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STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO II. MODULO! giovedì 29 settembre 2011!

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Parte: età moderna fino all’età contemporanea! libro di testo: R. Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2011 (tralascia la parte genovese, studia la parte triestina)! preappello: dicembre! presenza: 20 ore su 30!

! Il programma del corso (30 ore, 5 CFU)! !

- illuminismo giuridico e codificazione: fenomeno di lunga durata che attraversa tutto il 700 e che parte da un dato di massima; l’ordine giuridico si trasforma e torna al diritto naturale. Il diritto è profondamente giusnaturalista. C’è l’idea che l’ordine giuridico dell’età moderna, caotico e particolaristico, segnato dalle appartenenze sociali, fosse qualcosa lontanissimo dalla natura. Si parla delle forze naturali, anche per quel che riguarda l’economia. Nel campo della scienza economica nasce l’idea della natura come elemento fondamentale per tornare ad un ordine naturale. Il concetto che circa è quello dell’ordine da una parte e della natura dall’altra. Si parla anche del diritto civile, di come configurarlo nel suo inteso naturale (Jean D.). Con la fine del 700 l’illuminismo giuridico finisce, piuttosto rapidamente. Finisce con la codificazione, è quel diritto naturale diventato diritto legislativo, codice. Di fatti in quegli anni il diritto naturale come categoria scompare. Non se ne parla più. Non è più oggetto di riflessione giuridica. Poi ci sarà una seconda, nuova storia del diritto naturale. Ancora oggi si parla di diritto naturale però con un contenuto diverso. È una cosa diversa del diritto naturale del 700." - Francia: riforma del sistema giuridico e codificazione dal periodo rivoluzionario al periodo napoleonico; Con il 1789 la storia accelera, i cambiamenti sono enormi, le fratture sono profondissime. Con la frattura del 1789 la storia accelera, gli eventi sono drammatici e tragici. Negli anni successivi noi seguiremo la storia quasi di anno in anno. Succedono cose importanti per la storia giuridica. 1789 - 1804 = periodo di diritto intermedio. La Francia in quel periodo ha una serie di costituzioni, testi costituzionali che durano 3 anni e vengono poi rinnovati. C’è l’idea della costituzione flessibile, a differenza del Nord America. La storia non poteva essere bloccata da una costituzione rigida. È una fase molto ricca con 2 codici penali, diversi tra loro. In mezzo a questi due codici c’è la fase del terrore. Per il giurista succede che l’amministrazione della giustizia è strumento di chi in quel momento ha il controllo politico dell’assemblea. La separazione dei poteri (grandi dogmi della rivoluzione) viene meno. Il giudiziario non è indipendente, questo spinge a scrivere un nuovo codice penale. Con Napoleone si apre la grande fase della codificazione che segnano le grandi discipline (procedura civile, commercio, penale, procedura penale). Il codice del 1942 risente le decisioni politiche. All’inizio il codice civile (1804) ha valenza costituzionale. Il codice rappresenta questa società. Sono i borghesi, i cittadini proprietari che vogliono il codice. Quei cittadini Francesi che svolgono attività produttive. La Francia ha la borghesia molto ampia che si diffonde anche dai punti di vista economici e culturale. Non ha però un riscontro dal punto di vista culturale. Il codice del 1804 è il codice della proprietà borghese."

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! - Austria (ABGB, codice civile generale Austriaco, 1811): promulgato nel 1812." !

- I codici italiani, lo Statuto, dalla Restaurazione all’Unità: la fase che va dal 1865 fino alla prima guerra mondiale, anni 30, questi sono decenni nei quali si afferma il periodo dell’Italia liberale (destra & sinistra storica; i deputati si riconoscevano nelle visioni politiche, non nei partiti sicché ancora non esistevano). L’esempio più luminoso di questa fase è il codice Penale di Zanardelli, considerato il codice penale liberale per antonomasia, il punto di arrivo di un lungo percorso di riformismo (punti focali nella Toscana e Lombardia). In queste due aree si sviluppa una vocazione speciale del diritto penale. Beccaria diventa la bibbia penale. Questo percorso di illuminismo giuridico nella versione penalistica avrà il punto d’arrivo nel codice penale di 1889, che abolisce per l’Italia la pena di morte. Primo caso dei grandi stati nazionali, europei. Questa lettura è molto chiara dal punto di vista storico-giuridico. Ha un suo senso, che se noi leggiamo le pagine con le quali Alfredo Rocco presenta al re il codice penale (c’è un processo unico fino a Zanardelli). Il nuovo codice penale deve rispondere ai nuovi valori dello stato fascista. Di fatti, nel codice del 1930 viene ripristinata la pena di morte (spirito maschio italico). Il codice Zanardelli rappresenta il punto d’arrivo." - Codici europei (BGB, 1900): con l’anno 1900 entra in vigore il codice civile tedesco (BGB), la Germania arriva alla codificazione con un secolo in ritardo rispetto a tutto il resto d’europa. La Prussia fa questa scelta, di non codificare il diritto civile. Scelta condizionata da vari fattori: fattore politico (Austria è terra di illuminismo giuridico, a differenza della Francia dove l’illuminismo è in opposizione. Il sovrano ausburgo è illuminista). Di fronte alla codificazione, l’Austria sviluppa un percorso diverso. Per la Germania invece il codice ha un sapore Francese, si identifica con Napoleone Bonaparte, qualcosa che i giuristi prussiani ritengono inaccettabile. In Germania prevale una particolare corrente di pensiero giuridico, forte, che unisce l’università e la politica. Si parla della scuola storica, quella che poi diventa la scuola della pandettistica. In Germania non si deve fare il codice, dicono. Le motivazioni sono: “il codice può darsi che vada bene per la Francia ma non per la Germania. Il codice blocca l’evoluzione storica del diritto civile. Il diritto civile è storico e si evolve in base alle richieste della società. Il codice deprime la scienza giuridica, se no cosa ci sta a fare il giurista?”. Se il diritto civile sta fermo, non si sta sviluppando, perché fermarsi in quella fase quando magari ci sono altre successive, forse migliori. Alla fine il codice si deve fare anche in Germania. Non si può più fare a meno. Però il codice che viene fatto è diverso da quello Francese. Il codice tedesco del 1900 è influenzato dalla scuola pandettistica. (pandettistica = deriv. pandette; corrente scientifica condizionata del diritto romano. Secondo questa corrente il diritto romano da le risposte giuridiche anche alla fine del ‘800.) Questi giuristi che lavorano al codice tedesco sono giuristi romanisti. In Francia si dice basta con il diritto romano. Lo tengono solo come diritto fondamentale per la cultura. Bisogna lavorare anche sull’altro grande elemento: diritto consuetudinario." - Ordine giuridico e strumenti legislativi: il dibattito nella cultura giuridica europea tra XIX e XX secolo; !

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Il tramonto dell’illuminismo giuridico! codificazione e scienza del diritto nel XIX secolo!
Il problema del codice è un tutt’uno con il problema del ruolo del giurista. È la stessa cosa vista da un angolatura differente. Il giurista nell’antico regime cosa fa? Ha il corpus iuris, diritto romano antichissimo, di cui lui ha un idea vaga di cosa ci sia scritto dentro. Il suo

problema è avere un riferimento autoritativo. Il giurista allora crea diritto in base alle esigenze di quel tempo. Prende le mosse da Giustiniano però poi crea diritto che si allontana dal presupposto. Quando il giurista cita i passi dal corpus iuris non sta facendo il romanista perché non ha idea di cosa ci sia scritto dentro. Si prepara soltanto di dare una sua definizione, esplicita o implicita. Il potere del giurista è un potere enorme. Nell’antico regime vige il professore recht (diritto dei professori, diritto che viene elaborato a livello scientifico). Con il codice questa funzione viene meno perché c’è il diritto legislativo. Il giurista in quel contesto si limita a leggere e interpretare. Poi ci ritroviamo con il diritto dei giudici, esperienza anglosassone; in europa continentale si passa dal diritto dei professori al diritto dei legislatori. Nell’antico regime il giurista svolge anche un’altra funzione. (Nell’europa continentale arrivano delle nuove popolazioni; barbari, stranieri. Sono queste popolazioni stanziate sul margine dell’impero romano che ha ceduto e che scivolano verso sud - dalle pianure ungheresi. Questi gruppi scendono e occupano tutta l’europa centro meridionale, centro occidentale. Portano dei costumi nuovi. Non usano la scrittura, hanno però una tradizione giuridica, fondamentale. Nell’alto medioevo questa tradizione inizia a mescolarsi con la tradizione romanistica. È una procedura lentissima. Esempio: il diritto romano nel campo della successione. Il cittadino romano è profondamente proprietario con una proiezione che si ha ancora anche quando questo cittadino muore. Le popolazioni germaniche hanno una versione diversa della proprietà. Non conoscono la successione. Quando muori, muori. I beni verranno destinati in base ad un disegno, in base al destino. Non è il proprietario a decidere.)! Il problema è che mettere insieme due tradizioni diverse era lavoro del giurista. Il prodotto era un diritto che si partiva dal corpus iuris però alla fine si allontanava parecchio. Con il codice si fa una sintesi di questi due, ai danni del giurista.!

