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I'HU \ (;\f{( 1\ C\HWI L':'> ah\lgad\l por
la L'ni\crsidad de Lillla y [)\lc!lll' 1..'11
Derecho pllr la L ,Ji\ (" ..",dad dI.'
Navarra ([spal;a)
Ha sido DI.'(JIHI dI.' la Fal.:'ultad lh..'
Ikn:dlO d\.' la (:nin:r"id .. d dI..' Piura.
l'roksor <1) udanll.' tlL' Dl..'rcl,.'ho 1\.'11.11
cnla L111I\'crsidad dc l\;narra. hCGlrill
de la fundat.:illll Alc\;llllkr \llll
Ilumboldl dc la L'n i\crsid'ld ti\.'
(Akmania), Proksor lI1\itado ell d
Mstcr de Ikrl..'\.:lw tIL la hllpn .."a y
de la Facultad JI..' D\..'rcdlo rara d
Curso de Ikrc;ho pellal CI.'lllllllli:O
cn 1.1 Lnin:rsid'ld Pompl.'u Fahra dI.'
Harcclon'L (Espai).}). (11"\) (1.:,>0 r
invitado dd Instituto Superior lk
Criminoll1ga y C .. 'llCias Pcn.ks '"DI".
Jorgc Z;.I\ala BaquL'ri/o" dI.' la
Facultad de Jurisprutkncia y
CienCIas Sociaks y I)olillcas dI.' la
Universidad dI.' (iuayaljllil
(h.:uadorl. Proli.:sor de I<. Cih:dra
Latinoancnc.lna dc !)I.'rl.'Chll penal
en la Universidad lid :\h:rn"do tk
Colombia (200)). Prnk ... llr lk hl
en Deredw penal en 1;1
LJni\'crsidad Callic tk \'alparasll
(Chile) y Profesor ViSitante de la
Especlalll'lcin en Derecho k'nal de
la Unl\crsidad Au ... tral dc BUl.'nos
Ain.:s (Argcnlina). En la <'lCtUillllbd l'S
Profesor ordinario principal de
Derecho Pcnal en \;.1 Uni\'crsdad lk
Piura. Se tkscmpe, Illllhn como
Profesor de la Maestra L'llll Illcnciilll
en Derecho pl..'lIal en la Pontificia
Universidad Ct\c;. lkl Pl'r
como Profesor Asoci'llhl de la
:\G.ldcmia de la :\-1aglstratur; (SI.'dt'
LambayCljlH':).
Es micmhro de I; COl1li ... ii1l1 dc
PrlH.:cdimientos Concursaks del
Indecopi Piura (200J). [\.pertl1 en
Asuntos Penaks para cI P1"0)'I.:C10
Cmnpctencia (Rcti.mn.l lkl (kcrcto
Legisl'1ti\O i\" 70 1) auspiciado por la
L.' nin f.urope; Y' la Cll!l1unilbJ
Andina (2()()<I). es Arbitro de RI.:\ i ... la
de la Comisin b .. talal dt' ()ercdlO ...
Percy Carca Cavero
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Plura
Derecho Penal
Econmico
PARTE ESPECIAL
TOMO II
GRIJLEY
_ _ ________ PUCy GARCA CAYERO ----_____ _
contrario, cabe una interpretacin autnoma del trmino'lO). De la
respuesta a esta cuestin depender, por ejemplo, si la sociedad irre-
gular puede incluirse en el trmino "persona jurdica" o no. Para
determinar una solucin adecuada a esta duda interpretativa, debe-
mos atender a los criterios de interpretacin de la ley penal. El pun-
to de partida es entender que la interpretacin de los tipos penales
es autnoma, en atencin al bien jurdico protegido'n>, Slo de ma-
nera excepcional cabe una interpretacin accesoria: a saber, cuando
el propio tipo penal se remite de manera concluyente a regulaciones
extra penales. Por lo tanto, la respuesta a si cabe una interpretacin
autnoma o no, depender de la configuracin de los tipos penales CAPTU LO I
de fraude en la administracin de personas jurdicas. LA ADMINI STRACiN fRAUDULENTA
11:) Vid ., en la regul aci n espaola, M ..\RTiNEZ-BuJN PREZ, Derecho penal econ-
mico, PE, p. 194.
(11 1 Vid., en relacin a los delitos societarios, MARTiNf.Z- BuJ.i.N PERE. Z, Derecho penal
econmico , PE. p. 195; BAJO FERNNDEZ/B.-KIGALUPO SAGUESSE, Derecho penal
econmico, p. 584; DEL ROSAL Bu.seo, Los delitos societarios, p. 48 Y s.
~ 6
1. INTRODUCCIN
En la medida que estamos ocupndonos de los delitos que se
enmarcan en el fraude en la administracin de personas jurdicas,
resultar lgico pensar que el delito de administracin fraudulenta
que analizaremos en este captulo se refiere al cometido en el mbi-
to de las personas jurdicas. En efecto, este captulo estar dedicado
principalmente al anlisis de la administracin fraudulenta de per-
sona jurdica. Sin embargo, consideramos que la exposicin de este
delito debe necesariamente complementarse con los otros supues-
tos de administracin fraudulenta contemplados en el Cdigo pe-
nal, pues solamente as podr tenerse una idea global de la repre-
sin penal de los actos de administracin fraudulenta de patrimo-
nio ajeno. En este sentido, el objeto de anlisis de este captulo no se
va limitar a la administracin del patrimonio de una persona jurdi-
ca, sino que abarcar, en general, el fenmeno de la administracin
desleal de patrimonio ajeno, sea de una persona jurdica o no.
La administracin de un patrimonio ajeno puede dar lugar a
un conjunto de irregularidades. Por un lado, el administrador puede
abusar de la libertad que tiene para administrar el patrimonio aje-
no y afectar de esta manera a terceras personas. Pero, por otra par-
te, el administrador puede tambin infringir una serie de deberes
~ 7
PERCY GARCiA CAVl:RO --------__ _
lenta'''. De esta manera, el artculo 198 del Cdigo penal actual reco-
ge un conjunto de supuestos especficos de administracin irregu-
lar en el marco de una persona jurdica que, desde la valoracin
poltico-criminal del legislador penal, merecen una sancin penal.
2. Criterios generales de interpretacin
Para poder interpretar correctamente el artculo 198 del CP es
necesario comprender, por un lado, las razones que han llevado al
legislador a criminalizar los supuestos graves de administracin irre-
gular de una persona jurdica y, por el otro, el inters concretamente
protegido por el tipo penal. Si no se ti ene claro desde un principio
estos aspectos, la interpretacin del tipo penal no har ms que dis-
currir entre la especulacin y la arbi trariedad del intrprete.
A. La incriminacin penal
La persona jurdica es definida como "un grupo de personas
(tipo asociacin) o una organizacin (tipo fundacin), que consti tu-
yen unidades cerradas hermticamente, con propia e inviolable zona
ntima; y, siempre como la persona fsica, con la capacidad de ser
sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el trfi-
co jurdico por medio de sus rganos"'''. De esta definicin puede
colegirse que, al igual que la persona fsica, la persona jurdica tiene
un mbito interno propio y una participacin hacia fuera en el trfi-
co jurdico. Ahora bien, cmo se organiza internamente la persona
jurdica y cmo participa en el trfico jurdico, son cuestiones que le
corresponde decidir libremente a la propia persona jurdica a travs
de sus rganos de decisin dentro del ejercicio de la libertad de
empresa. Sin embargo, en la medida que en la persona jurdica con-
fluyen diversos intereses econmicos, existe una especial preocupa-
cin por que sta funcione correctamente y que los que ejercen su
,<,
Por el contrario. SAUNAS SI CCI [,\. Acru,didae/ j ude/ka, 155, octubre 2006, p. 98,
considera que los supuestos delictivos del Cdigo penal actual son compleen-
mente diferentes a los regulndos en el nrtculo 248 del Cdigo pen<'ll <'Interior.
(' J DI-. CASTRO y BRf\VO. P/:!,-sond jurdica, p. 268.
360
I
--------- LA ADMINISTRACiN FRAUDUleNTA ---------
direccin o administracin no se aprovechen de sus facultades para
perjudicar patrimonialmente a ella o a otras personas. El ordena-
miento jurdico recoge este inters general )\ si bien se reconoce la
autonoma de los particulares para organizar la entidad, establece
ciertas normas imperativas en la administracin de las personas ju-
rdicas contra las que no se puede pactar en contrario.
La Ley General de Sociedades, por mencionar la parte ms em-
blemtica de la legislacin de las personas jurdicas, impone un con-
junto de obligaciones a los directivos o administradores de una so-
ciedad en aras de preservar ciertos intereses colectivos. El artculo
40 de esta ley, por ejemplo, establece que si se pierde una parte del
capital social, no podr distribuirse utilidades hasta que se reinte-
gre el capital social o se haga la reduccin en la cantidad correspon-
diente. La finalidad de esta disposicin legal es clara: no perjudicar
a los acreedores con una reduccin del capital social que garantiza
su crdito, sobre todo en el caso de sociedades de responsabilidad
limitada. En la misma lnea podra citarse diversos artculos de la
LGS que limitan las facultades de administracin de los directivos y
administradores con la finalidad de preservar los intereses de la pro-
pia persona jurdica o de terceros vinculados a ella. La ponderacin
de intereses que hace el legislador lo lleva a limitar la libertad de
direccin y administracin de las personas jurdicas mediante cier-
tas prohibiciones y mandatos dirigidos a resguardar los intereses de
la propia persona jurdica o de terceros'''.
La gravedad que pueden alcanzar los actos de administracin
desleal de una persona jurdica ha llevado a que el legislador penal
decida criminalizar este sector de la real idad. Pero es indudable que
no todo supuesto de administracin irregular de una persona jur-
dica debe asumir un carcter penal"'- El principio de subsidiarie-
dad y fragmentariedad del Derecho penal resulta de obligatoria
observancia por parte del legislador, por lo que slo las infracciones
ms graves deben ser criminalizadas, dejando los aspectos no esen-
ciales y los casos menos graves en manos del Derecho privado o
(., Vid., Z li NIGA RODRGUEZ, Gacf!tajurldicd 91 (200 1), p. 50 Y S.
( i Vid., SilNCHEZ Los delitos socierarios, p. 30 Y s.
361
___________ PEIiICY GARCiA C. .. VfRO -----------
3. Anlisis del tipo penal
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica est
regulado en el artculo 198 del Cdigo penal. Este artculo estable-
ce diversas modalidades de realizacin del delito, a la vez que cier-
tos elementos comunes a todas las modalidades contempladas. Por
ello antes de entrar en el anlisis detallado de cada una de las
modalidades de administracin fraudulenta de persona jurdica,
resulta conveniente que nos ocupemos de los elementos comunes
previstos en el tipo penal.
