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EXP. N.

3771-2004-HC/TC PIURA MIGUEL CORNELIO SNCHEZ CALDERN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Miguel Cornelio Snchez Caldern contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando su inmediata excarcelacin. Manifiesta que fue detenido por la Polica Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisin del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instaur un nuevo proceso con mandato de detencin, cumpliendo hasta la fecha ms de 111 meses de reclusin en el Establecimiento Penal de Ro Seco de Piura, habiendo transcurrido en exceso el plazo mximo de detencin que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la privacin judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional. Realizada la investigacin sumaria, el juez investigador toma la declaracin del accionante, quien se ratifica en los trminos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rinde su declaracin explicativa manifestando que un anterior juzgamiento del demandante fue declarado nulo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que se le abri un nuevo proceso penal con mandato de detencin con fecha 16 de mayo de 2003, conforme al Decreto Legislativo N. 922, aadiendo que a partir de dicha fecha corre el plazo de detencin de 36 meses establecido para los delitos de terrorismo, el mismo que an no ha vencido. El Octavo Juzgado Penal de los Mdulos Penales de Piura, con fecha 1 de octubre de 2004, declara infundada la demanda, por estimar que, de conformidad con el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922, el plazo mximo para aplicar el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin, que, en el caso de autos, es el 16 de mayo de 2003, siendo el plazo mximo de detencin para el delito de terrorismo de 36 meses, el mismo que no ha transcurrido en exceso en el caso del accionante. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata excarcelacin del accionante por haber cumplido ms de 111 meses de detencin judicial, sobrepasando en exceso el plazo mximo de prisin preventiva previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. 1

2. Sobre la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237) 2. Debe sealarse que, hallndose la causa en sede del Tribunal Constitucional, en el estado de absolverse el grado del recurso extraordinario, con fecha 1 de diciembre de 2004,entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237), que regula los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus. 3. Este corpus normativo establece, en su Segunda Disposicin Final, que las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. 4. Es necesario precisar que si bien de la citada disposicin legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo ser posible siempre que la aplicacin de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto. 5. Evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Cdigo Procesal Constitucional, se advierte que a la demanda no se le imponen requisitos de procedibilidad que afecten el derecho a la tutela jurisdiccional del accionante, por lo que la aplicacin de este corpus normativo resulta adecuada.
3. El derecho a la de presuncin de inocencia y el plazo razonable de la prisin preventiva 6. Al igual que por imperio del derecho a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin, cuando la sentencia con que culmine no deje de merituar ninguna prueba (ni sufra la adulteracin de alguna) por obra del procesado, y cuando se cumpla efectivamente la pena que ella imponga. 7. Por la misma razn (la presuncin de inocencia), tampoco podr prolongarse ms de lo estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los rganos jurisdiccionales especialmente estimulada por la situacin de privacin de la libertad de un presunto inocente, y sin que pueda pretenderse la ampliacin de aquel trmino argumentndose que se mantienen los peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prcticos (todos los imaginables deben estar comprendidos en el trmino lmite), ni mucho menos con argumentos que encubran o pretendan justificar la incuria o displicencia de los funcionarios responsables. 8. El derecho de que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2, 24) de la Constitucin) y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona. 2

9. La interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. 10. Al respecto, debe sealarse que en el ordenamiento supraestadual existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artculo 9,3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que [t]oda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 75 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. 11. En consecuencia, el derecho de que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocidos por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.

4. Sistemas de limitacin temporal de la prisin preventiva


12. Como respuesta al problema de duracin de la prisin preventiva, coexisten en el derecho comparado dos sistemas: un sistema de limitacin temporal de la prisin preventiva en trminos de exigir la razonabilidad del periodo de vigencia, pero sin prever plazos mximos, y otro sistema, en el que se fijan unos plazos mximos de duracin de la prisin provisional. 13. Este segundo sistema es el adoptado por nuestro ordenamiento jurdico penal. Al respecto, si bien el artculo 2, 24, h ha previsto plazos constitucionales aplicables solo a la detencin preliminar la misma que opera en sede extrajudicial, ello no es bice para afirmar que de una interpretacin sistemtica del artculo 2, 24, b, que establece: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en lo casos previstos por la ley, se pueda admitir la concesin de una norma permisiva al legislador para que estipule plazos efectivos de duracin, lo cual ha sido precisado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. 14. Nuestro sistema normativo penal, entonces, dispone de una regulacin que sirve de parmetro para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que se haya ordenado la medida. 15. Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando afirma que La Comisin ha mantenido siempre que para determinar si una detencin es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general ms all del cual la detencin sea considerada ilegtima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta accin sera congruente con el principio de presuncin de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal (Informe N. 12/96, prrafo 70). 16. En lneas generales, dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, dicha regulacin es vista como una muestra inequvoca de buena voluntad por parte de los Estados, al autovincularse a parmetros previamente establecidos (Informe N. 2/97, prrafo 56).

17. Tal situacin se aprecia en nuestro ordenamiento jurdico penal, pues el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que egula el plazo mximo de la detencin judicial, que en lo establece que dichos plazos mximos fijados por el legislador integran el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal, puesto que el mantenimiento de la situacin de prisin preventiva por un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la libertad personal. 5. Criterios para valorar la razonabilidad de la duracin de la detencin judicial 18. Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos mximos legales. Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato. 19. En efecto, para valorar si la duracin de la detencin judicial ha excedido, o no, el plazo mximo, este Tribunal, integrando el concepto de plazo razonable, se refiri a los criterios sentados por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cf. Caso Berrocal Prudencio, Exp. N. 2915-2004-HC/TC, que en sntesis son los siguientes: 1. La naturaleza y complejidad de la causa. Es menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH, del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil. 2. La actitud de los protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad o, en su caso, la actividad desplegada por el rgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitacin del proceso en que el inculpado se encuentre en condicin de detenido, y, por otra, la propia actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras, ambas, del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de la denominadadefensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). 6. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 20. Es necesario precisar que una de las formas en que opera la libertad procesal que es un derecho del encausado de obtener la aplicacin de una medida cautelar menos gravosa que la detencin preventiva, es al vencimiento del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, y cuando el procesado no hubiese ejercido una defensa que afecte el principio de celeridad judicial, y que tampoco se hubiese dictado sentencia en primera instancia, de ah que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situacin como arbitraria. 21. En otras palabras, los presupuestos materiales que configuraran la libertad procesal seran los siguientes: a) vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva; b) inexistencia de una sentencia en primera instancia; c) conducta procesal regular del 4

encausado en la tramitacin de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa que entorpezca y atente contra la celeridad judicial. 22. La libertad procesal supone la existencia previa de negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, la vulneracin del plazo razonable para sentenciar es atribuible exclusivamente al juzgador. 23. Las particularidades de la presente causa permiten afirmar que la reclamacin del demandante no se condice con las consideraciones antes sealadas, por lo siguiente: a) el accionante fue juzgado por el delito de traicin a la patria, regulado por el Decreto Ley N. 25659, y ante tribunales militares, proceso que fue declarado nulo al hallarse comprendido en los alcances de la STC 010-2002-AI/TC; b) en dicha sentencia, este Tribunal declar inconstitucional el delito de traicin a la patria, definido y regulado por el Decreto Ley N. 25659, as como la autorizacin que otorga para que el juzgamiento correspondiente se ventile en el fuero militar. Sin embargo, en la misma sentencia (fundamentos 229-230) se dispuso que la eventual realizacin de nuevos juicios para los procesados por el delito de traicin a la patria debera efectuarse conforme a las normas que dictara el Congreso de la Repblica, en un plazo razonable; c) el Congreso de la Repblica promulg el Decreto Legislativo N. 922, que, de acuerdo con la STC 010-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traicin a la patria y, adems, establece normas sobre el proceso penal aplicable; d) el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922 prev, en cuanto al plazo lmite de la detencin a efectos del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, que este se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso; e) al accionante se le abri nuevo proceso penal, con mandato de detencin, por auto de fecha 16 de mayo de 2003, por la presunta comisin del delito de terrorismo, por lo que dada la naturaleza del citado delito y a que este se sustancia en la va de procedimiento ordinario, el plazo mximo de detencin es de 36 meses, el cual no ha sido sobrepasado. 24. En consecuencia, no resulta acreditada la reclamacin de excarcelacin por exceso de detencin, pretensin que, en todo caso, queda supeditada a los medios procesales que la ley prev y que puedan ser articulados en el nuevo proceso penal, por lo que la presente demanda debe ser desestimada. 25. Ahora bien, considerando que el caso sub exmine plantea el problema de la razonabilidad del plazo de la detencin preventiva, precisamente, por ello, su duracin se encuentra en funcin de la duracin del proceso penal principal, cuyo objeto tiende a asegurar. 26. No cabe duda de que con la previsin legal del plazo mximo de duracin de la detencin judicial, el afectado por la medida cautelar puede conocer hasta qu momento puede durar la restriccin de su derecho fundamental a la libertad. No obstante, como viene ocurriendo reiteradamente en el panorama judicial nacional, el hecho de que no se decrete la libertad inmediata de un procesado tras la culminacin del plazo mximo de detencin, obligndole, por el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitacin procesal, solo puede significar que se han transgredido todas las previsiones jurdicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situacin ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero, a la par, consustanciales a los principios del Estado democrtico de derecho y al derecho a la dignidad de la persona reconocidos en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado, como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7. Las dilaciones indebidas como praxis punible cometida por los rganos del Poder Judicial
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27. Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por cuanto genera un injustificable retardo en la administracin de justicia que no est en consonancia con la misin que le est confiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en tanto se afinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor y ms correcta administracin de justicia, siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad judicial que la decisin final sea dictada en tiempo til y razonable. 28. Frente a la endmica morosidad que caracteriza a buena parte de los jueces y superiores tribunales de justicia nacionales y el abuso de jurisdiccin que ello podra suponer, no se puede seguir apelando al consabido sentido de responsabilidad de los magistrados del Poder Judicial, sino que deben ser pasibles de la responsabilidad penal que les corresponda, por sus conductas jurisdiccionales inadecuadas que propician el retardo judicial. 29. Por ello, tratndose de dilaciones indebidas que inciden sobre el derecho a la libertad, es exigible un especial celo a todo juez encargado de un proceso en el que se encuentra inmerso un preso preventivo, pues la libertad es un valor constitucional informador de todo el ordenamiento jurdico. De otro modo, y por aplicacin del artculo 2,24, de la Constitucin, procedera acordar la puesta en libertad. 30. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayora de los tribunales, no solo el Constitucional sino tambin los de otras latitudes, puede excusar la mora en las decisiones judiciales, mxime si se presenta un desbordante flujo de recursos razonablemente imposibles de atender, esta justificacin es inaceptable si el rgano judicial no observa una conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales la expedicin oportuna de las resoluciones decisorias. 31. Por ello, es deplorable que en los casos de crmenes no convencionales los agentes detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, en vista de que los rganos judiciales competentes no han sentenciado antes de vencido el plazo mximo de detencin previsto por la ley (Cdigo Procesal Penal: art. 137), resultan favorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la excarcelacin inmediata de prontuariados enemigos pblicos de la sociedad, situacin que, adems, implica riesgo de fuga. 32. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que el hecho de no dictaminar o sentenciar, intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del Estado, merece sancin penal, la que deber ser determinada por el legislador en el marco del Cdigo Penal.

33. De conformidad con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 34. En aplicacin de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Nos. 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 26.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per 6

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus. 2. Exhorta al Congreso de la Repblica a que, dentro de un plazo razonable, dicte la legislacin correspondiente a fin de penalizar la conducta de los magistrados del Ministerio Pblico y del Poder Judicial que incumplan con dictaminar o sentenciar en los plazos previstos por la ley de la materia.

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

EXP. N. 3760-2004-AA/TC LIMA GASTON ORTIZ ACHA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Ica, a los 18 das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Gastn Ortiz Acha contra la resolucin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 43, su fecha 24 de junio de 2004, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 2 de febrero de 2004, el recurrente interpone accin de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirige contra el Congreso de la Repblica. Refiere que la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual se inhabilita a Alberto Fujimori Fujimori para ejercer funciones pblicas por un perodo de diez aos, resulta atentatoria a los derechos fundamentales de participar en la vida pblica de la Nacin, de elegir y ser elegido y de la presuncin de inocencia. Seala, tambin, que segn el artculo 33 de la Constitucin el ejercicio de la ciudadana slo puede suspenderse mediante sentencia judicial condenatoria con inhabilitacin de derechos polticos. Alega que la referida resolucin carece de sustento jurdico, toda vez que mediante Resolucin Legislativa N. 0-009-2000-CR de fecha 21 de noviembre de 2000 se declar la vacancia de la Presidencia de la Repblica, por lo que no le era aplicable la inhabilitacin, pues segn lo dispuesto en el artculo 100 de la Constitucin, dicha sancin se aplica a determinados funcionarios sealados en el artculo 99 de la Constitucin, entre los cuales encuentra el Presidente de la Repblica. Sin embargo, seala que al momento de ser sancionado, Fujimori ya no contaba con dicha condicin, al haber sido vacado de la presidencia de la Repblica. El 44 Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de febrero de 2004 declar improcedente la accin de amparo por considerar que ha operado el plazo de 60 das hbiles para accionar, previsto en el artculo 37 de la Ley N. 23506. La recurrida confirm la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS 8

1. Legitimidad del tercero demandante


1. La presente demanda no ha sido interpuesta por el presunto afectado. El demandante, valindose
de lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley N. 23506 que permite la interposicin de la accin de amparo por un tercero sin necesidad de poder expreso en caso de que el presunto afectado se encuentre en imposibilidad fsica de accionar, ha entablado el presente proceso de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori.

2. Si bien es cierto que el presunto afectado se encuentra prfugo de la justicia del pas, lo que habilita
la interposicin de la accin de amparo por terceras personas sin la exigencia de un poder expreso para ello, es necesario sealar que la ausencia del presunto afectado se debe nica y exclusivamente a su voluntad, no existiendo, como ciudadano, impedimento legal alguno para que retorne al Per; por el contrario, existe el requerimiento judicial y congresal para que se apersone al pas para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales.

2. La acusacin constitucional contra el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori


3. Como se recordar, el ex Presidente de la Repblica, con fecha 13 de noviembre del ao 2000 parti
rumbo a Brunei y Panam, para participar en la Cumbre de Lderes del Foro de Cooperacin Asia Pacfico (APEC) y en la Dcima Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado, respectivamente.