! ! ! venerdì 30 settembre 2011! !

Alla fine del 600 Jean Domat si pone il problema dell’ordine naturale, del cerare di uscire dall’antico regime giuridico. Questa è la strada del giusnaturalismo. Dove si cerca questo ordine naturale? Ritiene che lo schema generale complessivo debba essere ricavato dal diritto romano, non dal corpus giustinianeo (quest’ultimo avrebbe spezzato il diritto romano, poi risistemato nel Digesto). Ci si pone il problema di mettere ordine al diritto, dando schemi, ipotizzando un sistema; c’è una forte tendenza di tipo classificatorio. Siamo in un epoca nella quale si sta procedendo a classificare tutte le scienze. Il diritto tende ad essere un po’ subalterno alle altre scienze. Domat subisce molto l’insegnamento di Cartesio; cerca delle soluzioni mutuandole dalle altre discipline. Allora lui mutuando le altre discipline pensa, che si può sistematizzare il diritto usando schemi. Per quanto riguarda il contenuto, di seguito viene fatto da Giose Poutier.! Esce una legge particolare che detta come deve essere fatto il piano di studio alle università. Si insegnerà diritto civile francese, nell’ordine stabilito dal codice. Il codice a quel tempo non è ancora stato promulgato. Eppure la legge sulle facoltà di diritto anticipa l’arrivo del codice. Il professore insegnerà il diritto civile nell’ordine stabilito dal codice civile. Da questo momento in poi, i professori quindi giuristi dovranno svolgere una funzione completamente diversa da quella che svolgeva in passato. È costretto a cambiare completamente modo di insegnare. Non avrà più quel corpus iuris civilis così matematico dal quale poteva creare diritto. A questo punto il diritto c’è. È questo il diritto che funziona per la realtà nella quale si ritrova. Il giurista adesso si limita a spiegare il diritto, già pronto, scritto nel codice. Si dice: il giurista diventa un mero esegeta. Intendendo come un modo di interpretare, terra a terra, un’interpretazione meramente letterale. Questa è una trasformazione enorme, effettiva. In quest’area i giuristi dovranno

abituarsi a questo. La tipica forma aggiunta è il commento al codice. Si dice al giurista che il suo lavoro ha un valore. La produzione scientifica, nei primi anni, deve limitarsi ad essere commento al codice (testo delle lezioni). Prima lo studio del diritto era una cosa completamente differente. Non soltanto il codice segna la storia del diritto come fonte, ma lo segna profondamente anche per quel che riguarda l’insegnamento del diritto e anche la storia della scienza del diritto. Questi sono tre elementi fortemente connessi che non vivono di storia autonoma.!

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Il giurista di antico regime! Ha il corpus iuris civilis, ha la scienza giuridica del medioevo, le auctoritates. L’antico regime a sua volta crea diritto (con glosse, commenti, con l’attività di consultazioni, con le sentenze). I giuristi si spostano dalle aule universitarie ai tribunali centrali. Li come giudici continuano a creare diritto. ! Il giurista del XIX secolo! Ha un insieme normativo molto ampio e esaustivo, un sistema chiuso di norme, il codice. Il codice dentro di se ha valori nuovi rispetto all’antico regime, i valori della classe borghese (es. la proprietà, il diritto di famiglia). I giuristi avevano esaltato il loro ruolo anche come interpreti della volontà di un creatore mitico, Giustiniano, di cui si sapeva molto poco. Era un disegno politico molto lontano. Napoleone concepisce il codice anche come strumento di esaltazione personale. Tanto è forte l’idea che il codice sia uno strumento di esaltazione personale; napoleone dice che l’unica cosa che realmente rimarrà di lui sarà il codice.!

! ! La codificazione in Francia durante il periodo rivoluzionario e napoleonico! ! !

Abbiamo un Europa in cui si fanno dei codici o almeno tentativi e progetti, come quelli austriaci (Maria Teresia). Ci sono dei fatti di storia degli strumenti legislativi. In Francia si parla tanto però non si ha nessun tentativo di codificazione. Non trova le richieste di riforma, non trovano ascolto. In Austria e in Prussia l’illuminismo era il potere, scrivono, le richieste trovano ascolto. In Francia questo non succede.! L’ordinamento giuridico prima della rivoluzione! - Il sistema giuridico dello ius commune! - Critiche dell’Umanesimo (che senso ha parlare del diritto romano se questo viene applicato solo in una parte della Francia. Si pensa del diritto romano come una componente di razionalità, senza valenza pratica, se non in alcune aree della Francia)! - Le critiche francesi (al diritto romano. Il diritto romano che veniva applicato era quello pre-Giustinianeo, quello Teodosiano)! - Mancanza di alternative (Le cattedre che insegnano diritto francese falliscono.)!

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Il periodo repubblicano! La scelta dell’abbandono del tipo monarchico, il ripristino della pena di morte portano un terrore nello stato.! La rivoluzione del 1789 e il diritto: Il droit intermediaire! I grandi temi di questa fase:! - Amministrazione della giustizia e riforma del diritto sostanziale: i temi che vengono subito affrontati, considerati come quelli più ___. Con la fine del ‘700 l’antico regime viene identificato con la giustizia di antico regime. Il modo in cui si amministra la giustizia è un modo politico, è un punto su cui bisogna intervenire perché è la giustizia che connota di più questo periodo. Il giudice che fa diritto lo fa in maniera indipendente, arbitraria.

Questo non è più politicamente accettabile. Questo tipo di realtà suscita delle reazioni evidenti. Montesqieu porta sul continente lo schema della separazione dei poteri. I giudici devono essere la bocca della verità. Il giudice deve stare ai piedi del trono, non sul trono. Questo tipo di visione è fortissimamente condizionato da quel contesto storico antico, nel quale i giudici creavano diritto. Si vorrà coinvolgere il popolo nell’amministrazione della giustizia. La giuria decide (Nord America). Il modello della giuria è un modello tipicamente europeo attraverso cui ti garantivi di essere giudicato da persone a te pari. Dopo un po’ questo modello si adegua al sistema anglosassone. Quando arriva la rivoluzione francese, questo modello processuale ritorna sul continente, riempito di contenuti socio-politici. Questo sistema per giuria in Francia non era efficace. Il giudice del penale è considerato quello strumento diretto che esercita il diritto. Il penale è lo strumento diretto di chi governa. Non c’è un idea di indipendenza del giudice penale. La giustizia penale è rimasta la stessa che si aveva già nel medioevo. Il problema penale aveva due problemi: la criminalità generata dalle classi subalterne, di chi è fuori dalla società (queste persone delinquono per necessità); altra criminalità che si pone come problema è la criminalità nobiliare. La nobiltà europea giovane genera una serie di problemi nell’ordine pubblico. Il nobile si fa accompagnare con un gruppo di persone subalterne costituendo piccoli gruppi con tendenza di compiere atti di piccola criminalità, di scontrarsi con altri gruppi. Il problema va affrontato completamente." - Unità del soggetto di diritto: il modello unico diventa quello proprietario giuridico; superamento del particolarismo giuridico. Si voleva dare un diritto unico a tutti Francesi. Il diritto vigente cambiava da chilometro a chilometro. Non si ammette l’ignoranza del diritto. Il tema del codice passa tra diverse fasi (Assemblea costituente 1790: in francia faremo il codice; codice penale 1791, codice penale (di procedura) 1795, codice penale 1810). Dal punto di vista giuridico la fase del terrore è percepito come la fase in cui la giustizia penale non ha funzionato. Il penale è caduto di nuovo sotto il controllo di chi in quel momento esercita il potere. Si torna al vecchio schema. Cerca di mettere le regole più solide. Il penale ha una sua storia, condizionata anche dall'attualità dell’ordine politico." - Tra la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino e del 26 agosto 1789 e il Code civil del 1804 vi è il droit intermediaire. !

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! ! giovedì 13 ottobre 2011! !