A. Elementos comunes
a. Delito especial propio
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es
un delito especial propio. En su redaccin original circunscriba el
crculo de autores a ciertos sujetos encargados de la administracin
o control de la persona jurdica: fundador, miembro del directorio o
del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o Iiquidador
ll3l
. Mediante la ley 28755 se ha amplia-
do el crculo de destinatarios, incluyndose tambin ahora al audi-
tor interno y externo. A pesar de esta ampliacin del crculo de auto-
res del delito, el tipo penal bajo anlisis sigue estando limitado a
ciertos miembros de la persona jurdica.
A diferencia de los delitos especiales que deben interpretarse
en concordanci a con el artculo 27 que regula el actuar en lugar de
otro, el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica
no contempla un supuesto de responsabilidad penal del represen-
tante de una persona jurdica por la realizacin de hechos tpicos
en lugar de sta, sino un delito cometido por un rgano de la perso-
na jurdica en contravencin a sus funciones propias de administra-
cin O control. Por ello, en la doctrina penal se suele hablar de de-
litos de administracin en sentido estricto para hacer referencia a
(lJl Vid., en este semido, PE.". C. ... BRERA, Tratado, PE, JI-A, p. 374 Y SS.; SALINAS
SI CCHA, Curso, HI t p. 314 ; VILLJ. STEIN. Derecho penal, PE, Il -A, p. 165.
364
---------LA AoMINISTRACIN FRALtOUlENTA --------_
estos delitos(1'l Si bien podra sostenerse que los auditores no for-
man parte en puridad de la administracin de una persona jurdi-
ca
OSI
-pues incl uso en el caso del auditor interno se reconoce su in-
dependencia-, la reforma penal los vincula en un sentido amplio
con la administracin de la persona jurdica, especialmente en lo
referente a la transparencia de la administracin. Por lo tanto, slo
desde esta comprensin impropia podra decirse que los auditores
realizan tambin delitos de administracin.
La delimitacin del crculo de autores del tipo penal de admi-
ni stracin fraudulenta de persona jurdica confirma la afirmacin
general de que los delitos de fraude en la administracin de perso-
nas jurdicas estn referidos solamente a las de Derecho privado.
Por lo tanto, los actos de deslealtad patrimonial cometidos en el
marco de las personas jurdicas de Derecho pblico no podrn dar
lugar a la aplicacin del artCulo 198 del Cdigo penal, sino, ms
bien, a una responsabilidad penal por los delitos de funcionarios,
sea como peculado, malversacin de fondos O incumplimiento de
deberes funcionariales. El delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica se circunscribe a la formas de organizacin confor-
me al Derecho privado, con independencia de quin sea el titular
del patrimonio, pudiendo serlo incluso el propio Estado.
En la medida que el artCulo 198 del CP se refiere a actos de
administracin fraudulenta de una persona jurdica de Derecho pri-
vado, el tipo penal ha procurado incluir los distintos sujetos que
asumen labores de administracin durante su nacimiento, existen-
cia y extincin. En la fase de constitucin, el tipo penal contempla la
figura del fundador, quien, segn el artCulo 70 de la LGS, se encar-
ga de otorgar la escritura pblica de constitucin y suscribir todas
las acciones en la constitucin simultnea, o suscribir el programa
de fundacin en la constitucin por oferta a terceros(16J. Durante la
I ~ J KOHLr.I."I.NN, Die strafrechtliche Verantwortlichkeir, p. 1 Y S.
(Ui Vid., as, F ARALDO CASANA, El delito societario, p. 95, considera que su funcin
no es asimilable a la del administrador.
C 1 ~ J Vid., con mayor deralle, TORRES MORALES, en Tratado, Hundskopf Exebio
(coord.), p. 356 Y ss.
365
----------- PERCY GARCiA CAVERO --------__ _
de los entes sin personalidad por los actos indebidos que realicen
durante su gestin. Por otra parte, hay que sealar que no es del
todo correcto el parecer que sostiene que las sociedades irregulares
carecen de personalidad jurdica, pues la ley regula el supuesto de
las sociedades irregulares y reconoce la validez de los pactos entre
los socios y la sociedad, as como de los contratos celebrados con
terceros (artculo 428 LGS). Por todo lo dicho, parece adecuado am-
pliar el mbi to de aplicacin del artculo 198 del CP tambin a las
sociedades irregulares(21).
El hecho que el delito de administracin fraudulenta de perso-
na jurdica sea un delito especial impide el castigo como autores de
las personas no cualificadas, aun cuando hayan realizado la con-
ducta tpica con pleno dominio del hecho. La ausencia del elemento
especial de autora trae como consecuencia que, en cumplimiento
del principio de legalidad, dichas personas no puedan ser sanciona-
das en calidad de autores, sino slo como partcipes e .. tra/lei al he-
cho y siempre que exista algn sujeto cualifi cado que pueda res-
ponder como autor (accesoriedad de la participacin). Si se sigue
una comprensin formal de la calidad especial exigida por el tipo
penal, los rganos fcticos de la persona jurdica no podrn ser
abarcados por la prohibicin penal, mientras no se encuentren reco-
nocidos como posibles autores del delitd
22l
. La nica posibilidad de
(JI) En el Derecho penal espaol sostienen esta inclusin, RODRGUEZ en
La administracin desletll. p. 39; SNCHEZ I.V.;'REZ, Los delitos SOciCIMios, p.
54; F ARALDO C..I,SANA, Los delitos societarios, p. 64 Y So; BAJO FERNNDEZ/ B.\cI-
GALUPO SAGUESSE, Derecho penal econmico, p. 587.
(!!) La situacin es distinta en el Derecho espaol donde se recoge expresamente
en los delitos societarios al administrador de hecho como destinatario de las
normas penales correspondientes -Vid., BAJO F ERNANDEZ, en La actividad
empresarial, p. 269 Y ss.; FARALDO CABANA, Los delicos societan'os, p. 140 Y ss.;
FERR Ouv, Revista 1, (1998). p. 21 Y ss.; GMEZ BENTI:::Z, en El nttl!VO
Cdigo penal, p. 143 Y ss. En el Derecho penal alemn esea situacin ha sido
resuelta mediante opiniones imerpretativas del trmino administrador utilizado
por las leyes penales correspondientes (AGG, GmbHG). Para algunos autores
el administrador de hecho se incluir dentro del crculo de desnatarios slo
excepcionalmente - M ONTAG, Die Anwendltng, p. 53; T IEDEMANN. Kommenrar
z"m GmbHG-So4rechc, 84, n.m. 30; SlEIN,ZHR, 148 (1985), pp. 207, 217-
368
_________ LA ADMINISTRACiN FIlAUOUlENTA ---------
abarcar supuestos de administracin de hecho sera recurrendo a
una interpretacin fctica del trmino administrador, desprendida
de su sentido jurdico formal. Pero hasta donde podra llegarse con
esta interpretacin fctica, depender de los criterios de imputacin
utilizados. En caso de tratarse de un delito de dominio, administra-
dor podr ser cualquiera que asume fcticamente la posicin de ad-
ministrador y puede perjudicar desde esta posicin a terceras per-
sonas vinculadas a la empresa (dominio social tpico). Por el contra-
rio, si se trata de un delito de infraccin de un deber, solamente
podr ser administrador aqul sobre quien la persona jurdica ha
depositado su confianza. En este sentido, solamente el administra-
dor con nombramiento (vlido o defectuoso) podr ser considerado
autor del delito y no cualquiera que se arroga unilateralmente la
administracin de la persona jurdica(m
Como administrador de hecho en los delitos de dominio pue-
den responder los que ejercen el mismo dominio social tpico que
un administrador de derecho. En consideracin pueden entrar no
solamente los socios mayoritarios que se escudan en un testaferro,
sino tambin los directivos o administradores de una empresa ma-
dre que controlan las decisiones administrativas de las sociedades
hijas. Si la efectiva administracin de las empresas controladas re-
cae sobre los directivos de la sociedad madre, no habr mayor pro-
blema para considerarlos administradores de hecho de las socie-
dades hijas(") y responder por los actos de admini stracin fraudu-
lenta cometidas en estas ltimas. La situacin cambia si los ad-
mientras otros acuden a un criterio extensivo basado en la perspectiva fcti ca
de anlisis -GBEL, Die Auswirkungen, p. 24. Por su parte, la doctrina italiana
acepta una responsabilidad penal de los rganos fcticos fundamentada en una
posicin especial del sujeto que le permite lesionar o poner en peligro el bien
jurdico protegido [Vid., as, CONTI, en Ji'arcato di Diriuo penale del/'impresa,
Di Amato (di r.), p. 255 Y ss.; ANTOUSEI, Manlt.tle, 1, p. 71j. lo cual se ha plas-
mado en un reconocimiento legal de los sujetos de hecho en la reforma de los
delitos societarios (Vid . al respecto, MAZZAClIVA, 11falso in bilcmclo, p. 66 Y ss.
(1)) Vid., el desarrollo de esta tesis, GARCiA CA\ ERO, La n:sponsabdidad penal del
adminIStrador de he"ho, p. 144 Y ss.
(H) Vid., as, MAZZACUVA, JI falso in bilano, p. 77 Y s.
369
______ _____ PeRCV G ARCA CAYERO --------- --
con este tipo de ad ministracin. Por esta razn, el concepto de terce-
ro puede ampliarse a aquellas personas no titulares de la sociedad,
pero vinculadas patrimonialmente a sta o que estn interesados en
contactar con ella. De esta forma, el delito de administracin frau-
dulenta de persona jurdica no se queda r en los supuestos de le-
sin patrimonial a la persona jurdica. Su mbito de proteccin aba rca
tambin a terceras personas ajenas a la estructura societaria, en don-
de se incluye no slo a los acreedores, sino tambin a las personas
que tienen un inters comerci al en contactar con la sodedad(3O).
En la medida que consideramos que el delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica debe ser entendido como un delito
de peligro concreto, se presenta el interrogante de si resulta posibl e
castigar la tentativa del delito. En el plano dogmtico, el castigo re-
sulta posible"\), en tanto el autor realice la conducta tpica, pero no
genere el peligro concreto exigido por el tipo penal. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que estas conductas por s mismas confi-
guran ya infracciones societarias que llevan aparejadas responsabi-
lidades civi les y societarias"". En este sentido, estimamos que por
razones poLtico-criminales no habra necesidad de castigar penal-
mente estos supuestos, siendo lo ms conveniente dejar la solucin
del confli cto a los mecanismos extra penales pertinentes.
B. las modalidades de administracin fraudulenta
Al regular el delito de administracin fraudulenta de persona
jurdica, nuestro legislador no ha seguido la forma de regulacin
utilizada, por ejemplo, por el Cdigo penal alemn (pargrafo 266)'33)
(l: ) Vid., en similar semido, PEA CASREM, Tratado, PE, II -A, p. 377; LAMAS Puc-
CIO, Derecho penal emnmico, p. 132.
(J I) Vid., as, SAUNAS SCCH ..... Curso, IIl , p. 317. En el Derecho penal espaol,
PERFZ, El delito so(:ierario, p. 39.
