnther. EDerecho Penal. Parte General. -undamentos y 2eora de la Im"utacinF. 7egunda edicin alemana. <adrid; 155/. .n esta obra el (urista alem%n rede*ine los *undamentos de delimitacin de la autora "ro"uesto "or ='ZI$; concibi)ndose los delitos de dominio como in*raccin de com"etencias en irtud de organi:acin y a los delitos de in*raccin de deber como Cuebrantamiento de com"etencias institucionales. 1!3 U>I$2.=' 'LIIA=.7; Gon:alo. Citado Por =.AS' P.7C6I.=A; ,os) Ale(andro. E-ormas de inter encin en los delitos de Peculado y 2r%*ico de in*luenciasF. ALo !00+. ". !&. 1!4 D'$$A; .dgar Alberto. .l conce"to dogm%tico de *uncionario "blico en el Cdigo Penal del Per. .n =e ista Peruana de Ciencias Penales $N 11. Idemsa. Lima. ALo !00!. ". !3!.

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.n irtud de Cue la sancin "re ista en el ti"o se *unda en la inobser ancia de un deber es"ecial; "oco im"orta Cue la in*raccin sea "or accin o "or omisin. Por ello "uede sostenerse en general Cue *uncionario "blico es Cuien ocu"a un status es"ecial y tiene un deber de garante "ara con la sociedad y el .stado; de suerte Cue debe de e itar la lesin de los intereses de la administracin "blica. 7iguiendo esta e: a ,AH'#7 1 la autora "or este delito; se *unda en la in*raccin de un deber inculado a instituciones "ositi as las Cue deri an de su condicin de *uncionario "blico con nculo *uncional con los caudales o e*ectos "blicos *rente a la administracin "blicaM "or ello; aCu el deber se dirige al obligado es"ecial; no "ara Cue sim"lemente Eno daLeF; sino "ara Cue E*omente y mantenga seguros los bienes situados ba(o su es*era (urdica *rente a las amena:as a(enas de "eligro o de lesinF. .s decir; en este delito entre el *uncionario y los caudales situados en su es*era (urdica e0iste una relacin de corte institucional Cue lo su(eta a un mundo comn donde acta como "ortador del deber "ositi o de administrar y custodiar los bienes del .stado. .n esa "ers"ecti a; en los delitos de in*raccin de deber; la idea del dominio del hecho no rige como criterio "ara determinar la conducta t"ica de autora; sino; en esencia; el Cuebrantamiento del deber e0tra"enal. .l *undamento material de la limitacin de la autora en los delitos es"eciales; como el "eculado; se basa en el e(ercicio de una *uncin es"ec*ica; Cue determina una estrecha y "eculiar relacin entre el su(eto com"etente "ara su e(ercicio y el o los bienes (urdicos %#7 in olucrados en el e(ercicio de aCuella *uncin; y Cue GA=CIA <A=2O$ la ha llamado Erelacin de dominio socialF. 7egn este autor; el Edominio socialF es de*inido como la "osibilidad normati a de e(ercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de inter"retacin. 7u concrecin se da a tra )s de los siguientes criterios normati os1 a4 .l dominio social como accesibilidad al bien (urdicoM en los delitos contra la administracin "blica los bienes (urdicos Cue se "rotegen no se hallan en un es"acio social accesible a todos; sino Cue desem"eLan un concreta y es"ec*ica *uncin social dentro de unas estructuras sociales o institucionales EcerradasF a la Cue no tienen acceso legtimo todos los indi iduosM 04 La im"licacin del bien (urdico en el e(ercicio de una *uncin social deri ada de un status "ersonalM es decir; cuando el su(eto e(ercita una *uncin determinada en el %mbito de sus com"etencias ostenta el dominio social; y en consecuencia controla tambi)n la estructura social o institucional en la Cue se encuentra el bien (urdico "or lo Cue tiene la "osibilidad de lle ar a cabo aCuellas acciones adecuadas "ara lesionarlo o "onerlas en "eligro de un modo t"icoM y c4 Las caractersticas de la accin t"ica de dominio socialM la lesin "enalmente rele ante al bien (urdico slo "uede tener lugar mediante acciones reali:adas en el curso del e(ercicio de la *uncin; la cualidad es"ec*ica de la accin t"ica es esencial al e(ercicio de la *uncin; cuyo mono"olio ostentan slo una determinada clase de su(etos.
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,AH'#7; Gunther. Citado "or CA=' ,6'$ ,os) <anuel. EAlgunas consideraciones sobre los delitos de in*raccin de deberF. .n Anuario de Derecho Penal. GA=CIA <A=2O$; Luis. .l actuar en lugar de otro. 2omo I. ?arago:a; 1583; "". &/+ y

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Por ello; slo Cuien sea *uncionario "blico y tenga; adem%s; la inculacin *uncional "or ra:n del cargo con los *ondos o e*ectos "blicos deber% de estar en la "osibilidad real o "otencial de ulnerar los deberes *uncionariales "ara e*ectos de im"utarle la autora "or el delito de Peculado. III.F PROBLEM,TICA E2I'TENTE EN LA AUTOR&A . PARTICIPACI+N DEL DELITO DE PECULADO BA(O LA TEOR&A DE INFRACCI+N DE DEBER. Des"u)s del estudio de la "resente teora; "odemos concluir; indudablemente; Cue en los delitos de in*raccin de deber DPeculado en el caso concreto8 la "resencia o ausencia de dominio del hecho no debera tener ninguna trascendencia "ara distinguir entre autor o "artci"e. Lo nico Cue interesara; "ara determinar la autora; sera eri*icar Cue se haya "roducido la in*raccin del deber "or "arte del intraneus. P cualCuier e0traneus Cue haya colaborado; de cualCuier manera Dsea con dominio o no; antes o durante la e(ecucin de los hechos8; con el intraneus; ser% "artci"e de este ti"o de delitos. De acuerdo a la tesis *ormulada "or el maestro ='ZI$ D*undador de esta teora8 se trata de la in*raccin de un deber es"ecial e0tra"enal; es decir Cue se tratan de deberes Cue est%n ante"uestos en el "lano lgico a la norma del Derecho Penal. 7in embargo; sabido es Cue en el desarrollo y estudio de la teora de la in*raccin de deber; se han desarrollado dos tesis Cue han tratado de abordar el tema y la "roblem%tica Cue e0iste en la determinacin de la autora y "artici"acin en este ti"o de delitos. La "rimera de ellas "ertenece a ,a ier 7%nche:@Iera Gme:@ 2relles Dseguidor de la tesis de =o0n; "ero disc"ulo de ,AH'#78; Cuien reali:a la *undamentacin de la teora a "artir de una "ers"ecti a normati ista "uraM y la segunda; *ormulada "or el insigne (urista "eruano =al Pariona Arana; Cuien reali:a la *undamentacin de una "ers"ecti a *uncional materialista. .l autor nacional "ostula la tesis de Cue en los delitos de in*raccin de deber; se trata de la in*raccin de un deber es"ecial de car%cter "enal Des lo Cue *unda la autora8; desterrando el criterio de los deberes e0tra"enales o e0tra(urdicos; reiterando Cue el Derecho Penal solo "uede traba(ar con conce"tos "enales. 7ostiene Cue los deberes originados en otro %mbito Dsea en un %mbito e0tra(urdico; como "or e(em"lo la moralM o en un %mbito e0tra"enal; como el Derecho Ci il8; tiene signi*icado "ara el Derecho Penal nicamente cuando son sometidos a una EadecuacinF a un conce"to (urdico@"enal. La "osicin a la Cue arribo en el "resente traba(o; consiste en Cue el deber es"ecial Cue se in*ringe no slo tiene Cue abarcar a los deberes e0tra"enales D*ormulado "or ='ZI$8 sino Cue tambi)n debe com"render a los deberes "enales D*ormulada "or PA=I'$A A=A$A8 ba(o el siguiente sustento1 $o cabe duda alguna en seLalar Cue en determinados delitos Ddel catalogo e0istente en nuestro Cdigo Penal8 e0iste una "osicin de garante Cue obliga al su(eto actuar de un modo determinado "or ley; "or e(em"lo; el "ro*esor Cue tiene la obligacin de cuidar a sus alumnos; el "adre Cue tiene la obligacin de cuidar y alimentar a sus hi(os; la "ersona Cue tiene ba(o su cuidado a otra; etcM en ellas e0iste un deber es"ecial Cue tienen Cue cum"lir "ara no erse in olucrados como

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autores de tales delitos. Ahora bien; sabido es Cue; tales obligaciones o deberes es"eciales no siem"re emergen del mismo ti"o "enal Cue contiene o describe la conducta delicti a. Por e(em"lo; en el caso del delito de Incum"limiento de la obligacin alimentaria DArt. 1+5J C.P8; se tiene Cue dicha obligacin se encuentra "rescrita en el Cdigo Ci il DArt. +4+J C.C8 e im"lcitamente se encuentra "re isto tal deber en la re*erida norma "enal Del que omite G8. Asimismo se tiene Cue en el Cdigo Penal e0isten di ersos ti"os "enales en blanco Cue "ara ser com"letados se tiene Cue recurrir a di*erentes normas e0tra"enales Dci iles; administrati as; etc.8 Cue son las ramas Cue seLalan el deber es"ecial Cue se tiene Cue cum"lir. .(em"lo1 delitos contra el medio ambiente DArt. &10J C.P8. .n igual *orma sucede con los delitos de in*raccin de deber y; mas concretamente en el delito de Peculado Dtema Cue es ob(eto de estudio8; "ues; en ellos e0iste un deber es"ecial Cue tiene el *uncionario o ser idor "blico de actuar correctamente en el e(ercicio de su cargo dentro de la Administracin Pblica y; Cue es seLalado; en el Derecho Administrati o y Pblico; res"ecti amente. Las normas de estas ramas le im"onen al *uncionario "blico el deber de cuidar; elar; "roteger los bienes de "ro"iedad del .stado Ddeber es"ecial; "rimordial8; "ues a ellos se les con*an estos recursos Dcaudales y e*ectos8. $o se "uede acoger un criterio distinto en el sentido de Cue el deber tiene Cue tener un contenido estrictamente "enal. .l *undamento de la "unibilidad en determinados casos de"ende de la remisin a normas e0tra"enales DCue contienen los deberes es"eciales8; y "ara ciertas inter"retaciones del ti"o "enal; incluso; se traba(an con conce"tos (urdicos e0tra"enales DDerecho Ci il; Administrati o; etc.8. =esultara incom"rensible Cue se diga Cue no se con*igura el delito de hurto o robo; "or el solo hecho de Cue en materia "enal; an no e0iste un conce"to de bien mueble. 7abido es Cue "ara determinados conce"tos; el Derecho Penal tiene Cue remitirse a otras ramas; e(em"lo; "ara saber Cue es bien mueble; tenemos Cue remitirnos a la de*inicin Cue sobre el da el Derecho Ci ilM lo mismo sucede "ara saber Cue es la Administracin PblicaB; donde tenemos Cue remitirnos al Derecho Administrati o. .0isten determinados conce"tos Cue no merecen ser adecuados al Derecho Penal; "ues; no es esencia del Derecho Penal rede*inir o cambiar conce"tos "re@establecidos y Cue ba(o cualCuier "tica no merecen otra de*inicin. Asimismo; com"artiendo el criterio e0"uesto "or el (urista PA=I'$A A=A$A; es indudable Cue los deberes es"eciales Cue se in*ringen en los delitos de in*raccin de deber; tambi)n tienen un car%cter "enal D"re isto en el ti"o "enal8; "ues tiene como sustrato una relacin es"ecial entre la "ersona y el bien (urdico; "or e(em"lo en el caso de Peculado; la relacin entre el *uncionario o ser idor "blico y los caudales o e*ectos del .stado; como "atrimonio Cue se le con*a. Como corolario de lo e0"uesto en el "resente traba(o; el autor; es de la o"inin Cue la determinacin de la autora en los delitos de in*raccin de deber; debe recaer en la in*raccin de deberes es"eciales tanto de car%cter "enal y e0tra"enal.

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CAPITULO IRECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO INTRODUCCION .n los ltimos aLos se han isto incrementados los ndices de criminalidad en el "as y a ni el mundial tanto en delitos comunes como en los delitos es"eciales como los son los delitos contra la Administracin Pblica. As; el .stado tiene sus "ro"ios entes controladores y Cue se hayan dotados de una serie de "rocedimientos internos de control "ara "roteger la Administracin Pblica o los intereses del estado del mal com"ortamiento de sus agentes Cue in*ringen la normati idad interna de cada institucin. .l derecho "enal como medio de control conminatorio y re"resi o es un medio *ragmentario de actuacin; esto es; signi*ica un ltimo recurso a"licable cuando la gra edad del hecho resulta intolerable "ara la estatal e im"orte un acto doloso. .sta *ragmentariedad y la ltima ratio del derecho "enal; rige tanto "ara delitos comunes como "ara delitos es"eciales. 7in embargo; ale hacerse la "regunta si el derecho "enal "rotege realmente los intereses de la administracin "blica; m%s an si se ad ierte Cue esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito; es decir; cuando la lesin al bien (urdico ha sido ya "roducida; entonces surge la interrogante de si la 1&0 norma "enal est% "rotegiendo e*ica: y e*icientemente los intereses estatales. Considero; y creo Cue muchos tambi)n; Cue se han dado demasiadas e0"ectati as colocadas en el marco de la inter encin "enal; sino "odramos dar una mirada a las instituciones Cue *orman "arte de la administracin de (usticia como lo son el <inisterio Pblico y el Poder ,udicial; instituciones Cue se encuentran abarrotadas de denuncias y "roceso "enales ol id%ndonos de Cue el derecho "enal es la ltima ratio o nos ol idamos Cue es un medio *ragmentario de actuacin; esto es; Cue se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias no han "odido e(ercer su *uncin. Debiendo recordar Cue las *unciones del derecho Penal modesta y concreta a decir de -idel =o(as Iargas la misma Cue consiste b%sicamente en a8 "re enir hi"ot)ticamente la comisin de delitos y *altas mediante el mensa(e de "re encin general "ositi a. QCue se su"one debe internali:ar; en este caso todo agente "blico y "articular Q o a tra )s de la amena:a de la "ena D"re encin general negati a8M y b8 a"licar sanciones "enales una e: cometido el hecho "rohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenido en la misma "re io un "rocedimiento a(ustado a ley y al debido "roceso. .l "rinci"io de inter encin mnima *ormaba "arte del rol de mecanismos "ro"uestos "or #eccaria "ara la institucin de este sistema "enal; de hecho; arias eces en su obra de*iende la idea de reduccin de las leyes "enales a las mnimas necesarias. .s lo Cue se e0trae de la siguiente a*irmacin1 2s me$or prevenir los
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=',A7 IA=GA7; -idel. Delitos Contra la (dministracin ,blica; .ditorial Gri(ley; Lima Per; !00!; P%g. 3.

