Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales
Año 1, nro. 1 Agosto 2009

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales
Publicación Anual

Coordinadores de la revista Mercuri, Guillermo Gastón. Voisin, Carolina.

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales (8000) Bahía Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar

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Revista del Instituto de Estudios Penales AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2008-2009)

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio. Subdirector de Derecho Penal y Filosofía del Derecho: Mercuri, Guillermo Gastón. Subdirector de Derecho Procesal Penal, de Ejecución Penal y del Derecho Penal Juvenil y de la Niñez: Cumiz, Juan. Secretario Académico: Carnevale, Carlos. Secretario Administrativo: De Rosa, Hugo Adrián. Prosecretario Académico: Human, Carlos. Prosecretario Administrativo: Brun, Claudio A. 1er Miembro: Martínez, Sebastián. 2do Miembro: Lorenzo, Claudia Inés. 3er Miembro: Panzarasa, Flavia. 4to Miembro: Moriones, Sebastián. 5to Miembro: Gutierrez, Ricardo. 6to Miembro: Baquedano, Elena. 7mo Miembro: Sette, Romina. 8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.

Autoridades de Actividades de Extensión del Instituto de Estudios Penales Director de La Revista: Pazos Crocitto, José Ignacio. Coordinadores de la revista: Mercuri, Guillermo Gastón. Voisin, Carolina.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Presentación

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Bahía Blanca, reuniéndose físicamente, en forma mensual, en la sede del Colegio de Abogados de Bahía Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia. Esta revista se divide en dos secciones, una denominada “Actividades Académicas” y otra llamada “Doctrina”. “Actividades Académicas” nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestión central. En “Doctrina” se publican diversos trabajos referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales locales o de otros departamentos judiciales o provincias. Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. La abog. Romina Sette ha aportado reflexiones sobre diversos tópicos del instituto de la suspensión de juicio a prueba, abordando, más allá de la especificación de la matriz epistémica preliminar, tres problemas desinsaculados de los múltiples que reporta la figura de que se trata.

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Revista del Instituto de Estudios Penales El ensayo del abog. Adrián Maximiliano Gaitán renueva la discusión en torno a las dos grandes escuelas que, durante el siglo XX, pujaron por explicar y replicar la naturaleza y alcances del Injusto Penal. El abog. Juan Cumiz, adopta en su trabajo, una posición provocadora acerca de la importancia en la discusión ritual actual del principio de oportunidad, arriesgando una tesis de relevancia del mencionado respecto del principio de legalidad a la luz del sistema de garantías procesal que ilumina los procedimientos occidentales. Finalmente, el abog. Ramiro Fernández Lorenzo reedita, desde un margen esquemático, el conocido debate que, las figuras de agresión recíproca, apontocan en la discusión constitucional. Hacemos votos para que, esta publicación, que hoy inicia su discurrir, alcance un espacio de problematización y aportes en la global marcha de la rica (y ya desmesurada) polémica sobre temas penales y procesal penales.

El Director

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Revista del Instituto de Estudios Penales Índice

PRESENTACIÓN

ACTIVIDADES ACADÉMICAS 1) Pazos Crocitto, José Ignacio; Entre la tentativa y los actos preparatorios, Marco de análisis: La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi, 1998, Buenos Aires. pág. 13 a 18.

2) Carnevale, Carlos; La teoría de los fines de la pena, Marco de análisis: La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996. pág. 19 a 24.

3) Pazos Crocitto, José Ignacio; La posibilidad de violación de una norma propia por el partícipe, Marco de análisis: La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y participación, 2ª ed., Ad hoc, Buenos Aires, 2001. pág. 25 a 30.

4) Gutiérrez, Ricardo; El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, Marco de análisis: El trabajo de Pinto, Mónica; El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en Abregu, Martín (coord.) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS- Editores del Puerto, año 1997. pág. 31 a 35.

5) Cumiz, Juan A. y Human, Carlos E.; Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma, Marco de análisis: La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996. pág. 37 a 44.

6) Sette, Romina y Panzarasa, Flavia; El lenguaje y su influencia en la redacción de tipos penales. El delito de peculado, Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio César; El sentido del verbo sustraer en el delito de peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 121 a 134 y el trabajo de Claudio Navas Rial y www.iestudiospenales.com.ar 7

Revista del Instituto de Estudios Penales Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos y peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266. pág. 45 a 54.

7) Mercuri, Guillermo G.; La independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal con la reforma constitucional de 1994 (art. 120) a partir del análisis del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Quiroga”, Marco de análisis: García, Luis M.; El caso “Quiroga” o el primer golpe de demolición al actual sistema de enjuiciamiento criminal en el orden nacional. Reconstruyendo entre las ruinas hasta que se acuerde un plan de construcción alternativo, en Pitlevnik, Leonardo G.; “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 173 a 331. pág. 55 a 76.

8) De Rosa, Hugo; Control de Constitucionalidad, Marco de análisis: Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en Revista Discusiones, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94. pág. 77 a 90.

DOCTRINA 1) Sette, Romina; Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes. pág. 93 a 124.

2) Gaitán, Adrián Maximiliano; Injusto Penal. pág. 119 a 147.

3) Cumiz, Juan A.; El principio de oportunidad: el necesario abandono del principio de legalidad para una justicia penal igualitaria. pág. 148 a 165.

4) Fernández Lorenzo, Ramiro; Homicidio o Lesiones en riña. Su constitucionalidad. pág. 166 a 171.

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Actividades Académicas

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Revista del Instituto de Estudios Penales I Entre la tentativa y los actos preparatorios

Marco de análisis. La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi, 1998, Buenos Aires. Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por ende punibles).

§2. El problema Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior marco: racionales, uniformes y constantes.

§3. El iter criminis Es el proceso temporal que va desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito. Es un camino jalonado por el conjunto de momentos criminológicos que se suceden en la dinámica del delito. El desarrollo del delito es un proceso continuo o una dinámica ininterrumpida. Hay momentos del iter temporal en que:
• Se prohíbe la intervención estatal: Son las que tienen lugar en el fuero interno del agente, acorde con el principio de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur. También se excluyen los actos inmediatamente precedentes a la ejecución misma que no conllevan un peligro o riesgo: actos de preparación. Excepciones: a. Delitos incompletos más amplios que la tentativa: Consisten en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa hasta abarcar una actividad preparatoria, se altera el alcance de la fórmula general del art. 42 del C.P., amplificando la tipicidad. No se admite la tentativa de estos supuestos. Ej.: conspiración para cometer traición (art. 216 del C.P.) o sedición (art. 229 del C.P.), en virtud del principio de subsidiaridad, de consumarse el delito se excluyen estas figuras. Son las únicas admisibles en el derecho argentino, desde el plano de lo óntico, y se utilizan pues si se consumara el delito ya sería imposible intervenir –es un dato de la realidad(Ej: rebelión consumada): b. Tipificación independiente de ciertos actos preparatorios: Da lugar a tipicidades que podrían admitir la tentativa. Ej.: tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224 del C.P.), asociación ilícita (art. 210 del C.P.). Son de constitucionalidad dudosa y figuras ilegítimas. Una crítica empírica a estos delitos de peligro abstracto en la experiencia de la Universidad de Yale sobre los “Torturadores Obedientes”. Se prohíbe la conducta del agente. La tentativa.

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Revista del Instituto de Estudios Penales §4. El campo de estudio Se procura distinguir entre: a) actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y b) tentativa. Este es uno de los problemas más arduos de la dogmática. Debe tenerse en cuenta que la fórmula legal Napoleónica del “comienzo de ejecución”es sólo un indicador general que hay que precisar para su aplicación atendiendo su conexión con el tipo legal que anticipa (Jescheck). Esta fórmula es la que recepta el art. 42 del C.P. argentino. §5. Las teorías que pretenden delimitar lo punible de lo no punible en el iter criminis
Teorías que distinguen a) Negativas: Son las subjetivas puras y se dividen en 1. Extienden la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos que sean en la consumación: Es la solución de la Legislación romana imperial y la teoría penal de los prácticos para los crímenes atroces y especialmente de lesa majestad. 2. Extienden la punibilidad en la medida en que los actos sean síntoma de la peligrosidad del autor: Es la solución del positivismo criminológico (Garófalo). En este marco existen quienes sostienen que: • Lo único importante es la punibilidad del autor (Garófalo). • Es un problema sin solución (H. Mayer). • Se deja librado al arbitrio judicial (RG en 1884 y la Corte di Cassazione en 1906)

Estas teorías son inadmisibles en el derecho argentino por imposición legal. Llevarían a la atipicidad de todas las conductas pues ante la duda habría que considerar que se está ante un acto preparatorio. En realidad las Teorías Negativas, pretenden lo contrario: extender la punibilidad, lo que prueba que es una forma de fundar una Teoría Subjetiva Pura, pues niegan la distinción basada en criterios objetivos y para ello apelan a un derecho penal de autor.

b) Positivas: Admiten la posibilidad de distinción, pero no puede clasificárselas simplemente en objetivas y subjetivas pues combinan componentes de ambas naturalezas. Sí es cierto que parecen acentuar en uno u otro aspecto, así: 1. Formal Objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica penetrando así el núcleo del tipo (Liszt). Es garante del principio de legalidad. Crítica: la insuficiencia, quedan fuera de la prohibición actos con carácter amenazador para el bien jurídico, inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica (Maurach). 2. Material Objetiva: Intenta solucionar la anterior. Apela al lenguaje común, y su principio es que “incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella, según su natural concepción” (Frank). Crítica: capta actos absurdos (extraer un arma es comenzar a matar), por ello se ensayó la idea que la vinculación sea inmediata (la acción cometida por el autor debe desembocar en la realización del tipo sin ningún acto posterior) Para determinar la inmediatez Kohler sostuvo que debe tomarse la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto (hay que recurrir al plan concreto del autor).

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La teoría de Frank halló muchos teóricos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscar fórmulas generales: a) Carmignani: Señalaba en el código italiano de 1930 “la equivocidad o inequivocidad de los actos de tentativa”, ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinación en realidad era procesal no penal, fundada en una cuestión probatoria. b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley. c) Beling: Los actos preparatorios constituían elementos accidentales del tipo. d) Mittermaier y Frank: Reconocen que no sólo es tentativa el comienzo de ejecución del tipo sino el acto precedente lógicamente necesario. e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitación con la agresión al bien jurídico. f) Meyer: Apela a criteros de causalidad. Todo esto desembocó indefectiblemente en la Teoría del Plan concreto del autor que no es una teoría de puro desvalor de acción sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una manera particular.

Plan concreto del autor No debe entenderse una programación altamente elaborada sino simplemente el cómo de la realización típica, que puede también ser decidido en forma bastante súbita, por lo que no se excluye las que son decididas en estados emocionales que excluyen la culpabilidad

Se trata de una teoría objetivo individual, pues: I. Preserva una consideración objetiva (que es compatible con el fundamento de la punición de la tentativa). II. Permite una mayor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser típicamente relevante (la apelación al peligro tiene su inició en los autores liberales: Feuerbach y Carrara). La peligrosidad no va aislada, precisa de un dato indicador que la acompañe pues es eminentemente graduable.

Mecánica de la teoría La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a: A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor, sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación del autor no empezó a estafar. B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen, ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa. No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido. Se lo carga con el real y por él conocido El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo Ej. con crítica de Zaffaroni: ⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total. ⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a lo sumo hay lesiones culposas).

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Síntesis La Teoría Objetiva, con el correctivo del plan concreto del autor no subjetiviza el peligro. Sirve para que un tercero valore la proximidad inmediata del peligro a la realización típica. ⇒ La referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensión de otro objetivo. ⇒ No opera en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad a la consumación sino que la complementa. Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocando veneno en un plato, dependerá del plan concreto del autor si éste se le debe servir a la víctima o éste se lo ha de servir directamente (habrá acto preparatorio o tentativa según el caso).

En tanto la dogmática penal no disponga de bases más certeras, siempre debe tenerse claro que: ante la duda insalvable debe recurrirse a la interpretación restrictiva de la ley Criterios: a. El comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente en el verbo típico. b. Abarca además los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización típico elegido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico. c. Un acto parcial será inmediatamente precedente a la realización de la acción típica cuando entre éste y aquel no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor.

1. 2.

3.

La doctrina Argentina La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí). Criterio objetivo individual (Nuñez). Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la estructura del plan concreto y que distingue entre: Actos productores. Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).

§6. La tesis de Nelson Pessoa El punto de partida de su digresión es la teoría del plan concreto, pues si bien es la más avanzada en la materia, posee un potencial inexplorado. Recepta el constructo de la acción elaborado por Welzel, en cuanto: a) es una conducta con un componente final, b) el autor selecciona los medios para la consecución de dicha finalidad, y c) la conducta es un fenómeno inseparable de su manifestación óntica, su plano ontológico es relevante para las construcciones desde la tipicidad. Sostiene que toda conducta es dinámica y que como tal se halla eslabonada en una división funcional de los comportamientos. Así, el proceso de selección de los medios tiene un núcleo y actos periféricos (e indefectiblemente debe tender a la finalidad). Esta división funcional de comportamientos consiste en que, si bien todos tienen por objetivo hacer efectiva la finalidad, hay actos que se dividen en:

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Revista del Instituto de Estudios Penales 1. Acto productor de la finalidad: son los que tienen por función esencial hacer efectiva la finalidad. 2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad: no están pensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos que sí tienen esa tarea. Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiológica. Íntimamente vinculado a ellos se encuentra la relación entre el tipo penal y los actos productores, pues la extensión de estos últimos está determinada por aquellos. Así, debe analizarse el tipo penal (v.g. robo –art. 164 C.P.-) y a posteriori el plan concreto del autor para aprehender cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas. El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor, este último baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido con la cena: a) hipótesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hipótesis de necesidad de que se sirva el alimento la propia víctima).

§7. Crítica El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos: 1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn. 2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia en la materia. 3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación

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Revista del Instituto de Estudios Penales que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta. 4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones prácticas.

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Revista del Instituto de Estudios Penales II La teoría de los fines de la pena

Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996. Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas José Ignacio Pazos Crocitto.

§1.- Introito Se procede a un análisis en torno al sentido y fin de la pena con norte en tres baremos: Justificación. Medida. Clases.

La cuestión presenta una evolución en tres posibles etapas conforme el gráfico que sigue:
Ilustración Posibles fines de la pena. Consecuencias en la práctica. Concepción preventivo-especial de la pena. Teoría preventivo-general. Efecto de la pena de servir a la protección de los bienes jurídicos y a la evitación del delito. Garantiza la prevención del delito.

Grolman y Feuerbach

V. Liszt

§2. Teorías fundamentadoras de la pena. Stratenwerth presenta una división esencial-fundamental de las teorías que brindan fundamento a la aplicación de las penas I. Teoría absoluta de la pena Su noción base es la “fidelidad al Derecho” de la población, la que podría ser fortalecida sólo por una condena que se exprese como compensación justa del hecho culpable (Ernst Amadeus Wolff). Consideraciones preventivo-generales: el aumento extraordinario de hechos punibles de determinada clase, es una circunstancia que también eleva el contenido del ilícito del hecho individual y que consecuentemente puede ser imputada al autor (Michael Kohler).

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Revista del Instituto de Estudios Penales La crítica a estas teorías es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimir realmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respecto de ella como suceso social real, como forma determinada de la interacción entre las personas afectadas. II. Teorías relativas de la pena En primer lugar puede mencionarse a la prevención general negativa que se funda en la intimidación de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposición de pena. Esta tesis es pasible de las siguientes críticas: 1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento. 2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no son tomadas de caso en caso. En segundo lugar menciona a la teoría de la prevención especial, donde el fin de la pena estaría dado por la intención de hacer inofensivo al autor (corrección o resocialización). Las críticas a esta teoría estriban en: 1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener, en suma, alguna función práctica, sólo cuando ya ha sucedido algo. 2. La corrección o resocialización impuesta rebaja al condenado a objeto de técnica de manipulación. Solo se podría sostener una oferta de ayuda para la superación de las dificultades de la vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena. III. Teoría de la prevención general positiva En ésta, se procura el fortalecimiento de la pretensión de vigencia de la norma penalmente protegida o del ordenamiento jurídico como totalidad. Importa una “fuerza de configuración de las costumbres” (Hellmuth Mayer), y es una reformulación de la “teoría de la retribución funcional”: también en el futuro se podrá seguir orientándo según la norma, se estará dentro del Derecho, si confía en su vigencia. Sus efectos son: a) confianza, b) enseñanza, c) satisfacción y d) ejercitarse en la aceptación de las consecuencias. Las críticas a las que se hace pasible serían: 1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientemente preciso. 2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer a todos. www.iestudiospenales.com.ar 17

Revista del Instituto de Estudios Penales No se trata de la prevención de delitos, sino del alivio que significa la existencia y la seguridad del ordenamiento jurídico protegido (halla fulcro último en la teoría del contrato social: fortalecer la vigencia de normas): “hacer eso de ningún modo es solamente asunto de la justicia penal. En esa medida, ni siquiera aparece ya como una teoría especifica de la pena” IV. Compensación víctima- autor Puede visualizarse como una cuarta fundamentación, pues la reparación: no puede tener un sentido “preventivo-especial”, ya que desnaturaliza la idea de compensación dejando que aparezca como mero medio para un fin, como si la protección de los intereses de la victima no fuera ya también como tal una tarea del derecho penal que él tuviera que cumplir.

§3. ¿Se pueden derivar consecuencias jurídicas concretas de la teoría de los fines de la pena?. Stratenwerth se plantea ¿Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teorías de la pena y lo concluyente de las consecuencias que deberían permitir? Algunas cuestiones: a) “la práctica de la punición estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente por ello es difícilmente falseable” (Roxin). b) No es posible entender cómo una hipótesis general de esa índole podría ser transformada en expresiones concretas sobre difíciles problemas de detalle, si no se infiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solución, las necesidades preventivas correspondientes. c) Observaciones marginales: 1) Déficit de fundamentación de las teorías racional-finales del derecho penal. 2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles por casualidad. 3) Impedimentos en el ámbito de las sanciones (no se puede decir que clase de pena seria más efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, por resultar impredecible la repercusión social). Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth señala que las teorías no resultan desacertadas, sólo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se

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Revista del Instituto de Estudios Penales puede permitir su absolutización. Ninguno de los fines señalados puede pretender exclusividad. El quebrantamiento del derecho puede afectar a toda una serie de intereses legítimos, el intento de elaborarlo puede exigir igualmente el cumplimiento de múltiples necesidades que pueden reflejarse en numerosos fines de la pena posibles. Cuales son estas necesidades depende en gran parte de circunstancias del caso concreto: en un homicidio en estado emocional, a diferencia que en los delitos económicos, no se trata de la intimidación a terceros, en el trafico de drogas no se trata de una compensación entre autor y victima como quizá sí en un delito contra el patrimonio.

§4. Problemas y solución. Vista la respuesta al interrogante preanalizado Stratenwerth entiende que sólo debe preocuparnos la cuestión de cuáles de los diversos fines que pudiera cumplir la pena merecen reconocimiento en general o aún bajo determinados presupuestos. ¿Cómo se logra esto?: 1. Resolviendo las contradicciones entre los fines de la pena de todas las teorías, buscando una compensación sostenible según el respectivo rango. 2. Incorporando todo el saber empírico sobre los efectos de la pena, 3. Manteniendo las posturas como soluciones no definitivas y 4. No simplificando las teorías de la pena como dogmas. Ello permitiría que la teoría de la pena aún pueda aportar aquello para lo cual estuvo destinada principalmente desde siempre: proporcionar a la vez, con la reflexión sobre la legitimación de la pena pública, un parámetro crítico según el cual se pueda medir la realidad. Tiene que configurar el marco dentro del cual lleguen a su propósito todos los aspectos del proceso complejo que implica amenazar con la pena pública e imponerla, con la libertad de complementarlos y revisarlos según el estado de nuestros conocimientos empíricos y criterios teóricos, pero que obliga ante todo a controlar una y otra vez las decisiones normativas que subyacen al reconocimiento y a la clasificación de los posibles fines de la pena. “El discurso sobre el sentido y fin de la pena es una de aquellas tareas para la cual nunca podrá haber una solución definitiva”.

§5. Algunas observaciones al análisis de Stratenwerth. www.iestudiospenales.com.ar 19

Revista del Instituto de Estudios Penales • No es comprobable empíricamente ninguno de los fines que se esgrimen para fundar la pena (v.g. prevención general, especial, etc.). Estas teorías enfocan un pseudoproblema, quiero valerme de un pensamiento propio de la filosofía del lenguaje. Este pensamiento es el siguiente: el hecho de que uno pueda darle la forma de una pregunta a un enunciado cualquiera no significa, en modo alguno, que esa pregunta tenga necesariamente una respuesta (o incluso sentido). • • De lo anterior, la desconsideración a la víctima, sustentada en su no conexión con ninguna de las finalidades, no es sostenible. Las teorías de los fines de la pena no pueden sostenerse en abstracto (i.e. para toda la teoría del delito), sino teniendo en cuenta cada figura en particular (v.g. no es lo mismo lo que se busca en la punición del robo, que respecto a la tenencia de estupefacientes). • Las diversas teorías de los fines de la pena pueden explicar su cometido de manera más adecuada, articulándose mutuamente y no excluyéndose. Los discursos totales que procuran imponer cada uno son erróneos. Para esto habría que resolver el conflicto entre los fines de la misma forma en que se resuelven los conflictos de intereses. • La no comprobabilidad empírica de las teorías de los fines de la pena impone concesiones recíprocas entre las diversas teorías procurando soluciones: 1. No definitivas. 2. No estilizadas en dogmas. • Conclusión: amenazar con una pena pública es un proceso complejo, con numerosas aristas, que reporta consecuencias deseadas e indeseadas, previsibles e imprevisibles, que no pueden reducirse a una sola ecuación de causa- efecto. En síntesis, no hay una única respuesta correcta, sino un sistema en continua evolución y que reporta un sentido nuevo cada vez. • Las teorías tradicionales de la pena, en cuanto postulados descriptivos de la realidad, son imprecisas y excesivamente vagas y en cuanto postulados normativos son inocuas. En todo caso, la teoría de los fines de la pena termina reflejando su carácter absurdo, pues un estudio realista requiere partir de la siguiente distinción analítica: o bien se trata de una cuestión puramente factual, en la que se tienen que dilucidar las dificultades a la luz de la investigación sobre los hechos y de las metas reales que se cumplen en un proceso particular o bien se trata de un problema normativo, cuya

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Revista del Instituto de Estudios Penales solución radica en el establecimiento consensual de ciertos lineamientos axiológicos comunes a las partes en discusión. • Toda discusión sobre la finalidad del castigo, es también una discusión sobre la legitimación moral de quien castiga. Este es, quizás, el aliciente capital que ha impulsado la discusión sobre los fines de la pena durante centurias (i.e. sino como se justifica una pena a 50 años de prisión por caso). • La teoría de la pena cumple una función de auto-engaño respecto a la comunidad social. Imponer una sanción representa simbólicamente, para el ciudadano común, que el derecho penal funciona, que los delitos se castigan, que los malhechores se encuentran presos, que existe la seguridad ciudadana. • El sentimiento irracional de justicia es la base de justificación más directa y, desde mi punto de vista, más convincente respecto a la aplicación de las penas. Como se ve, se trata de un desplazamiento simbólico del centro de atención desde el actor hacia la víctima y la colectividad. Por todo esto, es una fantasía, o en todo caso una inconsistencia moral, decir que la pena quiere rehabilitar, resocializar o en cualquier otra medida, “curar” al trasgresor de las normas penales. Esta inconsistencia se presenta de manera brutal si consideramos que muchas penas suelen extenderse por la casi totalidad de la vida del autor. • La teoría de los fines de la pena sirve, en primer lugar, para disimular, o en su defecto, racionalizar el hecho de que, en la realidad de la convivencia social y política, el castigo penal satisface primordialmente un impulso de venganza de la víctima y de las personas que se sienten conmovidas por el delito.
• Otro argumento contra la teoría tradicional de los fines de la pena es el siguiente: en filosofía analítica se distingue entre juicios de valor, por un lado, y juicios de existencia, por el otro. Si bien es cierto, esta distinción puede resultar problemática en algunos casos (pues no es fácil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo ingenuos, cuándo nos encontramos ante un “hecho bruto” y cuando ante un “valor”), la distinción es un mínimo de exigencia metodológica para no confundir la realidad con nuestros deseos. En el caso de la teoría de los fines de la pena, se confunden ambos tipos de juicio. Planteadas en términos generales, las distintas teorías de la pena, no importa si es la teoría de la retribución, de la prevención especial o de la prevención general, son una aspiración ideal de que la pena cumpla, precisamente, las funciones que allí se le endilgan.

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Revista del Instituto de Estudios Penales
III

La posibilidad de violación de una norma propia por el partícipe

Marco de análisis. La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y participación, 2ª ed., AdHoc, 2001, Buenos Aires. Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito El trabajo apunta a analizar la estructura de la participación. Por participación, es decir, su concepto, debemos partir de la percepción de la existencia de las pautas que siguen: 1. Es el delito doloso, 2. Cometido por vía de un injusto doloso ajeno, 3. Consistente en un aporte al mismo, 4. Hecho en forma de instigación o complicidad.

§2. Marco general. Dos espectros de análisis de la participación
Posibilidad 1 Ilícito (lesión a un objeto físico de bien jurídico) Posibilidad 2 Ilícito (quebrantamiento social de una norma de conducta)

Hecho punible (hecho exterior que perturba)

Hecho punible (decisión de una conducta desviada)

Sancinetti procura fundar la “Posibilidad 2”

§3. El principio de accesoriedad. Planteo del problema. Debe partir de entenderse que la participación es un concepto de referencia, pues está ligado a un hecho doloso ajeno, esto le da un carácter inevitable: Su accesoriedad Es un concepto relacionante o referencial (i.e. se relaciona a algo), la tipicidad participativa es siempre accesoria de una acción típica y antijurídica, no puede dar lugar la participación a tipos independientes. El explicitado sería el planteo tradicional. Sancinetti entiende que siempre se ha confundido en él a dos dimensiones distintas:

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Revista del Instituto de Estudios Penales 1. Accesoriedad externa (i.e. cuantitativa): El ilícito del partícipe sólo es punible si al menos hubo comienzo de ejecución del autor principal. Se vincula al aspecto objetivo. 2. Accesoriedad interna (i.e. cualitativa): Se relaciona con las motivaciones e intenciones del hechor (täter) del hecho principal (v.g. dolo, antijuridicidad, culpabilidad). Se vincula al aspecto subjetivo. Ambas nociones se relacionan pero no se equiparan. De hecho, según Sancinetti, puede darse una sin la otra. El becario de la Fundación Alexander von Humboldt señala que no existen argumentos dogmáticos a favor de ninguno de los dos aspectos. Son principios equivocados más allá de su recepción legislativa.

§4. La accesoriedad interna. Según Sancinetti, la accesoriedad interna, sólo se justifica al amparo de la existencia de un sentido material, en que la norma dirija su prohibición o mandato al partícipe, según cómo sea el hecho del autor. En un derecho como el argentino, donde se carece de una norma en éste sentido, entiende el mencionado autor que es dable arribar a mejores resultados elaborando una norma autónoma que determine qué es típico y antijurídico para el partícipe. Se torna así, la participación, independiente de lo que sea delito para el autor. Sancinetti señala algunas claves: 1. El dolo nunca puede ser accesorio. 2. La accesoriedad interna no explica la impunidad del agente provocador, donde no hay dolo en el partícipe aunque sí lo haya en el autor. 3. Que se hallen dadas las condiciones objetivas de justificación en el autor, nada adelanta sobre la justificación o no de la conducta del partícipe (v.g. legítima defensa de terceros).

§5. La accesoriedad externa. Es resistida la idea de prescindir del presupuesto del comienzo de ejecución del autor del hecho principal, para poder así penar al instigador o al cómplice. Existen dos modelos: 1. Solución total: hay un solo comienzo de ejecución del hecho, de donde, habrá tentativa o consumación del ilícito válido para todos. www.iestudiospenales.com.ar 23

Revista del Instituto de Estudios Penales 2. Solución individual: atiende a la acción de cada participante. Cada uno realiza su propia tentativa con (co)dominio del hecho. Sancinetti señala algunas pautas en pro de afianzar la segunda solución y desechar la primera: 1. La teoría de la participación tiene que partir del dato indudable (¿?) de que, si el partícipe realiza un hecho punible, es porque él infringe una norma. Si desea integrarse ésta norma (propia) con el comienzo de ejecución del autor, se torna dificultoso concretar un imperativo que se dirija al cómplice. 2. La responsabilidad penal es personal, nadie puede ser incriminado por el hecho de otro, esto se cae, si el autor tiene en sus manos el sí y el cómo del hecho determinando la punibilidad de los demás (i.e. decide cuándo se incrimina al partícipe). Estos extremos permiten a Sancinetti diseñar una suerte de ecuación que puede graficarse como sigue en lo que hace al agotamiento de la participación:

Paso activo Donde se crea en otro la voluntad de realizar el hecho (instigación), o prestar colaboración (cómplice)

Como estas decisiones, nada predican sobre la afectación del bien jurídico, aun faltaría algo: la acción del autor

Paso omisivo Donde el partícipe permanece inactivo, resta indiferente al desarrollo ulterior del suceso, puede dividirse en: 1. Acabada: cuando el partícipe pierde todo contacto con el ejecutor, y así, la posibilidad de revocar su influencia. 2. Inacabada: cuando el partícipe conserva aun el control de su aporte, el que se independizará cuando aparezcan posibilidades no controlables.

Ecuación en lo que hace al comienzo del ilícito de participación: • • Claramente el autor realiza una acción sobre cuyo control de retractación tiene dominio absoluto. En la participación, y como Sancinetti impugna la accesoriedad externa, el fin de la norma no está en “evitar las malas proposiciones”, sino en la mayor o menor dificultad de “revocar el peligro que nace de ellas”. • Lo relevante es que la infracción del partícipe, en este marco, es independiente de lo que haga el autor. Conclusión: www.iestudiospenales.com.ar 24

Revista del Instituto de Estudios Penales La “norma de participación” se funda en el mismo valor del bien jurídico en que se funda la norma principal referida al autor. Pero el juicio de desvalor sobre la conducta (i.e. la norma en sí), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de ejecución del autor. La norma dirigida al partícipe refleja: a. Un minus: hay un menor contenido de desvalor en razón de la lejanía del menoscabo al objeto de bien jurídico. b. Un plus: El aporte del partícipe queda en manos de otra voluntad, no siempre dominable por el partícipe.

§6. La tesis de Sancinetti. Consecuencias. • La norma de participación constituye una forma de delito de peligro, por cierto, demasiado alejada del ámbito de protección de un ilícito que cuanto menos reste en grado de tentativa de un hecho principal. • El C.P. argentino soluciona esto imponiendo que sólo convierte en punible una participación, cuando el hecho principal ha llegado al menos a principiar en su ejecución. Actúa esto como una condición objetiva de punibilidad. • • La accesoriedad interna y externa carecen de razón de ser. La impugnación de los dos dogmas aludidos también se decanta del análisis de la teoría de la imputación objetiva en el hontanar jakobsiano. Así, analizando la tesis de la “prohibición de regreso”, el partícipe crea una situación que, si bien otros sujetos podrían direccionar hacia la realización del tipo, ha obtenido, por él mismo, un sentido que precisamente lo separa del tipo, y que posteriormente no puede ser atrapado, retroactivamente, por el tipo. Esto implica que cada uno de los partícipes es responsable por su contribución, cada uno responde por su propio hecho. Sólo hace falta evaluar lo ilícito del aporte propio. Un mismo aporte físico puede ser típico o no, según la posición de quien lo rinde.

§7. Crítica. El trabajo de Sancinetti parte de una serie de presupuestos que pueden, entiendo, impugnarse:

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Revista del Instituto de Estudios Penales 5. Utilización de la teoría de las normas: La idea de que es difícil construir imperativos dirigidos personalmente al instigador o al cómplice, parte del presupuesto de la “Teoría de las Normas” de Karl Binding, esto es, una norma antepuesta a la regla de prescripción. Este presupuesto es equivocado, y gran parte de la doctrina moderna, con apoyo en Hans Kelsen, descarta esta teoría por poco práctica, pues suscita una división inentendible en la norma. Dicho esto, si se entiende que no se precisa de la anteposición de una norma a la regla, gran parte de la construcción se cae por carencia de base epistémica. 6. Ejemplos equivocados: Se dan varios ejemplos erróneos. Por un lado, el agente provocador es un auténtico autor por determinación, de donde su participación no es accesoria, además, tampoco es impune, pues el Estado no puede amparar que sus agentes generen la idea de delito en terceros, sino a lo sumo que se desarrollen tareas investigativas para colaborar con una investigación (agente encubierto). Nadie en la doctrina actual sostendría la accesoriedad del dolo, lo que es accesorio en la participación es la contribución propia en el hecho doloso ajeno, las motivaciones siempre son personales. Además, los defectos en el aspecto conativo del dolo son relevantes, ciertamente, para la punibilidad del partícipe (caso del autor que actúa excediendo lo querido por el partícipe, o caso del autor que hace menos de lo querido por el partícipe), en dichos casos hay una inadecuación entre lo objetivo y lo subjetivo que debe reducirse siempre in bonam partem. El caso de la legítima defensa de terceros es el argumento más contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino, pues mientras el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provocación que le defiende actúa conforme a derecho. Esto no es un ejemplo de participación adecuado, nada suma o resta por cierto, más que al análisis de la justificación, pero el tercero no es partícipe de nada en dichos casos. 7. Punibilidad del partícipe en manos del autor: Entiendo que Sancinetti, en pro de su construcción, soslaya que la contribución del partícipe es al autor del hecho, y no al hecho.

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Revista del Instituto de Estudios Penales El autor del hecho principal debe haber comenzado la ejecución (doctrina de Welzel y de Stratenwerth), de éste modo se explica la inveterada ecuación que sigue: a. La tentativa de participación es atípica. b. La participación en tentativa es típica. La participación comienza con la tentativa y se consuma con la consumación del hecho principal (sigue el destino del hecho principal que es a través del cual se lleva a cabo –Stratenwerth-). La extensión de la punibilidad a etapas anteriores, tiene origen autoritario (ley de 1876 alemana). 8. La renuncia a la accesoriedad: Estando a la tesis de Sancinetti, el partícipe viola una norma autónoma que sólo rige para él (independientemente del autor). Lo que importa es la voluntad del agente, y entonces habrá diferentes grados de perentoriedad según que sea: autor// instigador// y cómplice. Lo cierto es que no hay comportamientos más o menos prohibidos. Asimismo, reclaman un normativismo sistémico (el delito constituye pura lesión a la vigencia de la norma). Inventa una norma específica que vulnera el partícipe (aunque de forma menos intensa). La diferencia se reduce a la magnitud de la violación de la norma. Esto implica quizás inclusive punir antes que ejecute el autor, para evitar esto último, en la obra se examina un complejo de herramientas que cae en lo mismo que Sancinetti critica al sistema tradicional, “un sistema cruzado de excepciones”.

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Revista del Instituto de Estudios Penales IV El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos Marco de análisis. El trabajo de Pinto, Mónica; El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en Abregu, Martín (coord.) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS- Editores del Puerto, año 1997. Ponente: Ricardo Gutiérrez.

§1.- Introducción. La obra esboza los alcances del principio “pro homine”, que ha sido erigido en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (dd.hh.), tanto universales como regionales, tendiente a superar los eventuales conflictos que pudieran generarse al intentar compatibilizar los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos con las normas de derecho interno. Según la autora, el aludido principio, constituye un “criterio hermenéutico” que alcanza a todo el derecho de los dd.hh y establece un doble orden de preferencia:

NORMATIVO

INTERPRETATIVO

Pues, se debe acudir a la norma o la interpretación más amplia, cuando se trata de reconocer derechos e, inversamente, a la norma más restringida cuando se trata de restringir de manera permanente el ejercicio de los derechos y su suspensión extraordinaria. La multiplicidad de normas vigentes sobre derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico que rigen con distinto alcance y provienen de fuentes normativas internas o externas, requieren una pauta interpretación entre las posibles. que permita optar por una norma o

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Revista del Instituto de Estudios Penales Pinto, señala algunos casos: Conforme el principio pro homine

Normas consuetudinarias que explicitan el contenido de los derechos contenidos en los tratados

Resultan aplicables en el ámbito interno en tanto enriquezcan sus disposiciones

Coexistencia entre normas internacionales sobre derechos humanos con distinto alcance

La aplicación de la norma específica prevalece sobre la que prevé disposiciones genéricas (ej. tortura)

Normas de derecho interno con mayor alcance que el establecido en las normas internacionales

En la medida en que el estándar mínimo establecido en una norma internacional, sea superado por una norma interna.

Las sentencias, en especial las de la CSJN

Deberían prevalecer, aquellas que reconozcan un alcance de protección más amplio, cuando se refieren al contenido de normas sobre dd.hh.

