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Maleabilidade deontolgica?

Uma crtica teoria dos princpios de Humberto vila


Renato de Abreu Barcelos
Bacharel em Direito pela Universidade de Itana. Especialista em Direito Pblico pela PUC Minas. Mestrando em Direito na PUC Minas, rea de concentrao Direito Pblico, linha de pesquisa Estado, Constituio e Sociedade no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Pesquisador adjunto no Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas (Nujup) da PUC Minas.

Resumo: Os princpios jurdicos lograram, nas ltimas dcadas, um papel de grande importncia no ordenamento jurdico, pautando cada vez mais a prxis jurdica nacional. Entre as concepes que concedem relevante destaque aos princpios jurdicos est a Teoria dos Princpios de Humberto vila, para quem os princpios seriam manifestaes jurdico-axiolgicas, na medida em que buscariam promover um estado ideal de coisas. No entanto, a associao entre princpio e valor, ainda que de modo indireto, perigosa e temerria, uma vez que enfraquece o carter deontolgico do Direito. Assim, o objetivo do presente artigo refletir sobre a associao entre princpio e valor encontrada na Teoria dos Princpios de Humberto vila. Palavras-chave: Princpio. Valor. Deontologia.

1 INTRODUO
Durante largo lapso histrico, os princpios foram relegados a uma posio de somenos importncia no ordenamento jurdico; este seria composto, essencialmente, por regras. Aos princpios restavam funes normativas indiretas, como, por exemplo, a funo integrativa de lacunas existentes no sistema jurdico ou mesmo o papel de vetores interpretativos. Acusava-se o positivismo jurdico clssico de tolher as capacidades normativas dos princpios. Todavia, a partir da dcada de 70, mormente em razo dos seminais trabalhos acadmicos de Dworkin, os princpios surgiram renovados no vocabulrio jurdico: tais espcies normativas lograram indubitvel normatividade direta. E, ao obterem normatividade direta, a fora persuasria dos princpios expandiu-se, a ponto de o ordenamento jurdico ser indicado como um sistema principiologicamente estruturado. Inaugurava-se, pelas mos do chamado ps-positivismo, a era da principializao do Direito. Essa era da principializao, no entanto, foi levada a uma preeminncia excessiva: princpios dos mais esdrxulos perfis e das mais remotas e impensveis origens foram sacados pelos operadores jurdicos,

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seja na prxis jurdica, seja no plano dogmtico. Os princpios foram levados a srio demais1, com o entendimento de que todos os problemas do ordenamento jurdico poderiam ser solucionados por essa renascida espcie normativa. Entre essas concepes que levam os princpios a srio demais est a Teoria dos Princpios do proponente gacho Humberto Bergmann vila. Para vila, os princpios seriam manifestaes jurdico-axiolgicas que buscam promover um estado ideal de coisas um estado bom, portanto , no indicando o caminho para se chegar ao decantado estado. Os princpios teriam, ento, para vila, um carter dentico-teleolgico. Pode-se dizer, vista dessas rpidas consideraes, que vila concebe os princpios como normas repositrias de contedos axiolgicos. Mas isso totalmente problemtico, porquanto normas no podem, jamais, ser confundidas com valores; confundir normas com valores comprometer a estrutura deontolgica que indubitavelmente caracteriza o Direito enquanto sistema governado por um cdigo binrio que no admite gradaes: o lcito/ilcito.
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Com efeito, o objetivo do presente artigo refletir sobre a associao entre princpio e valor encontrada na Teoria dos Princpios de Humberto vila. Com o fito de demonstrar quo perigosa tal associao, sero utilizados os conceitos j estabilizados da Teoria Geral do Direito e, subsidiariamente, aportes advindos do procedimentalismo discursivo de Habermas2. Para tanto, o presente artigo encontra-se assim estruturado: (i) inicialmente, sero analisadas as duas vises epistemolgicas que atualmente travam uma disputa no Direito, o positivismo jurdico includente e o positivismo jurdico excludente; feito isso, explicitar-se- em qual dessas vises pode ser enquadrada a Teoria dos Princpios de Humberto vila; (ii) em seguida, ser apresentada a concepo de princpio desenvolvida por vila, os princpios como manifestaes jurdico-axiolgicas, o que exigir uma longa anlise; (iii) ato contnuo, sero apresentadas as crticas que devem ser endereadas associao entre princpio e valor operada por vila, principalmente em razo do enfraquecimento deontolgico que essa associao estimula; (iv) finalmente, sero recolhidas, em compartimento prprio, as consideraes finais do presente estudo. No se nega a contribuio de vila para o desenvolvimento da noo de princpio: a sua proposta , inclusive, extremamente inovadora e cientificamente embasada, estando amplamente comprometida com os novos ares oriundos da reviravolta lingustico-pragmtica da filosofia atual. Mas no se pode compactuar com a ligao entre princpio e valor, na medida em que o Direito no pode se despir de seus parmentos deontolgicos.

2 NOTAS SOBRE UMA DISPUTA EPISTEMOLGICA: POSITIVISMO JURDICO EXCLUDENTE E POSITIVISMO JURDICO INCLUDENTE
Antes de adentrar a Teoria dos Princpios, de Humberto vila, necessrio, ainda que rapidamente, fazer meno a duas vises epistemolgicas3 que atualmente disputam o perfil operacional do direito: o
Vlido o lembrete de Carlos Ari Sundfeld: Um sistema jurdico no mau nem bom pelo fato de, em seus processos, princpios serem usados com muita freqncia. O problema no est neles, mas na comodidade que podem oferecer para os espertos e para os preguiosos (SUNDFELD, 2012, p. 70). 2 Interessante observar que, juridicamente, o procedimentalismo crtico-deliberativo de Habermas lastreia-se no chamado positivismo jurdico includente; no obstante, o projeto habermasiano tem plena conscincia de que a deontologia do Direito no pode ser corroda por uma axiologia conteudstica. 3 Sinteticamente: Positivismo jurdico exclusivo (PJE): abordagem no mbito do positivismo jurdico strictu sensu, afirmando que a moral no pode ser utilizada em nenhuma hiptese como critrio de identificao do direito positivo (reconhecimento de sua validade e realizao de sua interpretao). Algo juridicamente vlido quando (e porque) corresponde a fatos sociais que podem lhe conceder essa validade, nunca adquirindo os mandamentos morais relevncia jurdica. Positivismo jurdico inclusivo (PJI): abordagem no mbito do positivismo jurdico stricto sensu, afirmando que pode existir sistemas jurdicos que adotam critrios morais para o reconhecimento da juridicidade, incorporando a moral
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positivismo jurdico excludente e o positivismo jurdico includente4. Para fins deste estudo, dois critrios nortearo a dissociao entre os inclusivistas e os exclusivistas: a relao direito e moral e a interpretao jurdica. Afinal de contas, importante descobrir em qual dessas vises epistemolgicas encontra-se a Teoria dos Princpios de vila.