(Jl) Destaca esta situacin, GOI .. tEZ BENITEZ, La ley N 4237 ( 1997), p. 3.
(H) Sobre las particularidades de eSta regulacin penal, Vid., LENCKNI:.R/PERRON,
Sch6nke/ Schroder StGB-Kommenrdr, 266, n.m. 2; TRONDLElFISCIIER, SrGB,
266, n. m. 9 y ss.; N IETO M.HTiN, El delo de administracin fraudtdenra,
372
__________ LA AoMINISTRACIN FRAUDUlENIA ----------
o el Cdigo penal espaol (art. 295)"4), en donde el tipo penal des-
cribe, en general, los elementos comunes de una administracin fra u-
dulenta (abuso de facultades de administracin, relacin de con-
fianza, perjuicio patrimonial, etc.)'35). El modelo seguido por el C-
digo penal peruano es ms parecido al utili zado, en un primer mo-
mento, por la legislacin italiana"'), en donde se tipifica un conjun-
to de conductas especificas que, desde la ptica del legislador pe-
nal, afectan la correcta administracin de las sociedades. El recurso
a esta tcnica legislati va se expone al riesgo de terminar agrupando
p. 13 Y ss.; RODRiCUEZ M ONTANES, La responsabilidad penal del adminlrador
desleal, p. 65 Y ss. Similar eSt rUClura ti enen el 153 del Cdigo penal austriaco
yel 1,9 del Cdigo penal suizo -Vid., en este sentido, BACiGALUPO/STMlr ....
BRAUN, La reforma. p. 63.
(H) Sobre las particularidades de esta regulacin penal, Vid., NIETO MARTfN, El
delito de administracin fraudulenta, p. 245 Y ss.; RODRIGUEZ La
responsabi/dad penal del administrador desleal, p. 94 Y ss; ALvAREz,
Los delitos societarios, p. 178 Y ss.; FAIl"-LDO CASANA, Los delitos societarios, p.
547 Y SS; MARTiNEZ PEREZ, EPC, T. XVII, p. 309 Y ss.; B."-CIG ..\llIPO ZAI'ATER,
LH-Tiedemann, p. 385 Y ss.
PSI Es cierro que entre ambos ordenamientos jurdico-penales existen tambin
diferencias, siendo la ms importante el hecho de que la infidelidad patrimo-
nial alemana es un delito patrimonial genrico que sanciona la gestin desleal
del parimonio ajeno sin exigir que sea de una persona jurdica, mientas que el
delito de administracin fraudulenta espaol es un delito societario que limita
l., administr.lcin fraudulenta al mbito de las sociedades. Vid., MARTiNEZ- Bu-
JAN PEREZ, Estudios de Derecho pen<ll econmico, Mir y otros (coord.), p. 250 Y
s.; NUEZ CASTAO, en Temas, Collantes Gonzlez (coord. ). p. 392, nota 25;
CASTR.O MORENO, El delito societtlrio, p. 200 Y ss.
(n) Vid., sobre eS[Q, crticamente, ANTOLlSEI, Mam/ale 1, p. 34; FOFFANI. en f Con-
greso Hispano-Italiano, Martnez-Bujn Prez (dir.), p. 68. La situacin ha cam-
biado, si n embargo. con la reciente reforma que se ha hecho en las disposicio-
nes penales relativas a la tutela del patrimonio social contra los abusos de los
administradores, en donde, por un lado, se ha derogado una serie de figuras
criminales de carcter formal y de escassima eficacia prctica (conflictO de
intereses. relaciones patrimoniales ilcitas, remuneraciones irregulares de los
administradores divulgacin de not icias sociales reservadas) y, por el Olro. se
ha introducido el modelo de lipicidad indiw en el sistema ital iano (infideli-
dad patrimonial y corrupcin).
373
___________ PERCY GARCiA CAYERO -------___ _
en primer lugar, todava inciertd
40
), pues el directivo puede favore-
cer tanto el propio inters como el inters de la sociedad. Nada ms
que un razonable egosmo abogara por el favorecimiento del inte-
rs personal. Si bien esta omisin de comunicacin resulta cuestio-
nable desde el punto de vista de la rectitud de la administracin,
hay que tener presente que, por ejemplo, la legislacin societaria
contempla ya algunos mecanismos de reaccin ante esta situacin.
El artculo 161 inciso 6 de la LGS establece que est impedido de ser
director de una sociedad annima el que ocupa cargo directivo en
otra empresa que tiene permanentemente intereses contrapuestos
con los de la sociedad. Si un director se encuentra en esta situacin y
acepta el cargo, podr ser removido, sin perjuicio de la reparacin
civil a la que hubiera lugar. En el mismo sentido, el artculo 180 de la
LGS obliga al director que en una decisin social tiene intereses in-
compatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibili-
dad, as como a no participar en la deliberacin y resolucin del asun-
to, pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabili-
dad por los daos y perjuicios, si incumple estas obligaciones. Consi-
deramos que resulta un tanto excesivo agregar a estas medidas una
sancin penal. El legislador penal, sin embargo, no lo ha entendido
aS, por lo que ha criminalizado la omisin de comunicar intereses
incompatibles como una forma de administracin fraudulenta.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un manda-
to, la omisin de comunicar intereses incompatibles slo podr te-
ner lugar desde que el directivo de la persona jurdica toma conoci-
miento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede co-
municarlo a los rganos competentes de la persona jurdica para
que decidan sobre su permanencia o no en el cargo"1J. En la medida
que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la socie-
dad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de inte-
reses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la propia
( -'C) Vid., similarmente, GI-IERSI, Thmis 32, p. 116. En este sentido, se descarta los
casos de conflicro virtual o hipottico (Vid., GARCi.o\ RADA. Sociedad annima
y delito, p. 247; ANTOLl SEr, Manuale, r, p. 307) .
C ~ I ) Vid., as, GARC,.s, R.'\DA, Socied"d annima y delito, p. 248.
376
r
,
---------LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA -------__
vctima que excluir la relevancia tipica de la conducta (articulo 20
inciso 10 del CP)f42). El directivo cumplir con su deber, en todo caso,
comunicando la situacin de incompatibilidad a los rganos corres-
pondientes de la sociedad, a quienes les corresponder decidir so-
bre la permanencia o no del directivo en el cargo.
El injusto del tipo penal se estructura sobre un deber especfico
derivado de la confianza especial que recae sobre el directivo de la
persona jurdica
(
4). En este sentido, esta modalidad de administra-
cin fraudulenta estar configurada como un delito de infraccin de
un deber, en la medida que parte de un deber positivo de mantener
las condiciones para el correcto desenvolvi miento en el cargo de di-
rectivo de la persona jurdica. Un elemento normativo del tipo de
especial trascendencia para la determinacin de la tipicidad de la
conducta es "la incompatibilidad de los intereses". El juez penal ten-
dr que valorar los intereses propios del directivo
f
") y determinar
si, en efecto, resultan inconciliables con los intereses de la persona
jurdica. La incompatibilidad debe entenderse como la imposibili-
dad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses propios y los
sociales. Esta labor de ponderacin debe llevarse a cabo atendiendo
las circunstancias concretas del caso, por lo que no bastar con de-
terminar que, por lo general, los intereses en cuestin resultan in-
( ~ J Vid., sobre la apicidad en caso de consentimiento. TRONOLE/FsCHER, StGB,
266, n,m. 49 y ss, No obstante, la validez del consentimiento se discute en el
mbito de las personas jurdicas (Vid., MARTfNEZ-BuJN PEREZ, El delito socie-
tario, p. 73 Y ss.; FARALDO C'\'BANA,/us el Veritas, 27, p. 276 Y ss.). Por nuestra
parte. entendemos que si la voluntad se expresa por los rganos sociales co-
rrespondientes, se estar ante un consentimiento completamente vlido, Los
perjuicios que podrm causarse a las minoras societarias debern paliarse con
los mecanismos civiles o societarios pertinentes (impugnacin de acuerdos,
ndominaciones, etc.).
( ~ J J Sobre la confianza especial, Vid . jAKoHs, Strdfnxht, AT, Apdo 29, n.m. 67 y ss.;
GARCiA CAVE:.RO, La rc:spomabiliddd pt:nal dl:/ "dministraclor d" hedJO, p. 183 Y S.
~ ~ I Los intereses propios no solamente son aqullos que direct,lmente se refieren
al directivo o administrador. sino tambin los que le afecten indirect:\mente
(person jurdi ca de la que es socio, famili:\res, etc.). Vid., as, ANTOLlSEI, Ma-
"""l l. p. 307; PENA CABRERA. Tratada, PE. II-A. p. 399.
377
---------- PERCY G AIKiA CAVERO -----____ _
les castigadas por el artculo 198 inciso 2 del CP se circunscriben a
las realizadas por los administradores de la persona jurdica con el
objeto de dar cuenta del manejo econmico a los rganos de sta o
informar a los socios o terceras personas interesadas sobre la situa-
cin econmica de la persona jurdica
1sm
Fuera del alcance de este
tipo penal quedarn, por tanto, las falsas informaciones sociales di-
rigidas a organismos supervisores o de control estatal como, por
ejemplo, la CONASEV
I51l
Para castigar estos supuestos existe ya un
tipo penal especfico: el artculo 242 del CP que acertadamente con-
sidera a esta conducta un delito contra el orden econmico y no una
administracin fraudul enta
l52
).
La conducta tpica est constituida por el hecho de proporcio-
nar datos falsos sobre la situacin econmica de la persona jurdica.
Se proporciona un dato falso no slo cuando se da un dato econmi-
co o financiero distinto al real, sino tambin cuando se omite cierto
aspecto que permite tener una percepcin cabal de la realidad fi-
nanciera de la persona jurdica
1sJI
. Para poder precisar ms las parti-
cularidades tpicas del delito de falsas informaciones sociales es ne-
cesario entrar en los criterios materiales de imputacin de responsa-
(j:) Vid., sobre estas comunicaciones sociales ANTOLlSEI, Manuale, l , p. 119.
Fuera del mbiw del (ipo penal quedarn las informaciones que conrengan
predicciones sobre la futura situacin de la persona jurdica, como lo pre-
cisan GONzAu:.z G UERRA, en Libertad econmica o fraudes pumbles?, Silva
Snchez (dir.), p. 193 ; DfAZ-MAROTO y VU.LAREJO/POLO VEREDA, en LH-
Rodrguez Mourullo, p. 1310.
{51) As sucede, por ejemplo. con el delito de falsas comunicaciones sociales en el
Derecho penal espaol. F."RALDO C."Bi\NA, Los delitos socierarios, p. 352; GAR-
CA DE ENTERRiA, J., Los delitos societarios , p. 55; SUREZ GONZLEZ, Comenta-
,.ios, Rodrguez Mourull o (coord.), p. 834.