§2. El principio pro homine como pauta en la restricción y suspensión de derechos

Derechos reconocidos por tratados internacionales

Reglamentación razonable

Restricción legitima

Suspensión extraordinaria

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La regulación legal no desvirtúa su naturaleza

Importan límites permanentes al ejercicio de algunos derechos

Limitada en el tiempo y ajustada a las exigencias impuestas por las circunstancias

Pleno goce y ejercicio del derecho

Preservar o lograr determinados fines de interés social

Que pusieran en peligro la vida de la nación

Sin extender la restricción o suspensión “…mas allá de lo permitido…”

La suspensión de ciertos derechos, se encuentra prevista en los propios tratados ante una situación excepcional o estado de sitio

Criterios para determinar la legitimidad de la restricción y suspensión de derechos Conforme el principio estudiado, la confluencia de normas internas y externas permite ampliar la nómina de derechos no suspendibles y restringir los casos –acudiendo al texto mas acotado- en los cuales procede la declaración del estado de emergencia

Las restricciones surgen de los propios instrumentos de derechos humanos (art. 29.2 del Pacto de San José)

Exigencia de una ley en sentido formal y material

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Los fines que justifican las restricciones se traducen en “conceptos indeterminados”, tales como “orden público” “bien común”, “salud pública”

Su interpretación deber ser la más restrictiva posible, o la que afecte a un derecho de menor jerarquía

§3. Para destacar. • La incorporación de este principio a nuestra Constitución marca el fin de complejas teorías interpretativas del derecho, imponiendo una regla sencilla: la aplicación preferente de la norma más favorable a la persona, independientemente de su generalidad o especialidad, o de su carácter nacional o internacional; o bien de su origen anterior o posterior. • • • Se establece un plexo de relacionadas. derechos sin jerarquía entre las fuentes

Los tratados no pueden ser citados para argumentar la restricción permanente de algún derecho. Este principio, a diferencia del de “la ley más benigna”, no repara en determinar si la norma, por ser más favorable, pertenece al derecho penal o al derecho procesal. En el marco del proceso penal, constituye una garantía que le asiste al imputado que le permite exigir que, en cada caso que se restrinja alguno de sus derechos fundamentales, se interprete acotadamente dicha restricción y en forma amplia el alcance de los derechos y garantías que le asisten. La interpretación estricta no apunta a la interpretación de la ley procesal tal como establece el artículo 3° del C.P.P. Bs.As., que contiene una regla de interpretación, sino que se refiere a la restricción impuesta por la norma inferior, a fin de verificar la legitimidad o ilegalidad de dicha regulación.

Anexo 1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP): Artículo 5° 1. “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.“ 2) Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): Artículo 29 (Normas de interpretación) “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en

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ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” 3) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) : Artículo 5° (1). “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. (2). No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 5) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: Artículo 1°-1. “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.” 6) La Convención sobre los Derechos del Niño: Artículo 41. “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”.

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Revista del Instituto de Estudios Penales V Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma Marco de análisis. La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996. Ponente: Juan A. Cumiz y Carlos E. Human.

§1.- Introducción. Desarrollo jurisprudencial sobre el tema. La autora cita un ejemplo de referencia donde pueden encontrarse las dos posturas seguidas normalmente en los decisorios judiciales respecto a cuál es la relación concursal entre la tenencia de arma de guerra y el robo con armas: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I “Heredia, Francisco y otros s/ recurso de casación” Mayoría: Concurso real de delitos. • Se descarta un posible concurso de leyes y se infiere el concurso material en base a la forma de consumación de cada figura penal, dado el carácter permanente del delito de TASA y el carácter instantáneo del RAA. [Argumento adoptado por la CSJN en autos “Rivero Eduardo y otro” (Fallos: 282:58), en un caso de concurso entre TASA y retención indebida del arma] Superposición temporal parcial de las acciones, la exclusión de una no supone la de la restante. Acciones física y jurídicamente independientes o separables. (Pluralidad de acciones) Otro argumento: puede cometerse un robo con armas de fuego sin incurrir en el delito de TASA, si se posee la debida autorización legal. Minoría: Concurso ideal de delitos. • Se descarta el concurso de leyes: Las características de delito permanente y de peligro abstracto de la TASA impide que sea desplazado o absorbido por el RAA. No tuvo por probado en el caso una tenencia anterior e independiente de la que se vinculó al robo. La TASA aparece como dependiente y sin otro fin que la comisión del robo. (Unidad de acción final) Aplicación del principio in dubio pro reo, sólo se tuvo conocimiento de la TASA en tanto su yuxtaposición temporal parcial con el RAA. Necesidad de distinguir si la violación de varios derechos fue realizada para servir a varios fines, independientes entre sí, o si el reo no tendía más que a un solo fin, por el cual violaba un derecho y se valía de la violación de otro derecho para alcanzar ese fin. (Carrara)

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Revista del Instituto de Estudios Penales §2.- Estructura típica del delito de tenencia de armas sin la debida autorización legal. Si bien el centro del problema en análisis está en la forma en que concurren las dos figuras penales, antes de focalizarse sobre la relación que existe entre los dos tipos en un hecho concreto, la autora describe las características de la tenencia de armas -por ser la figura que resulta más relevante en la cuestión- respecto a: qué naturaleza tiene el delito, qué se busca tutelar con el, cómo se lo quiere hacer. Concepto flexible, normativo. Según Nuñez: “se trata de una estructura puramente legal”. B.J. colectivo, con carácter intermedio e instrumental como medio de protección mediata de B.J. individuales Bien Jurídico tutelado: seguridad pública (Título VII libro II del C.P.)

Seguridad: Incolumnidad, inalterabilidad. Abstracción que conlleva a la idea de

En relación con la afectación de un bien jurídico. (peligro concreto Ej: incendio) En relación al peligro de la afectación al B.J. (peligro abstracto. Ej. TASA)

PELIGRO

Conductas que son consideradas como generadoras de peligro, no ya para un solo bien, sino para los bienes en general, considerados en común, como pertenecientes a un número indeterminado de personas. (Ziffer, siguiendo a Soler) Situación real en que le integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen; o situación de hecho que puede llegar a vulnerar la integridad de los bienes y de las personas (Creus) Debe tenerse en cuenta que la protección de la “Seguridad Común” siempre es tenida en cuenta al describir un delito y establecer una pena. Especialmente en los delitos cometidos con armas

Conductas que se punen porque normalmente pueden favorecer a la comisión de delitos contra la seguridad común. (Deberían ubicarse como conductas que atentan contra la tranquilidad pública.) (Creus).

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La mera realización de la acción descripta en el verbo típico consuma el evento, desentendiéndose de la producción de algún resultado distinguible de aquella en el espacio o en el tiempo. (De Luca) Tipos penales en los que la mutación del mundo (resultado) no está determinada en la ley. (Zaffaroni)

Delito formal o de pura actividad.

El legislador se desentiende que la acción incriminada comporte o no determinadas consecuencias, penando la acción en si misma, o sea, con independencia del daño o riesgo. (Beling)

Naturaleza del delito de TASA.

Cuestionamientos por posibles afectaciones a Ppios. Constitucionales: lesividad, presunción de inocencia (in dubio pro reo), y culpabilidad.

Peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones, y del empleo de ciertos medios. (Ziffer, siguiendo a Soler). Desvinculación de cualquier elemento subjetivo.

Delito de peligro abstracto.

El derecho se desentiende de la comprobación del riesgo que surge de la realización de la acción misma y que en el mejor de los casos es considerada una presunción iuris tantum. (El peligro es inherente a la acción).

Instrumento de anticipación punitiva a campos previos a la lesión a un B.J.

Recurso del legislador para demostrar capacidad de reacción para hacer frente al delito ante las demandas punitivas

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Revista del Instituto de Estudios Penales Reclamos sociales. Necesidad de mostrar ejecutividad y condenas rápidas, se recurre a tipos de prueba más sencilla. Sólo hay que acreditar que alguien “tiene” una cosa, y el peligro se presume.

Fundamentos político criminales. El trasfondo de la prohibición.

Se evita la comprobación de una vinculación real y directa con lo que verdaderamente se esta reprimiendo: la posibilidad de que se geste una finalidad delictiva.

Conlleva a una “pena de sospecha” A través de fragmentación de bienes jurídicos (B.J. anticipados de carácter abstracto o normas de flanqueo o clonación de B.J.). Ej: Paz pública, seguridad pública, etc. Delitos en que el comportamiento es por sí externo y perturbador. Ej: Falso testimonio. En estos casos la conducta ha sido completamente realizada (similitud con la tentativa acabada). No son casos de posibilitación dolosa o imprudente de un delito futuro

Criminalización de campos previos a la lesión de un B.J

A través de la utilización de delitos de peligro.

Conducta definida como perturbadora per se, porque es generalmente adecuada para producir efectos perturbadores. Ej: Tener bombas nucleares en una casa.

Conductas que no serían peligrosas en absoluto o sólo lo serían en un medida muy limitada sin u comportamiento sucesivo y, a su vez, de carácter delictivo. Ej: TASA. www.iestudiospenales.com.ar 36

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§3.- Concurso de delitos. Si se opta por el concurso real se debe concebir a la TASA como una infracción autónoma. De esta forma se desnaturalizaría la función que el delito cumple dentro del sistema, como forma de anticipación punitiva. Este delito debe aplicarse sólo en caso de que no exista otro delito que ya lo hubiera captado, en virtud del carácter de responsabilidad remanente que posee la figura. Si se opta por el concurso real, se estaría realizando una doble valoración del injusto en el hecho concreto. (Valoración negativa) La dudosa legitimidad de estas figuras debe salvarse admitiendo que las armas son peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito. La concreción de ese peligro, es decir, el comienzo de la ejecución de cualquier delito en que intervenga el arma como medio para la comisión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto (potencial) que reprime el acto preparatorio, por aplicación del principio de subsidariedad tácita. La punibilidad del acto preparatorio debe ceder frente a la punibilidad del acto ejecutivo. (Ej. tenencia de materiales destinados a la falsificación (art. 299 C.P.) y falsificación (art. 292 C.P.). El delito de lesión desplaza al de peligro, como la consumación a la tentativa. Si se opta por el concurso aparente de leyes pierde relevancia la yuxtaposición temporal parcial de las acciones. Este último argumento es utilizado a favor del concurso ideal, sobre la concepción de que no puede concurrir un delito permanente y uno instantáneo. Por lo tanto, siguiendo el principio in dubio pro reo, se recurre a esta solución (yuxtaposición temporal parcial) para no hablar de unidad de acción. El fallo Heredia pone de relieve que: cuando no es sencillo afirmar que existe unidad de acción se afirma que hay concurso real, sin tenerse en cuenta que relación tienen los tipos involucrados, ni los Bienes Jurídicos que lesionan, ni la fase de ejecución en que se encuentran. Si bien el RAA no engloba todos los elementos típicos de la TASA, si abarca todo su contenido de injusto. El robo con armas es la concreción de uno de los posibles peligros que quería evitar la TASA, con lo cual, frente al realización del riesgo, la norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injusto del tipo que prevé el caso en que ese riesgo se haga efectivo.

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Revista del Instituto de Estudios Penales La ausencia de legitimación para poseer un arma (utilizada para un robo) no parece fundar una necesidad de represión autónoma ya que quien tuviera la debida autorización revelaría en ese acto la necesidad de revocación del permiso. El ilícito revoca la legitimidad. Como solución debería optarse por un concurso de leyes (concurso aparente o unidad de ley). Si es así: sólo es aplicable una norma, la pena del delito desplaza a los otros, y en la determinación de la pena no deben computarse otras violaciones a la ley. Consideración aparte merece la opinión sentada por nuestro Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires., En general sus tres salas se han expedido a favor del concurso real entre los delitos en estudio. En este sentido, haremos una mención al voto del Dr. Luis María Mancini –Juez de la Sala Segunda del Tribunal de referencia - quién en oportunidad de expedirse -causa nº 16916 “A., I. M. s/Rec. de Casación” de fecha 17 de Abril de 2008- sobre la relación concursal dijo que: “En efecto, comparto el concurso real dispuesto por el Tribunal de Juicio desde que la conducta de robar con arma no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P., circunstancia que las torna material y jurídicamente diferenciables e independientes entre sí. Además, debe señalarse que el delito de portación ilegal de arma de uso civil constituye un supuesto de tipificación autónoma de actos preparatorios toda vez que importa por sí misma un peligro para bienes jurídicos y que en caso de tentarse o consumarse el delito del que fueran preparatorias, no sólo resultaría una conducta típica del art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P., sino que también es punible en la medida en que el injusto afecte a otros bienes jurídicos que no son alcanzados por el delito tentado o consumado del que la tenencia fue preparatoria. Existe en el caso un excedente en el injusto de la infracción prevista por el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P. que no permite considerar que se encuentre absorbido por la figura del art. 166 inc. 2° del Código Penal.” Que de este trabajado voto, se puede extraer que la comisión del delito de RAA, no agota el contenido de injusto del delito de TASA, pero lo cierto es que al concretarse solo uno de los posibles peligros - ver la amplitud del B.J. “Seguridad Pública” tenido en cuenta por el legislador al tipificar la figura de TASA, la figura queda subsumida en el delito de lesión concreta al B.J.

§3.1- Sobre la tenencia posterior

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Revista del Instituto de Estudios Penales Ahora bien, que sucede cuando la tenencia del arma subsiste luego del robo con arma, y en tal supuesto como concurrirían dichos delitos. La autora en estudio, concluye en afirmar que en el caso del RAA, una vez consumado el mismo, el mantener el arma en su poder hace recobrar vigencia a la prohibición de tener un arma de guerra, ya que renace el peligro de afectación potencial a nuevos bienes jurídicos, distintos a los ya afectados. De esta forma, podría admitirse la posibilidad de concurso real ya que la tenencia -luego del robo anterior- es una nueva acción preparatoria de otro delito indeterminado.

§4.- Conclusiones. • El carácter abstracto del B.J. Seguridad Pública, como estructura puramente legal, conlleva a la idea de peligro como forma de afectar la noción de incolumnidad o inalterabilidad que del concepto se desprende. En este sentido, debe valorárselo como un Bien Jurídico de carácter colectivo e instrumental, como medio de protección de otros Bienes Jurídicos. En estas características puede observarse su función de protección anticipada. • El tipo penal de TASA debe ser considerado –en su aspecto consumativo- un delito de pura actividad, y como tal, la mera realización de la acción típica consuma el delito, independientemente de la producción de algún resultado (daño o riesgo) concreto. • Respecto a la lesividad de la figura debe ser considerado como un delito de peligro abstracto. Como tal, se desvincula de cualquier elemento subjetivo, y la ley considera que el peligro se deriva necesariamente de la situación típica que describe el tipo penal. • Existen diferentes clases de delitos de peligro abstracto, en relación a su efecto perturbador en el mundo externo y a la forma de percibir la afectación. La conducta descripta en el tipo de TASA debe ser considerada como una forma de anticipación punitiva en la que la conducta no es peligrosa o perturbadora en sí, sino que sólo lo será en la medida en que con el arma se realice un comportamiento sucesivo que afecte a un bien jurídico. Esta circunstancia pone de relieve el carácter potencial del peligro. • La característica de potencialidad del peligro que la tenencia de un arma representa acarrea que: una vez efectivizado el peligro (antes potencial) a través de una lesión

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Revista del Instituto de Estudios Penales concreta a un bien jurídico se produzca el desplazamiento desde la figura de peligro abstracto hacia la de lesión, por aplicación del principio de subsidariedad tácita. • De lo expuesto en los ítems precedentes puede deducirse que: si bien ambas figuras describen acciones independientes (una de consumación permanente y la otra de consumación instantánea) que posibilitaría considerarlas en concurso real de delitos, esta solución implicaría realizar una doble desvaloración del contenido de injusto del actuar del agente, y, a su vez, desnaturalizaría la función que el delito de TASA cumple en el sistema, como forma de anticipación punitiva, como así también el contenido que debe otorgársele al B.J. Seguridad Pública como forma de adelantamiento de la punición. • Teniendo en cuenta las posibles objeciones que pueden realizarse a la figura de TASA, en relación al Principio de Lesividad, al Principio de Inocencia y al Principio de Culpabilidad, puede concluirse que: la solución adecuada ante una situación de concurrencia de ambas figuras ha de ser la de optar por considerar que existe entre ellas un concurso aparente o concurso de leyes (por aplicación del principio de subisdariedad tácita), como única solución que permite evitar la realización de una doble desvaloración del injusto llevado a cabo por el agente, y que, asimismo, es coherente con la función que ambas figuras cumplen en el sistema, debiendo ser absorbido el delito de peligro abstracto (potencial) por la efectivización concreta de uno de los peligros que con este se intentaba evitar, como el que prescribe el delito de RAA.

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Revista del Instituto de Estudios Penales VI El lenguaje y su influencia en la redacción de tipos penales. El delito de peculado

Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio César; El sentido del verbo sustraer en el delito de peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 121 a 134. El trabajo de Claudio Navas Rial y Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos y peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266. Ponentes: Romina Sette y Flavia Panzarasa

§1.- Introducción El artículo publicado por Julio César Di Giorgio en la Revista de Derecho Penal, de los Editores Rubinzal- Culzoni, Tomo 2004-1 sobre Delitos contra la Administración Pública –I, plantea fundamentalmente un conflicto en la utilización del lenguaje, un “juego de palabras” que, según la interpretación que le sea otorgada por el jurista al inofensivo verbo “sustraer” contenido en el texto de la norma del artículo 261 de nuestro Código Penal, cambiará diametralmente el campo de aplicación de dicha

prescripción. Nos centraremos entonces en el análisis de las cuestiones conflictivas que genera el tipo penal del peculado anexando al presente trabajo una síntesis de la figura mencionada.

§2. El lenguaje como herramienta de comunicación Ya lo decía Genaro Carrió: “el lenguaje es la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres, pero no siempre funciona bien”1; y ello es así, pues la realidad en la que nos desenvolvemos está sujeta a condicionamientos, errores y apreciaciones inexactas, consecuencias éstas de las carencias del lenguaje, que requieren siempre una instancia de aclaración. Debe entenderse que, de vez en cuando, será inevitable la deformación de la idea en algún grado y que es preciso saber convivir con ello. A su vez, el lenguaje se compone de unidades primarias representadas por las palabras, cuyo significado tiende a representar un concepto que la generalidad de los hombres les asigna y que, debiera ser analizado en consideración al concreto marco situacional en

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Carrió, Genaro; Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, p.17.

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Revista del Instituto de Estudios Penales que se utilizará dicho término. Alf Ross al referirse a las palabras expresa que “…su significado es vago, o que su campo de referencia es indefinido…La mayor parte de las palabras no tienen un campo de referencia único… La mayor parte de las palabras son ambiguas… El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión”2. En todo este contexto se inserta el Derecho, valiéndose del lenguaje como herramienta indispensable para lograr su realización y por tanto, no elude las vicisitudes del mismo, ya que recoge su uso natural, corriente y cotidiano, más allá de las imprecisiones que puedan presentar los vocablos. Y es necesario aclarar entonces que, las reglas jurídicas deben ser entendidas por el mayor número posible de hombres, y por tanto, “… es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo”3. No obstante ello, puede incluírse cierto tecnicismo en tanto y en cuanto no incida sobre el posible conocimiento de la persona ajena al estudio de las leyes.

§3. La significación del verbo “sustraer” en la figura del art. 261 del Código Penal Ahora bien, específicamente, la figura dispuesta en el art. 261 de nuestro Código Penal, utiliza el verbo sustraer para describir la acción penal reprimida. Si tuviéramos en cuenta lo antedicho, liminarmente cabe señalar que no es diferente en este delito el uso que se da a tal expresión en la vida cotidiana, y entonces, la misma posee un significado de apartar, separar o extraer4. Etimológicamente la palabra es un derivado del verbo “traer”, que denota la idea de “arrastrar”, “tirar de algo”, y cuenta con el prefijo “sub” que significa “bajo o debajo de”; lo cual nos daría la pauta que desde sus orígenes, el término ha tenido relación con la expresión “tirar de algo por debajo”. Sin embargo, este no ha sido el único significado que se la ha otorgado al verbo en cuestión. Más adelante nos ocuparemos de las distintas corrientes, pero

primigeniamente diremos que una de ellas postula la idea de apropiarse como sinónimo de sustraer. Siguiendo con el análisis etimológico de las palabras, surge que el verbo “apropiar” implica “hacer propia de alguno cualquier cosa”5 y por tanto, dicho vocablo comprende algo más y diferente que “sustraer”; pues el campo de aplicación de esta última expresión no terminaría necesariamente cuando el funcionario hiciera propio un
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Ross, Alf; Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, ps. 111-112. Alf Ross, op. cit., pág. 49. 4 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992. 5 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.

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Revista del Instituto de Estudios Penales caudal o efecto, sino cuando lo apartare o separare del ámbito donde debía estar. Adunemos a ello que la posibilidad de que pueda haber sustracción sin apropiación nos da la pauta de que para la ley, los verbos no son sinónimos.

§4. Diversas posturas tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia Analizaremos seguidamente en forma suscinta las diversas posiciones en la doctrina y la jurisprudencia y sus consecuencias:

1. Sustraer como Apropiación Para un importante sector no es posible sustraer lo que se tiene en posesión, ya que en los hechos, el funcionario público se encuentra en tal situación respecto a los caudales o efectos a su cargo. En esta corriente se enrola Francesco Carrara6 quien sostiene es de la naturaleza del peculado que el objeto público sea entregado al funcionario, quien indebidamente lo emplea en provecho propio; pero nunca puede decirse que éste haya sustraído, pues está en posesión del objeto; lo que hace es apropiárselo, distrayéndolo del uso para el cual se destinaba y para el cual fue entregado. En igual sentido se pronuncia Anastasi7 cuando considera que los caudales y los efectos públicos están de antemano bajo el poder del depositario o del administrador, por lo que para sustraerlos no necesitan “arrebatarlos”, les basta “apropiárselos”, rompiendo el vínculo de lealtad que el Estado les encomienda, y en virtud del cual están materialmente bajo su custodia. Se observa pues, que para esta posición no es posible que el funcionario público sustraiga algo que posee en administración o custodia en razón de su cargo; por ello, tales seguidores requieren para la configuración del injusto la existencia de una apropiación. Tal es el caso de Ramos8 quien refiere que la sustracción debe ser un acto de apropiación o de disposición. Para Octavio González Roura esta figura penal participa en general de los caracteres de la apropiación indebida9 pero regido por los preceptos de la norma del artículo 173 inciso 2do. Del C.P.. Por su parte Sebastián Soler10 menciona que el presupuesto característico de este delito coincide con el abuso de confianza, diferenciándose porque
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Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, vol. VII ,Temis, Bogotá, 1964, p. 24. Anastasi, L., L.L. 4-988. 8 Ramos, Juan, Curso de Derecho Penal, t. VI, 1927, p.218. 9 González Roura, O., Derecho Penal, T. III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p.323. 10 Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, t. V, Tea, Buenos Aires, p. 235-237.

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Revista del Instituto de Estudios Penales en el peculado las funciones de custodia, derivan de una situación oficial o son legalmente definidas: los bienes confiados son por razón del cargo. Según la jurisprudencia enrolada en esta corriente “La apropiación deben consistir en una verdadera interversión del título por el que se recibieron tales efectos… manifestada por actos inequívocos (donación, venta, permuta, locación…”(CCorr. De Mendoza, 8-8-44, R.L.L. VI-826, s. 16; J.M. XIII-428; CCorr. De Capital, 26-10-51, L.L. 65-31). Asimismo se sostuvo: “la acción delictuosa prevista en el artículo 261 del Código Penal consiste en sustraer causales públicos, es decir, apropiarse de ellos, lo que gramatical y jurídicamente significa: tomar para sí una cosa, haciéndose dueño de ella” (C.Corr. de Mendoza, 27-4-57, “E.V., C.H.”, J.A. 1957-III-282, N° 19.215, concordante con CCCR. 1ª., 21-3-2001, “A.M.B”, CHU. 12.199; STJ de Entre Ríos, 31-12-45, R.L.L. VII-784, S.2; SCJ de Tucumán, 2-10-48, J.A. 1949-II-268, L.L. 54329).

2. Sustraer como sinónimo del verbo apoderarse correspondiente a la figura penal del hurto Tanto la jurisprudencia como la doctrina partidarias de esta postura comienzan su discurso señalando el origen etimológico de la palabra peculado, que deriva de pecus, que originariamente fue el delito de quien se apoderaba del ganado público, ya que antiguamente eran esos bienes los que servían al Estado, y a los particulares como medio de cambio y común medida de valores; apareciendo dicha figura como un hurto calificado por la calidad de las cosas sobre las que recaía (Z.,C.A. y otros, 11-2-86). Tal opinión recibió fuertes críticas, habida cuenta de que el verbo apoderarse, principalmente implica traer bajo su poder algo que no se tenía, y en el peculado el agente obra sobre los bienes que se encuentran materialmente bajo su poder.

3. Sustraer como apartar, separar o extraer, no siendo óbice que los caudales o efectos estén en posesión del funcionario público Esta postura encuentra en la doctrina autores como Edgardo Alberto Donna11, quien expresa que el verbo sustraer en la figura penal del peculado importa la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración

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Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 277.

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Revista del Instituto de Estudios Penales pública. En igual sentido se pronuncia Justo Laje Anaya12 en cuanto expresa que quien sustrae con su acción separa o aparta sacando el caudal o el efecto del ámbito de tenencia de la administración pública. Sin embargo, quien resulta más claro aún es Carlos Creus13, pues compara las posiciones descriptas supra manifestando que tanto en la idea de apropiarse como en la de apoderarse existe un contenido subjetivo que no es exactamente igual al que importa la acción de sustraer. Apoderarse implica la voluntad de quitar la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor para hacerla ingresar en la propia; apropiarse la intención de disponer de la cosa a título de dueño. Ambos contenidos no pueden colocarse como sinónimos de sustraer, ya que se puede sustraer sin la voluntad de hacer ingresar la cosa en la propia tenencia o sin querer disponer de ella como podría hacerlo el dueño. Culmina Creus sosteniendo que sustrae quien quita la cosa de la esfera de custodia en que se encuentra aunque no lo haga regido por las voluntades antes referenciadas; satisfaciéndose la figura penal con el simple quebrantamiento de la esfera de custodia en la que el bien legalmente se encontraba. Tanto comete el injusto el funcionario que sustrae los caudales administrados para hacer un viaje a Europa como el que los sustrae para dar un disgusto a su superior. Se han pronunciado en este sentido la Excma. Cámara de Casación Penal de la Nación (causa 1147, “F., M.C.” (20-8-97)) y la Sala II de la Excma. Cámara de Casación Penal de la Nación (reg. 2933, c.2256, “L.H.L.”, 5-11-99)14.

§5. Conclusiones En primer lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido por esta clase de injustos, consideramos que el mismo debe referirse a la actividad patrimonial del Estado, ampliándose así el ámbito de lo protegido, pues lo tutelado es la regularidad del cumplimiento de las actividades del Estado, sea con sus propios bienes, sea en relación a los bienes privados sobre los cuales haya asumido una especial función de tutela; no protegiéndose específicamente la propiedad de tales insumos, sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los reunió o fueron creados.

Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, vol. III, Depalma, Buenos Aires, 1981, p.120. 13 Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.325-326. 14 “…La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien…”.

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Revista del Instituto de Estudios Penales No coincidimos con la opinión doctrinal que identifica la figura en análisis con la correspondiente a la defraudación por retención indebida contenida en la norma del artículo 173 inciso segundo del Código Penal –especialmente Sebastián Soler quien la equipara con una retención indebida agravada-, pues nos parece acertada la corriente que interpreta que el verbo sustraer utilizado para describir el tipo penal de peculado se refiere a extraer, separar o apartar bienes de la tenencia en que se encuentren dentro del ámbito administrativo; no resultando necesario para la consumación de este ilícito que el autor sustraiga con el ánimo de apoderarse o apropiarse. A ello es preciso adunar, que ambas figuras pertenecen a títulos diversos en nuestro código penal de fondo, pues protegen bienes jurídicos de distinta entidad, siendo ésta una muestra más de la independencia de tales tipos penales. Asimismo, no consideramos necesario que se materialice un perjuicio patrimonial estatal como requisito para la configuración del injusto, puesto que la acción típica que suscribimos es la de extraer o separar de la esfera de custodia estatal en la que se encuentran ciertos caudales o efectos, resultando prácticamente imposible exigir que tal lesión perjudique patrimonialmente; entendiendo que lo afectado es el regular desenvolvimiento de la actividad de la administración pública, y en última instancia, la fe o confianza pública que ha sido depositada en el funcionario a cuyo cargo se encuentran tales bienes. Las diferencias enunciadas en cada una de las posiciones que analizan la idea que denota el verbo sustraer y la elección de una de ellas a fin de analizar la norma del art. 261 del C.P., harán que se configure o no el aspecto subjetivo. Es así como para Nuñez tratándose de una apropiación, la sustracción se integra subjetivamente con el animus domini y el conocimiento por el autor de la calidad y la pertenencia de los bienes15. En igual o similar sentido se pronuncian Cuello Calón, Villada y Juan Bustos Ramírez. En cambio, quienes siguen la tercer postura supra esbozada, no exigen más que el dolo o dolo genérico pues a pesar de que no se pueda descartar que la actividad del autor esté signada, subjetivamente, por la intención del logro de un beneficio para sí o terceros, ello no es una exigencia de la tipicidad del peculado de bienes para lo cual viene a ser indiferente. Por otra parte, no es el fin de este análisis propiciar la consagración a la interpretación gramatical sino de advertir que el verbo, núcleo de la normativa, en nada puede

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Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. II, Marcos Lerner, Córdoba, p.114.

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Revista del Instituto de Estudios Penales desvirtuar el espíritu de lo que telelógica y valorativamente se procura proteger, y que, además resulta armonioso con el conjunto del ordenamiento jurídico. No es cuestión de flexibilizar la norma exigiendo a nivel tipicidad un requisito que no trae y que de ningún modo puede incorporarse por los jueces a la disposición legal bajo la exégesis histórica del peculado y los cambios producidos en las legislaciones. Destacamos lo dicho por Finger en relación a esta situación:”terminada la ley se independiza de su pasado”16. Todo ello, a menos que se vislumbre una variación en el sentido de la expresión, pues el lenguaje es completamente dinámico. El propósito en cambio, debiera ser, generar nuevos interrogantes como los que se refieren al verdadero contenido de otras expresiones tales como “funcionario público”, “caudales públicos”, insertas también en la redacción de la normativa en análisis. Más aún, las dudas que asimismo suscita el bien jurídico protegido por la figura y que representa un eslabón fundamental a fin de considerar configurado el tipo penal del que hablamos. No es menos importante, la dificultad en materia probatoria que se vislumbra en esta clase de delitos, ahondándose dicha circunstancia, en relación a la figura de tipo culposa.

Anexo El texto legal, en su art. 261 reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.” Consagra entonces el Código dos modalidades de peculado:

a) Peculado de efectos o Caudales 1.- Tipo Objetivo: La acción consiste en sustraer caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia se le haya confiado al autor, necesariamente funcionario por razón de su cargo.

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Lehrbuch, 33; Jiménez de Asúa, Luis., Tratado de Derecho Penal, 3era., t. II, Ed., Losada, p.412.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Los caudales o efectos de que trata el delito guardan relación funcional bajo tres modalidades, requiriendo que el funcionario que sustrajera caudales o efectos, tenga la administración, percepción o custodia de aquellos. Administra el funcionario (sujeto activo) que tiene a su cargo o a su disposición caudales o efectos públicos en razón de la función encomendada. Percibe quien posee la facultad de recibir bienes para la administración; refiere a la cobranza de tributos y derechos. Custodia el funcionario que detenta la tenencia de los bienes, que puede ser o no permanente, pero siempre lo es con relación a su cargo.

2.- Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento del carácter público de los bienes, la existencia de una relación funcional con ellos y la voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran. De manera que si no se encuentra debidamente acreditado el aspecto subjetivo mencionado, corresponde derivar la responsabilidad hacia el tipo culposo previsto por el art. 262 en función del art. 263 del Código Penal, los cuales castigan la omisión culposa a evitar una sustracción dolosa por parte de terceros.

3.- Consumación y Tentativa: Depende del alcance que se de a los elementos del tipo objetivo: Si se considera que la figura exige apropiación, debido a que ésta encierra un contenido de carácter patrimonial, la consumación se producirá cuando exista animus rem sibi habendi (ánimo de quedarse con la cosa). En cambio si es suficiente con la distracción, bastará con quitar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la autoridad que lo hubiera designado. Buompadre: considera que es un delito de pura actividad; que se consuma cuando se produce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en que los bienes se encontraban, independientemente que se haya producido un perjuicio económico en la actividad patrimonial de la administración. Creus: sostiene que es un delito de resultado, ya que la acción requiere que se haya producido la separación del bien de la esfera administrativa de custodia.

b) Peculado de Trabajos y Servicios

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Revista del Instituto de Estudios Penales Contemplado en la segunda parte del art. 261 del CP., incorporado en el año 1963, sosteniéndose que con su dictado se llenaba una laguna de impunidad, dado que los trabajos y servicios no podían integrar el concepto de caudales

1.- Tipo Objetivo: El funcionario aquí desafecta los trabajos y servicios a los destinos que tenían determinados, requiriéndose que la misma sea en beneficio del sujeto activo (funcionario) o de un tercero. De modo entonces que los trabajos y servicios deben estar a disposición del funcionario. La esencia del peculado de trabajos y servicios radica también en que el precio de ese trabajo o servicio funcionario. Debe existir una relación funcional entre el trabajo y servicio y el funcionario; esto es que el funcionario administre, que estén a disposición de él y por lo tanto que tenga la posibilidad de desvío. Si lo que se desvía es el monto del pago o el dinero que se debe a las personas que trabajan, la acción cae en el primer párrafo del art. 261 del C.P. debe ser pagado por la administración pública y no por el

2.- Tipo Subjetivo: El hecho es doloso, no admitiéndose el tipo culposo. El funcionario debe conocer el carácter de trabajo o servicio y obrar con voluntad de desviarlo del destino administrativo que tiene, en función propia o de un tercero. Se requiere un elemento subjetivo distinto del dolo, que es el aprovechamiento para sí o para un tercero. A raíz de esto la doctrina mayoritaria entiende que el único posible es el dolo directo. El error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo tendrá como consecuencia la desaparición del dolo, sea el error vencible o invencible.

3.- Atribuibilidad: Si el funcionario cree que la conducta le está permitida, el error será de prohibición y va a operar sobre la atribuibilidad.

4.- Consumación y Tentativa: Se consuma el delito con la desviación de los trabajos o servicios a la esfera particular, pero exigiéndose que hayan sido utilizados, no

alcanzando la separación de la esfera administrativa. La tentativa es posible dada la estructura de delito de resultado del peculado de trabajos o servicios.

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Revista del Instituto de Estudios Penales 5.- Autoría: Se trata de un delito especial que solo puede cometer un funcionario público. En la doctrina se discute que funcionario puede ser autor: Carrara, Fontán Balestra entre otros entienden que no se exige ninguna relación funcional entre el funcionario y los trabajos o servicios. Así aún el funcionario incompetente podría ser autor. Una segunda posición (Creus, Donna, Nuñez), entienden que al ser el peculado una especie de malversación, hay un abuso funcional específico y por tanto solo puede ser autor aquel funcionario competente. La participación es posible. El tercero beneficiado con el trabajo o servicio es cómplice primario. Quien presta el servicio o realiza el trabajo, si es consciente del desvío funcional, será partícipe del hecho principal, ya que siendo la orden ilegítima debiera oponerse, salvo casos de error o coacción.