Nel periodo del diritto intermedio (1789 rivoluzione - 1804 code napoleon), in particolare fino all’anno 1800 (viene istituita formalmente la commissione per il codice).! Esiste il problema del penale in generale. Secondo tema è l’amministrazione della giustizia penale e civile. La giustizia penale è uno strumento del governo, è strettamente legata a chi detiene il potere. Nel penale il giudice è strettamente legato al potere politico. Nel civile il giudice è autonomo e indipendente.!

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Su questi due temi si interviene con una serie di interventi legislativi. Per quel che riguarda il penale si interviene con il code penale, codice molto avanzato. Dopo si tornerà indietro. Si avrà un nuovo codice penale nel 1795 per la necessità di eventi tragici legati alla fase del terrore. È un codice di procedura penale. Avremo poi in fine il codice penale napoleonico del 1810. Il diritto civile? È meno pressante il problema della riforma del diritto civile rispetto al penale. Almeno alcuni settori del diritto civile sono settori sui cui si sente diffusa la necessità di riforma. L’ampia borghesia francese chiede riforma, interventi legislativi. Anche nel civile ci sono dei settori ‘caldi’ sui quali bisogna intervenire. Il tema

principale è quello della proprietà. È un settore molto complesso, cambiarlo vuol dire cambiare la società francese e per questo si procede con calma. Per altro verso tutto il diritto civile è difficile, è un terreno molto complesso con tanti istituti, con forti correlazioni interne. È più ampio del diritto penale. C’è un apparato pluriscientifico secolare con cui bisogna fare i conti. Anche per la tradizione romanistica.! Abbiamo 2 codici penali ma nessun codice civile. Il fatto che non si riesca a fare un codice è connesso con la difficoltà che questo comporta. Se non si riesce ad affrontare questo tema si iniziano ad affrontare campi che hanno più bisogno di riforma. Ci si occupa del diritto di famiglia. Una prima novità è lo status della persona, un unico status, il cittadino francese. È un cambiamento totale, in precedenza questo non esisteva (ecclesiastico, borghese, cittadino). Dopo la rivoluzione abbiamo l’uguaglianza dei cittadini nel campo del diritto civile. Unico soggetto. Siamo nell’ambito del diritto civile. L’unico riferimento è il cittadino. Non dobbiamo confondere che il tipo di uguaglianza sia il tipo di uguaglianza assoluta che conosciamo oggi. Qualsiasi sia la tua forza economica il diritto di proprietà sarà uguale. Qui c’è eguaglianza piena. Non c’è pero uguaglianza piena nell’ambito politico. Si costruisce un sistema elettorale fatto di votazioni successive. C’è una selezione progressiva degli eleggibili, sulla base del patrimonio disponibile. Chi non ha un certo patrimonio disponibile non può votare oppure essere votato. Chi non ha un minimo di forza economica non ragiona della nazione, della cosa pubblica, come se fosse una cosa propria. Non c’è quella diligenza che necessaria per contribuire a formare la volontà generale.! Quando parliamo di status personali, dell’unità di soggetto si riferisce al diritto civile soltanto. Nell’ambito del diritto di partecipazione politica è legittimo tenere delle distinzioni personali se queste sono in vantaggio allo stato.!

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Status delle persone! C’è un evoluzione laica, contro la religione (Voltaire, Russeau). Riguarda la borghesia liberale francese, non riguarda il ceto agrario (chi vive in campagna continua ad avere una mentalità religiosa). C’è l’influenza della riforma protestante che avviene secoli prima, si sviluppa in area germanica ma influenza anche la cultura giuridica francese in particolare. Durante l’età moderna molti testi giuridici sono stati messi all’indice perché si muovevano con l’idea protestante. Anche sulla base di questi condizionamenti, laicizazione, influenza della riforma, anche in base a una realtà sociale non più accettabile ecco che si ritiene prioritario il diritto di famiglia. Abbiamo una legislazione molto intensa nei primi anni ’90 del ‘700. Sono anni importanti (es. matrimonio come contratto non come sacramento soltanto). È importante anche perché alcuni punti estremi delle riforme normative nel campo del diritto di famiglia verranno ben presto smentiti. In maniera significativa una serie di norme sul diritto di famiglia verranno recuperate in Francia e in resto dell’Europa.! 1792: si compie un atto simbolico. L’antico regime prevede che quanto nasci, ti sposi, muori ci sono dei sacramenti. Tutto questo viene annotato nei registri parrocchiali. Attraverso la tenuta di questi registri la Chiesa esercitava una forma di controllo. È un mezzo di ordine sociale. Nel 1792 si decide che questi registri vengano sottratti dalla proprietà ecclesiastica e che vengano portati in comune. Dopo la restaurazione i registri verranno ripresi e riportati nelle parrocchie, anche se per tempo limitato. Questo passaggio pone dei problemi. In primo luogo la reazione della Chiesa. Lo stato chiede a i parroci di giurare la fedeltà alla costituzione. Possono ancora svolgere i loro uffici religiosi però devono rispettare anche le regole dello stato francese. Alcuni lo fanno, altri no. Succede che alcuni di questi preti indichino ai genitori di non registrare i bambini appena nati nei registri municipali. C’è un aumento in quel tempo di persone sconosciute alle autorità. Questo ha conseguenze per quel che riguarda l’ordine pubblico. È un opzione politica chiara, il controllo sui cittadini deve essere fatto dallo stato. I preti devono fare i preti, non gli ufficiali dello stato Francese. L’obiettivo dello stato è controllare la vita degli

individui in maniera che tutti i cittadini avessero uno stato uniforme per quel che riguarda il diritto civile.!

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PREAPPELLO: 19/12/2011!

Diritto di famiglia! Problemi legati allo status personale e alle capacità giuridiche.! Il tema della tutela e della curatela riguarda situazioni in cui i soggetti sono sottoposti a una riduzione delle loro capacità giuridiche. Si cerca in questa fase di affrontare questo tema, dell’incapace, con un ottica nuova, moderna. Si cerca di evitare per quanto possibile la riduzione di capacità giuridica e di ridurre anche i poteri, le potestà che vengono esercitate dal tutore e curatore. Questa storia ha un suo sviluppo. In Italia in particolare si ragiona sempre più sull’incapacità, cercando di evitare le totali incapacità. Ad un certo punto in Italia nel 800 si avvicina alla categoria della interdizione la categoria della inabilitazione. Questo è un tema nuovo alla fine del 700. Lo strumento della interdizione era utilizzato in maniera molto ampia. Se c’era all’interno di una famiglia con patrimonio non significativo, una persona con comportamenti eccentrici da recare danno al patrimonio si metteva questa persona nella maniera di non agire in assoluto. Si cercava per questo sfumare queste situazioni e prendere questa decisione di limitazione solo in casi estremi. Parliamo anche di adozione di fanciulli. Tema nuovo. L’adozione esisteva anche prima però l’adozione di antico regime serviva a riorganizzare la situazione patrimoniale. Nell’illuminismo troviamo un avanzamento straordinario in questa materia. Russeau scrive un’opera che rimane nella cultura europea, storia di educazione di un fanciullo. L’uomo nasce intrinsecamente vuoto. È la società che lo corrompe. Noi dobbiamo cercare con l’educazione nuova di mantenere la natura viva negli uomini, pensiero molto giusnaturalista. Cerchiamo di elaborare un modello educativo che preservi la natura. Il tema dell’adozione diventa col tempo un tema completamente diverso. La società francese ha un problema, ci sono i bambini senza genitori. Come risolvere questo problema? Si comincia a identificare l’adozione con una risoluzione giuridica. Adesso con il pensiero illuminista si mette in centro il bambino e lo si concepisce come una persona. L’adozione può considerarsi valida per il suo contenuto patrimoniale - filosofia borghese liberale. Molti patrimoni che vengono passati per successione al primogenito maschio secondo le regole del diritto feudale, il proprietario mobile non può violare queste regole, ha poca libertà di disporre dei propri beni. Non può alienare il patrimonio come vuole, cosa che può invece fare un borghese. Esistono queste regole. Allora l’adozione potrebbe essere un sistema per frazionare i grandi patrimoni di origine nobile. È un recupero secondo la logica liberale francese. Ciò che danneggia l’economia francese sono i grandi patrimoni, la soluzione è dividerli.!

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Il tema dei fanciulli, della patria potestà (puisance paternelle)! Secondo la matrice romanistica la patria potestas si esercita dal pater familias per lungo tempo. Nel diritto romano ci si emancipa molto tardi, la patria potestas limita molto la capacità giuridica. Questo tipo configge molto con i modelli di origine germanica in francia. Nel mondo germanico il giovane si emancipa molto presto, nel momento in cui viene abile alle armi.!