Ello, adems de ser un asunto de pblico conocimiento, consta en la Resolucin Suprema N. 509-2000-PCM, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de noviembre del ao 2000, mediante la cual se resolvi encargar el despacho de la Presidencia de la Repblica al Vicepresidente entre los das 13 y 18 de noviembre de 2000. Al llegar al continente asitico cancel su participacin en la cumbre de Jefes de Estado a celebrarse en Panam y se dirigi al Japn, desde el cual, con fecha 19 de noviembre, remiti su renuncia a la Presidencia de la Repblica mediante correo electrnico.
4. Ante estos hechos, doce congresistas de la Repblica presentaron, el 30 de noviembre de 2000, una
denuncia contra el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori Fujimori, por infraccin de los artculos 38 y 118 inciso 1) de la Constitucin e incumplimiento de la Ley N. 26656 y la Resolucin Legislativa 27355.

Asimismo, el congresista Henry Pease Garca, el 18 de enero de 2001, interpuso, tambin, denuncia constitucional contra el referido ex Presidente de la Repblica por infraccin a los artculos 45 y 97 de la Constitucin del Estado y la comisin de los delitos de usurpacin de funciones, abandono del cargo. Dichas denuncias fueron acumuladas en un solo proceso.
5. En el proceso constitucional se estableci que el ex Presidente, don Alberto Fujimori Fujimori, el da
11 de noviembre de 2000 sali del pas con destino a Brunei, para participar en la Cumbre de Lderes del Foro de Cooperacin Econmica Asia Pacfico, la cual se realizara entre el 15 y 16 de noviembre. Luego tendra que dirigirse a Panam para participar en la Dcima Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado. A esta reunin nunca lleg.

6. El ex Presidente, luego de realizar algunas escalas no autorizadas ni explicadas, arrib a Brunei el da


15 de noviembre y abandono dicho pas al da siguiente, antes que finalizara el Foro y luego se dirigi a Tokio, Japn, donde permanece hasta la fecha. Desde all el 19 de noviembre de 2000 dio a conocer al Per su decisin de renunciar al cargo de Presidente de la Repblica.

7. Comprobados los hechos de Alberto Fujimori Fujimori, tanto de su viaje ilegal al Japn as como la
decisin de no regresar al Per que se confirma hasta la fecha, y el abandono del cargo de Presidente de la Repblica desde dicho pas oriental, la Comisin Investigadora del Congreso concluy que el ex Presidente incurri en infraccin de la Constitucin en sus artculos 38 y 118 y en la comisin de delitos tipificados en los artculos 377 y 380 del Cdigo.

8. El Pleno del Congreso de la Repblica, con el informe de la Comisin Investigadora y conforme a los
mandatos de los artculos 99 y 100 de la Constitucin y el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica aprob la Resolucin Legislativa N 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la Repblica, para el ejercicio de toda funcin pblica por diez aos.

A este respecto, el Tribunal Constitucional considera que mientras no sea derogada por el Congreso, o declarada la inconstitucionalidad de dicha Resolucin Legislativa, sta produce plenos efectos. 3. Sobre la peticin del accionante
9. En cuanto al fondo del asunto, el accionante fundamenta su pretensin alegando que el beneficiario
de la presente accin no poda ser pasible de la sancin de inhabilitacin por cuanto al momento de ser sancionado ya no contaba con la calidad de Presidente de la Repblica, toda vez que mediante la Resolucin Legislativa N. 0-009-2000-CR ya se haba declarado la vacancia de la Presidencia de la Repblica y, en consecuencia, no poda ser pasible de inhabilitacin.

10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible
de la sancin de inhabilitacin, prevista en el artculo 100 de la Constitucin, el ser uno de los funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber ocupado el cargo pblico.

Ello es an ms evidente en el caso del Presidente de la Repblica, pues, de acuerdo con el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica slo puede ser acusado, durante su mandato, por traicin a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisin de otros delitos e infracciones constitucionales tendrn lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de la Repblica ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la Repblica de acuerdo con el artculo 113 de la Constitucin Poltica.
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11. El ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori tiene la calidad de inculpado en numerosos procesos
penales y se ha solicitado, en alguno de ellos, su extradicin judicial. Debe retornar al Per no slo para ejercitar su defensa, con las garantas del debido proceso y la tutela jurisdiccional que le concede el Estado Democrtico y Social de Derecho, en el que hay separacin de poderes, sino para ratificar la demanda de amparo materia de este proceso.

4. La Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR: Rgimen constitucional y reglamentario


12. Una de las funciones esenciales de los Parlamentos contemporneos es la funcin de control poltico. Para ello, el Congreso de la Repblica cuenta con diversos mecanismos que le permiten realizar dicho control. Precisamente, uno de esos instrumentos es el juicio poltico, el cual est previsto en el artculo 100 de la Constitucin Poltica de 1993. 13. En efecto, el artculo 100 establece que Corresponde al Congreso de la Repblica, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. 14. Del mismo modo, el artculo 89 del Reglamento de Congreso de la Repblica desarrolla el procedimiento para realizar el juicio poltico, pudiendo el Pleno del Congreso de la Repblica acordar la sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin por infraccin constitucional.

5. Contenido de la inhabilitacin poltica


15. Tanto del artculo 100 de la Constitucin como del artculo 89 del Reglamento del Congreso se infiere que el Congreso de la Repblica puede imponer, luego de realizado el procedimiento de acusacin constitucional, sanciones polticas que pueden manifestarse de tres formas: 1) la suspensin, 2) la inhabilitacin o 3) la destitucin del funcionario pblico. 16. En lo que respecta al presente informe, es del caso sealar que corresponde analizar, propiamente, el contendido de la sancin de inhabilitacin poltica que impone el Congreso a un funcionario pblico. En este sentido es del caso analizar cul es el contenido de esta sancin y cules son sus alcances. 17. En principio cabe sealar que la inhabilitacin poltica es una sancin poltica discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la Repblica. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitacin penal (prevista en el artculo 36 del Cdigo Penal) y a la inhabilitacin administrativa (segn establece el artculo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artculo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Pblico), las cuales son de carcter estrictamente jurdicos. 18. En tal sentido la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que impone el Congreso de la Repblica a los ms altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos competidos en el ejercicio de sus funciones, los mismos que slo comportan una restriccin en el ejercicio de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado.

6. Alcances y efectos de la inhabilitacin poltica 19. La inhabilitacin poltica despliega sus efectos sobre los derechos polticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formacin y direccin de las actividades del

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Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida poltica y pblica. 20. Ahora bien, la inhabilitacin poltica incide sobre estos derechos en dos mbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitacin impiden al funcionario pblico sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participacin y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organizacin o partido poltico, movimiento o alianza. 21. Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al funcionario pblico hasta por diez aos(artculo 100 de la Constitucin), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda funcin pblica no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposicin es razonable y proporcional al dao constitucional cometido. Atribucin que el poder constituyente le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin Poltica, en tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de tutela de los principios y valores democrticos.

22. La Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del ex Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez aos, para el ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se refiere al acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica durante el perodo a que se refiere la resolucin legislativa ya referida. 7. Control jurisdiccional de la sancin de inhabilitacin poltica
23. Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado. Ello, sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como compartimentos estancos; si no que exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos del Estado. 24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones polticas por parte del Congreso es una facultad privativa y discrecional de l; pero, tal discrecionalidad es posible slo dentro de los lmites que se derivan de la propia Constitucin y del principio de razonabilidad y proporcionalidad. 25. De ah que, como ningn poder constituido esta por encima del poder constituyente que se expresa jurdicamente en la Constitucin, sea posible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de ellos devenga una afectacin al debido proceso parlamentario y la violacin de los derechos fundamentales. 26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad N. 006-2003AI/TC ha hecho precisiones sobre el sentido de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, referidos al antejuicio y al juicio poltico, no es posible extender tales criterios a supuestos acaecidos antes de la referida sentencia.

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27. En efecto, mediante Resolucin aclaratoria de fecha 9 de diciembre de 2003 este Tribunal precis que no es posible deducir que la aplicacin en el pasado de los artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios expuestos en la referida sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin, strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales. Tal como lo seal este Tribunal Lo que ocurre es que por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele inconstitucional. Asimismo, tal como lo seala este Tribunal en la referida resolucin (...) la sentencia materia de la presente resolucin, no pued e deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna.
28. Esta sentencia tiene efectos jurdicos vinculantes para todos los poderes y organismos pblicos, de
acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO

1. Declarar infundada la accin de amparo de autos. 2. Forman parte del fallo los fundamentos N.s 8, 21 y 22. 3. Poner esta sentencia en conocimiento de los Poderes Legislativo y Judicial y del Jurado Nacional de Elecciones, para los efectos de ley. SS
ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP.N.1150-2004-AA/TC LIMA BANCO DE LA NACIN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 das del mes de abril de 2005, el pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Nacin, representado por don Hctor Manuel Rodrguez Mundaca, contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 116, su fecha 26 de setiembre de 2003, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 26 de febrero de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra EsSalud y contra la titular del Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil Corporativo de Lima, doctora Mariella Chiriboga Mendoza, solicitando que se deje sin efecto la Resolucin N. 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, por considerar que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Alega que no ha sido ni es parte en el proceso judicial seguido por la Asociacin de Trabajadores Renunciantes del Instituto Peruano de Seguridad Social (ATRIPPS) con el Instituto Peruano de Salud (IPSS), ahora EsSalud, sobre Pago de Reintegros y Remuneraciones Insolutas, en el que se dict la Resolucin N.581, en virtud de la cual se le orden el pago de intereses de un cheque girado a favor del IPSS. Sostiene, adems, que existe prohibicin legal expresa para dicho abono, conforme lo establece el artculo 181 de la actual Ley de Ttulos Valores N. 27287. La Procuradora Pblica encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare infundada por carecer de verosimilitud y de fundamentos de hecho y de derecho que sustenten su pretensin, agregando que el demandante no ha demostrado, fehacientemente, la alegada violacin de sus derechos, y que el proceso de amparo no es la va idnea para declarar la nulidad de resoluciones judiciales, como pretende el demandante. EsSalud, por otra parte, afirma que en el proceso civil en que se expidi la resolucin cuestionada no se exigi el pago de intereses de un cheque o ttulo valor, sino el pago de intereses por los cinco aos durante los cuales su depsito de dinero fue usufructuado por el Banco de la Nacin. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de setiembre de 2002, declara infundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, estimando que no se viol el derecho constitucional al debido proceso, ya que el demandante fue correctamente notificado con la Resolucin N. 581, no obstante lo cual interpuso su recurso de apelacin fuera del plazo de ley, razn por la cual fue declarado improcedente. La recurrida confirma la apelada argumentando que las acciones de garanta no proceden contra resoluciones judiciales o arbitrales emanadas de proceso regular.

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FUNDAMENTOS 1. Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de dos entidades de derecho pblico. La demanda en el presente caso ha sido presentada por el Banco de la Nacin y dirigida bsicamente contra el Seguro Social de Salud, ESSALUD, ex IPSS. Segn el artculo 6 inciso 4 de la Ley 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las acciones de garanta de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Contrario sensu, se observa que s proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal como se critica a ESSALUD. Es ms, ya en anterior oportunidad (Sentencia del Expediente 918-98-AC/TC), este Colegiado se ha considerado competente para revisar un proceso iniciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones INVERMET, y dirigido contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones, en el presente caso, la relacin jurdica procesal constitucional queda plenamente establecida entre demandante y demandada, ms an si la pretensin est dirigida a la tutela objetiva de derechos fundamentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre el fondo del asunto. 2. La resolucin que se alega como vulneratoria de derechos, y que da origen al presente proceso de amparo, fue expedida por el Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil Corporativo de Lima, en los seguidos por la Asociacin de Trabajadores Renunciantes del IPSS con el Instituto Peruano de Seguridad Social, sobre pago de reintegros y remuneraciones insolutas, proceso en el cual, se dispuso trabar embargo sobre las cuentas de propiedad de la demandada. 3. Ejecutada la medida de embargo sobre una cuenta que posea el IPSS en una entidad bancaria, el dinero fue depositado en el Banco de la Nacin, el cual, como consecuencia de dicho acto procesal, adquiri la condicin de depositario. El Juzgado, posteriormente, en cumplimiento de una resolucin de la Corte Suprema de la Repblica, dispuso la devolucin del dinero objeto del depsito, notificando al Banco de la Nacin para que procediera conforme a lo resuelto por dicho rgano jurisdiccional. 4. Es en esta etapa del referido proceso en que se involucra al Banco de la Nacin, que, como depositario, no es parte de la relacin jurdico procesal establecida originalmente entre ATRIPPS - IPSS. En efecto, el juzgado dispuso, a pedido del IPSS y en mrito de la resolucin de fecha 28 de diciembre de 2001, cuestionada en este proceso de amparo, no slo la restitucin de los fondos embargados, sino tambin el pago de los intereses que considera se han devengado en su favor. La resolucin aludida no es consecuencia de la sentencia dictada en tales autos, razn por la cual el Banco de la Nacin ha impugnado la obligacin de pago que se le exige.

5. Este Colegiado considera que la obligacin de pago de intereses exigido por el IPSS, actualmente ESSALUD, debe ser necesariamente materia de un proceso en el que sea debidamente emplazado el Banco de la Nacin y en el que se determine, mediante sentencia firme, la procedencia de dicha obligacin.

6. Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. El Tribunal ha declarado que El debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho (STC 071-2002-AA/TC), y que Por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus Derechos y Obligaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensin (STC 1230-2002-AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre otras cosas, que las personas que

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intervienen en un proceso tengan la posibilidad de poder presentar las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a su pretensin. 7. Marcial Rubio Correa comenta que Para el Tribunal Constitucional el debido proceso, por consiguiente, incluye todas las normas constitucionales de forma y de fondo aplicables, as como las principales disposiciones de legislacin de jerarqua inferior que contribuyen a garantizar la aplicacin de los derechos constitucionales. No es un concepto restrictivo sino extensivo. (La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, PUCP, Fondo Editorial, pag. 315). 8. En ese sentido, este Tribunal estima que se ha producido una violacin del derecho de defensa. 9. Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos 1, 5 y 6, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica de Per

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, nula la resolucin N. 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, y nulo todo lo actuado respecto a la liquidacin y pago de intereses a cargo del Banco de la Nacin, dejando a salvo el derecho que pueda corresponder a EsSalud para que lo haga valer conforme a ley.
Publquese y notifquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LATIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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EXP.N.1150-2004-AA/TC LIMA BANCO DE LA NACIN

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES OJEDA

Coincido con el sentido del fallo. Sin embargo, debo precisar que si bien es necesaria la existencia de un proceso de conocimiento o incidental para determinar de modo fehaciente el monto concreto que debe restituir el Banco de la Nacin al Seguro Social de ESSALUD (Ex IPSS), en caso de que el resultado de dicho proceso resulte contrario a los alegatos planteados por el referido banco, existira una grave negligencia por parte de determinados funcionarios pblicos de dicha entidad, al haber permitido que por efectos del paso de tiempo y de la aplicacin de los intereses correspondientes, la suma de restitucin respectiva aumente considerablemente con el consecuente perjuicio para los activos de una entidad estatal que maneja fondos de todos los peruanos.
La Constitucin Poltica, en su artculo 41, regula las especiales obligaciones de los funcionarios y servidores pblicos que administran o manejan fondos del Estado, reservando a la ley la previsin de las concretas responsabilidades de dichos funcionarios, las que incluso, atendiendo a la gravedad de los hechos, pueden revestir alcances penales. En tal sentido, en caso de que en el proceso que tendr lugar como consecuencia de la expedicin de la presente sentencia se determinen responsabilidades concretas de funcionarios pblicos de la entidad bancaria recurrente, debern aplicarse las sanciones administratrivas y/o penales que por ley correspondan.