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delitos que punirlos 2ste es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los hombres al m"imo de felicidad, o al m+nimo de infelicidad posible, por hablar segn todos clculos de los bienes y de los males de la vida H ? ,rohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos' es definir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables. 7ustentaba Cue; si lo m%s im"ortante era la "re encin de los delitos; aumentar el rol de delitos era; tambi)n; ele ar la "robabilidad de Cue se cometiesen. Por lo e0"uesto; es "osible a*irmar Cue 9en #eccaria encontramos la "rimera e0"resin de lo Cue hoy llamamos _"rinci"io de mnima inter encin_ del derecho "enal9 Pero una sed e0istente desde la "ers"ecti a de la sociedad comn; es Cue hace Cue los legisladores ya sea "or una cuestin de intereses "olticos "ara dar normas Cue los "uedan *a orecer en un *uturo o "or un a*%n de destacar "olticamente; es Cue se ienen dando una serie de modi*icaciones al Cdigo Penal Peruano en lo Cue res"ecta a los delitos Contra la Administracin Pblica; en esta "arte del traba(o trataremos sucintamente las ltimas modi*icaciones Cue se han hecho al Cdigo Penal "eruano res"ecto al delito de "eculado. .s as Cue "re iamente se har% un recuento de las ltimas modi*icatorias Cue ha su*rido el ti"o "enal de Peculado "re isto en el artculo &84J y &88J del Cdigo Penal; esto es; el orden cronolgico de la re*orma su*ridaM "ara luego anali:ar el Proyecto de Ley decretado con el $J +184@!010; el Proyecto de Ley $J +883@!010 del Gru"o Parlamentario $acionalista Cue deroga la Ley $J !540& Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los delitos contra la Administracin Pblica; el Proyecto de Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los delitos contra la administracin "blica "or el "artido a"rista; "ara luego anali:arse el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la re"blica; *inali:ando con un an%lisis de la nue a regulacin en los ti"os "enales de "eculado atendiendo a los moti os Cue lle aron a su re*orma. I-.A ORDEN CRONOLO)ICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODI)O PENAL 2anto el ti"o "enal de "eculado doloso y cul"oso y "eculado "or uso han su*rido arias re*ormas; el "rimero ha sido materia de modi*icacin hasta en tres o"ortunidades y el segundo ha su*rido 0! re*ormas como a continuacin se detalla1 I-.A.a TeEto Inicial en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado Doloso ; C>l?oso1 ?revisto en el art=c>lo 9Q86 del Cdigo Penal $uestro Cdigo Penal actual "uesto en igencia mediante Decreto Legislati o $J 3&/ del 08 de abril de 1551; ti"i*icaba el delito de Peculado doloso y cul"oso ba(o los siguientes t)rminos1 Art"culo 012.3 2l funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s+ o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos

!i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta $ornadas .l "resente artculo D"rimer "%rra*o8; con "ocas y mnimas modi*icaciones; y con e0ce"cin de las circunstancias agra antes; re"roduce el artculo &+3 del Cdigo Penal de 15!+. Al decir; -idel =o(as; Elos cambios se centran en el uso del tiem"o "resente de los erbos EapropiarF y EutilizarF em"leados en el cdigo 1&1 actual igente; as como en el monto de las "enasF . Por otro lado; la doctrina mayora es un%nime al seLalar Cue; las legislaciones e0tran(eras Cue in*luenciaron en la redaccin del "resente artculo; *ueron el Cdigo "enal uruguayo de 1885; el argentino de 15!!; el italiano 15&0; y en "arte el es"aLol de 154&; y; el brasileLo de 15+0. .l segundo "%rra*o del "resente artculo; "eculado cul"oso; tiene como antecedentes al artculo &+3 Dsegundo "%rra*o8 del Cdigo Penal de 15!+; cuyo modelo era el siguiente1 E%a pena ser de multa de tres a noventa d+as de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasin a que se efectu* por otra persona la sustraccin de caudales o de efectosF. .l delito de "eculado cul"oso1 Ehace alusin directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable 1&! al funcionario o servidorF . .s decir; se trata de una cul"a Cue origina el ser idor o *uncionario "blico; "ro"iciando; *acilitando; "ermitiendo de hecho; un delito doloso de un tercero. .l "resente; tiene como com"onentes t"icos del delito los siguientes1 II. La s>straccin1 signi*ica el ale(amiento de los caudales o e*ectos del %mbito de igilancia de la administracin "blica; con a"rehensin *sica de los mismos "or "arte de un tercero; Cue se a"ro echa de la cul"a Cue ha incurrido un *uncionario o ser idor. III. La c>l?a del C>ncionario o del servidor ?!0lico1 se entiende "or cul"a; aCuella actitud di*erente al dolor; la *uer:a mayor y el caso *ortuito; y habr% cul"a en el su(eto cuando este no toma tomas las "recauciones necesarias; "ara e itar sustracciones; es decir; cuando iola deberes de cuidado sobre los caudales o e*ectos. I-.A.0 Pri:era reCor:a en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado Doloso ; C>l?oso1 ?revisto en el art=c>lo 9Q86 del Cdigo Penal Para luego mediante Art"culo 4nico de la -e! 56 789:1, publicada el 903 ;83:0, ser modi*icado con el siguiente te0to1 Art"culo 012.3 2l funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s+ o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
1&1 1&!

=',A7 IA=GA7; -idel 'b. Cit. P%g. &!3. =',A7 IA=GA7; -idel1 'b. cit. P%g. &3+.

administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos !i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos .sta *rmula "enal; utili:a como erbos rectores apropiar y utilizar, "ara de*inir el com"ortamiento del su(eto acti o de la comisin del delito. P se entiende "or a"ro"iar; a la actitud del su(eto acti o; Cue ya "oseyendo consigo un bien o caudal del cual entra en dis"osicin "ersonal; contra iniendo sus deberes de *unciones; "ro"ias de la *uncin "blicaM es decir; el su(eto acti o hace suyo caudales o e*ectos Cue "ertenecen al .stado; ale(%ndolo de la es*era *uncional de la administracin "blica y "oni)ndose en situacin de dis"oner; esto es "ersonalmente; de los mismos. Por otro lado; se entiende "or utili:ar; al a"ro echamiento Cue hace el su(eto acti o; de las bondades Cue le "ermite el caudal o e*ecto del bien "blico; sin tener el "ro"sito *inal de a"oderarse "ara s o "ara un tercero; y no hay; en este caso; el %nimo de dominio sino solo el de ser irse del bien. Por otro lado; en el ob(eto material del delito t"ico; se habla de Ecaudales y Eefectos; cuya de*inicin material debe ir concatenado con los erbos t"icos Cue hemos seLalado y e0"licado anteriormente; como son el de Ea"ro"iarF y Eutili:arF. .n "rimer lugar; la doctrina entiende "or EcaudalesF a todos aCuellos bienes de la Administracin Pblica; e0"resados y alorados en t)rminos econmicos; Cue ingresan al "atrimonio estatal; a tra )s de di ersas *ormas de ad(udicacin; *ormando "arte del acer o Dacti os8; Cue han de ser 1&& contabili:ados "or las agencias com"etentes M esto es; "or caudal "blico se entiende cualCuier ob(eto mueble; dinero o e*ectos negociables susce"tibles de ser con ertidos en dinero. .n segundo lugar; los EefectosF ser%n aCuellos Cue no son *ungibles Dcomo el dinero8 y Cue "ueden ser ob(eto de a"ro"iacin y de utili:acinM ser%n todos aCuellos ob(etos o bienes distintos del dinero. A su e:; segn el Acuerdo Plenario $J +@!00/KC,@113; sobre los t)rminos EcaudalesF y EefectosF; seLala Cue1 ELos "rimeros son bienes en general de contenido econmico; incluido el dinero. Los e*ectos; son todos aCuellos ob(etos; cosas o bienes Cue re"resentan un alor "atrimonial "blico; incluyendo los ttulos alores negociablesF.
1&&

P.SA CA#=.=A -=.P=.; Al*onso =al. Derecho ,enal ,arte 2special 1omo >; ID.<7A; Lima; !010; P%g.; &+/.

Para 7alinas 7iccha; el delito de "eculado doloso; es aCuel hecho "unible Cue se con*igura cuando el *uncionario o ser idor "blico en su bene*icio "ersonal o "ara de otro; se a"ro"ia o utili:a; de cualCuier *orma; caudales o e*ectos "blicos; cuya "erce"cin; administracin o custodia le est)n con*iados "or ra:n 1&+ de cargo Cue desem"eLa dentro de la administracin "blica. =e*erente al "eculado cul"oso; mediante el acuerdo "lenario antes mencionado; se ha establecido Cue Ela conducta cul"osa; es de "recisar Cue dicha *igura no est% re*erida a la sustraccin "or el "ro"io *uncionario o ser idor "blico de los caudales o e*ectos; se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico .s decir; se trata de una cul"a Cue origina Da8 un delito doloso de un terceroM sea Cue lo sustra(o con la intencin de a"ro"iacin o de utili:acin; sea Cue obtu o o no un "ro echo Da8F. AsimismoM E.n el "eculado cul"oso debe tenerse en cuenta1 la sustraccin y la cul"a del *uncionario o ser idor "blico como elementos Com"onentes 2"icos de esta *igura "enalaF. Como se "uede obser ar; la doctrina es un%nime al seLalar los elementos t"icos del "eculado cul"oso. Con esta modi*icatoria; se establece las circunstancias agra antes "ara ambos delitos; "eculado doloso y cul"oso; Cue el te0to original y "rimigenio no contem"laba; tal es el caso Cue; "ara Cue el delito de "eculado cul"oso en la *orma agra ante se con*igure; reCuiere Cue los caudales o e*ectos estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social; no considerando mas all%; cambios sustanciales en el ti"o base. I-.A.c 'eg>nda ReCor:a en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado Doloso ; C>l?oso1 ?revisto en el art=c>lo 9Q86 del Cdigo Penal 7in embargo; mediante el (rt+culo - de la %ey 6I .<FB0, publicada el 9; junio 7;99, nue amente es modi*icada; Cuedando el te0to de la siguiente manera1 Art"culo 012.3 Peculado doloso ! culposo< 2l funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, cuya percepcin, administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos !i los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos !i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de
1&+

7ALI$A7 7ICC6A; =amiro. Delitos contra la Administracin Pblica; I>I72I2A@ G=I,L.P; Lima Per; !005; P%g. !5!.

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libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas !i los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos F Con esta "enltima modi*icatoria; "romo ida mediante Ley $J !540& del 10K03K!011 "or el gobierno a"rista en con*abulacin con la bancada *u(imorista; supuso una erdadera re*orma de los delitos contra la Administracin Pblica; al in olucrar modi*icaciones de los artculos &43 Dabuso de autoridad8; &8+ Dcolusin8; &84 D"eculado8; &88 D"eculado de uso8; +00 Dtr%*ico de in*luencias8; y +01 DenriCuecimiento ilcito8; y la incor"oracin del articulo &5&@A Dsoborno internacional "asi o8 al Cdigo PenalM "ero al "arecer; no su"uso cambio sustancial alguno en bene*icio y en "ro de la lucha contra la corru"cin; ya Cue en cuanto se a"rob; salieron a la lu: di ersas crticas; incluyendo la del "residente del Poder ,udicial de ese entonces el Dr. ,a ier Iilla 7tein; cali*ic%ndolo de ELey Pro Corru"cinF; crticas Cue en menos de dos meses; a"ro0imadamente +1 das; oblig al gobierno de turno; modi*icar nue amente los artculos antes mencionados. =es"ecto al marco social y "oltico de mencionada ley; Alonso =. PeLa Cabrera -reyre seLala EGcabe destacar que acaba de finalizar un proceso eleccionario, como consecuencia del cual asumir el poder gubernamental una fuerza pol+tica opositora al r*gimen de turno, habi*ndose anunciado por dicho partido pol+tico la intencin de investigar e"haustivamente los actos de corrupcin que involucran a persona$es pol+ticos de la actual administracin ,or tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria y e$ecutiva del pa+s ;estando ya de salida&, no quisiera perder la oportunidad de blindar a sus correligionarios con una modificacin normativa tendiente a facilitar la sustraccin del mbito de punicin a involucrados en graves actos de 1&/ corrupcin .sto es; en e: de haberse reali:ado una re*orma "uniti a Cue signi*iCue una erdadera res"uesta al "roblema de la corru"cin en el "as; se ha hecho todo lo contrario; se ha debilitado la tarea a desem"eLar del Derecho Penal en el %mbito de la criminalidad *rente a los delitos contra la Administracin Pblica. .n e*ecto; re*erente al delito materia de estudio; esto es "eculado doloso y cul"oso; en el marco del ti"o "enal; ha sido incrementada la "ena. 7i anteriormente estaba *i(ado en "ena "ri ati a de libertad no menor de cuatro ni mayor de die: aLos; con esta ley; oscila entre los ocho y doce aLos de "ena "ri ati a de libertad Dtanto "ara los casos en Cue el alor de lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase las die: >I2; como "ara aCuellos en los Cue el ob(eto material del delito Qcaudales o e*ectos@ inde"endientemente de su alor; estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social8. =e*erente al "eculado cul"oso; se seLala lo siguiente1 Esi los caudales o e*ectos; independientemente de su valor; estu ieran destinados a *ines
1&/

P.SA CA#=.=A -=.P=.; Alonso =al1 EComentarios a la Ley !540&1 >na e0"resin del Clientismo del Derecho PenalF; en1 GAC.2A P.$AL P P='C.7AL P.$AL.