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Revista del Instituto de Estudios Penales VII La independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal con la reforma constitucional de 1994 (art. 120) a partir del análisis del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Quiroga”

Marco de análisis: García, Luis M.; El caso “Quiroga” o el primer golpe de demolición al actual sistema de enjuiciamiento criminal en el orden nacional. Reconstruyendo entre las ruinas hasta que se acuerde un plan de construcción alternativo, en Pitlevnik, Leonardo G.; “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 173 a 331. Ponentes: Guillermo G. Mercuri

§1.-Introducción. El objetivo de este trabajo es analizar los Fallos “Quiroga” (23/12/2004), “Mattio” (23/12/04) y “Del´Olio” (11/7/06), ambos resueltos por la Corte suprema de Justicia de la Nación; compararlo con sus precedentes y que dieran fundamento a éstos, como así también con sus posteriores, de los que el mismo ha servido de fundamento. Luego, analizar cuales son los alcances y hasta que punto dicho fallo proyecta sus consecuencias en nuestro ordenamiento procesal

§2.- Antecedentes. Los hechos en la causa Quiroga eran los siguientes: En la oportunidad prevista por el artículo 348 del C.P.N. el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el sobreseimiento del imputado. El Juez a cargo de la instrucción discrepó con tal criterio y por aplicación del artículo 348 del ordenamiento procesal citado, remitió los autos en consulta a la Cámara de Apelación, la cual resolvió remitir el sumario al fiscal general ante esa alzada para que apartara al agente fiscal de grado y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Público Fiscal. El Fiscal General requirió la declaración de nulidad del auto por el que el juez elevó la causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en consecuencia, con fundamento en que mentado artículo 348 había sido derogado tácitamente en virtud de lo dispuesto por los artículos 120 de la Constitución Nacional y por el artículo 1 y 76 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (Ley 24.946). Subsidiariamente sustentó la nulidad en que, de no considerarse derogada tácitamente la norma procesal en cuestión,

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Revista del Instituto de Estudios Penales ella sería de todos modos inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de la Ley Fundamental. La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada y contra esa decisión, el fiscal general interpuso recurso de casación que fue concedido. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el recurso por considerar que la decisión impugnada no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los términos del artículo 457 del C.P.N y que el recurrente no había tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la Sala sobre derogación e inconstitucionalidad pretendidas. Contra la resolución, el fiscal general ante la Cámara de Casación Penal interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar la queja ante la Corte Suprema. La Cámara había sostenido que la función asignada al Ministerio Público en el sentido de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no debe ser interpretada de modo excluyente sino en coordinación con las demás autoridades de la República, entre las cuales se encuentra, sin dudas, tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones. En el procedimiento ante la Corte, el Procurador General opinó que debía admitirse la queja y sostuvo el recurso extraordinario de su inferior. En su dictamen, el procurador no desarrolló fundamentos, sino que se remitió a uno anterior del caso “Banco de la Nación Argentina s/ defraudación” (Fallos, 326:1106) y requirió que se hiciese lugar a la queja, se declare procedente el recurso extraordinario y se revocase la resolución de la Cámara de Apelaciones que había rechazado la nulidad antes referida. Por la remisión efectuada por el Señor Procurador al precedente Banco Nación, corresponde en consecuencia que me detenga en el mismo, para luego procesar el análisis rumbo al fallo Quiroga. Éste no era un caso idéntico al de caso Quiroga, pero existe cierta analogía entre ambos. En Banco Nación, un fiscal federal de la ciudad de Rosario había solicitado la desestimación de una denuncia por entender que el hecho no constituía delito y el juez federal, discrepando con aquél , había decidido elevar en consulta la causa a la Cámara Federal competente. El Código ritual federal no concede autorización expresa para este procedimiento, sin embargo el mismo era en general aceptado por una parte importante de los tribunales a partir del precedente de la Sala II de la Cámara de Casación Penal Federal en el caso “Avila”, quien lo había construido por analogía con el artículo 348 del C.P.P.N. www.iestudiospenales.com.ar 52

Revista del Instituto de Estudios Penales El dictamen elaborado por el procurador en este caso y al que luego se remitiera en Quiroga, sostuvo que el artículo 120 de la C.N. reconoce al Ministerio Público una independencia funcional que asegura su actuación sin sujeción a indicaciones, instrucciones o directivas de otros órganos; y que en definitiva ello hace a la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la C.N. Y en ese sentido, destaca que la defensa de una persona imputada por un delito únicamente tiene chance de convencer a los magistrados sobre la inocencia del reo cuando comparece ante un tribunal imparcial, que revisa el caso sin ningún prejuicio o preconcepto y no abriga siquiera una mínima tendencia interna hacia el veredicto adverso. Destacó además que no debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corresponde abrir el juicio, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en material criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Señaló asimismo que el criterio adoptado por el juez importa la inadmisible conclusión de que los jueces pueden gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. Además, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que en rigor viene a desempeñar, cuando a pesar de la opinión del Ministerio Público manda a llevar adelante procedimientos. Finalmente, es preciso destacar que la Corte no trató este recurso, por entender que la decisión no provenía del superior tribunal de la causa. Ingresando ahora sí en el fallo “Quiroga”, la Corte hizo lugar a la queja y trató el recurso, toda vez que consideró que la Cámara había omitido considerar una cuestión esencial planteada por el fiscal general para fundar su rechazo, toda vez que el pronunciamiento atacado ocasionaba un perjuicio de insusceptible reparación posterior, puesto que la autonomía del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la función de

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Revista del Instituto de Estudios Penales acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal, sólo podían ser objeto de tutela útil en la etapa prevista para esa etapa procesal. Por tal motivo, La corte hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado. Pero antes de ingresar al análisis de los fundamentos expresados por los Ministros, creo conveniente recordar el texto del artículo 348 del C.P.P.N. que en concreto se ataca, no sin antes puntualizar que el mismo se refiere a la etapa en la que el Juez a cargo de la instrucción estima completa la investigación, corriendo vista sucesiva al querellante y al fiscal para que éstos formulen el requerimiento de elevación a juicio. El problema que se plantea, y que en definitiva suscita la cuestión, es cuando el fiscal requiere el sobreseimiento. Al respecto, el artículo 348, segundo párrafo dispone: “... El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido (el sobreseimiento). De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento requerido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno.” Como vemos entonces, son dos los supuestos que el segundo párrafo del artículo 348 plantea. El primero, se da cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal; mientras que la segunda hipótesis se da cuando el fiscal pide el sobreseimiento, pero habiendo querellante, este pide la elevación de la causa a juicio. No obstante, en los dos casos planteados, cuando el juez discrepa con el pedido fiscal de sobreseimiento conducen a que éste proceda de una misma manera, esto es, dándole intervención a la Cámara de Apelaciones para que la misma defina si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio, apartando al fiscal que hubiera instado el sobreseimiento. Con la reseña anterior, pasaré ahora a analizar los fundamentos expresados por los Jueces de la Corte para fallar como lo hicieron. En primer lugar, debo destacar que los señores Ministros coincidieron en que el trámite de consulta previsto por el artículo 348, segundo párrafo primera hipótesis, afecta de manera directa el principio acusatorio. En ese sentido, señalaron que:

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Revista del Instituto de Estudios Penales La exigencia de “acusación”, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condición del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del debate, sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la necesidad de su realización (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco) En el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluída si también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco). Aún en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio acusatorio formal, resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo a favor de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con quien debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es permaneciendo ajenos. (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco). Una regla procesal que permita un procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en ejercicio de funciones de “control”, solo cuando el fiscal se pronuncia a favor de la desincriminación, mientras, que, para revisar el pedido de persecución, exigen la existencia de un “recurso” (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco)) No obstante lo cual, lo dicho no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal –que se manifiesta a favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público (conforme la

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Revista del Instituto de Estudios Penales doctrina del caso Santillán), ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público Fiscal (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco). Por su parte, el Ministro Dr. Carlos Fayt enfatizó que el principio ne procedat iudex ex officio supone que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio, en tanto ello es garantía de la imparcialidad de quien ha de juzgar. Agregó que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por sí mismo se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). El principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir, aquella según la cual se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de exitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. El principio acusatorio consiste en que el juez y acusador no sean la misma persona. Se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro de decide. En tanto que el Dr. Maqueda, sostuvo que la estricta separación de funciones de acusar y de juzgar responde a la exigencia estructural de un proceso justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en juego para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad. Por ello la separación de las funciones de perseguir y juzgar, además de ser el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligada al principio de imparcialidad, y por ello es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actúan como partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la tarea de juzgar: Juez y tribunal. Este esquema no admite un monólogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente. Por último, el Dr. Zaffaroni señaló que la separación de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario lógico de la interpretación armónica de las normas invocadas. La autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes del Estado le otorga el artículo 120 de la C.N. al Ministerio Público Fiscal, el ejercicio de la acción pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo inviste los artículos 5 y 65 del C.P.P.N. y el control jerárquico que impone la ley 24.946, no dejan lugar a dudas de que la función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la www.iestudiospenales.com.ar 56

Revista del Instituto de Estudios Penales imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal. Pasaré ahora a analizar qué han dicho los jueces votantes respecto a la cuestión central del fallo, esto es respecto a la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal reconocida en el artículo 120 de la Constitución Nacional (según reforma del año 1994) en relación con el artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación. En el sentido apuntado, el Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco señalaron que la introducción del artículo 120 de la Constitución Nacional señala una modificación del paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. Al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión a favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que unifica la potestad de acusar en cabeza de la Cámara de Apelaciones se torna insostenible. El Ministerio Público del artículo 120 de la C.N. supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en discusión. Por ello, la estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente “titular de la acción penal” supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación, sólo nos queda a los jueces intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el artículo 120 de la C.N., la ley orgánica del Ministerio Público y un Código Procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero que no podrían considerarse tácitamente derogados (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco). La necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Publico Fiscal consagrada por el artículo 120 de la C.N. impone declarar la inconstitucionalidad del artículo 348, párrafo 2, primera alternativa del Código de Procedimientos Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco). www.iestudiospenales.com.ar 57

Revista del Instituto de Estudios Penales Por su parte, el Dr. Fayt, señaló que la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si este requerimiento de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de acusación es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional en relación a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público (art. 120 C.N.) y consiguientemente determinar si el vicio de voluntad que padecería el órgano independiente lesiona el debido proceso. Agregó que, la constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente, los límites de la concesión . Señalando asimismo que las cualidades de independencia –no subordinado a otro podery de autonomía funcional –que no recibe instrucciones de ninguna autoridad- que hoy ostentan jerarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional cualquier norma inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder –como el judicial“aparte” e instruya a los fiscales respecto de una función competencial propia. Por su parte, el Dr. Boggiano dijo que la enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Público Fiscal queda libre de toda interferencia en su función de impulsar la acción. En consecuencia, el artículo 348 del Cod. Proc. Penal ha dejado de guardar coherencia con la Ley Fundamental, pues no solo concede a los jueces la posibilidad de apartar al fiscal, sino también de imponerles la obligación de acusar. Por último, el Juez Maqueda destacó que el mecanismo jurídico previsto por el artículo 348 implica la consagración de facultades judiciales con clara injerencia en las funciones del Ministerio Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el constituyente al sancionar el artículo 120, que fue el de elevar al Ministerio Público como un órgano extrapoder con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva. Por esos fundamentos, es que la Corte dejó sin efecto el pronunciamiento apelado. Luego la Corte fue convocada a decidir en el recurso interpuesto por Juan Carlos Del´Olio, resultando este caso de similares características a “Quiroga” en lo que hace a la autonomía del Ministerio Público Fiscal. Antecedentes: El Tribunal en lo Criminal Nro. 12 de Capital Federal resolvió condenar a Juan Carlos Del´Olio a la pena de dos años de prisión en suspenso y costas, como co autor www.iestudiospenales.com.ar 58

Revista del Instituto de Estudios Penales penalmente responsable del delito de administración fraudulenta. El fiscal había solicitado la absolución del justiciable. La defensa interpuso recurso de casación contra el fallo, el cual fue desestimado. Luego acudió en queja, que tampoco prosperó y finalmente dedujo apelación extraordinaria federal, que declarada inadmisible, derivó en su presentación directa. El agravio de la defensa radicaba principalmente en que la sentencia condenatoria violó la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, pues se dictó sin mediar acusación fiscal válida. Señaló asimismo que debía tenerse en cuenta que la querella no había respondido la vista que prevé el artículo 346 del C.P.P. N., el juez de instrucción le dio por decaído el derecho. Si bien esta circunstancia no le imposibilitó ejercer los derechos procesales ulteriores, sí debió privarla de alegar al concluir el debate, pues se trató de un acto que se orientó a integrar un reproche que, de su parte, no había tenido lugar en tiempo apropiado. En esta oportunidad los Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti dijeron: Tiene dicho esta Corte en el precedente Santillán que la exigencia de la acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula. No obstante lo cual, la decisión del juez de instrucción de dar por decaído el derecho a responder la vista que prevé el artículo 346 del C.P.P.N. aparejó la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no concretó objetiva y subjetivamente su pretensión, no podría integrar legítimamente una incriminación que no formuló previamente. Este aspecto es decisivo para resolver el pleito en sentido adverso a la eficacia del fallo de condena, lo que permite descalificar a la sentencia apelada como pronunciamiento jurisdiccional válido, pues al haberse dictado en las condiciones señaladas resultó violatoria del derecho de defensa en juicio. Por las consideraciones expuestas, la Corte declaró procedente el recurso federal y dejó sin efecto el pronunciamiento impugnado.

§3.- Análisis de los fallos. §3.1.- Consideraciones sobre “Quiroga”. Al resolver el caso “Quiroga” la Corte llegó al fallo con seis votos (Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Boggiano, Maqueda y www.iestudiospenales.com.ar 59

Revista del Instituto de Estudios Penales Zaffaroni) que han declarado que la primera alternativa contenida en el segundo párrafo del artículo 348 del C.P.P.N. resulta contraria a la Constitución Nacional, mientras que un voto (Belluscio) consideró que la Corte no estaba habilitada para considerar la cuestión por vía del artículo 14 de la ley 48, por cuanto la decisión impugnada no provenía –a su criterio- del superior tribunal de la causa. La impugnación que llegó a la Corte en “Quiroga” tenía su origen en el reclamo del Ministerio Público Fiscal de un interés institucional, cual es el de la independencia y autonomía funcional del Ministerio Publico frente a los jueces del Poder Judicial. No obstante lo cual, al fallar, la corte tuvo que resolver sobre una cuestión de política criminal, cual es la de las facultades del querellante para impulsar de manera autónoma el proceso y su relación con las garantías del debido proceso, la defensa enjuicio y la imparcialidad del tribunal. En ese sentido, la Corte (con voto coincidente de seis de sus Ministros) ha señalado que el artículo 120 de la C.N. establece la autonomía e independencia funcional del Ministerio Público Fiscal no sólo respecto del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, y que, por ende, el procedimiento del párrafo 2° del artículo 348 del C.P.P.N. conduce a que los jueces obliguen a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución de la acción penal, limitándoles así de manera evidente la independencia y autonomía que el art. 120 le reconoce. Y por ello, es correcto sostener que según nuestro régimen constitucional, los jueces conocen o examinan, lo que los fiscales les requieren, para luego decidir. En consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales no promueven su intervención. El principio nex procedat iudex ex officio, que puede inferirse directamente de los artículos 116 y 117 de la Constitución nacional, impone como presupuesto procesal del ejercicio de la jurisdicción la realización de un acto promotor llevado adelante por alguien ajeno al Poder Judicial: el Ministerio Público en los delitos de acción pública y los particulares en los delitos de acción privada según la elección que ha realizado el legislador. De tal manera, los pedidos de desestimación de la denuncia o de sobreseimiento no son actos procesales que impiden la tarea de juzgar, porque el poder de jurisdicción no es algo que se tiene de oficio, sin habilitación externa, que se ve inhibido por actos u omisiones de la fiscalía. Al contrario, el poder de jurisdicción por regla esta inhibido, y solo puede ser habilitado cuando hay un requerimiento externo hábil. Así entendido, no www.iestudiospenales.com.ar 60

Revista del Instituto de Estudios Penales es que los fiscales impiden a los jueces su tarea de juzgar, sino que, al contrario, en los delitos de acción pública, sus requerimientos habilitan a los jueces al ejercicio de una jurisdicción que no podrían mover de oficio. Es por ello que, si los jueces no pueden imponer a los fiscales la manutención de la acción mediante presentación de un acto formal de imputación, cual es el requerimiento de remisión a juicio, queda por averiguar qué deberían resolver los jueces cuando un representante del Ministerio Público Fiscal declara que no está en condiciones de llevar adelante el juicio. Si la respuesta fuese que en ese supuesto los jueces están obligados a dictar el sobreseimiento, entonces la superación de un problema apareja la creación de otro. Pues si los fiscales tuvieran la autoridad para imponer a los jueces de modo vinculante que dicten una decisión de mérito, y el sentido de esa decisión, entonces estaría afectada la división de poderes en cuanto los jueces no serían ya quienes deciden los casos, sino que homologan lo que otros han decidido. Pero antes de intentar una respuesta a ello, resulta necesario dilucidar el segundo problema que se deriva del fallo de la Corte. En efecto, en “Quiroga” La Corte ha declarado inconstitucional el procedimiento del párrafo segundo del artículo 348 del C.P.P.N. en cuanto regula el supuesto de disenso del juez con el pedido de sobreseimiento, pero nada resuelve sobre el procedimiento de consulta previsto en el segundo supuesto, esto es, cuando el querellante ha pedido la remisión a juicio y el fiscal el sobreseimiento. Son oscuras las razones por las cuales la Corte ha dejado a salvo la segunda hipótesis de la alternativa que presenta el artículo 348, párrafo 2, segunda hipótesis. No obstante lo cual, vale destacar que cuatro de los jueces que han concurrido a la decisión del caso “Quiroga” han dado alguna explicación, mientras que otros sólo se han limitado a declarar que la inconstitucionalidad del párrafo 2ª solo alcanza al primer supuesto ( es decir, en caso de desacuerdo del juez con el pedido de sobreseimiento) y no al segundo supuesto ( es decir, el caso en que la querella formule requerimiento de elevación a juicio, mientras que la fiscalía ha solicitado el sobreseimiento). Los que han dado alguna explicación, no coincidieron siquiera mínimamente en los fundamentos de la misma, de modo tal, que no puede sostenerse que la Corte haya fijado una doctrina sobre la cuestión. Pasaré entonces a referirme a los fundamentos expuestos por los Ministros votantes. Así, en el voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco, se aclara y se deja a salvo que los argumentos en los que se apoyó la declaración de inconstitucionalidad del www.iestudiospenales.com.ar 61

Revista del Instituto de Estudios Penales artículo 348, párrafo 2, primera hipótesis no resultan aplicables a la segunda hipótesis, pues en tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público; agregando además que el supuesto previsto en esta segunda hipótesis, tampoco constituye una afectación intolerable al a independencia del Ministerio Público. Citan entre los fundamentos de su posición, el caso Santillán, Francisco. (CSJN- Fallos, 321:2021.) Por su parte, el Juez Zaffaroni hace una afirmación similar, pero con relevantes omisiones –no menores- que dejan inferir diferencias sensibles con los fundamentos expuestos por los jueces Petracchi y Highton de Nolasco. En efecto, el Dr. Zaffaroni no hace referencia en ningún pasaje de su voto al casa “Santillan”, ni tampoco a la circunstancia de que dicho procedimiento constituya una afectación a la independencia del Ministerio Público Fiscal. Conviene entonces analizar cuáles son las diferencias de los votos antes apuntadas. En primer lugar, cuando los jueces Petracchi y Highton de Nolasco refieren que no hay una afectación “intolerable” a la independencia del Ministerio Público Fiscal, debe interpretarse que según su criterio, en realidad sí existe una afectación a la mentada independencia, pero que la misma no resulta –a su juicio- intolerable, lo cual resulta de difícil interpretación, toda vez que la afectación a la independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal no es distinta, o mas o menos tolerable, según que en un caso la consulta sea promovida de oficio por el juez que disienta con el fiscal, o por razón de la discordancia entre la pretensión del querellante y la de la fiscalía. Por lo dicho entonces, el silencio guardado por el Dr. Zaffaroni respecto a esta puntual referencia realizada por los Dres. Petracchi y Highton de Nolasco, llevaría a sospechar que el mismo podría eventualmente revisar la cuestión si a la Corte llegara un caso en el que el proceso hubiese sido remitido en consulta a raíz de la pretensión del querellante de elevar el caso a juicio cuando el fiscal hubiera pedido el sobreseimiento. Más aún se complica la cuestión, cuando los argumentos del fallo “Quiroga” precedentemente analizados son revisados a la luz del precedente “Mattio” (CSJN fallos, 327:5959) dictado el mismo día en que la Corte resolviera Quiroga. Digo ello, por cuanto ambos casos guardan cierta analogía, solo que en “Mattio” había parte querellante, y esta había requerido la remisión de la causa a juicio, mientras que el fiscal había pedido el sobreseimiento. No obstante lo cual, y pese a lo sostenido por los www.iestudiospenales.com.ar 62

Revista del Instituto de Estudios Penales jueces Petracchi y Highton de Nolasco en el precedente “Quiroga”, aquí se remitieron a la doctrina del mismo, por considerar la cuestión planteada como “sustancialmente análoga”. En cambio Zaffaroni, reiteró su opinión en el sentido de que no estaba en juego la imparcialidad del tribunal, pero agregó que “aún cuando la elevación en consulta a la Cámara de Apelación resulte viable en este supuesto, ello no habilita al órgano judicial a ordenar el apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que carece por tratarse de un organismo distinto y autónomo” De lo hasta aquí expuesto dos conclusiones deben extraerse. La primera es que para la Corte, aún sin decirlo expresamente, el segundo supuesto del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación también resulta incompatible con el artículo 120 de la Constitución Nacional. La segunda, y que se desprende del voto del Dr. Zaffaroni, es que en los supuestos de discrepancia entre el querellante y el representante del Ministerio Público, la causa puede remitirse a la Cámara en consulta y que esta podría tomar alguna clase de decisión –sin aclarar cuál- pero que de todos modos, no puede apartar al fiscal interviniente. Distinto es el fundamento expresado en este supuesto por el Dr. Maqueda, y el cual vale resaltar, por guardar la doctrina derivada del mismo directa relación con nuestro ordenamiento ritual. En efecto, al concurrir con su voto el Dr. Maqueda en el caso “Quiroga”, el mismo no ha dejado la puerta abierta respecto a la intervención del querellante. Y en ese sentido, luego de analizar las explicaciones de ciertos teóricos sobre la irrupción histórica del Ministerio Público, sustituyendo los intereses del estado por los de la víctima del delito, ha entendido que hubo una evolución de la jurisprudencia de la Corte en el sentido contrario, reconociéndole a ésta el derecho a intervenir en el procedimiento para procurar la investigación y castigo del autor del delito, evolución que ha tenido su punto de inflexión en el caso “Santillán”. Por ello, el Juez Maqueda ha sostenido que en principio no sería objetable desde un punto de vista de la imparcialidad, que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero juicio. Para el juez Maqueda entonces, el querellante tiene un derecho autónomo a requerir la remisión del caso a juicio. En este supuesto no sería necesario ninguna consulta y podría habilitarse la apertura del juicio con su solo requerimiento, aunque el fiscal hubiese promovido el sobreseimiento.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Atento la vinculación que la mayoría de los jueces han hecho en el presente con el precedente Santillán, analizaré sucintamente los antecedentes y las conclusiones de aquél. Los hechos en el caso “Santillán, Francisco A.” son los siguientes: en un juicio, en ocasión de alegar oralmente sobre la prueba producida, el representante del Ministerio Público Fiscal había solicitado la absolución del imputado por considerar atípica la conducta que se le atribuía, en tanto que el querellante particular había requerido que se lo condenase por el delito de abandono de personas agravado. El imputado resultó absuelto por aplicación de la doctrina del caso “Tarifeño”. Llegado el caso a la Corte, la misma sostuvo que el presente difería del precedente “Tarifeño”, toda vez que en este había querellante; por lo que, el pedido de condena de éste habilitaba al tribunal para un pronunciamiento de condena. El voto mayoritario de la Corte sostuvo que al desconocerle el Tribunal apelado al querellante un derecho autónomo de acusación, había hecho una interpretación de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación que derivó en consecuencias respecto de la intervención que se le reconoce en el proceso penal; menoscabando de ese modo los derechos asegurados en la Constitución Nacional al privarlo de formular acusación en juicio penal. No obstante lo cual, lo dicho por la Corte en “Santillan” no puede ni debe ser valorado de manera independiente a los criterios sostenidos por el Tribunal en pronunciamientos anteriores y que no han quedado derogados por éste último. En relación con lo señalado, ha mantenido la Corte que el querellante no tiene un derecho constitucional para intervenir en la causa criminal como tal, ni a obtener la condena penal de terceros (CSJN- Fallos, 153:5) puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse en todo tiempo (CSJN Fallos, 143:5), y en todo caso, la admisión del querellante particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional alguno. (CSJN, Fallos, 252:195). Esta discreción concedida por la Constitución Nacional no se ha visto modificada por la incorporación al orden interno, con jerarquía constitucional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional). Si bien en ellos se establece el derecho de acceder a un recurso judicial efectivo que ampare contra todo acto de agentes del Estado o de particulares www.iestudiospenales.com.ar 64

Revista del Instituto de Estudios Penales que violen sus derechos reconocidos por esos instrumentos, por la Constitución o por la ley (art. 8 DUDH; 25, CADH, 2.3 PIDCP), nada indica que el recurso de protección sea equivalente al derecho de acusación. Por el contrario, hasta ahora jamás la Comisión ni la CIDH han declarado que de los artículos 8 y 25 de la CADH pueda inferirse un derecho de toda persona a formular por sí acusación para obtener la condena por un delito. No obstante lo cual, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse, sí ha señalado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, sólo en los códigos que así lo autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano. Más aún, toda la doctrina que puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las víctimas, se sintetiza en la idea de que debe asegurárseles a éstas un derecho de acceso a todas las instancias de los procesos penales, pero de ningún modo la Corte ha llegado a declarar que las víctimas tuviesen un derecho de acusación derivado directamente de la Convención. Al respecto, sirve de ejemplo la sentencia del caso “Bulacio” (dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 18/09/03), donde la familia de la víctima había pretendido que la Corte impusiera al Estado argentino el deber de garantizar que la familia Bulacio sea incorporada a la causa penal como querellante. Allí la Corte no declaró la existencia de un derecho de querella, sino de participación en los procedimientos de acuerdo a la ley interna y a la Convención. En otros términos, el derecho de participación no ha sido entendido como derecho de acusación. Hasta ahora entonces, la Corte jamás ha declarado un derecho de la víctima para promover por sí la acusación y obtener una condena. La Corte ha declarado sí que el estado tiene una obligación propia de investigar, perseguir y castigar frente a la comisión de un delito, pero en absoluto ha señalado que el estado debe procurar a los particulares una acción para promover por sí la persecución y la condena de una persona por cualquier delito del que se consideren víctimas. A esta altura entonces, estamos en condiciones de decir que no puede derivarse ni del artículo 18 de la Constitución Nacional, ni de los artículos 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCP un derecho autónomo inherente a toda persona de acusar a otros por los delitos que puedan aparecer como víctimas, sino que la decisión de reconocer o no a las personas tal derecho y en su caso si se le concede dicho derecho de manera autónoma o adhesiva, queda exclusivamente librada al legislador local. www.iestudiospenales.com.ar 65

Revista del Instituto de Estudios Penales Ahora bien, a falta de un derecho de acusación directamente derivado de la Constitución Nacional, debemos examinar entonces si el mismo ha sido reconocido por el legislador local al formular el Código Procesal Penal de la Nación. Un repaso por el Código Procesal Penal Federal arroja, en primer lugar, que el ejercicio de la acción sólo le corresponde al Ministerio Público en los términos del artículo 5 cuando se trate de un delito de acción pública. En segundo lugar, toda persona que pretenda la apertura de un proceso penal para la persecución de un delito de acción pública como querellante no tiene reconocido por la ley un derecho autónomo de acción. Ello por cuanto sus denuncias y pretensiones solo pueden ser iniciadas en virtud de un requerimiento fiscal o de una prevención o información policial, es decir que están condicionadas a las presentación de un requerimiento de instrucción de la fiscalía y esta puede pedir su desestimación, y contra esta desestimación al pretenso querellante sólo le cabe la posibilidad del recurso de apelación. Pero lo cierto es que a la luz de lo dicho por la Corte en “Quiroga”, tampoco puede abrigar demasiadas expectativas de seguir adelante con su pretensión, toda vez que en el supuesto de que el Fiscal de Cámara insistiera con la desestimación de la denuncia, ningún Juez, ni siquiera los de la Cámara, podrían instruir a los fiscales para que presenten un requerimiento de instrucción. Es decir que la ley no le ha dado al querellante la llave de apertura del procedimiento. Y así como su imputación no tiene idoneidad para habilitar el requerimiento fiscal de instrucción, tampoco está habilitado para abrir con su sola pretensión el juicio, sino que es necesaria la existencia de un requerimiento fiscal de elevación a juicio. Además, sólo el fiscal cuenta con la facultad de ampliar la acusación. En base a lo expuesto, se puede concluir que los poderes de definición del objeto del juicio han sido reservados al Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública; presentando el querellante una función coadyuvante a la del Ministerio Público Fiscal.

§3.2.- Las proyecciones del precedente Quiroga en otros pronunciamientos de Organos inferiores. Las consecuencias del precedente “Quiroga” poco tiempo tardaron en hacerse sentir. En la causa “Storchi”, la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, tuvo la oportunidad de expedirse en un hecho donde la querella había pedido la elevación a juicio respecto de cinco imputados, mientras que el Ministerio Público pretendía la apertura del juicio sólo respecto de dos de esas personas y el sobreseimiento de los restantes tres. El Juez había disentido con el pedido de www.iestudiospenales.com.ar 66

Revista del Instituto de Estudios Penales sobreseimiento de la defensa y elevó la causa en consulta a la Cámara. Al promover el Fiscal General la nulidad del apartamiento del fiscal de grado, la Cámara declaró la inconstitucionalidad del artículo 348 del C.P.P.N. señalando asimismo que la querella estaba habilitada a promover de manera autónoma la apertura del juicio contra las tres personas respecto de las cuales el fiscal de grado había solicitado el sobreseimiento. Aquí, por mayoría los jueces entendieron que lo resuelto por la Corte en Santillán era decisivo para todas las etapas del proceso, y que a partir de la decisión de ese caso era legalmente posible remitir una causa a juicio por un delito de acción pública con la sola acusación de la querella. Para los jueces de la Cámara, a partir del precedente Santillán, el querellante abandona su participación adhesiva en el proceso, para adquirir una nueva de carácter autónoma. Este criterio genera consecuencias de marcada importancia a nivel del efectivo derecho de defensa en juicio. Digo ello por cuanto, al concedérsele al querellante facultades autónomas para requerir por sus pretensiones y sin sujeción a las del Ministerio Público Fiscal, -que vale destacarlo, conserva las propias-, puede suceder que en procesos de multiplicidad de víctimas, puedan existir numerosos querellantes, con la consecuente posibilidad de que existe una multiplicidad de objetos de la imputación; lo que genera que los imputados de este tipo de delitos, se vean en una situación rayana a la indefensión, pues así como una acusación es un presupuesto de sus posibilidades de defensa, la posibilidad prácticamente ilimitada de acusaciones con objetos más o menos divergentes sobre un mismo hecho histórico, anulará también toda posibilidad de actuación en condiciones de igualdad de armas y de defensa efectiva.

§3.3.- El sistema procesal penal federal y el de la Provincia de Buenos Aires. Para poder determinar el alcance de la doctrina de Quiroga y Mattio, resulta necesario establecer cuáles son las facultades de intervención que los ordenamientos procesales le otorgan a la víctima –bien como querellante en el ordenamiento federal, o bien como particular damnificado en nuestro ordenamiento provincial. En ese sentido, no tengo dudas que el legislador local al sancionar el digesto de forma nacional, otorgó al querellante un rol adhesivo. Luego, pretorianamente a través de la doctrina emergente de los fallos de la corte, su rol pasó a ser subsidiario; es decir que cuando el fiscal renuncia a formular requerimiento o pide el sobreseimiento, es el querellante quien de manera subsidiaria puede llevar adelante dicha tarea.

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Revista del Instituto de Estudios Penales En el ordenamiento procesal Nacional, el querellante tiene el derecho de tomar intervención en una investigación ya iniciada con el fin de acreditar el hecho delictuoso y de probar la responsabilidad penal del imputado, impulsando para ello el proceso, proporcionando elementos de convicción, como así también argumentar sobre ellos y recurrir. Pero impulsar el proceso no debe ser confundido con la facultad de promover el mismo, tarea que en orden federal se le asigna de manera exclusiva al Ministerio Publico Fiscal. Esto es lo mismo que sucede en nuestro ordenamiento procesal provincial. En efecto, pese a la reforma operada por ley 13.943, entiendo que en absoluto puede sostenerse que el mismo haya adquirido un rol autónomo en el proceso. El repaso de las normas, nos conduce a la conclusión que –en definitiva- el particular damnificado podrá impulsar el procedimiento pero no tiene la facultad para promoverlo. Así, vemos que el artículo 6 señala: la acción pública corresponde al Ministerio Publico Fiscal, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al Particular Damnificado. Las peticiones del Particular Damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este código. Si bien, de una primer lectura ,la redacción del artículo antes referido puede generar alguna duda respecto a la participación autónoma del Particular Damnificado en el proceso, lo cierto es que un repaso íntegro y concordado de nuestro ordenamiento procesal, permite, sin dudas, descartar dicha autonomía. Digo ello, por cuanto en el análisis del catálogo de facultades expresamente acordadas al Particular Damnificado, no se encuentra la de impulsar de manera autónoma la acción penal (art. 79). En consecuencia, la participación concedida al Particular Damnificado en el artículo 6, facultándolo a peticionar válidamente ante el juez o tribunal, habilitándolo así para abrir o continuar el juicio, a juzgar y condenar; debe ser entendida solo en función de lo dispuesto por los artículo 334 bis y 368 último párrafo del C.P.P., pero no más allá. A través del artículo 334 bis, el juez, ante el pedido de sobreseimiento formulado por el Agente Fiscal y confirmado por el Fiscal de Cámara, debe dar vista al particular damnificado –cuando existiera y estuviera debidamente constituido- para que éste requiera la elevación a juicio a su costa. Presentado dicho supuesto, si el juez no estuviera de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal, decretará el cese de

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Revista del Instituto de Estudios Penales la intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso y correrá vista a la defensa del contenido el requerimiento de elevación formulado (art. 337 y 337 del C.P.P.) Por su parte, el último párrafo del artículo 368 establece que si en cualquier estado del debate, el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal absolverá al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación que hubiera formulado el fiscal en la oportunidad del artículo 334. Del análisis precedente, surge de manera más clara la intervención subsidiaria que se le otorga al particular damnificado en nuestro ordenamiento procesal provincial, quien asume el rol de acusador solo de manera subsidiaria cuando el Ministerio Público pide el sobreseimiento. De este modo habilita al juez para abrir el juicio; pero ninguna herramienta le otorga para impulsar de manera autónoma la acción penal, que como el propio código consagre, le corresponde solo al Ministerio Público. Para una mejor ilustración de lo que quiero significar y para comprender el alcance que un querellante verdaderamente autónomo asume en un proceso, me parece oportuno analizar el Código de Procedimientos de la Provincia de Santa Fe. Allí, en su artículo 93 se regula la actuación del querellante dentro del proceso junto con el Ministerio Público Fiscal, remarcando que la presencia de ambos no condiciona a ninguno de ellos en sus criterios de actuación (art. 85 primer párrafo, como así también el artículo 97 in fine cuando consagra que en subordinada as directivas o conclusiones del fiscal. También se prevé bajo diversas circunstancias su actuación exclusiva. Así en los casos del artículo 22 ante la aplicación de algún criterio de oportunidad del artículo 291, ante decisiones de desestimación y archivo fiscal y en el artículo 347 y siguientes para delitos de acción privada. Señala el artículo 16 que la preparación y el ejercicio de la acción penal pública estará a cargo del Ministerio Público; pero podrá también estar a cargo del Querellante. En cuanto a la investigación penal preparatoria, dispone el artículo 251, la investigación corresponderá al Ministerio Público, pero podrá sin embargo quedar a cargo del querellante. Vemos en consecuencia que en el ordenamiento ritual Santafesino, se le otorga al querellante la calidad de actor pleno durante todo el proceso penal y en similares condiciones a las de actuación del Ministerio Público Fiscal. La transcripción de alguno de sus artículos servirá de ilustración en orden a lo que postulo. www.iestudiospenales.com.ar 69 ningún caso su actividad estará

Revista del Instituto de Estudios Penales Art. 9: Derechos de la víctima - Para quien invocara verosímilmente su calidad de víctima o damnificado o acreditara interés legítimo en la Investigación Penal Preparatoria, se le reconocerá el derecho a ser informado de la participación que puede asumir en el procedimiento, del estado del mismo, de la situación del imputado y de formular las instancias de acuerdo a las disposiciones de este Código.

Art. 16: Acción promovible de oficio - La preparación y el ejercicio de la acción penal pública estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien podrá actuar de oficio siempre que no dependiera de instancia privada. Podrá sin embargo estar a cargo del querellante, en los términos de este Código. Las peticiones del querellante habilitarán a los Tribunales a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de éste Código. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Art. 22: Resolución. Conversión - Si el Tribunal admite el criterio de oportunidad, la acción pública se tramitará conforme lo previsto para el procedimiento de querella, cualquiera fuera el delito de que se tratase. En tal caso la querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución. La víctima tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe a cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso 2 del artículo 19 en que los efectos se extenderán a todos los partícipes. Art. 82: Asistencia técnica - Para el ejercicio de los derechos que se le acuerdan a quien invoque su condición de víctima, no será obligatorio el patrocinio letrado, salvo lo dispuesto en el artículo 94. Si no contara con medios suficientes para contratar un abogado a fin de constituirse en querellante, el Centro de Asistencia a la Víctima u organismo pertinente, se lo proveerá gratuitamente. El artículo 219 dispone que la prisión preventiva procede sólo a pedido de parte. Art. 287: Participación del querellante - Cuando el Fiscal estimara agotada la investigación, y se hubiera celebrado la audiencia del artículo 274 y concordantes, citará al querellante interviniente en el procedimiento, si lo hubiera, proporcionándole las www.iestudiospenales.com.ar 70

Revista del Instituto de Estudios Penales copias y las explicaciones necesarias para que se imponga del procedimiento, de su decisión de abrir o no el juicio y de los extremos que habrá de contener su acusación. En esta oportunidad, le acordará un plazo de cinco días para que señale por escrito y puntualmente sus eventuales diferencias. Si no hubiera disenso, el querellante formulará su acusación en el plazo establecido en el artículo 294. Art. 288: Disenso entre el Fiscal y el querellante. Sustitución en el ejercicio de la acción - Si hubiera disenso sobre los temas señalados en el artículo anterior, las cuestiones controvertidas, serán resueltas por el Fiscal superior en grado, sin recurso alguno, después de una entrevista informal donde los discrepantes fundamentarán sus pretensiones. Cuando la disidencia hubiera referido a pruebas faltantes, y el Fiscal superior hubiese aceptado la pretensión del querellante, fijará un plazo no mayor de treinta (30) días para su producción; si no le hiciere lugar, el querellante podrá postular su producción en el debate. Satisfecho el trámite y producida en su caso la prueba, el querellante formulará su acusación en el plazo establecido en el artículo 294 y solicitará las cautelas pertinentes dentro de los primeros cinco (5) días.

Art. 291: Notificación y disconformidad - La desestimación y el archivo dispuesto por el Fiscal, serán notificados a la víctima y en su caso al querellante, quienes en un plazo de cinco días podrán manifestar su disconformidad ante el Fiscal superior en grado. Este realizará, cuando corresponda, una sumaria averiguación y convalidará o revocará la decisión del inferior. En este último caso podrá impartir instrucciones y aún designar nuevo Fiscal como encargado de la investigación. Cuando el Fiscal General convalidara la decisión del inferior, dentro del mismo plazo, se podrá ocurrir ante el Procurador General, quien luego de cumplir idéntico procedimiento, resolverá definitivamente. En caso de mantenerse el rechazo de la pretensión de la víctima, ésta podrá iniciar la persecución conforme el procedimiento de querella, cualquiera fuera el delito de que se trate, dentro del plazo de sesenta (60) días hábiles de notificada la resolución del Procurador General. Art. 321: Ampliación de la acusación - Durante el debate, el Ministerio Público Fiscal, y el querellante en su caso, podrán ampliar la acusación por inclusión de un hecho nuevo o circunstancia que modifica la calificación legal o la pena del mismo hecho objeto del www.iestudiospenales.com.ar 71

Revista del Instituto de Estudios Penales debate, o que integra la continuación delictiva, que no hubieran sido mencionados originariamente.

