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A FILOSOFIA CONSTITUCIONAL DE JOHN RAWLS E JRGEN HABERMAS: UM DEBATE SOBRE AS RELAES ENTRE SISTEMAS DE JUSTIA E SISTEMAS DE DIREITOS

Ceclia Caballero Lois *


Sumrio: Introduo. 1. Filosofia Constitucional: objeto e alcance; 2. A idia de justia procedimental; 3. Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls; 4. Construo e reconstruo constante do direito: a crtica de Habermas justia como eqidade; 5. Democracia constitucional e pluralismo: que justia, quais direitos?; Concluso; Referncias.

Resumo: Este artigo analise o debate Rawls/ Habermas, especialmente no que toca s relaes que ambos estabelecem entre sistemas de justia e sistemas de direitos. O trabalho inicia apresentando uma possibilidade de conceituao do que seria a chamada filosofia constitucional e qual as suas relaes com a teoria dos direitos e a teoria constitucional. Logo aps apresenta rapidamente a obra de John Rawls e as crticas que Jurgen Habermas lhe formula. Finalmente, investiga qual sistema seria mais adequado concretizao da democracia constitucional numa sociedade marcada pelo pluralismo.

Abstract: This paper analyzes the debate between Rawls and Habermas, especially about the relationships that both establish between justice systems and rights systems. It begins presenting a possibility of concept of what it would be called as constitutional philosophy and which were its relationships with the rights theory and the constitutional one. Therefore, it presents John Rawlss work and the critics that Jrgen Habermas formulates. Finally, it investigates which system would be more appropriate to make true the constitutional democracy in a society marked by pluralism.

Palavras-chave: Teorias da justia; Sistemas Keywords: Theories of justice; Rights system; de direitos; Filosofia constitucional; Pluralis- Constitutional Philosophy; Pluralism; Constitutional Democracy. mo; Democracia constitucional.

Professora dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre e Doutora pela UFSC. Ministra as disciplinas de Fundamentos do Direito Constitucional e Teorias da Justia e Democracia (mestrado) e Teoria Constitucional (graduao).

Revista Seqncia, n 50, p. 121-141, jul. 2005

Introduo
idia de unir sistemas de justia e sistemas de direitos, pensando os primeiros como fundamento dos segundos o motor daquilo que foi apropriadamente denominado de Filosofia Constitucional.1 No se trata exatamente de uma novidade. Desde a publicao de Uma Teoria da Justia, de John Rawls (1971), esta questo vem preocupando juristas e filsofos que, sustentados na percepo da impossibilidade de pensar o direito vinculado tradio positivista, recolocaram as questes em termos substantivos, promovendo um retorno tradio clssica das preocupaes com a tica e a justia contra o tratamento epistemolgico at ento dominante. Algumas alternativas parecem ter contribudo com maior profundidade para que aquela reunio tenha se mostrado to prspera, tanto terica quanto politicamente, especialmente no que tange ao sistema constitucional. A primeira delas encontra-se na percepo de que aqueles que se dedicam moderna teoria da justia no podem dispensar a reflexo sobre qual o modelo institucional que estaria mais apto a consolidar a democracia constitucional numa sociedade notoriamente pluralista e profundamente dividida em inmeras concepes de bem e de vida boa. Assim, o primeiro movimento para este enlace foi dado pela filosofia poltica contempornea. Com efeito, obra de Rawls seguiram-se inmeros trabalhos de autores j bastante conhecidos no Brasil que, de uma forma ou de outra, auxiliaram a construir este debate. desnecessrio, neste momento, apresentar mais detalhadamente Ronald Dworkin, Michael Walzer, Charles Taylor, Jrgem Habermas, entre outros, que se encontram no centro das discusses sobre quais as pautas de justia que deveriam guiar a distribuio de bens e direitos num determinado Estado. Deve-se resguardar a esfera privada de qualquer opo substantiva ou impregnar o Estado de concepes moralmente situadas? Ainda possvel pensar na universalidade dos direitos humanos ou inevitvel particularizar as concepes de

A primeira vez que apareceu esse termo no Brasil foi com a profa. Gisele G. Cittadino no livro Pluralismo, direito e justia distributiva elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999.

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bem e vida boa? A resposta a estas questes, que envolve questes ontolgicas e de promoo,2 polariza o debate entre liberais e comunitrios e oferece diversas justificaes para o processo de criao de sistemas de direitos como ato de um povo soberanamente organizado numa Repblica.3 Um segundo movimento na construo da filosofia constitucional parte da teoria do direito seguido pelos debates em torno da Constituio. Sem dvida, foi a to falada e proclamada crise do positivismo jurdico que abriu caminho para se repensar que direito poderia (estaria apto a) regular uma sociedade que j no cabia mais nos seus contornos normativos e que, portanto, precisava de reviso. Retoma-se, ento, no final do sculo XX, a filosofia do direito, que havia sido suplantada no incio deste mesmo sculo, quando as reflexes sobre o direito passam a ser sobre a cincia do direito e a linguagem que o constitui, por considerar a filosofia carente de cientificidade e rigor. A superao do positivismo implicava, contudo, (re)pensar a fundamentao das normas de um determinado ordenamento jurdico e, desta forma, vincul-lo a questes de poltica, moral e direito sem, entretanto, desprezar uma anlise racional do problema. Assim, a filosofia normativa ps dcada de 1970, mostra-se como um caminho prspero a ser seguido. No que toca especificamente teoria constitucional, trata-se de perceber que a prtica constitucional notoriamente marcada por um dficit em torno da aplicao da Constituio. Essa carncia , antes de mais nada, uma carncia da teoria que sustenta a prtica. Assim, mesmo que no se desconhea a dimenso essencialmente pragmtica de alguns dilemas que o constitucionalismo atravessa no se pode deixar de reconhecer