S.
GONZALES OJEDA

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EXP. N. 2496-2005-PHC/TC LIMA EVA ROSARIO VALENCIA GUTIERREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En La Oroya, a los 17 das del mes de mayo de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini Presidente, Bardelli Lartirigoyen, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Eva Rosario Valencia Gutierrez, contra la resolucin de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 203, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2004, la recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Sala Nacional de Terrorismo, solicitando su inmediata excarcelacin. Manifiesta encontrarse recluida desde el 14 de mayo de 1993, habiendo sido procesada por el supuesto delito de terrorismo en agravio del Estado; que fue condenada por jueces sin rostro a 30 aos de pena privativa de libertad, proceso que fue anulado al declararse la inconstitucionalidad de los dispositivos legales aplicados, ordenndose la tramitacin de un nuevo proceso. Agrega que se han vulnerado sus derechos constitucionales, dado que hasta la fecha no se ha resuelto su situacin jurdica, pese a haber transcurrido ms de 10 aos de reclusin, periodo que excede el mximo del plazo establecido en el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, por lo que al no existir mandato judicial que ordene su detencin esta ha devenido en arbitraria. Realizada la investigacin sumaria, la accionante se ratifica en los trminos de su demanda. Por su parte el Presidente de la Sala Nacional de Terrorismo, seor Pablo Talavera Elguera, sostiene que no existe detencin arbitraria, que en aplicacin del Decreto Ley N. 926, la Sala Penal que integra, declar la nulidad de los actuados y la insubsistencia de la acusacin fiscal por encontrarse tramitados por magistrados de identidad secreta. Asimismo, alega que por disposicin del decreto citado, el trmino de detencin se computa desde la fecha de expedicin de la resolucin que declara la anulacin, y que, tratndose de procesos de terrorismo, como el seguido contra el demandante, el plazo mximo de detencin es de 36 meses.

El Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, con fecha 10 de setiembre de 2004, se apersona al proceso, solicitando se declare improcedente la demanda por tratarse de un proceso regular, ante el cual el hbeas corpus no puede ser eficaz .
El Cuadragsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 14 de setiembre de 2004, declara improcedente la demanda, por considerar que no se acredita el alegado exceso de detencin, puesto que, encontrndose el actor sujeto a instruccin por el delito de terrorismo, el cmputo del plazo de detencin establecido en el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal se inicia a partir de la resolucin que declara la anulacin. La recurrida, confirmo la apelada por fundamentos similares.

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FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del demandante. Se alega que no se dict auto de apertura de instruccin y que el plazo lmite de detencin preventiva, establecido por el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, ha fenecido. 2. El accionante sostiene que en su caso se ha producido una doble afectacin constitucional: a) detencin arbitraria al haberse ejecutado sin mandato judicial, y b) vulneracin de las garantas del debido proceso con transgresin del principio de legalidad procesal (duracin ilimitada de su detencin y aplicacin de dispositivos procesales penales que no estuvieron vigentes al momento de su detencin). 3. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha sostenido que el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso. En el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos.
. Materia sujetas a anlisis constitucional

4. A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado debe llegar a determinar: (a) Si se ha lesionado el derecho que tiene el recurrente al ejercicio pleno de las facultades que sobre la imparticin de justicia, consagra la Constitucin Poltica del Per (b) Si por el tiempo transcurrido en detencin preventiva se ha terminado afectando la libertad personal del demandante

. De los limites a la libertad personal 5 Conforme a lo enunciado por ste Tribunal en reiterada jurisprudencia, la libertad personal es no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley.[1]
Por ello, los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales 6. El caso de autos se encuentra comprendido en el primer tipo de lmites. En efecto, conforme al artculo 2, inciso 24, literal b), de la Constitucin, no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Por tanto, para esclarecer la controversia, debe establecerse si el periodo de detencin preventiva que cumple el demandante constituye una restriccin del derecho a la libertad previsto en la ley y la Constitucin.

. De la detencin preventiva 7. El artculo 9. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo

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8. De cuyo contenido se infiere que la detencin preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales .

. La legislacin penal en materia antiterrorista


9. El Decreto Legislativo N. 926, que norma la nulidad de los procesos por delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, dispone, en su Primera Disposicin Final y Complementaria, que el plazo lmite de detencin conforme al artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, en los procesos en que se aplique tal norma, se computar desde la fecha de expedicin de la resolucin que declare la anulacin. De otro lado, en su artculo 4. precisa que la anulacin no tendr como efecto la libertad de los imputados ni la suspensin de las requisitorias existentes. 10. En tal sentido de autos se advierte que el recurrente fue procesado y condenado por el delito contra la tranquilidad pblica en la modalidad de terrorismo, juzgamiento que estuvo a cargo de jueces sin rostro; que al expedir este Tribunal la STC N. 10-2003-AI, dicho proceso se anul; conforme se acredita con la resolucin expedida por la Sala Nacional de Terrorismo, que dispone declarar nula la sentencia, nula la Ejecutoria Suprema einsubsistente el Dictamen Fiscal Superior. De lo cual se colige que la nulidad declarada alcanza a los actos procesales mencionados, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurdicos los actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instruccin contra el demandante sigue vigente. 11. Por consiguiente, el accionante se encuentra detenido por mandamiento escrito y motivado del juez, contenido en el auto que apertura la instruccin que se tramita en su contra 12. Con relacin a la aplicacin de las normas penales, este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que en la aplicacin de normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse[2]. 13. Siendo ello as, resulta de aplicacin al caso de autos, el artculo 1 de la Ley N. 27553, que desde el 13 de noviembre de 2001 modifica el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, estableciendo que el plazo de detencin en el proceso penal ordinario tiene una duracin mxima de 18 meses; que se duplicar en caso de que el proceso sea por los delitos de terrorismo, trfico de drogas, espionaje u otro de naturaleza compleja seguido contra ms de diez imputados. 14. En tal sentido de las copias certificadas que obran en autos, consta que la resolucin que declara la anulacin del proceso fue expedida el 16 de mayo de 2003, fecha en la cual se inicia el cmputo del plazo al que se refiere el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, el mismo que tratndose de un proceso por el delito de terrorismo, es de 36 meses, los que a la fecha no han transcurrido, por consiguiente, a la fecha an no ha vencido tal plazo. En consecuencia, al no acreditarse la vulneracin constitucional que sustenta la demanda resulta de aplicacin el artculo 2. del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237 contrario censu . 15. De conformidad con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 16. En aplicacin de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Nos. 3, 5, 7, 8, 12, y 13.

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FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda .

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

[1] [2]

STC N Caso 1230-2002-HC Caso Tineo Cabrera STC N. 1593-2003-HC, Caso Dionicio Llajaruna Sare.

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EXP. N. 2791-2005-PA/TC LIMA JULIO SOVERN MRQUEZ Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Tacna, a los 10 das del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio Sovern Mrquez y don Gastn Ortiz Acha contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 21, su fecha 25 de noviembre de 2004, que, confirmando la apelada, declara improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 14 de junio de 2004, los recurrentes interponen accin de amparo a favor de don Alberto Fujimori Fujimori contra el Congreso de la Repblica, solicitando que se declare inaplicable al beneficiario la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual se lo inhabilita para ejercer funciones pblicas por un perodo de diez aos. Sostienen los recurrentes que el ex presidente Fujimori no fue notificado de ninguna forma de las denuncias interpuestas en su contra, impidiendo el ejercicio de su defensa por s mismo y con la asistencia de abogado, conforme lo manda el segundo prrafo del artculo 100. de la Constitucin Poltica, omisin que vulnera sus derecho constitucional a un debido proceso. El Cuadragsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 16 de junioo de 2004 declara improcedente la accin de amparo por considerar que la resolucin cuestionada ha sido expedida por el Poder Legislativo en el ejercicio regular de sus funciones, siendo aplicable al caso de autos la causal de improcedencia establecida en el inciso 4) del artculo 6. de la Ley N. 23506. La recurrida confirma la apelada argumentando que los recurrentes no han cumplido con acreditar que la ausencia del presunto afectado sea producto de una situacin no deliberada por este.

FUNDAMENTOS
1. En las STC N.os 3760-2004-AA/TC y 3238-2004-AA/TC, de fecha 22 de febrero de 2005, que resuelven procesos constitucionales de amparo sustancialmente similares al de autos, interpuestos por los mismos recurrentes a favor de Alberto Fujimori Fujimori, y que constituyen jurisprudencia vinculante, este Colegiado ya se pronunci por la legitimidad para obrar del tercero demandante, determinando la procedibilidad de ambas demandas, siendo dicho criterio, mutatis mutandis, aplicable a la presente causa. 2. Con relacin al fondo de la controversia, este Tribunal Constitucional ha verificado que el 22 de enero de 2001 el Congreso de la Repblica, en cumplimiento del segundo prrafo del inciso e.3) del artculo 89. del Texto nico Ordenado de su Reglamento, vigente en ese momento, notific al seor Alberto Fujimori Fujimori las Denuncias Constitucionales por la infraccin de los artculos 38. y 118, inciso i), de la Constitucin Poltica, a travs del diario oficial El Peruano y el diario El Comercio , como peridico de circulacin nacional, as como en la pgina web de ambos diarios, para que el referido ciudadano ejerciera su defensa ante la Comisin respectiva, por lo que no se han vulnerado sus derecho de defensa y al debido proceso.

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3. Sin perjuicio de lo antes sealado, debe reiterarse que la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR ha sido expedida por el Congreso de la Repblica de conformidad con el artculo 100. de la Constitucin Poltica del Per y, por lo tanto, el ciudadano Alberto Fujimori Fujimori est inhabilitado para ejercer toda funcin pblica durante diez aos, computables a partir del da siguiente a la publicacin de la referida norma legal. Dicha inhabilitacin es consecuencia de un juicio poltico y es distinta de la inhabilitacin judicial. La primera opera por decisin del Congreso de la Repblica y tiene los efectos de inhabilitacin para el ejercicio de toda funcin pblica. La segunda es consecuencia de una sentencia judicial que suspende el ejercicio de la ciudadana, de acuerdo con el artculo 33. de la Constitucin Poltica del Per. 4. La inhabilitacin poltica no puede extenderse ms all de lo dispuesto en nuestra Carta Poltica, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y la legislacin vigente. En efecto, el artculo 29. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolucin Legislativa N. 13282, indica que En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Igualmente, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N. 22128, reconoce que 1) Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; 2) Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin, y 3) El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Finalmente, el artculo 13. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Decreto Ley N. 22231, indica que la libertad de pensamiento y de expresin debe ser ejercida, sin censura previa, pero sujeta a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley, y con respeto a los derechos o a la reputacin de los dems. Es, pues, evidente que, como todos los derechos y libertades, la libertad de expresin no es de naturaleza absoluta, y su ejercicio debe estar sujeto a la regulacin legal. 5. Por otro lado, este Colegiado destaca que el artculo 35. de la Constitucin Poltica del Per declara que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley, las que concurren a la formacin de la voluntad popular y gozan de personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro correspondiente; pero tambin seala que la ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. 6. Al respecto, es por Ley N. 28094, de 31 de octubre de 2003, que se regula la actividad de los partidos polticos y se declara entre los fines y objetivos de los partidos polticos: (a) asegurar la vigencia y defensa del sistema democrtico, y (b) contribuir a la preservacin de la paz, la libertad y la vigencia de los derechos humanos consagrados por la legislacin peruana y los tratados internacionales a los que se adhiere el Estado (artculo 2.). Asimismo, de acuerdo con el artculo 14. de dicha ley, solo puede declararse la ilegalidad de una organizacin poltica por la Corte Suprema de la Repblica, a pedido del Fiscal de la Nacin o del Defensor del Pueblo, en los siguientes casos taxativamente sealados en ese precepto: cuando se vulneran sistemticamente las libertades y los derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas o la exclusin o persecucin de personas por cualquier razn, o legitimando la violencia como mtodo para la consecucin de objetivos polticos; complementar y apoyar polticamente la accin de organizaciones que, para la consecucin de fines polticos, practiquen el terrorismo, o que con su prdica contribuyan

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a multiplicar los efectos de la violencia, el miedo y la intimidacin que el terrorismo genera, y apoyar la accin de organizaciones que practican el terrorismo y/o el narcotrfico. 7. Consecuentemente, la inhabilitacin del ciudadano Alberto Fujimori Fujimori para ejercer toda funcin pblica, no impide que pueda ejercer su derecho constitucional de libertad de expresin, sujeto a la regulacin legal sobre la materia. En torno a ello, si bien es cierto que, conforme aparece de las publicaciones en el diario oficial El Peruano, se sigue contra el ciudadano Alberto Fujimori Fujimori numerosos procesos penales por delitos de genocidio, desaparicin de personas, corrupcin de funcionarios y otros ilcitos, no existe an sentencia en ninguno de ellos, por estar prfugo del pas, razn por la cual es aplicable la presuncin a que se refiere el inciso e) del numeral 24. del artculo 2. de la Constitucin Poltica del Per. El artculo 41. de la Ley N. 28094, empero, permite a los partidos polticos el uso de los medios de comunicacin de propiedad del Estado, en perodo no electoral, (...) para la difusin de sus propuestas y planteamientos (...), de manera que cualquier contenido distinto debe ser diferido por los rganos competentes para su difusin en el perodo sealado por el artculo 37. de la ley referida. En ese sentido, en ningn caso, los partidos polticos, ni sus integrantes, pueden usar los medios de comunicacin social para realizar la apologa de algn delito, sin incurrir los autores en el ilcito previsto en el artculo 316. del Cdigo Penal. El Ministerio Pblico, bajo la responsabilidad que la ley establece, debe, en tal supuesto, ejercer las atribuciones previstas en el artculo 159. de la Constitucin Poltica del Per y en su Ley Orgnica. 8. En ese mismo orden de ideas, el Congreso de la Repblica debe dictar una ley que impida a los partidos polticos el uso indebido de los espacios en radio y televisin de propiedad del Estado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. Exhorta al Congreso de la Repblica a que dicte la ley, conforme a los fundamentos 4 y 8 supra. 3. Exhorta al Ministerio Pblico a que ejerza sus atribuciones, conforme al fundamento 7, supra. Publquese y comunquese. SS. ALVA ORLANDINI GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 2302-2003-AA/TC LIMA INVERSIONES DREAMS S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso Extraordinario interpuesto por Inversiones Dream S.A. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 472, su fecha 27 de enero de 2003, que declara infundada la demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

1. Demanda Con fecha 17 de septiembre de 2001, la recurrente interpone accin de amparo contra la Municipalidad Distrital de Jess Mara, la Superintendencia Nacional de Aduanas - Lima y el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), por considerar que se vienen vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, a la propiedad, a la iniciativa privada, a la no confiscatoriedad de los tributos y al respeto del principio de legalidad; y, en consecuencia, solicita que se declaren inaplicables a su caso los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo N. 776, referido al Impuesto a los Juegos; y, el artculo 9 inciso a) del Decreto Supremo N. 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas.. Seala que la empresa presenta prdidas, y el pago de ambos tributos resulta confiscatorio al gravar doblemente a una misma actividad comercial, por esta razn, no pueden pagar los tributos establecidos en dichas normas, para lo cual, se veran obligados a destinar sus activos, es decir, sustrayendo su propiedad. Asimismo, alegan que el Decreto Supremo N. 095-96-EF, al establecer la alcuota del impuesto vulnera el principio de legalidad del artculo 74 de la Constitucin, segn el cual, slo por ley se pueden crear tributos, lo que implica que todos sus elementos esenciales, siendo uno de ellos la tasa del Impuesto, sean fijados por ley y no por norma infralegal como en el presente caso.