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asistenciales Da8FM agregado Cue a nuestro "arecer; es innecesario; ya Cue "ara este delito no era necesario una condicin ob(eti a de "unibilidad; ya Cue con ese agregado; se ha buscado Eechar a andar toda la maquinaria $udicial del 2stado en la persecucin de delitos de bagatela %o e"plicare con un e$emplo !i un funcionario o servidor pblico se apropia de un nue o sol de una partida destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que el legislador ha sealado e"presamente que esta agravante se configura con independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia ;apropiarse de un sol& le costara al agente nada menos que ocho y doce aos de pena privativa de libertad !i lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado culposo, la sustraccin de esta moneda, por parte de tercero, le costara al funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor 1&3 de cinco aos I-.A.d Tercera ReCor:a en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado Doloso ; C>l?oso1 ?revisto en el art=c>lo 9Q86 del Cdigo Penal -inalmente el ti"o "enal *ue modi*icado "or el Artculo Wnico de la Ley $N !54/8; "ublicado el #% A>lio #$%%; con el siguiente te0to actual y igente1 Art"culo 012. Peculado doloso ! culposo 2l funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s+ o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le est*n confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos !i el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta $ornadas Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social 2n estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos .sta ultima modi*icatoria; es "roducto de las crticas Cue se dieron en torno a la Ley $J !540& anteriormente anali:ada; tal es el caso Cue "ara la "resente ley; se ha mantenido la redaccin ti"o de la Ley !3158 del 1& de (unio de 155& y se ha incor"orado el incremento de la "ena modi*icado mediante la Ley $

1&3

'=. 7'7A; .duardo Arsenio. @ecientes modificaciones a los delitos con la (dministracin ,blica, en1 Gaceta Penal y Procesal Penal $J !+ de ,unio !011; P%g. !1.

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!540& del 10 de (unio del !011M es decir; esta ultima modi*icatoria; es "roducto de la *uncin de ambas leyes ya descritas. I-.A.e TeEto Inicial en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado ?or Uso1 ?revisto en el art=c>lo 9QQ6 del Cdigo Penal Igualmente el ti"o "enal de Peculado "or >so ha su*rido di ersas modi*icaciones o re*ormas. Inicialmente el ti"o "enal de Peculado "or >so era el siguiente1 Art"culo 011.3 Peculado por uso< 2l funcionario o servidor pblico que, para fines a$enos al servicio usa o permite que otro use veh+culos, mquinas o cualquier otro instrumento de traba$o pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan ba$o su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos 2sta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al 2stado o a cualquier dependencia pblica 6o estn comprendidos en este art+culo los veh+culos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo .ste delito; es una no edad en el Cdigo Penal de 1551; ya Cue no tiene antecedentes legales en la legislacin "enal "eruana; "ero si en las legislaciones e0tran(eras; como es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1580; el argentino de 15!!; el es"aLol de 154& y "rinci"almente el "ortugu)s de 158!; Cue establece1 Eel funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines a$enos a aquellos a que estn destinados, de veh+culos o otras cosas muebles de valor apreciable, pblicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su posesin, o le fueren accesibles en razn de sus funcionesF. 7egn la doctrina; se le conoce como "eculado "or distraccin o negligencia; haci)ndose alusin directamente y de tal modo al hecho de Cue los Einstrumentos de traba(oF; como ehculos; maCuinas u otros; han sido distrados de su destino o em"leado en usos distintos del o*icial. 2iene como com"ortamiento t"ico1 a.@ el usar o "ermitir Cue otro useM b.@ bienes "ertenecientes a la administracin "blica y; c.@ *ines a(enos al ser icio. I-.A.C Pri:era ReCor:a en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado ?or Uso1 ?revisto en el art=c>lo 9QQ6 del Cdigo Penal Para des"u)s mediante Art"culo 9 de la -e! 56 7:2;0, publicada el 9; junio 7;99, ser modi*icado y Cuedando el ti"o "enal as1 Art"culo 011.3 Peculado de uso< 2l funcionario o servidor pblico que, para fines a$enos al servicio, usa o permite que otro use veh+culos, mquinas u otros instrumentos de traba$o pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan ba$o su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos 2sta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen

al 2stado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra 6o estn comprendidos los veh+culos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo Con esta modi*icatoria; los legisladores se han limitado sencillamente a incrementar la "ena de no mayor a cuatro DCue sancionaba el articulo original8; a no menor de dos ni mayor de cuatro aLos. Por eso; segn 're 7osa1 E2l legislador, eso s+, ha cre+do conveniente fi$ar e"presamente el e"tremo m+nimo de la pena ;ausente en la redaccin anterior y que, consecuentemente, e"ig+a una remisin del art+culo .< del C,&, con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda 1&4 cifrado entro los dos y los cuatro aos de pena privativa de libertadF. Por otro lado; al segundo "%rra*o; consigna Cue el "eculado de uso es a"licable al contratista de una obra "blica o a sus em"leados; cuando los instrumentos; de traba(o Cue "ertenecen al .stado o a cualCuier de"endencia "blica independientemente del grado de afectacin de la obra I-.A.g 'eg>nda ReCor:a en el Cdigo Penal del ti?o ?enal de Pec>lado ?or Uso1 ?revisto en el art=c>lo 9QQ6 del Cdigo Penal -inalmente el ti"o "enal de "eculado de uso ser modi*icado "or el Artculo Wnico de la Ley $N !54/8; "ublicada el !1 (ulio !011; con el siguiente te0to; Cue es el igente a la *echa1 Art"culo 011. Peculado de uso 2l funcionario o servidor pblico que, para fines a$enos al servicio, usa o permite que otro use veh+culos, mquinas o cualquier otro instrumento de traba$o pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan ba$o su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos 2sta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al 2stado o a cualquier dependencia pblica 6o estn comprendidos en este art+culo los veh+culos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo Con esta modi*icatoria; no se ha hecho m%s Cue mantener la redaccin del aLo 1551; y a su e:; se ha considerado; el incremento de la "ena; establecido mediante modi*icatoria hecha "or Ley $J !540& del 10 de (unio del !011. I-.B 'OBRE LO' PRO.ECTO' DE LE. I-.B.a PRO.ECTO DE LE. N6 F%Q8X#$%$LP( DEL PODER (UDICIAL I-.B.0 F>nda:entos

1&4

'=. 7'7A; .duardo Arsenio. @ecientes modificaciones a los delitos con la (dministracin ,blica, en1 Gaceta Penal y Procesal Penal $J !+ de ,unio !011; P%g. !!.

Con relacin al delito de ?ec>lado doloso ; c>l?oso1 ?revisto en el art=c>lo 9Q8 del C.P. .l Proyecto de Ley del Poder ,udicial con relacin al "eculado doloso; "ro"uso Cue el *uncionario o ser idor "blico se a"ro"ie o utilice en cualCuier *orma o consienta Cue un tercero se a"ro"ie o utilice caudales o e*ectos "blicos c>;o valor so0re?ase dos >nidades i:?ositivas tri0>tariasM donde al igual Cue en los delitos contra el "atrimonio; estableca un lmite cuantitati o "ara con*igurar el "eculado como un delito; un criterio "uede ser el de la remuneracin mnima ital; y si el *uncionario se a"ro"ia de un bien "or deba(o del lmite ser% sancionado administrati amente mediante "roceso disci"linario; donde la sancin mayor es la destitucin. 7in embargo; con dicha "ro"uesta de re*orma; la Corte 7u"rema estaba "ro"iciando a a"ro"iaciones "eCueLas; "ues; "retenda introducir el re*erente "atrimonial de aloracin en los delitos de "eculado doloso y cul"oso. <ientras Cue en el delito "eculado cul"oso el Poder ,udicial "ro"uso cuando "or cul"a se e*ecte "or otra "ersona la sustraccin de caudales o e*ectos; cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones m+nimas vitales, "ero la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la =e"blica no ace"t Cue se le "onga lmite al alor; "uesto Cue hubiera signi*icado Cue en caso de Cue la a"ro"iacin haya sido "or un monto menor a la cuanta Cue "ro"ona el Poder ,udicial; signi*icaba Cue el hecho Cuedare im"une; "ro"ici%ndose con ello Cue el *uncionario o ser idor "blico se a"ro"ie de caudales o e*ectos menores a la cuanta "ro"uesta. Con relacin al delito de ?ec>lado de >so1 ?revisto en el art=c>lo 9QQ del cdigo ?enal .l "royecto de ley del Poder ,udicial "ro"uso la re*orma incluyendo como un elemento constituti o "ara la reali:acin del ti"o; la afectacin grave al servicio de la funcin encomendada, "ues; el no generar una gra e a*ectacin del ser icio o la *uncin encomendada seria un delito de bagatela y Cue el derecho administrati o "uede inter enir en dichos casosM *undamentando Cue dicha a*ectacin no sera e0igible en el caso Cue el "eculado de uso sea cometido "or el contratista de obra "blica o de sus em"leados. 7in embargo; la comisin de (usticia y derechos humanos del Congreso de la re"blica; no ace"ta dicha re*orma en su dictamen "orCue resulta contrarios al %mbito de "roteccin de la norma "enal "ero si la regulacin del e0tremo mnimo de "ena; "uesto Cue se "resenta el mismo "roblema similar al delito de abuso de autoridad "ro"uesto; el "roblema de identi*icar el criterio de gravedad, resultando sintom%tico Cue solo las a*ectaciones gra es Cue se causen al ser icio o *uncin encomendadas con la utili:acin de automotores; m%Cuinas e instrumental de traba(o; sean ob(eto de sancin "enal; y si bien es cierto Cue el derecho y control administrati o tenga su rol y *uncin; tambi)n es cierto Cue cuando se usen bienes "blicos; ya constituye delitoM "or lo Cue se re*ormula el te0to; agregando elementos constituti os como el uso o "ermitir el uso de ehculos; m%Cuinas u otros instrumentos de traba(o "ertenecientes a la administracin "blica o Cue se hallen ba(o su guarda; e incrementa la "ena mnima de 01 a 0! aLos; a com"aracin del "royecto de ley del Poder ,udicial . 110

I-.B.c An@lisis .l & de agosto de !010; ba(o la Presidencia del doctor ,a ier Iilla 7tein; el Poder ,udicial "resent como "ro"uesta legislati a el Proyecto de Ley $J +184K!010@ P,; 9Ley de re*orma de los delitos contra la administracin "blica9; el mismo Cue *ue a"robada "or la 7ala Plena de la Corte 7u"rema de ,usticia de la =e"blica. Con dicha iniciati a se busc; en gran medida; incor"orar los a"ortes del Derecho Com"arado al res"ecto; as como acentuar y uni*icar la lnea (uris"rudencial de los ltimos aLos; ra:ones "or las Cue se "ro"uso no slo la modi*icacin del contenido de determinados ti"os legales en materia de corru"cin; sino Cue adem%s se "ostul la inclusin de otros y el res"ecti o reordenamiento "uniti o de algunos m%s. 7in embargo; la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la =e"blica elabor y "osteriormente a"rob el 1& de abril de !011 un 2e0to 7ustitutorio al Proyecto de Ley original "resentado "or el Poder ,udicial; en el Cue no se consideraron arios cambios normati os "lanteados. .n e*ecto el "royecto de ley del Poder ,udicial "ro"uso dos modi*icaciones al ti"o b%sico de "eculado1 11. Agregar a las conductas t"icas de a"ro"iar y utili:ar; la de consentir Cue un tercero se a"ro"ie o utilice. 1!. Determinar la rele ancia "enal solo de la a"ro"iacin o utili:acin de caudales o e*ectos "blicos cuyo alor sobre"ase las dos >I2. 7iendo Cue de estas dos "ro"uestas; la "rimera *ue ace"tada "or el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos; "ues; cabe diferenciar esta modalidad t+pica ;la de consentir que un tercero se apropie o utilice& del peculado culposo ;si el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectosG&, pues, claro est, aquella e"ige un comportamiento a t+tulo de dolo' consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de la situacin t+pica Dentro de estas iniciati as Cue se establecieron desde el Poder ,udicial; se "ro"uso Cue el delito de Peculado doloso y cul"oso contem"lado en el artculo &84J del Cdigo Penal se con*igure cuando lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase las dos unidades im"ositi as tributarias en el caso del "eculado doloso y cuando sobre"ase las dos remuneraciones mnima ital en el caso del "eculado cul"oso; "ero adem%s de restringir la ti"icidad con el monto "ecuniario; las "enas eran muy benignas; es "or ello Cue la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la re"blica Cue no ace"ta dicha "ro"uesta; "or cuanto el haberse ace"tado hubiera signi*icado Cue de(ar de lado la in*raccin del deber y con ertir el ti"o "enal de "eculado en un delito "atrimonial. Asimismo; se ad ierte del Proyecto de Ley del Poder ,udicial Cue con relacin al delito de "eculado es des"ro"orcional en cuanto a la cuanta *i(ada "ara Cue constituya delito doloso y cul"oso; "ues; el delito doloso se cometera si el *uncionario o ser idor "blico se a"ro"ie de los caudales o e*ectos del estado en un monto su"erior a las ! >I2; mientras Cue el delito cul"oso se cometera cuando se a"ro"ie de los caudales o e*ectos del estado en un monto su"erior a las dos remuneraciones mnima ital; des"rendi)ndose Cue se es m%s se ero con el