TAYLOR, Charles. Propsitos cruzados: el debate liberal-comunitario. In: ROSENBLUM, Nancy (Dir.). El liberalismo y la vida moral. Traduccin de Horacio Pons. Buenos Aires: Ediciones Nueva Visin, 1993a. p. 177. 3 Em linhas gerais, este deve abster-se de qualquer compromisso tico, assegurando para todos os indivduos a possibilidade de realizao de seus projetos racionais de vida de forma neutra e imparcial, tal como asseveram os liberais ou, pelo contrrio, assumir compromissos particulares destacando a pertinncia de uma vida melhor que as outras, e poderia realizar bem comum, postura eminentemente comunitarista, contra qualquer tipo de interferncia na esfera de sua liberdade. Para o comunitarismo, a sociedade pode alterar direitos quando demonstrar de forma inequvoca esta pretenso, pois no comunga da ruptura entre espao pblico/privado e sim por uma continuidade entre ambos. Quando se altera a identidade cultural de uma determinada comunidade, h que necessariamente alterar o sistema de direitos.

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que o caminho para solucionar a maioria desses impasses passa por uma elaborao mais sistemtica, de cunho interdisciplinar. Tem-se aqui, portanto, o movimento inverso. a teoria constitucional que vai buscar a filosofia poltica, especialmente o que se chama de moderna teoria da justia.

1 Filosofia Constitucional: objeto e alcance


H trs eixos de anlise possvel: a) aproximao conceitual: existncia de um arcabouo terico comum entre os fundamentos da teoria constitucional e os pressupostos epistemolgicos da teoria da justia; b) objetivos e finalidades: centralidade da Constituio, preocupao com a limitao do poder poltico e com os direitos fundamentais e, acima de tudo, a busca constante pela construo de uma democracia constitucional; e, c) o liberalismo renovado: ir permitir uma continuidade do discurso liberal e, ao mesmo tempo, a sua renovao devido s caractersticas singulares do tema. Em relao ao primeiro eixo, pode-se afirmar que tanto uma quanto a outra tem incio j na antiguidade quando filsofos como Plato, Aristteles ou ainda o jurista romano Ccero preocuparam-se em determinar qual a forma mais adequada, por justa, de regular um Estado. Neste perodo, as reflexes sobre a Constituio e a justia encontravam-se estreitamente ligadas, formando um corpo terico que costuma denominarse de pensamento constitucional. Algo semelhante ocorre durante a Idade Mdia e o incio da moderna, porm com o contratualismo que se pode afirmar que o vnculo entre as duas torna-se inexorvel. Embora seja legtimo afirmar que a origem do positivismo tambm se encontra no contratualismo moderno, da necessidade de justificar racionalmente escolhas polticas e morais questo central para o jusnaturalismo da poca que resulta a filosofia constitucional. E justamente no contratualismo que Rawls vai buscar a fundamentao de uma moderna teoria da justia. Diz o autor:
[...] meu objetivo apresentar uma concepo de justia que generaliza e leva a um plano superior de abstrao a conhecida teoria do contrato social como se l, digamos, em Locke, Rousseau e Kant. Para fazer isso, no devemos pensar

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no contrato original como contrato que introduz uma sociedade particular ou estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora que os princpios de justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do consenso original.4

Ainda que o desenvolvimento terico das contendas sobre a justia abandone a idia do contrato ou a submeta a uma gama imensa de crticas, da mesma forma como ir ocorrer na teoria constitucional, questo das fontes legitimadoras ser o ncleo em torno do qual gravita a filosofia constitucional. Alm de uma estrutura terica coincidente, teoria da justia e teoria constitucional tm objetivos e preocupaes comuns. A primeira centra-se no pluralismo como ponto de partida e levanta a possibilidade que instituies polticas e jurdicas tm de enfrent-lo publicamente. nesta questo que se fundam as mais importantes disputas tericas, ou seja, quando se discute que modelo de pautas normativas concepo de justia enfrenta e responde melhor s demandas de uma sociedade plural.5 Independentemente de que concepo se esteja tratando, necessrio acoplar-lhe um sistema de direitos que viabilize esse modelo de distribuio justo de bens e direitos. Estabelecer qual a melhor forma de assegurar esse sistema de direitos fundamentais na Constituio de um Estado uma tarefa da filosofia constitucional. De fato, quando assume esses desafios para si, demonstra que estaria apta a oferecer uma normatizao jurdica para as demandas da justia (ainda que isso parea uma contradio em termos) e oferecer uma sistematizao terica de determinados princpios e institutos constitucionais. Portanto, ao ser compreendida como uma instncia de anlise e reflexo sobre as relaes entre Constituio, Estado e Sistemas de Justia, traz para seu epicentro a procura da consolidao de uma democracia constitucional, considerando-a a nica forma de garantir a igualdade na diversidade.