(Sl ) Del mismo parecer, SALINAS SI C,CHA, AC'walidad "rldha , 155, octubre
2006, p. 1010
() JI As, en el delito societ:lrio espaol, GnNzLEZ, en Compendio de De-
YI!C'hu penal. PE, Bajo Fernndez (dir.), p. 578. Sostienen que esr.\s omisiones
son, en re;.\lidad, falsed.\des activ.\s, MAH.TINEz-BljN PERF.Z, Derecho penal eco-
nmico, PE. p. 206; FARALDO CABANt\, Los tit ...ficos societarios, p. 165: LA MISMA,
El deliro societario, p. 119.
380
1
_________ LA AoMINISTRACIN FRAUDUlENTA --------_
bilidad penal. Como ya lo hemos sealado, estos criterios son sumi-
nistrados por la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de un deber. El delito de falsas informaciones sociales, tal
y como est regulado en nuestro Cdigo penal, puede asumir am-
bas posibilidades de configu racin del injusto penal, depend iendo
ello de si existe o no una vinculacin institucional con la persona a
la que se dirige la informacin social.
En cuanto al destinatario de la informacin, la doctrina penal ha
diferenciado dos tipos de informacin: por un lado, la informacin
interna dirigida a los rganos de la persona jurdica y, por el otro, la
informacin externa dirigida a socios individuales, acreedores o per-
sonas interesadas en contactar con la persona jurdica
l
"'. Con base en
la idea general de esta diferenciacin se podr determinar cundo el
delito de falsas informaciones sociales se configura como un delito de
dominio y cundo como un delito de infraccin de un deber.
En el caso de las ' informaciones dirigidas a la propia persona
jurdica (junta de socios o accionistas, directorio, consejo de vigilan-
cia, audi tores, etc.), el delito se configura a partir de la infraccin del
deber veracidad
l55
). Para infringir este deber de veracidad es necesa-
rio que la comunicacin cumpla con cierta oficialidad, de manera
tal que no podr configurarse este supuesto con cualquier tipo de
comunicacin(S6), Por otra parte, no se requiere que la informacin
Vid. sobre estas modalidades de la informacin debida, ms detalladamente,
MANTOVANI , L'indice penale, 1987, p. 12 Y ss.; G."RCi. .. Ci'oVERO, La responsabi-
lidad penal, p. 218; GONZLEZ GUERRA, en Libertad econmica o fraudes puni-
bles?, Si lva Snchez (dir. ), p. 182. Vid., anteriormente, GARCiA RADA, Sociedad
an6nima y delito, p. 180.
(") Similamleme, GONZLEZ GUERRA, en Liberrad econ6mlca o fraudes punibles?, Sil-
va Snchez (dir.), p. 182. Por su parte, CHOCLN MONTALVO, Responsabilidad de
auditores, p. 30, considera tambin como informacin interna la informacin diri-
gida a los socios, lo cual no compartimos, pues el socio como tal es un tercero
vinculado a la sociedad (propietario), pero no es por s solo rgano de la misma.
(S6, As, destaca PEREZ VALERO, El delito societario, p. 310 que si el deliro se entien-
de como una infraccin de un deber de veracidad. la informacin no podr ser
cualquiera, sino que deber ser oficial y por escrito. En el mismo sentido, GARCiA
RADA, Sociedad an6nima y delito, p. l 80 Y s.
381
----------- PERCY GARCIA CAYERO - _________ _
nistrando indirectamente un dato fal so sobre la situacin de la per-
sona jurdica.
Hay que recordar que el suministro de datos falsos, tanto en su
forma de delito de dominio como de delito de infraccin de un de-
ber, no basta para configurar plenamente el tipo penal, siendo nece-
sario que se haya generado, cuando menos, un peligro de dao pa-
trimonial a la persona jurdica (p.e. realizar un fuerte endeudamien-
to) o a los terceros vinculados (p.e. invertir capital en la sociedad).
Este requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro
concreto que posee la administracin fraudulenta en el Derecho pe-
nal peruano, tal como ya tuvimos oportunidad de aclararlo de ma-
nera general'''). Si el peligro concreto debe ser consecuencia del ries-
go creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras
fuentes, depender de si se trata de un delito de dominio o de in-
fraccin de un deber.
e. El frallde contable (art.198 ne. 1)
El delito de fraude contabl e en la administracin de las perso-
nas jurdicas se configura con la ocultacin de la verdadera situa-
cin de la persona jurdica a los accionistas, socios, asociados, audi-
tores O terceros interesados mediante el fal seamiento de los instru-
mentos contables. No basta, por tanto, con la simple inobservancia
de las normas o reglas que deben guiar la elaboracin de la contabi-
lidad'''), sino que es necesario que el autor procure con la contabili-
dad ofrecer una imagen negativa o positiva de la persona jurdica
que no se corresponde con los hechos, pues lo que constituye el de-
(101) Vid., sobre esto, GARCi.'\ RAo.". Sociedad annima y delito, p. 60 Y s., en rela-
cin con el anterior delit o de falsos informes sociales del Cdigo penal de
1924. En Espaa, por el contrario, este tipo penal est configurado como deli-
tO de peligro abstracto, en el que basta slo la idoneidad para causar un perjui-
cio patrimonial. DE. L ROS.... L BLASCO, en I Congreso Hispano-Italiano, Marr-
nez-Bujn Prez (dir.), p. 103 Y s.; FAMLDO CASAN"", El delito societario, p. 69.
Del mismo parecer en el Derecho penal alemn. RANSIE.K. HandbuclJ, Achenba-
chlRansiek (Hrsg.), vrn 1, n.I11.10.
( ~ ) Vid., MAZZ.o\cuv.o\ , !l falso in biltmcio, p. 102.
384
---------lA ADMINISTRACiN FRAUDUlENTA ---------
lito es la falta de correspondencia de la contabilidad con la situacin
real de la persona jurdica (lr"e and fair vielO)''').
La redaccin del tipo penal apunta, en principio, al fraude con-
table cometido a travs de los balances (sea el balance ordinario o
los balances parCiales"'), sea individual o consolidado"')), pero al
referirse tambin a las partidas contables en general, el mbito de
aplicacin del tipo penal podra extenderse perfectamente a otros
estados financieros, como el estado de ganancias y prdidas'''). En
este sentido, el delito de fraude contable no se configura nica-
mente con el falseamiento de los balances, sino tambin con la mo-
dificacin, en general, de las partidas contables, sean del balance o
no. Por el contrario, la posibilidad de incluir los anexos del balance
dentro de la figura de falsamiento de balances resulta problemtico
desde el punto de vista de la redaccin del tipo penal'''), aunque
(U) En este senti do, H ELLMANN/BECKEMPER, \Virtschaftsstrafi"echt, n.m. 367.
1tIt) Vid., sobre las clases de balance, M ORRIS G UERINONI, en Tratado, Hundskopf
Exehio (cDard.), p. 281 Y s. En especial cabe mencionar el balance de transfor-
macin y el balance de escisin regulados en los artculos 339 y 379 de la LGS
respectivamente. En la regulacin italiana se ha discutido sobre la inclusin del
llamado balance extraordinario en el mbito de la prohibicin penal. Vid.,
Mi\ZZACUVA, !l falso in bilanno, p. 80 Y s.
( ~ ' ) El balance consolidado es un estado fi nanciero que presenta Id matriz. en el
caso de grupos econmicos en los que se representa la situacin patrimonial,
financiera y econmica del grupo. Vid., sobre estO, M. ... RUOlTl. RTDPE 50 (2004),
p. 397, quien, en atencin a la regulacin italiana. sostena que no era necesario
que el tipo penal contemplara expresamente este tipo de balance para incluirse
en el delito de falsas comunicaciones sociales. Vid., tambin. M .... ZZACUVA. JI falso
in hilando, p. 81 Y ss. Respecto de la inclusin del balance consolidado en el tipo
penal espaol de falsos informaciones sociales, GONZLEZ GUER.RA. en Libel1ad
econmica o fral/des punibles?, Silva Snchez (dir.), p. 194 Y ss.
(1)8) Consideran que el objeto del delito no es slo el balance, PE." C."BRER:\., Tra-
tado, PE. U-A, p. 382 Y s.; PAREDES INFANZN. Delitos, p. 254. Por el comrario,
se limitan al balance SALINAS SICCHA, Curso. nI, p. JOS; REVNA ALFARO, LH-
8acigalupo, p. 10 11 ; HERRERA VELARDE, Actualidad J urMlca 117 (2003), p. 35.
1ft' ) No obstante. TIF.OI:.MANN, tFmschaftsstrafrec/n, BT, 9, n.m. 447. considera
que hay una unidad con el balance. de manera que tambin los anexos podran
abarcarse. En el mismo sentido, R. .... NSIEK. Handbuch. Achenbach/ R.\nsiek
(Hrsg.), VI[[ 1, n.01. 37.
3R5
___________ GARCiA CAYERO ----------_
apunta a determinar el rendimiento econmico de la sociedad du-
rante un periodo de tiempo(18), por lo que se afectar esta imagen
fiel si los criterios de medicin utilizados discrecionalmente por el
autor no sirven para determinar de la manera ms cercana posible
la real situacin econmico-financiera de la persona jurdica. Para
poder brindar una imagen fiel debe seguirse los criterios de valua-
cin establecidos en el Derecho contable y por las normas interna-
cionales de contabilidad("' .
Los sujetos sobre los que recae el fraude podran sistematizarse
en tres gmpos: los propietarios (sean accionistas, socios o asocia-
dos), los terceros interesados (potenciales acreedores, contratantes
o sOCiOS(80I) o la persona jurdica (en la persona de sus auditores).
Hasta antes de la reforma, el fraude contable se limitaba a los pro-
pietarios o terceros vinculados a la persona jurdica, de manera tal
que la conducta tpica se consttua como un delito de dominio que
se estmcturaba sobre el abuso de las facultades de administracin
que tenan los administradores de la persona jurdica para afectar a
terceros vinculados(8U La actual redaccin del artculo 198 inciso 1
del Cdigo penal ha cambiado la configuracin tpica del fraude
contable al incorporar a los auditores de la persona jurdica como
sujetos pasivos, ya que en relacin a estos rganos de control de la
persona jurdica el delito se presenta como una infraccin del deber
de fidelidad patrimonial frente a la persona jurdica. As las cosas, el
falseamiento de los estados financieros para ocultar la verdadera
(71) Vid., PEREZ V ALERO, El delito societario, p. 40J.
(11 Vid., TIEDEMANN, \'(Imschafiwrafrecht, BT, 9, n.m. 454. Los cri terios de me-
dicin para las valuaciones estn establecidos en el artculo 7 del Reglamento
de Informacin Financiera aprobado por la Resol. CONASEV N t03-99-EF
de 24/ 11/1999.
(SC) Vid., en este sentido, H ELLMANN/BECKEMPER. Wimehafcsstrafi-echt, n.m. 362.
Por ejemplo podra mencionarse el caso de terceros a los que se les es t ofer-
tando acciones de una sociedad annima y a los que hay que poner a
cin un programa que contenga los estados financieros de los dos lrimos
aos conforme lo establece el artculo 212 de la LGS
(Sl! Vid., sobre el dominio como abuso de las facultades de administracin TIEDE-
M.-\NN. Kommemt.lr zmn GmbH -Strafrecht, preliminares a los 82 Y 55'1 n.m. 1 S.