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"eculado cul"oso Cue con el doloso; en todo caso debi "ro"onerse con mayor se eridad "ara el delito doloso; reali:ado con conocimiento y oluntad "or el agente a di*erencia de aCuella Cue lo reali:a con cul"a. Pues; como lo re*iere -idel =o(as Iargas Cue Eel peculado es doloso por cuanto e"ige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica el dolo e"igible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante sub$etivo: en cambio en el "eculado cul"oso Eel funcionario o servidor pblico no debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser *sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de 1&8 peculado dolosoG Por lo mismo; no se "uede sancionar mas dr%sticamente un com"ortamiento cul"oso Cue uno doloso; es "or ello Cue resultaba des"ro"orcional la "ro"uesta de re*orma del ti"o "enal de "eculado del Poder ,udicial; y con un gran acierto no *ue tomado en cuanto a la cuanta "ro"uesta "ara el "eculado doloso; increment%ndose a 10 unidades im"ositi as tributarias y "ara el "eculado cul"oso no se *i( cuanta. Ahora con relacin al "eculado "or uso; la "ro"uesta del Poder ,udicial igualmente restringa la ti"icidad del delito; Cuedando abierto la "osibilidad Cue aCuellos *uncionarios o ser idores "blicos Cue "or cul"a cometan el delito de "eculado "ero Cue no a*ectaban gra emente a la *uncin y al ser icio no "odran ser sancionados es decir; su conducta sera at"ica "enalmente "or el criterio de gra edad Cue *ormaba "arte del ti"o "enal de "eculado "or uso; "uesto Cue las no a*ectaciones gra es Cue se causen al ser icio o *uncin encomendada no serian "asible de sancin "enal; entendi)ndose Cue solo sera una in*raccin administrati a. .ntendiendo Cue el "eculado de uso; como indica -idel =o(as Iargas; Ese basa en una prctica muy e"tendida en los mbitos de la administracin pblica, que no por ello de$a de ser arbitraria y t+pica penalmente ,ero de conformidad con el art+culo /> del 1+tulo ,reliminar del Cdigo ,enal la pena debe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien $ur+dico ;en este caso entorpecimiento o dao de los fines de la administracin pblica&, teniendo como base dicho principio general del derecho penal peruano, el Auez al momento de evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deber la trascendencia 1&5 de la ofensividad para el bien $ur+dico tuteladoG , es "or ello Cue no se "uede establecer como uno de los elementos constituti os del ti"o "enal el criterio de gra edad en la a*ectacin al ser icio; "uesto Cue esto signi*icara un gran "roblema de identi*icacin en los o"eradores (urdicos. Por lo Cue dicha "ro"uesta resultaba contrario al %mbito de "roteccin del derecho "enal; lo Cue moti Cue no *uera ace"tada "or la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la =e"blica y *ue un gran acierto; de lo
1&8 1&5

=',A7 IA=GA7; -ID.L1 'b. cit. P%g. &34. =',A7 IA=GA7; -idel1 'b. Cit.; P%g. 0F<.

11!

contrario se hubiera incrementado la im"unidad en la administracin "blica; donde el ob(eto gen)rico de la tutela "enal en estos delitos es "roteger el normal desarrollo de las acti idades de la administracin "blica. I-.C DICTAMEN DE LA COMI'ION DE (U'TICIA . DEREC5O' 5UMANO' DEL CON)RE'O I-.C.a F>nda:entos Del delito de Pec>lado doloso ; c>l?oso 7egn el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos la re*orma se centraba en introducir el re*erente "atrimonial de aloracin en los delitos de "eculado doloso y cul"oso; esto; cuando lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase ! unidades im"ositi as tributarias D"eculado doloso8 y dos remuneraciones mnimas itales D"eculado cul"oso8. La re*orma a"unta igualmente a introducir el "eculado "or omisin Dconsentir el *uncionario o ser idor "blico Cue un tercero se a"ro"ie de bienes del .stado. -rente a dicha "ro"uesta del Poder ,udicial; la Comisin indic Cue resultaba curioso como en este delito tan gra e la "ena sigue siendo la misma y se restringe la ti"icidad con la cl%usula del monto "ecuniario; donde la 7ala "lena de la Corte 7u"rema o"taba aCu "or e0igir mayores criterios de lesi idad material de los Cue se a"arta en el delito de colusin; "regunt%ndose Cu) "asa con las a"ro"iaciones o utili:aciones de caudales o e*ectos Cue no llegan a las dos unidades im"ositi as tributarias DCue su"eran los 4;!00.00 nue os soles; Atendran Cue ser consideradas *altas o es Cue seran at"icasB; eso sera lo Cue estaba "ersiguiendo la Corte su"rema; Cue estara "ro"iciando o induciendo a a"ro"iaciones E"eCueLasF; tomando en cuenta Cue a los "articulares se les castiga "or delito de hurto cuando sustraen bienes cuyo alor es su"erior a una remuneracin mnima ital D300.00 nue os soles a la *echa8; y de ser as donde Cueda la tesis de la in*raccin del deber; el "eculado "asara a ser un delito "atrimonial. Asimismo; resultaba e0traLo "ara la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso en la lgica de redaccin del Peculado Cue mane(aba la Corte 7u"rema Cue se criminalice el "eculado cul"oso con base a dos remuneraciones mnimas itales y no as con las dos >I2; si)ndose m%s se ero con el Peculado cul"oso Cue con el "eculado doloso y Cue ello era contradictorio e irra:onable. Uue; el criterio de costo econmico de los bienes a"ro"iados se ha utili:ado en otras legislaciones "enales; en el marco del "eculado; "ara agra ar la conducta; no "ara descriminali:arla o sugerir es"acios de reconduccin disci"linaria. Lo cual no im"lica Cue en la "r%ctica las a"ro"iaciones o utili:aciones de mnima entidad de bienes "blicos; sean istas ba(o el "rinci"io de insigni*icancia o bagatela; en el marco de inter"retacin del o"erador (urdico Cue siem"re se reconduce Do debe hacerlos8 en su an%lisis ba(o la directri: del "rinci"io de lesi idad "ara el bien (urdico "rotegido. .s as Cue el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso; indica Cue en este escenario de re*orma al delito de "eculado; se considera no *elices arias "ro"uestas; "lante%ndose en cambio un te0to sustitutorio; Cue establece una circunstancia agra ante cuando el alor de lo a"ro"iado o utili:ado e0cede las die: unidades im"ositi as tributarias. 7e

incrementan tanto en el e0tremo mnimo de "ena del "eculado doloso b%sico D! a + aLos8 como al crearse la modalidad agra ada de "eculado doloso en ra:n al monto de lo a"ro"iado D03 a 10 aLos8. Con estas cadenas de "unibilidad segmentadas se "osibilita al (u:gador e*ectuar determinaciones de "ena Cue tomen en cuenta las circunstancias Cue rodean la e(ecucin del delito como las condiciones "ersonales del su(eto in*ractor. 7e ace"ta la introduccin del "eculado doloso "or omisin. Del delito de Pec>lado de Uso 7e orientaba la re*orma a introducir en la redaccin legal del "eculado la condicin de a*ectacin gra e al ser icio o *uncin encomendada. 7e hace; asimismo; )n*asis Cue dicha a*ectacin no ser% e0igible en el caso Cue el "eculado de uso sea cometido "or el contratista de obra "blica o de sus em"leados; *inalmente se anotaba el e0tremo mnimo de "ena. -undamenta el Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos Cue la re*orma se orienta a restringir la ti"icidad del delito y a "osibilitar Cue los "eculados de uso Cue no a*ecten gra emente a la *uncin y al ser icio Cueden at"icos "enalmente "ara ingresar al %mbito de la in(erencia administrati a. Llegando all; ad simile Cue con el abuso de autoridad; al "roblema de identi*icar el criterio de gra edad; "uesto Cue resultaba sintom%tico Cue solo las a*ectaciones gra es Cue se causen al ser icio o *uncin encomendadas; con la utili:acin de automotores; m%Cuinas e instrumental de traba(o sean ob(eto de la lectura e inter encin "enal. 7i #ien el control administrati o tiene Cue (ugar sus roles; cuando dichas utili:aciones de bienes "blicos im"liCuen com"ortamientos dolosos; se entiende Cue la in(erencia "uniti a mantiene su %mbito de a"licacin. Precisado *inalmente Cue resulta ob io este marco de gran discrecionalidad "ara los rganos de control administrati o de las re"articiones "blicas; Cue se busca obtenerse con la re*orma "ro"uesta; al igual Cue en el caso del "eculado y la mal ersacin; resultan contrarios al %mbito de "roteccin de la norma "enalM ello determin Cue no ace"ten la re*orma "lanteada; sal o la regulacin del e0tremo mnimo de "ena. I-.C.0 An@lisis Del ti?o ?enal de ?ec>lado del art=c>lo 9Q8 del Cdigo Penal. 7egn el te0to sustitutorio del Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos; ace"tando la "ro"uesta del Poder ,udicial; se ha agregado al ti"o base del delito de "eculado; el elemento constituti o Eo consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a di*erencia de la ti"i*icacin anterior Cue solo sancionaba cuando el *uncionario o ser idor "blico se a"ro"iaba o utili:aba en cualCuier *orma "ara s o para otro de los caudales del .stadoM ahora es m%s es"ec*ico el com"ortamiento del *uncionario o ser idor "blico Cue tambi)n ser% sancionado "enalmente si consiente Cue un tercero se a"ro"ie o utilice los caudales o e*ectos "blicos. Adem%s de incrementarse el mnimo de la "ena conminada; de 0! a 0+ aLos de "ena "ri ati a de libertad.

.n la nue a "ro"uesta legislati a se ha aLadido el segundo "%rra*o Cue seLala sobre el alor de lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase die: unidades im"ositi as tributarias la "ena "ri ati a de libertad ser% no menor de 08 ni menor de 1! aLos 'tro cambio se registra en el segundo "%rra*o de la ti"i*icacin anterior del ti"o "enal de "eculado doloso; "uesto Cue se elimina el t)rmino constituye circunstancia agravante, y solo "recisa Cue !i los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social; como se a"recia; adem%s de aLadir el t)rmino independientemente de su valor; con lo Cue Cueda abierta la sancin "enal a los *uncionarios "blicos o ser idores "blicos Cue se a"ro"ien de caudales o e*ectos destinados a *ines asistenciales o "rogramas de a"oyo social; al no estar en *uncin al alor Cue "ueda tener el bien. Pero tambi)n incrementa las "enas establecidas tanto el mnimo como el m%0imo legal; de lo Cue antes se sancionaba en estos su"uestos con una "ena mnimo de 0+ y m%0imo de 10 aLos; se incremento a una "ena no menor de 08 aLos y m%0ima de 1! aLos. -inalmente; se obser a un cambio im"ortante en el ti"o "enal de "eculado cul"oso; un su"uesto agra ado no en *uncin al monto o alor Cue "ueda tener el bien; esto es; el cometer delito cul"oso "ero inde"endientemente de los caudales o e*ectos "blicos. Del ti?o ?enal de ?ec>lado de >so del art=c>lo 9QQ del Cdigo Penal. >no de los cambios im"ortantes es Cue se ha incluido la "ena mnima Cue en la ti"i*icacin anterior no se estableca sino solo la "ena m%0ima de 0+ aLos; es as Cue a la *echa se establece una "ena mnima de 0! aLos y m%0ima de 0+ aLos. 'tro de los cambios es Cue se ha agregado en el segundo "%rra*o de la ti"i*icacin anterior; un elemento constituti o; al establecer Cue es a"licable tambi)n a los contratistas de una obra "blica o a sus em"leados; cuando los e*ectos establecidos en el "rimer "%rra*o "ertenecen al .stado o cualCuier de"endencia "blica independientemente del grado de afectacin de la obra Por lo Cue cualCuier contratistas de una obra "blica o em"leados Cue incurran en un "eculado de uso; ser% sancionado muy al margen de la a*ectacin gra e o le e de la obra; lo Cue antes no ocurra. Por otro lado; se ha aLadido al artculo &88J re*erente al "eculado cul"oso el ltimo "%rra*o Cue esti"ula Cue no estn comprendidos los veh+culos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. I-.D PRO.ECTO DE LE. POR EL PARTIDO NACIONALI'TA /UE DERO)A LA LE. N6 #78$91 LE. /UE MODIFICA EL CODI)O PENAL RE'PECTO DE LO' DELITO' CONTRA LA ADMINI'TRACION PUBLICA. .l Gru"o "arlamentario $acionalista a iniciati a de la Congresista <arisol .s"ino:a Cru:; con *echa 1& de (unio del aLo !011 mediante el Proyecto de Ley $J +883 "ro"uso derogar la Ley $J !540& Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los Delitos Contra la Administracin Pblica. .n cuanto al artculo &84 Delito de Peculado Doloso y Cul"oso "ro"ona Cue el te0to se modi*iCue de la siguiente manera1 E.l *uncionario o ser idor "blico Cue se a"ro"ia o utili:a en cualCuier *orma; para si o para un tercero, caudales o efectos pblicos; cuya

