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PRELIMINARMENTE
NO MÉRITO
O gabarito oficial da OAB aponta como certa a alternativa "D", a qual afirma: "A
cobrança ou o pagamento espontâneo de tributo indevido geram direito à restituição do
tributo, ainda que não tenha havido prévio protesto".
Tendo em vista o art. 165 do CTN, em seu caput: "Art. 165. O sujeito passivo tem
direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja
qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos
seguintes casos:" (...)
Também não há dúvida que a assertiva “C” está errada, correspondendo ao gabarito
oficial.
Pelo gabarito tal assertiva seria verdadeira. Nitidamente a banca que montou tal
questão partiu do pressuposto que, antes da citação, poderá ocorrer, por vontade do autor, a
inclusão de outros na lide originariamente posta em juízo. Ou seja, admitir-se-á ao autor,
antes da citação, solicitar a inclusão de novo réu, formando ou ampliando um litisconsórcio
passivo; tudo de acordo com o art. 264, CPC:
“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir,
sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições
permitidas por lei.”
Ocorre que a assertiva dita que sobre referida alteração subjetiva da demanda, a
requerimento do autor antes da citação, não poderá o juiz se opor.
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ERRADO!!
Lícito é ao magistrado verificando que, num caso concreto, o novo réu é parte
ilegítima não aceitar a inclusão do mesmo, indeferindo, contra esse novo réu, referido
requerimento.
Para ilustrar:
Assim, pede-se a esta Ilustre Comissão Revisora que anule esta questão e conceda a
todos os candidatos que apresentaram resposta diferente daquela constante do gabarito
oficial a pontuação, nos termos do item 4.3 do edital.
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Fundamentação:
A afirmativa está errada, de acordo com o Parágrafo Único do artigo. 305 Código
do processo civil :
“Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada
no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que
determinou a citação.”
Fundamentação:
Do pedido de anulação:
A) Uma vez penhorados os bens de João, mesmo que isso ocorra na sua ausência,
a alienação judicial destes será válida ainda que o executado não tenha sido intimado da
penhora,já que o juiz poderá dispensar a realização deste ato dependendo do teor da
certidão do oficial de justiça.
Fundamentação:
A afirmativa – A - menciona:
I-“mesmo que isso ocorra na sua ausência”, não nos parece estar no mesmo sentido
do texto legal: “Se não localizar o executado”;
II- “dependendo do teor da certidão do oficial de justiça.”. não nos parece estar no
mesmo sentido do texto legal: “o oficial certificará detalhadamente as diligências
realizadas”.
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(Fredie Didier Jr. Leonardo J. C. Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira-Curso
de direito processual civil – Execução – vol. 5, pág.591)
Conclusão:
“54 – Maria e Pedro são, ao mesmo tempo, credores e devedores entre eles. Maria
adquiriu a qualidade de credora porque Pedro firmou contrato de confissão de dívida em
seu favor, vencendo-se a primeira a primeira parcela do ajuste, das 15 (quinze)
convencionadas, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 01.11.2009. Já Pedro é
credor de Maria porque esta emitiu em seu favor um cheque, no valor de credor de
Maria porque esta emitiu em seu favor um cheque, no valor de 10.000,00 (dez mil reais),
em 12.08.2009, não compensado pelo banco por ausência de fundos. Considerando as
informações do enunciado e conhecimento das regras do Código Civil, assinale a
alternativa INCORRETA:”
De acordo com o gabarito oficial, a resposta correta à questão supra seria letra “c”.
No entanto, a questão traz em seu bojo vício que a torna nula. Vejamos.
Entretanto, a letra “b” também está incorreta, uma vez que traz em seu texto a figura
do terceiro “João” que não é sujeito do enunciado proposto na questão.
Assim, é clara a nulidade da questão, uma vez que o vício exposto levou vários
candidatos a assinalarem como possível resposta a letra “b” por desconhecerem, no
problema, a real posição da figura de “João”.
Nos termos do art. 304 do CC, considerando “João” como terceiro interessado, a
liberação seria dada ao devedor “Pedro” e não ao próprio terceiro como redigido no texto
na questão: “b)...João se liberará mediante...”
Nos termos do parágrafo único do Art. 304 do CC, considerando “João” como
terceiro não interessado, o pagamento feito pelo terceiro, deveria o ser em nome e à conta
do devedor, salvo oposição, o que de fato não foi o apresentado na alternativa proposta.
Dessa forma, por apresentar mais de uma resposta possível, a nulidade da questão é
indiscutível.
