CAPITULO V LA HIPOTECA Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del bien. 1. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ a. Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante. b. Que garantice el cumplimiento de una obligación presente o futura. c. Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable. d. Que se otorgue por escritura pública ante Notario. e. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos. 2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES a. Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la hipoteca. b. Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos. c. Debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y se extiende la garantía a todas sus partes, es decir, al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de las indemnizaciones de los seguros. Otras características importantes son que puede garantizar créditos u obligaciones futuras o eventuales, y también puede constituirse bajo condición o plazo. Se prohíbe la constitución de hipoteca sobre bienes futuros.3. DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR a. PERSECUCIÓN: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligación a hacer vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su propietario o poseedor. b. PREFERENCIA: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de antigüedad, conforme a la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro. Esto significa que en caso de incumplimiento de la obligación y de venderse el inmueble hipotecado, se pagará preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango.

HIPOTECA NAVAL: Constituida sobre buques y embarcaciones. Anulación. e. HIPOTECA PREDIAL: Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones. HIPOTECA LEGAL: Establecida por el Código Civil para proteger o garantizar algunas situaciones vinculadas con el inmueble. tanto urbanas como rurales. f. En caso de incumplimiento el Juez ordenará el remate judicial del bien. Renuncia escrita del acreedor. VENTA JUDICIAL: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada podrá demandar vía proceso de ejecución de garantías. Esta garantía se inscribe en los Registros Públicos de pleno derecho y de oficio. . CLASES DE HIPOTECAS a. la establecida en favor del vendedor del inmueble cuyo precio no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la edificación y que no hayan sido cancelados y también el caso de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios. c.d. Debe constituirse por escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos de Aeronaves del Perú. También es un acto solemne que requiere de escritura pública y de inscripción en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque. Destrucción total del inmueble. d. Consolidación producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la deuda. 4. que se le pague la deuda dentro del término de tres días. c. 5. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA La hipoteca se extingue en los siguientes casos: a. tales como. bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. HIPOTECA DE AERONAVES: Se constituye sobre cualquier vehículo capaz de desplazarse en el espacio aéreo y que sea apto para transportar pasajeros o carga. b. HIPOTECA POPULAR: Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jóvenes.e. rescisión o resolución de dicha obligación. Cancelación de la obligación que se garantiza. b. bajo responsabilidad del Registrador. simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. HIPOTECA MINERA: Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Público de Minería. e.

Dicho articulo señala lo siguiente: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. Así. El artículo 1104. sin embargo. a pesar de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil. es accesoria de una obligación. como todos los derechos reales de garantía. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. preferencia y venta judicial del bien hipotecado. que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también determinable. conviene señalar que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. necesariamente debe ser accesoria de una obligación. si bien el Código expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación. pero no una obligación de hacer o no hacer. La hipoteca. En rigor. la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero. Sería en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada. hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. con cargo al cual se cobra al acreedor. Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución. Pueden no llegar a existir. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. la hipoteca no puede existir sola. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca. entonces podemos dar algunos puntos de vista sobre este tema. es cierto. autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. en una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca. la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita. por otra parte.LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS LA HIPOTECA El artículo 1097 del código civil trata acerca del concepto que en la legislación peruana se tiene de lo que es la hipoteca. En este caso. el artículo 1099. por ejemplo. La hipoteca es un derecho real de garantía. pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. Revelador de esto es. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. en caso de incumplimiento del deudor. con lo cual debe admitirse que existió. propia o de un tercero. En el Perú. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la . En cambio. en el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. inciso 2). en la venta del bien gravado. Puede haber hipoteca. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. El producto de esta venta es dinero.

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado. Para ampliar la cobertura de la hipoteca. es decir. La jurisprudencia peruana es muy clara. Puede también asegurar una obligación ajena. La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones. La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la prenda. por el dato registral. el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado. propietario del bien gravado. de donde . los aviones. ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. a pesar de que no tiene relación jurídica con él. se ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la hipoteca no hay desposesión. a pesar de ser bienes eminentemente móviles. En España. La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber. al igual que el de 1936. la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial. el Código de 1984. y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave. al señalar la definición de la hipoteca por lo que las resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina considera varias definiciones. existe la hipoteca mobiliaria. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario. La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia. como por ejemplo un automóvil. el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado. El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Conforme al artículo 1117. sobre los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. sin perjuicio de que lo haga también el deudor. una obligación del constituyente del gravamen. que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como los automóviles. que el inmueble estaba hipotecado. de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase. Este es en realidad un atributo del titular de todo derecho real. pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía.cédula hipotecaria. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca. La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3). cuando esté en poder de un tercero. que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927). El bien queda en poder del constituyente. con cuyo importe se cobra el acreedor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado. previstas en la Ley de Títulos Valores Nº 27287. en caso de incumplimiento del deudor. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble. Si no es fiador. esto es. Hay pues una sujeción jurídica y no material. los vagones de ferrocarril. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución. sin embargo. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía. aun cuando se trate de uno registrado. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador. salvo que expresamente haya asumido tal carácter.