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Figli legittimi, figli naturali! Lo schema generale sociale era: il giovane di buona famiglia che ha dei rapporti precedenti al matrimonio genera dei figli, poi si sposa e non riconosce alcun diritto ai figli nati prima del matrimonio. Una donna con un figlio senza un marito aveva delle prospettive di vita scarse. Nel 92 si interviene e si decide che i figli naturali hanno gli stessi diritti dei figli legittimi (sopratutto nell’ambito successorio). In giro di pochi anni questa

equiparazione verrà poi negata. Si ritorna indietro. Anche qui questa equiparazione la ritroviamo poi solo nel 1972. Quanto tempo deve passare per stabilire una serie di diritti individuali. I figli illegittimi/naturali non avranno alcuni diritti eccetto quelli di successione. Questo figlio naturale dovrà comunque prima essere riconosciuto dal padre come figlio naturale. Il riconoscimento dovrà venire da un atto spontaneo dal padre. Non è permesso al figlio di cercare la paternità, raccogliere prove per trovare il padre. Diversamente a questo si può invece cercare la maternità naturale.!

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L’emancipazione della donna! Non è un tema dell’illuminismo. È talmente maschile la società di antico regime che nemmeno gli illuministi hanno interesse per questa materia. Nei momenti duri della rivoluzione le donne con il movimento femminile trasmettono dei valori nuovi. Appena la situazione si calma le donne vengono invitate a rientrare tra le mura domestiche. Nel campo del diritto pubblico non c’è nessuna equiparazione tra uomo e donna. Nel campo del diritto civile invece l’equiparazione uomo donna c’è. Lo status politico della donna cambia con il matrimonio. Nel campo di successione, di filiazione sono equiparati. La pienissima equiparazione invece è fatto recente.!

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Laicizzazione! Riguarda il matrimonio. Siamo in pieno sviluppo normativo. Il matrimonio viene riportato alla sua natura pienamente contrattuale. È un contratto solenne di diritto civile. Durante la rivoluzione si celebra prima il sacramento e poi si va davanti all’ufficio civile. Come tutti i contratti può ad un certo punto venir meno. È un contratto di durata. Il problema sono le cause di divorzio. Questo dibattito proseguirà per tanto tempo. Nell’ambito di divorzio c’è una forte volontà di rievocare l’antichità classica. Grande tema è quello dei tribunali di famiglia che vengono istituiti ma senza successo. È un classico esempio di diritto antico portato alla fine del 700. Ovviamente non funziona. I primi cristiani prevedevano la possibilità di sciogliere il vincolo matrimoniale.! Causa di divorzio si cui si dibatte: incompatibilità di carattere.! Argomenti contro: se ammettiamo come causa di divorzio questa incompatibilità miniamo in base l’ordine famigliare, l’ordine generale francese. Dopo un po’ viene ammessa come causa; sempre però per poco tempo.!

! ! venerdì 14 ottobre 2011! !

Norme sul processo! Tutte sono volte a uniformare la procedura, unica per tutto il territorio Francese. Unificare il rito a livello nazionale e predeterminarlo. Porre un termine conclusivo. Questo tema in Francia, questa tensione per l’efficienza processuale tipicamente francese, fino ai giorni nostri,... Le sentenze della corte di cassazione francesi sono diverse da quelle italiane, sono molto più sintetiche, schematiche. !

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Diritto penale! Nella dichiarazione del 27 agosto 1789, dichiarazione dei diritti dell’uomo e cittadino, questo documento cade nella storia universale... In questo testo di valore costituzionale troviamo moltissimo spazio dedicato al problema del penale. È una cosa anomala per un testo costituzionale. I principi vengono dal pensiero illuminista e addirittura dal filone di positivismo giuridico 800esco. Incontriamo Thomas Hobbes. Un riferimento cardine che affronta Hobbes: “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Questo vuol dire che nell’ambito di penale vige un principio che un comportamento può essere stabilito reato solo se precedente al comportamento esiste una legge. Principio di legalità, la legge deve essere

precedente. Questo principio di stretta legalità non vale anche nel diritto civile. Nel diritto civile si può applicare l’argomento analogico che in diritto penale invece è vietato. Sul penale la delicatezza è specialissima, il principio di legalità è stretto senza possibili deroghe.! La norma penale non può essere retroattiva, si afferma l’unicità del soggetto di diritto penale. Non si manifestava sull’identificazione del comportamento, più o meno, un omicidio era un omicidio comunque fosse. L’esecuzione della pena: esistevano delle pene infamanti alle quali i nobili non potevano essere sottoposti (es. messa alla berlina). Nell’antico regime la pena capitale aveva delle modalità diverse tra i nobili e i non nobili. Un metodo è l’impiccagione, il nobile non può essere impiccato ma è decapitato.!

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Proporzionalismo, proporzione tra pena e reato! C’era un principio secondo il quale finché un cittadino non è condannato non può considerarsi colpevole di un reato. Molti di questi principi li troviamo nei testi costituzionali successivi anche nella costituzione italiana.! Tema della tortura! L’illuminismo critica la tortura perché inefficace. Si interviene con l’abolizione.! Pena di morte! L’esito non è abolizione. L’illuminismo sulla pena di morte si trova in difficoltà.! Pietro Leopoldo in Toscana abolisce la pena di morte per vedere cosa succede, perché sono uno stato piccolo e potevano permetterselo. Non c’è nessun rapporto tra la pena di morte e la diminuzione della criminalità. Il problema è la coincidenza dell’abolizione della pena di morte con il sovrano. Qual’è il reato di Luigi XVII? Reato politico. Qual’è la punizione da applicare? In antico regime la pena di morte non è collegata tanto ai reati comuni, si applica anche a questi però la pena più comune è l’allontanamento dalla civiltà. L’idea della pena di morte è sempre collegata ai reati politici, alla lesa maestà. Questo condiziona tutto il dibattito nell’assemblea sulla pena di morte e su quello che si deve fare per il sovrano. Robespierre si dichiara abolizionista. Era un avvocato e dice che la pena di morte non serva. Si ha però un problema, la questione del sovrano. Applica teorie 700esche: esclude il caso della pena di morte per reati politici. Si hanno dibattiti tra coloro che votano in favore all’esecuzione del re e coloro che stanno contrari. Il terrore è l’ultima fase in cui si applica in maniera scientifica la pena di morte con l’idea che la si debba applicare non per i reati comuni ma vale ancora come strumento indispensabile per i reati politici. Siamo all’interno di una stagione politico-storica che conteggia la nostra realtà. Ci troviamo in un ambito unico, questo dibattito è ancora aperto, si discute delle reali applicazioni della pena di morte durante la fase del terrore.! La pena di morte in Francia non viene abolita. La strada aperta da Pietro Leopoldo in Toscana si ferma lì. Il fratello di Pietro Leopoldo fa il codice civile in Austria e mantiene la pena di morte. Se si vanno a studiare gli atti processuali è difficile trovare una vera applicazione della pena capitale. In Austria era molto diffusa come sanzione l’applicazione del carcere a vita con lavori forzati. Voleva dire essere spediti sulle rive e spingere le navi contro corrente. Le condizioni in cui questo lavoro si svolgeva erano sostanzialmente una pena di morte, la gente moriva. La pena di morte continua di essere applicata in Francia, di nuovo in Toscana, riabolita in Toscana. Con il codice di Zanardelli il codice penale viene unificato e la pena di morte viene abolita.!

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1790: assemblea Francese stabilisce che i potrei devono essere separati. Nella costituzione si afferma poi questo principio. La dichiarazione dell 89: laddove non vi sia separazione tra poteri legislativo, esecutivo, giudiziario non vi è costituzione. La costituzione è un regime secondo il quale il rapporto tra chi governa e chi è governato è

un rapporto giuridico. Se non vi è separazione di poteri non vi può essere costituzione. La costituzione in concreto può essere di caso in caso molto diversa. La Francia ha un documento scritto, flessibile, modellandosi sugli Stati uniti d’America, L’Inghilterra ha una costituzione storica, non scritta. Il legislatore Francese decide per la costituzione flessibile perché il regime è in continuo sviluppo e richiede uno strumento legislativo più elastico. Si aprono due tradizioni sorelle, quella Francese e quella Americana. I francesi hanno avuto ripetute costituzioni fino ancora a tempi molto recenti. Secondo il pensiero francese la sua radice sta nella separazione dei poteri. Viene dal pensiero di Montesquieu. Lui lo ricava dall’esperienza anglosassone. Si ha un governo misto o moderato: idea delle istituzioni politiche secondo cui esiste la corona che esprime il potere esecutivo, esiste il parlamento con la funzione legislativa, esiste anche il sistema ____. È moderato perché i diversi poteri si moderano uno con l’altro. John Locke dice il re deve stare nel parlamento (King is in Parliament) Da una parte si mutua il modello di separazione, dall’altra c’è il problema inglese dell’assemblea bicamerale. La Francia discute se applicare questo sistema o no. Luigi XVII è portato fisicamente in assemblea. Il modello è di matrice anglosassone.! Si sceglie di adottare questo sistema perché si ritiene possa essere uno strumento di equità nel sistema penale.!