388
J
---------LA AoMINISTRACIN F;>AUOUlENTA ---_____ _
situacin econmica de la persona jurdica se constituye como un
delito de dominio frente a los propietarios o terceros interesados y
como un delito de infraccin de un deber frente a los auditores de la
persona jurdica. En este ltmo caso, el dominio del riesgo no es un
elemento definitorio de la autora, sino el incumplimiento del deber
de veracidad de la informacin contable.
No debemos olvidar que la configuracin tpica del delito no se
agota con la realizacin de la conducta tipica. Para imponer una san-
cin penal por fraude contable no basta con ocultar la verdadera
situacin de la persona jurdica a los propietarios, terceros interesa-
dos o auditores mediante el falseamiento de los estados financie-
ros("', sino que la informacin contable debe haber constituido un
elemento de juicio relevante para una decisin patrimonial de los
propietarios, los terceros o la persona jurdica("'. Por consiguiente,
el delito de administracin fraudulenta, en su modalidad de fraude
contable, se habr configurado completamente siempre que el ocul-
tamiento de la verdadera situacin de la persona jurdica mediante
los balances haya generado una decisin perjudicial para los men-
cionados sujetos.
Desde el punto de vista politico-criminal, la gravedad del frau-
de contable parece ser incuestionable, por lo que su criminalizacin
no ofrecer mayores dudas de legitimidad("'. Los cuestionamientos
a la actividad incriminatoria del legislador se presentaran, ms bien,
en la tcnica legislativa que ha empleado para configurar esta mo-
dalidad de administracin fraudulenta. Una apreciacin general de
las diversas modalidades de administracin fraudulenta previstas,
podra llevar a la conclusin de que la tipificacin especfica del frau-
de contable resultara innecesaria, en la medida que el fraude come-
tido a travs de los estados financieros implica necesariamente pro-
fU) De otra opinin, PAREDES INFANZN, Deluos, p. 259; SAUNAS SI CCHA, Curso,
1lI, p. ) 17; EL MI SMO, Actualidad Jurdica, 155, octubre 2006, p. 100.
fU) Similarmente en el Derecho penal alemn, HEU.MANN/ BECKEMPER, \Y/irrsch,tfts-
strafrecbt, n.m. 362.
Vid., en este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. SO.
389
----------- PeRCV GARCfA ----______ _
das de su inexistencia. La razn de ser de esta afirmacin es el hecho
de que la modalidad de administracin fraudulenta que ahora ana-
lizamos, como ya lo hemos dicho, es un delito de infraccin de un
deber que no puede extenderse a los que no estn vinculados por la
institucin especfica (en este caso, la confianza especial).
e. El agiotaje soeietario (art. 198 i/l e. 3)
El inciso 3 del artculo 198 del Cdigo penal establece como otra
modalidad de administracin fraudulenta de persona jurdica ellla-
mado agiotaje societario, consistente en promover por cualquier
medio fraudulento falsas cotizaciones de acciones, ttulos o partici-
paciones. Por promover debe entenderse crear las condiciones nece-
sarias para que se produzca la falsa cotizacin de las acciones, ttu-
los y participaciones. El tipo penal establece que esta labor de pro-
mocin puede tener lugar por cualquier medio fraudulento. Sobre
este punto se ha levantado en la doctrina italiana una fuerte discu-
sin: qu se entiende por medio fraudulento? En disputa se en-
cuentran dos interpretaciones. Por un lado, se presenta una inter-
pretacin que atiende a la finalidad del autor y que considera me-
dio fraudulento cualquier acto, comportamiento o instrumento
idneo para llevar a cabo un engao o para crear una falsa repre-
sentacin de la realidad. Por el otro, se encuentra una interpreta-
cin centrada en el medio, la cual requiere que el medio empleado
resulte en s mismo ilegal (falsificacin de documentos, coaccio-
nes, etc)"'" Si bien la segunda interpretacin resultara ms acor-
de con el principio de mnima intervencin del Derecho penal,
parece ser que el sentido expresado por el tipo penal apunta a abar-
car todos los medios capaces de defraudar a terceras personas. En
este sentido, consideramos que el elemento del tipo "cualquier
medio fraudulento" debe ser interpretado conforme al punto de
vista que atiende a la finalidad del autor.
-.:) Vid., sobre la discusin, SAMORJ, en Trattaro, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 280 Y
ss.; FOND:\ROU, RTDPE 48 (1003), p. 747 Y ss. A favor de la primera interpre-
tacin se han pronunciado en nuest ro pas, GARCfA R."D.". Sociedad annima y
delito, p. 239; MONTOY;\ MANFREDI, La responsabilidad de los directores, p. 191 .
392
_ ________ lA ADMINISTRACiN FRAUDULENTA --------_
En la doctrina mercantil se maneja diversos valores de las accio-
nes, participaciones y titulas. Se habla de un valor nominal, real y
cotizable"u En la medida que el tipo penal habla de "falsas cotiza-
ciones", parecera ser que la prohibicin penal alcanzara solamente
los casos en los que se falsea el valor cotizable. Sin embargo, la auto-
noma interpretativa de los tipos penales faculta al juez a no tener
que asumir una misma significacin entre el elemento del tipo pe-
nal "cotizacin" y el denominado valor cotizable del Derecho co-
mercial. La interpretacin de los tipos penales debe estar orientada
a proteger de la mejor manera el bien jurdico, en la medida, claro
est, que no se sobrepase el tenor de la ley. Por esta razn, conviene
que precisemos si la modalidad de falsas cotizaciones abarca los tres
valores antes mencionados.
El valor nominal es el contenido en la propia accin u obligacin
de la sociedad que se encuentran materializadas, de manera que su
valor se mantendr fijo con independencia del xito o fracaso de la
empresa. Si se altera el valor nominal de las acciones u obligaciones
con la finalidad de darle a este ttulo un valor mayor, se habr come-
tido un delito de falsificacin de documental"', pero no propiamente
un delito de falsa cotizacin de acciones, ttulos o participaciones. Pue-
de concluirse, por tanto, que el delito de falsas cotizaciones previsto en
el artculo 198 inciso 3 del CP solamente podr presentarse respecto del
valor real o cotizable de las acciones, participaciones o ttulos.
El valor real de una accin o participacin se obtiene de la divi-
sin del patrimonio neto entre el nmero de acciones o participacio-
nes. Este valor podr aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo,
se incluyen activos inexistentes o sobrevalorados
l
"'. As, p.e., se po-
dr promover una falsa cotizacin de las acciones cuando se sobreva-
lore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del
articulo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta
conducta deba ser abarcada por el tipo penal de administracin frau-
('tI) Vid., S.i.NCI-iEZ CALFRO. InstllUClOnes de Derecho memmul, p. 211 Y S.; URiA.
Derecho mercantil, p. 257 Y S.
!'!) As, GARCA R.-\DA, SOCIedad annim.t y delito, p. l.
(,Jj Vid., as, GARCA R. .... DA, Sociedad annima y delito, p. 239.
393
----------- PEIlC'f GARCiA CAVERO - _________ _
vistos son cuatro: la adquisicin con cargo al capital social, la adqui-
sicin con cargo a las utilidades o reservas de libre disposicin, la
adquisicin con cargo a ttulos de participacin en los beneficios de
la empresa y la adquisicin gratuita de acciones. Sobre las particula-
ridades de cada uno de estos supuestos no vamos a entrar"O'). Slo
nos interesa destacar la legalidad de estos supuestos de autocartera
derivada, en la medida que se observen ciertas condiciones que ase-
guren que esta medida excepcional se haga para cautelar los intere-
ses patrimoniales de la sociedad y no afecten los intereses de los
socios y terceros acreedores.
Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente
sus propias acciones (autocartera directa), estn los casos de auto-
cartera indirecta. Un supuesto de autocartera indirecta est contem-
plado expresamente en nuestra legislacin societaria en el artculo
105 de la LGS, el cual se produce cuando una sociedad subsidiaria
adquiere acciones de su matriz. Esta adquisicin indirecta de accio-
nes por la propia sociedad no se encuentra prohibida, pero debe
evitarse los peligros que podra producir en la distribucin de po-
deres sobre el manejo de la sociedad. En efecto, los accionistas que
no tienen mayora para controlar una sociedad podran utilizar esta
va para alcanzar el control por la va del derecho de voto de las
acciones adquiridas por la subsidiaria
U03l
. En es te sentido, el artcu-
lo 105 de la LGS ha previsto la suspensin de los derechos de asis-
tencia y voto en juntas a los accionistas de autocartera indirecta. En
cuanto a los derechos patrimoniales de las acciones, el silencio de la
norma debe entenderse en el sentido de que se mantienen comple-
tamente vigentes, de manera que la sociedad controlada pueda per-
cibir los beneficios econmicos provenientes de la titularidad de las
acciones sobre su matrizllo.l).
(I:Z) Sobre estos supuestos, Vid., con mayor detalle, CHABANEIX, en Tratado, Hunds-
kopf Exebio (coord.), p. 491 Y ss.
Vid., as, CH:\8t\NEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (ccerd.), p. 520; ABRA-
MOVICH A CKERM.'N, lus el Vetas 23, p. 86 Y s.
En el mismo sentido, CHABANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.),
p. 520 Y s.
396
f
---------lA ADMINISTRACiN fRAUDULENTA ---------
En la misma lnea de evitar los peligros que conllevan formas
indirectas de autocartera, la Ley general de sociedades ha prohibido
en su artculo 106 que la sociedad pueda otorgar prstamos o pres-
tar garantas, con la garanta de sus propias acciones ni para la ad-
quisicin de stas bajo responsabilidad del directorio. Como puede
verse, la norma reconoce dos supuestos distintos: a) la prohibicin
de otorgar prstamos O garantas para la adquisicin de sus propias
acciones; yb) la prohibicin de otorgar prstamos cuyo cumplimiento
est respaldado con acciones de propia emisin. La regulacin pe-
nal ha elevado a la categora de delito de administracin fraudulenta
el segundo de estos supuestos, por lo que, en lo que sigue, nos limita-
remos a analizar las particularidades de este segundo supuesto.
El artculo 106 de la LGS seala que en ningn caso la sociedad
puede otorgar prstamos con la garanta de sus propias acciones. La
razn de esta prohibicin societaria es impedir que se afecte la inte-
gridad del capital, si es que no se cumple posteriormente con la de-
volucin del prstamo, ya que la sociedad tendra una garanta sin
valor independiente de s misma que no asegurara la recuperacin
del crdito
UOS
). Estas objeciones resultan, sin embargo, relativas, en
la medida que la acciones siguen siendo valores negociables con
contenido patrimonial que la sociedad podra perfectamente ejecu-
tar para hacerse pago con el producto de esa ejecucin. En esta l-
nea, la doctrina societaria reconoce que la prohibicin de no otorgar
prstamos con las acciones propias como garanta de crdito no debe
entenderse en trminos absolutos, sino relativos, de manera que tal
operacin debera ser legal mientras se cumpla con los requisitos y
lmites de la autocartera""). Si la autocartera derivada no est pro-
hibida de manera absoluta, no podra hacerse lo contrario con una
forma indirecta
OO
7) .