las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales. el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad. en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro. Sin embargo -como excepción a la regla anterior-. etc. levantamiento o cancelación. Código Civil). esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos. aprobada por Decreto Ley N° 26002. modificación. Código Civil). "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas". "toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad. Asimismo. La jurisprudencia señala que al conditio sine qua nom debe de entendérsele por lo siguiente [4]"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. se creó el "formulario registral" para su . Código Civil) o por las partes. pero no todo negocio reclama de formalidad" Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma". rectificación. cuya enumeración excede los alcances del presente comentario. salvo disposición diferente de la ley. la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico. Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma. ratificación. mediante Decreto Legislativo N° 495. si solo sirve como medio de prueba. ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099. Código Civil). solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar). en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412. salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. en ese sentido. la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor" A su vez. formalidad que será ad probationem. Código Civil). si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144. ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A. artículo 4. [3]Resulta pertinente señalar que. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente".resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real" FORMALIDAD DE LA HIPOTECA ARTICULO 1098 La hipoteca se constituye por escritura pública. es decir. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada. "formularios registrales". o ad solemnitatem.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. etc. consagrado en el artículo 143 del Código Civil. [2]existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos. excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artículo 142. el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas. al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado. En el caso de la hipoteca.). Según reconoce la doctrina unánimemente. Ley Nº 26639).

esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios). Finalmente. el Tribunal Constitucional.)". a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil. por diferentes razones. documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario.. El artículo 1013 del Código Civil de 1936. entre otras consideraciones. 3. siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos. que un mayor número de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción registral. inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro" (inciso b). presenta una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar. (..099 Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.. es decir.6. cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (.). Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble. declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales. se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica..)". a efectos de su inscripción. la Ley Nº 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registral legalizado notarialmente. o mediante formulario registral legalizado por notario. Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano. se dispuso la unificación de los documentos inscribibles. además de las "hipotecas ordinarias". en ese orden. 2.empleo en el Registro Predial Urbano.. sino que.Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. asimismo.. todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública.2003). de orden económico. a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano. por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de una escritura pública.. antecedente inmediato del artículo materia de . esto es... el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano. REQUISITOS DE VALIDEZ ARTICULO 1.5. Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-. el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (. 15. sin embargo.Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. social y legal. Cabe precisar que. respetándola dentro de términos todavía razonables. 15. el artículo 27 fue finalmente derogado por la Ley Nº 27046.

la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación. Código Civil) o legal (artículo 167. existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva regulación. en otro caso.. en concordancia con el "principio de especialidad". A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984. que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156. gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-. Desde una perspectiva general. "ninguna inscripción. de otro lado. Conforme al artículo 2015 del Código Civil. el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca". Lucrecia Maisch Von Humboldt.". se ha incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable"). "dador de la hipoteca". Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca. I. "al normar conjuntamente las condiciones esenciales con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo". . artículo 949. la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor". establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre disposición o. considera que el artículo 1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior. [6]En efecto. que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito. quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada."). modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber. basados en que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él .. si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien. dada su trascendencia económica. al no existir tracto . El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte el bien el propietario. (a) la realización pública del bien" (ARIASSCHREIBER). Según el artículo 1097 del Código Civil. la pérdida del propio derecho de propiedad. o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2). . conforme se refiere en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane".comentario. Código Civil)-. no solo a los requisitos de la hipoteca. social y legal.). etc. por un lado. creemos que tal afirmación es parcial. [5]en un sentido crítico. salvo la primera. Código Civil). sin embargo. por lo que algunos han entendido. por lo que.

quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. [8]"solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)". se estará ante una "obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente. el propietario puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado. este permite a los terceros [9]"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas. Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato. aunque después se anule. materia de comentario. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar. aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"? Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia. se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable Sustentado igualmente en el "principio de especialidad". no podrá existir y ser oponible erga omnes. su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio . en ese sentido. En un supuesto distinto. en virtud del principio de fe pública registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa circunstancia.sucesivo -no figura como "titular registral"-. asimismo. al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante. que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo. Igualmente. ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien. pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de especialidad". en ese sentido. el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito). tal acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble a. es decir. deberá regularizar su situación registral. este principio evita la constitución de "gravámenes universales"[10]. mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho. II. Max Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice". rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos". en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil. sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades III. sin embargo. previa o simultáneamente. El inciso 2). En doctrina y conforme al "principio de especialidad". garantizables con el mismo bien" . Respecto al fundamento del principio de especialidad. y hace posible al deudor obtener créditos. En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma vigente. el propietario no inscrito. ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad.

¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia. considero que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Código Civil. cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente. ¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil? . en protección de los terceros adquirentes. de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable. se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!. etc. en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas. el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento.). sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades. "la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público. los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales. La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas". en efecto. es decir. es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo. favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general"[11] El gravamen. En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca. será "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable". existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-. igual que en el inciso anterior. formulario registral. los mismos que se unificarán en un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley Nº 27755). por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito. implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento. además del Registro de Propiedad Inmueble (1888).del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él. lo que concordado con el artículo 1098. Resulta pertinente precisar que. Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad. esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios). Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva. salvo disposición contraria". b. conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil. debe mencionarse que. como el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales.

puede resultar infructuosa. siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a ley. Es decir. como ya ha sucedido. debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación". pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014. siendo así. la hipoteca para ser tal. que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos. por tanto no existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro. lo cual tiene una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo. pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes. Código Civil). consagrado en el artículo 2013 del Código Civil.para tenerlo como actual (bien no futuro)? Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos. la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos legales. esta es una norma de orden público. Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-. A continuación citaremos algunas resoluciones que despejaran muchas dudas. La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta parte que son los requisitos de validez.en una partida. ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción[14] del inmueble en los Registros Públicos. Lo primero por señalar es que a nuestro criterio. es decir. por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales" Ø [13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario. siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi). existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral. lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o . para que este sea considerado como existente?. o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible. mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". es decir que se configura recién a partir de su inscripción en el Registro. aun cuando bien intencionada. que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble" HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~ ARTICULO 1106 No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. que como tal admite prueba en contrario. cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario. deberá inscribirse -obviamente.En general. Ø [12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable. Cuándo un bien es futuro La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro.

Bajo este orden de ideas. Justificación de la prohibición Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de hipotecar bienes futuros.. el caso en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno. por cuanto por regla general. no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir. como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral. de lo contrario restamos utilidad al artículo 1099 inc. y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en . para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro). por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos. Pero no basta la registración.sí se refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante. se dice bien en la Exposición de Motivos del Código Civil. a manera de excepción-. no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jamás". Resulta interesante mencionar -si se quiere. con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio[18]. ni puede por tanto. por ende tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca".. como menciona Peña Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real de garantía de los de realización de valor. 1) del Código Civil.que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros."[17] En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión. que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca. acogerse un asiento registral en ese sentido". pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad material para inscribirse. lo que da pie a que los hermanos Mazeaud. A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado. y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. pues el inmueble hipotecado existía en el momento de la constitución. lo que pasa es que el mismo se ha transformado. En este caso empero. es decir. debe haberse inscrito y no anotado preventivamente[15] Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro. Asimismo. descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor.la previa inscripción del derecho por hipotecarse. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro. en el instante de la constitución. no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos[19] Porque. de los inmuebles de que el constituyente no es propietario. de tal forma que. y entonces. ningún bien futuro tiene partida registral. señalen con propiedad -para su sistema jurídico. el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a gravarse. dos de los cuales los dos primeros. "no hay verdadera derogación a la prohibición sobre los bienes futuros. como en el caso del Derecho francés. si no que ésta deberá ser definitiva. -y añadiríamos nosotros más aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo.los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil: "Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa. ni siquiera condicional. como parecen confundirlo algunos estudiosos[16]. que quien afecte el bien sea el propietario.