2.1 Positivismo jurdico excludente


O positivismo jurdico excludente ou exclusivo identifica-se epistemologicamente com o positivismo jurdico moderno, que prope uma rgida dissociao entre direito e moral e uma interpretao jurdica calcada substancialmente nas amarras sintticas do texto normativo emanado da autoridade juridicamente competente5. Como observa Heleno Taveira Torres, o positivismo jurdico excludente um positivismo jurdico [...] forte ou pleno (exclusive legal positivism ou hard positivism), que se caracteriza por no admitir abertura para preceitos morais na interpretao das regras ou princpios (TORRES, 2011, p. 56, grifo do autor). Nesse sentido, h uma dissociao inequvoca entre moral e direito, significando um fechamento do direito aos valores sociais que permeiam empiricamente a realidade social. O justo no importa ao direito, mas o direito importa ao justo6.
O Direito s pode ser distinguido essencialmente da Moral quando [...] se concebe como uma ordem de coao, isto , como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado, enquanto a Moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo [...] (KELSEN, 2003, p. 71).

No se pode dizer que o direito, por no ter fundamento na moral, ilegtimo: a legitimidade do direito, no positivismo jurdico excludente, assenta-se na forma por que ele foi criado7. Assim, a real e inequvoca correspondncia da norma aos valores sociais pressuposta pelo prprio procedimento de feitura normativa, em que o legal, por si s, legtimo. Se o direito no depende da moral para ser vlido, a interpretao jurdica, no positivismo jurdico excludente8, no pode ter a pretenso de conceder legitimidade norma. O que est posto, positivado, no pode ser subvertido pela interpretao. Nega-se, portanto, o papel criador da interpretao jurdica: a criao da norma depende de um procedimento que autorize algum a engendr-la como ato de vontade da autoridade competente a vontade do intrprete no pode menosprezar a vontade da autoridade competente para a confeco da norma9, de modo que a sintaxe lgico-lingustica condiciona toda a
no direito em vigor. Nesses casos, a validade e a interpretao do direito positivo podem depender do valor moral de certa norma ou proposta interpretativa (DIMOULIS, 2006, p. 276). 4 Tradicionalmente, o positivismo jurdico includente designado de ps-positivismo. No entanto, acredita-se que este rtulo inadequado, na medida em que no ocorre uma ruptura abissal com um dos pontos bsicos do positivismo jurdico clssico: a criao do texto normativo por uma autoridade juridicamente competente para tanto, mediante a forma procedimental dada pela ordem jurdica. Diz Kelsen: um comando obrigatrio no porque o indivduo que comanda possui uma superioridade real de poder, mas porque est autorizado ou investido do poder apenas se uma ordem normativa, a qual se pressupe que seja obrigatria, lhe confere tal capacidade, a competncia para emitir comandos obrigatrios (KELSEN, 1995, p. 37). Ou seja: ao menos em Estados democrticos, o legislador ainda tem seu lugar. 5 O positivismo jurdico excludente [...] acentua que, como uma questo de necessidade conceitual, as determinaes do direito nunca podem estar em funo de consideraes morais (DUARTE, 2010, p. 42). 6 Ento justia que incumbe dar, dizer o direito. No ser, assim, o direito o prprio objeto da justia? (MATA-MACHADO, 1981, p. 31). 7 Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela vida de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada por uma forma determinada [...] (KELSEN, 2003, p. 221). 8 Ora, o positivo, em termos filosficos que se remetem a Auguste Comte, confunde-se com o dado. 9 O positivismo jurdico pe um limite intransponvel atividade interpretativa: a interpretao geralmente textual e, em certas circunstncias (quando ocorrer integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca ser antitextual, isto , nunca se colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei (BOBBIO, 2006, p. 214, grifo do autor).

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interpretao. Da interpretao somente pode resultar, portanto, uma enunciao propositiva10, e no o prprio direito:
A Cincia do Direito contm proposies que so enunciados sobre normas jurdicas. Ela expe normas jurdicas, descreve normas jurdicas. Essas proposies no so propriamente normas, mas enunciados sobre normas. Como Cincia, a Cincia do Direito apenas pode conhecer e descrever normas a ela dadas, e no estabelecer normas, e no prescrever alguma coisa (KELSEN, 1986, p. 195, grifo do autor).

Enfim, para o positivismo jurdico excludente, a interpretao no uma abertura do direito moral; ela , to somente, uma proposio descritiva da prpria norma. Por conseguinte, a norma no pode ser legitimada moralmente, porquanto esta legitimao pressuposta no procedimento de criao da norma, conduzido pela autoridade juridicamente competente. 2.2 Positivismo jurdico includente
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Por sua vez, o positivismo jurdico includente acolhe a moral como fator de legitimao do prprio ordenamento jurdico11. Os elementos morais, nessa medida, podem ser identificados tanto na interpretao quanto na validade do sistema jurdico. Em comum, h a abertura do direito para a moral, de modo que permita uma correlao entre o direito e as aspiraes sociais.
Ou seja, a incluso da moral no ordenamento poder ser considerada como estrutural e inerente validade do prprio sistema ou simples critrio de interpretao das normas [...], mediante o encontro entre o positivismo e contedos da moral no mbito de validade ou da interpretao jurdica, que podem vir sob o mesmo ou diferente critrio de legitimao do direito positivo, de tal modo que princpios da moral possam ser incorporados interpretao e aplicao de normas jurdicas (TORRES, 2011, p. 58, grifo do autor).

O que legal, por si s, no mais legtimo: a participao de contedos morais asseguraria a correspondncia entre vontade dos destinatrios e vontade da autoridade competente para erigir a norma. O direito deveria estar em estrita sintonia com os valores12 que permeiam o ambiente social. Alis, a prpria noo de norma, tendo-se por perspectiva o positivismo jurdico excludente, modificada. Se no positivismo jurdico excludente pode-se afirmar, de modo geral, que o texto, a sintaxe, a prpria norma, isso no acontece no positivismo jurdico includente: a norma torna-se resultado da interpretao dos signos lingusticos plasmados pela autoridade competente para ditar o direito. A norma, portanto, resultado da interpretao.
No sculo XIX, a teoria do direito [...] construiu um modelo de interpretao do direito que se pode denominar, semioticamente, sinttico-semntico. Com essa adjetivao, pretendo referirme a uma concepo que enfatiza as conexes sintticas entre termos, expresses ou enunciados normativo-jurdicos, pressupondo a univocidade (semntica) deles. [...] Na segunda metade do sculo XX, a teoria do direito caminhou no sentido de considerar a interpretao do direito sobretudo como um problema de determinao semntica do significado de textos jurdicos, condicionada pragmaticamente. Pode-se falar aqui de um modelo semntico-pragmtico. As operaes sintticas serviriam delimitao estrutural dos contornos lgico-sistemticos
Para Bobbio, a questo pode ser assim resumida: a proposio prescritiva no pode ser resultado da proposio expressiva/descritiva (BOBBIO, 2008, p. 87). 11 No positivismo jurdico includente [...] conceitualmente possvel, mas no necessrio, que determinaes do direito possam estar em funo de consideraes morais (DUARTE, 2010, p. 42). 12 Filosoficamente, veja-se: Eu possuo um vocabulrio de valores. [...]. Caracterizar desejos ou inclinaes como mais valorosos, mais nobres, ou mais plenos do que outros consider-los nos termos do tipo de qualidade de vida que eles expressam e sustentam. Eu evito atitudes covardes porque quero ser uma pessoa corajosa e honrosa. [...] Motivaes e desejos no apenas importam em virtude de nos atrair para preferncias, mas tambm em funo do tipo de vida e do tipo de sujeito que, especificamente, esses desejos integram (TAYLOR, 2007, p. 18-20).
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da interpretao. Porm, a tnica do processo hermenutico recairia na busca do sentido normativo de textos jurdicos em contextos histricos especficos (NEVES, 2008, p. 196-199).