§4.- Conclusiones. Si bien en nuestro ordenamiento procesal provincial no se presenta el problema que llevó a la Corte a tomar intervención en Quiroga, toda vez que el procedimiento de consulta que nuestro ritual contempla se da en el propio ámbito del Ministerio Público, lo cierto es que la confirmación de parte del Fiscal General respecto al pedido de sobreseimiento, cunado no existe particular damnificado legalmente constituido, obliga a nuestro Juez a dictar una resolución de carácter definitivo, debiendo –aún cuando no comparta la tesis propuesta- dictar el sobreseimiento. Entiendo que de ese modo se violenta la independencia de los poderes; y así como la Corte resolvió que era inconstitucional la intromisión del Poder Judicial en las facultades propias del Ministerio Público, el mismo criterio debe seguirse en el caso inverso. Y con lo dicho no quiero significar que el Juez pueda imponer su criterio cuando no comparta el pedido de sobreseimiento, pero tampoco puede sostenerse que sea el fiscal el que pueda imponer el suyo. Es por ello que, a mi entender, la solución con la que cuenta el fiscal y que deja a salvo la autonomía e independencia de ambos poderes, es acudir al archivo de las actuaciones cuando a su entender, no cuenta con elementos para seguir adelante su acusación. Archivo que luego sí se convertirá en sobreseimiento por el transcurso del tiempo, pero no por valoración de prueba, que es tarea propia e inherente del juez y que a mi entender no puede ser despojado, obligándolo a que convalide algo que no comparte.

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Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Control de constitucionalidad

Marco de análisis: Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en Revista Discusiones, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94. Ponente: Hugo Adrián De Rosa.

§1.- Introducción. El presente tema se encuentra íntimamente relacionado con el concepto de “Supremacía Constitucional”, del cual se desprende que las normas de la Constitución Nacional prevalecen sobre todas las demás normas. Por ello, de la vida en relación de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitución, leyes nacionales, decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armónica sin contradecirse entre sí. Así las cosas el art. 31 de la CN17 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado establece el principio de supremacía constitucional y por otro lado, consagra el principio de jerarquía de las fuentes del derecho. El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento jurídico – político de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las demás normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a ella18. El principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas

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Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. 18 Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 135.

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Revista del Instituto de Estudios Penales constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación19. Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año 1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art. 75 inc. 2220, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y la internacional, que juntos componen el plexo normativo. En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho que se trate. Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como

complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados por la CN. Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades consagrados por la norma cimera. La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país21.

Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 309. 20 Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional…”. 21 Fallos, t. 184, pág 223.

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Revista del Instituto de Estudios Penales §2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad. El Control de

Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso “Marbury vs. Madison” de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitución de los Estados Unidos establece en su Art. VI, 2°. párr. el principio de la supremacía constitucional al indicar “la presente Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben, serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlas, aún cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado”. Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que “El Poder Judicial se extenderá a todo que en derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los EE.UU., así como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”. De la redacción de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta Magna en sus arts. 31, y 11622, surge el control de constitucionalidad de las leyes. Más allá de que nadie duda que el citado caso resultó ser el leading case del control de Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana23 atribuye el origen de la formulación de la doctrina de la supremacía Constitucional a Inglaterra, en el caso “Bonham” de 1610. En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejercía la medicina en Londres, sin haber obtenido la correspondiente autorización del Colegio Real de dicho lugar, por lo que éste ordenó su arresto y aplicó una multa, presentando el infractor un hábeas corpus. El juez Cooke, quien resolvió el caso advirtió, al estudiar las reglamentaciones vigentes, que el Colegio compartía con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indicó el citado Magistrado “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law, controlará las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgará que son totalmente nulas, cuando estén en contra de la razón o del derecho o sean de imposible cumplimiento”. Volviendo al caso mencionado en primer término, Gelli24 hace una presentación del mismo de la siguiente manera: “el caso se había suscitado por una presentación directa ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la
Art. 116 CN “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…”. 23 Linares Quintana, Segundo; op. cit., pág. 333. 24 Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 286.
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Revista del Instituto de Estudios Penales administración saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votación popular. La Corte consideró que de acuerdo a la Constitución, no tenía competencia directa para proteger el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoció a los peticionantes. Pero antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declaró la

inconstitucionalidad de la ley de organización judicial la que

según su propia

interpretación, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitución le negaba.

§3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema jurídico político, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaración teórica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique una norma que contradiga la norma fundamental. Así se indica que “si una Constitución ha de ser mantenida, necesita un guardián…”25. Se conocen respecto a éste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad. Por un lado encontramos el sistema político, donde el contralor de la “Supremacía Constitucional” se encuentra a cargo de un órgano de naturaleza político ordinario, como puede ser el Congreso, o en cabeza de un órgano, también político extraordinario, vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control. En relación al control político su antecedente se remite a la Constitución Francesa de 1852, previendo que las leyes debían ser revisadas por el Senado previo a su promulgación, radicando su fundamente que éste tipo de sistema representa al pueblo, toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial La Constitución Francesa de 1958 establece en su art. 61 “las leyes orgánicas antes de su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgación por el presidente de la República…”. Posteriormente el artículo comentado fue modificado por la ley constitucional del año 1974, “las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores”. Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la

25

Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los Tribunales administrativos o civiles. La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades del poder legislativo o ejecutivo. Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que: 1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario; 2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su entrada en vigencia; 3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y su entrada en vigencia; 4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.

En cuanto a las desventajas se puede mencionar: 1) Los particulares no puede acudir al órgano especializado para pedir la “inconstitucionalidad” de una norma; 2) Que el control se efectúa antes de la promulgación, en el sentido de que se lleva a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto. 3) 4) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve; Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no así las decididas a través de un referéndum, toda vez que resulta ser la expresión directa de la soberanía nacional (Constitución Francia).

Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra ejercido por un órgano judicial. Se indica que la ventaja de éste sistema radica en que este control es más eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian26 “se otorga al Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano” Que la tarea de verificar si una ley contradice la Constitución es una función netamente jurídica.

26

Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 283.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se apuntaran. En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina). En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada en un caso en concreto. Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis. Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso, iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la ley 4827 del año 1863.

§4. Objeto de Control Constitucional. Mas allá de los sistemas antes expuestos, no se niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…..”. Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no

El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”

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Revista del Instituto de Estudios Penales será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”. Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos derechos básicos que deben ser protegidos. Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria28. Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte José Juan Moreso29 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad. Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente. Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal imperfecta con la democracia constitucional. Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,
Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss. 29 Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, passim.
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Revista del Instituto de Estudios Penales enloquecer momentáneamente, y no sufrir consecuencias personales a raíz de su pérdida de control. Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1, realice una acción como la de atarse, para evitar una mala acción y consecuencias indeseables en un momento posterior T2. A esta acción individual, responsable y preventiva de un posible mal futuro, lo llama “mecanismo de precompromiso”, y lo aplica mediante analogías al desempeño de la sociedad, en la forma colectiva, y a su expresa mención en el ideal de la democracia constitucional. Una de las conclusiones más relevantes de su trabajo, indica que “el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni suficiente para la protección de los derechos básicos... Ahora bien, tampoco hay razones para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.” Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de “Coto Vedado” de la siguiente forma: A) Si los derechos atrincherados por el “coto vedado” no está reconocido a nivel constitucional, entonces el defensor de ésta tesis debe luchar por una reforma constitucional muy costosa o, si ya existe un “Bill of Rights” pero un derecho concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien porque sea reconocido vía interpretativa. Esto no debería suceder en nuestra constitución toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados implícitos. B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas fórmulas canónicas, como sucede en las cláusulas constitucionales que expresan el coto vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusión moral abierta, las conducen a discusiones escolásticas sobre el significado de determinados textos. La cuestión es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en el sentido de conceder un derecho a uno y negárselos a otros. Moreso considera que confiar el “Coto Vedado” a un Tribunal no es aceptar como regla de decisión en caso de desacuerdo acerca de si “X tiene derecho básico a A”, sino que “X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teoría de la justicia”, y si de trata de un sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretación que efectúan los miembros del órgano indicado a tal efecto. Esto según Moreso, ataca la participación de todos los ciudadanos en las decisiones públicas. Indica además que la democracia www.iestudiospenales.com.ar 80

Revista del Instituto de Estudios Penales representativa, entendida como el método de decisión mediante el voto de la mayoría, está en contradicción con la idea de primacía de la constitución, entendida como restricción al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayoría (parágrafo V). Moreso concluye que se deben utilizar fórmulas canónicas genéricas que nos permitan compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberación franca y abierta sobre sus implicaciones. Por otro lado considera que el “coto vedado” se justifica debida a que tiende a incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos los individuos que componen la sociedad. Por su parte el Dr. Roberto Gargarella30 asume la tarea de examinar en forma crítica las afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se sustentará en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso. Comienza reflexionando sobre la noción de “precompromiso” y la justificación del “coto vedado”. Sobre el primer punto, ofrece múltiples motivos para rechazar la pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos que más parecen convencerlo son: A) El hecho de no poder trazar paralelismos válidos entre una decisión personal de autocontrol, y la idea de una generación (la que dictó y aprobó por primera vez la constitución) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones posteriores. B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de organización. Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su significación el concepto de “precompromiso” propuesto por Moreso. Finalmente, cuando aborda la justificación del rol de los jueces en el control de constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces no deben tener la última palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega: “En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que

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Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte del ciudadano animado por una vocación democrática.”31 Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una generación pueda limitar a las que siguen. Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales. Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que adopten tal o cual decisión. En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de los jueces32, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta “¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente, convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover, decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser

Gargarella, Roberto; ibídem. Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.
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Revista del Instituto de Estudios Penales interpretado y en donde –luego de más de doscientos años de reflexión sobre el temacarecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales más importantes?. Considera éste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razón del valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad33. Reflexiona en el sentido de que esto no implica que una decisión tomada hoy, mañana no pueda cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que además de ser consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución. Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de estupefaciente en los fallos “Colavini”, “Bazterrica” y “Montalvo”. Lo mismo sucedió cuando se resolvía sobre garantías constitucionales en el proceso penal con fallos como “Florentino”, “Montenegro”, contra fallos “antigarantistas” como “Ferrer”. En relación a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos “Ekmekdjian” y “Giroldi”, contra “Chocobar” o “Felicetti”, entre otros. Que esta conclusión de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretación en su aplicación, en la Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. “e” del Decreto ley 803134, normativa contravencional que también se cuestiona su constitucionalidad reprimía a quien “..en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo”. Así el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dr. Ares consideró en numerosas causas35, 11 y 26 de la Constitución Provincial37
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176. Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887. 35 Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros. 36 Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” 37 Art. 11 CPBA. “Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.”
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que este artículo resultaba

inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nación36 y

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Revista del Instituto de Estudios Penales Considera el citado Magistrado que la “norma bajo análisis se encuentra en el capítulo VII del libro II del Código de Faltas titulado “Contra la fe pública”…. Que si bien la norma no tutela la moral pública sino la fe pública, la confusión que puede generar el simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podría haber tenido sentido en épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente diferente. Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una intromisión propia de un Estado totalitario en el que amplían desmesuradamente todas las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida humana a los objetivos ideológicos del régimen y colisiona con el orden constitucional de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minorías y al diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de vida. En relación a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia le corresponde a los Jueces Correccionales, el período en el cual el citado Magistrado se encuentre de turno dichas acciones colisionan con el “principio de reserva” contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se encuentran otros Magistrados avocados a la resolución de las faltas contravencionales dicha acción no contrapone normativa constitucional alguna. Por último Juan Carlos Bayón38 aborda el concepto de “coto vedado” propuesto por Ernesto Garzón y citado por José J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la adhesión al ideal de la tesis de coto vedado y la elección de un diseño institucional específico para una comunidad política. En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos claves de un diseño institucional que adopte el coto vedado: la primacía de una constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la existencia de un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria. Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rígidas y el grado en que afectan cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un análisis de la supuesta tensión que ve entre democracia y constitucionalismo.

Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. 38 Bayón, Juan Carlos; ibídem.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teoría de Waldron sobre la intuición en la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide controlar a la mayoría para evitar que oprima de alguna manera a la minoría. Concluye Bayón, que la adopción de un constitucionalismo débil, “admite un núcleo irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresión constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede considerarlo deseable –como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberación previa a la toma de decisiones- dependiendo de cuál sea su ensamblaje con el resto de los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar que la combinación de aquél con mecanismos de reforma constitucional que exigen gravosas mayorías reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia representativa de la última palabra.”.39

§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento, aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA. El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP40, reformando por la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados a juicio ante un Tribunal en lo Criminal. En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular, confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional. Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución”.

Bayón, Juan Carlos; ibídem. Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo 336 del presente ordenamiento procesal”.
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Revista del Instituto de Estudios Penales El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta. Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas, tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los sectores privados. Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones. Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser juzgado por el Tribunal en pleno”. Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la

vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente constitucional.

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DOCTRINA

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Revista del Instituto de Estudios Penales I Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes por Romina Sette*

Sumario §1.- Introducción.§2. Antecedentes históricos.§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal. Relación con las penas de corta duración.§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro. 24.316 §5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.§8.- Finalidades.§9.- Tres problemas recurrentes. §9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba? Tesis amplia vs. Tesis restrictiva Delitos reprimidos con pena de inhabilitación Delitos cometidos por funcionarios públicos Conclusión. §9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la suspensión del proceso a prueba?”. Momento a partir del cual procede disponer la suspensión Momento hasta el cual procede disponer la suspensión Conclusión §9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen una vez otorgado el instituto?”Organos que llevan a cabo la suprevisión El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio Naturaleza de las reglas de conducta Conclusión §10.- Reflexiones finales Bibliografía

§1.- Introducción.- La elección de esta temática de ninguna manera resultó dificultosa, pues desde nuestros primeros pasos en tribunales, vislumbramos que el objetivo de poner verdaderamente en práctica el instituto de la suspensión del proceso a prueba, no sería tarea fácil, simplemente por las distintas controversias interpretativas - doctrinales y jurisprudenciales - que surgieran a partir de su inclusión en el sistema jurídico argentino. Por ello, esperamos lograr por intermedio del presente trabajo, una profundización mayor en estas cuestiones, que todavía hoy resultan problemáticas a la hora de dar un paso en el camino de la “puesta en marcha” de la probation.

Auxiliar Letrada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca. Especialista en Derecho Penal (U.N.S.). Docente titular a cargo de la materia “Derecho Comercial” en la carrera terciaria de Técnico en Administración General dictada en el Instituto Superior “Pedro Goyena”. Mediadora (Instituto M.E.D.I.A.R. (Organización Fénix), Institución Mediadora nro. 77 M.J.N.

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§2. Antecedentes históricos.- No es ocioso deliberar en este estadio, si el instituto en análisis deriva de la sursis francesa, de la diversion o probation anglosajonas. La sursis francesa (sistema franco-belga), fue recepcionada por nuestro Código de fondo cuando el mismo legisla en el art. 27 bis la libertad condicional suiza sin medida, a la que Tamini y Freeland López Lecube consideran como la probation europea pues ponen de manifiesto, “...está directamente dirigida a evitar la reincidencia a través de la imposición de condiciones o medidas no necesariamente destinadas a la reinserción social...”41. Por su parte, el término inglés probation (suspensión de la sentencia) deriva de las voces latinas probatio que significa probar y probatus, probado. Nace probablemente, entre los siglos XIV y XV, cuando operaba la “garantía de la buena conducta”; sin embargo, “pasó siglos después a América y fue aplicada por primera vez por un juez de Boston (Tacher). Su influencia se extendió al Estado de Massachussets, donde se aplicaba la recognizanse en 1836; en 1876, se dictó la primera ley de probation en el Estado mencionado por lo que los tribunales tuvieron que nombrar funcionarios encargados de la aplicación del sistema de prueba, el que alcanzó rápida difusión...”42. Es en el Estado mencionado precedentemente, más precisamente en Lexington, donde aparece el primer probation officer, un zapatero y filántropo llamado John Augusts, quien tomó a su cargo a un condenado por ebriedad, informando el resultado a la Corte, la que se pronunciaba sobre la aplicación de la pena. Este instituto se encuentra regulado en el Federal Criminal Code and Rules. Allí se establece que es aplicable a toda persona que cometa un ilícito, ya sean graves o pequeñas infracciones (salvo aquellos supuestos donde se encuentra específicamente prohibido su otorgamiento; v. gr ., homicidio; o cuando procesalmente fuera imposible; v. gr., cuando el sujeto se encuentra cumpliendo una condena anterior). Cabe destacar aquí, que una vez probada la culpabilidad del acusado, es posible aplicar la probation. En tales circunstancias, el acusado puede llegar a un acuerdo con el Estado, quien promete mantener en suspenso el dictado de sentencia, a cambio de que el individuo cumpla, durante un plazo de tiempo determinado (“período de prueba”), con las condiciones que sean impuestas por el tribunal, lapso en el que será supervisado por
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Tamini, Adolfo y Freeland López Lecube, Alejandro, (1994), pág. 854. Devoto, Eleonora, (1994), pág. 797.

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Revista del Instituto de Estudios Penales los “oficiales de probation”, quienes informarán respecto del comportamiento del beneficiario del instituto.-Vencido el período de prueba, y habiendo cumplido con todas las previsiones que prescribiera el tribunal actuante, se declarará extinguida la acción penal sin registro de culpabilidad del imputado.- Caso contrario, el tribunal revocará el beneficio otorgado oportunamente, continuando el juicio, dictando sentencia y, en su caso, efectivizando la pena impuesta. La diversion (suspensión de la persecución penal por parte de la Justicia), implica la desestimación de los cargos por parte del fiscal de la causa, contra la promesa del imputado de someterse a un programa de rehabilitación durante un determinado período sin encarcelamiento alguno. Reunidas las previsiones prescriptas, y transcurrido el plazo indicado, se renuncia a la persecución penal. Es dable mencionar, que el instituto que venimos comentando, sólo es aplicable a los casos de delitos de menor cuantía, o para los denominados “delincuentes primarios”; originándose en el poder discrecional con el que cuentan los fiscales para negociar las acusaciones (plea bargaining). Asimismo, en el derecho comentado supra, se consagra el procedimiento de cauciones, desarrollado en un principio para los delitos de menor cuantía, adaptándose luego a todos los delitos. Este mecanismo consiste sencillamente en una advertencia, y para lograr que el mismo se imponga, se requieren: 1)pruebas que justificarían la acusación; 2) reconocimiento de culpabilidad; y 3) acuerdo del caucionado. No es equivalente a lo que conocemos como condena, y solamente supone un apercibimiento que se tendrá en cuenta en el caso de una condena posterior, y en el momento de fijar específicamente la graduación de la pena de esta última. Finalmente, la aplicación de la caución es, en principio, una decisión discrecional de la policía.

Comentaremos como corolario a esta introducción histórica, cuáles son las diferencias y semejanzas que presentan los diversos artículos de la nueva ley, con los institutos de la probation o la diversion. Por su parte, Ricardo Sáenz, en su obra “La suspensión del proceso a prueba en el proceso penal”,(1994), arriba a la conclusión de que los tres primeros párrafos del art. 76 bis pertenecen a la suspensión conocida como diversion, y el resto, a lo que todos conocemos como probation.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Adoptando iguales lineamientos argumentales, Miguel A. Almeyra afirma que la Ley 24.316 ha incorporado a nuestro derecho, la “mal llamada probation”, ya que como suspensión del proceso a prueba, esta figura se aproxima mucho más a lo que en el derecho anglosajón se denomina con la expresión diversion decision –retractación discrecional de la persecución penal -, cuyo fin quedaría configurado con el reemplazo del debate oral por un régimen de puesta a prueba, que, cumplimentado fielmente, concluiría con la extinción de la acción penal. Sin embargo, Alberto Bovino, en la ponencia presentada en el I Congreso Argentino de Ciencias Penales organizado por el INECIP, Buenos Aires, Septiembre 1996, “La suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la diversion estadounidense en un sistema comparativo”, considera que nuestro instituto de la suspensión del proceso a prueba, no presenta demasiadas coincidencias con la diversion anglosajona; en primer lugar, ambas se originan en momentos históricos y sistemas jurídicos totalmente diferentes. Mientras que el instituto perteneciente a los Estados Unidos, fue desarrollado como una práctica de resolución rápida de casos en las etapas preliminares; el novel mecanismo incorporado a nuestros cuerpos legales, podría no llegar a generar efectos significativos en la carga del sistema. Nos inclinaremos por la primera de las posturas mencionadas, pues consideramos que la probation anglosajona, poco tiene en común con nuestro instituto. Debemos reconocer que entre ambos, se repite el objetivo de funcionar “... como un mecanismo que directamente evita el cumplimiento efectivo de la pena de encierro...”43. Sin embargo, la institución norteamericana se aplicaría a condenados contrariamente a la suspensión argentina, que daría lugar, valga la redundancia, a los “suspendidos”, en definitiva, todavía sujetos procesados, pero nunca condenados. Centrándonos ahora en la denominada diversion, encontramos en este análisis comparativo, mayores puntos de contacto con el modelo nacional; ya que la misma es aplicada a sujetos a los que se les imputa una conducta ilícita -no encontrando aquí a los condenados por sentencia firme mencionados ut supra -, evitando así la “estigmatización que le generaría al individuo el pronunciamiento o el registro de una sentencia de condena”44.

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Baigún, David et. al., (2002), Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Parte General (arts. 35/78), T.II, Editorial Hammurabi, pág. 806. 44 Baigún, David et. al.; ibídem.

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Revista del Instituto de Estudios Penales La diferencia estaría dada por el amplio principio de oportunidad procesal adoptado en los Estados Unidos de Norteamérica como base de la persecución penal, aplicando de esta forma el sistema de la diversion, a un extenso conjunto de casos que, de otra manera, no hubieran tenido cabida en el sistema judicial; incrementándose así el control estatal penal de la población. En Argentina, la suspensión del proceso a prueba produce una disminución de la intervención punitiva del Estado porque es aplicable a supuestos que, de otro modo, habrían ingresado al sistema formal de persecución punitiva. Por todo lo expuesto, consideramos adecuado denominar al instituto que estamos analizando “suspensión del proceso a prueba” o más certeramente como lo hace nuestro código de fondo: “suspensión del juicio a prueba”; apareciendo éste más emparentado con la disponibilidad de la acción que con la probation, por los siguientes motivos: • • • Representa una alternativa a la realización de una de las dos etapas fundamentales del proceso: la del juicio; el fiscal juega un rol decisivo en tal procedimiento, pero aquí no posee la potestad de accionar el sistema; y por sus efectos, que son en última instancia, los de extinguir la acción penal.

§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal. Relación con las penas de corta duración.- Hasta hace treinta años, el sistema penal giraba casi exclusivamente alrededor de la pena privativa de libertad, y desde su aparición como sanción autónoma - fines del siglo XVIII- hasta una centuria más tarde, tuvo como guía un mero propósito de retribución y expiación. Nuevos vientos llegaron con el llamado positivismo criminológico italiano, y tiempo después, con el

Movimiento de la Nueva Defensa Social; produciéndose entonces, un significativo cambio en la concepción criminológica –penológica. Consecuencia de los hechos antes descriptos, fue la grave crisis a la que ingresaron los clásicos principios penales, tales como el libre albedrío y la responsabilidad moral. Todo ello inspirado por las ideas rectoras de presentar al delito como una suerte de síntoma de enfermedad biológica o social, y de considerar a la pena desde un punto de vista preventivista y antiretribucionista; siendo los ideales a alcanzar: la imposición del “derecho penal de autor” (abandono de toda correlación entre el hecho y su sanción), reemplazo de la pena por un sistema de medidas de prevención especial y sustitución de los tribunales de justicia por comisiones de defensa social. www.iestudiospenales.com.ar 93

Revista del Instituto de Estudios Penales Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufrió un duro embate que fue denominado “la crisis de la política criminal” especialmente en países de tradición preventista como Estados Unidos y los países escandinavos, debido principalmente a la absoluta

incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayoría; produciéndose de esta forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario. Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez, con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mínima intervención del sistema punitivo a través de la radical non intervention, incrementándose las alternativas para las penas privativas de la libertad, así como la mayor aplicación de la pena de multa. Es en dicho contexto general, alrededor de los años setenta, que debe situarse la difusión del instituto de la probation y demás alternativas a las penas privativas de libertad de corta duración. Para concluir, cabe señalar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los fines de “deslegitimar” la ejecución penal por la prisión, puede verse plasmado en forma concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que expresamente se recomienda “... la desinstitucionalización de la pena de prisión y el uso de formas alternativas de ellas”45. En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Milán, 1985), invita a los estados miembros a dirigir sus políticas criminales hacia la disminución del encierro y sus consecuencias, así como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos. Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comité del VIII Congreso de la O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas “Reglas de Tokio”, enfatizándose en ellas acerca de la importancia de las políticas penales, especialmente la pena de prisión, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una reinserción adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: “Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de libertad, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo

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Devoto, Eleonora; Probation e Institutos Análogos, (1995), DIN editora, págs. 17/18.

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Revista del Instituto de Estudios Penales en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”46.

§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro. 24.316 • Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992: en lo que interesa, considera siempre admisible la suspensión del proceso a prueba en cualquier caso que permita el dictado de una condena condicional (no interesando aquí, el máximo de pena previsto en la ley para el delito en cuestión). Si el límite máximo de dos años de pena de prisión aplicable que el mismo exigía como presupuesto para la probation, se hubiera plasmado en nuestra normativa, ello hubiera significado un grave retroceso en la política criminal de nuestro país. • Proyecto del diputado Antonio M. Hernández: este proyecto es tomado por varios autores como antecedente directo de los párrafos 1º, 2º y 4º del art. 76 bis de nuestro código penal de fondo, ya que la procedencia del instituto que venimos analizando, se ve perfeccionada aquí cuando “el tribunal...estimare que en caso de condena la pena de prisión resultaría de ejecución condicional o no excediera de ocho meses de efectivo cumplimiento” (art. 3º). Por estas razones, podemos afirmar que “este Proyecto procuraba claramente respetar, al menos en mayor medida que otros, el objetivo proclamado para la suspensión del proceso a prueba, de servir de sustituto de la pena privativa de libertad de corta duración”47. • Proyecto del diputado Víctor H. Sodero Nievas: la presente propuesta, pretendió establecer un sistema de “paralización a prueba del trámite de la causa”, de corte limitado y alcance menor que el instaurado por la ley 24.316. • Proyecto del diputado José j. Manny: en él se proponía un sistema de suspensión de juicio a prueba viable para aquellos delitos legalmente reprimidos con pena de prisión cuyo máximo no excediera los cuatro años, y para los que permitieran la condenación condicional.

§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.- Es necesario señalar ante todo, que en dicha reunión se puso de resalto el carácter amplio de la reforma que pretendía llevarse a
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Devoto, Eleonora; op. cit., pág. 219. Baigún, David, et. al., pág. 807.

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Revista del Instituto de Estudios Penales cabo. En lo que a ello respecta, el diputado Hernández por la provincia de Córdoba señaló que: “el proyecto que estamos tratando... implica sentar las bases de una nueva política criminal para la Argentina”. Asimismo, para apoyar la implementación con ese fin de la probation, el mismo menciona los altos porcentajes de utilización de dicha herramienta en otros países, tales como Canadá (80%), Estados Unidos (78.3%) y Japón (70 %). Respecto del objetivo de evitar el cumplimiento efectivo de eventuales penas carcelarias, el senador Alasino por la provincia de Entre Ríos, expresó :“... es necesaria la instalación de este instituto que beneficiaría a una gran cantidad de personas y, obviamente, a la comunidad, al despoblar las cárceles, que es una de las deudas que tiene la comunidad argentina consigo misma”. Los diputados Sodero Nievas y Hernández, vinculan la suspensión del proceso a prueba con los denominados sustitutos de la cárcel, relacionándola asimismo, con la

posibilidad de la condena condicional. Dice el segundo de los nombrados: “... nada hay más desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de libertad en relación al aprendizaje de una carrera de delincuente”; y agrega: “no se trata de dejar sin respuesta al delito... sino que se pretende evitar el mal en la aplicación o reducirlo lo más posible”.-Volveremos sobre estas consideraciones político –criminales más adelante, cuando abordemos la problemática generada en nuestro país en virtud de las diversas interpretaciones que se formulan sobre los párrafos 1º, 2º y 4º del artículo 76 bis del Código Penal. §6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.- Entre los proyectos elaborados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.316, y que tuvieron como objetivo fundamental clarificar la normativa vigente en nuestro sistema de justicia penal, podemos mencionar a los siguientes: • • • • El elaborado por el diputado Osvaldo F. Pellín (Neuquén) presentado a la Cámara de Diputados de la Nación el 17 de octubre de 1995 (expte. 4494 – D-95). El Proyecto de ley sobre persecusión penal eficaz presentado por el diputado José I. Cafferatta Nores (expte. 6419 - D - 96). El Proyecto legislativo de Oscar L. Fappiano (setiembre de 1998). Los correspondientes al senador Jorge a. Agúndez, y al Poder Ejecutivo nacional (abril de 1998).

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§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.- El primer interrogante que se nos plantea al comenzar a tratar esta temática consiste en dilucidar si el instituto en análisis, es de naturaleza sustantiva o adjetiva. Pues bien, sabido es que la naturaleza de la norma no en todos los casos responde al lugar de su ubicación sistemática; así se ha sostenido que no obstante la ubicación de la norma en el Código Penal Argentino, la suspensión del proceso a prueba es de naturaleza ritual. No mantendremos esta corriente de pensamiento, ya que consideramos, al igual que otra doctrina, que dicho mecanismo procesal es de carácter “esencial de norma sustantiva por sobre su función procedimental” (el subrayado me pertenece)48. En el derecho penal, se trata de proveer a la seguridad jurídica por medio de la pena; siendo el fin último de la misma, altamente controvertido. Haremos nuestra también, la postura que afirma que dentro del estado liberal, sólo resulta admisible lo que se ha dado en llamar la “teoría retributiva de la pena”,

mensurada ésta sobre el principio de culpabilidad, sin pretender resocializar a un individuo, fundamentalmente entendiendo que este término se asemeja a domesticar49 y no se condice con el resguardo a la dignidad de la persona; asimismo, tampoco estimaremos que el estado de derecho utilice al sujeto para probar ante la sociedad el valor de su normativa.- Todo ello, en virtud de considerar al principio de culpabilidad reflejado en la determinación de una pena que indica al condenado, el valor de su hecho; pero, al mismo tiempo, como forma de derecho del individuo y como techo a toda injerencia del estado a su persona, es dable ofrecer al sujeto, la posibilidad de evitar los posibles efectos desocializantes de las condenas, en especial, las de corta y media duración, presentándose a tales efectos, la suspensión del proceso a prueba, como un medio idóneo de que el procesado – no condenado – acepte la influencia del estado, manifestando la resocialización voluntaria. Por esos fundamentos, afirmamos el carácter de norma de fondo de la probation, que constituye un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio de las formas procedimentales que el legislador prevea a los efectos de garantir su efectivo cumplimiento.
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Molero, M., (1998), “Probation” y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando, L.L., T. 1998 D, pág. 1347/1350.49 Roxin, Claus; Fin y justificación de la pena y la medida de seguridad, passim.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Dado el carácter sustantivo atribuido al instituto, fue necesario que el Poder Legislativo Nacional, mediante la Ley nº 24.316, regulara los aspectos centrales del mismo, con el fin de incorporarlo a nuestro derecho penal material. Sin embargo, reiteramos, las provincias pueden – y deben – regular y actualizar los aspectos formales relacionados con su aplicación en el marco del procedimiento penal . Por otra parte, la incorporación de la suspensión del proceso a prueba, constituye el “primer quiebre de uno de los principios más fuertes de la persecución penal pública del Estado moderno en el marco de la tradición jurídica continental europea: su obligatoriedad – principio de legalidad procesal, art. 71 C. P. -”50. Es por ello que el mismo se presenta como el primer mecanismo jurídico que modifica el rígido programa de persecución penal oficial que nuestro sistema impone, por medio del cual, el Estado puede renunciar a investigar y a juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia, aunque siempre sujeto a una reglamentación legal de las condiciones de admisibilidad y a un control judicial -meramente formal- acerca de la concurrencia de las mismas en el caso concreto. La incorporación a nuestro plexo normativo de esta “excepción al principio de legalidad” pemite que prevalezca la necesidad de protección de los intereses de los principales protagonistas del conflicto penal: el imputado y la víctima. Cabe agregar entonces, que en la práctica, el principio de legalidad es irrealizable, pues ningún sistema penal posee la capacidad para investigar y penalizar todos y cada uno de los delitos que se cometen. La magnitud de la selectividad penal junto a la exigencia de racionalidad de los actos de gobierno como premisa de todo Estado constitucional de derecho –arts. 1º, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -, recomienda la implementación de un programa de persecución penal orientado a lograr la investigación de los casos que, por su gravedad y por las buenas posibilidades de esclarecimiento, sea razonablemente posible de penalizar. Asimismo, podemos caracterizar a la suspensión del proceso a prueba como una “manifestación del principio de oportunidad procesal (reglado por la ley y sujeto a un control judicial formal)”51. El art. 120 de nuestra Carta Magna nacional, dispone que la función de promover la actuación judicial debe ser llevada a cabo en defensa de los “intereses generales de la

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Bovino, A., (2001), La suspensión del procedimiento penal a prueba eb el Código Penal argentino, Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires, págs. 2/3. 51 Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 810.

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Revista del Instituto de Estudios Penales sociedad”; abriendo las puertas de esta manera, a la oportunidad procesal y a su consiguiente reglamentación. La tutela de tales intereses demanda precisamente, la planificación racional de la actuación de la justicia, por ello, el esclarecimiento de los ilícitos más graves deberá intentarse aún a costa de la no persecución de muchos otros. Finalizando el tratamiento de esta temática diremos que, para De Olazábal la suspensión del proceso a prueba es un instituto bifronte, pues por una parte, tiene capacidad extintiva de la acción penal, y por la otra, se manifiesta claramente como instaurador de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales52. Por su parte, Nelson R. Pessoa, expresa que se está frente a “una causa de extinción de la acción penal”, y, subsidiariamente, representa una causal de suspensión de la prescripción de la acción penal”53. Reiteraremos aquí, la doctrina (Vitale y Bovino entre otros) que postula la naturaleza de derecho del imputado, y no de mera gracia del poder persecutor. Razón vital ésta, para afirmar que si en un caso concreto concurrieran los presupuestos de admisibilidad legal, la probation debería ser dispuesta indefectiblemente.

§8.- Finalidades.- Las razones político criminales que sustentan la adopción de la suspensión del proceso a prueba, se hallan estrechamente vinculadas a las finalidades ampliamente reconocidas al instituto. Ellas a su vez, se relacionan con las particulares características de la crisis de legitimidad que sufre el derecho penal actual en el marco del Estado de derecho. En síntesis, lo que este instituto propone es evitar las negativas consecuencias que la intervención penal produce sobre la persona del encartado (el llamado “etiquetamiento social” y la consecuente segregación, aspectos en los que ha venido insistiendo particularmente el movimiento de la Criminología Crítica54), lograr la satisfacción de los intereses reparatorios de la víctima o damnificado, y, por último, colaborar en la racionalización de la política estatal de persecución penal, desafectando de la administración de justicia muchas causas que no poseen relevancia político-criminal 55. Advertimos entonces, que el derecho subjetivo de punir correspondiente a los órganos del estado no puede afectar la dignidad de las personas, pero estas pueden en forma
De Olazábal, J., (1994), Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Bs. As., pág. 22. Pessoa, Nelson, (1995), Suspensión del proceso a prueba. Esquema de análisis de la ley 24.316, J.A., T. 1995-I -837. 54 Baratta, Alesando (1982), Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Siglo XXI, México. 55 Vitale, Gustavo (1996), Suspensión del proceso a prueba, Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires, págs. 41 y ss.53 52

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Revista del Instituto de Estudios Penales libre y voluntaria someterse a proceso de resocialización, lo que Winfried Hassemer denomina muy acertadamente en su obra “Fundamentos de Derecho Penal” terapia social emancipadora. Estas prioridades político-criminales deben tenerse presentes en todo momento, a fin de resolver los problemas prácticos en la aplicación de las normas sustantivas y formales que regulan la suspensión del proceso a prueba. Caso contrario, si nos dejamos guiar por la racionalidad propia de la justicia penal estatal, mudaremos completamente el sentido y los fines del instituto objeto de análisis. “Si no tenemos en claro que la cárcel no es humana ni útil seremos malos defensores de las nuevas medidas, las interpretaremos con mezquindad y las aplicaremos con injustificada aprensión”56. El orden en que deben ubicarse tales objetivos, depende de la concreta regulación legal que se le otorgue a la figura que venimos comentando. Es por ello que resulta equivocado proponer como fin genérico de dicho instituto, el de “descargar a la Administración de Justicia”, ya que el mismo es compartido con todo otro mecanismo de simplificación del procedimiento; debiéndose poner énfasis en las prioridades concretas de la probation para la resolución de los problemas interpretativos que ella suscite.