2. Contestacin de la demanda La Municipalidad Distrital de Jess Mara contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos, y solicita que se la declare infundada o improcedente, aduciendo que las supuestas violaciones de los derechos fundamentales invocados han caducado, agregando que el petitorio de la demanda no es claro, ya que algunos artculos cuestionados han sido derogados y otros modificados por las Leyes N.s 26812 y 27153, lo cual no ha sido contemplado por el recurrente. Asimismo, alega que la empresa demandante no ha acreditado la supuesta confiscatoriedad que alega. El Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del MEF deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, de incompetencia, de falta de agotamiento de la va previa y de caducidad; y, solicita que se la declare improcedente o infundada, por estimar, que la demandante no ha sealado un acto concreto de afectacin de sus derechos constitucionales y que la accin de amparo no es la va idnea para cuestionar la validez de normas legales emitidas con sujecin a la ley.

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La SUNAT deduce las excepciones de falta de legitimidad del demandado, indebida acumulacin de pretensiones y caducidad; y contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, alegando que la accin de amparo no es la va idnea para impugnar la validez de una norma jurdica, en cuyo caso, la va correspondiente es la accin de inconstitucionalidad.

3. Resolucin de primera instancia El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de abril de 2002, declar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar, respecto del MEF, infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar respecto a la SUNAT, de incompetencia, de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, e infundada la demanda, por considerar que en autos no existe medio probatorio alguno que demuestre el dao sufrido, mxime cuando no es posible determinar la situacin de prdida que la demandante alega, no siendo suficiente para ello el estado de prdidas y ganancias que consta en autos. En consecuencia, es necesario que la presente causa sea vista en una va que cuente con estacin probatoria, donde se puedan merituar mayores elementos de juicio.

4. Resolucin de segunda instancia La recurrida confirm la apelada por las mismas consideraciones, debido a que no se ha acreditado el estado de prdidas alegado, siendo insuficientes los documentos probatorios presentado por la empresa demandante.

III.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Habiendo sido cuestionados por las partes, materias constitucionales respecto a la forma y el fondo, es necesario que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre cada uno de ellos y establezca los criterios vinculantes en cada caso. En tal sentido, corresponde desarrollar los siguientes temas: I. Respecto a los aspectos de forma, debe determinarse: (a) Si es necesario el agotamiento de la va previa en el caso de autos (b) Si las normas cuestionadas son del tipo autoaplicativas, en consecuencia, no se requiere actos concretos de afectacin para demostrar la afectacin de derechos. Respecto a los aspectos de fondo, nos pronunciaremos sobre: (c) el principio de no confiscatoriedad en materia tributaria segn el artculo 74 de la Constitucin.
(d) Si el establecer tributos sobre una misma actividad econmica como en el caso del Impuesto a los Juegos regulado en Ley de Tributacin Municipal, y, el Impuesto Selectivo a los Juegos de azar y apuestas; segn la Ley del IGV e Impuesto Selectivo al Consumo y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 095-96-EF, vulnera el principio de no confiscatoriedad por sumatoria de tributos.

II.

(e) la carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos. (f ) los alcances del principio de reserva de ley.
(g) Si, en el caso del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, se ha vulnerado el principio de reserva de ley, al establecer la tasa del impuesto mediante Decreto Supremo.

IV.

FUNDAMENTOS

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A. Sobre la cuestin de procedencia


1. Conforme se aprecia de los escritos presentados por las partes, existe controversia sobre si en el presente caso es necesario agotar la va administrativa. As tenemos que, segn el alegato de la empresa demandante, la necesidad de agotar la va administrativa en estos casos, se encuentra exceptuada por tratarse de normas autoaplicativas, y, a su vez, porque as lo ha establecido diversa jurisprudencia del Tribunal, en los casos en que una norma tributaria establece va Decreto Supremo la configuracin de algn elemento esencial del tributo, como se aprecia de las STC 489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC. Por su parte, los emplazados coinciden en que los demandantes debieron agotar la va previa y que las normas cuestionadas no son normas autoaplicativas, por lo que, se encontraban obligados a acreditar las vulneraciones concretas a sus derechos y no simplemente alegar las supuestas afectaciones. 2. Si bien en primera instancia se declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va previa, decisin confirmada por la instancia superior; a nuestro juicio, resulta importante que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la excepcin deducida y uniformice su jurisprudencia en este aspecto, a fin de evitar cualquier duda en el justiciable respecto a la tramitacin de sus recursos. En efecto, en diversa jurisprudencia invocada por el recurrente hemos sealado que ...no ser exigible el agotamiento de la va previa si esta no se encuentra regulada. En el presente caso, no se encuentra normado en la ley, recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin... (STC 489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC, STC 022-2000-AA/TC). Contrariamente al criterio precedente, en la STC 1266-2001-AA/TC, donde tambin se cuestionaba la aplicacin del inciso a) del Decreto Supremo 095-96-EF se seal: ..el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no es aplicable su doctrina jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose de la inconstitucionalidad de una norma legal a cuyo amparo se realiz el acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de rganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerrquicamente inferior al de la ley, cuyo control de validez s estn obligados a efectuar los tribunales administrativos. 3. Al respecto, frente a un caso de doble criterio sobre el agotamiento de la va previa, plausible de generar dudas en el recurrente, como se aprecia de autos, corresponde en principio, aplicar el principio pro actione del artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, segn el cual, en caso de duda se preferir dar trmite a la demanda de amparo. Segn el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. (STC 1049-2003-AA/TC) 4. No obstante, la aplicacin para el caso de autos de la regla impuesta por el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, en esta oportunidad debe establecer el criterio que deber ser aplicable a las controversias similares que se presenten en el futuro. 5. En primer lugar, nos apartamos del criterio mediante el cual, afirmamos que la va previa no se encuentra regulada, y, por lo tanto no es exigible, cuando se cuestionan los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin. (STC

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489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC, STC 022-2000-AA/TC); por dos razones fundamentales: A) Primeramente, porque de existir actos concretos de aplicacin de una norma tributaria, como por ejemplo, rdenes de pago, resoluciones de determinacin, multas o cobranzas coactivas; es evidente, que el reclamo de los mismos, debe seguir previamente el trmite administrativo establecido en la norma de la materia, esto es, el Cdigo Tributario. En ese sentido, no es cierto que en estos casos, la va previa no se encuentre regulada, puesto que, ante la exigencia arbitraria de una deuda tributaria, el contribuyente puede reclamar en primera instancia, ante el rgano administrador del tributo, y luego apelar ante el Tribunal Fiscal, en cuyo caso, recin queda agotada la va administrativa. De otro lado, porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria, se encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin. As, cuando se trata de materia tributaria, atendiendo al principio de reserva de ley del artculo 74 de la Constitucin, cuando un Decreto Supremo regula esta materia, constituye un reglamento secumdum legem, el cual slo puede desarrollar la ley ms no trasgredirla ni desnaturalizarla. En estos casos, de extralimitar el contenido de una ley, no cabe duda que, un rgano administrativo como el Tribunal Fiscal, se encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respecto, ms an cuando, el artculo 102 del Cdigo Tributario, establece que, al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua.

B)

6. En consecuencia, cuando se cuestione los actos de aplicacin de un Decreto Supremo como norma reglamentaria en materia tributaria, estamos en principio frente a un problema de conformidad con la Ley, para lo cual, debe agotarse la va administrativa hasta llegar al recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal. Cabe advertir sin embargo, un inconveniente a esta regla: los casos de normas autoaplicativas. 7. En diversa jurisprudencia, este Colegiado ha sealado, que no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la propia norma (STC 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC, 487-2003-AA/TC). Lgicamente, no resultara exigible el agotamiento de la va previa en el caso de normas autoaplicativas, pues, al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta va podra convertir en irreparable la agresin. Ms an, al no requerir actos concretos de afectacin, hara inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal administrativo. 8. Cabe preguntarse entonces, si las normas tributarias cuestionadas en autos, son normas autoaplicativas. En la STC 1311-2000-AA/TC cuando se cuestion la conformidad con el principio de legalidad, del Decreto Supremo N 158-99-EF, sealamos que ...si bien parece que el acto lesivo no se haba producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto haba sido aplicado o cobrado al accionante, es opinin de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo N 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo cual hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho (...) y por ende, proceda esta accin de amparo, an cuando en la prtica no se hubiera realizado todava el acto de aplicacin p cobranza del impuesto.... Este criterio es, de igual manera, aplicable al caso de autos.

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9. En efecto, estas normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administracin desemboque su actuacin administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. Este ser un caso de excepcin para a la regla del agotamiento de la va previa.

B. Sobre los aspectos materiales de la demanda


10. El petitorio de la demanda es que se declare inaplicables a su caso, los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo 776, referido al Impuesto a los Juegos; as como, el inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, referido al Impuesto Selectivo al Consumo de los juegos de azar y apuestas, porque en conjunto son confiscatorios en su caso, y, porque el ltimo al vulnerar el principio de legalidad en materia tributaria estableciendo la tasa del impuesto mediante Decreto Supremo, afecta sus derechos como contribuyente. 11. En ese sentido, una vez desvirtuada la cuestin de forma y establecido el criterio aplicable, corresponde efectuar el anlisis sobre la supuesta afectacin a los derechos constitucionales a la propiedad, a la no confiscatoriedad y el respeto al principio de legalidad en materia tributaria, invocados por el recurrente. El principio de no confiscatoriedad en materia tributaria segn el artculo 74 de la Constitucin. 12. El artculo 74 de la Constitucin Peruana, establece como uno de los lmites al ejercicio de la potestad tributaria, el principio de no confiscatoriedad de los tributos. Este principio constitucional, ha adquirido contenido a travs de nuestra jurisprudencia, mediante la cual, hemos sealado que (...) se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, adems ha considerado a esta como institucin, como uno de los componentes bsicos y esenciales de nuestro modelo de constitucin econmica (STC N. 2727-2002-AA/TC). 13. En la misma sentencia bajo comentario, sealamos que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de Derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente se admite para no vulnerar el derecho a la propiedad. 14. Asimismo, conforme se estableci en la STC N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.
La confiscatoriedad por sumatoria de tributos

15. En el presente caso, la parte demandante alega confiscatoriedad por doble imposicin sobre un misma actividad comercial, sealando adems, que en el ejercicio 2000/2001, este hecho les ha

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generado prdidas, como se advierte del estado de ganancias y prdidas que adjuntan, como medio probatorio a fojas 78. Refieren, que al ser gravados por el Impuesto a los Juegos (administrado por la Municipalidad), y, el Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas (administrado por la SUNAT), se encuentran tributando dos veces por la misma actividad, convirtiendo en deficitaria su actividad comercial. As las cosas, a fojas 206, sostienen que no podrn cumplir con la distribucin legal de la renta, es decir, con la participacin que se otorga a los trabajadores equivalente al 6%. Tampoco se podr cumplir con el Estado peruano con el pago al Impuesto a la Renta. 16. Antes de nuestro pronunciamiento sobre si el estado de confiscatoriedad que alegan se encuentra vlidamente acreditado en autos, merece aclarar algunos temas discutidos por el demandante. El primero de ellos, referido a la confiscatoriedad por sumatoria de tributos, el segundo sobre el no pago de sus obligaciones con el Estado respecto al impuesto a la renta. 17. Para que pueda apreciarse una relacin de compatibilidad entre la tributacin y el derecho de propiedad, es necesario que las afectaciones a la ltima sean razonables y proporcionadas, de modo tal, que no constituyan una apropiacin indebida de la propiedad privada. Ahora bien, las afectaciones a la propiedad son razonables cuando tienen por objeto contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos, para lo cual, necesariamente debe hacerse en la medida y proporcin de la capacidad contributiva de cada persona o empresa. As lo sealamos en la STC 033-2004-AI/TC cuando sostuvimos que la capacidad contributiva tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposicin; es decir, que siempre se establezca un tributo, este deber guardar ntima relacin con la actividad econmica de los sujetos obligados, ya que solo as se respetar la aptitud del contribuyente para tributar.... Es cierto que se excede el limite de la capacidad contributiva y, por ende, un tributo se vuelve confiscatorio, sea a consecuencia de un solo tributo exorbitante, o por va de diversas cargas tributarias que siendo moderadas, en su conjunto traen el mismo efecto y presin sobre el contribuyente. Sin embargo, este es una situacin que requerir de un peritaje especial para su comprobacin. 18. En el caso de autos estamos frente a dos impuestos, el Impuesto a los Juegos, regulados por el Decreto Legislativo 776; y el Impuesto Selectivo al Consumo, a los juegos de azar y lotera. El primero es recaudado y administrado por y a favor de las Municipalidades, mientras que el segundo, es administrado por la SUNAT, siendo un caso tpico de impuesto que, adems de su funcin recaudadora, sirve al Estado, a su vez, para cumplir una finalidad extrafiscal. Ya nos hemos pronunciado al respecto cuando indicamos que: ...Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legtimamente ha decidido desalentar, como sucede con la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas (Fd. 2, STC 009- 2001-AI/TC). Ello es as, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera como al de los juegos de apuesta que pueden generar adiccin ludopata- con efectos econmicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia. 19. Ahora bien, se vulnera el principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos?. La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese sentido, la confiscatoriedad no se configura por si misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.