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 12. 5 Liberais, comunitrios, deliberativos, republicanos.

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Finalmente, h que se esclarecer que a filosofia constitucional resultado de um liberalismo renovado. Trata-se de um liberalismo que se centra, principalmente, na diferena entre a construo da moralidade privada e da moralidade pblica, dando grande nfase a ltima. Sem abandonar a idia que move o pensamento liberal, a prioridade da escolha individual, o liberalismo contemporneo preocupa-se com as regras que norteiam as aes coletivas. Estas devem primar pela igual considerao e respeito a cada indivduo, este sendo entendido como um ser particular e distinto dos outros em suas crenas, valores, moral, enfim, entre as inmeras questes que separam um dos outros. Da que boa parte da teoria democrtica contempornea tem procurado desenhar procedimentos e regras que permitam resolver ou pelo menos formular com clareza controvrsias pblicas relacionadas com valores morais fundamentais, processuais ou substantivos.6 neste ponto, ou seja, a partir das demandas da igualdade que aparece a exigncia de neutralidade do Estado, pressuposto to caro estrutura do pensamento liberal. Para assegur-la, o liberalismo contemporneo vai focar-se, ento, nos procedimentos de deliberao pblica, garantindo que as expresses individuais possam compor as pautas normativas de uma sociedade plural, mas que, concomitantemente, possibilitem a construo de uma agenda mnima que regule a esfera pblica e dificulte a tomada por vises particulares de bem e vida boa do espao de domnio pblico. Para que esta agenda possa de fato garantir o pluralismo decorrente da ordem privada preciso tambm que ela seja objeto de consenso pblico. Caso contrrio, tornar-se-ia obsoleta.

2 A idia de justia procedimental


Embora os autores divirjam a respeito do significado de consenso pblico, tal como se ver a seguir, possvel defini-lo sem particularizar as

BOEIRA, Nelson. Sobre a deliberao em questes pblicas. In Nythamar Fernandes de Oliveira e Draiton Gonzaga de Souza. Justia e Poltica. Homenagem a Otfried Hoffe. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003. p.48.

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opinies como um compromisso em torno da justia, que pode ser endossado por razes substantivas ou no, mas que sempre obtido por meio de um procedimento considerado adequado para atingi-lo. Este deveria, acima de tudo, ser tido como neutro donde resultaria a principal caracterstica de uma concepo de justia procedimental: a sua validade universal, decorrente da neutralidade na sua formao. Dando seqncia ao tema, ento, deve-se esclarecer, neste momento, a chamada neutralidade procedimental. Ela encontra-se vinculada tese kantiana da prioridade do justo sobre o bem, um dos principais temas da filosofia poltica ocidental. Seu significado bastante conhecido e expressa que os princpios de justia limitam as concepes de bem que os indivduos podem eleger e colocar em prtica, pois quando os valores escolhidos entram em conflito com os princpios de justia, so estes que se devem respeitar. A prioridade da justia significa tambm que os princpios que vo reger a esfera pblica no podem ser determinados com base numa concepo especfica do bem, pelo contrrio, escolher princpios de justia universais e universalizantes e, conforme o liberalismo, neutros, condio sine qua non para a liberdade de optar por uma ou outra concepo de bem. E mais, pode-se dizer que do ponto de vista moral essa prioridade do justo sobre o bem significa que a escolha da defesa da primazia da justia leva-nos inevitavelmente a uma proximidade que poderia chamar-se de metodolgica: a concepo compartilhada do procedimentalismo como princpio normativo que permite uma neutralidade de justificao do ideal de justia sem compromet-la com qualquer concepo particular de vida boa. Pois bem, a disputa pela melhor interpretao possvel deste princpio e suas conseqncias para a teoria da justia e para a teoria dos direitos a tnica da polmica travada entre o autor americano John Rawls e seu opositor, porm grande admirador, o alemo Jrgem Habermas e constitui-se num dos temas mais importantes da filosofia constitucional. A principal divergncia entre os dois reside sobre a melhor justificao do ideal kantiano que confere, como j foi dito, prioridade justia.7 Contudo,

O debate entre os dois foi tratado como uma disputa em famlia, pois, somente pelo fato de compartilharem os mesmos pressupostos tericos, possvel um dilogo entre os dois .