§9.- Tres problemas recurrentes. §9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba? Tesis amplia vs. Tesis restrictiva Presentado en el ámbito del derecho penal un caso determinado, es necesario estudiar todas y cada una de sus particularidades; y, que mejor herramienta que la proporcionada por el art. 76 bis de nuestro ordenamiento penal de fondo, para guiarnos por el inmenso campo de la ilicitud, con el propósito de vislumbrar si al supuesto acaecido es admisible aplicársele el novel instituto de la suspensión del proceso a prueba. Lamentablemente, la cuestión no se plantea tan simple en la práctica, ya que “Conviene recordar que la deficiente técnica legislativa que campea en la redacción de la ley 24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre sí...”57.
Niño, Luis; Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del Plata, inédita, (1995), pág. 7.57 Considerando 1° del plenario “Kosuta”, resuelto por la CNCP, voto de los Sres. Jueces, Dres. Casanova y Tragant.
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Revista del Instituto de Estudios Penales Sin embargo, nuestra legislación prevé un grupo definido de delitos que pueden tener un tratamiento acorde a las reglas propias de la institución, más allá de los conflictos de interpretación originados por la confusa redacción de sus disposiciones. Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las “cláusulas problemáticas “– párrafos 1º y 4º del art. 76 bis del C.P.-, aparecerá ante nosotros un grupo de ilícitos específico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en análisis. Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco más de luz a la primera de las cuestiones referenciadas. Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales como la “voluntad del legislador” y la “voluntad de la ley”; debiendo prevalecer este último, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su defecto, aplicar el denominado “principio pro homine”, elegiendo la interpretación legal que más derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de adoptar para el tratamiento de la temática, la interpretación de la ley más extensa posible. Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los párrafos 1º y 2º. De esta forma, la suspensión del proceso a prueba, puede ser aplicada cuando se imputa un delito – “imputación única”58(párrafo 1º) -, o un concurso de delitos – “imputación múltiple o concursal”59 (párrafo 2º) - , en la medida en que dicha atribución implique la eventual aplicación de una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años. Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habrá que determinar, en el primer supuesto, el máximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el caso particular. En el segundo en cambio, serán necesarias dos circunstancias para que proceda la suspensión: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los descriptos en el párrafo 1º y que, además, para el concreto concurso de delitos, sea posible la aplicación judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres años. Del análisis de estos dos primeros párrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su comentario al artículo que venimos analizando, una “razón demasiado seria a favor de la interpretación amplia”60. Ello es así, porque la normativa penal admite el instituto

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Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 820. Baigún, David, et. al., ibídem.. 60 Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 822.

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Revista del Instituto de Estudios Penales respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no sólo de prisión, sino que expresa asimismo “de reclusión”, premisa ésta que estaría indicándonos que la condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la posibilidad de condenación condicional. Asimismo, ya que el segundo párrafo declara procedente la suspensión para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena que no supere los tres años; aclarándose así, que no importa cuál sea el máximo de condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo más determinante surge, cuando este mismo parágrafo establece la admisibilidad del instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el órgano judicial sea de reclusión no mayor a los tres años, resolviendo toda confusión en relación a este punto, por cuanto la atribución específica de una condena tal, de ninguna forma admitiría ser condicional. La discusión sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al párrafo 4º de la comentada normativa, y de su controvertida interpretación, el origen de las conocidas “tesis amplia y tesis restrictiva”. Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el ámbito de aplicación del mecanismo estudiado, sostiene que sólo existen dos casos regulados en los párrafos 1º y 2º del artículo 76 bis; y que, por su parte, el párrafo 4º impone una condición adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensión del proceso a prueba sería aplicable, únicamente, a los ilícitos reprimidos en abstracto con pena máxima de hasta tres años que, además, permitieran la condena condicional en el caso concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la comisión del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres años, aún cuando en el caso específico, resulte posible la suspensión condicional de la pena. Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: “También se requiere (en todos los casos)... la aplicación de la condena de ejecución condicional... Es decir que el juez... debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sería de ejecución condicional”61. Asimismo, los argumentos postulados por esta posición restrictiva (un solo supuesto) se encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa “Ballester, V.H. estafa en grado de tentativa y falsa denuncia”, que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvió: “...La
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Edwards, Carlos; La probation en el Código Penal argentino, Editorial Lerner, Córdoba, 1994, pág. 58.

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Revista del Instituto de Estudios Penales previsión del párr. 4º del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del párr. 1º de dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el restante contenido en el artículo (párr. 2º), una regulación única de supuestos de procedibilidad del instituto...La regla del párr. 3º del art. 76 ter del Cód. Penal, supone que siempre la suspensión se acuerda respecto de juicios en los que la condena que eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera querido que el párr. 4º constituya un supuesto autónomo y que la suspensión se otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional, independientemente del límite objetivo establecido en el párr. 1º, hubiera bastado con que su texto dijera que la suspensión procederá siempre que en el caso de que se trata puede recaer una condena de ejecución condicional, haciéndose innecesaria toda referencia a escalas penales en abstracto...” (el subrayado me pertenece). En el conocido plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal, “Kosuta, Teresa, s/ recurso de casación” , del 17 agosto de 1999, con el propósito de fundamentar también la adopción de esta corriente limitada, se hace mención al proyecto de ley aprobado por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día 1200), por el que se sustituye la actual redacción del artículo 76 bis de nuestro Código Penal disponiéndose una nueva redacción del mismo, la cual reza: “El imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena de ejecución condicional”, lo que significaría admitir que hasta el momento la norma no dice esto. Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis m. García, Alejandro M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sáez Zamora y Verónica Fantini, entre otros. Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento, simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente contraria al texto legal. En primer término diremos que, seguir su línea de razonamiento importaría, dar un tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberían ser tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y exclusivamente de la pena máxima abstracta prevista según la calificación otorgada por la normativa al hecho, sino, de la valoración de las distintas circunstancias – entre las que podemos incluir a dicha condena en abstracto – que plantea el caso concreto. www.iestudiospenales.com.ar 103

Revista del Instituto de Estudios Penales “Para el ordenamiento jurídico, un hecho “vale” tres años porque se ha aplicado una pena de tres años, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describía el acto castigado permitía, en abstracto, la imposición de una pena máxima de tres o de diez años”62. Por otra parte, esta posición desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del párrafo 4º, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba distinto e independiente a los demás (por requerir una “condena condicional aplicable” - incompatible con la previsión de la reclusión, sobre todo en el párrafo 2º -). Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la práctica, en caso de que se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F. Niño, partidario de la tesis contraria, quien entiende que “no luce racional que el abuso de armas o la turbación violenta de la posesión de un inmueble resulten beneficiados con la suspensión del proceso a prueba, y no lo sea la falsificación de firma de un boletín escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que lo lleva a destino” 63. Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusión - “tesis amplia” -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicación de la probation, por entender la misma, que el párrafo 4º del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente64, a pesar de que el máximo de la escala penal abstracta correlativa al ilícito cometido, supere los tres años de prisión. Este tramo del texto legal, no sólo se distingue de los párrafos 1º y 2º por los supuestos que comprende, sino también, por la circunstancia de estar sometido a reglas y exigencias diferentes, imponiéndose en el mismo los requisitos del consentimiento fiscal y la posibilidad de condenación condicional; todo lo cual se da en virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego.

Bovino, Alberto; op. cit., pág. 46. Niño, Luis; Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensión del juicio y de la pena”, contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y 27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito. 64 Interesante propuesta es la planteada por Gladis C. Coleff y María Laura Garrigós, quienes siguiendo esta misma línea interpretativa sostienen: “...podría pedírseles a los tribunales que hicieran una proyección sobre la futura sanción a aplicar, como lo hacen para otorgar la excarcelación. De esta forma, quien ha obtenido ese beneficio también podrá hacer uso de este otro (probation), aún cuando la pena más grave para el delito que se le imputa supere los tres años”. Coleff, G. y Garrigós, M., ( 22/12/94), Primeras experiencias en la aplicación de la “probation”, L.L..63

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Revista del Instituto de Estudios Penales Sin embargo, aún cuando el representante del Ministerio Público Fiscal se expidiera desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sería independiente de que por razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la suspensión del proceso a prueba65. Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la resolución PGN 39/97, dictada por el procurador general de la Nación, Nicolás

Eduardo Becerra, quien recomendó a los fiscales, la adopción del criterio amplio, en relación a ilícitos reprimidos con pena carcelaria máxima mayor de tres años. Se dispuso entonces, “...hacer saber a los señores fiscales que, en cumplimiento de las funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitución Nacional, resulta conveniente que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se solicite la suspensión del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el máximo de la escala penal prevista para el delito imputado.” (el subrayado me pertenece). Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto incluido por la postura que comentamos -párrafo 4º -, pueden presentar importantes diferencias entre sí, debido a la fórmula utilizada por el legislador para definirlos posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenación condicional-: a) casos de escasa gravedad que no presentan mayores diferencias con los supuestos comprendidos en los párrafos 1º y 2º; b) casos típicamente de mediana gravedad para los que fue pensado este parágrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor gravedad. Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un juicio de oportunidad político – criminal sobre la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal en cada uno de ellos. Esta es la razón por la cual la normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, a quien el legislador ha confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la acción penal pública, el juicio de oportunidad.
Sobre la situación inversa, la CNCP, Sala I ha dicho que el consentimiento del fiscal no obliga al juez al otorgamiento del instituto. (13/03/98), L..L. 1998 - C- 413, con nota de Ríos, La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.- Por su parte, el Dr. Gustavo Vitale plantea la opinión contraria cuando manifiesta que: “El órgano judicial que siga adelante con un proceso cuya suspensión consintió el fiscal (como titular de la pretensión punitiva estatal) habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad y, con ello, el proceso carecerá de validez constitucional”. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 818.
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Revista del Instituto de Estudios Penales La tesis ut supra referenciada, ha sido merecedora del respaldo mayoritario tanto en la doctrina66, como en la jurisprudencia de nuestro país. Así, en la Capital Federal, de treinta tribunales orales en lo criminal, siete adoptaron el criterio restrictivo, y, por su parte, veintitrés el amplio. Por su parte, de seis tribunales orales federales, dos adhirieron al restrictivo y cuatro al amplio. Una “tercer solución” podría plantearse, a partir de lo expresado por Julio de Olazábal, quien afirma que las disposiciones del art. 76 bis no deben fraccionarse, siendo la pena a tener en cuenta para la concesión del beneficio, aquella que, concretamente, se estime aplicable al caso, la que no podrá superar los tres años de prisión, aún cuando en abstracto, el ilícito se encuentre más severamente sancionado; debiéndose realizar un “juicio de probabilidad” de condenación condicional en cada caso que se presente.

Delitos reprimidos con pena de inhabilitación Comenzaremos nuestra exposición, afirmando que, en principio, el último párrafo del art. 76 bis del C.P., tornaría inviable la aplicación del instituto en análisis, para todos aquellos casos donde el delito en cuestión, fuera reprimido con pena de inhabilitación. Ahora bien, es necesario, que dividamos la cuestión en dos casos posibles en la práctica: • • Cuando la sanción de inhabilitación se presenta como única en la figura penal o; Cuando la misma, reprime el delito de que se trate, en forma conjunta o alternativa con una pena privativa de la libertad. Asimismo, queremos aclarar que no seguiremos los lineamientos de la postura doctrinaria de la mayoría67, por considerar que la misma ha adoptado una posición crítica y poco clara respecto de la pretensión contenida en el texto legal referenciado. Realizaremos en primer término, una interpretación guiada por los fines político criminales que inspiraron la inclusión de tal norma –léase: la conveniencia de

resguardarnos frente a ciertas actividades riesgosas para terceros-. De este modo, colegimos que la exclusión prescripta en ella, se refiere sólo a los ilícitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación. Diremos además, que resulta aceptable la postura que sostiene la directa irrazonabilidad y por ende, inconstitucionalidad de dicha exclusión legal, aún cuando
Son partidarios de esta corriente: Gustavo Vitale, León Arslanián, R. Sáenz, M. Solimine, J. de Olazábal, G. Lombarda, M. Almeyra, O. Guerra, A Carnevale, Alberto Bovino, R. Ríos, M. Molero, Eleonora Devoto, Luis Niño, Julio Maier y J. Cafferata Nores, entre otros. 67 Entre otros: Eleonora Devotto, A. Tarditti, Nelson Pessoa, Carlos Edwardes, O. Ochoa y J. Villada.
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Revista del Instituto de Estudios Penales la pena de inhabilitación sea la única condena con la que se reprima a un hecho; por ser ésta una sanción menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta línea de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno -art. 1º de nuestra Carta Magna Nacional - , impone que los encartados de ilícitos reprimidos con penas más leves, no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor envergadura. En suma, la suspensión del proceso a prueba sería procedente con relación a delitos reprimidos con inhabilitación, siempre que el imputado aceptase cumplir con específicas reglas de conducta - según el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar riesgos sociales concretos68. Relacionado con la temática que venimos analizando, el fallo “Boudoux” de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, resuelve el caso por la admisión de la suspensión del proceso, cuando la conducta implicada en la inhabilitación se establece como regla de conducta para el período a prueba, denominándola, eufemísticamente, “inhabilitación cautelar”69. Se apela en el mismo, al ya conocido concepto de la “voluntad del legislador”, haciéndose primar el interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitiéndose la imposición de la pena de inhabilitación como regla de conducta, por ser el propio imputado quien oportunamente lo solicitó. En definitiva, se expide el órgano judicial referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las posiciones más racionales, justas y adecuadas del punto de vista político – criminal, habilitándose la posibilidad de “condenar” al que peticiona la probation a la pena de inhabilitación pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible sólo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta, cubren de manera mucho más adecuada y satisfactoria la neutralización del riesgo perseguida por la inhabilitación.

Delitos cometidos por funcionarios públicos

Baigún, David, et. al., op. cit., pág.. 834. Bruzzone, Gustavo; Probation y pena de inhabilitación- Una “condena” similar a la que surge de un juicio abreviado, L.L., Jurisprudencia Penal, suplemento del 3/02/01,17, págs. 3/10.
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Revista del Instituto de Estudios Penales Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarán los lineamientos a seguir para analizar el contenido del párrafo 7º del art. 76 bis del Código Penal. Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario público el daño doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habría razón para negarle el beneficio de la suspensión del proceso a prueba - más allá de la sanción administrativa o de otra índole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realización del allanamiento en forma ilegal, existiría razón legítima para establecer la obligatoriedad de la prosecución de la causa, imposibilitándose por ello, la admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba70. Por estos fundamentos, la disposición citada, sólo alcanza a quienes revisten la calidad de funcionarios públicos, cometiendo el ilícito de que se trate en el ejercicio de sus funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusión sea posible. De esta forma, el texto legal, brinda una mayor protección a los individuos frente a quienes ejercen funciones propias del poder público estatal, a través del establecimiento de un trato penal más riguroso respecto de estos últimos.

Conclusión. “No hay nada más absurdo y moralmente nocivo que las condenas breves para los aprendices del delito” (F. Von Liszt, “La teoría dello scoppo nel diritto penale”, Milano, 1962). En síntesis, y como ya lo anticipáramos en el inicio del análisis de esta primer problemática, enrolaremos nuestro pensamiento en las filas de la postura amplia, por considerar que a través de la misma, se podrá llevar a cabo, la mejor y más justa interpretación de los arts. 76 bis y cc. del Código Penal, en concordancia con los fines que se tuvieron en mira al incluir en nuestro ordenamiento, el novel instituto de la suspensión del proceso a prueba. Nuestra entonces será, la posición que afirma que dentro del art. 76 bis, se encuentran regulados tres supuestos diferentes de aplicación de la probation; sustentándose tal premisa en el propio texto legal, y como consecuencia de las finalidades político – criminales del instituto.

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Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba y condena condicional a propósito de la ley 24.316), Nueva Doctrina Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1996, Nro. 1.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, cualquiera sea la postura adoptada, el criterio de gravedad abstracto ínsito en los párrafos 1º y 2º de la norma mencionada supra para el logro de un tratamiento igualitario destinado a todos los imputados. Es decir, debemos considerar como única escala penal válida, aquella que cubra, solamente, el monto de todas las penas que, en abstracto, podría recibir el encartado. Asimismo, deben aplicarse a esta escala penal, las pautas de la parte general del Código Penal que redefinan las escalas penales de ciertos supuestos delictivos, tales como las reglas de la tentativa (art. 44, CP) y de la participación secundaria (art. 46, CP). Es en la letra del párrafo 2º donde volvemos a confirmar que el cálculo del máximo legal debe computarse a partir de la pena aplicable al caso concreto71. Volvamos ahora, al concepto inicialmente mencionado de la “voluntad del legislador”, para agregar, que a pesar de ser considerado en ciertas ocasiones como de naturaleza difusa (ya que el “legislador” como ente singular no existe), y de dudosa legitimidad, no evita la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal. Aún cuando lográramos acceder a la voluntad de quien haya propuesto o redactado personalmente la ley, jamás podríamos conocer qué fue lo que creyeron aprobar los demás. Es necesario distinguir entonces, la práctica de invocar la supuesta intención del “legislador” para ignorar derechos establecidos legalmente, de aquella otra, que propugna la aplicación y el respeto de derechos expresamente reconocidos en el ordenamiento jurídico; optando al momento de interpretar la norma, por esta última. La adopción del criterio amplio no sólo es justificada por su idoneidad para evitar un uso irracional de los recursos de la justicia penal72, sino que además, puede fundarse en atención a los intereses del imputado y de la víctima, considerados prioritarios. Respecto de los casos especiales de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, o aquellos cometidos por funcionarios públicos, en honor a la brevedad, reiteramos la opinión expuesta en los acápites precedentes de este análisis.

§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la suspensión del proceso a prueba?”. Los textos adjetivos, principalmente a la hora de definir la oportunidad procesal
71

“desde” y “hasta” la cual

es posible reclamar la

Reza el art. 76 bis, párrafo 2º del C.P.:”...el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediere de 3 años...” (el subrayado me pertenece). 72 Ya que como expresa Carnevale en su obra “La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén penas conjuntas de inhabilitación”, pág. 2: “...de nada sirve todo desgaste jurisdiccional que produce un proceso que culminará, en el peor de los casos,con el dictado de una pena de ejecución condicional”.

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Revista del Instituto de Estudios Penales aplicación de la probation, sufren de la misma imprecisión legislativa que acabamos de señalar respecto de la ley sustantiva en la primer problemática analizada. Aquí también estamos convencidos de que corresponde realizar una interpretación progresiva del derecho individual, que posibilite su ejercicio más amplio y pleno, procurando de esta forma, la más extendida vigencia del instituto. Y por supuesto, será preciso refrescar a cada momento, los objetivos tenidos en cuenta para la inclusión de la suspensión del proceso a prueba en nuestro ordenamiento.

Momento a partir del cual procede disponer la suspensión Han concurrido al menos tres importantes líneas de opinión tratando de dar respuesta al enigma propuesto por el deficitario texto normativo. La primera de ellas, hipótesis restringida por cierto, es la que afirma que como la ley sustantiva (art. 76 bis del CP) señala que lo que se suspende a prueba es “el juicio”, mal podría imponerse tal status las causas que todavía no han sido elevadas a juicio. En resumidas cuentas, para esta corriente, la norma citada no hace mención a la instrucción penal preparatoria; por lo tanto, cada vez que la ley utiliza la palabra “juicio”, lo hace con el alcance asignado por el art. 6 de la mismísima ley 24.316, sin confundir la I.P.P. con el plenario, quedando la aplicación del instituto supeditada a la elevación de los autos al órgano sentenciante. Quien puede solicitar el beneficio de la suspensión del proceso a prueba, es quien tiene derecho al mismo: el imputado73. Esta premisa inicial, otorga el punto de partida que postulará la corriente amplia, entendiendo asimismo, que el concepto de “juicio” empleado por el texto normativo, lo es en el sentido más extenso, en clara alusión al proceso en todas sus etapas. Sostienen sus exponentes, que la ley sólo exige que al peticionante le sea atribuída la comisión de un hecho presuntamente ilícito, para que el mismo se encuentre en condiciones de resolver si hará o no uso del derecho que le otorga el art. 76 bis del Código Penal74. Esta es, para nosotros, la solución interpretativa más ajustada tanto al derecho, como a los propósitos del instituto en análisis; más precisamente, al que promueve
Reiteramos aquí lo expresado en el título “Naturaleza jurídica” de este mismo trabajo cuando afirmamos que el instituto en análisis es un derecho que debe reconocerles a todos los ciudadanos del territorio nacional - y por ende, al imputado - y no una mera gracia del poder persecutor. 74 Así, afirma Gustavo Vitale que “La suspensión del proceso a prueba puede ser dispuesta...desde el momento en que concluye la declaración indagatoria en la instrucción”. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 835.
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Revista del Instituto de Estudios Penales “descongestionar” la tarea judicial para racionalizar recursos y posibilitar un eficaz esclarecimiento de los ilícitos de mayor gravedad social. La posición ecléctica en este debate, consiste en aceptar la acepción amplia del

concepto de juicio sólo para el caso de los delitos correccionales. No podrían incorporarse entonces, aquellos supuestos en los que la sanción a aplicar superase los tres años, toda vez que para los partidarios de esta postura, resulta inadecuado fijar apriorísticamente la condicionalidad de la pena, por ser violatorio del principio del debido proceso penal, requiriéndose previamente un juicio de culpabilidad.

Momento hasta el cual procede disponer la suspensión “La suspensión resulta admisible hasta el momento de conclusión de los alegatos del debate oral y que, como excepción, resulta procedente aún después de ese instante, en todos aquellos casos en los que antes no era posible obtenerla por no presentarse alguna condición de admisibilidad (que recién concurre luego de finalizados los alegatos y hasta el instante en que adquiere firmeza la sentencia condenatoria – o, muy excepcionalmente, hasta que se aplique al caso una ley más benigna que la torne procedente -)”75 (el subrayado me pertenece). Esta es, en resumidas cuentas, la postura que nos parece más audaz, pero a la vez, más adecuada a los lineamientos argumentales que hemos elegido hasta el momento, tanto para el análisis de las problemáticas anteriores, como para el tratamiento de la que iniciamos aquí. En virtud del párrafo transcripto en primer lugar, se distinguen una regla general y dos excepciones a la misma. La regla nos dice que la probation debe proceder mientras los alegatos de la audiencia de debate oral no hayan concluido; por la sencilla razón que en dicha instancia, queda establecida definitivamente la calificación delictual (antes provisoria y sin la exigencia de certeza en relación a la concurrencia de los presupuestos de punibilidad)76. Por tales motivos, la imputación definitiva, constituye el límite hasta el cual podemos evaluar la admisibilidad del instituto de la suspensión del proceso a prueba, dado que en su defecto, nacería una evidente desigualdad ante los iguales -principio consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional-, es decir, frente a aquellos otros individuos que,
75 76

Baigún, David, et. al., op. cit.,, pág. 838. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 837.

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Revista del Instituto de Estudios Penales imputados por una misma clase de delito, sí tuvieron la posibilidad de instar dicho mecanismo, lo cual sólo quedaría supeditado a una mera cuestión procedimental, como lo es el momento para deducir el reclamo correspondiente. La conclusión a la que llegamos supra, representa una derivación lógica del derecho de la persona sometida a proceso a lograr en plenario su absolución, o al menos, a colocarse en la situación más favorable a sus intereses, en virtud del derecho que lo asiste a ampararse en la ley más benigna y, en caso de que ello no fuera factible, de acuerdo al derecho que éste posee a utilizar el instituto reseñado en toda su magnitud (evitando entonces, la ya aludida “estigmatización”). Sin embargo, cabe como primera excepción a la regla genérica, la configurada cuando al encartado, por la razón que fuera, no le hubiera sido factible o sencillamente, le hubiera resultado muy dificultoso, peticionar la suspensión en una instancia precedente. Tal es el caso de un proceso iniciado por una tentativa de homicidio, en el cual el representante del Ministerio Público Fiscal reitera tal imputación al momento de los alegatos, pero el Tribunal Criminal actuante dicta sentencia condenatoria, en relación al mismo hecho, pero por lesiones culposas (teniendo también en cuenta aquí, lo

expresado anteriormente respecto de la pena de inhabilitación en relación a la viabilidad del instituto). El dictado de la sentencia sería entonces, el primer instante procesal a partir del cual el encartado contaría con la posibilidad de solicitar la probation. Asimismo, como lo expresa Vitale, puede originarse una situación excepcionalísima aún después de quedar firme la sentencia condenatoria, donde la procedencia de la suspensión del proceso a prueba resultaría incuestionable. Esta es la hipótesis que se presenta cuando, por intermedio de una normativa posterior a la sentencia condenatoria, se reduce por ejemplo, la escala penal del delito que fuera eje de aquel resolutorio; posibilitándose en dicha ocasión la petición de la probation por vía del recurso de revisión para que sea aplicable al caso la nueva ley más benigna. Otra postura doctrinaria77, sostiene que el pedido puede ser interpuesto hasta la apertura del debate, por constituir uno de los fundamentos del instituto la pretensión de evitar llegar a dicha audiencia; desvalorizando por otra parte, la postura antes expuesta considerándola contraria a los principios de preclusión, economía procesal y celeridad. Asimismo, afirma que en el ámbito provincial, tal situación se encuentra reglada por los artículos 338 y 404 del C.P.P.B.A., siendo en la oportunidad de la audiencia
Breglia Arias, Omar y Gauna, O., Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y Concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, págs. 622/623.
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Revista del Instituto de Estudios Penales denominada preliminar donde podrá plantearse “la procedencia formal de la

suspensión del juicio a prueba”(art. 338, inc. 5º del C.P.P.B.A.).

Conclusión “El sistema acusatorio dentro del cual debemos concebir ahora a la probation “no es una mesa servida”, y, muy por el contrario, debemos llevarlo adelante día a día apelando a interpretaciones legales que signifiquen una concreta materialización de sus postulados esenciales, ya que en su defecto, corremos el riesgo de que tras los pliegues de un pretendido formalismo lo que en realidad propiciemos sea su frustración”78.En efecto, no habiendo sido fijados por el legislador en forma expresa los momentos procesales “desde” y “hasta” los cuales pueden peticionarse la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba, - circunstancia ésta quizás deliberada para dejarlos sujetos al criterio jurisdiccional, que como tal debería captar el desarrollo del mecanismo y su inclusión en la realidad procesal -, debemos propiciar en ambos supuestos su más extensa vigencia.Por tales motivos, concluiremos fijando como límite inferior el momento en que es realizado el requerimiento fiscal, y como superior, la instancia anterior a la finalización de los alegatos de la audiencia de debate oral, sin olvidar por supuestos, los supuestos excepcionales a los que hiciéramos mención en el acápite anterior.-

§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen una vez otorgado el instituto?”-

Organos que llevan a cabo la supervisión Reza el primer párrafo, segunda parte del art. 76 ter del Código Penal: “El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis.”. Las medidas que en general pueden imponerse, son las incluidas en el artículo referenciado, pero debe primar, al momento de la elección de alguna o algunas de ellas, el punto de vista de la víctima y las circunstancias anteriores y posteriores al delito. Por ello, anticiparemos opinión manifestando que, para seleccionar la mejor regla posible,

Aued, N. y Juliano, M., La probation y otros institutos del Derecho Penal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, págs. 37/38.

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Revista del Instituto de Estudios Penales es importante que el tribunal cuente con asesoramiento y diagnóstico interdisciplinario e interinstitucional. Tanto las reglas de conducta, como su propia supervisión, han sido consideradas por ciertos juristas como la verdadera probation; de allí, la importancia de llevar a cabo una permanente adecuación de las mismas a los casos particulares a que puedan ser aplicadas. En la provincia de Buenos Aires la situación se torna compleja, pues, no sólo no existe la figura del juez de ejecución -siendo su función cumplida por los juzgados

correccionales o tribunales criminales, según corresponda -, sino que en la mayoría de los casos, media una distancia considerable entre dichos órganos judiciales y el

Patronato de Liberados central y la escasa dotación de las dependencias locales; dificultando todas estas circunstancias, una acción de contralor eficiente. Vienen entonces a nuestra memoria, las permanentes conversaciones telefónicas con la delegada y personal del Patronato de Liberados, delegación Bahía Blanca, que confirman las deficiencias señaladas supra, aunque por otra parte, presente en ellos la firme intención de superarlas, contando para tal fin con el apoyo tanto de los organismos del Poder Judicial, como demás instituciones de bien público de nuestra comunidad. “...Un solo hombre, cuyos días venideros hubiese enderezado el Patronato en el sentido del bien, vale para convertir al Patronato en una magnífica institución pues, sin él, ese hombre pudo haber sido mi asesino o mi ladrón...” (Ramos, J., enero-junio 1943, pág. 469).

El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio. En los actuales regimenes inglés y norteamericano, las técnicas de supervisión varían, fundamentalmente, de acuerdo a la personalidad del denominado oficial de prueba. Esta persona no representa aquí sólo un contralor, sino que a la vez, aconseja al órgano judicial actuante, elaborando un legajo con la historia personal del probado, su personalidad y mundo circundante, que luego pondrá a disposición de aquel.En nuestro sistema, la inclusión de este mecanismo constituiría un vital aporte de mera orientación de los suspendidos – v.gr.: búsqueda de un nuevo empleo, sugerir forma de utilizar el tiempo libre, entre otras -, aunque bien sabemos que se necesitarían rotundos cambios para implementarlo en la práctica.

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Revista del Instituto de Estudios Penales No parece ocioso recordar las ya referenciadas Reglas de Tokio, en cuanto disponen que será necesaria la debida capacitación de tales funcionarios (“personas aptas para la función, y, cuando sea posible, tener formación profesional y experiencia práctica adecuadas”), y la cabal comprensión de sus funciones (“rehabilitación del delincuente y protección de la sociedad”); quedando fijado como primordial objetivo de toda supervisión disminuir la reincidencia y bregar por la reinserción social del individuo. Asimismo, se enfatiza que en el marco de cada medida no privativa de la libertad – en nuestro caso, la suspensión del proceso – debe mediar la individualización de la vigilancia y tratamiento en cada caso particular a fin de que el sujeto reflexione sobre la conducta en análisis.

Naturaleza de las reglas de conducta Se encuentra fuertemente cuestionada la “naturaleza” de las reglas de conducta,

pensando algunos que debe reputárselas como verdaderas “penas”, y otros, afirmando que constituirían “medidas de seguridad” o “condiciones” procesales. Sin embargo, rondando esta cuestión pareciera mediar tensión manifiesta entre dichas reglas y la vigencia del conocido “principio de inocencia”, pues se somete a la persona que formalmente no es culpable, a un “tratamiento” incompatible con el status jurídico que la misma ostenta. Por estos razonamientos, llegamos a preguntarnos si en realidad, existe libre ejercicio de la voluntad en el individuo que acepta someterse a la realización de trabajos comunitarios como condición de no ser llevado a juicio, con el solo objeto de “limpiar su alma”, vaya uno a saber de qué, si no ha declarado como tal su proceso. Entonces, ¿ procurar con la imposición culpa en dicho

de reglas de conducta el

“enderezamiento” moral del procesado, no estaría vedado a los órganos jurisdiccionales cuando se les prohíbe por intermedio del art. 19 de la Constitución Nacional inmiscuirse en la esfera privada de las personas ?. Volvemos a insistir de esta forma, en la individualización del tratamiento, y por ende, en un redimensionamiento en la selección de las reglas de conducta al caso concreto, cuestiones que importarán: • Que las partes79 propongan, en oportunidad de aplicar al proceso el mecanismo indicado ( v.gr.: en la audiencia celebrada en virtud de lo normado por el artículo
Entenderemos aquí como partes: al imputado y su defensor, fiscal, damnificado y órgano judicial actuante (tribunal criminal o juez correccional).
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Revista del Instituto de Estudios Penales 404 del C.P.P.B.A.80), las reglas de conducta que estimen más adecuadas al caso, producto ellas, de la libre determinación y no consecuencia de un condicionamiento que le impone la Justicia. • Que como primera medida, se apunte al restablecimiento de las cosas a la situación original anterior al presunto hecho disvalioso, lo que supondrá reafirmar la paz y coexistencia social. En caso de no ser posible ello, se justificará la realización de trabajos por parte del imputado a favor de la víctima o de quien la misma indique. • Que los plazos durante los cuales se suspenda el proceso, se establezcan teniendo en cuenta no sólo la figura penal presuntamente imputable al caso, sino las circunstancias contenidas en los artículos 40 y 41 de nuestro Código Penal. • Que sean incluidas normas que propicien una estructurada labor de los organismos a cargo la supervisión de las medidas impuestas, tales como la propuesta por Jorge Kent, que en lo pertinente expresa: “La supervisión de los trabajos no remunerados a favor de la comunidad,... estará a cargo del Patronato de Liberados. Todos los organismos del Estado e instituciones de bien público que sean designados para recibir a los liberados...deberán informar mensualmente al Patronato de Liberados sobre el cumplimiento de la medida impuesta judicialmente...El Estado será responsable de los accidentes sufridos por los liberados por el hecho o en ocasión del cumplimiento de tareas comunitarias...”81. • No debe perderse de vista que siempre el encartado queda sometido a la condición de no delinquir en el período de prueba y, en caso de no cumplir con ello, a la tremenda consecuencia jurídica consistente en la pérdida de la posibilidad de condena condicional, en el caso de resultar condenado en el proceso suspendido y luego revocado en virtud del incumplimiento mencionado.

Conclusión Creemos que las ideas que propiciamos, importan, en última instancia, la solución de corte “minimalista” que viene sosteniendo gran parte de la doctrina82, dirigida a

Respecto a esta audiencia, consideramos de vital importancia, que sea realizada en presencia del imputado, recibiendo en dicha oportunidad, una explicación oral y escrita –es recomendable el otorgamiento de copia simple del acta labrada- de todas las condiciones que regirán a partir de ese momento, sus obligaciones y derechos; pudiendo requerir el mismo, todas las aclaraciones del caso. 81 Kent, J. (10/04/02), La rehabilitación penal en sintónico engarce con los Patronatos de Liberados (¿inveterado mito o factible realización?), L.L., Año LXVI Nº 69, pág. 7. 82 Luiggi Ferrajoli, Alessandro Baratta, Eugenio Zaffaroni y N. Aued entre otros.

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Revista del Instituto de Estudios Penales intentar que el sujeto incurso en el presunto delito, sea respetuoso, en lo sucesivo, de la ley penal. Enrolarse en tal posición implica, asumir el compromiso de consecuencias de la persecución punitiva –en muchos “humanizar” las de los casos,

desproporcionadamente violentas-, evitando, en definitiva, la estigmatización del procesado -no olvidando nunca estamos ante un sujeto procesado y no condenado-.

§10.- Reflexiones finales
“En todo arte, en toda doctrina, en todo código existen gérmenes que son evidentes anticipaciones, posibilidades de infinitos perfeccionamientos” José Ingenieros83

El propósito de éste, nuestro trabajo, puede parecer en principio hasta romántico, como las significativas palabras del poeta argentino que acabamos de transcribir; pero no por ello, irrealizable. Como hombres y mujeres de derecho, creyentes en una Justicia humana y tangible, no debemos olvidar uno de nuestros principales deberes: el de fomentar el continuo avance de las instituciones del ordenamiento jurídico, discutiendo, si así se requiere, todos y cada uno de los puntos oscuros de la legislación vigente. No olvidando, en tales debates, elementos fundamentales como los propósitos políticos -criminales de la institución en cuestión- , y con ello, las tan controvertidas “voluntad del legislador” y “voluntad de la ley”; primando siempre, aquel concepto que favorezca al individuo, optando por la interpretación legal que más derechos le otorgue frente al poder estatal; eligiendo, en definitiva para el tratamiento de cada temática, la interpretación legal más extensa posible. Si utilizamos cada una de las herramientas mencionadas en la aplicación, no sólo de la suspensión del proceso a prueba, sino de otros nuevos institutos, es nuestro pleno convencimiento que dejaremos de lado toda repetición automática de formulismos burocráticos que desvirtúa en última instancia la norma y que nos hace olvidar que detrás de cada caso concreto, existen personas de carne y hueso, que esperan una respuesta lo más humanizada posible a su conflicto.

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Ingenieros, José; Las Fuerzas Morales, Editorial Tor, Buenos Aires, 1957.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Por estas razones, la plena vigencia del instituto que hemos analizado, requiere de nuestro permanente ejercicio intelectual en miras de una correcta adecuación a la cambiante realidad social que nos toca vivir.

BIBLIOGRAFIA Libros 1.- ALMEYRA, M. ( 1995), “Probation. ¿ Sólo para delitos de bagatela?”, L. L. 1995 – B, Pág. 603/608.2.- AUED, N. R. - JULIANO, M. A., (2001), “La probation y otros institutos del Derecho Penal”, Buenos Aires, Editorial Universidad.3.- BAIGUN, D. - ZAFFARONI, E. R., ( 1ª edición: Mayo 2002), “ Código Penal y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, Editorial Hammurabi.4.- BARATTA, A. (1982), “Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Siglo XXI”, México.5.- BERTOLINO, P. J., (1ª edición: 1988), “Código Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires. Comentado y Anotado con Jurisprudencia Provincial”, Buenos Aires, Edición De Palma, 7ª Edición Actualizada (2001).6.- BOVINO, A., (2001), “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Buenos Aires, , Ediciones del Puerto S. R L.7.- BREGLIA ARIAS, O. - GAUNA, O. R., (1ª edición: 1985), “Código Penal y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Buenos Aires, Editorial Astrea, 4ta. Edición actualizada y ampliada ( 2001).8.- CASTAÑEDA PAZ, M., (2000), “Probation. El desafío de cambiar la mentalidad. Antes y después del Caso Kosuta”, Buenos Aires, Abeledo – Perrot.9.- DE OLAZÁBAL, J., (1994), “Suspensión del proceso a prueba”, Astrea, Bs. As., pág. 22.10.- DEBATES PARLAMENTARIOS. Director: SIVO, C. R., (1997), “Comentarios al nuevo Código Procesal Penal (Pcia. de Bs. As.)”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas.11.- DEVOTO, E. A., (1995), ”PROBATION e Institutos análogos. Desde la perspectiva legal, criminológica y jurisprudencial. En el ámbito de la Capital Federal y

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Revistas 17.- BRUZZONE, G. A., (2001), “Probation

y Pena de Inhabilitación. Una

“condena” similar a la que surge de un juicio abreviado”, L. L Jurisprudencia Penal 2001, Pág. 3/10.18.- BRUZZONE, G. A., ( 2001) “Juicio Abreviado y Suspensión de Juicio a Prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, Penal 2001, Pág. 17/35.19.- BOSSI, C. M. – RANUSCHIO, D. C., ( 29/10/97 ), “Suspensión del Juicio a prueba (motivos que justifican su aplicación)”, J. A. 1997 - IV, Pág. 826/830.20.- BOSSI, C. M. – RANUSCHIO, D. C., ( 04/02/98 ), “Suspensión del Juicio a prueba”, L. L. Actualidad, Pág. 1/5.21.- COLEFF, G. Y GARRIGOS, M., ( 22/12/94), “Primeras experiencias en la aplicación de la “probation””, L.L..22.- DEVOTO, E., ( 2000), “Otras cuestiones generadas por la suspensión del juicio a prueba”, L .L. - Jurisprudencia Penal 27/11/00, Pág. 5/9.23.- FIGUEROA, F. (1994), “ Probation”, L. L. 94 – D, Pág. 854.24.- GONZALEZ NOVILLO, J. – FIGUEROA, F. G., (1996), “¿ La suspensión del juicio a prueba es sentencia definitiva?”, E . D. 171 –78, Pág. 78/80.25.- GONZALEZ NOVILLO, J. – FIGUEROA, F. G., (1997), “Probation y Ritualismo”, E . D. 1997, Pág. 365/371.L. L. Jurisprudencia

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Revista del Instituto de Estudios Penales 26.- KENT, J. , (10/04/02), “ La Rehabilitación penal en sintónico engarce con los Patronatos de Liberados ( ¿inveterado mito ó factible realización?)”, L. L. Año LXVI N º 69, Pág. 1/7.27.- NIÑO, L., (1995), “Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del Plata, inédita”, pág. 7.28.- NINO, L., (1994), “Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensión del juicio y de la pena”,contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y 27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito.29.- LESCANO, R. ( 1991),” La condena de ejecución condicional y el nuevo régimen de la “probation”” , L. L. 1991 – A, Pág. 898/904.30.- MONTERO, M. , (24/08/98), “Probation y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando”, L. L. T. 1998 – D, Sec. Doctrina, Pág. 1347/1353.31.- PESSOA, N., (1995), ““Suspensión del proceso a prueba. Esquema de análisis de la ley 24.316”, J.A., T. 1995-I -837.32.- ORGEIRA, J. M. – VAIANI, E. M., (1996), “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor a tres años”, L. L. 1996 – E., Pág. 813/817.33.- RAMOS, J., “La acción del Patronato de Liberados”, Revista Penal y Penitenciaria, enero-junio 1943, t. VIII, pág. 469.34.- RIOS, T., ( 1998) , “La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba”, L. L. 98 - C, Pág. 413.35.- TAMINI, A. L. – FREELAND LOPEZ LECUBE, A., (1994), “La probation y la suspensión del juicio penal a prueba.( Comentarios a la Ley 24.316)”, L. L. – 1994 – D, Sec. Doctrina, Pág. 854/862.36.- TAMINI, A. L. – FREELAND LOPEZ LECUBE, A., (1994), “La ley 24.316: ¿Probation a la manera americana, a la europea o qué?”, L. L. 1994 – IV, Pág. 885/895.