En atencin a lo expuesto, podemos concluir que la sola aceptacin
de acciones o ttulos de la propia persona jurdica como garanta de
(1:" Vid., GARCi." R. .. OA, Sociedad annima y delilo, p. 242.
(1:', Vid., CH.'\BANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 523.
(1: '1 Vid., as, en Espaa, P.4.Z-ARES/ VELASCO C..l,SALLERO, Infracciones adminis-
crati'L'as, p. 20.
397
___________ PERCY GARCi .... C AV1:RO -------__ _
especial que la persona jurdica deposita en el administrador de su
patrimonio.
Un aspecto tpico que resulta necesario destacar es que la moda-
lidad de asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica
no se configura slo con que el directivo o administrador celebre
prstamos en infraccin de los lmites y requisitos impuestos por la
persona jurdica. Para que la conducta tenga relevancia penal es ne-
cesario que con ella se afecte el patrimonio de la persona jurdica'115'.
En este sentido, la asuncin del prstamo para la persona jurdica,
adems de ir contra las reglas internas de la sociedad, debe originar
un perjuicio para sta, sea en la forma de lesin efectiva o de peligro
concreto de lesin"16', Hay que recordar que, en la medida que se
trata de un delito de infraccin de un deber, la realizaci n del tipo
penal no requerir del dominio del hecho por parte del directivo o
administrador, sino la posibilidad de evitar la reali zacin de prsta-
mos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el resulta-
do tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o ad-
ministrador constituir una infraccin societaria que podr solven-
tarse por la va de la remocin del cargo.
h, Uso en provecho propio, de otro, del patrimonio de la per-
sona jllrdica (art, 198 i"c, 8)
Otro supuesto de adminis tracin fraudulenta es el uso en pro-
vecho propio o de tercero del patrimonio de la persona jurdica. La
justificacin poltico-criminal para la incriminacin especfica de
esta conducta residira en la insufi ciencia de los tipos penales de
hurto de uso o apropiacin ilcita para castigar esta conducta. En
efecto, en el uso indebido del patrimonio ajeno administrado no
existe lIna sustraccin que configure el hurto y tampoco una apro-
piacin que permita sancionar la conducta por apropiacin ilcita.
La configuracin del tipo penal de esta modalidad de administra-
cin fraudulenta no requiere una apropiacin del patrimonio de la
Igualmente, SALlN .... S SCCHA, ACCJ/alldad llt/"dica, T. 155, octubre 2006, p.
En el mismo semi do, SALINAS SCCH .... Curso, III, p. 312.
400
_ ________ LA ADMINISTRACiN FRAUOUl.EN'" - --------
persona jurdica"!7', bastando simplemente con que se use, en pro-
vecho propio O de un tercero, este patrimonio con fines distintos a
los previstos en los fines sociales"!".
La delimitacin esbozada de los tipos penales, sin embargo, no
se encuentra libre de supuestos problemticos. El concepto de patri-
monio puede interpretarse en un sentido am pli o, de manera que
podran incluirse no slo las cosas, sino tambin el dinero de la per-
sona jurdica'119' . La cuestin que se presenta aqu es si el uso inde-
bido del dinero de la persona jurdica implica siempre una apropia-
cin indebida"2", de manera tal que resulta prcticamente imposi-
ble trazaren estos casos un lmite entre el delito de administracin
fraudulenta y el delito de apropiacin indebida. En nuestra opinin,
s caben supuestos de uso de dinero que no implican una apropia-
cin"2l) y que constituyen el mbito de prohibicin del artculo 198
inciso 7 del Cdigo penal. Por ejemplo: el administrador de una coo-
(11 1) Vid., as, BACIGALUPO Z ..\P ....TER. LH-Tiedemann, p. 389. Por el contrario, SAL!-
N:\S SrccH ..... Actualidad J ltrdica, T. 155, octubre 2006, p. 104, considera que la
apropiacin ilcita se encumra tambin dentro del mbito de esta modalidad
del delilo de administracin fraudulenta de persona jurdica.
( 111) Vid., en este sent ido. el concepto de empleo abusivo de los bienes sociales en el
Derecho penal francs, VERDI!:.R, en DeJecho penttl espe,d, Hamel (dir.). p. 249.
(1") Vid., as, REYNA ALFARO. LH-8acigtdupo, p. 1016. Ms discutible es la inclusin
en el patrimonio del crdito social [Vid., as, VERDJER, en Derecho penal especial.
Hamel (die) , p. 270 Y s.; G.'\RCI ..\ RADA, Sociedad dnnima y de/ao, p. 242].
(11:) Si aceptamos la posibilidad de una apropiacin del di nero en estos casos, es
porque no compartimos el parecer jurisprudencial del Tribunal Supremo espa-
ol y parte de la doctrina [BACIG ..\LUPO Z"PATER, en Derec:ho penal ec:onnllco,
Bacigalupo Zapater (die), p. 205 Y ss.; SNCI-IEZ.vEM., LH-8acigalupo (Espa-
a) , p. 1207 Y ss.], que sostiene que no cabe una apropiacin del dinero recibi-
do en administracin, pues el dinero, al igual que cualquier bien fungible, se
recibe siempre en propiedad. En nuestra opinin, esta afimucin slo cabe
hacerla respecto del prstamo de dinero. La apropiacin en caso de adminis-
tracin de una suma de dinero tiene lugar cuando el dinero incorporado al
mbito de dominio del administrador permanece en este mbitO como propio
o se dispone, como propio, a favor de terceros.
(111) En el mismo sentido, RODRIGU!:.Z MONTAS, RDPC 9 (2002). p. 2 6 ~
401
___________ GAACiA CAVERO -----------
todo ello, hay que entender que la modalidad de infraccin del de-
ber de informacin prevista en el inciso 9 del artculo 198 del CP se
limita a los auditores internos o externos de la persona jurdica.
Sobre la necesidad de criminalizar la actuacin irregular de los
auditores, no parece haber ninguna duda(127). La preponderancia de
las personas jurdicas en el trfico econmico actual determina la
existencia de un inters comn por conocer su verdadera situacin
econmica o patrimonial, siendo necesario establecer mecanismos
de control que permitan garantizar la transparencia y fidelidad de
la informacin social referida a los aspectos financieros y econmi-
COS"28). Dentro de estos mecanismos destaca especialmente la audi-
tora, en virtud de la cual se hace un examen independiente de la
informacin econmica y contable que posee la persona jurdica. El
examen de los auditores concluye con la emisin, por un lado, de un
dictamen en donde se determina si la situacin econmica reflejada
por la informacin contable resulta correcta o no, y, por el otro, de
informes sobre el sistema de control interno y las observaciones so-
bre hechos que supongan algn riesgo para la situacin financiera
de la persona jurdica. La confiabilidad de la labor de auditora re-
sulta determinante para las decisiones que puedan tomar la propia
administracin de la persona jurdica, los diversos agentes econ-
micos y los rganos de control de sectores econmicos regulados.
La conducta tpica prevista en el inciso 9 del artculo 198 del CP
se enmarca en la emisin de los informes y dictmenes derivados de
la labor de auditora. Si el auditor externo es una persona jurdica,
habr que individualizar los miembros que resultan competentes
por la emisin de los informes o dictmenes de la empresa auditora
a efectos de imputar responsabilidad penal""l. Debe quedar claro
que no se castiga cualquier irregularidad cometida en el desarrollo
de esta labor de control, sino solamente la infraccin del deber de
(11'1 En el mismo sentido. NIETO MARTN, LH-Bm-bero Santos, 11, p. 40S; CHO-
CLN MONl",\LVn, Responsabilidad de "udilOres, p. 138.
{US) Vid., CHOCLAN MllNT:\l\'O, Respomabilidad de duditores. p. 85.
Vid., RANsrEK, Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 95.
404
_________ LA ADMINISTRACiN FIlAUDUlENIA ---------
informacin que se exige a los auditores en la emisin de sus infor-
mes y dictmenes. Este deber de informacin abarca no slo el su-
ministro de la informacin debida, sino tambin la veracidad y exac-
titud de la infonnacin proporcionadallJOl. Es importante sealar que
la omisin o la distorsin presentada en los informes o dictmenes
de los auditores dependen de lo constatado en el examen de contro\,
por lo cual no se les podr imputar responsabilidad penal por la
omisin de informar sobre datos que no se conocIeron durante su
labor de control(l3U Lo protegido no es la exactitud de la auditora,
sino la exactitud del informe sobre la auditora(132).
La infraccin del deber de informacin por omisin de revela-
cin de datos en los informes O dictmenes se presenta respecto de
dos tipos de informacin. Por un lado, se encuentra la falta de infor-
macin sobre situaciones de falta de solvencia o illsufieiel/cia patrimollial
de la persona jurdica. Se trata de informacin referida a la situacin
econmica o financiera de la persona jurdica que resulta importan-
te no slo para la administracin de la propia persona jurdica (el
inicio de un procedimiento concursa\, por ejemplo), sino tambin
para las decisiones de terceros (inversionistas, por ejemplo). Por otro
lado, la omisin de informacin puede estar referida a actos u 01l1lSIO-
nes que violen algu/lll disposicin que la persona jurdica est obligada a
e"'"p/ir y que est relacionarla eOIl alglllla de las otras Illodalidades de ad-
lIIiJlistracill fraudulenta previstas ell el artculo 198 del (P. En estos ca-
sos, se omite informar sobre infracciones de la persona jurdica rela-
cionadas con una conducta de administracin fraudulenta. Es evi-
dente que la obligacin de cumplimiento de la persona jurdica no
debe entenderse en un sentido jurdico-penal, sino ms bien jurdi-
co-privado, pues, como es sabido, en nuestro penal no se
admite la responsabilidad penal de las personas )undlcas.
Conforme al propio tenor del inciso 9 del artculo 198 del CP, el
deber de infonnacin puede infringirse tambin mediante el sumi-
(11:, Vid., as , HI:::LLM.\N/ BEc", rMI' EK., \T;lircschaftsstrafn!"he, n.m.
(lHI Vid., m este semido, HE! UI.\N/BECKEMPER, \tJirescbdftssmrfredJt, n.m. 390.
(IHI Vid., RANS1EK, Handbl/ch, Achenbach/R:lOsiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 96.
405
---------- Purcy CAYERO __________ _
ta de persona jurdica, pues este delito precisa la existencia de dolo
en el autor(]J71. No la situacin cambia si existe un manejo
consciente de la InformaclOn recibida para Impedir el conocimiento
del hecho (culpa o imprudencia dirigida
o38
'), pues en estos casos
podr afirmarse el dolo del directivo y, por tanto, la configuracin
del dehto de administracin fraudulenta de persona jurdica. El dolo
no es una realidad psicolgica que se constata, sino un elemento del
delito que se imputa.