A guinada pragmtica representa a entronizao das peculiaridades do caso concreto como fator decisivo para a construo da norma; o direito nasce do caso concreto, e no do texto conjunto de signos lingusticos sintaticamente organizados13. A norma surge da interpretao jurdica de um intrprete imbudo de valores morais frente s especificidades de um caso concreto. Interpretar , portanto, atribuir sentidos, consoante uma bagagem histrico-axiolgica. 2.2.1 A Teoria dos Princpios de vila como positivismo jurdico includente Indubitavelmente, a Teoria dos Princpios, formulada por Humberto vila, insere-se no campo do positivismo jurdico includente, ou seja, a norma fruto da interpretao do intrprete no caso concreto, conforme os valores morais existentes num dado contexto histrico. Veja-se:
Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte (VILA, 2005, p. 22, grifo do autor).

Assim, bem ao gosto do positivismo jurdico includente, vila afirma (i) que a interpretao no uma proposio meramente descritiva, mas sim constitutiva de inteligentibilidade de um texto14; (ii) que existem contedos mnimos de significao a sintaxe que o intrprete no pode menoscabar15; (iii) que a atividade do intrprete de um reconstrutor16. Por fim, vila assevera a relao entre direito e valor:
Enfim, justamente porque as normas construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. [...]. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de reconstruo: o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses de significado de acordo com os fins e valores entremostrados na linguagem constitucional (VILA, 2005, p. 26, grifo nosso).

Sintaxe, semntica e pragmtica do origem a trs nveis de investigao do Direito, conforme a excelente sntese de Marcelo Campos Galuppo: As chamadas Teorias Analticas do Direito, que envolvem a questo sinttica [relao signo-signo], elegem como tema central de sua pesquisa a validade das normas jurdicas, entendida como a relao entre normas jurdicas (como, por exemplo, o modelo kelseniano), que so, ao fim e ao cabo, signos lingsticos. As chamadas Teorias Hermenuticas do Direito, que envolvem a questo semntica [relao signo-significado], elegem como tema central de sua pesquisa o sentido das normas jurdicas, entendido como relao entre a norma e seu significado. Finalmente, as chamadas Teorias Pragmticas do Direito, que envolvem a questo pragmtica [relao signo-falante], elegem como tema central de sua pesquisa a fora do direito, entendida como o poder do direito de obrigar a conduta humana e, portanto, a questo do seu fundamento de legitimidade (GALUPPO, 2002, p. 109, grifo do autor). 14 Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto (VILA, 2005, p. 23). 15 Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso porque h traos de significado mnimo incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem (VILA, 2005, p. 24). 16 [...] a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual (VILA, 2005, p. 25, grifo do autor).
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Fica demonstrada, de modo cabal, a filiao da Teoria dos Princpios, de Humberto vila, ao positivismo jurdico includente. O prximo passo analisar a prpria concepo de princpio engendrada por vila, ressaltando as mencionadas conexes axiolgicas.

3 OS PRINCPIOS COMO MANIFESTAES JURDICO-AXIOLGICAS NA CONCEPO DE VILA


Antes de apresentar a concepo terica de princpio e, por arrastamento, de regra de Humberto vila, de suma importncia apresentar seus pontos de partida, consistentes na anlise das historicamente consolidadas distines fortes e fracas (i) e nos critrios de dissociao que essas distines ensejam e as respectivas crticas que vila enderea a esses critrios (ii).

3.1 Distines fortes e fracas


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Com o propsito de fornecer uma particular acepo de princpio, Humberto vila parte, inicialmente, da evoluo histrica da concepo de princpio, esteando-se nos trabalhos de Josef Esser, Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris, Ronald Dworkin e Robert Alexy. Os trs primeiros autores realizam, segundo vila, uma distino fraca de princpios, na medida em que a diferena entre regras e princpios uma diferena qualitativa, principalmente de grau: para saber se determinada norma uma regra ou um princpio, necessrio ter em mente o que uma regra e o que um princpio, numa autntica ontologizao dessas premissas normativas. Vale dizer, a anlise para a diferenciao entre regra e princpio conjunta. Isso posto, segundo VILA (2005, p. 27), o princpio, para Esser, um fundamento normativo para tomada de deciso; para Larenz, o princpio um fundamento normativo para a interpretao e aplicao do Direito, o que oportuniza o descobrimento da regra que solucionar o caso concreto; j para Canaris, os princpios tm uma inequvoca faceta axiolgica (o que no ocorre com as regras) e o contedo de sentido seria determinado pela considerao conjunta de todo o ordenamento jurdico, por meio de um processo dialtico (o que no necessrio com relao s regras). Dworkin e Alexy, noutro giro, fazem distines fortes, na medida em que a diferenciao entre regra e princpio se d pela estruturao lgica da respectiva espcie normativa: a diferena no surge do cotejo, mas sim da apreenso dos peculiares contedos normativos albergados pelas regras e pelos princpios; desnecessria, portanto, uma anlise conjunta para saber se a espcie normativa enfrentada uma regra ou um princpio. Assim que, para Dworkin17:
A diferena entre princpios e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. [...] Mas no assim que funciona com os princpios [...]. Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam [...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao
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Para ele [Dworkin] as regras so aplicadas ao modo tudo-ou-nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativamente maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade (VILA, 2005, p. 28).

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exata e o julgamento que determina um princpio ou uma poltica particular mais importante que outra frequentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele (DWORKIN, 2007, p. 39-43).

J para Alexy18:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel (ALEXY, 2008, p. 90-91, grifo do autor).

A par dessas distines fracas e fortes, vila extrai critrios de distino entre regras e princpios, apresentados a seguir.