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Revista del Instituto de Estudios Penales II Injusto Penal por Adrián Maximiliano Gaitán*

Sumario §1.- Introducción.§1.1. Injusto Personal. §2.- Estructura de la Acción.§2.1- Teoría causal de la Acción.§2.2- Teoría final de la Acción.§3.- Estructura de la norma.§4. Disvalor de acción.§5.- Conclusión. Bibliografía

§1.- Introducción.- En sus primeras contribuciones a

la dogmática penal,

especialmente con sus trabajos en la década del treinta, como por ejemplo con Kausalitat und Handlung, (Causalidad y Acción) y su monumental obra, Das

Deustche Strafrechts (Derecho Penal alemán), y posteriormente el Das neue Bild des Strafrechtssystems Eine Einfuhrung in die finale Handlungslehre (Nuevo Sistema de Derecho Penal, Una introducción a la doctrina de la Acción Finalista), Hans Welzel84,1 realizo una fundamentación teórica de un sistema nuevo, basado en el concepto de injusto personal, sentado sobre los pilares de su concepto final de acción, con lo cual las concepciones causalistas, de acción y por consiguiente la teoría del injusto en ella basada, que hasta ese entonces era doctrina dominante, había entrado en crisis, y por ello no eran ya defendibles, al menos, por un sector de la doctrina. Sin embargo, en los primeros años del innovador y copernicano sistema expuesto por Welzel, al igual que su postulado fundamentador, la acción final, era aun mayoritariamente rechazado en la doctrina alemana, en el cual la sustitución del sistema Lizt-Beling, cuyo predicado principal era un injusto causal, y todo el sistema se ordenaba en base a una causalidad y la producción de un resultado, como
*

Abogado –ciudad de Resistencia-. Profesor Adscripto, Cátedra “B”, Derecho Penal Primer Curso, Facultad de Derecho U.N.N.E, Profesor Titular Dr. Nelson Ramón Pessoa. 84 Numerosas son las obras de este eximio penalista. Recibido a sus veinticuatro años de doctor con una tesis intitulada La teoría iusnatralista de Samuel Pufendord (1928), su pluma nunca dejó de agitarse. A esto sucedieron trabajos como: Causalidad y acción (1930), Sobre los valores en el Derecho penal (1932), Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho penal (1935), Estudio sobre el sistema del Derecho penal (1939), La parte general del Derecho penal alemán en sus fundamentos (1940), de la cual se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El Derecho penal alemán en 1969-, etcétera

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Revista del Instituto de Estudios Penales consecuencia de esa causalidad, fue, producto de las concepciones welzelianas, puesto en crisis, con lo cual se produjo un verdadero quiebre en el dogmática del delito en los años treinta, dando un paso gigante al reformar las distintas categorías que conforman al verdadero ilícito penal, elaborando nuevos conceptos en cada una de ellas y haciendo estragos a las ya existentes, que tanto han servido al momento de interpretar las etapas del delito, pero que han sido superadas con un alto valor dogmático, hasta hoy vigentes. El reconocimiento dado por la doctrina a estas nuevas concepciones del injusto personal, están dadas especialmente por modificar el concepto de Acción como un ejercicio de actividad final, y a partir de ahí, las demás categorías del delito, por ejemplo, el transito de ubicar al dolo como uno de los elementos del tipo,

formando parte del injusto de los delitos dolosos, al igual que la distinción que realizo en la teoría del error, al distinguir entre dolo y conciencia de la antijuricidad, como categorías distintas, y la contraposición de la teoría de la culpabilidad a la teoría del dolo hasta entonces imperante en la doctrina.

§1.1. Injusto Personal.- Por ello es que a la hora de

comenzar el presente

trabajo, quisiera exponer algunos conceptos centrales del profesor Hans WELZEL, con el objeto de brindar una mejor interpretación a las categorías del injusto personal por el elaborado. Welzel diagramó su teoría de injusto como una infracción de la conducta a la norma, una relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica, basado en su concepto de acción final. Él, pone en claro que el injusto es esencialmente una acción humana y final, y que esta acción debe ser típica y antijurídica, por ello es que si se realiza la acción descripta conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva, esta entra en contradicción con lo que exige la norma, por ello afirma que, de esta contradicción deriva la “antinormatividad de esa conducta”. Es en ese momento que el profesor alemán elabora nuevas categorías o conceptos que formaran parte del Injusto Penal. Las normas jurídicas, no mates, no defraudes, no te apoderes ilegítimamente de cosas ajenas, son mandatos imperativos que el poder estatal ordena, dirige a las personas, y estas, en virtud de sus capacidades intelectuales entran en contradicción con estas normas, por ello es que el esquema del finalismo del injusto penal se ha construido básicamente como infracción de la norma, es decir una conducta que entra en contradicción con la norma, una contradicción que nace necesariamente en la cabeza de www.iestudiospenales.com.ar 122

Revista del Instituto de Estudios Penales su autor, tomando a esto como dato central, la contradicción va a nacer en la cabeza del autor, pero ineludiblemente debe ser objetivizada en el mundo real, entonces Welzel rezaba, el estado crea la norma, que tiene una estructura imperativa donde, en algunas oportunidades manda y en otras prohíbe, entonces a través de una acción final se introduce en el mundo el mensaje antinormativo que se plasma en la contradicción existente entre la conducta y la norma, la finalidad de la conducta, va dirigida a quebrantar la norma penal. Sobre estos elementos Welzel sienta la antinormatividad, existe una infracción, de la acción como expresión de voluntad e inteligencia (finalidad), que entra en estricta contradicción con la norma jurídica, que va dirigida a quebrantar la norma, a esta manifestación de contradicción Welzel lo llamó antinormatividad. En todo tipo penal, como enseña el profesor Pessoa, encontramos la materia prohibida, (la acción), el que defraude, el que lesione a otro, esa es la materias prohibida, esa es la conducta, detrás del tipo esta la norma, cuando una conducta es típica es esencialmente antinormativa, porque la conducta se adecua al tipo que prohíbe, y así contradice el mandato de la norma, por eso es que la esencia del tipo penal esta dada por la norma penal. Una dentro del tipo penal y así norma jurídica. Sin embargo, es cierto que toda infracción de la norma con el tipo penal genera la antinormatividad de esa conducta, pero nada más, como destaca el maestro de Bonn, el orden jurídico no se compone solamente de normas, sino también de preceptos permisivos, o como el los llama, “autorizaciones”, y son estos preceptos permisivos los que en ciertos casos, permiten la realización de una conducta antinormativa, la justifican, y es en estos supuestos cuando la realización de un tipo prohibitivo se torna conforme a derecho, por ello es que, como Antijuricidad, entendemos a la contradicción de una conducta antinormativa, con todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y no solo con una norma aislada. De esta manera, Welzel elabora el concepto de antijuridicidad que no es lo mismo que la antinormatividad. Antinormatividad: es la contradicción de la conducta con normas que prohíben u ordenan hacer algo determinado, después hay que analizar si esta misma conducta entra en contradicción con todo el sistema jurídico, que esta integrado tanto por normas y por permisos, cuando esta conducta entra en contradicción con todo el sistema jurídico, con las normas y con las reglas que autorizan, entonces recién ahí, técnicamente www.iestudiospenales.com.ar 123 conducta es típica porque se subsume

entra en una contradicción con la exigencia de la

Revista del Instituto de Estudios Penales estaríamos hablando de Antijuricidad. La antinormatividad es la esencia de la tipicidad y no al revés (como muchos confunden), pero como el sistema jurídico esta integrado por normas y por permisos, cuando la conducta se vuelve antinormativa, pero no tiene una autorización o una causa que la justifique por parte del orden jurídico, entonces esta deviene antijurídica, y de esta manera Welzel elaboraba ya tres categorías conceptuales: Antinormatividad, Tipo y Antijuricidad. Teniendo como base estos elementos, que a su ves, se refieren a la conducta, Welzel elabora el último concepto, que es el Injusto

o Ilícito penal, (“Unrecht”, negación al derecho o contrario a derecho) y realiza una distinción entre este y la antijuricidad, la cual el la considera de trascendental importancia, diciendo lo siguiente, la Antijuricidad, es una mera relación (una contradicción), el Injusto, por el contrario, es la Conducta Antijurídica misma, es la conducta de matar, de estafar, de hurtar, etc. Por ello, cuando la conducta o materia de prohibición entra en contradicción con el orden jurídico, esa conducta es Antijurídica, Welzel decía la Antijuricidad es un juicio de valor objetivo, de esta manera determina que es el orden jurídico el que genera las reglas (normas) en virtud de las cuales una conducta es lícita o ilícita, el hecho de que el sujeto sepa o no sepa, crea o no crea sobre la licitud o ilicitud de su conducta, no es de mayor interés, porque es el orden jurídico el que determina lo correcto o incorrecto, lo bueno y lo malo, jurídicamente hablando, por ejemplo si yo tengo la creencia de que mi conducta es licita, cuando en realidad estoy cometiendo un delito mi conducta deviene antijurídica porque es el ordenamiento jurídico el que

determina la licitud o ilicitud de las conductas, es por eso que el maestro, al referirse al error de prohibición, destacaba que este no elimina la antijuricidad de la conducta, sino que eliminaría la culpabilidad, la reprochabilidad del injusto, porque es el orden

jurídico el que determina sobre la licitud o no de una conducta. Destacaba con gran sutileza el profesor de Bonn, haciendo eco de las criticas que le habían formulado al presentar sus trabajos iniciales, las cuales llevaban a una errónea comprensión del finalismo, que el concepto objetivo puede ser utilizado en una

variedad de sentidos, por ello es que han surgido en la doctrina la creencia errónea de que el elemento Antijuricidad, puede referirse solamente al lado objetivo de la Acción, por ser este un juicio desvalorativo objetivo, sin embargo aclara, que al referirse a un concepto objetivo lo utiliza en dos sentidos distintos: -La Antijuricidad es objetiva solo en un juicio de valor general, (por que el orden jurídico es www.iestudiospenales.com.ar 124

Revista del Instituto de Estudios Penales objetivo, es la norma la que determina la ilicitud de una conducta) -mientras que su objeto, la acción, es a este respecto una unidad, de elementos objetivos y subjetivos (exteriorización de voluntad y finalidad). De esta manera el genio de Bonn, como lo llaman algunos profesores, trazo lineamientos que son considerados claves en la historia del pensamiento penal, a partir de Welzel se entiende toda la teoría del injusto de una manera diferente, por que la teoría del injusto no retrocedió mas al modelo causal, se produjo un quiebre a partir de sus investigaciones, donde ya nadie entiende que matar es solo un proceso causal físico, con esto se supera el modelo Lizst- Beling, e incluso el

modelo Mezger y se sientan las bases para la nueva teoría del injusto penal. De esta manera, Welzel explicaba la teoría del injusto personal que nos va a conducir a la comprensión de muchos otros conceptos esenciales de la teoría del delito. Va armando una estructura teórica, distinta a los modelos anteriores, para explicar el mundo del injusto penal, estructura que tiene dos pilares fundamentales, básicos, a partir de los cuales se construye todo el esquema central del injusto personal, la Acción, en un sentido Final y la Norma, es decir, una conducta que entra en contradicción con la norma. Esta acción que a lo largo del pensamiento penal fue variando de fisonomía dogmática, pasando de ser un mero proceso causal, a un ejercicio de actividad final, hasta llegar a las modernas concepciones funcionalistas que aun no terminan por convencer a los teóricos del derecho Penal, modelos estos que fueron de gran utilidad al momento de interpretar y comenzar a analizar la teoría del delito. Y la Norma, fuente central en la teoría del Injusto Personal, cuya evolución iremos partiendo del pensamiento de Welzel, siguiendo su análisis especialmente con dos de sus discípulos mas destacados, Armin Kaufmann y Dierthart Zielinski, cuyas investigaciones fueron completando las ideas desarrolladas por su maestro, que como destacan algunos profesores, estas escuelas terminaron siendo mas welzelianas que el propio Welzel. Por ello es que quisiera dedicar las líneas iniciales del presente trabajo a esbozar parte del pensamiento dogmático de Hans Welzel, como padre del finalismo, como mentor de las modernas concepciones normativistas y subjetivistas, como creador de las modernas bases de la teoría del delito, como celebre dogmático del derecho penal cuyos trabajos produjeron un inesperado giro metodológico, un quiebre fundamental en el pensamiento penal, aun hoy no superado. www.iestudiospenales.com.ar 125

Revista del Instituto de Estudios Penales

§2.- Estructura de la Acción.§2.1- Teoría causal de la Acción.- Entrando ya en los albores del siglo XIX, y bajo las influencias de corrientes filosóficas positivistas, donde la confianza depositada en las ciencias naturales, era la base para formular todo tipo de construcciones dogmáticas, el derecho penal no escapó a dichas concepciones, y se fueron elaborando las primeras categorías o estratos para la creación de un concepto teórico del delito, de la mano de un teórico alemán llamado Franz von Liszt (1851 - 1919) con su Tratado de Derecho Penal y posteriormente fueron completados dichos trabajos con aportes de Ernest von Beling (1866- 1932), Edmund Mezger, y Gustav Radbruch. Von Liszt, al hablar del primer elemento del delito, realizaba una distinción en la acción y la separaba en dos partes, en la primera, un proceso causal externo u objetivo, y por otro lado ubicaba el contenido de la voluntad como un dato meramente subjetivo. De esta manera, entendía a la acción como un movimiento corporal, o una enervación muscular, impulsado por un acto de voluntad, como un mero proceso causal desencadenado por la voluntad (aspecto exterior, efectos) que produce un resultado, una modificación en el mundo exterior, todo con independencia de que el autor lo haya querido o al menos podido preverlo. De este modo, la acción se presentaba solamente como una relación de causalidad entre la voluntad y el resultado, remitiendo el aspecto interno de la acción o el contenido de la voluntad al plano de la culpabilidad, donde era analizado. Entonces, acción para el sistema de von Liszt, era todo movimiento corporal causado por un acto voluntario, es decir por todo acto libre de presiones mecánicas y psicológicas. Dicho en sus propias palabras: “acto es la conducta mundo exterior; (Verhalten) voluntaria en el

causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo

externo”85...“El acto de comisión (Thun) consiste en causar (o provocar) un resultado. La manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario; es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado

(provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto (en relación de causalidad). Existe relación causal

VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª edición alemana de Luis Jiménez de Asua, Madrid, Reus, Tomo II, pag. 297.

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Revista del Instituto de Estudios Penales entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)”86. Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la acción era la voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad que podía ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisión hallaba esa voluntad en la contención de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba, puesto que lo único trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente87. Este panorama se completaba con una tipicidad (recién aportada por Beling en su obra Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromática o avalorada (puesto que nada decía acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admitía elementos subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la contradicción de la conducta con el orden jurídico88 y una concepción subjetiva de la culpabilidad, según la cual ésta se presentaba como la relación psicológica que existe entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de dolo o culpa (imprudencia). Así el dolo y la imprudencia constituían formas del estrato culpabilidad89.

§2.2- Teoría final de la Acción.- La estructura del comportamiento humano, es un componente necesario para las normas del Derecho Penal, la norma jurídica, en sus diversas manifestaciones como prohibitiva u ordenadora, no puede ir dirigida a meros

VON LISZT, Franz, ibídem, pag. 304. VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944, pág. 38. 88 No obstante, en ediciones posteriores, Liszt considera que la antijuridicidad no sólo es formal sino también material (aquí incluye la dañosidad o nocividad social). En este sentido dicho autor sostuvo que “el crimen, en cuanto constituye una fracción -sic- (Unrecht), es, como el delito civil, un acto culpable contrario al derecho. Esa reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble. 1. El acto es formalmente contrario al Derecho, en tanto que es trasgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico. 2. El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad” (VON LISZT, Franz; op. cit., Tomo I, pág. 279). 89 En este sentido expresa Jaén Vallejo que “Este sistema clásico se caracterizaba, parte de por la concepción puramente naturalística o causal de la acción, por un concepto de tipicidad objetivo, desprovisto de toda valoración; por una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada por la contradicción de la acción con el orden jurídico, y por una concepción psicológica de la culpabilidad” (JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal, Madrid, Colex, 1994. pág. 25). En cuanto a la tipicidad objetiva y neutra de Beling véase también: ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 2003, Tomo I, pág. 279.
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Revista del Instituto de Estudios Penales procesos causales “ciegos”, sino, solamente debe ir dirigida a acciones, por ello es que Welzel rezaba, “las normas solo pueden mandar o prohibir una conducta final”90. I- “La acción humana, es ejercicio de actividad final. La acción es un acontecer final, y no solamente causal”91. Con esta frase Welzel comienza hablando de acción92,

destacando uno de los elementos centrales en la construcción de su concepto, la “Finalidad”, diciendo lo siguiente, que el hombre, se representa o puede prever las posibles consecuencias de su actuar, y en base a este saber, lleva adelante una selección de fines al igual que los medios para su realización, orientándolos, gobernándolos hacia la consecución de la finalidad propuesta. En pocas palabras se podría afirmar que para Welzel, Acción es Dominio final. Dominio final, porque el sujeto se representa la producción de fines, al igual que sus consecuencias incluso las concomitantes, porque gobierna los medios elegidos y los dirige hacia el fin según su voluntad, manejando el control de la causalidad. Esta finalidad tiene dos sustratos que la caracterizan, por un lado la capacidad de “prever” las consecuencias del proceso causal que pretende poner en marcha, y por otro lado la capacidad de “dirigir”, ese mismo proceso causal, conforme al plan escogido. Todo esto se lleva a cabo por otro de los elementos centrales en la estructura welzeliana, “la Voluntad”, que impera como rectora del acontecer causal a través de esta voluntad, se puede dirigir o dominar el suceder causal, y es, en esta dominabilidad de procesos causales que encontramos a la acción final del hombre, sino hay voluntad que domine finalmente un proceso causal, éste se reduciría a un mero mecanicismo causal ciego. Cuando Welzel habla de voluntad, nos preguntamos respecto a que tipo de voluntad se refiere, o que se entiende por voluntad para el esquema welzeliano. Cuando el profesor alemán refiere al dominio final, como producto de la voluntad, refiere a un control intersubjetivo que impulsa al sujeto a hacer o no hacer una determinada causación, en el cual interrelacionan, una facultad del querer y desear algo de manera intensa, con la ejecución precisa de un esfuerzo necesario para lograrlo. Este control intersubjetivo, debe estar encausado hacia el dominio o la dirección de

WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana, Traducción Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile, pag. 59. 91 WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por Cerezo Mir, Edit. B de F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002, pag. 42 92 Según Welzel la acción humana es un concepto ontológico (puesto que proviene de la realidad) y prejurídico (porque existe antes que toda valoración que pueda hacer el Derecho).

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Revista del Instituto de Estudios Penales un proceso de causas sucesivas, a la realización de una concatenación de los factores escogidos previamente por el sujeto (plan), hasta llegar, a su fin primero.

II- Uno de los elementos de la finalidad es la capacidad de prever las consecuencias de ésta, es decir, que el sujeto tiene un conocimiento, una aprehensión de esas consecuencias posibles, que se dan, de una manera sensitiva e intelectual, por el cual el sujeto se representa de manera abstracta y universal una idea determinada, y de esta manera elabora su plan delictivo, representándose la visión intelectual de su fin. Esto tiene mayor importancia al momento de diferenciar el elemento voluntad con voluntariedad, en el cual no existe la capacidad de prever dichas consecuencias, lo que excluye a esta ultima como elemento de la acción, tornándola incapaz de

caracterizar una finalidad, ya que es esencial, para ésta, la referencia a determinadas consecuencias queridas. Este dominio final que una acción lleva a cabo, tiene dos fases, la primera se desarrolla plenamente en la esfera del pensamiento93, y a su vez tiene tres etapas, que van sucediéndose de una manera inversa, a esto Welzel lo llama Proceso de

Retroceso, porque se suceden de la siguiente manera: En primer lugar, el autor se propone fines, objetivos que quiere causar en el mundo real, escogiendo su punto de acción, luego efectúa una selección de medios que son aquellos factores causales que cree idóneos para la realización de sus fines, y por ultimo haciendo uso de su dominabilidad pone en marcha la cadena causal, ejecuta su acción en el mundo real orientado a la finalidad propuesta. “La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real, es un proceso causal en la realidad dominado por la determinación del fin y de los medios en la esfera del pensamiento. Si no se logra el dominio final en el mundo real, la acción real solo quedaría intentada.”94. De esta manera Welzel sienta las bases centrales para un nuevo y revolucionario concepto de acción95, y de injusto penal, sin embargo quedarían algunas cuestiones todavía por resolver96, como por ejemplo hay autores que preguntan si
WELZEL, Hans, Nuevo Sistema..., pag. 42. WELZEL, Hans, El Nuevo... pag. 44. 95 Welzel partía de un concepto de acción con estructuras lógico-objetivas. Son lógicas, porque su inobservancia conlleva contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico y objetivas, porque existen independientemente de todo rechazo o aceptación posterior. 96 En este sentido existe una corriente que intenta explicar la acción a partir de la mera evitabilidad. En esta concepción se engloban distintos pensadores. Así, mientras que para Kahr, es un
94 93

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Revista del Instituto de Estudios Penales para fundamentar una teoría del injusto personal es necesario tener que recurrir a un concepto de acción97. Hay autores en Alemania que niegan esta necesidad, dando mayor interés a la valoración del tipo penal como eje central del injusto personal, quedando esto demostrado con la inclusión del dolo y la culpa en este estrato de la teoría del delito. Si tenemos en cuenta que los tipos penales describen sustancialmente una infracción encausada como una prohibición o como un mandato, donde las primeras van dirigidas a la no realización de una determinada conducta, y los segundos, si van dirigidos a la realización de una determinada conducta, de esta manera se podría afirmar que los tipos penales dan el significado central de un concepto de acción al describir por un lado acciones y por otro omisiones. Por ello es que para determinar las consecuencias positivas o negativas de un tipo penal, resultaría necesario efectuar un análisis de la estructura de la acción para poder concluir en que una conducta finalmente dirigida, se adecua a lo descrito por cada tipo de injusto. Por el contrario, se estaría dejando de lado aquellos elementos centrales de la estructura típica, a los cuales van dirigidas las prohibiciones y los mandatos legales98.

III- Al ser modificado el concepto de acción al igual que el fundamento y esquema central del Injusto Penal, netamente causal a un nuevo Injusto Personal,

también implicó una serie de cambios en el modo de analizar el resto de los elementos categoriales de la teoría del delito, como por ejemplo, en lo que respecta a que en el tipo se debía describir la conducta relevante, y para hacerlo no podría limitarse a un mero acontecimiento causal externo, sino que debía contener la descripción de elementos procedentes de una estructura final de acción. A raíz de este fenómeno, Welzel propuso que tanto el dolo como la imprudencia, que tradicionalmente estaban
principio de imputación propio del tipo (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía), para Herzberg es un principio de la acción que abarca la comisión y la omisión (la acción del Derecho penal es el no evitar lo evitable en posición de garante). Para mayor información cfr.: ROXIN, Claus, Derecho penal...op. cit., págs. 247 y ss. De igual manera el profesor Roxin expone lo siguiente que “el concepto de acción debe ser neutral frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por tanto, no puede incluir en su seno ningún elemento de los que sólo se le deben añadir como atributos en los ulteriores escalones valorativos, ya que el ‘significado sistemático’ que le corresponde a la acción como ‘elemento de unión’ resulta perturbado si el concepto que produce la unión es caracterizado con predicativos valorativos que lo que precisamente tiene que hacer es unir entre sí...Así pues, el concepto de acción no debe invadir el campo del tipo...” (ROXIN, Claus; Derecho penal...op. cit., pág. 234). 97 HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 21. 98 HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 25.

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Revista del Instituto de Estudios Penales ubicados por las teorías causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al estrato del tipo subjetivo como elemento integrante del tipo penal y por lo tanto ya no serian considerados como formas de culpabilidad, sino modos de infringir una norma y, por ende, modos de ilicitud. Uno de los fundamentos de semejante cambio en la estructura del delito fue lo que Welzel llamo el argumento de la Tentativa, aprovechando que el sistema causal tenía problemas para explicar correctamente este instituto puesto que en éste lo primero que interesa es el contenido de la voluntad y para dicho modelo explicativo el dolo se encontraba recién en la culpabilidad, lo que implicaba que cuando el delito era consumado el dolo se ubicaba en la culpabilidad y solo cuando era tentado se producía un salto directo al injusto, lo que constituía una consecuencia sistemáticamente inaceptable. Por ello es que el “¿Cómo puede depender del hacho de que el

profesor de Bonn, se preguntaba

disparo dé o no en el blanco, que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?”. Luego de poner en evidencia esta incongruencia afirmaba que el estrato jurídico en el cual se tendría que analizar el dolo era en el tipo subjetivo y no la culpabilidad.

§3.- Estructura de la norma.I- Decíamos al comienzo del presente trabajo que Welzel estructuro su teoría de injusto como la infracción de una conducta a la norma, creando de esta manera una relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica. Hemos estudiado ya el concepto de Acción por el cual se lleva a cabo este quebrantamiento del derecho penal sustantivo, y hemos aceptado como valido para este esquema dogmático un concepto de acción, entendido como ejercicio de actividad final, de esta manera se sientan los elementos básicos para el desarrollo de concepto de Injusto Personal, comenzando por destacar que este es esencialmente una acción humana y final, y que esta acción debe ser típica y antijurídica, prohibida y no permitida por la norma. En esta segunda parte del trabajo, trataremos de analizar otro de los elementos claves para configurar penalmente a una acción final como ilícita, la norma jurídica, donde se plasma esta contradicción existente con la conducta final, dirigida a quebrantar la norma penal. Sin embargo hay otros datos centrales que analizar, como por ejemplo, ¿cuál es el objeto de esta norma?, o ¿cuáles sus consecuencias?, o el carácter jurídico de estas, y otros tantos que analizaremos a continuación.

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Revista del Instituto de Estudios Penales II- “El delincuente, realiza el tipo penal de la ley, es decir, no viola para nada la ley penal”99. Con esta frase, propuesta por Binding como resultado de su

monumental obra a fines del siglo XIX, comienza una larga polémica en la dogmática penal alemana, de si efectivamente el delincuente actúa conforme o no a la primera parte de la ley penal, ya que esta lo que hace es describir una acción que es merecedora de pena, por ello es que la ley que el delincuente transgrede, procede de la ley que conceptualmente dispone la forma de su condena. El profesor Binding llama a estas proposiciones jurídicas, Normas, porque el delincuente solo puede transgredir la proposición que prescribe el modelo de su conducta100. Kaufmann, citando a Binding, propone como único camino correcto para la demostración de las normas lo siguiente: Sostiene derivar el imperativo de la norma únicamente de la primera parte de la ley penal, donde de esta manera, la prohibición o mandato satisfarían totalmente la exigencia de ser una norma de formas de acción, porque el delincuente haría exactamente aquello que la prohibición quiere que se omita, y de esta manera su acción y la acción que le fuera ordenada, se encontrarían en una relación contradictoria, ya que la norma ha sido dictada precisamente para prohibir esa acción descripta. Teniendo en cuenta este pensamiento, es que estos profesores concluyen que “Norma, es una orden pura, no motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la pena”101. Analizando el contenido de esos pensamientos, podríamos hacer algunas

consideraciones al respecto. En primer lugar destacar que habrían en un principio, tres categorías distintas, a saber, por un lado encontraríamos al tipo penal, en la primera parte de la ley penal, este describiría aquellas acciones prohibidas por el derecho, esto seria lo que el delincuente transgrede, y nada mas, es la descripción de una acción cuya realización implicaría violar el tipo, pero no la ley en su conjunto, porque esta acción prohibida estaría amenazada con un castigo, una pena, establecida en la segunda parte de la misma ley, como consecuencia impuesta por el derecho para impedir la realización de acciones contrarias a este, encontrándose precedida por el tipo penal de una manera conceptual. Por ultimo tenemos la ley penal como comprensiva de ambos elementos, el tipo y la pena. A estas categorías, Binding distingue una mas, la
99

KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pag. 3, con cita de Binding, Kart, Die Normen und ihre Ubertretung, Vol I P. 4. 100 KAUFMANN, Armin, teoría..., pág. 4. 101 KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.

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Revista del Instituto de Estudios Penales norma, que se encuentra en un ámbito paralelo y subyacente al tipo, es decir a la acción prohibida, e independiente y alejada de su consecuencia jurídica, la norma es aquella orden o mandato de no realizar las acciones descriptas conceptual y literalmente en el tipo, es el sentido de la prohibición, es la razón de ser del tipo penal y el juicio de deber ser de la acción prohibida. La norma, va detrás del tipo, puntualizando su alcance y su valor como proposición jurídica. Por ejemplo, “...el que matare a otro...” es el tipo penal de homicidio, pero “no mates, o no destruyas la vida de otro” seria la norma jurídica del homicidio, es lo que va detrás de lo que propone el tipo, es lo que da sentido valorativo al enunciado prohibitivo, esta norma de

homicidio se vería lesionada por quien efectúe una acción que sea peligrosa para la vida de otro hombre o bien cuando no haga nada para evitarlo. Si tomáramos por ejemplo el Art. 85 del C.P. que prescribe “El que causare un aborto...”, y lo

entenderíamos de una manera literal, encontramos que no estaría prohibiendo ninguna conducta no querida, simplemente estaría enunciando un predicado sin contenido prohibitivo. Las partículas que utiliza la ley, “...el que...”, darían lugar al reconocimiento solo de un enunciado legal, pero no a una orden pura, por ello es que, el delincuente haría solo aquello, que la ley enuncia, porque el tipo tiene la función de “indicar”, “el que” de la prohibición, enunciando de esta manera la conducta prohibida, pero en cambio, la norma de este delito, diría “ no mates a un feto, o no interrumpas una gestación”, da valor al enunciado legal, impartiendo una orden sin condiciones. Sin embargo Binding, considera que en determinados casos particulares, el análisis de la norma a partir de la primera parte de la ley penal se tornaría un tanto insegura, teniendo en cuenta que no a todo tipo le correspondería una norma, ya que habría tipos penales que remiten a diversas normas, y viceversa, a varias leyes penales correspondería una sola norma102, por ejemplo, lo que sucede con las leyes penales en blanco, donde la descripción final de una conducta estaría sujeto a remisión de otras leyes distintas.

III- Al partir de esta premisa general, que las normas infieren de la primera parte de la ley penal, es que se puede advertir también su contenido, las normas solo deben contener dentro de sus ordenes, mandatos o prohibiciones de determinadas acciones, tendientes a producir o evitar, respectivamente, toda modificación

102

KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.

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Revista del Instituto de Estudios Penales indispensable en el orden jurídico, producto de la acción humana103. La norma solo puede prohibir o mandar la conducta enunciada en un tipo penal, prohíbe o manda el sentido del enunciado a través de una orden dirigida a los receptores de las normas. La prohibición se concreta porque la acción, objeto de esta, cuando no se encuentra amparada por algún permiso del orden jurídico, resulta inadmisible y no tolerada por el derecho, en cambio cuando una norma manda es por que considera que el realizar la acción mandada resultaría indispensable para la vigencia del orden jurídico, este juicio de rechazo o aceptación de

determinadas acciones, actúa como presupuesto motivacional de toda norma, es decir, mantener la vigencia intacta del derecho y desterrar todo efecto perjudicial para este. Por ello es que Binding afirma que Norma es la forma conceptual de toda preposición jurídica que fundamenta su efecto obligatorio, por lo tanto, toda proposición jurídica de las cuales surgen deberes jurídicos concretos es una Norma, en otras palabras, la Norma, es la forma de pensamiento y de expresión de las proposiciones jurídicas obligatorias, es un juicio de deber ser104. De la misma manera que la Norma se halla en la primera parte de la ley penal, en forma paralela al tipo, esta se encuentra precedida lógicamente por un juicio de valor, como presupuesto existencial y motivo de toda razón de ser de la norma, es un juicio sobre la inadmisibilidad jurídica de determinadas acciones y omisiones. Con todo esto se pretende dejar en claro que todo aquello prohibido por la norma, es inadmisible para el derecho, y en cambio lo que se encuentra ordenado, resultaría indispensable para el orden jurídico.

IV- ¿Pero prohibido o permitido para quien? Teniendo en cuenta estas consideraciones, Binding afirma que el sujeto de la norma es el hombre como persona humana, pero solo a lo que esa persona le fuera posible realizar, porque el efecto
Hay autores que niegan este contenido a las normas, diciendo lo siguiente: “... ordenar y prohibir son actividades que presuponen una relación de supra y subordinación. Ordenar es una función de señorío, el resultado de una relación factica de poder. El estado impera, solo en la medida en que el orden jurídico ejerce efectivamente un poder motivador general..., ... Por esta razón es incorrecto revestir a la proposición jurídica con la forma de un imperativo, pues para el imperativo se expresa precisamente esta relación que para el derecho ha de carecer de toda significación : la supra y la subordinación. La proposición jurídica que solo establece las condiciones a las cuales se vincula una voluntad del estado, aparece como juicio hipotético: si te comportas de tal o cual manera, el estado actuara de tal o cual manera. KAUFMANN, Armin, teoría… Pag. 56, citando a Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911, pag. 226 y ss.104 103

KAUFFMANN, Armin, teoría..., pág 64.

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Revista del Instituto de Estudios Penales obligante de la norma, solo estaría condicionado por la posibilidad de su cumplimiento, bajo la premisa ¡tu debes, solo si puedes!, todo esto porque la norma va dirigida, a un elemento central de la persona como ser racional, es decir, a la capacidad que posee para poder receptarla y obedecerla, a la capacidad de decisión, de discernimiento, de voluntad, solo las acciones voluntarias en un sentido final, son los objetos de la Norma. Solo a través del elemento volitivo, el hombre es capaz de decidir su actuar conforme a la prohibición o dirigir su voluntad a la evitación del resultado prohibido. La acción, como ejercicio de actividad final, actúa como limite a la prohibición, agotando su alcance ya que esta no puede ir mas allá de lo meramente posible a una acción final. Sin embargo, volviendo a la pregunta anterior, ¿a quienes les esta prohibido o permitido la realización de una acción determinada?. Siguiendo con el

pensamiento anterior, para poder ser receptor de una norma, y de esta manera obligado a su realización o evitación, es necesario, tener “capacidad de voluntad”, o como lo determina el mismo Binding, gozar en algún momento de una determinada “capacidad de acción” con respecto a una prohibición o mandato105. La Norma es la forma ideal de la obligación de los hombres, y su objeto es una acción final, ella se dirige a todos los que, en algún momento entran en consideración como sujetos del acto o como participes de el, y a los que ella prohíbe y manda algo, es decir a todos, por ello afirma Kaufmann, “todos son destinatarios de las normas”, en cambio, son “obligados por las normas”, solo aquellos que de alguna manera o en algún momento determinado se encuentren, en una relación de subordinación con la norma, se vean de algún modo obligados por ella106, para este tipo de supuestos, es necesario tener capacidad de voluntad, como facultad de motivación de cada hombre para adecuar su conducta a la norma o poder decidir infringirla, por ello, estos que la poseen, son obligados concretamente por las normas, no así por ejemplo los incapaces de voluntad, a quienes ni siquiera se les puede reprochar su no cumplimiento, por carecer justamente del elemento volitivo. Pero a mas de

considerar lo anterior, cabria el interrogante de que se entiende por capacidad de acción, ésta esta dada básicamente por la representación que el autor tiene de las circunstancias reveladas por la norma, es decir que, si la norma ordena no realizar una acción de matar a otro y entonces el sujeto se representa en su cabeza, los
105 106

KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 166. Ibídem, pag. 175.