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Para determinar esta afectacin excesiva de la propiedad privada, es claro que se requiere de un minucioso examen de la contabilidad de la empresa para establecer si realmente, tal afectacin, tiene su origen en la presin tributaria impuesta a su actividad. 20. Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas, aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos. El Impuesto a la Renta, presenta distintas caractersticas, as como, un sistema de clculo y deducciones propio, en el que adems, de acuerdo al inciso b) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, entre las deducciones para llegar a la renta neta, se consideran los tributos que recaen sobre bienes o actividades productoras de rentas gravadas. Con lo cual, nicamente el contribuyente est exento de pago cuando en un periodo fiscal, no se ha producido renta y de acuerdo a los trminos de la propia ley y su reglamento. En todo caso, como se viene sealando, de tratarse de afectaciones a la propiedad por sumatoria de tributos, tales alegaciones, estn sujetas a su comprobacin mediante material probatorio. La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos 21. Hemos venido sealando que para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario acreditar la afectacin real al patrimonio empresarial de la persona jurdica, como en el caso de autos. Y es que, no podra ser de otra manera cuando se alega afectacin exorbitante a la propiedad privada. Ese ha sido justamente el criterio seguido tanto por el a quo y el a quem para desestimar la demanda, al considerar que los documentos presentados por el demandante no constituyen prueba suficiente para demostrar la situacin de prdida alegada. Este criterio es compartido por este Tribunal en este extremo de la demanda. 22. En efecto, a fojas 78, la empresa demandante anexa como medio probatorio para demostrar la confiscatoriedad en su caso, un estado de ganancias y prdidas comparativo elaborado por la propia empresa, bajo la responsabilidad del contador Marco Quintana, quien firma y da valor al documento. 23. A nuestro juicio, el referido documento no puede ser admitido de ninguna manera como prueba fehaciente para acreditar la situacin econmica de la empresa y, por consiguiente, para demostrar la consficatoriedad de tributos; en primer lugar, porque no pueden admitirse como medios probatorios vlidos aquellos que representan autoliquidaciones del propio contribuyente, pues restan imparcialidad a lo declarado, en todo caso, estn sujetos a revisin. Este es justamente el criterio bajo el cual, este Tribunal desestima como elementos probatorios vlidos, las declaraciones juradas. 24. Adicionalmente y con mayor gravedad, el referido documento nicamente se limita a indicar cifras, pero no certifica la certeza de las mismas, ni demuestra en realidad a cunto ascienden los gastos de la empresa, pues para que ello quede fehacientemente acreditado, no basta con su mera alegacin sino que deben adjuntarse los documentos que acredite la manera como se llega a dichos montos. 25. Otra dificultad advertida que no ha sido considerada por la demandante es la demostracin de la confiscatoriedad en el caso de los impuestos indirectos como el caso del Impuesto Selectivo al Consumo. As, la doctrina y jurisprudencia comparada, coinciden en considerar improcedente la

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confiscatoriedad en estos casos, primero por los fines extrafiscales de los impuestos al consumo, y, segundo porque los impuestos indirectos se trasladan al consumidor, quien es quien soporta la carga del impuesto[1]. En la misma lnea, algunos suelen descartar alegaciones de confiscatoriedad, en el caso de la imposicin sobre el consumo donde determinadas tcnicas y condicionamientos lo haran de imposible realizacin[2]. Los impuestos son abstractos y objetivos de modo que no tienen una vocacin confiscatoria de origen ni de resultado; sino que, dada a veces la incapacidad productiva o de servicios eficientes que presta una empresa, no genera los ingresos o rentas razonablemente esperados para cumplir con sus obligaciones tributarias. Por ello, el Estado est prohibido de subsidiar indirectamente la actividad empresarial privada ineficiente. 26. La razn expuesta, constituye una adicional, que a nuestro juicio afianza la necesidad de mayores pruebas en estos casos, lo cual, desde ya, resulta dificultoso para un proceso sumario como es el amparo, que carece de etapa probatoria. Ello, ms an, porque consideramos que una excepcin a esta regla en los impuestos indirectos, sera la demostracin de que en el caso del contribuyente, el impuesto no fue trasladado, es decir, que l asumi la carga del mismo, y, adems, siendo as, le trajo perjuicios a la economa de la empresa, lo cual, claro est, debe ser acreditado. 27. En consecuencia, si bien es cierto que el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 9) ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, tambin lo es que prev la procedencia de medios probatorios que no requieren actuacin y de los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del proceso. Sin embargo, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada. De lo contrario, corresponder atender este tipo de procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. 28. Por consiguiente, en este extremo, la demanda debe ser desestimada por no haberse acreditado la confiscatoriedad alegada por la empresa recurrente. Los alcances del principio de reserva de ley en materia tributaria 29. El segundo extremo del petitorio est referido a la inaplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, que establece que: la tasa aplicable a los juegos de azar y apuestas, tratndose de loteras, bingos, rifas y sorteos es 10% (inciso a). Aducen que se vulnera el principio de reserva de ley, pues se fija la tasa del Impuesto mediante norma reglamentaria, como es el Decreto Supremo, y no por Ley, conforme lo establece la Constitucin en el artculo 74. Asimismo, a fojas 490, el recurrente presenta recurso extraordinario contra la sentencia apelada, cuestionando la falta de pronunciamiento en este extremo. 30. En efecto, los jueces de primera y segunda instancia han obviado pronunciarse en este extremo. Sobre el particular debe sealarse que la tutela judicial efectiva (artculo 139, inciso 3), no se limita a garantizar el acceso a la jurisdiccin, sino tambin a que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones ante ellos formuladas[3]. Se parte, pues, del principio de congruencia judicial, que exige al juez que, al pronunciarse sobre una causa, no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a resolver. Sin embargo, como ya se ha visto, existen casos en los cuales la pretensin no resulta clara y evidente, o est planteada de manera incorrecta, o se ha invocado errneamente la norma de

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derecho aplicable, frente a lo cual el juez constitucional, de acuerdo con el principio de direccin judicial del proceso (artculo III del Cdigo Procesal Constitucional) y del principio iura novit curia (artculo VIII), luego del anlisis fctico, tiene el deber de reconocer el trasfondo o el ncleo de lo solicitado y pronunciarse respecto de l, sin que esto represente una extralimitacin de sus facultades (Fd. 15 de la STC 0569-2003-AC/TC) De esta manera, siguiendo nuestra lnea jurisprudencial, procederemos a pronunciarnos sobre el extremo invocado. 31. El primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.

La potestad tributaria del Estado debe ejercerse, antes que en funcin de la ley, en funcin de la Constitucin principio jurdico de supremaca constitucional (artculo 51 de la Constitucin) y de los principios que ella consagra y que informan, a su vez, el ejercicio de tal potestad. Dichos principios, por otra parte, constituyen una garanta para los contribuyentes, en tanto impone que no se puede ejercer la potestad tributaria en contra de la Constitucin ni de modo absolutamente discrecional o arbitrariamente. En tal sentido, la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, est supeditado a la Constitucin. Es en funcin de ella que el principio de legalidad tiene validez y legitimidad. 32. Ahora bien, es bastante frecuente la confusin que existe entre el principio de legalidad y el de reserva de ley.
Se debe partir de sealar que no existe identidad entre ellos. As, mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin constitucional que impone la regulacin, slo por ley, de ciertas materias. As, mientras el Principio de legalidad supone una subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es slo lmite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora[4]. En materia tributaria, el principio de legalidad implica, pues, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, debe estar sometida no slo a las leyes pertinentes, sino, y principalmente, a lo establecido en la Constitucin. 33. A diferencia de este principio, la reserva de ley significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin entre otros de tributos queda reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a lareserva de ley para la produccin normativa de tributos tiene como base la frmula histrica no taxation without representation es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. As, conforme se establece en el artculo 74 de la Constitucin, la reserva de ley, es ante todo una clusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposicin de tributos[5].

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34. De acuerdo con estas precisiones, tal distincin en el mbito tributario no puede ser omitida, pues las implicancias que generan tanto el principio de legalidad, as como la reserva de ley no son irrelevantes. Ello es as en la medida que la Constitucin ha otorgado tanto al Poder Legislativo as como al Poder Ejecutivo la posibilidad de ejercer la potestad tributaria del Estado. En el primer caso, el ejercicio se realiza mediante una ley en sentido estricto, mientras que en el caso del Poder Ejecutivo slo puede realizarlo mediante decreto legislativo.
35. Ahora bien, respecto a los alcances de este principio, hemos sealado que la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley. Asimismo, sostuvimos que el grado de concrecin de los elementos esenciales del tributo en la Ley, es mximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en ningn caso, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. La regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere la mxima observancia del principio de legalidad, comprende la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligacin tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial). (STC 2762-2002-AA/TC, y, STC 3303-2003-AA/TC). 36. El cuestionado inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, fija la tasa de este impuesto, por derivacin del artculo 61 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, que a tenor seala que: Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, se podrn modificar las tasas y/o montos fijos.... 37. Al respecto, en el Fd. 20 de la STC 2762-2002-AA/TC, nos pronunciamos sobre este punto, y sealamos que es evidente que el artculo 61, en este extremo, ha excedido los lmites que derivan de la propia Constitucin en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido -sin ningn parmetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisin normativa en blanco o deslegalizacin, permitiendo que sea la Administracin la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, adems, el principio de jerarqua normativa. En aquella oportunidad se ampar la demanda, dejndose sin efecto los actos concretos de aplicacin que hayan derivado del Decreto Supremo irregular. Este es el criterio que corresponde aplicar en el presente caso, y, en consecuencia, dejar sin efecto aquellas cobranzas que constan en autos y que hayan sido derivadas de los efectos de la aplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas.

Ello es as, en la medida que la alcuota tambin forma parte esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto est directamente relacionado con el carcter no confiscatorio del impuesto. Elemento que slo puede estar regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por ejemplo, de topes mximos y mnimos que hubiera establecido la ley o de la forma de determinacin del monto.

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V.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto a la confiscatoriedad por doble imposicin en el caso del Impuesto a los Juegos y el Impuesto Selectivo a los Juegos de Azar y Apuestas, conforme a los fundamentos 21 al 28. 2. Declarar FUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto a la inaplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Azar y Apuestas; en consecuencia, djense sin efecto las rdenes de pago y resoluciones de cobranza coactiva derivadas de esta norma, y, que se encuentren comprendidas en autos. 3. Establzcase el precedente vinculante respecto al agotamiento de la va previa en casos similares, segn lo sealado en los fundamentos 5 al 9. En consecuencia: a) Cuando se cuestionen actos concretos de aplicacin de una norma reglamentaria Decreto Supremo- directamente contrara a la Ley e indirectamente contraria a la Constitucin, ser necesario el agotamiento de la va previa; b) la excepcin a la regla precedente, sern los casos de afectaciones por normas autoaplicativas, en cuyo caso, el juez constitucional deber fundamentar las razones de tal calificacin. Publquese y Notifquese. SS. ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA
GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

[1]

[2] [3]

[4] [5]

GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 1994. p. 251. CALVO ORTEGA, R. Curso de Derecho Financiero. Derecho Tributario I (parte General). Madrid: Civitas. p. 92. DIEZ PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Reflexiones sobre algunas facetas del derecho dentro de esta lnea de accin, fundamental a la tutela judicial efectiva. En: Cuadernos de Derecho Pblico, mayo-agosto, INAP, 2000. p. 23. DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69. ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad tcnica y comprobacin tributaria de valores . Valencia: Dilogo S.L. p. 27.

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EXP. N. 1417-2005-AA/TC LIMA MANUEL ANICAMA HERNNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 8 das del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernndez, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensin, toda vez que resolvi denegar su solicitud de pensin de jubilacin adelantada. Manifiesta que ces en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con ms de 20 aos de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autoriz a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensin de jubilacin, la entidad demandada consider que las aportaciones efectuadas durante los aos 1964 y 1965 haban perdido validez conforme al Reglamento de la Ley N. 13640, por lo que, incluso si realizara la verificacin de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reunira los 20 aos de aportacin al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mnimo para obtener el derecho a la pensin de jubilacin por reduccin de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que los perodos de aportacin no pierden validez, y que sumados sus perodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislacin vigente, razn por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensin, as como los devengados e intereses generados desde la vulneracin de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la va del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensin del recurrente, siendo necesario acudir a la va judicial ordinaria donde existe una estacin probatoria.

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El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declar fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los aos 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificacin del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La recurrida reform la apelada declarndola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensin se ventile en la va judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estacin probatoria.

FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisin, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, distintos de aquellos protegidos por el hbeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hbeas data (acceso a la informacin y autodeterminacin informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitucin.

1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. (PecesBarba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). 3. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de
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dignidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III), ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no slo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que *n+uestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una `enumeracin abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno. As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitucin vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrs del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, ste tiene una configuracin autnoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar (STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).

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Consecuentemente, expresos o implcitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven para designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales (Prez Luo, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31) 7. A lo cual cabe agregar que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. 2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo slo procede en caso de afectacin directa de los derechos fundamentales (expresos o implcitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectacin en la que incurre el acto u omisin reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el mbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artculo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando *l+os hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Asimismo, y con relacin al proceso de amparo en particular, el artculo 38 del CPConst., establece que ste no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurdico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan slo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, slo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no as para defender derechos de origen legal.
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Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo. 2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a travs del proceso de amparo. La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cnon de control constitucional o bloque de constitucionalidad. De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que *p+ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales. 10.Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. 2.2 Los derechos fundamentales de configuracin legal
11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que stas puedan ser divididas
entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carcter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la fuente legal, para alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de judicializacin.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea
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porque as lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artculo 27 de la Constitucin en relacin con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 09762001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razn de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, econmicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuracin de derechos fundamentales. 12. Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, ste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales. 2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9). A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undcima Disposicin Final y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer que *l+as disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
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14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho pblico subjetivo, antes que la de un derecho de aplicacin directa. Lo cual no significa que sean creacin del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por ste. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculacin jurdica slo queda configurada a partir de su regulacin legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitucin mantienen la condicin de una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurdico aprobatorio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensin susceptible de estimacin al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestacin de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusin la UDFT de la Constitucin, no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no est exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas. (STC 2945-2003-AA, Fundamento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artculo 44 de la Constitucin, no slo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tambin promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promocin de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que
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toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social. Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin (Morn Diaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pg. 668). (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas sociales. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33). 19. As las cosas, en el Estado social y democrtico de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principioderecho de dignidad humana. 2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales (La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41) 21. As las cosas, todo mbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al
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derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principioderecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base de ste resultan admisibles, forman una unidad (Hberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. 2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teora de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pg. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas
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de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo. (Op. cit. pg. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico, D&L, Nro. 8, 2000, pg. 12 y ss.). Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos. 26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relacin jurdica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relacin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hbeas corpus o el hbeas data). 27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
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En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma invlida atribuida a la disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional. b) A que en los casos de pretensiones vlidas, stas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucionalde la libertad, resultar procedente toda vez que la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y, contrario sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino slo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creacin; a saber, la Constitucin. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de stos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos de sustento constitucional directo. Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal, carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental. Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurdicas que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevara su desnaturalizacin.
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Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitacin del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretacin que sirvan a tal cometido debern encontrarse inspirados, en ltima instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha sealado Ingo Von Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar de modo satisfactorio qu es la dignidad humana, manifiestamente s es posible fijar cundo se la est vulnerando (Von Mnch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 2, Nro. 5, mayo agosto, 1982, pg. 21). 3. La garanta institucional de la seguridad social 28. El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. Por su parte, el artculo 11 constitucional, estipula la obligacin del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados) La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artculo 10 de la Constitucin- al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. La seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14).
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30. Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta institucional.