como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte considerativa de la resolución que la aprueba. En este caso en particular. en segundo orden. luego. La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos. y por ende. consideramos que el argumento es contundente. que tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos. así como la obligación del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados. pues la hipoteca es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor. Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario.S. en cuyo caso. Con relación a este último punto. En realidad. y que el acreedor busque satisfacer su crédito.primero un derecho registral.dinero del crédito sobre la cosa misma y. y requiere de aclaración. y luego. la venta forzosa no se producirá pues no hay bien para rematar. respecto de . sujeto a los principios que informan al sistema registral. "sino la posibilidad de que la haya algún día"[21] A ello se suma el que en el Derecho colombiano. y de hipotecas. dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro. permitida. pero que a nuestro juicio. La Directiva Nº 002-2003-SUNARP-SN. justamente en atención al crédito que le es debido.que el bien sea actual. esta es una norma de aplicación general.sobre un bien futuro. podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo. la más característica es el jus distrahendi o facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada". Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos relativos al Programa Mi Vivienda. entre éstas. una vez que los mismos lleguen a tener existencia". financiados por terceros. pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un bien que todavía no existe (por ej. no "garantiza" ante el incumplimiento producido. financiados por terceros. la hipoteca inscrita no es tal. o el sétimo párrafo de la norma misma. Nº 008-2000-MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la predeclaratoria de fábrica. a las normas de Derecho común[22] Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionada. se podrá anotar el prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo. Antes que esto suceda. podría suceder que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestación materia de la obligación. que refiere al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". este tipo de hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio. sin embargo llegado el momento. esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la Ley Nº 27157 (D. más todavía porque se presta en algunos aspectos a la confusión. En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana. que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -añadimos nosotros. un departamento que todavía no ha sido construido). la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad. es -a nuestro criterio. a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento. no resulta del todo eficaz. En cuanto a la Directiva. así como extender. más allá del Programa Mi Vivienda.

y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa.". lo que a nuestro criterio no es correcto. son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho. es decir. toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo. y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer supuesto). se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca. a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago. implican generalmente un financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras). y que por tanto se impone al artículo . sí cabe extender la "anotación preventiva" de la hipoteca condicional.nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos. cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas". se convertirá en definitiva. forma parte de la conditio iuris. del Código Civil). dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garantía" ante el potencial incumplimiento. como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. En tal virtud.estas. Ante esta necesidad surge la Directiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva. en tanto que la conditio negotiae. y solo cuando se convierta la preindependización en definitiva. con la conditio negotiae. deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde. es decir. no cabe decir que la hipoteca acepta la condición de que el bien sea futuro.. como la realidad impone que estas transmisiones de dominio. Empero. pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros. El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro). es justamente la de gravar un bien futuro. no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgió. Sin embargo. y b) por si no bastara el primer argumento. llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva por lo siguiente: Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca. porque se confunde lo que es la conditio iuris. es dable sostener que el artículo 1106 es una norma de orden público o de observancia obligatoria. a la de la compraventa sobre bien futuro. por dos razones: a) primero. lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del 1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años). El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-. pues debe quedar claro -como ya manifestáramosque no se puede equiparar la figura bajo comentario. la que una vez que el bien exista. sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir. de lo contrario vulneramos el principio de especialidad.. La primera hace a la esencia del derecho. constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho mismo. si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor. asientos de compraventa.

"[23]. lo que a nuestro parecer no es tan cierto. le agregó un segundo párrafo al artículo 2133 del Código Civil. De esta manera. no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa. para lo que el decreto del 4 de enero de 1955. aunque no suficiente. porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble). porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligación garantizada. Marianella. p. La pregunta es: ¿y en el primer caso. no encontramos razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal. dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes. Lima.. la convencional sí. Exposición de Motivos y Comentarios. por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma. ello. N° 76). El Negocio Jurídico. el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8). más bien.no sería propiamente una garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. tomo N° 2. por qué no? De otro lado. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. 358). la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz.1105 que regula a la hipoteca bajo condición. más allá del hecho de que en algunos casos. [2] LOHMANN. 1994. Juan. lo cierto es que en el tiempo. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera: Ø "[24]La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro.194 [5] MAISCH VON HUMBOLDT. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de . Tomo V(compiladora: Delia Revoredo). insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunque sí más bien de reserva de rango-."para facilitar la construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial. Finalmente.. resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código incide negativamente en el tráfico jurídico. lo que de suyo es bastante relevante. Ledesma Narváez. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros. bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. Lucrecia. inspirándose en la ley belga del 8 de julio de 1924. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva de la sección de dominio exclusivo. distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantía" [1] (Cas. Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro. Editora Jurídica Grijley. incide positivamente. -como cuentan los Mazeaud. Nº 306-97. con la llamada hipoteca convencional. sin embargo.. N° 1473-97. 1985 [4] (Exp. y que -como ya hemos explicado. [3] MAISCH VON HUMBOLDT. no importa la alegación de una nulidad formal del título de ejecución. "Jurisprudencia Actuar. Lucrecia. pues visto desde otro extremo.