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Revista del Instituto de Estudios Penales elementos ordenados por la norma (los elemento revelados por ésta...) y además tiene la capacidad física para realizar o para no realizar esa acción que se ha

representado, es ahí cuando técnicamente estaríamos ante la presencia de la capacidad de acción, exigida para la configuración del injusto, y que a través de esta representación de las circunstancias de hecho relevadas por la norma y la

correspondiente objetivización en el mundo de esa acción gobernada por la finalidad, se da técnicamente la antinormatividad de esa conducta final, que al entrar en estricta contradicción con la norma, daría paso a la presencia de un injusto penal. La Norma, tenida en cuenta como idea de obligatoriedad del derecho, se encuentra dirigida hacia todos, de allí la afirmación de que todos son destinatarios de la norma, sin embargo el problema consiste en determinar quien seria el obligado por la norma en el caso concreto, para ello es necesario que quien sea en primer lugar destinatario de la norma posea capacidad de voluntad (o de acción), para hacer lo que establece la norma en forma de mandato o prohibición, por ello es que no todos los destinatarios son concretamente obligados por la norma, sino únicamente aquellos “capaces de realización del delito” y que puedan motivarse mediante la norma107.

V- La Norma esta compuesta por Prohibiciones y por Mandatos, en cuanto a los primeros, se efectivizan mediante la concreción de un deber de omitir la conducta debida, que se lleva a cabo con la realización de la conducta no deseada por el derecho, es la acción realizada la que va mas allá de los limites impuestos por el orden jurídico a través de la norma, es esta conducta la que finalmente resulta desvalorada por el derecho, y es nuevamente esta acción la que, al infringir los mandatos o realizar las prohibiciones impuestas por las normas, se torna de esta manera, Antinormativa, y que, si a su vez, no se encuentra permitida por el orden jurídico en su conjunto se volvería también Antijurídica. En el ámbito del injusto, las normas tienen un rol fundamental a la hora de efectuar una evaluación en su relación con la conducta y con el derecho, el disvalor del acto surge primeramente, como un juicio jurídico de valor sobre un determinado hecho que se manifiesta de una manera anterior a la norma jurídica, por ello es que no se puede pensar en un posible tratamiento jurídico sobre el disvalor de un acto sin hacer ninguna referencia a la norma, de este modo la antijuricidad

107

KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 376.

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Revista del Instituto de Estudios Penales podría fundarse a partir de una valoración jurídica concreta, pero la contrariedad al por eso, solo central de la

deber es indispensable y esta conectado estrechamente con la norma, partiendo de la norma misma, considerada como elemento

antijuricidad, es posible deducir el juicio de valor posterior que formaría parte del disvalor personal.

§4. Disvalor de acción.I- Explicaba nuevamente el profesor Welzel, el Injusto, no es objetivo, porque el objeto de la antijuricidad no es objetivo, la acción, es una unidad de elementos, tanto objetivos como subjetivos, y es precisamente esta acción la que actúa como núcleo central del injusto, porque Welzel entendía a la acción, como finalidad, donde por ejemplo, matar no es simplemente causar una muerte sino querer causar la muerte de una manera determinada, por ello es que el orden jurídico al momento de desvalorar la conducta, desvalora tanto la finalidad de esta como su objetivación en el mundo, no desvalora resultados aislados producto de causalidades, desvalora conductas,

porque son estas las que contradicen la norma, y la norma es objetiva, desvalora su finalidad por ser el elemento central de la acción, la finalidad es la desvalorada por el derecho, no los resultados que pueden o no objetivarse en el mundo, un resultado es o no valioso, según si su finalidad sea o no valiosa para el derecho, para la norma, no hay resultados valiosos o disvaliosos por si mismos, en cambio, si hay conductas valiosas o disvaliosas, finalidades valiosas o disvaliosas, por eso Welzel dijo que el Injusto era mixto, es una unidad compleja, es objetivo – subjetivo, por que la acción contiene elementos objetivos y subjetivos. Por lo tanto, una acción se convierte en delito, cuando infringe de un modo determinado, el orden de la comunidad, cuando contradice la norma jurídica, esta acción, tiene que ser antinormativa y antijurídica, y ser por consiguiente reprochable a su autor como persona responsable.

II- Pero, ¿cuál seria la finalidad de la norma?. Decíamos al analizar la estructura de la norma, que esta tiene por finalidad prohibir o mandar, la realización ciertas acciones que resultarían perjudiciales o indispensables, respectivamente, para la vigencia del derecho, es decir, reprueba la conducta descripta conceptualmente por el tipo, sin embargo, hay autores que entienden que la finalidad de la norma es

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Revista del Instituto de Estudios Penales reprobar resultados producto de esas acciones, y que son los resultados los que prohibiría también el tipo penal, por ejemplo reprueban “la muerte” de otro, y no “la acción de matar” a otro, entonces cuando un sujeto escoge su finalidad, elige los medios para llevarla a cabo y pone en marcha la causalidad orientada a obtenerla, pero por circunstancias ajenas a su voluntad como producto de un acto del destino no ha podido concretar esa finalidad, el derecho tendría que excusar y decir que como no hay resultado, no se ha dañado ningún bien jurídico, no se ha quebrantado la norma, y por lo tanto no se podría habilitar la reacción del derecho penal, porque este solo estaría habilitado para la protección de bienes jurídicos, que aquí no se han afectado. Ahora bien, siguiendo por ahora este entendimiento, la norma vendría a proteger bienes, pero si ésta actúa una vez que han sido lesionado estos bienes, que clase de protección daría el derecho penal, esta afectación es producto de acciones, y ¿qué sucedería con estas acciones?, ¿acaso no serian alcanzadas por la norma?, ¿quedarían al margen del reproche penal?, parecería ser que todo dependería de un juego del destino para la impunidad de estas acciones reprobables, si como producto de la casualidad no se lesionan bienes, no habría porque reprochar a la acción que intento lesionarlos, de todos modos, el derecho penal, no serviría demasiado porque no salvaría a ningún bien jurídico. III- Todo este razonamiento, a mi entender erróneo, tiene relación con la falsa creencia de que al no producir lesión alguna a un bien jurídico, se estaría resguardando el principio Constitucional de Lesividad, esencial en un estado de derecho, pero no cuando se es mal interpretado. Haciendo una etiología de nuestra dogmática penal, encontramos que un gran numero de autores108 siempre han seguido con firmeza esta postura, y adoptan un derecho penal de lesión oponiéndose a un derecho penal de puesta en peligro, tomando al daño como eje central de la responsabilidad penal, porque acreditaban como finalidad de la norma, aquellas conductas que eran solo perjudiciales para terceros, es decir, aquellas que causaban un daño, y consideraban a las que no lo producían, como carentes de tipicidad, dejando de lado, el valor que impone la norma como mandato o prohibición de realizar acciones contrarias a estos, porque la norma no manda o prohíbe
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Por todos SOLER, Sebastián, Bases ideologicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966. NINO, Carlos, Los Limites de la Responsabilidad Penal, Capítulo IV, Bs. As. 1980.-

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Revista del Instituto de Estudios Penales objetos o bienes, prohíbe conductas desviadas del derecho, intenta inculcar la confianza en la sociedad de que han de respetar a determinados bienes e impone sanciones a las acciones que no lo hacen, que no cumplen con ese mandato de respeto o realizan las prohibiciones impuestas. Por ello es que la gravedad de la lesión a un bien jurídico, no legitima la aplicación de una norma, lo que si lo haría es la desobediencia de acciones a esos mandatos y prohibiciones, entonces podríamos afirmar, junto a otros autores109, que adopte que para acreditar la legitimidad de una norma, no correspondería analizar la repercusión de la infracción en el mundo externo, sino que dependería de la decisión de voluntad el autor para dirigir su acción. Esto parecería ir en contra del principio legado por el derecho romano “Cogitationis poenam nemo patitur”, (los pensamientos están exentos de pena), sin embargo esto no seria tan así en el sentido que nadie discutiría en un estado de derecho, como decimos que estamos, que se impongan sanciones por el solo hecho de pensar, por ejemplo la muerte de otro, o en algún pensamiento impuro respecto de alguien, no queda dudas que si fuera así, esto seria un caos aun mas grande, y queda claro que esta totalmente prohibido, en cambio lo que si estaría en juego serian

aquellas situaciones donde su autor se representa que con su acción puede lesionar algún bien jurídico y la lleva a cabo, con independencia de que en el mundo real se concrete efectivamente esa lesión, no basta con pensar para legitimar la norma, sino representarse una lesión y llevar a cabo esa representación. Precisamente esto les llevo a los discípulos de Kauffman, Diethart Zielinski y a

Eberhard Strüense a sostener que en el momento de decisión de la acción lo que se convierte en materia del juicio de antinormatividad, esta determinado por lo que el autor se representa de aquellos elementos ordenados o prohibidos por la norma, por que la norma valora la conducta en el momento en que se tomó la decisión, no por lo que el autor conoce de ellos, así por ejemplo, si tengo en frente a un maniquí pero creo que es mi enemigo, técnicamente, y desde el punto de vista psicológico, aquí no existe conocimiento, si por conocimiento entendemos la aprehensión intelectual de algo, en ese momento no estoy conociendo, sino que estoy bajo un error, por que creo que es mi enemigo cuando en realidad es un maniquí, sin embargo, la pregunta central sería ¿que pasa cuando yo me represente que ese es mi enemigo y efectúo el disparo?, ¿estaríamos ante un injusto penal o no?. Analicemos
Por todos SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?, niversidad Externado de Colombia, 1996.
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Revista del Instituto de Estudios Penales someramente la cuestión, en ese momento, en la cabeza del autor, hay una aprehensión intelectual incorrecta de la realidad, hay un error, pero sin embargo, la representación actual que tiene frente a sí, da lugar a una concepción de los elementos de la norma, que le permiten decidir la realización de la prohibición o no del contenido de la misma, para lo cual esa capacidad de decisión es suficiente para orientar los pasos hacia la construcción de un injusto, cuya configuración quedaría supeditada a la

exteriorización objetiva de su representación. Por ello es que, comparto esta concepción, y creo realmente que el injusto es básicamente una infracción de contradicción entre una acción y la norma, creo que es técnicamente la mas correcta desde el punto de vista de un derecho penal liberal, la norma va dirigida a la cabeza del autor, a la capacidad intelectual y volitiva que este posee, a su capacidad de acción, por que el derecho nos concibe a nosotros como seres inteligentes y con libertad suficiente para adoptar decisiones, por eso es que entro en contradicción con la norma, cuando en mi cabeza se programa precisamente una conducta gobernada por la finalidad de por ejemplo, matar, y pongo en marcha una cadena causal de muerte gobernada por la finalidad. Así como la norma va dirigida hacia el ámbito interno del sujeto, a su voluntad, no significa que esta sea una norma subjetiva, sino al contrario, y siguiendo a Welzel, la norma es objetiva, el fuero interno del autor, o su representación, jamás podría reemplazar al contenido de la norma, a su mandato o su prohibición, es decir que si un sujeto se representa una acción que erróneamente la cree prohibida, no estaría violando ninguna norma, por que esta no prohibiría ese tipo de acciones, por lo tanto no se volvería ilícita su conducta por su sola representación, porque los sujetos no poseemos la capacidad para crear derecho, la norma es objetiva, porque es el ordenamiento jurídico el que determina que conductas están prohibidas y cuales no, jamás la sola representación del autor por mas violatoria que el crea que sea. De esta manera se mantiene intacta la garantía constitucional de legalidad, como uno de los pilares de un estado de derecho. Teniendo en cuenta estas consideraciones, quisiera hacer eco de las palabras de von Ferneck110: “En verdad, el derecho prohíbe la acción con el fin de que no se produzca el resultado, ya que la acción no se prohíbe por sí misma. Pero fuera de ello, el

Von FERNECK, Hola, Rechtswidrigkeit, I, pág. 387, (cito a travez de Sancinetti, Marcelo, teoría del Delito y Disvalor de Acción, pag. 20).

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Revista del Instituto de Estudios Penales resultado mismo no es como tal, antijurídico. Lo prohibido no es el, sino la acción, el derecho no puede prohibir el resultado, ya que el no tiene por única causa la acción, el agente solo completa una serie infinitas de condiciones que conducen al resultado. Solo este completar es lo prohibido. En verdad, el resultado le resulta indiferente al derecho...”. Por ello es que si queremos analizar la conducta de los hombres en relación a

una norma jurídico penal, hay que tener en cuenta dos aspectos: a- La norma debe tener por objeto acciones, porque a través de ellas el hombre fija sus metas (fines), b- La norma tiene que, además, describir estas acciones de un nodo que sea de fácil comprensión, y así de esta manera, el destinatario de la misma pueda motivar su conducta conforme a ella111. El profesor de Hannover, siendo uno de los máximos sostenedores de esta posición, afirma que, el desvalor de resultado no constituye un elemento a sumar al desvalor de acción y así aumentar el injusto, por el contrario vendría a formar parte del propio desvalor de acción, por lo que resultaría ya cumplido en la

constitución del injusto, por ello es que de la efectiva producción del resultado no deviene un aumento del injusto, por ello es que al resultado, no le cabria ninguna función dentro del ilícito penal, y que solo si la pudiera cumplir seria siempre y solamente dentro del ámbito de punibilidad, porque él sostenía, que el merecimiento de pena de una tentativa acabada, tendría el mismo alcance que en un delito ya consumado, y que por ello al resultado podría caberle una función en un marco estricto de punibilidad, porque la necesidad de pena de un delito tentado podría llegar a ser un tanto menor que a la del delito consumado, pero nada más112. Asimismo y conforme lo anterior el desvalor de acción agota el injusto. Con una postura similar, el profesor Struensse, afirma, que a la finalidad del sujeto se extienden las circunstancias que fundamentan el injusto, el cual las denomina como "finalidad jurídicamente desaprobada", la que en su pensamiento constituyen los delitos imprudente, de manera tal que lo injusto del dolo y de la imprudencia muestran una estructura idéntica. El crea una denominación interesante, para una clase de delitos culposos, los delitos conscientemente imprudentes donde el ilícito en estos, consiste en una
ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el concepto de Ilícito, análisis de la Estructura de la Fundamentación y Exclusión del Ilícito, traducción castellana de Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Bs.As. 1990, pag 121. 112 ZIELINSKI, D. Disvalor ... Cap. A IV, pag. 200.
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Revista del Instituto de Estudios Penales acción final contraria a la norma, (al deber), y el resultado producido tiene sobre el

ilícito tan poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben ser incluidos esta categoría de delitos.

-Teorías Duales: Se ha desarrollado en doctrina, otro tipo de postura a la cual se la ha denominado como “Dual”, en el sentido que consideran, a diferencia de la recientemente analizada, como elementos constitutivos del injusto tanto el desvalor de acción, como el desvalor de resultado, creando nuevas categorías donde se ha postulado, que existen en el injusto -un desvalor de intención- una serie de elementos objetivos que describen la forma y clase de realización del hecho, que en la posición anterior se encontrarían en el ámbito de la esfera de un desvalor de resultado. Dentro de esta corriente doctrinaria encontramos a profesores como Claus Roxin, Hans Jeschek, y Maurach, siendo estos sus máximos exponentes. Así por ejemplo afirma el profesor Roxin, "en derecho penal no hay injusto de resultado sin injusto de acción." Estructurando de este modo el injusto sobre la base de la unión de ambos. El profesor de Munich, asevera "si por ejemplo dos personas disparan con animo homicida a un tercero y una de las balas le alcanza mortalmente, mientras que la otra no acierta a dar a la víctima, según la teoría que acepta al desvalor de acción como único fundamento del injusto, ambos habrían realizado el mismo injusto, incurriendo así, en la misma culpabilidad." Roxin se opone enfáticamente ha esta concepción del injusto, en la que habría que equiparar en punición el hecho consumado y el intentado - o al menos la tentativa acabada-.Por ello es que la frase que indica que en las malas acciones rige la voluntad y no el resultado, resulta correcta en cuanto que los resultados no se pueden prohibir independientemente de las acciones humanas. Por otro lado, y siguiendo con este entendimiento dual, el profesor HansHeinrich Jescheck, sin duda uno de los maximos pensadores alemanes cuya obra ha tenido gran influencia en los teóricos de habla hispana, participa de la importancia de ponderar dentro de la dogmática actual del injusto, al desvalor de acción y al desvalor de resultado conjuntamente para la configuración del injusto, al sostener la inviabilidad de las ideas de quienes sobre una dogmática del injusto entendido de modo final, defienden la posición, de que únicamente la voluntad de acción configura el injusto, dejando relegado el desvalor de resultado como carente de 142

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Revista del Instituto de Estudios Penales toda relevancia en tal ordenación. En tal sentido critica que "está concepción monosubjetiva debe ser rechazada, porque el injusto no consiste solo en la relación entre la voluntad de la acción y la norma jurídica, sino que radica igualmente tanto en la realización de la voluntad de la acción como en ese daño social que el lesionado y la comunidad sufren por el hecho y debe ser evitado conforme a la valoración normativa, (resultado), siendo que tan solo en la acción se materializa el riesgo para el bien jurídico protegido, y la voluntad de esta acción no es más que una parte del injusto de la acción, pero no todo. Teniendo en cuenta estos pensamientos es que estos profesores no aceptan defender la eliminación del desvalor de resultado del injusto, porque esto conduciría a consecuencias político criminalmente inaceptables. Así en el hecho doloso habría que equiparar la tentativa acabada a la consumación (obviamente por idéntico desvalor de acción) y en el hecho imprudente habría que conminar con pena todo comportamiento considerablemente contrario al deber de cuidado"113, centrándose así en aspectos meramente objetivos. Siguiendo con este pensamiento el profesor Maurach114, afirma la necesidad de evitar posiciones extremas en la construcción del injusto, reconociendo que tanto la acción como el resultado resultan componentes de igual jerarquía en la fundamentación del injusto, por tal motivo se debería considerar uno al lado del otro, ya que una posible retirada del desvalor de resultado del injusto, tendría consecuencias poco felices, en un sentido político-criminalmente hablando, ya que según este autor, conduciría al reemplazo de los delitos de resultado por tipos de peligro y la equiparación de la tentativa al delito consumado, lo cual lo creen como inaceptable. En cuanto al elemento “resultado”, existe entre varios autores la creencia errónea de que con la producción del resultado, el autor actuaría con un mayor grado de injusto, e incluso con una mayor culpabilidad, respecto de un acto que solo ha quedado en el estrato de la tentativa, y es por ello que incluso imponen un castigo aun mayor que en este ultimo caso. De este mismo modo, también la jurisprudencia, adopta en algunos supuestos semejante solución, y aun mas, el resultado muchas veces, facilitaría la concreción de sus fallos, porque lo utilizan como reemplazo al momento de probar la existencia del
Jescheck Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ed. Comares. Con variantes critican la teoría monosubjetiva Maurach/ Ziff.; Stratenwerth; Rudolpbi y Schönke/ Schröder. 114 Maurach- Zipf; Derecho Penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, passim.
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Revista del Instituto de Estudios Penales dolo de una conducta, porque si el autor pudo lograr el resultado propuesto, entonces habría actuado con dolo de ese resultado, o al menos una presunción rayana en la certeza de que así fue. En cambio, cuando el resultado no se ha podido concretar, por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, entonces este, no habría obrado con dolo, o al menos se presume de que no lo ha hecho o no ha querido el resultado, así por ejemplo, en un hecho en el cual se hiere de muerte a un sujeto, y que tras un tiempo en rehabilitación ya no corre peligro su vida, la acción por la cual se le imputa al autor, sería la de lesiones (leves, graves o gravísimas), y no la de tentativa de homicidio, por considerar erróneamente tanto los Jueces o Fiscales, que al no haber resultado muerte, el autor no ha obrado con dolo de homicidio. Por lo tanto el pensamiento jurisprudencial concluye, que no es necesaria probar la existencia de dolo, si ni siquiera hay resultado imputable, lo cual considero tal razonamiento como absurdo e incorrecto, sin dejar de reconocer lo cómodo de tal razonamiento.

IV- Sin embargo, existe otra problemática que se plantea la doctrina alemana, y consiste en dilucidar ¿qué posición ocuparía el resultado dentro del injusto penal?, y teniendo en cuenta este interrogante, ¿cual seria el limite existente entre el disvalor de acción y el disvalor de resultado?115. Algunos autores, en especial Armin Kaufmann, consideran que el resultado que en su desarrollo es abarcado por el dolo, formaría parte también del injusto penalmente relevante, y que este solo se extendería hasta una tentativa acabada, y que luego formaría parte de una condición objetiva de punibilidad, por esto es que consideran totalmente indispensable la presencia del disvalor de acción, entendido como todo lo necesario para que el autor realice el plan propuesto. A esta postura se le reprocha de que no se puede apreciar con claridad el porque, por medio de una posterior aparición del resultado, se produce un agravamiento en el disvalor de acción y luego sobre la culpabilidad en el hecho, sino que la tentativa acabada y la consumación deberían tratarse en igual medida. Para entender de una manera mas clara la cuestión, se recomienda volver a los postulados welzelianos y observar las dificultades que se suscitaron en torno al concepto de acción. La teoría final de la acción, parte de la existencia del resultado abarcado por la

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HIRSCH, Hans, La Polémica... pag. 40.

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Revista del Instituto de Estudios Penales voluntad de acción, así Welzel solo trataba de demostrar que la acción exige un elemento mas que la mera producción de un resultado, implica de este modo, una voluntad, encargada de dominar finalmente el acontecer causal, de este modo, y por ser la voluntad la que guía dicho acontecer, la acción se convierte en una manifestación de voluntad que se objetiviza en el mundo. Por ello en los trabajos de Welzel, se concluye que como la acción es producto de la voluntad de un sujeto, también ha de ser considerado todo resultado descrito típicamente, que ha sido intencionalmente causado por su autor, y que el disvalor de acción, abarca también el disvalor de los hechos (cuando el delito sea de resultado). Agregaba Welzel, que la lesión a un bien jurídico (como disvalor de resultado) solo es relevante dentro de una acción personalmente antijurídica, (dentro del disvalor de acción), así como para la mayor parte de los delitos es de trascendental importancia la lesión a un bien jurídico o su puesta en peligro, pero esto se produce solo como un momento parcial de una acción antijurídica, porque el disvalor personal de acción es el disvalor de carácter general de todos los delitos en un derecho penal liberal. Sin embargo, encontramos que hay supuestos en donde hay disvalor de acción sin que exista disvalor de resultado, por ejemplo, cuando un hecho doloso no va mas allá del estadio de la tentativa o bien cuando una acción imprudente no conduce al disvalor de resultado, este disvalor de resultado, (entendido como lesión a bienes jurídicos), es aceptable tanto si lo encontramos como un elemento dependiente del disvalor de acción, es decir cuando éste se encuentra abarcado por el dolo, o bien cuando se manifiesta como un hecho independiente. En lo que respecta a las consideraciones que sostienen que el resultado abarcado por el dolo actuaría como parte de la acción, se observan algunas objeciones, como por ejemplo, en el problema de la participación, en el cual, de entender que la acción se agota en una tentativa acabada, esto no daría lugar a participación en un estrato intermedio restante hasta la producción del resultado, ya que esta iría referida a una acción aun no conclusa. Después de estas consideraciones, se podría confirmar que el resultado típico abarcado por el dolo, pertenece a la acción, y por lo tanto al disvalor de acción y a su injusto de acción116.

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HIRSCH, Hans, ibídem, pág. 47.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Todas las desavenencias que se suscitaron en torno al disvalor de acción y disvalor de resultado, se encuentran de algún modo ceñido al desarrollo histórico dogmático, así, partiendo de las concepciones causales, que se apoyaban solo en la acusación objetiva de resultados, y la teoría final, en la cual se daba preeminencia al contenido de la voluntad, se fue desarrollando la idea de antagonismo entre un disvalor de acción, entendido como finalidad, y un disvalor de resultado, entendido como lesión a bienes jurídicos, todo esto se debió en parte a la mala interpretación que se dio, por algunos autores a los conceptos de Welzel, ya que su concepto de acción, expone que cada acción esta formada por la conjunción de un aspecto subjetivo y objetivo. De ahí la necesidad de considerar al disvalor de acción, en relación con el contenido de voluntad de cada acción, y que si se considera que el resultado abarcado por el dolo, forme parte de la correspondiente acción prohibida, no significa que solamente se diera el disvalor de acción cuando el resultado se produzca, sino que solo se da un disvalor de acción de la acción ya consumada y nada mas, en cambio, en tanto aun no se haya producido el resultado tan solo existiría un disvalor de acción de una acción lesiva intentada.

V- Por el contrario a lo antes expuesto, la problemática de la ubicación del resultado quedaría enmarcada exclusivamente en la imprudencia, donde la voluntad no está dirigida hacia el resultado, en los delitos imprudentes el resultado no pertenece a la acción, y por lo tanto al disvalor de acción, surge en doctrina, dentro de los sostenedores del injusto personal, la necesidad de efectuar una distinción en los delitos imprudentes, entre la acción contraria al deber de cuidado y la acusación del resultado condicionado por esta. Por ello es que en esta clase de delitos, el resultado sólo constituye una modalidad de condición objetiva de punibilidad, por que en esta clase de delitos, ni con la producción del disvalor del resultado podría el injusto ser aumentado, ni por no concurrir este disminuido, de esta manera el disvalor de resultado no es mas que un componente accidental, cuya función solo se agota en una selección de aquellas acciones de carácter culposo contrarias al deber de cuidado.

§5.- Conclusión.- El injusto penal, ha mutado de fisonomía dogmática a lo largo de la evolución jurídica penal, desarrollada principalmente en Alemania, hasta mediados de la década del 30`, con la aparición de la monumental obra del profesor Welzel, donde enunciaba las bases para un Injusto distinto, con elementos distintos, de carácter www.iestudiospenales.com.ar 146

Revista del Instituto de Estudios Penales estrictamente Personal, en el cual se destacaban dos ejes centrales, por un lado la Acción y por el otro la Norma, donde encontrábamos a la primera en estricta contradicción con la segunda. Esta acción en cuya base se distinguía una finalidad guiada por la voluntad, que tras la elaboración de un plan de tinte final, se dirigía hacia el quebrantamiento de las descripciones prohibidas, desvaloradas, enunciadas en una preposición jurídica determinada, violando de algún modo su esencia, es decir la Norma. La dogmática moderna de la teoría del Delito, encuentra uno de sus ejes centrales, precisamente en la monumental obra de Kart Binding, “Die Normen und Ihre Ubertretung”, que a pesar de los ataques sufridos por gran parte de la doctrina alemana, su influencia aun hoy persiste entre los seguidores de la doctrina del Injusto Personal, no solamente por los estudios del maestro Welzel, sino especialmente, por las investigaciones realizadas por uno de sus principales discípulos, Armin Kaufmann, que ha destinado gran parte de su vida académica a la revisión de los textos de Binding, para lograr la reformulación de un sistema de la teoría del delito que coloque en su centro al disvalor de acción. Así, una acción, que al ir en contra de la prohibición o mandato de la norma, y que a su vez producía un resultado en el mundo, era dejada de lado por algunos autores que fijaban su atención en el daño efectivamente producido por dicha acción, e iniciaban una campaña dogmática tendiente a erradicarla del mundo jurídico, e intentaban aplicar penas a todos los responsables de aquellos resultados dañosos a bienes jurídicos. De este modo, se puede afirmar que, el disvalor personal de la acción es el disvalor que actúa de modo general respecto a todos los delitos descriptos por la ley penal, en cambio, el disvalor del resultado, es un elemento carente de independencia en muchos de estos delitos, es decir que, el disvalor de resultado podría faltar en el caso concreto, sin que por ello desaparezca el disvalor de acción, lo que sucede por ejemplo en una tentativa inidónea. Del mismo modo, el disvalor de acción, tampoco podría ser ampliado o disminuido por la producción o la ausencia,

respectivamente, del disvalor de resultado. Debido a la extensión y alcance del presente trabajo, es que han quedado al margen del mismo algunos temas centrales y secundarios de la Teoría del Injusto Penal, que me he visto en la imposibilidad de poder desarrollarlos adecuadamente, en virtud de la

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Revista del Instituto de Estudios Penales extensión y dedicación que requieren los mismos, que si Dios quiere, serán tratados en trabajos posteriores al presente de una manera mas apropiada.

BIBLIOGRAFIA a) HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993.b) JAÉN VALLEJO, Manuel; Madrid, Colex, 1994. c) JESCHECK Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ED. Comares. d) KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pág. 3, con cita de Binding, Kart, Die Normen und ihre Ubertretung, Vol I. e) KELSEN, HANS, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911. f) MAURACH- Zipf- Derecho Penal parte general ED. Astrea. g) NINO, Carlos, Los Límites de la Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Bs. As. 1980. h) ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 2003, Tomo I. i) SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?, Universidad Externado de Colombia, 1996. j) SOLER, Sebastián, Bases ideológicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966. k) VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires, 1944. l) Von FERNECK, Hol, Rechtswidrigkeit, I. m) VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª edición alemana de Luis Jiménez de Asua, Madrid, Reus, Tomo II. n) WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana, Traducción Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile. o) WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por Cerezo Mir, Edit. B de F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002. p) ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el concepto de Ilícito, análisis de la Estructura de la 148 El concepto de acción en la dogmática penal,

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Revista del Instituto de Estudios Penales Fundamentación y Exclusión del Ilícito, Traducción castellana de Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Bs. As. 1990.

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Revista del Instituto de Estudios Penales III El principio de oportunidad: el necesario abandono del principio de legalidad para una justicia penal igualitaria por Juan Andrés Cumiz*

Sumario §1.- Introducción.§2. El principio de legalidad procesal.§3.-El principio de oportunidad: una perspectiva constructiva. §4.- Hacia un nuevo proceso penal. Bibliografía

§1.- Introducción.- Cuando se realiza un análisis sobre el principio de oportunidad, como posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella en presencia de un hecho punible o, inclusive frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales117; estamos hablando de algo más que una simple cuestión procesal, se esta hablando, en realidad, del diseño de administración de justicia en el cual va a insertar el principio citado. La delimitación y conceptualización del principio de oportunidad está íntimamente vinculada a la concepción del fin y función de la pena, al concepto que se tenga de delito, a la función que se le otorgue al proceso penal en el desarrollo político de un Estado de Derecho, así como a la función que se le conceda al derecho procesal penal como saber (y por lo tanto como poder discursivo) en la sociedad, y por lo tanto a la relación de este último con el derecho penal y el sistema punitivo. Su estudio involucra, a su vez, cuestiones de política criminal (considerándola como una política de gobierno, en su totalidad, como medio para desarrollar los derechos de los individuos), lo referente a los principios políticos constitucionales que han de guiar la actuación del estado, así como también valoraciones respecto del ejercicio concreto del poder punitivo, que abarcan desde la organización de los órganos de la administración hasta las consecuencias de la criminalización secundaria en los ciudadanos que ingresan al sistema penal, tanto en su papel de víctimas como de imputados.

* Auxiliar 117

Letrado del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca. Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, 2004. Pag. 836 y ss.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Así, desde una concepción agnóstica de la pena118 -que no reconoce en la misma ninguna función o fin utilitarista, tanto de prevención general como especial, o retribucionista, sino que la percibe como un hecho de poder caracterizado por la utilización de la violencia estatal como forma de intervenir en un conflicto entre personas, que produce una suspensión del conflicto en lugar de procurar una intervención tendiente a solucionarlo- el desarrollo del principio de oportunidad debe superar su comprensión como parte del binomio de opuestos legalidad procesaloportunidad119 (como regla o excepción) y tender a su efectiva concreción como un principio político autónomo que sirva de guía al desarrollo institucional de la administración de justicia en un Estado Constitucional de Derecho racional que persigue como fin la armonización y pacificación social, para garantizar el pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados. Cobra relevancia, antes de focalizarnos en el principio de oportunidad y en los otros principios políticos procesales que formarán parte de este estudio, destacar cuál es la función que debemos otorgarle al proceso penal y al Derecho Procesal Penal en un Estado Constitucional de Derecho, y cuál es su relación con el Derecho Penal y con la Política Criminal. Asimismo, es necesario destacar cómo debe ser la relación de esta última con el resto de las políticas públicas de un Estado de Derecho. Podríamos decir que en materia de Política Criminal se evidencian dos modelos opuestos: el primero tendiente a garantizar la seguridad de pequeños grupos socialmente fuertes respecto de los peligros que provienen de los grupos carentes del disfrute de derechos fundamentales, produciendo un aislamiento de la política criminal como política simbólica represiva. El segundo, por el contrario, busca la seguridad de los derechos de todos, y la solución no violenta de los conflictos y de los fenómenos de desviación. En esta disyuntiva se mide la distancia entre dos conceptos y dos prácticas opuestas de la política.120 Ante la realidad de que el ejercicio de poder punitivo en América Latina posee como rasgo distintivo una marcada selectividad estructural hacia los sectores que se han visto menos beneficiadas por las políticas institucionales (económicas y sociales), actuando como un instrumento violento que tiende a mantener un sistema político donde la
Zaffaroni - Alagia – Slokar, Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, pag. 44 y ss. 119 Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, 2005, pag. 213. 120 Baratta, Alessandro, Seguridad en Criminología y Sistema Penal, Ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2006, pág 210 y ss.
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Revista del Instituto de Estudios Penales desigual distribución de los recursos entre los diferentes estamentos sociales es una de sus características mas relevantes; el proceso penal debe comprenderse como un espacio cuya función debe ser la reducción de la violencia, minimizándola en cuanto sea minimizable y evitándola en cuanto sea evitable121, y que busque, como eje rector, un abordaje consciente de los conflictos sociales que se presentan y que tienda a

solucionarlos en una forma pacífica y no violenta. De esta forma el Derecho Procesal Penal debe comprenderse como un saber que posee una unidad de fines políticos sociales con el Derecho Penal como saber tendiente a reducir la aplicación del poder punitivo. El Derecho Procesal Penal, el Derecho Penal y la Política Criminal (entendida como política institucional tendiente a solucionar los conflictos interpersonales en el marco del resto de las políticas sociales que buscan la armonía social y la reducción de la violencia) forman un trinomio indisoluble e inseparable donde cada uno es un condición necesaria para la concreción de su fin de armonización y solución de conflictos (desde una cabal comprensión del comportamiento desviado como creación social), el cual debe construirse sobre argumentos y fundamentos que, desde una realidad social determinada, tengan una base seria de información brindada por las ciencias empírico-sociales. Es desde este marco conceptual desde el cual partiremos en nuestro estudio del principio de oportunidad y del otros principios políticos procesales que con éste se relacionan (vgr. principio de legalidad procesal y oficialidad). Estos principios políticos procesales “…son lineamientos estructurales, características esenciales que tienen sus propias particularidades y funciones, y que informan el procedimiento penal…dan forma al sistema de enjuiciamiento y determinan su estructura y funcionamiento…”122 . Citando a Bovino: “…En general, estos principios son principios políticos que, como regla, no representan exigencias constitucionales. Sin embargo junto con las exigencias constitucionales dan forma y estructuran el sistema de enjuiciamiento del estado…”123. Los principios políticos son contingentes. La decisión de intentar proteger bienes jurídicos (o de responder a la lesión de bienes jurídicos) a través del derecho penal es una decisión política que puede variar. Los bienes jurídicos cuya lesión provoca la
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Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 212. 122 Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 1. 123 Bovino, Alberto, ibídem.

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Revista del Instituto de Estudios Penales aplicación de una pena, son protegidos por otras ramas del orden jurídico, y la fuerza punitiva no es el único medio de respuesta a fin de garantizar su integridad.

§2.- El principio de legalidad procesal.- El principio de legalidad procesal no debe confundirse con el principio de oficialidad. Este último significa que la persecución, el juzgamiento y la imposición de pena están a cargo de órganos del estado124. El estado conserva el monopolio de la violencia, y es el único que tiene el poder de imponer (dolor) y ejecutar una pena. Se destaca al surgimiento de la inquisición, con su consecuente transferencia del poder hacia un poder central, como el momento histórico en el cual el derecho de imponer una pena se constituyó en una obra y función estatal125. Así, el poder de intervención, frente a un ciudadano involucrado en un conflicto o contra los ciudadanos “ofensores” a través de comportamientos anómalos o desviados de las reglas de conducta sociales, se transformó en una exclusiva atribución del Estado. La pena es el núcleo central de este poder, es por esta razón que de la concepción de la pena que se tenga deriva todo el sistema y su forma de organización. El principio de legalidad procesal significa la obligatoriedad de la persecución, por parte del Estado, de todos los hechos punibles de los que se tome conocimiento. Es la imposición, que en cierta forma ha derivado de la oficialidad, al Estado –hoy representado a través del Ministerio Público- de la que nace el deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible en procura de la decisión judicial que solucione el caso126. Correlativamente con esta exigencia (de vocación exhaustiva) una vez promovida persecución penal no se puede suspender, interrumpir o hacerse cesar (salvo las excepciones que explícitamente se prescriban en las leyes que regulan la materia). Esta característica, de estricto apego a la ley y limitadora de la discrecionalidad del órgano persecutor, ha sido denominada por diferentes autores como irretractabilidad o indeclinabilidad o inevitabilidad.127 En nuestro orden jurídico se considera que el principio de Legalidad Procesal emana del art. 71 del Código Penal que prescribe: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales…”, y el art. 274 del mismo Código, cierra el cuadro del mandato legal al
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Bovino, Alberto, op. cit., pág. 6. Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 816. 126 Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 828. 127 Bovino, Alberto, op. cit., pág. 16.