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1791: esce il codice penale profondamente illuminista. Vengono aboliti i così detti reati immaginari come lesa maestà. Si fissa il principio della personalità della pena. È un tema importante perché la punibilità degli innocenti non si risolve in automatico. Esisteva una serie di pene per i famigliari del colpevole del reato. La giustificazione che va data per questo: si colpisce in via oggettiva anche i membri della famiglia ma poi perché la famiglia doveva vigilare la persona che ha commesso il reato. Sono argomentazioni molto deboli e non adeguate alla cultura giuridica illuminista del 700. Il codice penale del 91 lo abolisce. Temendo che nel penale i giudici liberi di erogare una pena possano compiere atti di abuso da chi controlla la scena politica si fa questo codice dove ci sono i comportamenti e le corrispettive pene. Si cerca di far si che il giudice avesse una funzione meccanica, sillogistica (premessa maggiore + premessa minore = sintesi). Questo tipo di atteggiamento verrà meno perché non si adatta alla varietà delle circostanze possibili. Si passa alle pene con il “minimo massimo”. Il giudice si convince che indipendentemente sulla base delle prove deve rilasciare una pena. Si vuole però sempre bloccare il giudice nella “gabbia” chiusa del codice. Le pene devono essere pochissime e divisibili per quantità o per tempo (detenzione & pena pecuniaria). Esistono le pene litigate, le pene crudeli non servono perché contrarie allo spirito di naturalità. Devono essere finalizzate. La pena deve avere come obiettivo il miglioramento del cittadino, deve pulirsi della responsabilità penale che si assume. Le pene devono essere pubbliche perché c’è una componente di esemplarità. Non possono essere perpetue. Il marchio è una pena accessoria che serviva a rendere queste persone sempre identificabili. Se uno è marchiato non è più riabilitabile - questo viene rifiutato dalla Francia. Rimane la contraddizione del mantenimento della pena di morte. Solo i reati politici particolarmente gravi che attentano la società nazionale.! Ampia applicazione della pena di morte nella fase del terrore (1793-1794).! Termidoro (1795): ci si pone il problema di scrivere un nuovo codice penale. Anche se il codice c’è già nel 91 si passa per questa fase di terrore e con il nuovo codice si ripristinano i valori naturali. È un codice di procedura penale perché precedentemente era il meccanismo processuale che non funzionava. Il codice del 95 rappresenta già un forte moderamento rispetto a quello del 91. ! Le fasi politiche successive sono quelle del direttorio perché il governo era rappresentato da un direttorio, questa forma di governo entra in crisi e qua entra in gioco Napoleone Bonaparte. Inizialmente pare strumentalizzato ma in poche settimane assume già tutto il potere. Tra direttorio e consolato tra gli anni 95 - 99 noi assistiamo nel penale a una

progressiva evoluzione. C’è un ritorno al penale di antico regime. Un meccanismo processuale emblematico è quello relativo alla restituzione delle prigioni di stato. Si parla di “nuove Bastiglie”. Voleva dire una sconfitta nel campo di penale. Queste prigioni di per se sono delle sezioni speciali dell’istituto di pena detentiva. Il problema è come si finisce in queste sezioni. Si finisce non dopo un processo, nel rispetto della procedura penale con tutte le garanzie per un processo regolare, si finisce in queste prigioni per provvedimento amministrativo. Senza le garanzie giurisdizionali e in violazione della separazione dei poteri. Questi casi sono: ci finiscono una serie di persone che, come dice Napoleone, non è opportuno che finiscano davanti a un giudice perché non sarebbero condannate, non hanno commesso reati veri e propri. Il loro comportamento non vuole rendersi pubblico. Sono persone che hanno comportamenti irregolari, con problemi mentali. Quindi tutti i comportamenti non conformi alla coscienza sociale comune che non potrebbero portare una condanna. Già nella Francia di antico regime, le strutture locali potevano chiedere di far incarcerare delle persone. Questo era coerente con il sistema antico ma non lo è più con quello fine 700esco. Si creano meccanismi di controllo in queste prigioni di stato e per questo molti vengono scarcerati. Queste sezioni speciali rappresentano un emblema che coincide con l’antico regime, la fase imperiale. Il codice di 1810, terzo codice penale sarà l’ultima tappa dell’evoluzione del penale.!

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Il consolato e l’impero! Tra governo e assemblea c’è uno scontro fortissimo. In quel momento è a Parigi il generale Napoleone Bonaparte che si distingue per i successi militari. Intorno al 96,98 attraversa la penisola Italiana, portando la rivoluzione in Italia. Una guerra rivoluzionaria che porta all’eguaglianza. Nel 1799 torna da Egitto Napoleone che si trova in una posizione molto forte. È conosciuto e popolare. Si ritiene che sia la persona che può portare un po’ di ordine. Arriva in assemblea e minaccia di uccidere un deputato con un coltello. Lui rapidamente diventa il primo console e si fa nominare console a vita. Ha un ruolo di assoluta centralità. Ci sono dei progetti del codice civile nel periodo del diritto intermedio. Questi progetti che seguono l’evoluzione sono via via più moderati.! L’incoronazione di Bonaparte è molto significativa. Napoleone si fa incoronare dai francesi però nasce il problema che lui non è un francese. Viene dalla Corsica. Conserva una serie di riferimenti che sono molto diversi della Francia. Ha un’idea della famiglia tipica meridionale e poco francese.!

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1804: codice civile francese, siamo nella fase repubblicana, napoleone è già console a vita. Come si arriva a questo codice?! L’autore dei progetti è un giurista del sud Francia. Il primo console non è francese. Questi sono elementi che condizionano molto la codificazione. Viene nominata una commissione. Non c’è più tempo per altri progetti, bisogna fare un’opera complessiva. Si può fare perché il periodo di tranquillità lo permette. È passata la fase delle guerre che hanno impoverito la Francia. Nel 1801 conclude un concordato. C’è una tranquillità interna. I giuristi in antico regime si allineano attorno al primo console. I giuristi lavorano per la classe borghese e concordano su tutte le idee del primo console. In ogni famiglia francese borghese c’è una foto di Napoleone. Non c’è più opposizione politica. Le assemblee sono due, in una, dove si dibatte, ci sono ancora i così detti ultimi illuministi chiamati ‘ideolog’. Sono convinti che Napoleone rappresenti la sconfitta dell’illuminismo.!

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giovedì 10 novembre 2011!

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Il codice civile (1804)!
L’idea della componente nazionale, un codice per la nazione francese. L’idea che sia stato fatto un testo legislativo esclusivo della materia trattata, un diritto unico per la Francia. Obiettivo prima impensabile per la frammentazione dello stato.! Il primo obiettivo era dare un diritto unico ai francesi. Poi ci sono gli altri elementi, unificazione del soggetto del diritto e l’eterointegrabilità.! Come si arriva a questo codice? Dopo una serie di progetti, abbiamo 3 commissioni e 4 progetti (escluse le compilazioni private che anche contribuiscono). I progetti sono progressivamente più moderati. Nel campo di diritto di famiglia la normativa è sempre più moderata, non si ritorna più all’antico regime. Da un certo punto di vista è il punto di arrivo un ripiegamento moderato nell’ambito del diritto civile.! Dopo il colpo di stato di Brumaio (1789), il generale salta sulla scena politica, al momento Napoleone era primo console, capisce che quello era il momento adatto. È funzionale alla sua storia politica. Questo è chiaro dall’inizio. Istituisce una commissione che ha maggiori possibilità di successo. Con Napoleone le cose cambiano sul piano internazionale, in favore alla Francia.!