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deve-se deixar anotado que esta divergncia somente possvel, visto que ambos compartilham o mesmo postulado epistemolgico: a prioridade do justo sobre o bem e a sua conseqncia necessria, o do ideal da neutralidade exigido pelo liberalismo poltico. este ideal de neutralidade que leva Rawls e Habermas a uma importante ruptura com as teses comunitrias, pois ambos sustentam a impossibilidade de adotar-se uma concepo de justia apoiada em algum objetivo comum. Com efeito, para os comunitrios apenas num Estado com fortes vnculos culturais os indivduos poderiam reconhecer-se uns aos outros publicamente, produzindo processos de identificao e estabelecerem, conseqentemente, vnculos de pertena e solidariedade. Somente a partir deste reconhecimento pblico, como sendo a nica fonte de consenso, eles teriam condies de legislar, atribuindo-se direitos mutuamente. As afinidades, entretanto, param por aqui. Os dois vo justificar a prioridade da justia de forma um tanto diferente e conceber mecanismos distintos ainda que procedimentais para viabiliz-la. O que interessa, neste texto, entretanto, vai alm desta justificativa. Trata-se de verificar de que maneira ao distanciarem-se teoricamente acabam por produzir distintas formas de sistemas de direitos e mais especificamente, de fundament-los. Com efeito, segundo Habermas, Rawls no conseguiria na sua justia como equidade,8 estabelecer a relao entre as instituies que dizem respeito implementao do direito positivo e a teoria poltica para assim estabelecer um direito legtimo. Para o autor americano, esta crtica improcedente. Ao assegurar a prioridade da lberdade e conceber uma estrutura bsica para resguard-la, ele acredita ter obtido a melhor fundamentao dos direitos bem como a melhor estruturao de um sistema de liberdades que seria fonte de legitimidade posterior.

Nome que Rawls d a sua concepo de justia.

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3 Pluralismo e liberalismo na obra de John Rawls


Rawls dedica as suas principais obras Teoria da Justia (1971) e Liberalismo Poltico (1993) ao problema do pluralismo.9 Partindo do pressuposto que este um fato inexorvel nas sociedades contemporneas, o autor vai propor uma concepo de justia que, quando aplicada estrutura bsica da sociedade,10 ter-se-ia o que ele denomina de sociedade bem ordenada. Uma sociedade bem ordenada aquela que est
[...] planejada para promover o bem de seus membros mas quando tambm efetivamente regulada por uma concepo pblica de justia. Isto , trata-se de uma sociedade na qual (1) todos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princpios de justia, e (2) as instituies sociais bsicas geralmente satisfazem e, geralmente se sabe que satisfazem. 11

A idia de concepo pblica12 de justia encerra a idia de que todos conhecem e aceitam determinados princpios da justia vlidos para toda a estrutura bsica da sociedade. Numa sociedade governada efetivamente por uma concepo pblica de justia, os homens teriam prazer em viver e conviver uns com os outros. Desta forma (e ao mesmo tempo), os que constituem a sociedade so constitudos por ela, pois, ao ser justa, leva os homens a agir com justia. Isto pressupe, entretanto,

Toda concepo que considera os indivduos livres, iguais e capazes de formularem e de procurarem realizar sua concepo de bem, levada a aceitar a existncia de pluralidade de doutrinas morais. Cfme. GUILLARME, Bertrand. Rawls et le libralisme politique. In: Revue Franaise de Science Politique. Volume 46: Pluralisme, Justice, galit de lmpirique au philosophique dans ltude de la dmocratie, n. 2, abr. 1996. p. 48. O pluralismo seria o resultado inevitvel do funcionamento das instituies livres e do uso pleno da razo. 10 A estrutura bsica da sociedade corresponde aos principais arranjos polticos, econmicos e sociais que so responsveis pela distribuio de bens e direitos num determinado Estado. 11 RAWLS, op. cit., p.05 12 Este um dos conceitos centrais no Liberalismo Poltico, pois se trata de um ponto de convergncia que todas as doutrinas abrangentes podem referendar. Representa o fio condutor do pensamento contemporneo de RAWLS, na tentativa de oferecer uma resposta a crticas importantes efetuadas a Uma Teoria da justia (especialmente dos comunitaristas e politiclogos), insere sua teoria no mbito da filosofia poltica; permite-lhe dar conta do problema da estabilidade, pois possibilita o surgimento de um overlapping consensus ; mas, acima de tudo, representa uma transformao nos objetivos e contedo da sua obra, dando uma nova dimenso bem mais reduzida e modesta justia como eqidade.

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que todos reconheam e compartilhem os mesmo princpios. Daqui, ento, chega-se rapidamente questo da neutralidade procedimental para a formulao dos princpios de justia. A concepo pblica de justia13 notadamente mais simples e objetiva em Uma Teoria da justia que em Liberalismo Poltico. Segundo Rawls, 14 a idia de prioridade do justo um elemento essencial daquilo que se chama de Liberalismo Poltico e desempenha um papel central na justia como eqidade como uma das formas desse ponto de vista. Ele define a concepo pblica de justia a partir de trs elementos centrais. O primeiro deles o seu sujeito, qual seja, a estrutura bsica da sociedade de uma democracia constitucional moderna.15 O segundo a sua formulao, que se faz por meio de um ponto de vista livre (freestanding view). Isso quer dizer que, mesmo que possa ser referendada por qualquer teoria abrangente, no se coaduna com ela e, menos ainda, dela emana. Este ponto precisa ser bem esclarecido, pois, para Rawls, no se trata de retirar das doutrinas abrangentes pontos de contato para efetuar um sumrio, mas de um dado da razo: a estrutura bsica da sociedade deve ser produzida em condies de independncia que permitam uma formulao mais precisa. O terceiro ponto que seu contedo se expressa em termos de idias fundamentais que se consideram implcitas na cultura poltica de uma sociedade democrtica.