3.2 Critrios para distino entre regras e princpios crticas


Com base nas distines fortes e fracas, anteriormente apresentadas, vila logra os seguintes critrios de distino entre regras e princpios: critrio do carter hipottico-condicional, critrio do modo final de aplicao e critrio do conflito normativo. 3.2.1 Critrio do carter hipottico-condicional Pelo critrio do carter hipottico-condicional, lastreado fundamentalmente nos trabalhos de Esser e de Larenz, as regras seriam aplicadas ao modelo do se, ento, tendo, destarte, uma hiptese e uma consequncia que contribuiriam, proficuamente, para a deciso; j os princpios careceriam dessa estruturao hipottico-condicional, a saber, eles no teriam uma hiptese e uma consequncia determinadas, de modo que os princpios serviriam para o descobrimento da regra de deciso do contexto ftico19. No obstante, vila discorda de tal critrio, essencialmente por duas razes. Primeira: o fato de um dispositivo legislado ter, primeira vista, uma estruturao hipottico-condicional no significa que na aplicao ftica desse dispositivo vai se ter uma regra. O primeiro passo a estruturao sinttica do dispositivo legislado consoante uma regra diferente do ltimo passo dependente do contexto ftico de aplicao. Ou seja: o que no abstrato (primeiro passo) pode ser uma regra, no concreto (ltimo passo) pode ser um princpio20.
Para ele [Alexy] os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. [...] nesse caso, a soluo [de colises] no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia. [...] [J as regras] so normas cujas premissas so, ou no, diretamente preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de invalidade de uma das regras envolvidas (VILA, 2005, p. 29-30). 19 [...] os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipottico-condicional, pois [...] as regras possuem uma hiptese e uma consequncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto (VILA, 2005, p. 31, grifo do autor). 20 Com efeito, embora seja correta a afirmao de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno ulterior da regra, essa distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para encontrar a regra. Assim enunciado, esse critrio de distino ainda contribui para que o aplicador compreenda a regra como, desde j, fornecendo o ltimo passo para a descoberta do contedo normativo. Isso, no entanto, no verdadeiro, na medida em que o contedo normativo de qualquer norma quer regra, quer princpio depende de possibilidades normativas e fticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicao. Assim, o ltimo passo no dado pelo dispositivo nem pelo significado preliminar da norma, mas pela deciso interpretativa [...] (VILA, 2005, p. 32, grifo do autor).
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Segunda: princpios tambm podem ser reformulados linguisticamente, para obter uma estruturao hipottico-condicional21. Logo, tal critrio no teria o condo de atender a uma dissociao cientificamente corroborante entre regras e princpios. 3.2.2 Critrio do modo final de aplicao Por este critrio, baseado nos ensinamentos de Dworkin e Alexy, os princpios seriam aplicados mais ou menos, enquanto que as regras seriam aplicadas ao modelo do tudo ou nada (VILA, 2005, p. 35). Contudo, segundo vila, esse critrio desmentido pela realidade de aplicao ftica. Em relao s regras, tambm elas podem ser aplicadas mais ou menos, ou seja, esse modelo de aplicao no exclusivo dos princpios:
Inicialmente preciso demonstrar que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente como elementar (VILA, 2005, p. 36, grifo nosso).

Assim que vila d dois exemplos de que as regras tambm podem ser mais ou menos aplicadas: (i) primeiro, a hiptese da regra pode ser preenchida mas, no caso concreto, a consequncia pode no ser implementada, devido s peculiaridades do caso concreto, em que razes substanciais, no previstas pelo legislador, acabam por emergir; nesse caso, segundo vila, o nus argumentativo maior22; (ii) noutro giro, a hiptese de uma regra sequer existe, mas mesmo assim a consequncia implementada, como no caso das regras analgicas (VILA, 2005, p. 40-42). Por outro lado, princpios tambm so aplicados ao modelo tudo ou nada; o que aplicado mais ou menos o estado ideal de coisas que os princpios visam a promover.
Isso significa [...] que no so os princpios que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado: ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao (VILA, 2005, p. 42, grifo do autor).
Exemplo: O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributo, ento a instituio ou aumento deve ser veiculado por lei, aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportamental, entend-lo como mera exigncia de lei em sentido formal para a validade da criao ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princpio se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleolgico, e concretiz-lo como instrumento de realizao do valor liberdade para permitir o planejamento tributrio e para proibir a tributao por meio de analogia, e como meio de realizao do valor segurana, para garantir a previsibilidade pela determinao legal dos elementos da obrigao tributria e proibir a edio de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados (VILA, 2005, p. 33-34, grifo do autor). Note: vila disse duas vezes, nessa colao, a palavra valor. 22 Exemplo: A legislao tributria federal estabelecia que o ingresso no programa de pagamento simplificado de tributos federais implicava a proibio de importao de produtos estrangeiros. Se fosse feita importao, ento a empresa seria excluda do programa de pagamento simplificado. Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagar conjuntamente os tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal de no efetuar a importao de produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada por violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei. Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu, mas a consequncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justificava (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps de sofs (VILA, 2005, p. 38, grifo do autor).
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Logo, princpios podem ser aplicados ao modelo tudo ou nada, e regras podem ser aplicadas ao modelo mais ou menos, o que, segundo vila, demonstraria a insuficincia desse critrio para distinguir regras e princpios. 3.2.3 Critrio do conflito normativo Sinteticamente, o critrio do conflito normativo estabelece que as regras se distinguem dos princpios pela seguinte razo: um conflito entre regras solucionado pela decretao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma clusula de exceo; ao passo que o conflito entre princpios solucionado pela ponderao, ficando inatacvel a validade dos princpios (VILA, 2005, p. 42-43). Em relao s regras, constata-se, segundo vila, o seguinte: (i) regras tambm podem ser ponderadas, na medida em que a ponderao no privativa dos princpios, mas sim das normas. Ou seja, regras podem ser ponderadas no caso concreto, sem nenhuma decretao de invalidade23; (ii) no s as regras, em si, podem ser ponderadas, mas tambm as prprias razes que do suporte normativo para as regras. Ou seja, o sentido preliminar de uma regra, dado por uma especfica razo, pode ser suplantado por outras razes, o que constatvel na relao entre regras e excees24; (iii) as regras tambm podem ser ponderadas no caso de hipteses normativas semanticamente abertas, como Estado de direito, certeza do direito e democracia; (iv) regras possuem, tambm, em virtude dessa possibilidade de ponderao, uma dimenso de peso ou importncia (VILA, 2005, p. 43-50). Sobre o item iv, importante salientar:
A dimenso axiolgica no privativa dos princpios, mas elemento integrante de qualquer norma jurdica, como comprovam os mtodos de aplicao que relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em funo dos valores e fins que elas visam resguardar (VILA, 2005, p. 50-51, grifo nosso).