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La situazione finanziaria francese! È una situazione tragica per via delle guerre. È stato un impegno finanziario impegnatissimo per la Francia. Solo col tempo si riprendono.! Il concordato col Papa la Francia napoleonica raggiunge l’accordo con il pontefice romano. Sono pochi anni di relativa pace interna, le opposizioni sono ormai tutte scomparse. C’è anche un minimo di tranquillità internazionale. Tutto questo è di aiuto per fare lavorare in serenità questa commissione.! Per quanto riguarda la pace interna, un’articolazione è rappresentata da come i giuristi di antico regime sono nella immediata vicinanza del primo console. Il socio professionale dei giuristi è fortemente collegato con la borghesia francese. Loro vogliono una riforma del diritto civile, vi è un idem sentire, una sensibilità comune che esprime e rappresenta politicamente Napoleone Bonaparte. C’è una coesione tra l’ampia classe borghese, i giuristi e Napoleone stesso. Questo allineamento è fondamentale per calare la realtà del codice. Nessun giurista infatti pensa ad altro che ad applicare il codice. Nessuno ha nostalgia dei costumi. Non è così pacifico e naturale, invece si verifica questa comunanza di obiettivi.! Le assemblee sono anch’esse allineate con Napoleone e questo servirà a far rapidamente approvare il codice. Questo è un problema tecnico legislativo. Approvare in sede assembleare un codice è una cosa difficilissima. Invece loro sono riusciti, articolo per articolo a farlo passare. Si modifica il progetto, passa al consiglio di stato e il consiglio di stato ci lavora ancora. A quel punto il progetto passa alle due assemblee. Il tribunato (dove si discute di questo testo e si vota le parti del codice) e poi in fine il corpo legislativo (è un organismo assembleare più ampio dove non si discute ma si vota col voto definitivo). È un processo complicato ma necessario. Questo processo viene realizzato, effettivamente il testo del codice passa. Questo è un elemento fondamentale. È anche lo strumento per far si che questo testo sia almeno in parte un lavoro corale. Ci partecipano infatti tantissimi giuristi che sono i portatori dell’interesse della società francese. Questo da molta forza al testo, anche forza politica. Questo schema, questo modello di approvazione del testo lo troveremo replicato negli altri codici di Napoleone.! Tra il 60 e il 65 in Italia, quando dovranno approvare i codici non riusciranno ad applicare questo modello per via della difficoltà. Intorno al 1860 si utilizzava lo strumento della delega, le assemblee votano un testo nel suo blocco. Questo è un procedimento

differente. L’assemblea alla fine vota un testo unico, complessivo. Ancora il codice di procedura penale (ora in vigore) è stato utilizzato con lo strumento della delega. Questo si può fare in Francia perché c’è un potere centrale molto forte, rappresentato da Napoleone e per la coesione fortissima. Non c’è più scontro politico-ideologico nelle assemblee.!

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Legge 21 marzo 1804, art. 7! Questa è la legge che promulga il codice e lo accompagna, prescrivendo la sua promulgazione. Ci interessa l’art. 7, che estende il codice anche al Regno d’Italia. Questo articolo cambia totalmente la dimensione giuridica in tutta Europa.! Tutte le fonti studiate l’anno scorso sono riassunte nell’articolo 7. Non ha più nessun valore normativo il diritto romano. Muore dal punto di vista normativo, non dal punto di vista culturale però. Allo stesso modo non avranno più valore le ordinanze del sovrano francese o le consuetudini.! Nell’ambito del diritto civile, delle materie coperte dal codice civile, l’unico diritto vigente sarà il Codice Napoleone.! Les grande ordonances dicevano che le norme contraddittorie previgenti vanno considerate abolite. Tutte, anche se non sono contraddittorie con il codice. Vengono eliminate tutte le fonti previgenti.! Questo passaggio è fondamentale. Sintetizzando, questo è il primo testo europeo che fa tabula rasa delle leggi. Da ora in poi sarà così. Non è corretto recuperare fonti precedenti dicendo che si adattano al codice. Dal punto di vista storico giuridico non ha alcun senso.!

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Cosa c’è dal punto di vista contenutistico nel codice?! Andandolo a leggere è chiaro che rispetto alle fonti che abroga esiste l’impalcatura di tipo romanistico. Il legislatore ha in testa Gaio: persone, cose, azioni. Il ‘framework’ è quello romano però il contenuto è in realtà molto più articolato. Entrano in gioco altri giuristi come Robert Potiere.! In Italia ci si rende conto della forte presenza del diritto germanico che penetra nell’europa durante il periodo alto medievale. Bisogna stare attenti quando si pala dei fondamenti del diritto europeo. Il diritto germanico lo troviamo già da alto medioevo.! Nel codice questa operazione è fortissima (sommare diritto romano con quello germanico).!

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Libro I - Delle Persone! In questa parte del codice troviamo le norme sullo stato civile.! Troviamo gran parte del diritto di famiglia. Principio cardine del codice è che la famiglia sia la più naturale delle società. È l’elemento di base cardine per il codificatore del codice. Questa importanza della famiglia è una componente che ci appare condizionata piuttosto dalla tradizione meridionale. La tradizione germanica indica la famiglia come clan, legami famigliari molto larghi. Invece il codice risente una tradizione famigliare sociale giuridica tipicamente meridionale. C’è un pater familias col ruolo fondamentale, il filius familias si emancipa molto tardi. Il vincolo famigliare resiste a lungo. Come mai c’è l’imprinting meridionale così forte? È per la composizione della commissione che fa il codice. Si sono più componenti che vengono dal sud della Francia. Il capo della commissione si chiama Portalis. Chi sta vicino da Napoleone, che da competenza, un giurista molto importante si chiama Cambasseress, anche lui del sud. Napoleone viene dal più profondo sud dell’europa, non è neanche francese. È corso, con la tradizione di tipo famigliare molto forte. Ciononostante, questa disciplina risente delle grandi novità anche dall’illuminismo. Comunque sia, ci sono alcuni elementi molto chiari che sono la laicizzazione del diritto di famiglia. È lo stato a decidere. Non è più accettabile che il diritto matrimoniale fosse sottoposto al diritto canonico. Il tema di formalismo matrimoniale è importante. Il matrimonio diventa un contratto di diritto civile però non come tutti gli altri. Si vuole dare l’impronta laica. È solenne, assistito da caratteristiche di forma particolari, è un contratto di

durata. Deve perciò esserci la possibilità di sciogliere questo vincolo - si introduce il divorzio. Per poter contrarre matrimonio è necessario avere almeno 15 anni se donna 18 anni se uomo. I due giovani hanno la necessità del consenso parentale della loro famiglia di origine (fino a 20 anni per la donna, 25 anni per l’uomo). Pensando alla vita media è un termine molto altro. Prevale il parere del padre. Ancora a 25 anni per la donna e a 35 per gli uomini per alcuni atti di particolare importanza è necessario chiedere il parere non vincolate dei genitori. È una logica fortemente gerarchica. Anche qui però c’è un condizionamento con la visione molto gerarchica militare (Napoleone aveva solo quella istruzione). Le famiglie sono i mattoni di base di questa piramide. Questo è molto chiaro nella visione politica sociale di Napoleone. Qui rientra l’articolo 213: “il marito deve protezione alla moglie ed essa obbedienza al marito”. Si fa un uguaglianza fra figli uomini e donne però la moglie subisce delle limitazioni. Deve avere per domicilio quello del marito, in particolare, ha bisogno del consenso del marito per poter stare in giudizio e per poter alienare beni o acquistarli (se eccedono un certo valore). Questo è un gran tema giuridico, il consenso maritale, attraversa infatti tutto l‘800.! Succede in Francia che la moglie subisce una serie di limitazioni, di incapacità giuridiche che nella tradizione di matrice germanica non esistevano. Le donne mogli del nord della Francia si trovano ad avere una serie di incapacità giuridiche che prima non avevano. La loro condizione peggiora. Esiste una norma molto emblematica di diritto penale; qual’è il reato più grave previsto dal Code Penale? È il parricidio. Viene condannato a morte con una serie di crudeltà aggiuntive, di aggravamenti della pena; la norma prevede che il parricida venga preso, gli venga messa una veste infamante, portato in giro col carro senza la mano destra, usata per uccidere il padre. Nessun altro reato del codice prevede una modalità di questo genere per l’applicazione della pena di morte. È la norma che chiude il quadro. Altra norma si trova nell’ambito del divorzio. Nel settore della individuazione come reato dell’adulterio. È reato l’adulterio femminile. L’adulterio del marito non è reato salvo che quell’adulterio sia compito con pubblico scandalo. Se il marito porta la concubina sotto il tetto coniugale allora si è adulterio.! Il divorzio è previsto dal codice per motivi già menzionati. È compatibile e conseguente, quasi obbligatorio prevedendo il matrimonio come contratto di diritto civile. Scopare l’incompatibilità di carattere come causa di dissoluzione. Si ritiene lesiva per il diritto di famiglia. Vengono però previsti dei casi, come consenso comune, comportamenti gravi del marito, adulterio della donna...! Nel campo della filiazione, maschi è femmine vengono equiparati. È col matrimonio che la femmina, la donna perde capacità giuridica. Dal punto di vista generale, vi è un equiparazione piena. Vengono dati una serie di diritti patrimoniali anche a favore dei figli naturali, detti illegittimi, nati al di fuori del matrimonio. Non così ampi come nel periodo del droit intermediere, questi diritti sono solo diritti di credito. C’è una frase celebre di Bigot: “I figli naturali sono solo odiosi creditori.” Vi è una piena, o quasi piena equiparazione tra uomo e donna. Le diseguaglianze riemergono con il matrimonio.! L’adozione cambia. Si torna all’adozione tra maggiorenni, tipica dell’antico regime. Sono con scopo patrimoniale e senza tutti effetti della filiazione. Infatti l’adottato non è uguale al figlio legittimo. L’adottato non è parte della famiglia dell’adottante, i diritti di successione sono solo a favore dell’adottato. In realtà vediamo che in linea di principio, l’adozione serve a risistemare i patrimoni famigliari. Serve a ricostruire l’asse di successione. (Io voglio che Tizio mi succeda, allora lo adotto, per altro verso io non ho altri diritti come adottante.)! Puissance paternelle, ovvero la patria potestas, sapeva molto di diritto romano. Si riteneva che fosse contraria ai principi liberali, ecco perché nel droit intermediere viene limitata se non esclusa. Nel codice riemerge. C’è questa forte componente romanistica e meridionale. Questo vuol dire un particolare potere del padre, questo può chiedere l’arresto del figlio in certe circostanze.!