13 Inicialmente diz o autor: para os objetivos deste trabalho, bastar, em primeiro lugar, mostrar

como uma concepo poltica de justia com a estrutura e o contedo da justia como eqidade pode ser entendida como uma concepo poltica e no metafsica e, em segundo lugar, explicar por que devemos buscar tal concepo numa sociedade democrtica. Ressalta, ainda, que tal concepo pretende-se poltica com o objetivo de evitar que expresse proposies universais. Rawls no deixa de reconhecer, como pode parecer, que tal concepo uma concepo moral, j que envolve valores, idias, princpios, entre outros, mas estes tm a caracterstica especial de ser valores polticos: in saying that conception is moral, I mean, among the others things, that its content is given by certain ideals, principles and standards; and that these norms articulate certain values, interpret this case political values. Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico. Traduccin de Sergio Ren Madero Bez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 92. 14 RAWLS, op.cit. p.12. 15 Rawls mantm a mesma definio de estrutura bsica da sociedade que usava em Uma Teoria da justia. A idea de sociedade a que ele se refere agora uma idia de sociedade fechada: moreover, I assume that the basic structure is that a closed society: that is, we are to regard is as self-contained and as having no relations with other societies. Its members enter interpretation only by birth and leave interpretation only by death. RAWLS, op. cit., p 12.

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Constru-la no um problema de difcil soluo, pois a concepo poltica de justia est fundada nas idias latentes de uma cultura poltica democrtica que tendem, por isso, a ser consensuais. So basicamente trs: a) a idia de que a sociedade um sistema justo de cooperao social atravs dos tempos e da troca de geraes que se define a partir dos seguintes termos: trata-se de uma atividade distinta da atividade meramente coordenada socialmente, pois guiada por normas e procedimentos publicamente reconhecidos; b) implica condies justas de cooperao, ou seja, aceitar os termos desta cooperao desde que os outros tambm o faam; e, finalmente, c) requer uma idia da vantagem racional de cada participante. Posto o que Rawls quer significar ao conceber a sociedade como um sistema justo de cooperao social composta por cidados livres e iguais, resta a questo de saber qual a forma mais apropriada de justia capaz de fornecer os princpios da justia mais adequados ao sistema. Na resposta, o autor recorre ao j conhecido conceito de posio original e (re)introduz os termos do contrato, agora, porm, com um significado mais modesto. Felipe apresenta com clareza o sentido aqui proposto:
[...] a posio originria a atitude tolerante de avaliar, dentre todas as tradies do pensamento, qual a que mais respeita os princpios da liberdade e da igualdade na construo de uma teoria da justia. Para avaliar essas teorias, podem-se formular as seguintes questes [porm] Para Rawls, porm, somente poder ser uma teoria da justia democrtica aquela que responder afirmativamente questo: dada pelos homens atravs de um contrato livre? 16

A manuteno do projeto contratualista no Liberalismo Poltico tem como funo assegurar a neutralidade liberal por meio do construtivismo. Para isso, Rawls vai propor a construo procedimental do que ele denomina de overlapping consensus. Este seria um consenso em torno do qual os indivduos poderiam associar-se, pois permitira uma convivncia pacfica numa sociedade plural. So trs as suas caractersticas essenciais: a) seu objeto uma concepo poltica da justia (princpios da justia); b) no
16 FELIPE, Snia T. (Organizao, introduo). Justia como eqidade fundamentao e

interlocues polmicas (Kant, Rawls, Habermas). Anais do Simpsio Internacional sobre Justia. Florianpolis: Insular, 1998, p.89

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realizado por indivduos, mas por doutrinas compreensivas razoveis (aquelas que no comprometem o poder moral dos indivduos); e c) subscrito por vrias e diversas concepes razoveis e cada uma delas pode aderir por meio de suas prprias razes.17 Com efeito, o liberalismo poltico de Rawls, tal como explica Kukathas e Pettit,18 um liberalismo que no depende de nenhum ideal moral liberal em particular, como a autonomia. Continua a ser uma verso de liberalismo enquanto sublinha a importncia da tolerncia e argumenta a favor de um sistema de governo orientado por princpios que no pressupem uma determinada forma de boa vida como a melhor. A atitude do Liberalismo Poltico em relao s concepes liberais , portanto, uma atitude de tolerncia, visto que permite a todos os ideais morais em conflito uma competio pacfica. O overlapping consensus teria ento a funo de assegurar a estabilidade numa sociedade onde o pluralismo o resultado inevitvel do funcionamento das instituies livres e do uso pleno da razo, pois representa uma concepo de legitimidade poltica. Na medida em que reconhece que os cidados so livres e iguais, toda concepo liberal deve examinar sua prpria estabilidade de tal modo que cada cidado possa afirm-la livremente.19 Como parece ficar claro, se concebida como liberal, uma sociedade como sistema de cooperao social no pode subscrever uma compreenso global como princpio regulador das instituies polticas. Precisamente este o motivo pelo qual o autor acredita ser impossvel a qualquer doutrina abrangente servir de base configurao das instituies sociais, o que equivale a dizer que, em matria de justia, h que se esquecer de tentar fundament-la em argumentos gerais, para base-la em idias que possam ser reconhecidas pela totalidade das teorias abrangentes. Essencialmente, um regime democrtico no precisa de qualquer acordo sobre uma doutrina compreensiva: a base da unidade deve sair de outros elementos. 20

17 Cf. RAWLS, op.cit. p. 144-49. 18 KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, Uma Teoria da Justia e seus crticos . 19 (GUILLARME, op.cit.p. 327. 20 RAWLS, op.cit. p.: 63.