Em relao aos princpios, vila afirma que eles no possuem uma dimenso de peso ou importncia. Essa dimenso est nas razes e fins25 que do suporte ao princpio, sendo atribuda ao princpio no caso concreto
Exemplo: [...] uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1 da Lei 9.494/1997). Essa regra probe ao juiz determinar, por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porm, determina que o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos (art. 1 da Lei estadual 9.908/1993). Essa regra obriga a que o juiz determine, inclusive por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. No h exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas. Independentemente da soluo a ser dada cuja anlise ora impertinente , trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja soluo, sobre no estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo (VILA, 2005, p. 45, grifo do autor). 24 Por exemplo, a legislao de um Municpio, ao instituir regras de trnsito, estabelece que a velocidade mxima no permetro urbano de 60 km/h. Se algum veculo for fotografado, por mecanismos de medio eletrnica, trafegando acima dessa velocidade, ser obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia aqui analisada, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta que independe de ponderao de razes a favor e contra sua utilizao: se o veculo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for vlida, a penalidade deve ser imposta. Mesmo assim, o Departamento de Trnsito pode deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente de txi, que comprovem, mediante a apresentao de boletim de ocorrncia, que no momento da infrao estavam acima da velocidade permitida porque conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso, embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstncias e de argumentos (VILA, 2005, p. 46, grifo do autor). 25 vila (2005, p. 52) fornece um exemplo, extremamente longo para ser aqui colacionado, em que o valor previsibilidade, manifestado no princpio da anterioridade, foi menoscabado atravs de uma dissociao entre publicao e distribuio, no previsto no citado princpio, o que demonstraria, segundo vila, a tese de que a dimenso de peso ou importncia no est na norma, mas no caso concreto e no aplicador.
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pelo intrprete, em consonncia com a sua bagagem histrico-axiolgica26. Ademais, no sempre que os princpios se colidem; isso uma hiptese contingente, mas no necessria (VILA, 2005, p. 51-54). Para finalizar esse ponto, [...] a dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de juzo valorativo do aplicador (VILA, 2005, p. 51, grifo do autor). Dessa forma, o modo de solucionar o conflito no seria apto a permitir uma dissociao fundamentada entre regras e princpios.

3.3 A dissociao entre regras e princpios operada por vila


Vistos os critrios tradicionalmente apresentados para a dissociao entre princpios e regras, e apresentadas as crticas postas por vila a tais critrios, o momento de apresentar a concepo do proponente gacho sobre o que so princpios. Para entender a concepo de princpio proposta por vila, necessrio verificar como ele opera a distino entre regras e princpios. Nesse sentido, a proposta de vila seria inovadora27 porquanto lastreada na heurstica28 e em uma dissociao em alternativas inclusivas29. De qualquer modo, so critrios, elaborados por vila, para distinguir regras de princpios: critrio da natureza do comportamento prescrito; critrio da natureza da justificao exigida; critrio da medida de contribuio para a deciso. 3.3.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito Por este critrio, as regras teriam um carter dentico-deontolgico, na medida em que trariam modais denticos que indicariam como devem ser realizados; ao passo que os princpios teriam um carter dentico-teleolgico30, na medida em que tambm trariam modais denticos, mas no como realiz-los. Enfim:
Enquanto as regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada, os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que [a] caracterstica dianteira das regras a previso do comportamento (VILA, 2005, p. 63, grifo do autor).

Logo, as regras so enfocadas no elemento descritivo; os princpios, no elemento finalstico.

A conexo entre norma e valor que preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso (VILA, 2005, p. 53, grifo nosso). 27 Um dos aspectos de inovao recai sobre a proposta de existncia dos postulados normativos, metanormas que auxiliariam a aplicao das normas, noo bastante questionvel, saliente-se. 28 [...] as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes de tudo, construdas pelo prprio intrprete. [A distino entre regras e princpios] se transforma numa distino que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos (VILA, 2005, p. 60, grifo do autor). 29 Isso significa que, de um mesmo dispositivo, possvel ora extrair uma regra, um princpio ou mesmo um postulado normativo, o que variar consoante as peculiaridades do caso concreto e as conexes realizadas pelo intrprete. A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo (VILA, 2005, p. 60). 30 Por que no dizer, ento, dentico-axiolgicos?
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3.3.2 Critrio da natureza da justificao exigida Segundo esse critrio, a interpretao e a aplicao das regras ocorrem com uma correlao: a construo conceitual do fato deve relacionar-se com a construo conceitual da norma e com a finalidade que lhe d suporte. Caso isso ocorra, justifica-se a existncia da regra (VILA, 2005, p. 65). No caso dos princpios, a correlao mais simples: o comportamento adotado deve relacionar-se com a finalidade que se busca promover, justificando a existncia do princpio (VILA, 2005, p. 65). Se a norma construda no caso concreto pelo intrprete, via interpretao de um dispositivo, este deve ter condies para justificar se, naquele caso, h uma regra ou um princpio. Esse critrio estabelece, destarte, condies para a justificao, o que , de certo modo, contraditrio, uma vez que o intrprete deveria estar livre para apresentar as argumentaes que sustentariam haver, no caso concreto, uma regra ou um princpio.
Em razo das consideraes precedentes, pode-se afirmar, tambm, que as regras assumem carter retrospectivo (past-regarding), na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida pelo legislador; ao contrrio dos princpios, que possuem carter prospectivo (future-regarding), j que determinam um estado de coisas a ser construdo (VILA, 2005, p. 67, grifo do autor).

Enfim, o comentado critrio fixa as condies argumentativas que o intrprete deve apresentar com o fito de sustentar a criao interpretativa de uma regra ou de um princpio. 3.3.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso Por este critrio final, os princpios seriam normas primariamente complementares e parciais; eles indicariam o estado de coisas ideal a ser promovido, mas no o modo para faz-lo. A deciso, portanto, encontra-se ainda difusa, necessitando de outras complementaes normativas; a pretenso dos princpios , pois, de complementaridade (VILA, 2005, p. 68-69). J as regras seriam normas preliminarmente decisivas e abarcantes; elas indicariam a deciso a ser adotada para o caso especfico; a pretenso das regras , portanto, terminativa (VILA, 2005, p. 68-69).

3.4 Os conceitos de princpio e regra fornecidos por vila


De posse dos mencionados critrios distintivos, vila ento apresenta os conceitos de regras e princpios, conceitos esses bastante complexos na horizontalidade sinttica, a seguir. Nesse sentido, regras so:
[...] normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhe so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos (VILA, 2005, p. 70).

J os princpios so:
[...] normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo (VILA, 2005, p. 70).