El tipo penal no requiere de un elemento especial adicionalmente
al elemento subjetivo general del dolo
o
,,,. Por tanto, la opinin con-
trana sostel1lda en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/
12/1997 de la Corte Superior de Lima) que exige un nimo del autor
de lucrar en beneficio propio O en el de un terceroo,o" resulta incon-
sistente desde el punto de vista del tenor literal del tipo penal vi-
gente. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera de sus for-
mas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o se-
gundo grado e incluso como dolo eventual OH'.
D. Autora y participacin
, . Cuando el delito de administracin fraudulenta de persona ju-
ndlca se confIgura como un delito de dominio, autores sern aque-
llos adnlll1lstradores y directivos que ti enen la competencia prima-
na por el dominIO del hecho, es decir, aquellos a los que les corres-
ponde la facultad de administracin o control, cuyo abuso ha dado
lugar al delito de administracin fraudulenta. Aqullos cuyo dominio
(
117
1 As, respecto del deliro de falso balance en la legislacin penal argent ina, Bo-
RINSKY, Derecho penal econmico, p. 284.
(IJI)

Sobre la problemtica de la imprudencia dirigida, GARCA CA\'ERO Derecho
pentd econmico, PG, r, p. 726, nOta 293. '
Vid., as, correccamente. BRAMONT-ARIAS T ORRES/GARCi.", C.'\NTl7..-\No,I.{anual,
PE. p. 330; A LF1\RO, LH-Bag,dupo, p. 1016.
Vid., DE. LA ROSA GME:.Z DE U. TORRE, jurisprudencia. p.197 y s.
Vid:,. igualmente en el Derecho penal italiano, A NTOLlSEI , M anua/e, l , p. 148 Y ss.
Critica mente, M .....ZZACUVA, en Trattato, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 90 Y s.
408
---------LA ADMINISTRACiN FRAUDULENTA -------__
del hecho se encuentra en un nivel secundario, solamente podrn
responder a ttulo de partcipes. En esta determinacin de la compe-
tencia por el dominio, se presentan problemticos los casos en los
que el delito proviene de una decisin colegiada tomada por el di-
rectorio, el consejo de administracin o el consejo de vigilancia. Si
bien el tipo penal incrimina a los miembros de estos rganos cole-
giados si se realiza alguna de las conductas de administracin frau-
dulenta tipificadas, la responsabilidad penal de los miembros del
rgano colegiado debe ser determinada individualmente en virtud
del principio de culpabilidad
o42
'.
Sobre la responsabilidad penal de los miembros del rgano co-
legiado que votaron a favor de la decisin antijurdica, no cabe la
menor duda, salvo casos de error penalmente relevante. La discu-
sin se presenta respecto de la responsabilidad penal de las perso-
nas que participaron en la votacin, pero no votaron a favor de la
decisin antijurdica. Fundar la responsabilidad penal solamente en
su participacin en la votacin, sera un grave error, pues la partici-
pacin en una deci sin de rgano colegiado constituye una conduc-
ta arreglada a Derecho
o43
'. Por esta razn, hay que entrar en el sen-
tido de su votacin para poder afirmar una responsabilidad penal.
Si el miembro del rgano colegiado vot en contra, habr salvado su
responsabilidad penal, mientras que el que solamente se abstuvo,
podr responder por haber omitido evitar que se tomara una deci-
sin antijurdica. No obstante, debemos tener en cuenta que esta
omisin no resulta siempre equiparable a la conducta comisiva de
los otros miembros. Slo en los casos de delitos de infraccin de un
deber, la sola omisin de cumplir con el deber da lugar a una res-
ponsabilidad penal a ttulo de autor, mientras que en los delitos de
dominio el miembro del colegiado que simplemente se abstiene slo
podr responder a ttulo de partcipe en comisin por omisin.
La determinacin de la responsabilidad penal por decisiones
colegiadas debe atender adems a la cuestin de si el tipo penal asu-
Vid., as,SNCIIEZ LVAREZ, Los de/itas societarios, p. 65.
(141) 19ualmente, SANCIIEZ LVAREZ, Los delitos societariOS, p. 67.
409
----------- PeRCV G ARCiA C. ...VERO __________ _
Cuando el delito de administracin fraudulenta de persona jur-
dica se manifiesta dogmticamente como un delito de infraccin de
un deber, las reglas de la autora y participacin se simplifican, en el
sentido de que slo cabe castigar como autor a quien infringe, con
dominio o sin dominio, el deber positivo que le corresponde como
obligado especial. Por lo tanto, las personas ajenas a la relacin insti-
tucional especfica que fundamenta el deber positivo especial (en este
caso, la confianza especial) no podrn responder por este delito de
administracin fraudul enta, sin perjuicio de que su actuacin pueda
encuadrar en otro delito, configurado como delito de dominio. Esta
conclusin se sustenta en el hecho de que los extrallei al tipo no pue-
den realizar este tipo penal, salvo que su cumplimiento se le haya
transferido por otra insti tucin (p.e., la representacin) .
E. Concurso
Un aspecto polmico en la doctrina penal es la cuestin de si
cabe en el delito de administracin fraudulenta un delito continua-
do o no
l148
). En primer lugar, cabra preguntamos si el delito de ad-
ministracin fraudulenta de persona jurdica no presenta un caso
de unidad de delito, es decir, un solo delito que se materializa en la
realizacin iterativa de varias acciones (de administracin). La tc-
nica legislativa casustica asumida por la regulacin de la adminis-
tracin fraudulenta en el artculo 198 del CP parecera negar esta pa-
sibilidad, quedando as la discusin reducida a la cuestin de si esta-
mos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito continuado.
Esta discusin conceptual, que no tena mucha importancia prctica
con la regulacin anterior del concurso de delitos, resulta actualmen-
te de especial relevancia, pues la regla vigente de determinacin de la
pena en el concurso de delitos no coincide con la establecida en el
delito continuado. En el plano conceptual, consideramos que no hay
ninguna objecin para aceptar un delito continuado en la realizacin
de diversas conductas de administracin fraudulenta, siempre que,
daro est, se den las condiciones objetivas (tipos penales) y subjetivas
(dolo continuado) exigidos por el articulo 49 del CP.
CH')
Vid., en el Derecho penal argentino, R.A.FEO,S, N DP, l002/ b, p. 587 Y ss.
412
_ ________ lA AoMINISTRACIN FRAUDUUNTA ------__ _
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica pue-
de presentarse en concurso con otros delitos. Muy discutida es la
cuestin de si existe un concurso de leyes entre la modalidad de
falsos informes sociales cuando se hace por escrito y el delito de
falsificacin de documentos. En principio parecera ser que si las
falsas informaciones sociales se hacen por escrito se tratara de do-
cumentos falsos que configuraran un delito de falsificacin de do-
cumentos(1<I9). Esta afirmacin, sin embargo, resulta controvertida,
en la medida que para calificar un escrito como documento es nece-
sario que sea un elemento de prueba de lo dedarado(1SO). Dado que
las comunicaciones sociales no tienen este carcter probatorio, su
falsedad no podr configurar un delito de falsificacin de documento
(o uso de documento falso)(15I), por lo que slo cabr un castigo con
base en el artculo 198 del CP.
Un concurso de leyes s puede tener lugar, en cambio, entre las
falsas informaciones sociales y el delito de estafa o entre el reparto
de utilidades inexistentes y el delito de apropiacin indebida. En la
medida que en la administracin fraudulenta se protege el patrimo-
nio ante la puesta en peligro producida por las falsas informaciones
sociales O la adulteracin de los balances, y en la estafa y la apropiacin
indebida se le protege ante la lesin patrimO/tial, este supuesto de con-
curso de leyes deber solucionarse con base en el principio de consun-
cin, aplicando el tipo penal de estafa o de apropiacin indebida(152l.
( Id) Hablan de un concurso con falsificacin de documemos VIl. LA STEIN, Derecho
pen<Jl, PE, JI-A, p. 169; BRAMONT-ARIASToRRES/ GARCi ... CANTIZANO,Mamlal.
PE, p. 3l2, En el Derecho penal espaol, MARTiNEZ-BujN PREZ, DeJ'echo
pentll econmico, PE, p. 214 Y s.; F.-\RALOO C>\BANA, Los delitos societan'os, p. 140.
("" Vd., CHOCANO RODRiGUEZ, RPDj P I (2000) , p. 496; CHOClN MONTAlVO,
Responsabilidad de auditores, p. 29.
(ISI) Cfr., as, B.KIGALUPO ZAPATER, en De/who penal econmico, Bacigalupo
ter (dir.) , p. 153 Y s.; DEL Ros.>\1. Bu.seo, en I Congreso
Prez (dir.), p. 105.
( 1j1) De distinta opinin es la sentencia de la Corte Suprema (exp. 1052-97 del 31/
08/ 1998). cicada por REYN.>\ ALfARO, LH-Bacigtllupo, p. 995 Y s, en donde se
opta por aplicar el artculo t 98 CP con base en el principio de especialidad.
413
___________ PEI?CV GAlletA CAV!:RO -------___ _
las posteriores modificaciones a los delitos de quiebra operadas por
las leyes 27146 y 27295 no recogieron la agravacin de la pena antes
mencionada, pero tampoco derogaron el artculo 213A del CP incor-
porado por la Disposicin Final Dcimo segunda de la Ley de Mer-
cado de Valores
ll
" '. En este sentido, de las modificaciones penales
operadas por la Ley de Mercado de Valores sobre los entonces deli-
tos de quiebra slo pervive el artculo 213A del CP que regula el
delito de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito
especial, aunque, como ya se dijo, no tiene, en sentido estricto, rela-
cin alguna con los delitos concursales. En lo que sigue, vamos a
ocuparnos de estudiar las particularidades de este delito. Sin em-
bargo, antes de entrar en sus particularidades tpicas, resulta indis-
pensable que hagamos una breve explicacin general de la regula-
cin legal de los patrimonios de propsito exclusivo, en la medida
que slo as podremos tener una clara representacin de los fines y
alcances del tipo penal.
1. La regulacin de los patrimonios de propsito exclusivo
La constitucin de un patrimonio autnomo para cumplir una
finalidad especfica, no constituye una novedad en nuestro sistema
jurdico. Muestra clara de esta afirmacin es la figura del fideicomiso,
de larga data en los sistemas jurdicos deudores de la tradicin euro-
pea continental'15". Esta institucin del Derecho privado se ha comen-
zado a regular en nuestro pas de manera sistemtica slo desde hace
algunos aos. Su incorporacin expresa en la legislacin se produjo
como una especie de comisin de confianza en la anterior Ley Gene-
ral de [nstituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Le-
gislativo 770)'1581. En la actual Ley General del Sistema Financiero y
(1,') Vid., as, GARCiA C ..\NTrz.-\No, GllCcta Jurdica, 68-B ( 1999) , p. 57, quien con-
sidera esta situacin como un olvido del legislador.