Traduo por Maria Carvalho. Lisboa: Gradiva Publicaes, 1990, p. 23.

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As caractersticas necessrias para compor tal pauta de estabilidade seriam, segundo o autor, os traos polticos comuns presentes numa sociedade democrtica que, por estarem associados a uma tradio democrtica, devem ser reconhecidos por todos os seus membros como fundamentais e fundantes.

4 Construo e reconstruo constante do direito: a crtica de Habermas justia como eqidade


deste ponto que parte a crtica habermasiana. Inicialmente, Habermas sustenta que a teoria Rawlsiana estrutura-se em nveis diversos: a) fundamentao: Rawls estabelece a justificao normativa de uma sociedade bem ordenada, objetivando a auto-estabilizao de uma sociedade justa atravs da fora socializadora de uma vida sob instituies justas;21 b) esclarecimento: o de como estabelecer, em circunstncias determinadas, instituies justas; c) propaganda: demonstrar que sua teoria a mais adequada as nossas prticas cotidianas e representa as melhores tradies da cultura poltica. A existncia necessria desses trs nveis na teoria de Rawls no deixa claro, segundo Habermas, quais so as relaes entre a construo de uma fundamentao terica de princpios de justia e a recepo e aplicao desses mesmos princpios pela comunidade jurdica concreta, a qual teria a tarefa de estabelecer suas prprias bases normativas de convivncia por meio desses princpios. A questo radica no fato de que Rawls no explicita se a estabilidade de uma sociedade justa se d por intermdio do overlapping consensus ou por meio da aceitao democrtica do pluralismo poltico, o que torna o consenso sobreposto apenas uma forma de buscar a reestruturao terica da idia de sociedade justa para a reforma prtica das instituies sociais existentes.22

21 Cf. HABERMAS, Jrgen e RAWLS, John. Debate sobre el liberalismo poltico. Traduccin de

Gerard Vilar Roca. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica/ Instituto de Ciencias de la Educacin de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998., pp. 84-85 22 HABERMAS, op.cit., p. 87.

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Com isso, o autor alemo acusa a teoria rawlsiana de no conseguir estabelecer a relao entre as instituies que dizem respeito implementao do direito e s suas relaes com a filosofia poltica. Para Habermas, Rawls concentra-se em questes da legitimidade do direito, sem tematizar a forma do direito enquanto tal, e, com isso, a dimenso institucional do direito.23 O problema que se coloca diz respeito ento, a saber, se a crtica de Habermas teria fora para afastar o autor americano do debate sobre a criao e posterior institucionalizao do direito. Isto significaria que a teoria de Rawls no estaria apta a sustentar um sistema de direitos, pois lhe faltaria a dimenso mais pragmtica que o vincula aos seus destinatrios. A preocupao de Rawls, segundo Habermas, limitar-se-ia, dessa forma, somente ao grau de aceitao e plausibilidade dos princpios da justia como equidade em relao s tradies polticas e ao contexto cultural de sociedades contemporneas pluralista, deixando de fora a tenso entre facticidade e validade. Ou seja, no haveria na justia como eqidade a descrio crtica dos processos polticos identificveis na realidade social, capazes de promover uma reconstruo do desenvolvimento do Estado de direito de sociedades concretas, isto , faltou a Uma Teoria da Justia, de Rawls, enquanto uma teoria do direito, uma reconstruo normativa do Estado de direito e de sua base social.24 O estabelecimento de um nexo entre essas duas realidades, entre a eficcia (facticidade) dos processos polticos e o arranjo comunicativo dos processos democrticos de autocompreenso do Estado de direito (validade) a tarefa que, ento, Habermas prope para si mesmo. A crtica seria, assim, uma crtica familiar de algum que mantm admirao pelo projeto rawlsiano , de algum que compartilha com sua inteno e considera seus resultados essenciais como corretos. Segundo o filsofo alemo, trata-se apenas de saber se Rawls consegue fazer valer suas corretas e importantes definies normativas. 25 Nesse sentido, Habermas centra sua anlise em trs aspectos distintos da realizao do projeto de implementao de uma autonomia de razes
23 HABERMAS, op.cit. p., 92. 24 HABERMAS, op.cit.,p.93. 25 HABERMAS, op.cit.p. 42.