3.4.1 Os princpios como manifestaes jurdico-axiolgicas na Teoria de Humberto vila Fato que no se pode desprezar a constante ligao, presente na Teoria dos Princpios de vila, entre princpio e valor. Tal associao, contudo, velada, um tanto quanto implcita, mas amplamente perceptvel.

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O primeiro ponto a se destacar que a norma e, por conseguinte, o princpio construda no caso concreto pelo intrprete, luz de sua bagagem histrico-axiolgica. Ou seja, a idiossincrasia do intrprete determinante para a confeco da norma; ora, o intrprete um ser jogado no mundo, detendo um olhar especfico para as coisas, o que reflete a sua prpria maneira de ver o mundo, consoante seus padres valorativos. Logo, seria compreensvel que os valores do intrprete influenciassem a construo da norma no caso concreto. Nesse diapaso, os princpios, ao se paramentarem com normas eminentemente finalsticas, acabam se interligando com os valores. O estado ideal de coisas a ser promovido pelos princpios termina por desvelar algo que , essencialmente, bom, algo desejvel. O prprio vila assume essa concepo:
Os princpios remetem o intrprete a valores e a diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores dependem de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros rejeitam. Uns qualificam como prioritrio um valor que outros reputam suprfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, seriam ateorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. [...]. Mas disso [...] no decorrem nem a impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatrios em decorrncia da positivao de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional desses valores (VILA, 2005, p. 56, grifo do autor).

Prossegue vila:
De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias realizao de valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificado dos princpios e seu uso racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao de valores em jogo, para se constituir na legitimao de critrios que permitam aplicar racionalmente esses mesmos valores (VILA, 2005, p. 56).

V-se, portanto, que a associao entre princpio e valor, na teoria de vila, inequvoca. Destarte, luz dessas consideraes, fica fcil vislumbrar, tendo-se por perspectiva a Teoria dos Princpios de vila, a conexo entre valor e princpio: princpios no seriam valores, mas manifestaes jurdico-positivadas desses valores.
Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no se confundem com eles. Os princpios relacionam-se a valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificao positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores porque, enquanto os princpios se situam no plano deontolgico e, por via de conseqncia, estabelecem a obrigao de adoo de condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento (VILA, 2005, p. 72).

Hesitao: eis a postura de vila. Ao longo de toda a sua Teoria dos Princpios, vila abriu o Direito axiologia31. Se por um lado associa os princpios aos valores, por outro rechaa que princpios so valores. Todavia, tanto uma concepo (princpios esto ligados a valores) quanto a outra (princpios so valores) caem no mesmo fosso, bastante problemtico por sinal. A distncia entre uma concepo e outra no to longa como possa parecer. Ao revs: as duas diferenciaes conceptuais acabam por confundir valor e norma, valor e princpio. Portanto, claro que vila agrega contedos axiolgicos aos princpios, cujo
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A ponto de permitir a ponderao de regras.

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instrumento principal o prprio intrprete: a norma seria um vazio deontolgico a ser preenchido pelo sopro axiolgico do intrprete32. E isso bastante contestvel e perigoso.

4 A PERIGOSA ASSOCIAO ENTRE PRINCPIO E VALOR NA TEORIA DOS PRINCPIOS DE HUMBERTO VILA
A Teoria dos Princpios, de Humberto vila, conforme sobejamente demonstrado, empreende uma associao entre uma espcie normativa o princpio e valor. O princpio seria uma manifestao jurdico-axiolgica a ser manejada pelo intrprete diante do caso concreto. No dizer do prprio vila (2005, p. 63), os princpios possuiriam um carter dentico-teleolgico, na medida em que estabelecem modais denticos cujo modo de implementao no fornecido pela estrutura normativa eles somente indicariam fins, valores a serem prestigiados. Ou seja, o intrprete, pela sua bagagem histrico-axiolgica deveria, por si s, estabelecer o modo pelo qual esses fins seriam concretizados. bem verdade que vila no afirma serem os princpios uma manifestao genuna dos valores, mas estes esto impregnados nos princpios. vila tem absoluta conscincia de que os princpios no podem ser confundidos com os valores, mas assegura a impregnao axiolgica que haveria nos princpios. Nesse sentido, os princpios deixam de ser positivao dos valores, porquanto estes ainda remanescem na estrutura normativa do princpio. Apesar dessa manobra, a associao entre princpio e valor ainda persiste. E tal associao extremamente problemtica, principalmente na cincia33 do direito. Isso porque a norma no pode, de modo algum seja de modo direto (princpios so valores), seja de modo indireto (princpios so manifestaes jurdico-axiolgicas) pelo menos no estrito plano jurdico, ser associada a valor. Como bem salienta Habermas (2010, p. 316-317): (i) normas so deontolgicas; valores, teleolgicos; (ii) as normas obrigam igualmente a todos; os valores no; (iii) normas tm pretenso de validade binria; valores, pretenso de uma gradual atratividade; (iv) as normas indicam o que bom para todos; os valores, o que bom para ns (ou para mim); (v) normas no podem ser contraditrias; valores sim.
Portanto, normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma maneira (HABERMAS, 2010, p. 317).

Admitir que o princpio uma manifestao jurdico-axiolgica, como quer vila, implodir a estruturao deontolgica da norma. A norma aponta algo a ser cumprido, seja uma obrigao, seja uma permisso, seja uma proibio. Esses modais denticos no podem ser associados aos valores, porque isso representaria uma maleabilidade deontolgica. Ora, se o intrprete, diante de determinado caso concreto, enxergar um
Ilustrando bem tal assertiva: O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre norma e valor que preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, com estrutura hipottica (VILA, 2005, p. 53, grifo nosso). 33 Ora, a caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste somente em juzos de fato. O motivo dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos de juzos: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas (BOBBIO, 2006, p. 135, grifo do autor).
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princpio positivado como menos valoroso, poderia ele escantear esse princpio, por no corresponder a sua idiossincrasia axiolgica. No cumpro esse princpio porque ele contrrio minha viso de mundo! Princpio, como norma jurdica, no pode depender da suscetibilidade axiolgica do intrprete; ele deve, simplesmente, ser cumprido pelo menos em conformidade com a sintaxe normativa34. Se o princpio tem um elemento axiolgico, ele poderia, inclusive, ser mais ou menos cumprido35. Logo, vislumbrar um princpio jurdico como uma manifestao jurdico-axiolgica prestigiar uma maleabilidade deontolgica cabalmente incompatvel com o sistema do direito. Dizer que uma norma tem um toque axiolgico, pelo menos como norma, enfraquecer todo o direito enquanto algo que deve ser cumprido. Se um fato foi positivado pelo rgo competente, significa que ele adquiriu feies jurgenas36, devendo ser cumprido na realidade social. Todavia, se tal norma positivada desagradar sociedade, principalmente em seus aspectos morais, deve ser retirada do ordenamento jurdico de modo sistmico, e no de forma interpretativa. A vontade do intrprete no pode solapar a vontade da autoridade competente, sobretudo se esta for o Legislativo como rgo constitucional com competncia para criar normas, em harmonia, em tese, com uma vontade geral da sociedade. O intrprete no pode ser um legislador concorrente37. Dizer que o direito avalorativo no significa, contudo, dizer que ele antivalorativo. que o dever-ser objetivo intrnseco ao direito; o dever-ser subjetivo intrnseco pessoa. Expe Kelsen:
O valor em sentido subjetivo, ou seja, o valor que consiste na relao de um objeto com o desejo ou vontade de uma pessoa, distingue-se do valor em sentido objetivo ou seja, do valor que consiste na relao de uma conduta com uma norma objetivamente vlida ainda na medida em que aquele pode ter diferentes graduaes, pois o desejo ou vontade do homem suscetvel a diferentes graus de intensidade, ao passo que a graduao do valor no sentido objetivo no possvel, visto uma conduta somente poder ser conforme ou no ser conforme a uma norma objetivamente vlida, contrari-la ou no a contrariar mas no ser-lhe conforme ou contrari-la em maior ou menor grau (KELSEN, 2003, p. 22).