El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha sealado que la seguridad social es una garanta institucional cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un ncleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (STC 37/1994, Fundamento 3). 4. El derecho fundamental a la pensin 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artculo 2, pues adems de los derechos implcitos, dicha condicin es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitucin. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensin, contemplados en el artculo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artculo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social -de contenido econmico-. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles, polticos, sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin -negativas- y de garanta y promocin -positivas- por parte del Estado. (STC 0050-2004-AI / 00512004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74) Este derecho es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: '(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado'.
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De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carcter de derecho fundamental especfico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciacin, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definicin del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo econmico que el proceso pensionario exige de los poderes pblicos y de la capacidad presupuestaria. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 76). 4.1 El derecho fundamental a la pensin como derecho fundamental de configuracin legal 33. Tal como ha referido este Colegiado [e]l artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo -en funcin a determinados criterios y lmites-, dada su naturaleza de derecho de configuracin legal. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensin es uno de configuracin legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurdicamente exigible y vinculante al poder poltico y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo mbito de determinacin es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
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En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, ste es un derecho fundamental de configuracin legal, y por ello, dentro de los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensin. Slo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensin (en la medida que no se comprometa el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120). 35. As las cosas, cuando el inciso 20) del artculo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensin, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el rgimen legal relacionado al sistema previsional pblico o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntara a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuracin legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. 4.2 Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin 36. El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo expuesto a propsito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo:

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a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensin "adquiere el carcter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneracin o la amenaza de derechos o principios de esa categora y su proteccin resulta indispensable tratndose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensin guarda una estrecha relacin con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relacin laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un `mnimo vital, es decir, aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisin. Sentencia
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T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con su especfico monto, ello slo ser procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende a S/. 415,00 (Disposicin Transitoria de la Ley N. 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N. 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, an cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo
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no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisin+ cuestionado. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3). g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional, no slo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente. 5. Determinacin de la procedencia de la pretensin en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensin en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos mbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reuna el mnimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensin, a pesar de que, segn alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensin del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestin controvertida. 6. Anlisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo prrafo del artculo 44 del Decreto Ley N. 19990, el artculo 1 Decreto Ley N. 25967 y el artculo 17 de la Ley N. 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensin reclamada. En ellos se establece que en los casos de reduccin o despido total del personal, tienen derecho a pensin de jubilacin los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 aos de edad, segn sean hombres o mujeres; ii)
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acrediten por lo menos 20 aos de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley N. 24514, sustitutoria del Decreto Ley N. 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificacin de las pensiones se debe tener en cuenta que: a) A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo N. 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N. 19990, los perodos de aportacin no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N. 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogi este criterio y declar expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisin de cualquier resolucin que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artculos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley N. 19990. b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N. 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, an cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artculo 7. de la Resolucin Suprema N. 306-2001-EF, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe Efectuar la verificacin, liquidacin y fiscalizaci n de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensin y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompaado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina los siguiente: 42.1. Edad 1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que naci el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumpli la edad requerida para la pensin reclamada el 16 de junio de 2000. 42.2 Aos de aportaciones 1) Copia de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990 (Expediente N. 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicacin del artculo 95 del Decreto Supremo N. 013-61-TR, Reglamento de la Ley N. 13640, la ONP desconoci la validez de las aportaciones realizadas durante 1 ao y 1 mes en los aos 1964 y 1965, y decidi no continuar su labor
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inspectiva porque presumi que el demandante no acreditara el mnimo de aos de aportaciones requeridos. 2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Per S.A. en el ao 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el ao 1994 por Motor Per S.A. en liquidacin, en todos los cuales se certifica que el demandante trabaj en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 aos, 2 meses y 20 das. 42.3 Autorizacin de la Autoridad de Trabajo y afectacin por reduccin de personal 1) Copia de la Resolucin Sub-Directoral N. 018-92-1SD-NEC y la Resolucin Directoral N. 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorizacin de la Autoridad de Trabajo para que Motor Per S.A. reduzca personal al haber acreditado causal econmica conforme a lo sealado en la Ley N. 24514. 2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Per S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relacin del personal afectado por la reduccin de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregar conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentacin de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuacin (artculo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensin solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reduccin de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Per S.A. corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo y las aportaciones realizadas durante el perodo cuya validez indebidamente no se reconoci, acredita por lo menos 20 aos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, ha acreditado que rene todos los requisitos legales exigidos para la percepcin de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensin que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensin de jubilacin y disponer su percepcin desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional,es decir, en la fecha de la apertura del expediente N. 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensin denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efecte el clculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa sealada en el artculo 1246. del Cdigo Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artculo 2. de la Ley N. 28266. 7. Precedente vinculante
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44. Es evidente que con relacin al derecho fundamental a la pensin reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad ms flexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretacin que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensin, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdiccin constitucional no se desarrollan sobre un espectro rgido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazn existente entre realidad social y Constitucin en los Estados sociales y democrticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdiccin constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que sta tiene reciente data. Slo as es posible sentar por va de la jurisprudencia las bases mnimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los mbitos del derecho, y slo as es posible que este Tribunal mantenga inclumes sus funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurdicos contenidos en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst. 48. Por lo dems, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonoma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, ste goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicacin, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.). El artculo III del Ttulo preliminar del CPConst. establece la obligacin del juez constitucional de adecuar la exigencia de las formalidades previstas en ste Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales,

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por lo que goza de cierto grado de autonoma para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonoma procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensin de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separacin de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 49. El precedente sentado es de vinculacin inmediata, motivo por el cual a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente. 8. Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin 50. No obstante, en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la va judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trmite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especficas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. As lo estipula el artculo 1 de la Ley N. 27584. La accin contencioso administrativa prevista en el Artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. (...)

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52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N. 27584 establece, de conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente: las actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.

53. De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N. 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable, a eleccin del demandante. 9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que stos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicacin del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2 de la Ley N. 27584, se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adece su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusin en el Fundamento 48 supra. 55. Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administracin contradiga la pretensin del
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recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos administrativos de impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin de revisar su actuacin o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneracin del derecho, sera manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la va adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administracin se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administracin se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, no sern remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley N. 27584, los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 2 de la Ley N. 27584, conforme al cual: Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administracin o, en su caso, la entidad en la que prest servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al Juez de los medios probatorios que coadyuven a formar conviccin en relacin con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensin, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligacin del Juez recabar de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; mxime si el artculo 22 de la Ley N. 27584, establece que: Al admitir a trmite la demanda el Juez ordenar a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el rgano jurisdiccional podr prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente (...).

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El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el Artculo 282 del Cdigo Procesal Civil. Dicho artculo del Cdigo Procesal Civil, establece: El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn debidamente fundamentadas. Por su parte, el artculo 29 de la Ley N. 27584, dispone: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. 10. Vulneracin continuada y ausencia de plazos de prescripcin en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes pblicos, incluida la Administracin Pblica, debern tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripcin o caducidad que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneracin continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materia pensionaria, el Juez se encuentra en la obligacin de considerar el inicio del cmputo de los plazos de caducidad previstos en el artculo 17 de la Ley N. 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningn caso, podr declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad. 11. Jurisprudencia vinculante y exhortacin 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la Repblica, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser
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dilucidadas por la jurisdiccin ordinaria, como consecuencia de la expedicin de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la Repblica. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA
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VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 349-2004-AA/TC CONO NORTE DE LIMA MARA ELENA COTRINA AGUILAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 das del mes de Julio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Elena Cotrina Aguilar contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 105, su fecha 27 de octubre de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 14 de febrero de 2003, la recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, solicitando que se suspenda la instalacin de rejas metlicas en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con la avenida Venus, en la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, la cual se encuentra a 30 metros de su vivienda, por considerar que con tal proceder se vulneran sus derechos constitucionales al libre trnsito y a los transportes. Manifiesta la recurrente que en la citada urbanizacin existe un grupo de personas que con el apoyo del burgomaestre demandado se encuentran avocadas a instalar rejas metlicas en la va pblica argumentando que se necesitan medidas de seguridad para hacer frente a los supuestos robos que ocurren en el vecindario; y que no obstante que el emplazado ha sido advertido de que el enrejado es ilegal, sigue permitiendo la invasin de la va pblica. Agrega que la situacin descrita produjo un primer incidente el 23 de enero de 2003, cuando un grupo de vecinos dirigidos por los ciudadanos Elsa Verano, Grisela Juana Caro Rosales y Julio W. Bueno Tirado tomaron posesin de la interseccin de la cuadra 74 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus a fin de instalar una reja de metal; que en tales circunstancias, y ante su pedido telefnico, se aperson la Unidad N. 003 del Serenazgo de Los Olivos, junto con la arquitecta Aranda, jefa de la Oficina de Servicios Urbanos de la municipalidad demandada, la cual indic mediante Oficio N. 119-2003-MDLO/DSU-LC-TP, de fecha 5 de febrero de 2004, prrafo primero, que la pretendida instalacin de rejas de metal era ilegal, pero en su prrafo segundo anunciaba que se emitira una ordenanza municipal que legalizara la instalacin de rejas en la va pblica, con lo que se estara por cometer un abuso de la autoridad municipal. Manifiesta tambin que ha recurrido a la autoridad municipal presentando quejas y solicitudes para
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denunciar el enrejado de la va pblica, y que no se han atendido sus reclamos. Aade que el alcalde demandado viene autorizando de forma verbal la instalacin de rejas metlicas, ya que la municipalidad emplazada no cuenta con ordenanza que regule este hecho. La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada alegando que no existe vulneracin del derecho constitucional al libre trnsito, toda vez que la demandante no ha sealado la forma en que la municipalidad estara apoyando o autorizando la colocacin del citado enrejado, y que, por el contrario, la propia recurrente seala en su escrito de demanda que han sido los mismos funcionarios de dicha comuna quienes han requerido a los vecinos que colocaban las rejas para que desistan de su iniciativa, lo que, en efecto, se ha producido conforme se desprende del Oficio N. 1052003-MDLO/DSU-LC-TP, que oportunamente les fue cursado. Agrega que no existe ordenanza alguna que viole el derecho constitucional invocado; que el amparo no procede contra normas legales, salvo las de carcter auoaplicativo, y que se encuentra acreditado con copia simple de la sentencia de hbeas corpus emitida por el Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, con fecha 18 de febrero de 2003, que el enrejado que se habra colocado no vulnera derecho constitucional alguno. El Tercer Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, con fecha 21 de julio de 2003, declara fundada la demanda por considerar que la demandada, pese a haber recibido innumerables solicitudes para la colocacin de dispositivos de seguridad en la va pblica y otros pedidos en contra de tal proceder, sigue permitiendo la instalacin de rejas. Aade que la seguridad de los vecinos tampoco puede anteponerse al ejercicio del derecho fundamental invocado por la recurrente. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda argumentando la existencia de sustraccin de materia justiciable, ya que sobre los mismos hechos demandados existe pronunciamiento en un proceso de hbeas corpus (Exp. N. 02-03-HC) seguido por la demandante contra doa Elsa Rosa Verano Aranzares y otros, en el cual, si bien se emite resolucin de fecha 18 de febrero del 2003, que declara infundada la demanda, posteriormente esta es revocada mediante resolucin de fecha 13 de marzo de 2003, que, reformando la apelada, declara fundada la demanda de hbeas corpus.
FUNDAMENTOS