Il diritto di famiglia non sta solo nel primo libro ma anche nel libro terzo. Nel libro terzo troviamo materie che si ricollegano come il diritto alle successioni.!

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Libro III! Successione (compromesso tra tradizioni del nord e del sud)! Nella tradizione della matrice romanistica prevale la successione testamentaria, la volontà individuale. Le popolazioni germaniche non lo ritengono possibile. Non esiste la successione testamentaria ma quella legittima. Certe regole stabiliscono in base all’economia della famiglia come saranno disposti i beni del defunto. In Francia prevale quasi la matrice germanica. Il legislatore tenta un compromesso. Crea un modello misto, dove una parte del patrimonio che va in successione è disponibile, un altra parte obbligatoriamente verrà divisa in base alle regole fisse della successione legittima.! In questo campo ci sono delle opzioni di tipo politico molto forte. Si esclude la possibilità di diseredare un soggetto che può ereditare in via legittima. Una quota legittima ad alcuni soggetti deve essere comunque assegnata. Vi è una divisione equa. Altra scelta politica è quella di equiparare completamente maschi e femmine.! L’altro tema che emerge è quello del regime patrimoniale del matrimonio. Viene trattato nel titolo V. È un tema molto delicato, su cui lo stesso droit intermediere aveva molte difficoltà di intervenire. Avevano mantenuto il droit côtumiere. Non si riusciva trovare un punto di sintesi per le tradizioni differenti delle varie côtume. Aveva il suo perno sul sistema dotale. La dote era l’istituto molto radicato in alcune aree della Francia, nel resto della Francia invece era totalmente sconosciuto. Sul regime patrimoniale del matrimonio sostanzialmente il codificatore non riesce a raggiungere quel obiettivo fondamentale, cioè l’unico diritto per tutti i francesi. Abbiamo un regime legale, la comunione e ben otto forme di comunione convenzionale che scelgono le parti e che più o meno rispondono a otto modelli generali di droit intermediere. Il regime dotale, il regime di separazione dei due patrimoni. Per quanto riguarda la comunione è una comunione degli acquisti, oggi conosciuto come regime legale. Sostanzialmente, nel regime di comunione si hanno tre distinzioni, quello comune e quello che si costituisce con gli acquisti fatti durante il matrimonio. Il regime dotale viene dalla tradizione romanistica. La donna porta una dote nel matrimonio, la famiglia le attribuisce un patrimonio che lei porta al momento del matrimonio ed è un patrimonio che deve servire per il suo sostenimento per tutto il periodo del loro matrimonio. Lei ha un suo patrimonio personale, sono i beni parafernali, nella diretta disponibilità della moglie. Nel gestirli però deve avere il consenso maritale.! Inserire questo regime patrimoniale era un opzione politica anche questa. Complicava lo schema generale, sconfiggeva il legislatore nello scopo di trovare un diritto per tutti i francesi. Nel giro di poco tempo scomparirà però avrà una funzione nel momento in cui avrà applicazione nell’area Italiana. Alcune aree sono dipartimenti francesi (Piemonte, Liguria, Lazio), in questa Italia francese c’è il problema di applicare il codice, come nella materia del divorzio, questo viene rifiutato. L’istituto della dote servirà solo in Italia, non più in Francia.!

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Libro II! Dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà! Il codice civile è il codice della proprietà. I borghesi volevano la rivoluzione anche perché volevano una proprietà unica, modello unico e concentrato per far si che potesse essere trasferita rapidamente. Ecco perché la proprietà sta nel centro, ha infatti un valore costituzionale anche se si trova nel codice.! Art. 544: La proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta.! Cos’è la proprietà? Si aprono assemblee che lo discutono ancor prima della assemblea che ha fatto il codice. Sfugge l’accordo. È diritto naturale oppure no? La visione

illuministica che porta al codice è infatti giusnaturalista. Alcuni dicono che la proprietà è nella natura del uomo, altri sono contrari (illuministi radicali, Russeau). Dicono gli ultimi che la proprietà nasce con lo stato civile. Questo dibattito è teorico. Il legislatore di fronte a questi problemi non definisce la proprietà. Definisce soltanto il suo esercizio (godere e disporre delle cose). Godere sarebbe la traduzione francese dell’usufrutto. Disporre invece è un accezione dell’usufrutto. I privati hanno la libera disponibilità dei beni che gli appartengono. Dentro il termine “disporre” c’è l’eco del dibattito che c’è stato nell’assemblea. Quando si affronta il tema della proprietà si tenta di andare al nucleo dicendo che era l’insieme costituito da beni, redditi e frutti del lavoro e della industriosità dell’uomo. Allora un soggetto non industrioso non può essere proprietario?!

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Art. 832 del codice civile italiano oggi vigente contiene proprio quello sopra elencato. Contiene però una scelta politica con il termine “obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”. Si ritiene che tra lo stato e l’individuo c’è tutta una serie di ordinamenti giuridici. Dopo il 1942 il sistema corporativo viene meno, il codice perde una parte degli articoli. Cosa vuol dire oggi ordinamento giuridico? Di nuovo vuol dire legge. Torniamo sostanzialmente alla norma dell‘800.!

! ! venerdì 11 novembre 2011! ! !

La norma sul diritto di proprietà nel nostro testo costituzionale è stata costruita con l’armonizzarsi di tre grandi filoni giuridici.! Libro III! Dei differenti modi coi quali si acquista la proprietà! Si parla di materia successoria, obbligatoria e contrattuale. Le ultime due sono molto importanti. Il principio cardine espresso in questo libro è quello secondo cui le convenzioni legalmente formate tra le parti hanno valore di legge fra le parti. Piena autonomia privata in campo contrattuale.! Nel codice ci sono presenti alcuni contratti tipici. Troviamo disciplinati una serie di contratti tipici però sussiste il principio che comunque sia, le parti possano liberamente stipulare accordi tra di loro. Le parti possono contrarre contratti atipici o aggiungere clausole che vadano a modificare i contratti tipici.!

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Code Napoleon in Italia! Abbiamo un Italia francese. Riguarda tutta l'Italia continentale salvo le due isole. Il codice viene accolto in maniera piena ovunque, in particolare nelle aree più avanzate, più sviluppate dal punto di vista sociale. Napoli, Genova, centri commerciali importanti si rendono conto che il Code è lo strumento indispensabile per sviluppare l’Italia. In altre aree ci sono resistenze più forti, come il Piemonte, dove vi è una legislazione più conservatrice. C’è una reazione differenziante in base allo sviluppo economico e sociale dell’area. Il tema su cui si creano dei problemi è l’ambito del diritto di famiglia. È un problema che in Italia non si risolve. Il matrimonio civile viene accettato con forza, l’opinione pubblica lo rifiuta. Il divorzio è un fenomeno molto ristretto, limitato. Si ha divorzio nelle grandi capitali, Milano, Genova, non si ha però nelle aree rurali e al sud. Viene anche rifiutata la comunione dei beni. Si escludeva dalla successione la donna dotata dalla famiglia di origine.! Si cerca in ogni modo trovare l’eguaglianza tra i figli nel campo successorio. Le norme sulla successione in Italia hanno un effetto disgregativo.!