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Revista del Instituto de Estudios Penales tipificar la punición del órgano estatal que debe ejercitar la acción penal cuando “…faltando a la obligación a su cargo dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes…”. Si bien la mayoría de los desarrollos doctrinarios sobre el tema han considerado que del art. 71 emana la obligatoriedad de perseguir todos los delitos de los que se tome conocimiento por parte del órgano persecutorio, esta posición no ha sido unánime. Así, Vazquez Rossi considera que de la referencia a la actuación de oficio que prescribe dicha norma no puede deducirse otra cosa que la facultad autónoma de reacción del ente público encargado de llevar adelante el proceso, es decir, la facultad de actuar por sí, de un modo espontáneo, por su propia iniciativa y decisión, sin necesidad de requerimientos extraños; pero en modo alguno puede concluirse, según su razonamiento, que del artículo citado se desprenda el mandato de que siempre y en todos los casos deba actuarse de manera inexorable y sin discrecionalidad alguna.128 Desde el año 1994 esta función persecutoria está a cargo, por mandato constitucional, del Ministerio Público, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional: “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República…”. Parte de la doctrina ha considerado que este artículo da jerarquía constitucional al principio de legalidad procesal, sin embargo nosotros no vemos que del mismo surja esta pretensión idealista de actuación con potencial universal. Consideramos, a pesar de lo expuesto, que de este artículo sí puede extraerse una clara referencia al principio de oficialidad, más no al principio de legalidad procesal. Por esta razón, somos de la idea de que éste último es un principio político contingente de base meramente legal, y emana del articulado del código de fondo que citamos precedentemente. Este principio procesal pone en el centro al legislador como órgano único, y exclusivo, con facultades de direccionar y dirigir la política criminal y su programa de concreción. Y es, en nuestra opinión, uno de los principios que ha contribuido en gran parte a provocar y afianzar la crisis que enfrenta la sociedad en relación con el sistema penal.
Asimismo, sostiene Vazquez Rossi que el mandato que emana de la tipificación del art. 274 del C.P. no gestaría una obligación de perseguir siempre todos los delitos de los que se tomara noticia, ya que si se considera que el art. 71 del C.P. otorga márgenes de discrecionalidad, el órgano que -haciendo uso de éstos márgenes- decidiera no persieguir algún delito perseguible de oficio no incurriría en la conducta punible.Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, pág 360 y ss.
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Revista del Instituto de Estudios Penales Inclusive cabría preguntarse hasta que punto el art. 71 del C.P. no contradice la letra del art. 120 del Constitución, invadiendo –el poder legislativo- esferas autónomas de decisión de otro poder del Estado, al vedar la utilización de un criterio discrecional para llevar a acabo su función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. También sobre el mismo cabría preguntarse si la Nación no está invadiendo competencias provinciales, no delegadas expresamente, al legislar sobre el régimen de la acción (el cual se refiere a la eficacia del cumplimiento de la ley común) que es un problema procesal y por lo tanto de Derecho Público Provincial no delegado, conforme establece la Constitución Nacional en su art. 121129. Su vocación de universalidad, y la decisión de abordar los conflictos sociales a través de la violencia como medio principal, obligatorio, e indeclinable, es una de las más claras expresiones de la construcción política que es ajena a la situación real de selectividad del sistema y que profundiza, desde la búsqueda del cumplimiento de fines abstractos, incomprobables e irrealizables (desde su nacimiento), la segmentación social y la desigualitaria aplicación de violencia sobre los sectores, estereotipados, menos beneficiados en la distribución de las posibilidades de acceso a la realización plena de sus derechos constitucionales, al propender a tutelar y proteger los derechos de los grupos minoritarios con mayores posibilidades de acceso, a través de una política simbólica represiva. Este principio está nutrido de la idea de perfección y plenitud de la intervención judicial, la cual consideramos debería ser poco a poco dejada de lado. La concepción que ve en el Derecho Penal y en el Proceso Penal remedios efectivos –exclusivos y exhaustivos- a cualquier infracción al orden social o a la altísima tasa de criminalidad ligada a degeneraciones endémicas del tejido social y del sistema político, ha generado una suplencia general de la respuesta punitiva respecto del resto de respuestas y diseños políticos, administrativos y disciplinarios, tendientes a solucionar los conflictos sociales de formas no violentas130. Los fundamentos que han justificado el nacimiento y mantenimiento del principio de legalidad han sido principalmente dos: la concepción de un fin retributivo en la pena, y la pretensión de garantizar la igualdad a través de la reducción de la discrecionalidad
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Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 291 y ss. 130 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pág. 561 y ss.

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Revista del Instituto de Estudios Penales que podría conducir a una arbitrariedad manifiesta. Ambos fundamentos gozan de un gran sustento moral131 y de una aparente sencillez que creemos puede ser objetable. El primero de estos fundamentos, es decir, la referencia a teorías absolutas de la pena, ha perdido en la actualidad gran parte de su vigencia por el traspaso que se ha sucedido en materia de justificación del castigo de la idea Kantiana de retribución hacia las ideas prevencionistas de corte utilitario132. Desde estas teorías de la pena, si se ha cumplido el fin preventivo, en el caso concreto, inclusive antes de aplicar la pena no sería necesaria la utilización de la misma.133 Podemos observar, de esta forma, que desde el punto de vista filosófico, dada la íntima dependencia entre la teoría de la pena que se adopte y el diseño Político Criminal para la aplicación de la misma, el principio de legalidad procesal es frontalmente

contradictorio a los diseños penales utilitaristas que dominan las concepciones tardo modernas, en los que el principio de oportunidad se mostraría como un eje político más acorde para el cumplimiento de sus fines preventivos. Desde los fundamentos preventivos del castigo, tomar conciencia de que el principio de legalidad procesal será necesariamente incumplido, cobra relevancia a nivel eficacia del sistema penal en el cumplimiento de su supuesto fin de prevención. Desde un teoría agnóstica de la pena, en la que el plan político criminal, acorde con la carencia de función otorgada al castigo, debe apuntar a una reducción de la aplicación de la misma como medio para la protección del hombre frente al poder del estado, la irracionalidad implícita en el principio de legalidad procesal y la contradicción con sus fines, es aún mas notoria y resalta la necesidad de abandonar este tipo de pretensiones punitivas exhaustivas, y de intentar que desde el Estado se tienda a lograr una, efectiva, solución del conflicto que llega a sus manos y no la suspensión del mismo. El segundo de los fundamentos, que ha servido de pilar para la construcción del principio de legalidad procesal, ha sido considerar que este principio es una derivación del principio de igualdad ante la ley y del principio de legalidad penal.
Binder, Alberto, op. cit., pág. 207. Bovino, Alberto, op. cit., pág 17. 133 Esto podemos observarlo claramente en los fundamento explicados por Roxin en relación con el desistimiento en la tentativa, como un a cuestión quita la culpabilidad por cuestiones politico criminales, íntimamente vinculadas con el efecto preventivo general atorgado al castigo. Así sostiene: “…es indiscutible que el desistimiento en la tentativa no es un problema político-jurídico en general, sino uno específicamente político-criminal, El concepto de voluntariedad, al que se vincula la impunidad del desistimiento, hay que interpretarlo, por tanto, normativamente y desde luego desde el punto de vista de la teoría de los fines de la pena….” Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 2000.
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Revista del Instituto de Estudios Penales Conforme expresa Bovino: “…según esta visión del problema, el principio de legalidad cumpliría con la función de que sea la ley (el legislador), y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal, quien determine, en los casos concretos, cuando una persona debe ser sometida a una pena o viceversa…”134 En relación a esta vocación de universalidad en la aplicación de la ley, explica Binder, debe tenerse en cuenta el origen histórico de este plan político criminal, y cual es la relación con el proceso discursivo que le es propio.135 Así, el traspaso del conflicto de la víctima al poder central, que fue característico de la Inquisición, gestó la oficiosidad a través de la expropiación del mismo y mediante la transformación de la persona en súbdito. La creación de instancias políticas centrales de poder en un vasto territorio, es un rasgo que en la Inquisición –dentro del ámbito del derecho penal- se tradujo en el movimiento de reemplazo del método de composición de los conflictos por sus protagonistas, sustituyéndolo por la persecución penal pública bajo la forma de un juicio.136 Sin embargo el asentamiento del sistema inquisitivo ha sido un proceso lento y progresivo. Si bien la idea de oficiosidad mediante la expropiación del conflicto es una característica propia que hizo al nacimiento del sistema, ubicable en el siglo XIII, primero con la persecución de corte religioso de la herejía o hechicería, y luego con su manifestación laica en los delitos de lesa majestad137, la idea de universalidad y exhaustividad se produce en una segunda etapa adjudicable históricamente al modelo del moderno Estado Bonapartista. Ha sido el ideario iluminista el que sentó el principio de que la fuerza pública debe estar al servicio de todos los ciudadanos.138 Es en este momento histórico donde, nutridos por el ideal de la igualdad, se pretendió que el sistema penal abarcara todos los casos que lleguen a su conocimiento, limitando las arbitrariedades provenientes de la discrecionalidad. Esto ha sido considerado como un error de corte idealista que pretende modificar la realidad mediante prescripciones del deber ser, la vocación de universalidad nunca ha podido ser plenamente realizada en la realidad histórica y ha sido un proyecto destinado al fracaso desde su gestación.

134 135

Bovino, Alberto, op. cit., pág. 17. Binder, Alberto, op. cit., pág. 208. 136 Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 19 y ss. 137 Ferrajoli, Luigi, op. cit., .pág 565. 138 Binder, Alberto, op. cit., pág. 208.

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Revista del Instituto de Estudios Penales El fundamento de la igualdad en la aplicación de la ley ha sido el que ha favorecido a que el principio de legalidad procesal se convirtiera en la regla, transformando a la oportunidad en la excepción. Es desde el principio de igualdad desde donde parte la concepción binómica de legalidad–oportunidad como opuestos, y es la búsqueda de este ideal lo que ha impedido ver como factible la construcción de un sistema de administración de justicia que tome como base al principio de oportunidad como manifestación concreta del carácter de última ratio del derecho penal. El fracaso de la búsqueda de una aplicación igualitaria del poder punitivo ante todos los comportamientos desviados que se producen en una sociedad, fue puesta en evidencia con las investigaciones que se llevaron a cabo desde las ciencias empírico-sociales, desde la mitad del siglo XX en adelante, en especial con los aportes de la Criminología Critica y los resultados de la investigaciones llevadas adelante por las teorías del etiquetamiento, desde una perspectiva interaccionista simbólica respecto de la creación del comportamiento desviado. Desde las teorías del etiquetamiento se modificó el foco de análisis sobre el delito con el cual se venían entendiendo convencionalmente los comportamientos desviados en una sociedad. Un profundo análisis sobre el inmenso porcentaje de cifra negra en la punición de conductas desviadas, debe partir, inevitablemente, de la comprensión de cómo una determinada conducta se transforma en una conducta desviada, para poder determinar con una mayor precisión cual es el número “real” de delitos. A principios de la década del setenta del siglo XX, según explica Young, se produjo la crítica más patente desde las teorías del etiquetamiento. Así, citando al sociólogo Edwin Lemert, expone: “…esto supone una fuga manifiesta de la antigua sociología, la cual se mantiene con fuerza sobre la idea que la desviación conduce al control social. Yo me he convencido de la idea contraria, o sea, que es el control social el que conduce a la desviación, lo que es igualmente sostenible y constituye la más brillante premisa para el estudio de la desviación en la sociedad moderna…”139. Concluye de esta forma que: “…para los teóricos del etiquetamiento, tanto la cantidad del delito como el tipo de persona y la infracción seleccionada para ser criminalizada, cuanto las categorías empleadas para describir y explicar al desviado, constituyen construcciones sociales. El delito, o la desviación, no es una “cosa” objetiva sino un

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Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 69.

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Revista del Instituto de Estudios Penales producto de definiciones socialmente creadas: la desviación no es un asunto inherente a la conducta, sino una calidad otorgada a ella por la evaluación humana…”.140 Teniendo presentes los resultados de estas investigaciones se puede observar cómo el principio de legalidad procesal ha servido para justificar, abandonando una idea relativizante del comportamiento desviado, que la violencia sea el único medio de respuesta del Estado ante los comportamientos que la sociedad construye como desviados. Ante estas construcciones sociales, es certera la conclusión a la que arriba Bruzone: “…más allá de cualquier estudio empírico que se realice para definir una línea político criminal, la definición delictual siempre estará librada a la arbitrariedad de una decisión política…”141 El principio de legalidad procesal parte desde la concepción de que al prescribir en la ley que todos los delitos deben ser perseguidos y punidos, esto efectivamente ocurrirá de esta manera en el mundo. La falacia idealista de esta aspiración universalista ha quedado al desnudo también desde las investigaciones empíricas, especialmente con los estudios realizados por Sutherland sobre los “white collar crimes”, quien desde su teoría expuso en una forma detallada el problema de la universalidad y la selectividad. Este revisionismo apuntó a la naturaleza endémica del comportamiento desviado y enfatizó el sesgo de clase en el enfoque de la Justicia Criminal. De esta forma se puso en evidencia cómo la selectividad quebraba el eje fundamental de las ideas neoclásicas de la igualdad ante la ley. Pavarini, en su última obra, realiza una evaluación del porcentaje de personas ingresadas en el sistema penitenciario italiano destacando como ha operado la selectividad en los últimos años en relación a cuestiones género, a determinadas franjas de edad, al estado ocupacional de los prisionizados, y a la selectividad por cuestiones geográficas. Como resultado se ha obtenido una predominante presencia de hombres por sobre la cantidad de mujeres seleccionadas (con excepción de los períodos en que el país se encontraba en enfrentamientos bélicos), y dentro de estos hombres una tendencia al rejuvenecimiento de la población detenida, generalmente con un estado de ocupación

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Ibídem. Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso de selección de los delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 190 y ss.

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Revista del Instituto de Estudios Penales precario o nulo, siendo la mayoría de estos clientes originarios del sur de Italia, o en la actualidad extranjeros fruto de los movimientos de migratorios.142 Esta selectividad se inicia desde los canales de información al sistema de conductas desviadas, ya sea denuncias o actuación policial de oficio, y luego se profundiza, como explica Maier, en virtud de un “…sinnúmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad práctica de perseguir todos los hechos punibles de los cuales se toma conocimiento, razón por la cual, necesariamente, la actividad de persecución se concentra en ciertas áreas principales…”.143 Esta comprobación de sistemas informales de selección, dirigida fundamentalmente a sectores con una menor posibilidad de acceso a un efectivo ejercicio de todos sus derechos constitucionales, exige una nueva evaluación política del principio de legalidad procesal como uno de los factores que ha contribuido a la generación y consolidación de prácticas discriminatorias y desiguales en el ejercicio de la Justicia Penal. El principio citado, en atención a los datos aportados por las ciencias sociales, se muestra como un proyecto que carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de realización efectiva en la realidad.144 Su abandono se presenta como una primaria necesidad para la construcción de una administración de justicia que responda a principios racionales e igualitarios, que no considere que la imposición de un castigo es la única alternativa para la solución de un conflicto, ajustándose así al principio de última ratio como principio rector de la política criminal en un Estado de Derecho. Un diseño político criminal que considera que la utilización de la violencia es la última ratio como forma de solucionar un conflicto, ante las altas tasas de delitos actuales, debe abandonar las demandas universalistas y partir de una base conceptual guiada por principios que tiendan a reducir el ámbito de desviación, e intentar diseñar instrumentos institucionales que, partiendo desde este principio rector, sirvan como técnica de adaptación de las administraciones de justicia modernas para disminuir el grado en que ciertos conflictos y comportamientos son criminalizados y penados145. Dotar de una clara dimensión político-criminal al principio de oportunidad (en un sentido amplio)

Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 191 y ss. 143 Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 833. 144 Bovino, Alberto, op. cit., pág. 22. 145 Para ampliar respecto de las diferentes técnicas de adaptación de la Administración ante las altas tasas de delitos ver Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 179 y ss.

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Revista del Instituto de Estudios Penales como principio rector del proceso penal es un primer paso constructivo hacia una nueva forma de administrar justicia.

§3.-El principio de oportunidad: una perspectiva constructiva. Como hemos expuesto hasta esta altura del desarrollo, históricamente se ha concebido al principio de legalidad procesal como un principio fundamental para el diseño institucional del sistema penal, haciéndose caso omiso a los datos que aportaron las ciencias empíricosociales. Desde esta perspectiva, como punto de partida del análisis, el principio de oportunidad ha sido concebido siempre en relación binómica con el principio de legalidad procesal, atribuyéndole al primero carácter de institución procesal excepcional frente a la regla que obliga a perseguir todos los delitos de los que se toma noticia. Es decir, se ha pensado al principio de oportunidad desde la legalidad procesal y no como un principio autónomo que es expresión del principio de última ratio del derecho penal y del principio de mínima intervención punitiva. Podemos realizar una descripción del tratamiento clásico del principio de oportunidad partiendo de dos modelos de diseños político criminales que suelen servir a la ejemplificación de esta problemática. Uno es el modelo de raíz anglosajona, cuya manifestación más clara es el sistema institucional de los EEUU, en el cual la oportunidad es la regla como principio rector de la persecución penal, netamente dispositivo en manos del Fiscal, quien puede decidir perseguir o no un delito. Así, “…el fiscal tiene amplia autoridad para decidir si investiga, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad a un imputado si negocia con el, también para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y donde los formula…”.146 Atento que el Fiscal pertenece, en este país, al Poder Ejecutivo cualquier control por parte del poder judicial sobre los casos que el fiscal decide no perseguir constituiría una violación a la división de poderes. El poder de selección reside en el Ministerio Público y es inherente a él, como son discrecionales los actos los actos de gobierno del Poder Ejecutivo.147 Según describe Guariglia, la decisión de un fiscal de no acusar es irrecurrible, de esta forma: “…el intento de una víctima de instar al ministerio Público a ejercer la acción
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Bovino, Alberto, op. cit., pág. 26. Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 836.

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Revista del Instituto de Estudios Penales mediante el llamado Writ of Mandamus, fue rechazado por la Corte Suprema, la cual sostuvo que la decisión sobre la pertinencia de la acusación estaba completamente sujeta a la discrecionalidad del fiscal…”.148 Somos de la idea de que en una República cualquier acto de uno de los poderes centrales del Estado debe ser controlable por los otros poderes, ya que el sistema de pesos y contrapesos diseñado por Montesquieu es una garantía a fin de evitar los abusos y desbordes por parte de algún poder del Estado. Sin embargo, un plan político criminal que permita seleccionar de alguna forma los casos que entran al sistema penal, se muestra como un modelo más racional frente a un plan político criminal que posea una imposibilidad estructural de ser cumplido acabadamente, como es el mandato que impone el principio de legalidad procesal. El otro modelo, de cuño Continental Europeo, es dentro del cual podemos incluir al ordenamiento jurídico Argentino. Éste esta caracterizado por un principio de legalidad procesal que funciona como regla y diversos criterios de oportunidad, plasmados taxativamente en la ley, que permiten excepcionarlo en diversas situaciones, los cuales en la realidad concreta son utilizados en una reducida cantidad de casos. Según sintetiza Maier, los criterios de oportunidad se pueden dividir entre aquellos que buscan descriminalizar ciertos conflictos (vgr. Adecuación social del hecho, insignificancia, retribución natural.149), y aquellos criterios que se orientan a una mayor eficiencia de la Administración de Justicia (vgr. Posibilidad de prescindir de la persecución penal de un autor para procura éxito en la persecución de otro autor, prescindir de la persecución en casos de desistimiento, tentativa o arrepentimiento activo, suspender la persecución de un hecho para perseguir otro más grave). Sin embargo, como hemos expuesto, este tipo de entendimientos parten de la base de un principio de legalidad procesal como regla, y en la realidad no se han mostrado como soluciones suficientes para revertir la selectividad punitiva, ni para orientarla bajo criterios racionales de selección. Para una reforma del sistema punitivo, que apunte hacia una administración de justicia que considere que la violencia es la última ratio como forma de solucionar los conflictos sociales, es necesario tomar como punto de partida una construcción conceptual del principio de oportunidad que posea fundamentos autónomos al principio de legalidad. El principio de mínima intervención
Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, 2000, Buenos Aires, pág. 90 149 Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 838.
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Revista del Instituto de Estudios Penales punitiva debe ser el principio sobre el cual se construya la organización de todo el proceso penal. Desde una perspectiva constructiva del principio de oportunidad en sentido amplio, la primordial forma de diseñar políticamente el proceso penal debe responder a procurar toda forma de tratamiento diversificado del conflicto. El abandono del binomio legalidad-oportunidad es un primer paso para entender al principio de oportunidad como una manifestación de la mínima intervención penal y, en este entendimiento, el Proceso Penal debe ser considerado un momento para llevar adelante políticas que economicen la violencia. Así, a nivel político criminal sí se ha de vincular al principio de oportunidad a algún fin utilitarista, éste debe ser la búsqueda de una minimización de la desviación. Su fundamento debe encontrarse en la armonización del principio de mínima intervención penal y el abandono de los fundamentos acerca de los diferentes fines y funciones que se le ha otorgado a la pena históricamente. Concebir al principio de oportunidad en sentido amplio, como un principio político sobre el cual se debe fundar el diseño institucional guiado por la concepción de que la violencia sea la última ratio, importa el abandono del estricto principio de legalidad procesal y es más coherente con las exigencias constitucionales. En una sociedad fragmentada, donde el numero de excluidos ha aumentado en una forma desmesurada en los últimos años merced las políticas sociales y económicas de tinte neoliberal, donde la mayoría de las personas que son parte en los conflictos penales son integrantes de los sectores más vulnerables; una política criminal y un diseño institucional acordes con la Constitución Nacional, deben estar dirigidos a contrarrestar la selectividad estructural del sistema punitivo mediante la incorporación de un actuar racional en sus decisiones de criminalización concretas a fin de garantizar el derecho a la igualdad. Es de una elemental racionalidad en un Estado Constitucional de Derecho que ante un conflicto se considere la solución no violenta, la mejor solución. El abandono del principio de legalidad procesal es comenzar a desarticular un sistema que, en una sociedad donde priman las desigualdades sociales, tiende a encubrir funciones ideológicas de mantenimiento del status quo que ponen la fuerza estatal al servicio de las desigualdades sociales.150 Acierta Binder al considerar que: “…si el proceso penal

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Binder, Alberto, op. cit., pág. 210.

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Revista del Instituto de Estudios Penales cumple funciones de selectividad profunda…el principio de última ratio es un principio organizador de todo proceso penal…”.151

§4.- Hacia un nuevo proceso penal. Como explicáramos al iniciar este trabajo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal deben entenderse como un trinomio indisoluble. De esta forma un diseño institucional coherente con una Política Criminal que no sea ajena al resto de las políticas sociales y que tienda a desarrollar en plenitud los derechos de los ciudadanos, partiendo desde una teoría agnóstica respecto a los fines y funciones de la pena, debe tener como punto de partida el diseño un proceso penal que busque primeramente dar una solución no punitiva a los conflictos sociales. El concepto de principio de oportunidad en sentido amplio que hemos intentado construir en el presente trabajo trae aparejados, sin embargo, diferentes problemas. Si bien es útil para concebir un proceso penal que abandone como punto de partida el principio de legalidad procesal y las consecuencias disvaliosas que este conlleva, quedan abarcados por el mismo diferentes mecanismos de simplificación y diversificación del proceso que pueden presentar tensiones entre si. El mismo acentúa la importancia de una vuelta a soluciones compositivas y a devolver a la víctima el conflicto que se le ha expropiado, como una forma de disminuir la desviación que producen los procesos de criminalización y como un medio de afianzar los lazos sociales. A su vez resalta la relevancia de las consideraciones políticas locales para diseñar un sistema de enjuiciamiento que pueda responder cabalmente a los particulares conflictos que se presentan en cada uno de los estados parte, de acuerdo a la idiosincrasia que caracteriza a cada una de las poblaciones que en ellos habitan, como una forma de reducir el amplio espectro punitivo que emana del plan político criminal del legislador nacional, el cual no siempre refleja las problemáticas particulares de cada una de las provincias. Y, asimismo, pone el acento en una mayor discrecionalidad del Ministerio Público al momento de decidir qué casos va a perseguir o no penalmente de acuerdo a sus posibilidades y recursos, teniendo presente la forma en que se presenta el actuar selectivo del poder punitivo, y sobre qué sectores de la población recae, para reconducirlo a través de una contra-selección racional hacia los delitos que mayor daño social causan y cuyos actores presentan una menor vulnerabilidad hacia el sistema.

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Ibidem.

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Revista del Instituto de Estudios Penales No es el cometido de este trabajo abarcar todas las cuestiones que destacamos, sin embrago ponemos el acento en las mismas ya que son problemáticas a las cuales se debe atender al momento de diseñar un nuevo sistema de administración de justicia. Todos estos intereses en tensión exigen un profundo tratamiento y análisis que desde una concepción del proceso penal con base en un rígido principio de legalidad procesal quedan soslayados. Poner el acento en la construcción de un proceso penal que persiga como fin la solución de conflictos y la reducción de la violencia, tomando como punto de partida en el principio de oportunidad con un fundamento autónomo para su existencia en la mínima intervención penal, facilita a percibir todos estos intereses que se encuentran transversalmente implicados en un proceso penal y ayuda a la búsqueda de una

respuesta racional del Estado frente a los conflictos y los comportamientos desviados. Desde este nuevo punto de partida propiciamos, entre otros mecanismos que pueden ser útiles a la construcción de un nuevo proceso, los siguientes: a. La privatización de las acciones en determinados delitos, especialmente en los delitos contra la propiedad cuando no hayan resultado lesionadas la integridad física de las víctimas o su libertad, delitos de lesiones leves dolosas, amenazas, o lesiones culposas, delitos contra la integridad sexual sin grave daño a la salud, e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. b. Asimismo deberán construirse mecanismos de composición entre los involucrados que sean previos al ingreso al proceso penal, los que en caso de llegar a un acuerdo extingan la acción penal. c. Mantener los diferentes medios de diversion o de solución alternativa, que hoy existen, a los cuales se pueda recurrir en cualquier etapa del proceso. d. Otorgar una amplia discrecionalidad al Ministerio Público, respecto a qué delitos perseguir, debiendo crearse diferentes órganos consultivos que colaboren al diseño de un plan político criminal en armonía con el resto de las políticas estatales, facultando el control jurisdiccional a fin de evitar la arbitrariedad legal. e. Procurar que la víctima de un delito obtenga, en caso de que el Ministerio Público opte por no iniciar la acción en un conflicto en el cual ésta fuera parte, una tutela efectiva de sus derechos ajena a la respuesta punitiva. f. Obligatoriedad de la persecución de oficio casos de graves afectaciones a los derechos humanos, que puedan hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional de acuerdo a lo que surge del bloque Constitucional. www.iestudiospenales.com.ar 165

Revista del Instituto de Estudios Penales g. Que cada una de estas cuestiones reciba tratamiento en los Códigos Procesales provinciales, atento que la política de persecución penal forma parte de las

facultades que les son propias a los Estados Provinciales y las cuales no han sido delegadas expresamente a la Nación (art. 121 C.N).

Bibliografía. a) Baratta, Alessandro, Seguridad en Criminología y Sistema Penal, Ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2006. b) Becerra, Nicolás, El Ministerio Público y los nuevos desafíos de la justicia democrática, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires,1998. c) Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000. d) Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.e) Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005. f) Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso de selección de los delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000. g) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 2006. h) Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005. i) Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000. j) Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000. k) Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. l) Maier, Julio B. J., Política Criminal, Derecho penal y Derecho Procesal Penal en Doctrina Penal, año I, 1978, Ed. Depalma, Buenos Aires. m) Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. n) Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 2000. www.iestudiospenales.com.ar 166

Revista del Instituto de Estudios Penales o) Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995. p) Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003. q) Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.

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Revista del Instituto de Estudios Penales IV Homicidio o Lesiones en riña. Su constitucionalidad por Ramiro Fernández Lorenzo*

Sumario §1.- Figura legal. §2. Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura. §3.- El problema de su constitucionalidad. §3.1- Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva.

§1.- Figura legal.- Dentro del Título I “Delitos contra las personas”, el código Penal argentino contempla el delito de “homicidio o lesiones en riña”, el cual lo ubica en capítulo independiente, el tercero de los delitos contra las personas. El capitulo en cuestión, consta de dos artículos, que se diferencian uno de otro, por el resultado producido en una riña o agresión. Por el primero de ellos, se prevé el resultado muerte o lesiones, sean graves o gravísimas y se fija una escala penal para el caso de muerte y otra para el caso de lesiones (Conf. Art. 90 y 91 del Código Penal); aquí el legislador optó por no fijar una escala penal mas gravosa a las lesiones gravísimas con respecto a las graves. Por el segundo, se prevé el resultado lesiones leves y se fija una determinada escala penal que obviamente es mas benigna que la del artículo mencionado anteriormente. El texto de ambos artículos se transcribe a continuación:
Capítulo III Homicidio o lesiones en riña Art. 95.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión. Art. 96.- Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.

§2.-Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura. Antes de comenzar con la descripción del tipo, considero que es importante aclarar el sentido de algunos conceptos incluidos en la figura de análisis; toda vez que el principio de “estricta

Abogado (UCALP). Ayudante de docencia en Derecho procesal Penal y Practica Profesional I, Cátedra del Dr. De Castelli (UCALP).

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Revista del Instituto de Estudios Penales legalidad” exige que, en la formulación de normas penales, se utilicen términos precisos, claros y prudentes. Por un lado el artículo 95 alude a dos situaciones o acciones, como quiera llamarse, completamente distintas; estas son: la riña y la agresión. Por riña debe entenderse, como el “acometimiento recíproco, por vías de hecho” (palabras de Gómez Oderigo). En cambio, en la agresión, hay también por vías de hecho, el acometimiento de uno/s contra la pasividad o defensa de otro u otros. Que de las situaciones anteriormente descriptas, sobreviene un concepto que está íntimamente ligado, esto es, el tumulto o la confusión. El tumulto es una característica que acompaña a la riña, y que la conjunción de ambos describirían la situación de acometimiento de unos contra otros y viceversa en las que se genere un estado de confusión tal que sea imposible determinar específicamente quien realizó tal o cual acto de acometimiento, aún realizando un estudio exhaustivo del hecho. Hechas las aclaraciones pertinentes, se puede decir que el delito es el homicidio o las lesiones (leves, graves o gravísimas) en el contexto de una riña o agresión que, a mi entender, tendrá que ser tumultuosa y confusa. La riña en sí misma, no es delito por ende no es sancionada con ningún tipo de pena. La ley exige para que el hecho se adecue al tipo legal previsto las siguientes condiciones: 1. Que en la riña o agresión tomen parte mas de dos personas. 2. Que de dicha riña o agresión resultare la muerte o lesión (leves, graves o gravísimas) de alguna persona. 3. Que se desconozca quien causó efectivamente la muerte o las lesiones. 4. Que se conozca quienes participaron de la riña o agresión. 5. Que se haya individualizado a quienes ejercieron violencia sobre la persona del ofendido. 6. Que dicha violencia aplicada sobre la víctima, guarde relación causal general con el resultado. A continuación se realiza un somero análisis de cada una de las circunstancias expuestas: 1- Quiere decir que participen tres o más personas. Con respecto a este punto, tiene dicho la doctrina, que no importa las condiciones de inimputabilidad de alguno de los partícipes a los efectos de configurar el requisito legal de la cantidad exigida. Es necesario aclarar, que quien interviene para cooperar al cese de la www.iestudiospenales.com.ar 169

Revista del Instituto de Estudios Penales situación de acometimiento, no interviene en la riña no considerándose partícipe de la misma. 2- El resultado es esencial para que se configure el delito, la riña en si misma no es delito. El legislador fijo dos escalas penales distintas de acuerdo al resultado material de la riña, una mas gravosa para el caso de muerte, lesiones graves o gravísimas y otra para el caso de las lesiones previstas por el artículo 89. 3- Aquí lo que se refiere la norma en cuestión, es a la ignorancia de quien realizó el llamado “golpe mortal” o “golpe efectivo” que produjo la muerte o la lesión de la víctima. Este requisito exigido por la ley es de suma importancia destacar, ya que el desconocimiento del autor del hecho dañoso hace que el hecho quede fuera de las figuras de homicidio y lesiones, y consecuentemente, no sean de aplicación los principios generales de culpabilidad. 4- Ninguna persona que no haya participado en la riña o agresión puede ser penalmente responsable por el delito en cuestión. En consecuencia, es necesario conocer quienes fueron los partícipes de las mismas. 5- Este punto esta íntimamente relacionado con el anterior que pasa a complementarlo para una correcta adecuación al tipo legal. No basta con individualizar quienes participaron de la riña o agresión sino que hay que conocer con exactitud quiénes ejercieron violencia sobre la víctima. Aquél que participó en la riña o agresión, del que no se comprueba (mas allá de toda duda razonable) que ejerció violencia sobre la persona del ofendido, no es autor penalmente responsable por el delito en cuestión, ya que el hecho entraría en el campo de la “faz negativa” de la tipicidad por falta de adecuación al tipo. 6- Por último para que el hecho efectúe una completa adecuación al tipo, por interpretación pretoriana, se agrega un requisito más y es que esas vías de hecho, de alguna manera, tengan cierta idoneidad causal general en relación con el resultado producido.

§3.- El problema de su constitucionalidad.- Parte de la doctrina penal considera que los artículos 95 y 96 del Código Penal son inconstitucionales. Esta postura radica en que esta figura penal es contraria a los postulados de la responsabilidad subjetiva imperante en el sistema penal argentino. Asimismo, resaltan que en estos casos, hay expresa violación de los principios de inocencia e in dubio pro reo. www.iestudiospenales.com.ar 170

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§3.1- Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva

El derecho tiene dos modos de hacer responder a una persona por su accionar, que distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la primera de ellas, el sujeto responde porque su accionar menoscabó un bien jurídico determinado o creó un riesgo para determinado o determinados bienes jurídicos. Por la segunda, responde porque la acción se le puede reprochar (juicio de reproche) por haber querido directamente violar el ordenamiento jurídico, o porque aceptó violarlo, o porque no previó o atendió, como debía hacerlo, a la posibilidad de violarlo, o porque sin violar directamente el orden jurídico imperante creo una situación de peligro para el mismo. En todos los casos la diferencia substancial radica en que, según los postulados de la responsabilidad subjetiva, para que un sujeto sea penalmente responsable de su accionar antijurídico con adecuación al tipo legal, debe tener capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones y que dicha acción típicamente antijurídica sea reprochable al autor de la misma. Aquí permítaseme citar al maestro Frías Caballero “en la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a la norma) descansa en última instancia todo el edificio de la responsabilidad penal”. El sistema penal argentino adopta el sistema de la responsabilidad subjetiva, derivado del principio “Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Culpa” (no hay delito, ni pena, sin culpa). En nuestro ordenamiento el principio no se encuentra formulado sino en manera implícita, pero puede afirmarse como implicancia lógica del principio de legalidad. Por este principio, es necesario realizar un juicio de reproche de carácter valorativo, para conocer qué fue lo que el sujeto quiso hacer o no hacer. A modo de ejemplo se puede decir que, nadie puede ser responsable penalmente de un hecho que fue coaccionado para que lo llevase a cabo. Por eso es que, al accionar del sujeto que se traduce en un resultado material externo, exhaustivamente descripto en una ley formal, escrita, cierta, anterior al hecho, que lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido, hay que agregarle imprescindiblemente, que sea la obra reprochable del agente. Sentadas las bases de la responsabilidad objetiva y subjetiva expondré mi opinión de por qué la figura no presupone un caso de responsabilidad por el resultado. En principio creo que es necesario hacer una distinción y es que, la figura castiga al homicidio o lesiones en riña y no a la riña (per se) con resultado de homicidio o www.iestudiospenales.com.ar 171

Revista del Instituto de Estudios Penales lesiones, ya que la misma no responsabiliza a todos sus partícipes. Considerar a la figura en cuestión como homicidio o lesiones atenuadas conculcaría con innumerables garantías constitucionales; de este modo, se podría decir que el legislador creó una ficción de autoría que es totalmente reprobable en un modelo de derecho penal liberal. Dice Carrara, con respecto a las presunciones “juris et de jure” en el proceso penal “la verdad no puede ser más que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la verdad verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por lo tanto en derecho penal nunca deben existir presunciones juris et de jure, ni presunciones autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que las más palpable evidencia demuestra como falso”. Empero, lo expuesto, no es aplicable al caso de análisis. La imposibilidad de individualizar con precisión al autor o autores que causaron efectivamente el deceso o la lesión en la víctima, no deviene de una cuestión procesal o insuficiencia probatoria, sino que estamos en presencia de un impedimento material en razón de las circunstancias que rodean al hecho. Esta imposibilidad material surge de la característica de tumultez que contiene la riña. Imagínese uno, un acometimiento recíproco entre dos grupos de 50 personas cada uno, sería fácticamente casi imposible (y digo casi porque puede ser que por los avances de la ciencia mediante una cámara de video se haya podido captar el momento en que la víctima recibe el “golpe mortal” o por el testimonio congruente de varios testigos que hayan podido divisar al autor del hecho) determinar quien realizó tal o cual acto de violencia. Para el caso de que se pueda individualizar con precisión al autor del resultado dañoso, esta figura cae y se aplican los principios generales de autoría y participación. Por otro lado, entiendo que la intención del legislador no fue la de crear un delito de peligro sino la de sancionar una “conducta peligrosa”, esto es, la participación en una riña o agresión con violencia y con la exigencia de que este acometimiento traiga aparejado una lesión a bienes jurídicos tutelados tales como la vida y la integridad física. La “ratio legis” de la norma radica en no dejar impune un homicidio o lesión producido bajo estas circunstancias, los cuales la figura misma, los sustrae de la aplicación de los principios generales de autoría y participación. En cuanto al principio de “in dubio pro reo” derivado del principio de inocencia, no queda alterado siempre y cuando se compruebe que el autor participó de la riña o agresión tumultosa, que tuvo intenciones de hacerlo (la figura es dolosa), que ejerció www.iestudiospenales.com.ar 172

Revista del Instituto de Estudios Penales violencia sobre el sujeto que resultó muerto o lesionado, y que dicha violencia es causa junto a otras (que se desprenden del acometimiento realizado por otros participes del hecho), de aquella muerte o lesión no derivadas de un factor externo. En consecuencia, considero que, bajo la observancia de las circunstancias expuestas con anterioridad, los artículos 95 y 96 del Código Penal no son merecedores, bajo ningún modo, de la tacha de inconstitucionalidad.

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