(1 )1) Vid., el desarrollo de esta figura y su recepcin en el Derecho peruano, DE L.\
FUF.NTl HONTAN, REDUP I (2000). p. 59 Y ss. Vid., tambin, ESCOBAR
ROZAS, AdvOCdWS 5(2001 ), p. 210 Y S.
(1)1) Vid., as, CORZO Dl LA COLlN.-\, Thmu 35. p. "7; CASTRO MOUNA,IIfS el Veri-
['u 9, p. l79; MANSJlLA V.QUEZ, Advocafus 7 (2002), 220 Y s., quien menciona
416
_ ________ LA AoMiNISTRACIN FRAUDUleNTA ---------
de Seguros, Ley 26702, se mantiene como un contrato bancario, defi-
nindosele como una relacin jurdica por la cual el fideicomitente trans-
fiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para
la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fidu-
ciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especifico en
favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario"59I .
El fideicomiso puede asumir diversas particularidades, por lo
que se suele distinguir entre diversos tipos de fideicomiso. Por ejem-
plo, en el Reglamento del Fideicomiso, Res. SBS 1010-99 se distin-
gue entre fideicomiso en garanta, fideicomiso testamentario y fi-
deicomiso de titulizacin, aunque en este mismo dispositivo se re-
conoce que dicha enumeracin no resulta cerrada. Una regulacin
jurdica especial ha recibido el llamado fideicomiso de titulizacin
en la LMY. En esta ley se regula, de manera general, la afectacin de
un patrimonio a un propsito exclusivo en el marco de un proceso
de titulizacin, en donde se constituye un patrimonio cuyo propsi-
to exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los
titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Este pro-
ceso comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referi-
do patrimonio y la emisin de los respectivos valores.
La constitucin de un patrimonio de propsito especial dentro
de un proceso de titulizacin puede tener lugar mediante la figura
del fideicomiso o tambin mediante la constitucin de una sociedad
de propsito especial"60I. En el primer caso, se dan los elementos
adems el D. Ley 7158 de 1931, que auwrizaba a los bancos a desempear
comisiones de confi anz.a, entre las que fi guraba la ejecucin de fideicomisos.
(In) En la Res. SBS 1010-99 se define el Fideicomiso como "una relacin jurdica
por la cu,,1 una persona. denominada fideicomitenre, transfiere bienes a ocra
persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fidei-
cometido, sujeto al dominio fiduciario de este himo y afectO al cumplimiento
de un fino fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a
quienes se denomina fideicomisarios", Sobre las caractersticas de esta defin
cin de fideicomiso. CORZO Ot LA COLINA. Thmi5 35. p. 48 Y s.; MANSIlL-\
V.-\ 5QlIE2. Advocatu5 7 (2001), p. 219 Y s.
( 1&::1 Vid., BEN.WIDES GONZALF.Z, Thmis 40. p. 115; Luo/oE ROM\A, Thm 37,
p. t02 y s.
417
___________ PUCy GAACA CAvtRO ------____ _
cabr plantearse la cuestin de si puede incluirse aqu a los que fc-
tic amente asumen las facultades de administracin sobre el patri-
monio fideicometido. El tenor literal parecera abogar por una res-
puesta positiva a este interrogante. Sin embargo, el hecho de que el
tipo penal est estructurado sobre la institucin de la confianza es-
pecial
Cl66
' limita la responsabilidad por este delito slo a aqullos que
legalmente asumen la administracin del patrimonio fideicometido,
lo que reduce el crculo de autores del tipo penal necesariamente al
factor fiduciario. La delegacin de ciertas labores en personal ad IIOC
no elimina del carcter illtt/ito persollae del fideicomiso
Cl67
' y, por lo
tanto, no podr dar lugar a una delegacin penalmente relevante.
Como segundo supuesto, el tipo penal contempla la posibilidad
de que el autor del delito sea el director, gerente o quien ejerza la
administracin de una sociedad de propsito especial. La inclusin
del director y del gerente de una sociedad de propsito especial como
autores del delito resulta completamente justificada, en la medida
que esta sociedad, segn la normativa correspondiente, debe asu-
mir la forma de una sociedad annima. Sin embargo, el tipo penal
ampla el crculo de autores a quien ejerza funciones de administra-
cin de la sociedad. Al igual que el supuesto del fideicomiso, cabe
plantearse aqu tambin si con esta especificacin del tipo penal se
est ampliando el crculo de autores a cualquier persona que asuma
fctica mente funciones de administracin en la sociedad de prop-
sito especial. La respuesta a este interrogante debe ir en la misma
lnea que el supuesto del fideicomiso, es decir, por entender que
autor del delito solamente podr ser aquel que legalmente desem-
pea labores de administracin. En este sentido, cuando el tipo pe-
nal hace referencia a "quien ejerza la administracin de una socie-
dad de propsito especial", no debe entenderse que incluye a cual-
quier administrador de hecho, sino solamente a otros administra-
dores legales de la sociedad, como sera el caso, p.e., del liquidador.
{I._, Vid., el ca.rcter constitutivo de la confianza en el fidei comiso, MANSl l LA VAs-
QnEZ. Advocatuj 7 (2002), p. 22-1.
(110 1) Vid., sobre es ta caracterstica del canrraro de fideicomiso, MANSl l l :\ VASQUEZ,
Advoc<JttlS 7 (2002). p. 229.
420
_ ________ LA ADMINISTRACIN FRAUDUlENTA ---------
Respecto al sujeto pasivo, hay que sealar que en el delito de
administracin fraudulenta de un patrimonio de propsito especial
intervienen distintas personas (los contratantes en el contrato de fi-
deicomiso, los titulares de la sociedad de propsito exclusivo, los
beneficiarios, etc.). Para responder a la cuestin de quines son los
sujetos pasivos del delito, hay que tener presente que, como se desa-
rrollar ms adelante, el delito de administracin fraudulenta de
patrimonio de propsito especial es un delito de infraccin de un
deber constituido a partir de la confianza especial de los que afecta-
ron el patrimonio a una finalidad especial. En este sentido, la de-
fraudacin de esta confianza especial no se presenta, en principio,
respecto de los beneficiarios, si es que no fueron ellos los que consti-
tuyeron el patrimonio de propsito especiaI
Cl68
'. Esta afirmacin no
excluye, sin embargo, que puedan constituirse en parte civil por el
dao producido y solicitar la indemnizacin civil correspondiente.
La figura del sujeto pasivo del delito y la parte civil no tienen que
coincidir necesariamente.
B. Conducta tpica
La conducta tpica del delito de administracin fraudulenta de
patrimonio de propsito especial se configura tanto en el caso de un
fideicomiso como de una sociedad de propsito especial, cuando el
sujeto activo cualificado efecta actos de enajenacin, gravamen,
adquisicin u otros en contravencin del fin para el que fue consti-
tuido el patrimonio de propsito exclusivo. Como puede verse, el
tipo penal hace una mencin ejemplificativa de diversos actos de
disposicin sobre el patrimonio administrado que contravienen la
finalidad especial por la que se constituy el patrimonio. En este
sentido, cabe precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier acto
de contravencin del fin especial por el que se constituy el patri-
monio, sino solamente aquellos actos que impliquen una disposi-
cin sobre el patrimonio. Por disposicin debe entenderse la accin
de transferir, gravar o modificar de cualquier manera derechos pa-
(IU) De opinin distinta, MAIUlINI, Revista de Derecho, 2000-2, p. 216.
421
---------- PERCY GARCIA C."VERO - ________ _
E. Penalidad
El tipo penal prev la aplicacin de dos penas conjuntas. Por un
lado, se contempla una pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro y, por el otro, una pena de inhabilitacin de uno
a dos aos conforme a los incisos 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo
penal. La relatIva levedad de la pena privativa de libertad prevista
pern:'ite que el condenado pueda acceder a la suspensin de la eje-
cuclOn de la pena privativa de libertad. El hecho de que se le casti-
g ~ adems con la pena de inhabilitacin no impide que la ejecu-
clOn de la pena privativa de libertad pueda ser suspendida.
F. Aspectos procesales
El artculo 213A del CP se encuentra incluido en el captulo de-
nominado "Atentados contra el sistema crediticio", aunque, como
ya se seal, no tiene ninguna relacin con los delitos cometidos en
el mbito de la insolvencia. No obstante, esta inclusin en el men-
cionado captulo podra traer ciertos problemas interpretativos con
lo dispuesto por el artculo 213 del mismo cuerpo legal, en donde se
establece que "(e)n los delitos previstos en este captulo slo se pro-
ceder por accin privada ante el Ministerio pblico"I171'. No vemos
una objecin de fondo al hecho de que los delitos de administracin
fr,audulenta de patrimonio de propsito especial sean perseguibles
sol? a tnstanCla de parte, pero si analizamos el tenor completo del
artIculo 213 del CP, podremos comprobar que se refiere nicamente
a los delitos cometidos en el mbito de un procedimiento concursal.
En efecto, el que se coloque allNDECOPI como un actor civil subsi-
diario, slo se puede explicar si es que se trata de delitos cometidos
en el mbito de sus funciones de supervisin y control. En conse-
cuencia, el deli to de administracin fraudulenta de patrimonio de
propsi to especial no debe interpretarse como un delito perseguible
por accin privada, sino, ms bien, como perseguible de oficio.
(111) Vid., as, crticamence, G ..... RcA CANTIZANO, CMetajuridi"l, 68B ( 1999), p. 57.
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CAPTULO 11
El DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA
El delito de contabilidad paralela previsto en el artculo 199 del
CP castiga a la persona que mantiene una contabilidad paralela dis-
tinta a la exigida por ley. Este tipo penal constituye una incorporacin
completamente novedosa en la normativa penal peruana. En la legis-
lacin societaria, por el contrario, s existen antecedentes sobre la obli-
gacin de observar ciertos criterios o reglas en la elaboracin de los
estados financieros. Ya en los artculos 251 y 253 de la anterior LGS de
1985 se establecan expresamente un conjunto de aspectos obligato-
rios que deban incluirse en el balance y en el estado de ganancias y
prdidas. Si bien la actual LGS mantiene la obligacin de observar cier-
tos criterios en la elaboracin de los estados financieros, hay que preci-
sar que ya no hace una enumeracin exhaustiva de los mismos, sino
una remisin a las disposiciones legales sobre la materia y a los princi-
pios de contabilidad generalmente aceptados en el pas (artculo 223).
Es evidente que si se respeta el principio de subsidiariedad del
Derecho penal la prohibicin penal no puede identificarse con la
infraccin del mandato establecido en la LGS. Por ello, el estudio
que vamos a emprender sobre la figura delictiva de la contabilidad
paralela debe partir de un trabajo de delimitacin que marque sus
diferencias con la normativa societaria. No obstante, para llevar a
cabo esta labor de distincin resulta necesario determinar, antes que
nada, cul es el bien jurdico penalmente protegido por el delito
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