Ressalve-se, por oportuno, que uma prova objetiva não pode admitir “erros
materiais”, tampouco a falta de dados mínimos e suficientes para a interpretação correta do
candidato, devendo as questões serem redigidas de maneira clara e inequívoca. A inclusão
de um novo sujeito conforme acima apontado levou o candidato à perplexidade, razão pela
qual se requer a ANULAÇÃO da questão com a pertinente atribuição de pontuação a todos
os candidatos que assinalaram como correta resposta diversa da apresentada pelo gabarito
oficial.
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Como se vê, o enunciado determina que seja marcada a assertiva correta. A resposta do
gabarito oficial é a letra “b”, no entanto, não podemos concordar com a resposta fornecida.
Analisemos.
Na verdade, o que tal dispositivo pretende dizer é que, caso a atividade intelectual se
caracterize como um dos elementos que integram a atividade empresária, sendo apenas um
elemento meio, tal fato não descaracterizará a condição de empresário.
Ora, se o objeto social é a atividade intelectual, a sociedade será simples, ainda que
tenha as demais características previstas no caput do art. 966, CC.
Segundo o Jurista Alfredo de Assis Gonçalves Neto1, uma sociedade simples (atividade
literária, artística ou científica) será elemento de empresa quando, em uma outra sociedade
– mais ampla – estiver englobada, além dessa atividade simples, uma atividade empresária.
Ou seja: “a atividade intelectual em tal caso caracteriza-se como elemento (parte integrante)
de outra que a absorve”. Temos, portanto, uma Sociedade Empresária que, no exercício de
sua atividade, tem como um de seus elementos a atividade literária.
Um exemplo disso seria um Centro Amplo de Veterinária – “Pet Shop Hotel Ltda.” –
onde, além da atividade simples desenvolvida pelo veterinário (ou por uma sociedade
simples dos veterinários) há venda de alimentos e petiscos para cães, hospedagem etc.
Nesse exemplo, a atividade do veterinário é um elemento da atividade empresarial exercida
pelo referido Centro Amplo de Veterinária – “Pet Shop Hotel Ltda.”.
Assim, quando cogitamos uma sociedade simples como elemento de empresa, significa
que essa sociedade compõe a empresa (é um dos elementos constitutivos dessa empresa)
exercida por uma outra sociedade mais ampla. Portanto, ainda que a sociedade simples seja
elemento de empresa de outra sociedade, aquela sempre manterá sua atividade simples
independentemente.
Repita-se: se a sociedade simples mantém sua atividade, será sempre simples. O que
pode ocorrer é que ela esteja inserida num contexto mais amplo, como elemento da
empresa exercida por outra sociedade – contudo, sem perder seu caráter de sociedade
simples.
Por fim, data maxima venia, reitera-se que a assertiva “b” está eivada de incorreção,
pois quem poderá requerer o benefício da recuperação judicial será a Sociedade que possui
1
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa. São Paulo: Editora RT, 2007.
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uma sociedade simples como elemento de sua empresa e não esta última, que terá sempre
preservado seu caráter de sociedade simples.
Diante do exposto, por não apresentar a questão, resposta correta nos termos da
legislação e interpretação doutrinária corrente, REQUER seja anulada a questão combatida
atribuindo-se 01 ponto a todos os candidatos que assinalaram como correta alternativa
diversa da apontada no gabarito oficial.
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“64 – João, aos 19 anos de idade, bateu até quebrar 4 “dentes da frente” de seu
vizinho, em junho de 2005. Foi denunciado, sendo da denúncia recebida em maio de
2007. No último dia 1 de junho deste ano, ele foi condenado à pena mínima prevista em
para este crime, em seja, a 02 anos de reclusão, com direito à suspensão condicional da
pena. A respeito da prescrição, nesse caso, é correto afirmar que:”
A transcrita questão informa que foi aplicada pena privativa de liberdade de 02 anos
de reclusão, mas não esclarece que a sentença transitou em julgado para a acusação. Nesse
sentido, à luz do art. 110, § 1º, do Código Penal, a pena aplicada não pode ser levada em
consideração para o cálculo prescricional.
da denúncia decorreram quatorze anos e não os dezesseis exigidos pelo art. 109, II, do CP,
para que se reconheça a prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação ao delito
tipificado no art. 312, § 1º, do Código Penal, que prevê pena de reclusão de 2 a 12 anos. 3.
A punibilidade do recorrente tampouco se encontra extinta pela prescrição da pena em
concreto, pois não houve a prolação da sentença penal condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso, nos termos do art. 110, caput e
parágrafo 1º, do CP. 4. A prescrição virtual ou antecipada ou, ainda, em perspectiva não foi
albergada pelo ordenamento jurídico brasileiro." (Opinativo Ministerial - fls. 150 e v). 5.