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kantianas. Inicialmente, aponta o fato de que tem dvidas sobre se o conceito de posio original assegura e explicita adequadamente a idia de um juzo imparcial de princpios de justia entendidos deontologicamente. Aduz, assim, a questo de que a posio original constitui-se a partir de um desenho terico que atribui aos partidos a tomada de decises representativas de uma ordem moral individual, a qual se encontra anteriormente eliminada nos prprios indivduos, j que estes esto vinculados a uma posio original na qual so despidos do sentido prprio de justia e da concepo pessoal de bem. Habermas argumenta que Rawls pode ampliar sua concepo de posio original e resolver o problema, mas, com isso, perderia a caracterstica mais marcante de sua teoria que a diviso entre a racionalidade de eleio subjetiva e as apropriaes das limitaes objetivas, diviso esta que permite que sujeitos auto-interessados consigam realizar, no obstante, decises racionais (morais).26 Em segundo lugar, considera que Rawls deveria separar as questes de fundamentao das de aceitao. Com isso, a neutralidade de sua concepo de justia no deve se sobrepor validez cognitiva de sua teoria como um todo. Pelo contrrio, deve conviver com as variadas doutrinas interpretativas e as diferentes concepes de mundo, sem que perca sua capacidade de gerar resultados prticos, proporcionando o overlapping consensus. O problema que a aceitao do consenso deve ser anterior a ele mesmo e no posterior, o que leva a pensar na existncia de cosmovises verdadeiras por si mesmas, produzindo uma espcie de ontolologia, e no no sentido semntico-discursivo, mas normativamente vinculante. Em terceiro e ltimo lugar, Habermas considera inadequada a colocao dos direitos bsicos liberais sobre o princpio democrtico de legitimao, o que seria uma conseqncia indesejada, mas previsvel, especialmente por conta da diviso rgida entre identidade poltica e identidade no pblica dos cidados. Na verdade, aqui se coloca, mais uma vez, a questo da reinterpretao da idia de autonomia kantiana por Rzwls. Para o filsofo alemo, Rawls no consegue alcanar o intento de
26 HABERMAS, op.cit.,p. 45-47.

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harmonizar a liberdade dos modernos com a liberdade dos antigos pelo fato de restringir a idia de autonomia de Rousseau e Kant. Para estes ltimos, a raiz da autonomia moral e da autonomia poltica uma s, j que os direitos liberais (liberdade de crena, de conscincia, de proteo vida e propriedade, em suma, a liberdade dos modernos) no podem limitar o exerccio pblico da razo, isto , a realizao da prtica de autodeterminao, estabelecida pela construo constante do processo democrtico de questionamento poltico da realizao efetiva dos direitos (a liberdade dos antigos).27 Por fim, Habermas acusa Rawls de constituir uma teoria em termos bastante modestos, limitando-se meramente a aspectos procedimentais do uso pblico da razo, ou seja, ao processo que poderia formar racionalmente uma opinio e uma vontade, desenvolvendo a idia de direitos a partir de sua institucionalizao jurdica. Tal fato, no permitiria ver o processo democrtico como um processo reconstrutivo, mas somente de construo fundante. O professor alemo v, portanto, a necessidade de se assumir, no campo da filosofia poltica, a imodstia diletante capaz de abandonar o mtodo de evitao de questes disciplinares de fundo. Esse mtodo possibilita a constituio de um sistema fechado digno de admirao, mas absoluta e continuamente dependente das disputas dos conceitos de racionalidade e de verdade.28

5 Democracia constitucional e pluralismo: que justia, quais direitos?


Pois bem, do que foi dito at aqui j possvel concluir que, embora Rawls e Habermas compartilhem preceitos e postulados epistemolgicos, as discordncias entre eles tm o condo de separ-los em termos de fundamentao, criao e aplicao do direito. Desta forma, pode-se dizer que, essencialmente, aquilo que os separa, alm da fundamentao do sistema de direitos, o alcance e a estabilidade deste sistema, especificamen-

27 HABERMAS, op.cit., pp.66-67. 28 Cf. HABERMAS, op.cit.,p.71.

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te, numa sociedade em contnua transformao e que, portanto, na opinio de Habermas, no poderia cristalizar direitos, conseqncia que obviamente teria a obra de Rawls. Habermas29 se vale de um recurso de linguagem para explicar a diferena entre a sua concepo e a concepo de sistema de direitos de Rawls. Para ele, na obra do autor americano, os direitos seriam distribudos e consistiram, basicamente, em propriedade dos indivduos,30 tornando-se verdadeiras barreiras contra as maiorias transitrias. J para o filsofo alemo, os direitos so o resultado do exerccio constante da razo pblica e, desta forma, a reviso do sistema de direitos sempre possvel facultando mudanas em sua estrutura se a soberania popular assim o desejar, no encontrando, por outro lado, barreiras nos direitos individuais. Isto posto, h que se esclarecer que no se trata neste texto de afirmar a vitria de um autor sobre o outro, mas de analisar qual deles oferece uma melhor sustentao para o sistema de direitos. Com efeito, se concentrarmos esforos especialmente nos direitos individuais, que onde de fato reside a capacidade de cidadania e liberdade, ter-se- que o modelo de Rawls est mais apto a atender s demandas da democracia constitucional. Com efeito, Vieira31 demonstra que uma das grandes contribuies de Rawls estaria em afastar o problema da intangibilidade de algumas clusulas da Constituio, sem precisar recorrer a quaisquer princpios outros que no possam ser justificados racionalmente por meio da tica e da superioridade dos direitos fundamentais, mas tambm sem resvalar para um naturalismo.
As formulaes de Rawls, recolocando a discusso tica no mbito da Poltica e do Direito, servem anlise das clusulas constitucionais intangveis, uma vez