"erce"cin; administracin o custodia le est)n con*iados "or ra:n de su cargo; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aLos e inhabilitacin conforme a los incisos - y . del art+culo 07 del Cdigo penal Asimismo; "ro"usieron anular el segundo "%rra*o Cue estableca Cue cuando el alor de lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase las die: unidades im"ositi as tributarias D10 >I28 el agente ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aLos. Pro"usieron reducir la "ena "ri ati a de libertad en cuanto a la circunstancia agra ante cuando los caudales o e*ectos inde"endientemente de su alor est)n destinados a *ines asistenciales a los "rogramas de a"oyo social "ro"oniendo la "ena mnima de cuatro aLos y m%0ima de die: aLos e inhabilitacin. .n cuanto a la "ro"uesta de modi*icacin del artculo &88 res"ecto al delito de "eculado de uso "ro"usieron reba(ar la "ena mnima a un aLo de "ena "ri ati a de libertad en e: de dos aLos Cue "ro"ona la ley !540&. =es"ecto al segundo "%rra*o de este artculo en lo re*erente a la res"onsabilidad Cue "udieran tener los contratistas; "ro"usieron eliminar inde"endientemente del grado de a*ectacin de la obra. I-.D.a F>nda:entos del ?ro;ecto de le; Dentro de los *undamentos "ara la modi*icacin y derogatoria de la ley $J!540& "or "arte del gru"o "oltico $acionalista; est% la "remisa de Cue esta ley modi*ica y *le0ibili:a la re"resin de los delitos contra la administracin "blica; encontrando la eliminacin de la inhabilitacin; lo cual constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corru"cin. La Comisin de ,usticia del Congreso distorsionando los t)rminos "ro"uestos "or la sala "lena a"rob el dictamen +184K!010@P,; Cue dio origen a la ley !540&; "or lo Cue a tra )s de su iniciati a legislati a se "ro"one *ortalecer la lucha contra la corru"cin y restablecer la inhabilitacin contra los *uncionarios y ser idores "blicos Cue han incurrido en delitos en agra io del .stado. 7eLalan adem%s dentro de sus *undamentos Cue la inhabilitacin muchas eces es irrisoria; Cue "ermite tener nue amente a los e0 *uncionarios o ser idores "blicos "ostulando al cargo del cual *ueron destituidos yKo condenados "or delitos de corru"cin. La inhabilitacin al *ormar "arte de las "enas limitati as de derechos; adCuiere el rango de una "ena "rinci"al; y sus e*ectos ser%n m%s e*ecti os Cue las "enas Cue im"onen el Poder ,udicial. I-.E PRO.ECTO DE LE. POR EL PARTIDO APRI'TA LE. /UE MODIFICA EL CODI)O PENAL CON RE'PECTO DE LO' DELITO' CONTRA LA ADMINI'TRACION PUBLICA Con *echa !! de (unio del !011; el Presidente de la =e"blica; Alan Garca P)re: y la entonces Presidenta del Conse(o de <inistros y <inistra de ,usticia; =oco del Pilar -ern%nde: -igueroa remiten al Congreso de la =e"blica el "royecto de ley de modi*icatoria del Cdigo Penal con res"ecto de los delitos contra la administracin "blica. A "esar de estar en receso legislati o; el Poder

.(ecuti o con oc al Congreso a una legislatura e0traordinaria "ara los das mi)rcoles 3 y (ue es 4 de (ulio urgida "or las duras y e0tendidas crticas de la o"inin "blica y de sectores di ersos del "as a la denominada ELey de la im"unidad de los *uncionariosF o ELey "ro corru"cinF. La medida *ue *ormali:ada ayer a tra )s de un decreto su"remo; en el Cue se "recisa Cue en la agenda *iguran tres "royectos de ley remitidos "or el Gobierno Central y Cue no *ueron discutidos "or el Parlamento. Precisamente uno de esos "royectos y; Cui:% el m%s im"ortante "ara el "as; es aCuel "ro"uesto "or el Poder ,udicial de modi*icar el Cdigo Penal sobre los delitos de corru"cin contra la administracin "blica; Cue *inalmente *ue discutida y a"robada hoy urgido "or las crticas. Iniciati a deroga artculo 1N de la Ley !540& .n esencia; la iniciati a deroga el artculo 1N de la Ley !540& Cue; segn los crticos de di ersos sectores *a orece esencialmente a los "rocesados y condenados "or delitos de colusin. La norma a"robada "recisa el alcance de seis artculos del Cdigo Penal; con el *in de endurecer las sanciones y "enas "or delitos contra la administracin "blica en las *iguras del abuso de autoridad; colusin; "eculado; "eculado de uso; tr%*ico de in*luencias y enriCuecimiento ilcito. 7egn la Comisin de ,usticia del Parlamento; e0isten 1+;4&0 "rocesos "or casos contra la administracin "blica Cue se encuentran a la *echa en la a (udicial. Con la cuestionada Ley !540&; se "retenda *a orecer a muchos de estos casos a ra(atablas; "or lo Cue mereci una dura crtica casi generali:ada de la nacin de su "romulgacin; "orCue de esa manera se *a orecera la im"unidad; "rinci"almente de los *uncionarios del r)gimen saliente. .s as Cue segn este "royecto modi*ica el artculo &84J ba(o los siguientes t)rminos1 I-.E.a An@lisis. Art=c>lo 9Q8 Pec>lado Doloso ; C>l?oso .l *uncionario o ser idor "blico Cue se a"ro"ia o utili:a; en cualCuier *orma; "ara s o "ara otro; caudales o e*ectos cuya "erce"cin; administracin o custodia le est)n con*iados "or ra:n de su cargo; ; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro aLos. Cuando el alor de lo a"ro"iado o utili:ado; sobre"ase die: unidades im"ositi as tributarias; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aLos. Constituye circunstancia agra ante si los caudales o e*ectos estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. .n estos casos la "ena "ri ati a de libertad ser% no menor de ocho ni mayor de doce aLos. 7i el agente "or cul"a da ocasin a Cue se e*ecte "or otra "ersona la sustraccin de caudales o e*ectos ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no mayor de dos aLos o con "restacin de ser icios comunitarios de einte a cuarenta (ornadas. Constituye circunstancia agra ante si los caudales o e*ectos estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. .n estos casos la "ena "ri ati a de libertad ser% no menor de tres ni mayor de cinco aLos. Art=c>lo 9QQ6 Pec>lado ?or >so

.l *uncionario o ser idor "blico Cue; "ara *ines a(enos al ser icio usa o "ermite Cue otro use ehculos; m%Cuinas o cualCuier otro instrumento de traba(o "ertenecientes a la administracin "blico Cue se hayan ba(o su guarda; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro aLos. .sta dis"osicin es a"licable al contratista de una obra "blica o a sus em"leados cuando los e*ectos indicados "ertenecen al estado o a cualCuier de"endencia "blica. $o est%n com"rendidos en este artculo; los ehculos motori:ados destinados al ser icio "ersonal "or ra:n del cargo. I-.F COMO 5A /UEDADO . COMO E'T, EL CODI)O PENAL ACTUAL Con la "enltima modi*icatoria ; se incor"oro "ara el delito de "eculado doloso; el incremento de la "ena "ri ati a de libertad; siendo el caso Cue anterior a dicha modi*icatoria; el Cdigo Penal; estableca como "ena "ri ati a de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos y "ara su *igura agra ante una "ena no menor de cuatro ni mayor de diez aosM "ero con la modi*icatoria del nue e de (unio del "resente aLo QLey $N !540&@; se incrementa dicha "ena de no menor de dos; a no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; y "ara su *igura agra ante de no menor de cuatro ni mayor de die: aLos; a no menor de ocho ni mayor de doce aos. Asimismo; se reali:o cambios sustanti os en la redaccin del ti"o base del delito reem"la:%ndose t)rminos; tales como1 E.l *uncionario o ser idor "blico Cue se a"ro"ia en cualCuier *orma; o consiente que un tercero se apropie o utilice 1+1 caudales o e*ectos pblicos; cuya "erce"cinG F. Del mismo; en el segundo "%rra*o; de la redaccin anterior Cue estableca EConstituye circunstancia agra ante si los caudales o e*ectos estu ieran destinados a *ines asistencialistasaF; "aso a la siguiente redaccin1 E7i los caudales o e*ectos; independientemente de su valor; estu ieran destinados a *ines asistencialistasaF; aument%ndose; como "uede erse; el termino independientemente de su valor. Por otro lado; se aumento el siguiente "%rra*o ECuando el alor de lo a"ro"iado o utili:ado sobre"ase die: unidades im"ositi as tributarias; ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aLosF; el mismo Cue se ha mantenido en la ltima modi*icatoria; mediante Ley $N !54/8; de *echa !1 de (unio del !011. .n el caso del delito de "eculado cul"oso; mediante Ley $N !540&; no se reali:o cambio sustancial alguno; manteniendo su redaccin antigua. <ediante la ltima modi*icatoria; esto es la Ley $N !54/8; el legislador ha isto "or con eniente mantener la redaccin anterior a las modi*icaciones hechas
1+0

1+0 1+1

Ley !540& del 05 del mes de (unio del !011.

Antes de la modi*icatoriaM E.l *uncionario o ser idor "blico Cue se a"ro"ia o utili:a; en cualCuier *orma; "ara si o "ara otro; caudales o e*ectos cuya "erce"cinaF

"or Ley $N !540&; sal o la "ena establecida; manteniendo el incremento de "ena establecidos en la Ley !540& "ara el delito de Peculado. Articulo &88. Peculado de >so .n el "resente delito; se ha mantenido la redaccin originaria antes de la modi*icatoria hecha mediante Ley $N !540&; sal o la "ena establecidaM increment%ndose de Eno mayor de cuatro aLosF a Eno menor de dos ni mayor de cuatro aLosF. .s decir; se ha reincor"orado un mnimo de "ena Cue antes no estableca.

-. CONCLU'IONE' 1. .l conce"to de bien (urdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano asume la teora dual; con*orme lo e0"resa <anuel Abanto I%sCue: es el "atrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera *uncionarial. 7e entiende como la Ecorrecta gestin y utili:acin del "atrimonio "blico "or "arte de la Administracin Pblica de cara a ser ir los intereses generales de la sociedadF. !. .l *uncionario "blico del delito de Peculado tanto doloso como cul"oso ser% el *uncionario o ser idor "blico; sin distincin; Cue rene las caractersticas de relacin *uncional e0igidas "or el ti"o "enal; es decir; Cuien "or el cargo tenga ba(o su "oder o %mbito de igilancia Ddirecta o *uncional8 en "erce"cin; custodia o administracin las cosas Dcaudales o e*ectos8 de los Cue se a"ro"ia o utili:a "ara s o "ara otro. &. 7e a"recia una tendencia actual a discriminali:ar conductas de "oca insigni*icancia "atrimonial en atencin a la gra edad de la a*ectacin al "atrimonio "blico administrado; lo cual no debe con*undirse con el destino de los bienes cuando se trate de "rogramas sociales; en el cual el alor del "atrimonio estatal es indi*erente. +. Como hemos e0"uesto; el *racaso de la inter encin criminali:adora y "uniti a del Derecho Penal en el delito de Peculado; ha sido la (usti*icacin del "resente traba(o. Pues bien; "ese a Cue ha sido el "ro"io Congreso de la =e"blica; Cuien centr su inter)s en moderni:ar los ti"os "enales Cue dan cuenta de los delitos cometidos "or -uncionarios Pblicos contra la Administracin Pblica; entre ellos en la 7.CCIX$ III; Cue contiene los delitos de Peculado DCue com"rende los artculos &84N; &88N; &85N; &50N; &51N y &5!N8; a(ustando sus ti"ologas a una m%s racional inter encin criminali:adora y "uniti a; dosi*icando legalmente las "enas con me(ores criterios de "ro"orcionalidad abstracta; a e*ectos de otorgar as una m%s en*%tica tutela "enal a los alores e intereses (urdicos "rotegidos; sin embargo; esto no ha resuelto las mlti"les interrogantes Cue aun "ersisten en torno a dichas *iguras "enales. Por tanto; mediante la "resente se ha "retendi una moderni:acin del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido1 /. P='P>.72A 7'#=. P.C>LAD' D'L'7'1 Para la norma "enal "eruana; ambas modalidades de "eculado Da"ro"iarse y utili:ar8 re isten igual contenido de ilicitud; "ese a Cue son ob ias las di*erencias si las a"reciamos desde una "ers"ecti a "atrimonialista o de sal aguarda del derecho de "ro"iedad del ente "blico Cue; en la segunda hi"tesis; no se halla ulnerado "or los actos del su(eto acti oM esto im"lica reconocer un e0ceso en la "enali:acin de esta modalidad de "eculado; a*ect%ndose el "rinci"io de "ro"orcionalidad *rente a la cantidad de in(usto "enal; moti o "or el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a "enalidad.

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3. .l mandato; "uede generar la obligacin en el *uncionario o ser idor "blico; siem"re Cue el mandato "ro enga de autoridad com"etente; "or cuanto esta "osibilidad no es acogida "or la e0tensin de "unibilidad Cue sanciona el artculo &5!N del Cdigo Penal. 4. Por otro lado; la modi*icacin del delito de "eculado; al insertar el ti"o omisi o; no era necesario "or cuanto la omisin en este su"uesto t"ico; as como en los otros ti"os "enales Cue "rotegen la Administracin Pblica y dem%s; son "osibles de con*igurarse esta modalidad a tra )s de una inter"retacin del artculo 1& del Cdigo Penal; Cue regula la 'misin Im"ro"ia; en los su"uestos en los Cue e0ista el Edeber (urdicoFM sin embargo; ahora Cue se encuentra regulada; creemos Cue; siguiendo su *inalidad; debe sancionarse con una "ena in*erior a la "re ista "ara el delito de "eculado en la modalidad comisi a. 8. .s necesario establecer "ara el caso del Peculado Doloso 'misi o; la "ena "ri ati a de libertad no menor de tres ni mayor de 3 aLos; misma "ena Cue deber% im"onerse al delito de Peculado en la modalidad de >tili:ar y aLadirle a esta modalidad el elemento descri"ti o Emoment%neoF. 5. P='P>.72A 7'#=. P.C>LAD' C>LP'7'1 Uue el ti"o "enal Cuede redactada del siguiente modo1 E7i el agente; "or cul"a o "or inobser ancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a Cue se "ierda o se e*ecte "or otra "ersona la sustraccin de caudales o e*ectos ser% re"rimido con "ena "ri ati a de libertad no mayor de dos aLos o con "restacin de ser icios comunitarios de einte a cuarenta (ornadas. Constituye circunstancia agra ante si los caudales o e*ectos estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social. .n estos casos; la "ena "ri ati a de libertad ser% no menor de tres ni mayor de cinco aLos.F 10. P='P>.72A7 7'#=. P.C>LAD' D. >7'1 Al ser di*erente la situacin de los *uncionarios "blicos a la de los contratistas y mucho m%s a los em"leados de aCuellos; Cuienes est%n inculados a los bienes estatales tem"oralmente y no e0iste ese "lus de relacin *uncional Cue si e0iste entre un *uncionario o ser idor "blico con el bien estatal. .n ese sentido; la "ro"uesta Cue la sancin a im"onerse a los contratistas o a sus em"leados no sea mayor de tres aLos de "ena "ri ati a de libertad. 11. Ado"tando la tesis humanista; no considerar al traba(o humano como un instrumento de traba(o; y "or ello incor"orar un "%rra*o Cue seLale Cue el a"ro echamiento del ser icio "ersonal de la administracin "blica constituye tambi)n una modalidad de "eculado de uso; y debe ser sancionado con la misma "ena; hallando su (usti*icacin en Cue este su"uesto constituye una a*ectacin indirecta del "atrimonio estatal. 1!. Con*orme al "rinci"io de Lesi idad; esti"ulado en el artculo II del 2tulo Preliminar del Cdigo "enal; ante la ine0istencia de la claridad sobre el *in a(eno; "or cuanto el te0to no seLala claramente si ese *in a(eno al ser icio debe ser entendido al ser icio es"eci*ico "ara el Cue *ue destinado o al ser icio "blico en