. un predio) será propio decir que los mismos se inmatriculan. [11] AVENDAÑO. Gaceta Jurídica Editores SRL. [6] ARIAS-SCHREIBER. Derechos Reales de Garantía. Max. N° 560-98-AAfTC [19] ARIAS-SCHREIBER PEZET. Centros de Estudios Registrales. Jorge. [13] R. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro. pues en algunos inmuebles (como por ejemplo. Tomo VI Pág. que "desde el momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble. 189).. Jurisprudencia Registral. existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28. Lluvia Editores. arguyendo que "se comprenden indebidamente en el remate. Tomo VI. IV. [17] AVENDAÑO VALDEZ. El Peruano. 100. Francisco. Lima. 1979. 1998. Max.09. Madrid. Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica Editores SRL. mientras que (si por ej. 1991. Exégesis del Código Civil de 1984. la hipoteca de bienes futuros carece de sentido. sino también otros bienes que entran en la categoría de inmuebles y que cumplen con los demás requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman para estos a fin de ser gravados. Diario Oficial El Peruano del 23. queda claro que no solo son pasibles de hipotecarse los predios. 18.Derechos Reales del Código Civil. [20] PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. será más propio referir a la inscripción. 410). Exposición de Motivos y Comentarios. p. [9] MESSINEO. 81 [14] Hacemos alusión tanto a la inmatriculación como a la inscripción. Diario Oficial El Peruano del 23. Derechos Reales de Garantía. [8] AVENDAÑO. 1193. Derechos Reales de Garantía.2003. 1985.". Buenos Aires-Ediciones Jurídicas Europa-América. las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). 1999 Pág. Max. Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo). Nº 788-96. digamos un usufructo) para otros inmuebles. Manual de Derecho Civil y Comercial.7. En: Código Civil. 19 [12] Cas. [16] El Dr. Manuel. Sala Civil de la Corte Suprema.1999) que resuelve en contrario de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema. Derechos Reales. p. Derecho Hipotecario. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo 11. Gaceta Jurídica Editores SRL. Garantías. Tomo IV. [18] A propósito de la teoría de lo accesorio.N Nº 015-97-0RLC/TR. con lo que si complementamos su lectura con el artículo S5 del mismo Código. [15] Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o derechos anotados preventivamente. Mayo. Exp. 28/05/98." (p. Lima. Tomo VI. p. Tomo VI. como por ejemplo la Directiva Nº 002-2003-SUNARP que va a merecer un comentario aparte. Francisco. 114 . Año 11. La cobertura de la Hipoteca. La cobertura de la Hipoteca. Exégesis. [7] ARIAS-SCHREIBER. 1998. Recuérdese que según el artículo 1100 del Código Civil. Lima. pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece.Tacna. la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles. tercera edición. Max. Vol.2003. [10] ARIAS-SCHREIBER. Francesco. Aníbal Torres Vásquez señala por ejemplo -comentando este artículo-. 1998. p. PUCP. Exégesis del Código Civil de 1984. p.7.

Derechos Reales. Santa Fé de Bogotá. 1979 7. Lima. BORDA. Materiales de enseñanza.. Juan. [23] AVENDAÑO VALDEZ. 2. Colombia. Editora Jurídica Grijley. AVENDAÑO VALDEZ. Buenos Aires. Manual de Derecho Civil y Comercial. Manuel. Lluvia Editores. Exposición de Motivos y Comentarios. Ediciones Jurídicas Europa-América. Garantías Civi/es. Mayo. William Cajas Bustamante. 1994. Jorge. MAISCH VON HUMBOLDT. en el que justificamos la admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el Código Civil no lo prevea. 1991. Cuarta edición. PUCP. 6.[21] PEREZ VIVES. Segunda Edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Garantías. Junio 2002. 1999 Pág. Lima. Editorial Perrot. BIBLIOGRAFÍA 1. MESSINEO. N° 66o-96-Lambayeque. 150 [22] Sobre esta posición nos hemos explayado en un trabajo anterior. Guillermo A. Derechos Reales. 1998. ARIAS-SCHREIBER. Max. Derecho Hipotecario. SCSS. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. Lucrecia. Código Civil. Jorge. 23/4/1998. 5. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. PEÑA BERNALDO. 188 [24] (Cas. 1985. P. 1994 4. Editorial Rodhas).a partir de una resolución del Tribunal Registra!. Tomo VI. Buenos Aires. 1988 3. En: Código Civil. 2001 . Tomo V (compiladora: Delia Revoredo).A. Madrid. Véase en la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". Tomo 11. Gaceta Jurídica Editores SRL. Nº 45. Manual de Derechos Reales.. Lima. Álvaro. El Negocio Jurídico. Exégesis del Código Civil de 1984. Francesco. LOHMANN. Tomo IV. Derechos Reales de Garantía. Editorial TEMIS S. Pág.