29 Cf. HABERMAS, op.cit.,p. 47-48. 30 A identificao de direitos a bens aos quais se aspira individualmente leva, por outro lado, noo

de justia vinculada a uma tica de bens, mais prxima do utilitarismo e dos enfoques aristotlicos, do que de uma idia de teoria do direito de corte kantiano, vinculada idia de autonomia. Rawls supera parcialmente este problema quando responde crtica de H. L. Hart, colocando que s podem ser reconhecidos como bens bsicos aqueles bens sociais que so apropriados para os planos de vida e para o desenvolvimento das capacidades morais dos cidados enquanto pessoas livres e iguais. HABERMAS, op.cit. p. 50, incorporando, assim, o valor eqitativo da liberdade como primeiro princpio. 31 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.222-24.

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que podem auxiliar sua justificao no campo tico, porm no metafsico. Os princpios da justia, os consensos sobrepostos e os essenciais constitucionais, cada um na sua esfera, no constituem valores transcendentes como os direitos naturais, mas princpios decorrentes da razo humana, voltados organizao da sociedade em que os homens so compreendidos como fins, e no como meios. Neste sentido a teoria da justia de Rawls no meramente procedimental, [mas] h , portanto, uma tica substantiva que permeia o discurso de Rawls.32

Sem dvida, a obra de Rawls, que encarna um individualismo dos direitos pessoais, parece ser a melhor configurao para a validade dos direitos fundamentais e resulta muito mais segura e compatvel com a democracia constitucional, pois atinge uma possibilidade de consolidao dos direitos e liberdades que outras teorias no conseguem atingir. Na defesa de Rawls, pode-se apontar, ainda, para os argumentos levantados por Kateb,33 que sustentam que a individualidade democrtica , talvez, se no provavelmente a melhor realidade e a aspirao que uma cultura pode desenvolver onde os direitos so continuamente violados e, portanto, podem ser sistematicamente apreciados e reconhecidos [juridicamente]. Independentemente de poder ou querer esgotar o debate Rawls/ Habermas o que parece realmente inimaginvel buscou-se, at aqui, demonstrar os matizes que ele assume no que toca filosofia constitucional contempornea. Pode-se encerrar dizendo, ento, que para alm de qualquer preferncia terica que mova o leitor na direo apontada por este artigo ou na direo contrria, ambos os autores nos convidam a pensar a Lei Fundamental como um compromisso democrtico e de justia. Se isto no for suficiente, fica pelo menos aberto o debate.

Concluso
Este artigo props-se a apresentar o debate Rawls/Habermas, especialmente no que toca filosofia constitucional. Seu objetivo maior, entre32 VIEIRA, op.cit., p. 224. 33 KATEB, George. La Individualidad democrtica y el significado de los derechos. In: ROSENBLUM,

Nancy (dir.). El Liberalismo y la vida moral . Traduccin de Horacio Pons. Buenos Aires: Ediciones Nueva Visin, 1993., 205.

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tanto, pode ser resumido em apontar qual dos dois sistemas se mostra mais compatvel com a democracia constitucional e enfrenta melhor o problema do pluralismo inerente s sociedades contemporneas. Para levar a termo este objetivo, partiu-se da obra de John Rawls, que , sem conteste, uma possibilidade lcita e eficaz de dar voz a um elemento externo ao discurso sobre a Lei Fundamental (a filosofia poltica), sem levar, entretanto, a um completo desvirtuamento dos pressupostos tericos e epistemolgicos da prpria Teoria da Constituio, mas que permitisse, concomitantemente, a sua continuidade e renovao. Assim, da reunio destes dois elementos, que aparece a necessidade de caracterizar a filosofia constitucional como uma fonte de renovao do discurso sobre o direito, pois lhe coloca demandas de fundamentao e justificao incompatveis com o positivismo dominante at aqui. Como se procurou demonstrar, a obra de Rawls aparece como uma alternativa relevante para concretizar este objetivo. Entretanto, seu opositor, Jrgen Habermas, lana algumas crticas relevantes e prope em questo a possibilidade de Rawls de fato oferecer uma justificao adequada em termos de legitimidade para o sistema de direitos. Tal como foi dito, embora ambos compartilhem os mesmos pressupostos epistemolgicos a mxima kantiana da prioridade do justo sobre o bem , a melhor interpretao desta que esta em xeque. Com efeito, ao propor significados distintos para a primazia da justia, os dois vo discordar sustentar maneiras distintas de justificao dos sistemas de direitos. E, como se buscou demonstrar, ainda que no se possa dar por esgotado o debate, pelo menos por enquanto, a idia de intangibilidade dos direitos, sustentada pela justia como eqidade parece mais apropriada a atender s demandas da democracia constitucional.

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