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general; estando a ello la "ro"uesta es Cue en el ti"o "enal Cuede del siguiente modo E.l *uncionario o ser idor "blico Cue; "ara *ines a(enos al ser icio "blico en general; usa o "ermite Cue otro use ehculos; m%Cuinas o cualCuier otro instrumento de traba(o "ertenecientes a la administracin "blica o Cue se hallan ba(o su guardaDa8F. 1&. P.C>LAD' P'= .Z2.$7IX$ DP.C>LAD' I<P='PI'8 .s criticable el hecho Cue se haya *i(ado la misma "enalidad con la Cue se sanciona a los *uncionarios o ser idores "blicos; sin haberse considerado Cue sobre estos debe recaer mayor grado de re"rochabilidad; en irtud a la relacin *uncional estricta Cue estos tienen sobre los bienes seLalados; mientras Cue los su(etos contem"lados en la e0tensin de "unibilidad est%n inculados a los bienes estatales tem"oralmente y no e0iste ese "lus de relacin *uncional. .n ese sentido; la "ro"uesta es Cue la sancin a im"onerse en todos aCuellos su(etos a la e0tensin de "unibilidad les sea a"licable la misma "ena; "udiendo el (u:gador disminuir "rudencialmente la "ena contem"lada "ara cada su"uesto. 1+. La teora del Edominio del hechoF ha demostrado ser insu*iciente "ara resol er los "roblemas de autora y "artici"acin en los delitos de in*raccin de deber; "ues; llega a soluciones "oltico@criminales intolerables; en es"ecial1 la im"unidad "ara intraneus y e0traneus; cuando este ltimo e(ecute los hechos como un Einstrumento doloso no cuali*icadoF; o la im"unidad del e0traneus Cue em"lee al intraneus como Einstrumento cuali*icado no dolosoF. 1/. 6asta la *echa no e0iste una solucin satis*actoria "ara solucionar con (usticia y en estricta a"licacin de la ley; los casos de autora y "artici"acin en los delitos de in*raccin de deber; m%s all% de Cue a la *echa es la teora dominante. 13. 7in embargo; no cabe duda alguna en a*irmar como doctrina dominante la ace"tacin de la e0istencia de Edelitos de deberF Ddi*erentes de los Edelitos de dominioF8 y la a"licacin de "rinci"ios distintos "ara de*inir la autora y la "artici"acin en estos. 14. Des"u)s del desarrollo del "resente traba(o se "uede constatar Cue toda a Cueda mucho camino "or recorrer "ara desentraLar el gran "roblema terico y "r%ctico Cue re"resenta la autora y la "artici"acin en los delitos es"eciales. 18. .n la legislacin "eruana an no e0iste una "ro"uesta de ley "ara sancionar a los "artci"es de los delitos de in*raccin de deber; dentro de un marco "enal "ro"io; sin necesidad de tener Cue recurrir a la inter"retacin. 15. .l ti"o "enal de "eculado doloso y cul"oso ha su*rido arias re*ormas; hasta en tres o"ortunidadesM siendo la "rimera re*orma del re*erido ti"o "enal mediante el Artculo Wnico de la Ley $N !3158; "ublicada el 1&@03@5&; "ara luego su*rir su segunda =e*orma mediante el Artculo 1 de la Ley $N !540&; "ublicada el 10 (unio !011 y *inalmente la tercera =e*orma se dio mediante el Artculo Wnico de la Ley $N !54/8; "ublicado el !1 (ulio !011. .n la "rimera re*orma del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso; mediante Ley $N !3158; "ublicada el

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1&@03@5&; se aLade como circunstancia agra ante cuando los caudales o e*ectos Cue estu ieran destinados a *ines asistenciales o a "rogramas de a"oyo social es a"ro"iado o utili:ado. Por su "arte el ti"o "enal de Peculado "or >so; su*ri dos modi*icatorias; la "rimera mediante Artculo 1 de la Ley $N !540&; "ublicada el 10 (unio !011 y la segunda "or el Artculo Wnico de la Ley $N !54/8; "ublicada el !1 (ulio !011M Con esta ultima modi*icatoria; no se ha hecho m%s Cue mantener la redaccin del aLo 1551; y a su e:; se ha considerado; el incremento de la "ena; establecido mediante modi*icatoria hecha "or Ley $J !540& del 10 de (unio del !011. !0. La ltima ultima modi*icatoria del ti"o "enal de Peculado Doloso y Cul"oso "re isto en el artculo &84J del Cdigo Penal mediante Ley $J !54/8; no es m%s Cue "roducto de las crticas Cue se dieron en torno a la Ley $J !540& Cue modi*icara "or segunda e: dicho ti"o "enal; tal es el caso Cue "ara la "resente ley; se ha mantenido la redaccin ti"o de la Ley !3158 del 1& de (unio de 155& y se ha incor"orado el incremento de la "ena modi*icado mediante la Ley $ !540& del 10 de (unio del !011M es decir; esta ultima modi*icatoria; es "roducto de la *uncin de ambas leyes ya descritas. !1. .l Poder ,udicial "resent como "ro"uesta legislati a el Proyecto de Ley $J +184K!010@P,; 9Ley de re*orma de los delitos contra la administracin "blica9; el mismo Cue *ue a"robada "or la 7ala Plena de la Corte 7u"rema de ,usticia de la =e"blica. Con dicha iniciati a se busc; en gran medida; incor"orar los a"ortes del Derecho Com"arado al res"ecto; as como acentuar y uni*icar la lnea (uris"rudencial de los ltimos aLos; ra:ones "or las Cue se "ro"uso no slo la modi*icacin del contenido de determinados ti"os legales en materia de corru"cin; sino Cue adem%s se "ostul la inclusin de otros y el res"ecti o reordenamiento "uniti o de algunos m%s "ero la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la =e"blica elabor y "osteriormente a"rob el 1& de abril de !011 un 2e0to 7ustitutorio al Proyecto de Ley original "resentado "or el Poder ,udicial; en el Cue no se consideraron arios cambios normati os "lanteados. !!. .l te0to sustitutorio del Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos; ace"t la "ro"uesta del Poder ,udicial y agreg al ti"o base del delito de "eculado; el elemento constituti o Eo consiente Cue un tercero se a"ro"ie o utilice caudales o e*ectos "blicosF; a di*erencia de la ti"i*icacin anterior Cue solo sancionaba cuando el *uncionario o ser idor "blico se a"ro"iaba o utili:aba en cualCuier *orma "ara s o "ara otro de los caudales del .stadoM siendo m%s es"ec*ico el com"ortamiento del *uncionario o ser idor "blico Cue tambi)n ser% sancionado "enalmente si consiente Cue un tercero se a"ro"ie o utilice los caudales o e*ectos "blicos. Adem%s de incrementarse el mnimo de la "ena conminada; de 0! a 0+ aLos de "ena "ri ati a de libertad. !&. .l Gru"o "arlamentario $acionalista con *echa 1& de (unio del aLo !011 mediante el Proyecto de Ley $J+883 "ro"uso derogar la Ley $J !540& Ley Cue modi*ica el Cdigo Penal res"ecto de los Delitos Contra la Administracin Pblica; "ro"oniendo Cue el te0to del artculo &84 se modi*iCue; asimismo;

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"ro"usieron anular el segundo "%rra*o del re*erido ti"o "enal; como tambi)n reducir la "ena "ri ati a de libertad en cuanto a la circunstancia agra ante cuando los caudales o e*ectos inde"endientemente de su alor est)n destinados a *ines asistenciales a los "rogramas de a"oyo social y con relacin al ti"o "enal de "eculado de uso "ro"usieron reba(ar la "ena mnima a un aLo de "ena "ri ati a de libertad en e: de dos aLos Cue "ro"ona la ley !540&.

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-I. ANE2O' %. Convencin Intera:ericana contra la Corr>?cin Pre@:0>lo L'7 .72AD'7 <I.<#='7 D. LA '=GA$I?ACIX$ D. L'7 .72AD'7 A<.=ICA$'7; C'$I.$CID'7 de Cue la corru"cin soca a la legitimidad de las instituciones "blicas; atenta contra la sociedad; el orden moral y la (usticia; as como contra el desarrollo integral de los "ueblosM C'$7ID.=A$D' Cue la democracia re"resentati a; condicin indis"ensable "ara la estabilidad; la "a: y el desarrollo de la regin; "or su naturale:a; e0ige combatir toda *orma de corru"cin en el e(ercicio de las *unciones "blicas; as como los actos de corru"cin es"ec*icamente inculados con tal e(ercicioM P.=7>ADID'7 de Cue el combate contra la corru"cin *ortalece las instituciones democr%ticas; e ita distorsiones de la economa; icios en la gestin "blica y el deterioro de la moral socialM =.C'$'CI.$D' Cue; a menudo; la corru"cin es uno de los instrumentos Cue utili:a la criminalidad organi:ada con la *inalidad de materiali:ar sus "ro"sitosM C'$I.$CID'7 de la im"ortancia de generar conciencia entre la "oblacin de los "ases de la regin sobre la e0istencia y gra edad de este "roblema; as como de la necesidad de *ortalecer la "artici"acin de la sociedad ci il en la "re encin y lucha contra la corru"cinM =.C'$'CI.$D' Cue la corru"cin tiene; en algunos casos; trascendencia internacional; lo cual e0ige una accin coordinada de los .stados "ara combatirla e*ica:menteM C'$I.$CID'7 de la necesidad de ado"tar cuanto antes un instrumento internacional Cue "romue a y *acilite la coo"eracin internacional "ara combatir la corru"cin y; en es"ecial; "ara tomar las medidas a"ro"iadas contra las "ersonas Cue cometan actos de corru"cin en el e(ercicio de las *unciones "blicas o es"ec*icamente inculados con dicho e(ercicioM as como res"ecto de los bienes "roducto de estos actosM P='->$DA<.$2. P=.'C>PAD'7 "or los nculos cada e: m%s estrechos entre la corru"cin y los ingresos "ro enientes del tr%*ico ilcito de 1!/

estu"e*acientes; Cue soca an y atentan contra las acti idades comerciales y *inancieras legtimas y la sociedad; en todos los ni elesM 2.$I.$D' P=.7.$2. Cue "ara combatir la corru"cin es res"onsabilidad de los .stados la erradicacin de la im"unidad y Cue la coo"eracin entre ellos es necesaria "ara Cue su accin en este cam"o sea e*ecti aM y D.CIDID'7 a hacer todos los es*uer:os "ara "re enir; detectar; sancionar y erradicar la corru"cin en el e(ercicio de las *unciones "blicas y en los actos de corru"cin es"ec*icamente inculados con tal e(ercicio; 6A$ C'$I.$ID' en suscribir la siguiente CON-ENCI+N INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCI+N Art=c>lo I De*iniciones Para los *ines de la "resente Con encin; se entiende "or1 9-uncin "blica9; toda acti idad tem"oral o "ermanente; remunerada u honoraria; reali:ada "or una "ersona natural en nombre del .stado o al ser icio del .stado o de sus entidades; en cualCuiera de sus ni eles (er%rCuicos. 9-uncionario "blico9; 9'*icial Gubernamental9 o 97er idor "blico9; cualCuier *uncionario o em"leado del .stado o de sus entidades; incluidos los Cue han sido seleccionados; designados o electos "ara desem"eLar acti idades o *unciones en nombre del .stado o al ser icio del .stado; en todos sus ni eles (er%rCuicos. 9#ienes9; los acti os de cualCuier ti"o; muebles o inmuebles; tangibles o intangibles; y los documentos o instrumentos legales Cue acrediten; intenten "robar o se re*ieran a la "ro"iedad u otros derechos sobre dichos acti os. Art=c>lo II Pro"sitos Los "ro"sitos de la "resente Con encin son1 1. Promo er y *ortalecer el desarrollo; "or cada uno de los .stados Partes; de los mecanismos necesarios "ara "re enir; detectar; sancionar y erradicar la corru"cinM y !. Promo er; *acilitar y regular la coo"eracin entre los .stados Partes a *in de asegurar la e*icacia de las medidas y acciones "ara "re enir; detectar; sancionar y erradicar los actos de corru"cin en el e(ercicio de las *unciones "blicas y los actos de corru"cin es"ec*icamente inculados con tal e(ercicio.