Ordem denegada”.
A expressão “No último dia 1 de junho deste ano”, exatamente porque colocada
em seguida a “2007”, sugere que a sentença foi proferida no dia 1 de junho de 2007, razão
pela qual não existe tempo suficiente para a ocorrência a prescrição retroativa, podendo
funcionar como alternativa correta a letra “B” (não ocorreu a prescrição, pois o recebimento
da denúncia e a sentença interromperam o prazo prescricional).
Segundo o gabarito oficial da OAB a letra b seria a única opção correta, porém,
como será demonstrado a seguir, a letra A também está correta.
Como e sabido, a execução penal somente devera ter lugar após o transito em
julgado da sentença condenatória, sob pena de violação do principio da presunção legal da
inocência (CF, art. 5, LVII, LEP, art.105, CPP. Art. 675). A Doutrina e a Jurisprudência
têm admitido porem a execução provisória em favor do condenado preso preventivamente
sempre que houver o transito em julgado para a acusação, mas pender ainda de julgamento,
recurso para a defesa. A jurisprudência tem ido alem, inclusive para admitir em prejuízo do
réu solto, quando pender de julgamento recurso especial ou extraordinário, por não terem
efeito suspensivo (Sumula 267 STJ).
Assim a execução provisória devera ser admitida sempre a favor do réu preso,
jamais contra ele, quando:
Assim como se pode bem observar a questão em analise não fala sobre a situação do
acusado, se solto ou se preso, dando margem a interpretações sobre a mesma.
Assim estando obscura e nebulosa a referida questão e para que seja feita a tão
procurada JUSTIÇA e que esta questão devera também ser anulada.
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Segundo o gabarito oficial da OAB a letra A seria a única opção correta, porém,
como será demonstrado a seguir, tal questão não possui uma alternativa correta.
A doutrina não é unânime quanto ao tema. Uns dizem que é indenização e não
remuneração por inexistência de prestação de trabalho2, alguns afirmam que seria devido
somente o acréscimo previsto na CLT de 50% sobre a hora de intervalo não concedido, mas
compensado3, outros denominam o fenômeno de "horas extras fictas4", remarcando outros
que "o instituto das horas extras, decorrentes de prorrogação de jornada de trabalho, não se
confunde com a regra especifica, aqui estudada, de pagamento de intervalo não
concedido5".
2
CARRION, Valentin. Coment. 34ªed., SP: Saraiva, 2009, p.131
3
Ex. CASSAR, Vólia Bomfin. Direito do trabalho. 3ª ed., RJ, Impetus, 2009, p. 505-506
4
DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8ª ed. SP, LTr, 2009, p. 862
5
GARCIA. Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2ª ed., SP: Método, 2008, p. 790
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A jurisprudência, por sua vez, informa que apênciaós a edição da Lei nº 8.923/94, a
não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso
e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no
mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT),
em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1, da SBDI-1 do Eg. TST.
Por fim, válido lembrar que a Resolução nº 75, de 12/05/2009, do CNJ, orienta as
bancas examinadoras de concurso público no sentido de que "as questões de prova objetiva
seletiva serão formuladas de modo a que, necessariamente a resposta reflita a posição
doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores" (art. 33),
hipótese não verificada na presente questão.
Assim, por não ser possível precisar quantas horas extras seriam devidas para a
empregada, sendo que, segundo a doutrina, seria devida 01 hora extras, acrescidas do
adicional de, no mínimo, 50%, e por não existir alternativa com este teor, requer-se a
anulação da questão.
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Dessa forma, e pelos fatos que aqui foram expostos, requer a ANULAÇÃO da
questão, haja visto que apesar de ser da competência do Tribunal de Ética e Disciplina,
mediar e conciliar as controvérsias da dissolução da sociedade de advogados, o mesmo
NÃO é órgão da OAB e sim do Conselho Seccional.
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Não bastasse o argumento supra, que exige a anulação da questão, cabe acrescentar
que a alternativa “A”, considerada no gabarito oficial, não pode prevalecer.
DO PEDIDO
Diante o exposto, requer o recorrente a anulação das questões de nº 30, 33, 34, 36,
45, 54, 64, 72, 86, 96, 98, todas da prova do tipo 01, acrescendo-se à sua pontuação os
créditos decorrentes de cada uma das questões anuladas, publicando-se novo resultado por
essa ínclita Comissão, permitindo-se que o candidato, com os créditos almejados, participe
da 2ª fase do Exame de Ordem imediatamente subseqüente.
Termos em que,
Pede Deferimento.