Petitorio 1. La demanda tiene por objeto que la Municipalidad Distrital de Los Olivos suspenda la instalacin de rejas metlicas por parte de particulares en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con avenida Venus, de la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, que se encuentra a 30 metros de la vivienda de la demandante. La actora alega que con ello se vulneran sus derechos constitucionales al libre trnsito y a los transportes, razn por la cual solicita que se disponga el retiro
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de los cercos instalados en la zona sealada as como de aquellos otros que tambin han sido colocados en otras intersecciones cercanas, tales como las ubicadas en: a) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus; b) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con la Av. Anglica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cpac con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa con Av. El Trbol (frente al Colegio Alfredo Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El Trbol (tambin frente al Colegio Alfredo Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las cuadras 3 y 4 de la Av. Anglica Gamarra; g) la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton; y h) el Jr. Saturno, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton (Panadera Sambors). La proteccin procesal constitucional de la libertad de trnsito y el proceso de amparo 2. Aun cuando la demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de trnsito y, en tal sentido, sera pertinente la va procesal del hbeas corpus antes que la va procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la existencia de un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nulidad de los actuados, pues el resultado del proceso, a tenor de lo que aparece de los autos, no va a variar por una eventual modificacin de la va procesal utilizada. Por otra parte, dada la importancia que exige la atencin de causas como la presente y la trascendencia que impone la definicin de las materias como la que la libertad de trnsito presupone, se hace imperioso un pronunciamiento inmediato sobre el fondo de la controversia. La supuesta sustraccin de materia justiciable y la necesidad de encauzar el petitorio como un reclamo por omisin inconstitucional 3. Conviene dejar establecido que, aunque en el presente caso, se ha alegado la sustraccin de materia justiciable por el hecho de que existe una sentencia judicial estimatoria, derivada de un proceso de hbeas corpus interpuesto por la misma recurrente contra los particulares que instalaron el sistema de rejas que se cuestiona mediante el presente proceso constitucional (Exp. N. 2003-373), este Colegiado considera que tal argumento no es estrictamente correcto. Tal aseveracin se sustenta en lo siguiente: a) el proceso de hbeas corpus que efectivamente conoci el Poder Judicial y cuyas resoluciones obran de fojas 25 a 31 y de fojas 43 a 44 vuelta de los presentes actuados, no fue planteado contra la Municipalidad Distrital de Los Olivos, sino contra los particulares que instalaron el sistema de rejas cuestionado. Este Tribunal, por consiguiente, no va a evaluar, en este caso, el comportamiento de dichos particulares, que, por lo dems, ya fue definido en su da por el Poder Judicial, sino el de la municipalidad demandada; b) independientemente de que resulte, cierto, o no, lo que afirma la recurrente respecto de que la citada comuna es corresponsable en la instalacin referida (asunto que todava se analizar ms adelante), es un hecho que, por las caractersticas de lo que se reclama en el contenido de la demanda, esta parece sustentarse en el cuestionamiento de determinadas conductas omisivas que afectaran sus derechos, lo que evidentemente impone merituarse en forma adecuada y no eludirse facilistamente,
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como aparentemente ha ocurrido en las instancias judiciales que, con anterioridad, han conocido del presente proceso de amparo. Cuestionamiento de sistemas de control de trnsito pblico y necesidad de establecer criterios generales 4. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, y tomando en consideracin que son diversas las ocasiones en que se han venido cuestionando, mediante procesos de tutela de derechos, sistemas de control implementados sobre vas o zonas de trnsito pblico, este Colegiado estima pertinente, independientemente del resultado al que finalmente arribe, exponer una serie de consideraciones que, en lo sucesivo, habrn de tenerse en cuenta para resolver controversias similares a la presente. La sntesis de lo que aqu se deje establecido, ser, en buena cuenta, precedente vinculante para este mismo Tribunal y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispositivo aplicable al presente proceso a tenor de su disposicin final segunda y en tanto no comporta una interpretacin restrictiva de derechos procesales. Los alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin y la existencia de lmites o restricciones a su ejercicio 5. La libertad de trnsito o derecho de locomocin es, dentro del catlogo de atributos susceptibles de tutela procesal constitucional, de los ms tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del pas. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra tambin reconocido en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, constituyndose en uno de los derechos de mayor implicancia en el mbito de la libertad personal perteneciente a cada individuo. 6. Siendo el derecho de trnsito o de locomocin un atributo con alcances bastante amplios, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitucin Poltica, y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, se encuentra sometido a una serie de limites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, en trminos generales, pueden ser de dos clases: explcitas e implcitas. 7. Las restricciones explcitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso
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11) del artculo 2 de la Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente). 8. El primer supuesto explcito supone que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo la existencia de un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opcin de decidir el lugar a donde quiere desplazarse y los mecanismos de los que se vale a tal efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que dirige tal proceso. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin efectuada por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no pueda verse perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias, no es, pues, que el derecho se restrinja por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que la administracin de justicia y los derechos que ella est obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro los diversos objetivos constitucionales. 9. El segundo supuesto, mucho ms explicable y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomocin solo le corresponde a los nacionales o extranjeros con residencia establecida, supone que aquel que, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado del mismo bajo las consideraciones jurdicas que impone la ley de extranjera. La justificacin de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo mbito de ejecucin trastoca principios esenciales, como la soberana del Estado o la proteccin de sus nacionales, el ordenamiento jurdico, sobre la base de una equilibrada ponderacin, suele hacer distingos entre quienes forman parte del mismo y aquellos otros que carecen de tal vnculo. En tales circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legtimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de poder viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre en el mbito de los derechos polticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y obligacin de tutela de derechos fundamentalmente para el caso especfico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad. 10. El tercer supuesto explcito tiene que ver con otra situacin perfectamente justificada. Como resulta evidente, por razones de sanidad tambin puede verse restringido el derecho de trnsito, esencialmente porque, en tal supuesto, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de la misma persona que intenta
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el desplazamiento. Tal contingencia, de suyo, podra ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del pas. En tales circunstancias, queda claro que la restriccin al derecho de trnsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, est obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. 11. Un cuarto supuesto explcito, aunque este ltimo de naturaleza extraordinaria, se relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteracin en la vida del Estado, circunstancias en las que resulta posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales es el derecho de trnsito o de locomocin. En dicho contexto, cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecucin de los objetivos de restablecimiento a los que propende el rgimen excepcional, para lo cual ha de estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad. 12. Las restricciones implcitas, a diferencia de las explcitas, resultan mucho ms complejas en cuanto a su delimitacin, aunque no por ello inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de trnsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de ponderacin, cul de todos ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso especfico de tales restricciones opera precisamente en los supuestos de preservacin de la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, sea posible limitar el derecho aqu comentado. El bien jurdico seguridad ciudadana y sus alcances 13. Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que, para la Constitucin representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal, suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo.
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14. De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes se encuentra, pues, asociada al inters general, mientras que el concepto de los derechos se asome al inters subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto de que la ciudadana ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a la cual, se hace necesaria una especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales para la consecucin de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar. 15. Cabe precisar que, cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo el que, bajo determinadas circunstancias; y como se anticip anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes jurdicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categoras al interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en funcin de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitucin. En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel gravitante. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal 16. Exceptuados los mbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas, puede ser considerado una va de trnsito pblico. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.) no existe, en principio, restriccin o limitacin a la locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, presumindose que su pertenencia le corresponde a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular. 17. Las vas de trnsito pblico, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento de las personas, sino para facilitar otros mbitos de su autodeterminacin o el ejercicio de una diversidad de derechos constitucionales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.). Como tales se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfacin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales.
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18. Siendo las vas de trnsito pblico libres en su alcance y utilidad, pueden, sin embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de trnsito efectuadas por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos. 19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurdico seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la ms frecuente de las formas a travs de la cual se ven restringidas las vas de trnsito pblico. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos ms elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los ltimos tiempos, se ha vuelto una prctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan, opten por colocar rejas o instalar mecanismos de seguridad en las vas de trnsito pblico. Aunque queda claro que no se trata de todas las vas (no podra implementarse en avenidas de trnsito fluido, por ejemplo) y que solo se limita a determinados permetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocacin de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responden a las mismas justificaciones y si pueden asumir toda clase de caractersticas. 20. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar en ocasiones anteriores que el establecimiento de rejas como medidas de seguridad vecinal no es per se inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de trnsito como derecho y la seguridad ciudadana como bien jurdico. Lo inconstitucional sera, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado o, simplemente, lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N. 81 sobre Libertad de Trnsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vas pblicas de Lima Metropolitana, emitido en el mes de enero del 2004, p. 42, No se puede admitir un cierre absoluto de una va pblica, ya que ello afectara el contenido esencial del derecho al libre trnsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstculo para el ejercicio del derecho al libre trnsito, sino slo una limitacin razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un inters pblico superior, la proteccin del bien jurdico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella; El caso planteado

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21. Como ya se ha precisado, lo que la demandante cuestiona en el presente caso es la instalacin de rejas principalmente en la interseccin de las calles que dan acceso a su vivienda (cuadra 74 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus), as como la instalacin de rejas en una serie de intersecciones cercanas al lugar donde reside, por considerar que tal sistema de seguridad resulta violatorio de su libertad de trnsito. Aunque reconoce que quienes directamente han colocado dichas rejas son un grupo de particulares (vecinos del lugar en realidad), objeta el proceder de la Municipalidad Distrital de Los Olivos argumentando que, con la pasividad con la que se viene encarando el problema suscitado, se pretende convalidar las transgresiones de las que viene siendo objeto. 22. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legtima, pero solo en parte, habida cuenta de que a) est demostrado, conforme aparece de las instrumentales de fojas 2, 32 y 33 de los autos, que la instalacin de rejas en todas y cada una de las intersecciones de las vas que dan acceso al domicilio de la recurrente fue realizada de manera absolutamente unilateral y sin contar con el permiso municipal correspondiente, incluso sin justificar las razones objetivas en la implementacin de tal sistema de seguridad; b) aunque no es inconstitucional el que los vecinos de un determinado lugar opten por un determinado sistema de enrejado o vigilancia destinado a preservar la seguridad de quienes residen en determinado lugar, no puede tomarse dicha decisin sin el conocimiento de todos los involucrados ni mucho menos de espaldas a la autoridad municipal, lo que, en todo caso, es la que debe autorizar, previa evaluacin del caso, la implementacin del sistema solicitado. En dicho contexto, es irrelevante, en el presente caso, que las rejas puedan encontrarse abiertas, semiabiertas o simplemente cerradas, pues lo esencial es que han sido instaladas sin ningn tipo de permiso o autorizacin, contraviniendo el carcter pblico de toda va de trnsito o desplazamiento a la par que imponiendo los derechos de un grupo de ciudadanos por encima de los correspondientes a otros; c) si bien la demandante alega que la corporacin edil demandada viene actuando en complicidad con los vecinos que implementaron el sistema cuestionado, dicha afirmacin no es rigurosamente cierta. La Municipalidad Distrital de Los Olivos, en todo momento, ha reconocido el carcter ilegal de las rejas instaladas. Prueba de ello lo constituyen los Oficios N.os 118-2003-MDLO/DSU-LC-TP y 119-2003MDLO/DSU-LC-TP, emitidos con fecha 5 de febrero del 2003, por la Jefatura de la Divisin de Servicios Urbanos de dicha comuna, en los que se deja claramente establecida la inexistencia de autorizacin alguna en favor de los vecinos del lugar; d) aunque es un hecho que la autoridad edil no tiene la responsabilidad de coparticipacin que alega la recurrente en la instalacin de las rejas, no deja de ser cierto, y en ello s debe puntualizar este Colegiado, que su actitud resulta excesivamente pasiva, pues si, como se seala en sus mismos oficios, el sistema de seguridad implementado es absolutamente ilegal y ni siquiera existe documento alguno mediante el cual se solicite la instalacin del mismo, es inconcebible que la comuna demandada se limite a una simple exhortacin de buena voluntad, como la que aparece en la ltima parte de sus comunicaciones a fin de que sean los mismos
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vecinos los que motu proprio se encarguen de arreglar sus propios problemas. Tal renuncia al principio de autoridad constituye un despropsito que, efectivamente, puede considerarse lesivo del derecho de la recurrente, si se parte del supuesto que implica ignorar los reclamos en torno de su libertad de trnsito y la evaluacin que impostergablemente debera hacerse frente al sistema implementado. En dicho contexto, no es justificacin la carencia de normativa sobre el tema en el distrito de Los Olivos, pues dentro de sus funciones y para la fecha en que se plante el presente problema, bien pudo optarse por una normativa especial va ordenanza; e) este Tribunal, ciertamente, no pretende, con la presente sentencia, que la municipalidad demandada adopte comportamientos verticales o autoritarios frente al problema descrito, pero s que asuma las obligaciones que le imponen sus propias normas, tanto ms cuanto que de las mismas depende la eficacia y respeto de los derechos constitucionales pertenecientes a los vecinos. Su actuacin, en tal sentido, y por lo que aparece de los actuados, constituye una omisin inconstitucional intolerable que debe ser corregida inmediatamente. En dicho contexto, sus obligaciones son evaluar el sistema de seguridad implementado, mantenindolo solo en el supuesto de que cumpla los requisitos, hoy en da establecidos para toda la Provincia de Lima mediante la Ordenanza N. 690 o, en su defecto, proceder a retirarlo indefectiblemente, en el caso de que no se ajuste a lo establecido por dicha normativa y, sobre todo, a lo expresamente reconocido por la Constitucin. 23. Por consiguiente, habindose acreditado que, en el presente caso, existe una notoria omisin por parte de la municipalidad demandada que incide en los derechos invocados por la recurrente, aunque no un comportamiento de coparticipacin con quienes instalaron el sistema de seguridad cuestionado, la presente demanda deber estimarse en forma parcial, dentro de los terminos establecidos por la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda. 2. Ordena que la Municipalidad Distrital de Los Olivos proceda, de conformidad con la Ordenanza N. 690, a la evaluacin inmediata del sistema de seguridad implementado en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con avenida Venus, de la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, as como de las intersecciones aledaas ubicadas en: a) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus; b) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con la Av. Anglica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cpac con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa con Av. El Trbol (frente al Colegio Alfredo Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El Trbol (tambin frente al Colegio Alfredo Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las cuadras 3 y 4 de la Av. Anglica
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Gamarra; g) la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton, y h) el Jr. Saturno, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton (Panadera Sambor's). 3. Ordena que se proceda al retiro inmediato del sistema de seguridad anteriormente descrito, solo en el caso de que no se cumpla lo establecido por la Ordenanza N. 690 y la Constitucin Poltica del Per. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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EXP. N. 1966-2005-PHC/TC MADRE DE DIOS CSAR AUGUSTO LOZANO ORMEO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das del mes de mayo 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Augusto Lozano Ormeo contra la resolucin de la Sala Mixta Descentralizada de Puerto Maldonado de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas 17, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 17 de enero de 2005, interpone demanda de hbeas corpus contra el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado, solicitando que se ordene la expedicin de su Documento Nacional de Identidad (DNI). Refiere que desde el 16 de mayo de 2004 en que acudi a las oficinas del RENIEC Puerto Maldonado con la finalidad de tramitar el canje de su libreta electoral por el DNI, el funcionario encargado no cumple con hacerle entrega de dicho documento, argumentando que en la base de datos no aparece registrado su nombre. Sostiene que para obtener su libreta electoral satisfizo todos los requisitos exigidos por el ente estatal, por lo que port dicho documento de identidad en los ltimos aos e hizo ejercicio de todos sus derechos civiles, y que por ello es inconcebible que ahora se le exija presentar nuevamente su partida de nacimiento como condicin para la entrega de su DNI.
La Administradora de la Agencia de la RENIEC de la provincia de Tambopata rinde su declaracin explicativa precisando que no se ha negado la entrega del nuevo DNI al demandante, sino que el trmite administrativo ha sido observado por el rea de Procesos en la ciudad de Lima, por figurar el apellido materno del demandante enmendado en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin, razn por la que se le solicit que presente su partida de nacimiento y una prueba decadactilar para remitirlos a Lima y culminar el trmite correspondiente. El Primer Juzgado Mixto de Tambopata, con fecha 17 de enero de 2005, declar improcedente la demanda, por considerar que no se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente, pues ste debe cumplir con subsanar la observacin realizada por la entidad emplazada, y que un eventual mandato al rgano jurisdiccional para que tramite el canje de la libreta electoral por el DNI omitiendo la presentacin de los documentos solicitados significara un peligro para el Estado, pues no se cumplira la identificacin plena y legal de sus ciudadanos. La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.

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FUNDAMENTOS
1. En concreto, el objeto del hbeas corpus es que se ordene al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado expedir el DNI del demandante.

. Materia sujeta a anlisis constitucional


2. Este Colegiado debe determinar si la decisin de la entidad emplazada de no expedir el DNI del demandante, hasta que cumpla con presentar los documentos solicitados y subsanar la observacin realizada por el rea de Procesos, ha vulnerado su derecho constitucional a no ser privado de su DNI. . Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 3. De conformidad con lo dispuesto por los artculos 177. y 183. de la Constitucin, el RENIEC es un organismo constitucionalmente autnomo, encargado de manera exclusiva y excluyente de organizar y actualizar el Registro nico de Identificacin de las Personas Naturales y, entre otras funciones, de emitir los documentos que acrediten su identidad. 4. De otro lado, segn lo establecido por los artculos 6. y 7. de su Ley Orgnica N. 26497, RENIEC planea, organiza, dirige, controla, norma y racionaliza las inscripciones de su competencia; igualmente, mantiene el registro nico de identificacin de las personas naturales y emite el documento nico que acredita su identidad personal. Asimismo, el artculo 26. de la referida norma establece que el Documento Nacional de Identidad es pblico, personal e intransferible; constituye la nica cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado; y constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. 5. En cuanto al fondo del asunto controvertido, este Colegiado considera que la decisin de la entidad emplazada no vulnera el derecho constitucional a no ser privado de DNI, pues de autos se tiene que el trmite administrativo de expedicin de dicho documento de identidad fue observado debido a que se detect que el apellido materno del solicitante, consignado en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin, se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requiri para que presente su partida de nacimiento y efecte una prueba decadactilar, a fin de procesar los datos actualizados. La expedicin del DNI no es un trmite automtico, y es facultad del RENIEC el formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligacin de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro nico de Identificacin de Personas Naturales. 6. Sin embargo, y sin perjuicio de lo sealado, el Tribunal Constitucional considera que la entidad emplazada s ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente al debido proceso en sede administrativa, si bien no invocado formalmente en la demanda, pero respecto del cual considera imprescindible pronunciarse.