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Art=c>lo III <edidas "re enti as A los *ines e0"uestos en el Artculo II de esta Con encin; los .stados Partes con ienen en considerar la a"licabilidad de medidas; dentro de sus "ro"ios sistemas institucionales; destinadas a crear; mantener y *ortalecer1 1. $ormas de conducta "ara el correcto; honorable y adecuado cum"limiento de las *unciones "blicas. .stas normas deber%n estar orientadas a "re enir con*lictos de intereses y asegurar la "reser acin y el uso adecuado de los recursos asignados a los *uncionarios "blicos en el desem"eLo de sus *unciones. .stablecer%n tambi)n las medidas y sistemas Cue e0i(an a los *uncionarios "blicos in*ormar a las autoridades com"etentes sobre los actos de corru"cin en la *uncin "blica de los Cue tengan conocimiento. 2ales medidas ayudar%n a "reser ar la con*ian:a en la integridad de los *uncionarios "blicos y en la gestin "blica. !. <ecanismos "ara hacer e*ecti o el cum"limiento de dichas normas de conducta. &. Instrucciones al "ersonal de las entidades "blicas; Cue aseguren la adecuada com"rensin de sus res"onsabilidades y las normas )ticas Cue rigen sus acti idades. +. 7istemas "ara la declaracin de los ingresos; acti os y "asi os "or "arte de las "ersonas Cue desem"eLan *unciones "blicas en los cargos Cue estable:ca la ley y "ara la "ublicacin de tales declaraciones cuando corres"onda. /. 7istemas "ara la contratacin de *uncionarios "blicos y "ara la adCuisicin de bienes y ser icios "or "arte del .stado Cue aseguren la "ublicidad; eCuidad y e*iciencia de tales sistemas. 3. 7istemas adecuados "ara la recaudacin y el control de los ingresos del .stado; Cue im"idan la corru"cin. 4. Leyes Cue eliminen los bene*icios tributarios a cualCuier "ersona o sociedad Cue e*ecte asignaciones en iolacin de la legislacin contra la corru"cin de los .stados Partes. 8. 7istemas "ara "roteger a los *uncionarios "blicos y ciudadanos "articulares Cue denuncien de buena *e actos de corru"cin; incluyendo la "roteccin de su identidad; de con*ormidad con su Constitucin y los "rinci"ios *undamentales de su ordenamiento (urdico interno. 5. Xrganos de control su"erior; con el *in de desarrollar mecanismos modernos "ara "re enir; detectar; sancionar y erradicar las "r%cticas corru"tas. 10. <edidas Cue im"idan el soborno de *uncionarios "blicos nacionales y e0tran(eros; tales como mecanismos "ara asegurar Cue las sociedades mercantiles y otros ti"os de asociaciones mantengan registros Cue re*le(en con e0actitud y ra:onable detalle la adCuisicin y ena(enacin de acti os; y Cue

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estable:can su*icientes controles contables internos Cue "ermitan a su "ersonal detectar actos de corru"cin. 11. <ecanismos "ara estimular la "artici"acin de la sociedad ci il y de las organi:aciones no gubernamentales en los es*uer:os destinados a "re enir la corru"cin. II. .l estudio de otras medidas de "re encin Cue tomen en cuenta la relacin entre una remuneracin eCuitati a y la "robidad en el ser icio "blico. Art=c>lo IRmbito La "resente Con encin es a"licable siem"re Cue el "resunto acto de corru"cin se haya cometido o "rodu:ca sus e*ectos en un .stado Parte. Art=c>lo ,urisdiccin 1. Cada .stado Parte ado"tar% las medidas Cue sean necesarias "ara e(ercer su (urisdiccin res"ecto de los delitos Cue haya ti"i*icado de con*ormidad con esta Con encin cuando el delito se cometa en su territorio. !. Cada .stado Parte "odr% ado"tar las medidas Cue sean necesarias "ara e(ercer su (urisdiccin res"ecto de los delitos Cue haya ti"i*icado de con*ormidad con esta Con encin cuando el delito sea cometido "or uno de sus nacionales o "or una "ersona Cue tenga residencia habitual en su territorio. &. Cada .stado Parte ado"tar% las medidas Cue sean necesarias "ara e(ercer su (urisdiccin res"ecto de los delitos Cue haya ti"i*icado de con*ormidad con esta Con encin cuando el "resunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo e0tradite a otro "as "or moti o de la nacionalidad del "resunto delincuente. +. La "resente Con encin no e0cluye la a"licacin de cualCuier otra regla de (urisdiccin "enal establecida "or una Parte en irtud de su legislacin nacional. Art=c>lo -I Actos de corru"cin 1. La "resente Con encin es a"licable a los siguientes actos de corru"cin1 a. .l reCuerimiento o la ace"tacin; directa o indirectamente; "or un *uncionario "blico o una "ersona Cue e(er:a *unciones "blicas; de cualCuier ob(eto de alor "ecuniario u otros bene*icios como d%di as; *a ores; "romesas o enta(as "ara s mismo o "ara otra "ersona o entidad a cambio de la reali:acin u omisin de cualCuier acto en el e(ercicio de sus *unciones "blicasM b. .l o*recimiento o el otorgamiento; directa o indirectamente; a un *uncionario "blico o a una "ersona Cue e(er:a *unciones "blicas; de cualCuier ob(eto de 1!8

alor "ecuniario u otros bene*icios como d%di as; *a ores; "romesas o enta(as "ara ese *uncionario "blico o "ara otra "ersona o entidad a cambio de la reali:acin u omisin de cualCuier acto en el e(ercicio de sus *unciones "blicasM c. La reali:acin "or "arte de un *uncionario "blico o una "ersona Cue e(er:a *unciones "blicas de cualCuier acto u omisin en el e(ercicio de sus *unciones; con el *in de obtener ilcitamente bene*icios "ara s mismo o "ara un terceroM d. .l a"ro echamiento doloso u ocultacin de bienes "ro enientes de cualesCuiera de los actos a los Cue se re*iere el "resente artculoM y e. La "artici"acin como autor; co@autor; instigador; cm"lice; encubridor o en cualCuier otra *orma en la comisin; tentati a de comisin; asociacin o con*abulacin "ara la comisin de cualCuiera de los actos a los Cue se re*iere el "resente artculo. !. La "resente Con encin tambi)n ser% a"licable; de mutuo acuerdo entre dos o m%s .stados Partes; en relacin con cualCuier otro acto de corru"cin no contem"lado en ella. Art=c>lo -II Legislacin interna Los .stados Partes Cue an no lo hayan hecho ado"tar%n las medidas legislati as o de otro car%cter Cue sean necesarias "ara ti"i*icar como delitos en su derecho interno los actos de corru"cin descritos en el Artculo II.1. y "ara *acilitar la coo"eracin entre ellos; en los t)rminos de la "resente Con encin. Art=c>lo -III 7oborno transnacional Con su(ecin a su Constitucin y a los "rinci"ios *undamentales de su ordenamiento (urdico; cada .stado Parte "rohibir% y sancionar% el acto de o*recer u otorgar a un *uncionario "blico de otro .stado; directa o indirectamente; "or "arte de sus nacionales; "ersonas Cue tengan residencia habitual en su territorio y em"resas domiciliadas en )l; cualCuier ob(eto de alor "ecuniario u otros bene*icios; como d%di as; *a ores; "romesas o enta(as; a cambio de Cue dicho *uncionario realice u omita cualCuier acto; en el e(ercicio de sus *unciones "blicas; relacionado con una transaccin de naturale:a econmica o comercial. .ntre aCuellos .stados Partes Cue hayan ti"i*icado el delito de soborno transnacional; )ste ser% considerado un acto de corru"cin "ara los "ro"sitos de esta Con encin. ACuel .stado Parte Cue no haya ti"i*icado el soborno transnacional brindar% la asistencia y coo"eracin "re istas en esta Con encin; en relacin con este delito; en la medida en Cue sus leyes lo "ermitan. Art=c>lo I2

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.nriCuecimiento ilcito Con su(ecin a su Constitucin y a los "rinci"ios *undamentales de su ordenamiento (urdico; los .stados Partes Cue an no lo hayan hecho ado"tar%n las medidas necesarias "ara ti"i*icar en su legislacin como delito; el incremento del "atrimonio de un *uncionario "blico con signi*icati o e0ceso res"ecto de sus ingresos legtimos durante el e(ercicio de sus *unciones y Cue no "ueda ser ra:onablemente (usti*icado "or )l. .ntre aCuellos .stados Partes Cue hayan ti"i*icado el delito de enriCuecimiento ilcito; )ste ser% considerado un acto de corru"cin "ara los "ro"sitos de la "resente Con encin. ACuel .stado Parte Cue no haya ti"i*icado el enriCuecimiento ilcito brindar% la asistencia y coo"eracin "re istas en esta Con encin; en relacin con este delito; en la medida en Cue sus leyes lo "ermitan. Art=c>lo 2 $oti*icacin Cuando un .stado Parte ado"te la legislacin a la Cue se re*ieren los "%rra*os 1 de los artculos IIII y IZ; lo noti*icar% al 7ecretario General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos; Cuien lo noti*icar% a su e: a los dem%s .stados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriCuecimiento ilcito ser%n considerados "ara ese .stado Parte acto de corru"cin "ara los "ro"sitos de esta Con encin; transcurridos treinta das contados a "artir de la *echa de esa noti*icacin. Art=c>lo 2I Desarrollo "rogresi o 1. A los *ines de im"ulsar el desarrollo y la armoni:acin de las legislaciones nacionales y la consecucin de los ob(eti os de esta Con encin; los .stados Partes estiman con eniente y se obligan a considerar la ti"i*icacin en sus legislaciones de las siguientes conductas1 a. .l a"ro echamiento indebido en bene*icio "ro"io o de un tercero; "or "arte de un *uncionario "blico o una "ersona Cue e(erce *unciones "blicas; de cualCuier ti"o de in*ormacin reser ada o "ri ilegiada de la cual ha tenido conocimiento en ra:n o con ocasin de la *uncin desem"eLada. b. .l uso o a"ro echamiento indebido en bene*icio "ro"io o de un tercero; "or "arte de un *uncionario "blico o una "ersona Cue e(erce *unciones "blicas de cualCuier ti"o de bienes del .stado o de em"resas o instituciones en Cue )ste tenga "arte; a los cuales ha tenido acceso en ra:n o con ocasin de la *uncin desem"eLada. c. 2oda accin u omisin e*ectuada "or cualCuier "ersona Cue; "or s misma o "or "ersona inter"uesta o actuando como intermediaria; "rocure la ado"cin; "or "arte de la autoridad "blica; de una decisin en irtud de la cual obtenga 1&0

ilcitamente "ara s o "ara otra "ersona; cualCuier bene*icio o "ro echo; haya o no detrimento del "atrimonio del .stado. d. La des iacin a(ena a su ob(eto Cue; "ara bene*icio "ro"io o de terceros; hagan los *uncionarios "blicos; de bienes muebles o inmuebles; dinero o alores; "ertenecientes al .stado; a un organismo descentrali:ado o a un "articular; Cue los hubieran "ercibido "or ra:n de su cargo; en administracin; de"sito o "or otra causa. !. .ntre aCuellos .stados Partes Cue hayan ti"i*icado estos delitos; )stos ser%n considerados actos de corru"cin "ara los "ro"sitos de la "resente Con encin. &. ACuellos .stados Partes Cue no hayan ti"i*icado los delitos descritos en este artculo brindar%n la asistencia y coo"eracin "re istas en esta Con encin en relacin con ellos; en la medida en Cue sus leyes lo "ermitan. Art=c>lo 2II .*ectos sobre el "atrimonio del .stado Para la a"licacin de esta Con encin; no ser% necesario Cue los actos de corru"cin descritos en la misma "rodu:can "er(uicio "atrimonial al .stado. Art=c>lo 2III .0tradicin 1. .l "resente artculo se a"licar% a los delitos ti"i*icados "or los .stados Partes de con*ormidad con esta Con encin. !. Cada uno de los delitos a los Cue se a"lica el "resente artculo se considerar% incluido entre los delitos Cue den lugar a e0tradicin en todo tratado de e0tradicin igente entre los .stados Partes. Los .stados Partes se com"rometen a incluir tales delitos como casos de e0tradicin en todo tratado de e0tradicin Cue concierten entre s. &. 7i un .stado Parte Cue su"edita la e0tradicin a la e0istencia de un tratado recibe una solicitud de e0tradicin de otro .stado Parte; con el Cue no lo incula ningn tratado de e0tradicin; "odr% considerar la "resente Con encin como la base (urdica de la e0tradicin res"ecto de los delitos a los Cue se a"lica el "resente artculo. +. Los .stados Partes Cue no su"editen la e0tradicin a la e0istencia de un tratado reconocer%n los delitos a los Cue se a"lica el "resente artculo como casos de e0tradicin entre ellos. /. La e0tradicin estar% su(eta a las condiciones "re istas "or la legislacin del .stado Parte reCuerido o "or los tratados de e0tradicin a"licables; incluidos los moti os "or los Cue se "uede denegar la e0tradicin. 3. 7i la e0tradicin solicitada "or un delito al Cue se a"lica el "resente artculo se deniega en ra:n nicamente de la nacionalidad de la "ersona ob(eto de la solicitud; o "orCue el .stado Parte reCuerido se considere com"etente; )ste

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"resentar% el caso ante sus autoridades com"etentes "ara su en(uiciamiento; a menos Cue se haya con enido otra cosa con el .stado Parte reCuirente; e in*ormar% o"ortunamente a )ste de su resultado *inal. 4. A reser a de lo dis"uesto en su derecho interno y en sus tratados de e0tradicin; el .stado Parte reCuerido "odr%; tras haberse cerciorado de Cue las circunstancias lo (usti*ican y tienen car%cter urgente; y a solicitud del .stado Parte reCuirente; "roceder a la detencin de la "ersona cuya e0tradicin se solicite y Cue se encuentre en su territorio o ado"tar otras medidas adecuadas "ara asegurar su com"arecencia en los tr%mites de e0tradicin. Art=c>lo 2IAsistencia y coo"eracin 1. Los .stados Partes se "restar%n la m%s am"lia asistencia rec"roca; de con*ormidad con sus leyes y los tratados a"licables; dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades Cue; de acuerdo con su derecho interno; tengan *acultades "ara la in estigacin o (u:gamiento de los actos de corru"cin descritos en la "resente Con encin; a los *ines de la obtencin de "ruebas y la reali:acin de otros actos necesarios "ara *acilitar los "rocesos y actuaciones re*erentes a la in estigacin o (u:gamiento de actos de corru"cin. !. Asimismo; los .stados Partes se "restar%n la m%s am"lia coo"eracin t)cnica mutua sobre las *ormas y m)todos m%s e*ecti os "ara "re enir; detectar; in estigar y sancionar los actos de corru"cin. Con tal "ro"sito; "ro"iciar%n el intercambio de e0"eriencias "or medio de acuerdos y reuniones entre los rganos e instituciones com"etentes y otorgar%n es"ecial atencin a las *ormas y m)todos de "artici"acin ciudadana en la lucha contra la corru"cin. Art=c>lo 2<edidas sobre bienes 1. De acuerdo con las legislaciones nacionales a"licables y los tratados "ertinentes u otros acuerdos Cue "uedan estar en igencia entre ellos; los .stados Partes se "restar%n mutuamente la m%s am"lia asistencia "osible en la identi*icacin; el rastreo; la inmo ili:acin; la con*iscacin y el decomiso de bienes obtenidos o deri ados de la comisin de los delitos ti"i*icados de con*ormidad con la "resente Con encin; de los bienes utili:ados en dicha comisin o del "roducto de dichos bienes. !. .l .stado Parte Cue a"liCue sus "ro"ias sentencias de decomiso; o las de otro .stado Parte; con res"ecto a los bienes o "roductos descritos en el "%rra*o anterior; de este artculo; dis"ondr% de tales bienes o "roductos de acuerdo con su "ro"ia legislacin. .n la medida en Cue lo "ermitan sus leyes y en las condiciones Cue considere a"ro"iadas; ese .stado Parte "odr% trans*erir total o "arcialmente dichos bienes o "roductos a otro .stado Parte Cue haya asistido en la in estigacin o en las actuaciones (udiciales cone0as.