Enfim, a ideia de o princpio ser uma manifestao jurdico-axiolgica, como quer vila, e no somente uma manifestao jurdica, enfraquece o carter deontlogico do direito, caracterizando-se como uma teratolgica maleabilidade do dever-ser normativo. Uma ltima reflexo deve ser feita. Se o princpio fruto da interpretao, e se essa interpretao condicionada pelos valores do intrprete, como conciliar os vrios constructos interpretativos em um mundo em que a homogeneidade axiolgica no mais tem lugar? cedio que o descentramento das vises de mundo a tnica da modernidade tardia. Ora, enxergar o princpio como uma manifestao
Isso significa que a norma pode ser ressignificada no caso concreto, at mesmo com o auxlio de pr-compreenses do intrprete; mas no significa mudar totalmente o sentido da norma em razo de um capricho axiolgico do intrprete. 35 Ilustrativamente, confira-se: [...] quando os direitos humanos so constitucionalmente assegurados, segundo um procedimento democrtico deliberativo, tornam-se normas legtimas de carter obrigatrio e no podem ser vistos, como desejam os comunitrios, enquanto valores que, ao contrrio das normas, estabelecem relaes de preferncia (CITTADINO, 2000, p. 176); [...] princpios tm carter deontolgico, submetendo-se ao cdigo binrio do sim/no, lcito/ilcito e no uma escala de valores (CRUZ, 2004, p. 243). 36 Certos contedos teleolgicos entram no direito; porm o direito, definido atravs do sistema de direitos, capaz de domesticar orientaes axiolgicas e colocaes de objetivos do legislador atravs da primazia estrita conferida a pontos de vista normativos (HABERMAS, 2010, p. 318, grifo do autor). 37 Sem dvida, a moralizao do direito pela criao de regras jurdicas justas em substituio das injustas, obra meritria e indispensvel para o aperfeioamento do homem e da sociedade. Entretanto, esta ao moralizadora cabe exclusivamente ao rgo Legislativo [...]. Em sntese, se diante de uma regra jurdica injusta, o rgo Executivo ou o rgo Judicirio intenta a sua moralizao ou humanizao mediante uma interpretao que, moldando-a e adaptando-a ao caso concreto, afaste ou reduza a injustia de sua eficcia (efeitos) jurdica; ento, o que se est fazendo, na verdade, subordinar a regra jurdica regra moral, esquecendo-se que a regra jurdica foi e a nica soluo que o homem encontrou para regrar uma sociedade formada por indivduos que obedecem as mais diversas, e at contraditrias, regras morais (BECKER, 1972, p. 81-82).
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jurdico-axiolgica de um autoritarismo38 sem tamanho, afinal de contas os valores so extremamente subjetivos, podendo, muitas vezes, no encontrar guarida no outro. Em outras palavras, o valor traduzido num princpio para um intrprete pode fazer sentido; para outro, no39. A norma axiologicamente construda pelo intrprete representaria, nesse diapaso, uma ontologia totalizante, que somente poderia ser remediada pela deontologia normativa. Em sntese, a associao entre princpio e valor, operada por vila na sua Teoria dos Princpios, perigosa porque (i) flexibiliza o carter deontolgico do direito, criando o mais ou menos devido; (ii) pode oportunizar uma ontologia totalizante40, na medida em que os valores, no mundo hodierno, carecem de homogeneizao.