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Il codice civile ha una grande importanza anche dal punto di vista simbolico.!

Il code de commerce (1807)!
1673: Ordonnance sur le commerce! Il ministro delle finanze in quel tempo è Jean Baptiste Colbert. La sua politica è centrale.! 1781: Ordonnance sur la marine: è quasi un codice di diritto commerciale marittimo. Sono quei contratti che vengono utilizzati quando l’attività mercantile si svolge per via marittima. Si parla delle grandi attività mercantili, transcontinentali.! Nasce anche il contratto di assicurazione.!

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Nell’89 tra i vari stati è presente il tema del commercio. I nobili hanno interessi finanziari mentre i borghesi sono interessati più alla riforma delle ordonnance, chiedono un codice.! La convenzione nel 1794 prevede una serie completa di codici, tra cui quello di commercio. Questo è un passaggio importante. Nella fase successiva si procede alla codificazione. Si parte in parallelo con il Code Civile anche se l’iter è più lento. Viene istituita la commissione incaricata a fare un progetto. Questa fase dura poco, hanno infatti alle spalle le due ordonnance sopra citate alle quali fanno riferimento. Si pubblica rapidamente questo progetto e questo viene messo in circolazione perché vi siano dei commenti da parte dei tribunali. Questo testo è organizzato in libri. Un primo libro sul commercio in generale, secondo dedicato al commercio marittimo, riproduttivo della seconda ordonnance, terzo libro sul fallimento, tema cruciale in campo mercantile, quarto libro parla infine di tribunali di commercio.!

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Società per azioni! Si inventa quel pezzo di carta che rappresenta una partecipazione nella società.! Erano ossessionati con il tema del fallimento. Chi si rivela insolvente, anche minimamente, deve essere identificato e messo fuori dal mercato. Fanno questo perché il mercato funziona sulla fiducia reciproca.! Esistono due visioni differenti del diritto commerciale. Per il medioevo si parla di diritto mercantile, il soggetto in campo è il mercante. Il mercante medievale non fa solo commercio, programma, commissiona agli artigiani, magazzina, stocca,... È un imprenditore perché svolge tutta una serie di altre cose. La disciplina che si sviluppa nel medioevo è una disciplina che si identifica su base soggettiva. Il diritto mercantile è di ius mercatorum, diritto su base corporativa e con riguardo allo status personale. È una visione di antico regime.! Già in età moderna, in area nord europa, il bacino del mare del nord come centro, inizia a svilupparsi un diritto mercantile su base oggettiva. Viene chiamato Lex Mercatoria. In età moderna poi il flusso commerciale si sposta verso il nuovo mondo. La Lex Mercatoria non è il diritto dei mercanti ma degli atti del commercio da chiunque siano fatti. Si intende come diritto comune. Questa visione oggettiva progressivamente incomincia ad affermarsi anche in europa continentale. Va di pari passo con la perdita di potere della popolazione mercantile. Già con l’ordonnance sur le commerce, le corporazioni mercantili francesi erano identificate ormai come una sorta di organi ausiliari dello stato. Era lo stato che dava il privilegio.!

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Code Pénal (1810)!
1801: si istituisce una commissione che ha il compito di stilare un testo nuovo, “Codice criminale, correzionale e di polizia”. Dividono i reati in tre gruppi.! Nel nostro sistema il penale si divide in delitti (più gravi) e contravvenzioni (meno gravi). La scelta del nostro legislatore è stata per una bipartizione. È una scelta che nasce da un lungo processo, sviluppatosi in Europa. Un modello nasce in Francia, con il Code Pénal, questo prevede una tripartizione. L’altro modello germanico austriaco prevede due

categorie. In Italia per un lungo periodo si adotta il modello francese ma la scelta successiva è poi quella del modello austriaco.!

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La commissione redige il progetto, nello stesso modo fatto per i due precedenti codici. Verrà sottoposto alle corti, ai tribunali, riceverà una serie di osservazioni. Rappresenta un chiarissimo abbandono dei principi del 1791, del primo codice illuminista per eccellenza.! La pena di morte! Viene confermata e applicata in maniera abbastanza valida. ! La confisca generale dei beni! Non colpiva il colpevole ma l’intera famiglia. Perché la famiglia non ha vigilato il colpevole. Gli illuministi ritengono che sia una pena inflitta in modo oggettivo. ! Obiettivi! L’unico obiettivo presente è quello di difendere la società. È una prospettiva che si ricollega al filone dell’utilitarismo (Bentham) che prospetta la pena come uno strumento unicamente di prevenzione, di intimidire per evitare che avvenga il reato. È significativo come Napoleone in questo periodo nella realizzazione del codice penale fa una scelta precisa degli uomini che andranno a comporre il Code. Sceglie i pratici, gli avvocati. Analizza le loro personalità e si ritrova con persone molto conservatrici, nostalgici dell’antico regime.!

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Si afferma il principio di irretroattività della norma penale, in particolare nel penale militare. Il principio di legalità non vale nel penale.!

L’université Impériale (1806-1808)!
Non si può leggere il codice senza tener conto dello sviluppo universitario e della scienza giuridica. La premessa sta nell’illuminismo in generale e nel modo in cui questo illuminismo viene elaborato.! Istruzione per tutti. Non è più accettata una struttura formativa, secondo la quale potevano accedere all’istruzione solo limitati soggetti. Non si accettava che l’istruzione fosse gestita da strutture religiose. Nell’antico regime era la chiesa che si occupava del gestire le scuole. Si vuole l’istruzione per tutti e che sia pubblica. Il monopolio pubblico dell’istruzione attribuita allo stato. Non è ammessa l’istruzione privata. A tutti devono essere garantite le stesse modalità. Dopo, ognuno dovrà dimostrare le proprie capacità. È centra l’aspetto didattico, formativo dell’aspetto scientifico. Il professore universitario dopo la rivoluzione francese è si uno scienziato ma soprattutto un didatta, un docente. Non c’è più bisogno di uno scienziato di diritto, che produca diritto. Il diritto già c’è nel codice. Il professore si limita a fare il docente.! Napoleone pensa all’università ma pensa anche ad omologarla. Vuole renderla omogenea alle sue idee. Il professore del diritto deve essere professore del codice, deve essere molto in linea con le scelte politiche. !

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L’insegnamento giuridico! (da citare D. Diderot)! Conoscono la realtà istituzionale. Dice: “La nostra facoltà di diritto è miserevole. Non ci si legge una parola di diritto francese, ne di diritto delle genti, niente del nostro codice civile ne criminale, niente della nostra procedura, niente delle nostre leggi, niente delle nostre consuetudini, niente sulle costituzioni dello stato, niente sui diritti dei sovrani ne su quelli

dei sudditi, niente sulla libertà, sulla proprietà, sui contratti” L’antico regime serviva solo a dare titolo a caro prezzo, uno status giuridico privilegiato, dice Diderot.!

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In Italia! Si ricordano delle cattedre di diritto patrio. Si inizia a pensare a un diritto nuovo. Rimane la prevalenza didattica e scientifica dello ius commune.! Interviene il legislatore francese con una norma di capitale importanza. Centralità dell’aspetto didattico. Dunque, sulla didattica: “l’insegnamento del diritto nelle università dovrà svolgersi secondo tre filoni. 1. civilistico 2. pubblicistico 3. processualistico”! Nel filone civilistico viene ancora richiamato lo schema del diritto romano, diritto naturale e quello delle genti. Ma solo lo schema, non il contenuto. Questi sono gli ultimi residui dell’illuminismo giuridico.! 21 marzo 1804: riunione dei trentasei testi che formeranno un solo corpo di leggi.!

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Decret concernent l’organisation des écoles de droit! Qualche mese dopo, il quadro complementare si può specificare in corsi. Si hanno tre corsi di diritto civile, un corso di diritto romano basato sulle Institutiones giustinianee. Infine, si ha un altro corso di legislazione penale e procedura penale e civile. L’educazione dura tre anni.! I professori devono scrivere dei quaderni nei quali riassumono le lezioni. Questi quaderni, queste dispense vengono poi consegnate agli studenti. I professori sono in doppio obbligati a non scrivere altre cose. Devono scrivere questo, commenti al codice civile, articolo per articolo. Questa è l’unica attività scientifica concessa.