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Art=c>lo 2-I 7ecreto bancario 1. .l .stado Parte reCuerido no "odr% negarse a "ro"orcionar la asistencia solicitada "or el .stado Parte reCuirente am"ar%ndose en el secreto bancario. .ste artculo ser% a"licado "or el .stado Parte reCuerido; de con*ormidad con su derecho interno; sus dis"osiciones de "rocedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales Cue lo inculen con el .stado Parte reCuirente. !. .l .stado Parte reCuirente se obliga a no utili:ar las in*ormaciones "rotegidas "or el secreto bancario Cue reciba; "ara ningn *in distinto del "roceso "ara el cual hayan sido solicitadas; sal o autori:acin del .stado Parte reCuerido. Art=c>lo 2-II $aturale:a del acto A los *ines "re istos en los artculos ZIII; ZII; ZI y ZII de la "resente Con encin; el hecho de Cue los bienes obtenidos o deri ados de un acto de corru"cin hubiesen sido destinados a *ines "olticos o el hecho de Cue se alegue Cue un acto de corru"cin ha sido cometido "or moti aciones o con *inalidades "olticas; no bastar%n "or s solos "ara considerar dicho acto como un delito "oltico o como un delito comn cone0o con un delito "oltico. Art=c>lo 2-III Autoridades centrales 1. Para los "ro"sitos de la asistencia y coo"eracin internacional "re istas en el marco de esta Con encin; cada .stado Parte "odr% designar una autoridad central o "odr% utili:ar las autoridades centrales contem"ladas en los tratados "ertinentes u otros acuerdos. !. Las autoridades centrales se encargar%n de *ormular y recibir las solicitudes de asistencia y coo"eracin a Cue se re*iere la "resente Con encin. &. Las autoridades centrales se comunicar%n en *orma directa "ara los e*ectos de la "resente Con encin. Art=c>lo 2I2 A"licacin en el tiem"o Con su(ecin a los "rinci"ios constitucionales; al ordenamiento interno de cada .stado y a los tratados igentes entre los .stados Partes; el hecho de Cue el "resunto acto de corru"cin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en igor de la "resente Con encin; no im"edir% la coo"eracin "rocesal "enal internacional entre los .stados Partes. La "resente dis"osicin en ningn caso

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a*ectar% el "rinci"io de la irretroacti idad de la ley "enal ni su a"licacin interrum"ir% los "la:os de "rescri"cin en curso relati os a los delitos anteriores a la *echa de la entrada en igor de esta Con encin. Art=c>lo 22 'tros acuerdos o "r%cticas $inguna de las normas de la "resente Con encin ser% inter"retada en el sentido de im"edir Cue los .stados Partes se "resten rec"rocamente coo"eracin al am"aro de lo "re isto en otros acuerdos internacionales; bilaterales o multilaterales; igentes o Cue se celebren en el *uturo entre ellos; o de cualCuier otro acuerdo o "r%ctica a"licable. Art=c>lo 22I -irma La "resente Con encin est% abierta a la *irma de los .stados miembros de la 'rgani:acin de los .stados Americanos. Art=c>lo 22II =ati*icacin La "resente Con encin est% su(eta a rati*icacin. Los instrumentos de rati*icacin se de"ositar%n en la 7ecretara General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos. Art=c>lo 22III Adhesin La "resente Con encin Cueda abierta a la adhesin de cualCuier otro .stado. Los instrumentos de adhesin se de"ositar%n en la 7ecretara General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos. Art=c>lo 22I=eser as Los .stados Partes "odr%n *ormular reser as a la "resente Con encin al momento de a"robarla; *irmarla; rati*icarla o adherir a ella; siem"re Cue no sean incom"atibles con el ob(eto y "ro"sitos de la Con encin y ersen sobre una o m%s dis"osiciones es"ec*icas.

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Art=c>lo 22.ntrada en igor La "resente Con encin entrar% en igor el trig)simo da a "artir de la *echa en Cue haya sido de"ositado el segundo instrumento de rati*icacin. Para cada .stado Cue rati*iCue la Con encin o adhiera a ella des"u)s de haber sido de"ositado el segundo instrumento de rati*icacin; la Con encin entrar% en igor el trig)simo da a "artir de la *echa en Cue tal .stado haya de"ositado su instrumento de rati*icacin o adhesin. Art=c>lo 22-I Denuncia La "resente Con encin regir% inde*inidamente; "ero cualesCuiera de los .stados Partes "odr% denunciarla. .l instrumento de denuncia ser% de"ositado en la 7ecretara General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos. 2ranscurrido un aLo; contado a "artir de la *echa de de"sito del instrumento de denuncia; la Con encin cesar% en sus e*ectos "ara el .stado denunciante y "ermanecer% en igor "ara los dem%s .stados Partes. Art=c>lo 22-II Protocolos adicionales CualCuier .stado Parte "odr% someter a la consideracin de los otros .stados Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos; "royectos de "rotocolos adicionales a esta Con encin con el ob(eto de contribuir al logro de los "ro"sitos enunciados en su Artculo II. Cada "rotocolo adicional *i(ar% las modalidades de su entrada en igor y se a"licar% slo entre los .stados Partes en dicho "rotocolo. Art=c>lo 22-III De"sito del instrumento original .l instrumento original de la "resente Con encin; cuyos te0tos es"aLol; *ranc)s; ingl)s y "ortugu)s son igualmente aut)nticos; ser% de"ositado en la 7ecretara General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos; la Cue en iar% co"ia certi*icada de su te0to "ara su registro de "ublicacin a la 7ecretara de las $aciones >nidas; de con*ormidad con el artculo 10! de la Carta de las $aciones >nidas. La 7ecretara General de la 'rgani:acin de los .stados Americanos noti*icar% a los .stados miembros de dicha 'rgani:acin y a los .stados Cue hayan adherido a la Con encin; las *irmas; los de"sitos de instrumentos de rati*icacin; adhesin y denuncia; as como las reser as Cue hubiere.

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Y.stado de -irmas y =ati*icaciones]

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-II. BIBLIO)RAF&A LIBRO' ABANTO -A'/UEK1 Man>el %os Delitos Contra la (dministracin ,blica en el Cdigo ,eruano; .ditorial PAL.2=A .DI2'=.7. !N .dicin. Lima; Abril @ !00& BACI)ALUPO EnriG>e. Derecho ,enal C ,arte Jeneral. Ara .ditores. Lima; !00+. BERNAL PINK+N; (es!s; Delitos contra la (dministracin ,blica y asociacin para delinquir; 2emis; 153/. BRAMONTLARIA' TORRE'1 L>is Mig>el. Kanual de Derecho ,enal ) ,arte Jeneral; .ditorial 7anta =osa; Lima; !000. BU'TO' RAM&REK1 (>an; Kanual de Derecho penal ,arte 2special; Ariel; #arcelona; 1551. CABALLERO ROMERO1 AleAandro E. Ketodolog+a de la /nvestigacin Cient+fica. DiseLo con 6i"tesis e0"licati as. .ditorial >D.G=A- 7.A.; Lima; 1555. CARO (O5N1 (osB Antonio. (lgunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. -ondo .ditorial de la Ponti*icia >ni ersidad Catlica del Per; Lima; !00&. CA'TILLO AL-A1 (osB L>is. Comentarios a los ,recedentes >inculantes en Kateria ,enal de la Corte !uprema; .ditorial Gri(ley; Lima; !008. CA'TRO MORENO1 A0ra<a: ; Mar=a Pilar OTERO )ONK,LE'; =2studio comparativo de los delitos de malversacin y peculado en los cdigos penales espaol y peruano=; .ditora $orma; 2ru(illo; !00+. CATAL,N 'ENDER1 (es!s; %os delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo ,enal ;Doctrina y $urisprudencia&; .ditorial #ayer 6nos.; #arcelona; 1555. D&AK . )ARC&A CONLLEDO1 Mig>el. %a (utor+a en Derecho ,enal; PP> .ditorial; #arcelona; 1551. FERREIRA DEL)ADO1 Francisco; Delitos contra la administracin pblica; 2emis; #ogot%; 155/. FONTAN BALE'TRA1 Carlos. 1ratado de Derecho ,enal ) ,arte 2specia; 2omo III; Uuinta .dicin; Abeledo@Perrot; #uenos Aires; 1548. 1&4

)ANKEMYLLERXE'CUDEROXFRI)OLA DCoordinadores8; Delitos contra la (dministracin ,blica; #osch; #arcelona; 1558. )ARC&A CA-ERO1 Perc;. %ecciones de Derecho ,enal C ,arte Jeneral; .ditorial Gri(ley; Lima; !008. )RAC&A MART&N1 L>is. 2l actuar en lugar de otro. 2omo I. >ni ersidad de ?arago:a; 158/. 5URTADO POKO (osB ; -=ctor PRADO 'ALDARRIA)A. Kanual de Derecho ,enal ) ,arte general; 2omo II. Cuarta .dicin. Idemsa. Lima; !011. 5URTADO POKO1 (osB. Kanual de Derecho ,enal C ,arte Jeneral /; 2ercera .dicin; .ditorial Gri(ley; Lima; !00/. MANKINI1 -incenDo1 1ratado de Derecho ,enal; 2omo 8; .diar; #uenos Aires; 1531. MUNOK CONDE1 Francisco; EDerecho ,enal ,arte 2special; 2irant lo #lanch; Ialencia; 1553. /UERALT (IMENEK; (oan (.; Derecho ,enal 2spaol ,arte 2special; ,os) <ara #osh .ditor; #arcelona; 1554. /UINTERO OLI-ARE'1 )onDalo. Curso de Derecho ,enal ) ,arte Jeneral. C.D.C7 .ditorial. #arcelona; 1553. REAPO PE'C5IERA1 (osB Leandro1 5ormas de intervencin en los delitos de ,eculado y 1rfico de influencias; ,urista .ditores; Lima; !00+. ROCA A)APITO1 L>is. E2l Delito de Kalversacin de Caudales ,blicos; #osh; #arcelona Q .s"aLa; 1555. RO(A' -AR)A'1 Fidel. Delitos contra la (dministracin ,blica. Cuarta .dicin. .ditorial Gri(ley; Lima; !004. RO(A' -AR)A'1 Fidel /(ctos preparatorios, tentativa y constitucin del delito; Gri(ley; Lima; 1554. RO2IN1 Cla>s. (utor+a y dominio del hecho en Derecho ,enal; <arcial Pons; <adrid; 1558. ',NC5EKL-ERA )+MEKLTRELLE'1 (avier. EDelito de in*raccin de deber y "artici"acin delicti aF; 2irant to #lanch; <adrid; !00!. -ILLA-ICENCIO TERRERO'1 Feli?e. Derecho ,enal C ,arte Jeneral; .ditora ,urdica Gri(ley; Lima; !003.

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KELA.ARAN DURAND1 Ma>ro; Ketodolog+a de la /nvestigacin Aur+dica. .diciones ,urdicas; Lima; !00!. ART&CULO' ABANTO -,'/UEK1 Man>el. OAutora y Partici"acin y la 2eora de los delitos de in*raccin de deberF. =e ista Penal $N 1+. ,ulio !00+. BARRIO' AL-ARADO1 Elvia. E.l delito de Peculado y la Asignacin de Ii%ticos a un -uncionario PblicoF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 1/. 7etiembre !010 DONNA1 Edgar Al0erto. E.l conce"to dogm%tico de *uncionario "blico en el Cdigo Penal del PerF. =e ista Peruana de Ciencias Penales $N 11. Idemsa. Lima. ALo !00!. MONTE' FLORE'1 ECra=n. EAn%lisis del delito de Peculado "or A"ro"iacinF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 0&; 7etiembre !005. PARIONA ARANA1 Ra!l. ELa 2eora de los Delitos de In*raccin de Deber. -undamentos y ConsecuenciasF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 15; .nero !011 PEPA CABRERA FRE.RE1 Alonso Ra!l. EComentarios a la Ley $N !540&1 >na .0"resin del Clientelismo del Derecho PenalF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. RODA' -ERA1 Carlos. EConsideraciones en torno al delito de PeculadoF. =e ista Gaceta Penal y Procesal Penal. 2omo 0/. $o iembre !005. RO(A' -ARCA'1 Fidel1 9La inter"retacin teleolgica1 A "ro"sito del artculo +0J de la Constitucin Poltica y el numeral & del artculo +!/J del Cdigo Penal; la calidad im"utable de los *uncionarios y ser idores "blicos de las em"resas "blicas9; en Di%logo con la ,uris"rudencia; ALo 3; $J !0; mayo; Lima; !000; "". 35@44F 'ALAKAR 'ANC5EK1 Nelson. EACu%ndo se con*igura el delito de PeculadoB #ien ,urdico Protegido y 'b(eto <aterial del DelitoF. =e ista Actualidad ,urdica $N 1&/. OTRO' Pleno ,urisdiccional de las 7alas Penales Permanente y 2ransitoria de la Corte 7u"rema de ,usticia. Acuerdo Plenario $N 0+!00/KC,@113. Lima; setiembre de !00/.

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Proyecto de Ley de =e*orma de los delitos contra la Administracin Pblica de la Corte 7u"rema de ,usticia. Lima; (ulio de !010 Dictamen de la Comisin de ,usticia y Derechos 6umanos del Congreso de la =e"blica. Lima; mar:o de !011

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