5 CONSIDERAES FINAIS
O objetivo deste estudo foi analisar a concepo de princpio proposta por Humberto vila na sua Teoria dos Princpios. Feita a anlise, passa-se para as principais ilaes advindas deste trabalho. Inicialmente, cabe assinalar que a Teoria dos Princpios de vila insere-se na viso jurdico-epistemolgica do positivismo jurdico includente ou inclusivista, na medida em que, para vila, (i) a interpretao a fora criadora da prpria norma, no se confundido com o texto normativo; (ii) a relao entre direito e moral revista, porquanto o primeiro acaba por depender da segunda durante a construo normativa por parte do intrprete, o que significa dizer: o direito nasce de uma bagagem histrico-axiolgica portada pelo intrprete. Isso posto, vila procede, entre as concepes historicamente consolidadas sobre os princpios, a uma separao entre distines fracas (em que o princpio se distinguiria da regra de modo qualitativo-conjuntivo) e distines fortes (em que o princpio se distinguiria da regra de modo lgico-disjuntivo). No primeiro caso encontram-se Esser, Larenz e Canaris; no segundo, Alexy e Dworkin. Com lastro nessas distines fortes e fracas, vila extrai os seguintes critrios para se dissociar regras e princpios: (i) o critrio hipottico-condicional, pelo qual as regras teriam uma hiptese e uma consequncia delimitadas, ao passo que os princpios no eles simplesmente apontariam a direo para se encontrar a regra que solucionaria o caso concreto; (ii) o critrio do modo final de aplicao, pelo qual as regras seriam aplicadas ao modelo tudo ou nada, e os princpios aplicados ao modelo do mais ou menos; (iii) o critrio do conflito normativo, pelo qual as colises entre regras seriam solucionadas pela decretao de invalidade de uma das regras ou pela criao de uma clusula de exceo entre elas; ao passo que o conflito normativo entre princpios seria solucionado pela ponderao, no adentrando, portanto, o terreno da validade.
Pontua Marcelo Neves: Uma opo mais acentuada por princpios ou por regras no tem nenhuma relao com o binmio democracia/ autocracia ou constitucionalismo/autoritarismo. Especialmente quando vinculamos os princpios a modelos axiolgicos, teleolgicos ou morais. A experincia histrica contundente a esse respeito. Durante o nacional-socialismo, foram precisamente os juristas que proclamaram a importncia de princpios orientados por valores ou teleologias, especialmente nos termos da tradio hegeliana, que pontificaram nas ctedras (por exemplo, o festejado Karl-Larenz). [...] Evidentemente, para o Fhrer, um modelo com nfase em regras constitucionais e legais seria praticamente desastroso. Uma teoria de princpios referentes ao desenvolvimento do povo alemo na histria universal como realizao do esprito geral ou aprofundamento do esprito do mundo em si (Hegel) apresentava-se muito mais adequada aos fins do nazismo (NEVES, 2012, p. 1). 39 Tambm no plano das controvrsias morais, s muito raramente que de fato se pode chegar a um comum acordo. Segundo ensina a experincia, bastante freqente que at mesmo questes de justia claramente definidas mantenham seu carter controverso, sobretudo em uma sociedade constituda de maneira heterognea (HABERMAS, 2002, p. 313). 40 A maleabilidade deontolgica dos princpios conforme a axiologia predominante pode levar o Judicirio a se transformar num superego de uma sociedade rf, conforme aduz Ingeborg Maus: Desde a discusso metodolgica da poca [o nazismo] at os dias de hoje mantm-se a perspectiva pela qual cabe cincia do direito e prxis jurisdicional a tarefa de gestar a unidade por meio do mtodo jurdico, tendo em vista o caos introduzido pela produo jurdica da sociedade e a indiferenciao e inconsistncia internas do direito legislado. Sob a frmula da unidade do direito e da unidade da Constituio as quais no seriam a mera soma das normas de direito isoladas, mas o produto da sistemtica jurdica de valores avulta o projeto da Justia de dissolver os antagonismos de interesses que jazem sob a imagem real do direito legal. Nessa funo controladora da Justia reconhece-se um simbolismo que remete integrao de mecanismos sublimadores (MAUS, 2000, p. 196).
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vila critica esses critrios: (i) o critrio hipottico-condicional seria insuficiente para distinguir regras e princpios porque (a) um dispositivo legislado de forma que contenha um carter hipottico-fundamental no levaria, necessariamente, durante a aplicao, a uma regra; (b) igualmente os princpios tambm no levariam, por serem reformulados linguisticamente para ostentarem um carter hipottico-condicional. (ii) o critrio do modo final de aplicao tambm no seria suficiente para distinguir regras e princpios, uma vez que as regras podem ser mais ou menos aplicadas, e os princpios podem ser aplicados ao modelo tudo ou nada. (iii) o critrio do conflito normativo, igualmente, no suporta a distino entre regras e princpios, uma vez que as regras podem tambm ser ponderadas, e a dimenso de peso no est nos princpios, mas sim dada pelo intrprete. Considerando-se a insuficincia desses critrios, vila apresenta os critrios que, a seu ver, seriam adequados para distinguir regras de princpios. O primeiro critrio o da natureza do comportamento prescrito, pelo qual as regras seriam dentico-deontolgicas (imediatamente descritivas), ao passo que os princpios seriam dentico-teleolgicos (imediatamente finalsticos). O segundo critrio o da natureza da justificao exigida, pelo qual as regras so consideradas como tal na medida em que h uma correlao entre construo conceitual dos fatos, construo conceitual das normas e a finalidade que d suporte regra; j os princpios seriam justificados enquanto tal quando a conduta estabelecida contemplasse o estado ideal de coisas a ser promovido. O ltimo critrio o da medida da contribuio da deciso, em que as regras seriam normas preliminarmente decisivas e abarcantes; os princpios, por seu turno, seriam normas primariamente complementares e preliminarmente parciais. Desses critrios, ento, resultou os conceitos de regras e princpios. Nesse ponto que se chega ilao de que os princpios, para vila, seriam manifestaes jurdico-axiolgicas ou, conforme a formulao do prprio gacho: princpios teriam um carter dentico-teleolgico. Assim, os princpios seriam normas construdas, no caso concreto, em conformidade com a bagagem histricoaxiolgica do intrprete; ademais, os princpios buscariam promover um estado ideal de coisas (teoricamente bom), ou seja, os princpios seriam instrumentalmente manuseados para se alcanar fins. Portanto, vila acaba por associar, ainda que elipticamente, princpio a valor. Todavia, conforme exposto e essa a tese principal desta composio cientfica , a associao entre princpio e valor bastante problemtica e perigosa. Princpios no podem ser associados a valores porque valores no se confundem com normas: (i) normas so deontolgicas; valores, teleolgicos; (ii) normas so objetivas (valem para todos); valores, subjetivos (so atrativos para mim ou para ns); (iii) normas no podem se contradizer; valores, sim. Destarte, ao associar princpio a valor, vila acaba por tolerar uma maleabilidade deontolgica que no se sustenta num sistema jurdico caracterizado por comunicaes binrias (lcito/ilcito): se o intrprete pode construir a norma no caso concreto, conforme conexes axiolgicas manipuladas por ele prprio, este poderia, ao se deparar com um princpio que no encontra guarida na sua idiossincrasia axiolgica, simplesmente ignor-lo ou gradu-lo conforme seus apetites axiolgicos; a deontologia, portanto, desmorona-se. Se um fato positivado contrrio moral dominante na sociedade, deve a norma que o contempla ser retirada do ordenamento jurdico de modo intrassistmico, e no pelo prprio intrprete. Ademais, dizer que o princpio uma manifestao jurdico-axiolgica menoscabar as vrias cosmovises axiolgicas existentes na sociedade atual, extremamente heterognea. Por conseguinte, uma norma construda axiologicamente por um intrprete pode fazer sentido para uns, mas no para outros. E isso permitiria uma ontologia axiolgica totalizante, que somente poderia ser remediada atravs da deontologia jurdica. Enfim, fica comprovado o quanto temerrio associar, ainda que de modo indireto, princpio a valor.

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Revista TCEMG|jul.|ago.|set.|2013| DOUTRINA

MALEABILIDADE DEONTOLGICA? UMA CRTICA TEORIA DOS PRINCPIOS DE HUMBERTO VILA

REFERNCIAS
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Keywords: Principle. Value. Deontology. Data de recebimento: 18 jun. 2013 Data de aceite para a publicao: 28 jun. 2013

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Revista TCEMG|jul.|ago.|set.|2013| DOUTRINA

Abstract: Legal principles have achieved, in recent decades, a major role in the legal system, increasingly guiding the national legal praxis. Among the concepts that give prominence to the legal principles are the Theory of Principles of Humberto vila. Thus, for Humberto vila, legal principles would be axiological-manifestations, in that aim to promote an ideal state of affairs. However, the association between principle and value, albeit indirect, is dangerous and foolhardy, since it weakens the legal deontological. The objective of this paper is to discuss the association between principle and value found in the Theory of Principles of Humberto vila.