El aforismo iura novit curia y su aplicacin en los procesos constitucionales


7. El iura novit curia constitucional, contemplado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, establece que (...) el rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Respecto a dicho principio y a sus relaciones con el principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, con la necesidad de que se respete el contradictorio, este Colegiado, en el fundamento N. 4 de la STC N. 905-2001-AA/TC, aplicable mutatis mutandis al caso de autos, ha establecido que no considera que estos resulten (...) afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicacin del

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principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel. Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma sta, como la del inciso 7) del artculo 2. de la Constitucin, que es indisponible para el Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensin y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las caractersticas muy particulares del proceso constitucional. El debido proceso en los procedimientos administrativos 8. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina, es (...) un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. (Bustamante Alarcn, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9. N. 54. Marzo 2003. Gareta Jurdica. Lima. Pg. 153). 9. Al respecto, este Colegiado, en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin no slo tiene una dimensin "judicial". En ese sentido, el debido proceso comporta el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. En el caso de los procesos administrativos, se debe cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas por ley, respetando principios y requisitos mnimos que garanticen un proceso libre de arbitrariedades. El debido proceso en los procedimientos ante el RENIEC 10. Segn el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por el Decreto Supremo N. 015-98-PCM, el Sistema Registral es el (...) conjunto de rganos y personas del Registro que tienen a su cargo la ejecucin de los procedimientos administrativos de inscripcin a que hacen referencia la Ley y el presente Reglamento, as como los rganos de apoyo, asesoramiento y control del Registro; el Archivo nico Centralizado es la oficina encargada de recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los Ttulos Archivados (documentos que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), as como de proporcionar la informacin necesaria a los diversos rganos del sistema registral; y el Archivo Personal es aquel que contiene la informacin sumaria de los hechos inscritos relativos a cada persona natural. 11. De igual manera, segn lo dispuesto por el artculo 8. de la Ley N. 26497, para el ejercicio de sus funciones, el RENIEC mantiene estrecha y permanente coordinacin, entre otras entidades, con las municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores. Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria de la referida norma dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del registro civil de los gobiernos locales se incorporan al RENIEC. 12. Por otro lado, en el orden administrativo, todo procedimiento administrativo debe regirse fundamentalmente por los principios contemplados en la Ley N. 27444 del Procedimiento Administrativo General, entre los cuales es pertinente resaltar a los siguientes:

Principio de impulso de oficio. Por el cual las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento, as como ordenar la realizacin o prctica de los actos que

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resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Este principio tambin es recogido por el artculo 145. del citado cuerpo legal, que dispone que la autoridad administrativa, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuacin que fuese necesaria para su tramitacin y superar cualquier obstculo que se oponga a ello, as como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.

Principio de celeridad. Que establece que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de simplicidad. Segn el cual los trmites establecidos por la autoridad administrativa deben ser sencillos, lo que supone la eliminacin de toda complejidad innecesaria; por tanto, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

13. Asimismo, la Ley N. 27444, en su artculo 165. seala que no deber actuarse prueba respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasin del ejercicio de sus funciones, o que estn sujetos a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscalizacin posterior. De manera complementaria, su artculo 167, inciso 1) dispone que (...) la autoridad administrativa a la que corresponde la tramitacin del asunto recabar de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolucin del asunto, sin suspender la tramitacin del expediente. 14. En el caso de autos se advierte que el demandante inici un procedimiento administrativo ante RENIEC que fue observado debido a que se constat que en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin su apellido materno se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requiri para que presentara su partida de nacimiento y se haga una prueba decadactilar. Dicha enmendadura se presenta en documentos en los cuales la consignacin de datos y por tanto lo errores en que se haya incurrido es de exclusiva responsabilidad del ente administrador; documentos que, por lo dems, obran actualmente en su poder. De otro lado, es responsabilidad y competencia del RENIEC la custodia de los documentos que sustentan los hechos inscritos (Ttulos Archivados), los mismos que, en el caso de autos, debern servir para verificar los datos del Registro. 15. En caso no se cuente con el ttulo archivado requerido por haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos, tambin es responsabilidad del RENIEC, a fin de verificar datos que pudieran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitndolos a las entidades correspondientes, ms an si se trata de oficinas registrales que forman parte del sistema registral o de municipalidades con las cuales tiene estrecha y permanente vinculacin por mandato de su propia ley orgnica. En el presente caso es evidente que la actuacin de RENIEC no se ha sujetado a tales prescripciones, de modo que ha inobservado los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerando el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede administrativa, al causar una demora innecesaria en la expedicin de su Documento Nacional de Identidad. 16. Por lo expuesto, este Colegiado considera necesario disponer que el RENIEC, en un plazo mximo de cinco das tiles de notificada la presente demanda, gestione ante la oficina registral o entidad correspondiente la expedicin de la partida de nacimiento del recurrente, quien, por su parte, deber cumplir con registrar sus huellas decadactilares, a fin de culminar el trmite de canje de libreta electoral por el DNI. 17. Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos jurdicos N.os 14, 15, y 16, supra, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

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Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. Disponer que el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC de Puerto Maldonado gestione la expedicin de la partida de nacimiento del demandante, conforme a lo sealado en el fundamento jurdico N. 16, supra. Publquese y notifquese.

SS.
GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 0168-2005-PC/TC DEL SANTA MAXIMILIANO VILLANUEVA VALVERDE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 29 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Maximiliano Villanueva Valverde contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 110, su fecha 4 de noviembre de 2004, que declar improcedente la demanda de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 1 de octubre de 2003, el recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin (ONP) solicitando que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensin inicial de conformidad con lo dispuesto por la Ley N. 23908, que establece una pensin mnima no menor de tres remuneraciones mnimas vitales, as como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus respectivos intereses legales.

La ONP contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Alega que la Ley N. 23908 estableci el monto mnimo de la pensin en tres sueldos mnimos vitales, pero no dispuso que fuera, como mnimo, tres veces ms que el bsico de un servidor en actividad, el cual nunca lleg a ser igual al Ingreso Mnimo Legal, que estaba compuesto por el Sueldo Mnimo Vital ms las bonificaciones por costo de vida y suplementaria. Aade que dicha norma fue derogada.
El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior del Santa, con fecha 5 de abril de 2004, declar fundada la demanda estimando que el recurrente adquiri los derechos reconocidos por la Ley N. 23908, puesto que se encontraba vigente cuando aqul obtuvo su pensin. La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, argumentando que el recurrente no alcanz el punto de contingencia antes del 19 de diciembre de 1992, fecha en que se derog la Ley N. 23908.

FUNDAMENTOS
1. Considerando que, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, mediante el presente caso el Tribunal Constitucional establecer precedentes de carcter obligatorio para la procedencia de los procesos de cumplimiento, con carcter previo a la resolucin del caso concreto se fundamentarn las razones que sustentan la adopcin de los nuevos criterios que se tomarn en cuenta a partir de la fecha.

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Carcter normativo de la Constitucin y procesos constitucionales


2. Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin tener tal condicin, son incorporados a la Constitucin por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de preservar la supremaca jurdica de la Constitucin, con arreglo a los artculos 45. y 51. de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carcter normativo de la Constitucin en su conjunto que, obviamente, abarca todas las materias que ella regula. 3. La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (no slo en los procesos de inconstitucionalidad y en los procesos competenciales, sino tambin en los procesos constitucionales de proteccin de los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.

El Proceso de Cumplimiento en el modelo de jurisdiccin constitucional de la Constitucin de 1993


4. Atendiendo a las consideraciones expuestas es que debemos interpretar las normas contenidas en el Ttulo V de la Constitucin, relativas a las garantas constitucionales o procesos constitucionales. En efecto, el planteamiento descrito lneas arriba se confirma con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a los alcances de dicho cuerpo legal, que seala que tal Cdigo (...) regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin. Consiguientemente, el Cdigo ProcesalConstitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso constitucional. 5. Ahora bien, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a travs de las finalidades especficas de cada uno de los procesos constitucionales. Por tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de cumplimiento, garantizando la autonoma de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo, hbeas corpus y hbeas data), debemos precisar, dentro del marco del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, como es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos constitucionales. 6. Para ello, es necesario tener presente que el artculo 3., concordante con el artculo 43. de la Constitucin, dispone que la enumeracin de los derechos establecidos en su captulo I del Ttulo I no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. (Vase Exp. N. 2488-HC, fundamento 12). 7. En efecto, conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45. de la Constitucin) y de forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43. de la Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51. de la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

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8. Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces. 9. Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3., 43. y 45. de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo 65. del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6. del artculo 200. de la Constitucin establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su ms importante manifestacin en el nivel de su eficacia. Por tanto, as como el proceso de hbeas data tiene por objeto esencial la proteccin de los derechos a la intimidad, acceso a la informacin pblica y autodeterminacin informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrtico de derecho que reconoce la Constitucin (artculos 3. y 43.), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitucin y el ordenamiento jurdico (artculo 38.) y la jerarqua normativa de nuestro ordenamiento jurdico (artculo 51.) sern reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrn un mecanismo de proteccin destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia.

Requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento
12. Es as que desde la lnea argumental descrita en el artculo 66. del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de este tipo de procesos ser ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente: 1) d cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto administrativo firme; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin o dictar un reglamento. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que para la procedencia del proceso de cumplimiento, adems de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pblica, debern tenerse en cuenta las caractersticas mnimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales caractersticas, adems de los supuestos contemplados en el artculo 70. del Cdigo Procesal Constitucional, la va del referido proceso no ser la idnea. 13. Sobre las caractersticas mnimas comunes de la norma legal o del acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, este Colegiado ha afirmado que (...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratndose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente. (Exp. N. 0191-2003-AC, fundamento 6).

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14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas. 16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponder amparar la demanda. 17. De no ser as, el proceso de cumplimiento terminara convirtindose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguindose un proceso rpido y, sobre todo, eficaz. 18. Por tanto, para el Tribunal Constitucional las caractersticas bsicas del proceso de cumplimiento diseado por la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, son las reseadas precedentemente.

Anlisis del presente caso


19. En el caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), este Colegiado estableci que (...) los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede

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constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. (Fundamento 60). 20. En tal sentido, es claro que los criterios interpretativos que bajo el marco de la Constitucin establecimos para la aplicacin de la Ley N. 23908, deben servir para resolver los casos originados por dicha ley en la va jurisdiccional ordinaria y en la va administrativa. Del mismo modo debe procederse respecto a los criterios relativos a otras normas legales sobre pensiones. Por ejemplo, los criterios interpretativos desarrollados en el caso Briones Vigo (Exp. N. 0198-2003-AC/TC), fundamentos 2 a 15, relacionados con la aplicacin de la Ley N. 23908, constituirn precedentes de observancia obligatoria para las controversias derivadas de tal ley. 21. En dicha sentencia se precis que El Decreto Ley N. 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modific los requisitos del Decreto Ley N. 19990 para el goce de las pensiones, entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustitua el beneficio de la pensin mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de diciembre de 1992, inaplicable la Ley N. 23908 (...). Por tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N. 25967), con las limitaciones que estableci su artculo 3, y solo hasta la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. (Caso Briones Vigo, Exp. N. 01982003-AC/TC, fundamento 10). 22. En el presente caso, de la Resolucin N. 0000050737-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 20 de setiembre de 2002, que obra a fojas 2 de autos, se advierte que al demandante se le reconoci su pensin de jubilacin a partir del 1 de diciembre de 1994. En consecuencia, habindose verificado la contingencia con posterioridad al 18 de diciembre de 1992 (fecha en que entr en vigencia el Decreto Ley N. 25967), no le corresponde el beneficio de la pensin mnima establecido por la Ley N. 23908, conforme a los criterios reseados en el fundamento anterior. Razn por la cual la demanda debe ser desestimada. Del mismo modo, habindose desestimado la pretensin principal, la subordinada corre la misma suerte, por lo que el pedido de pago de devengados e intereses debe tambin desestimarse.

Precedente vinculante
23. La resolucin del presente caso en la va de cumplimiento, teniendo como base los precedentes del Caso Briones Vigo (Exp. N. 0198-2003-AC/TC, fundamento 10), demuestra cmo hasta ahora los criterios de la jurisdiccin constitucional han sido bastante flexibles y amplios para evaluar normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige en la presente va constitucional. Sin embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos futuros que se tramiten en la va del proceso de cumplimiento, la aplicacin estricta de los requisitos mnimos comunes a los mandatos contenidos en las normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige, que han sido desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional y que se resumen en la presente sentencia, a fin de no desnaturalizar el carcter breve y expeditivo del proceso de cumplimiento. 24. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante para todos los procesos de cumplimiento, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de cumplimiento. 25. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de cumplimiento a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido en el prrafo anterior ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite y adolezcan de ellos, debern ser declaradas improcedentes.

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Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trmite que no cumplan con los requisitos
26. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci que los derechos pensionarios de orden legal, entre otros, por ejemplo los derivados de la Ley N. 23908, debern ser conocidos en la va del contencioso administrativo y no mediante el proceso de amparo, salvo las excepciones que se establecieron en la misma sentencia, encauzndose las demandas que se declarasen improcedentes, conforme a los nuevos criterios, a la va contenciosa administrativa. 27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, debern tramitarse por la va especfica para las controversias derivadas de las omisiones de la administracin pblica sobre materia pensionaria que, conforme a los artculos 4 (inciso 2) y 24 (inciso 2) de la Ley N. 27584, ser el proceso contencioso administrativo a travs de la va sumarsima. 28. Por lo tanto, a la luz de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional las demandas de cumplimiento sobre materia pensionaria que, en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en los fundamentos 14, 15, 16 supra de la presente sentencia sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias relativas al proceso sumarsimo a que se refiere el artculo 24, inciso 2 de la Ley N. 27584.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la accin de cumplimiento. 2. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento, previstos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de cumplimiento que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de cumplimiento que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de cumplimiento, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas, en la va del proceso sumarsimo a que se refiere el artculo 24, inciso 2 de la Ley N. 27584. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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LANDA ARROYO

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EXP. N. 2616-2004-AC /TC AMAZONAS AMADO NELSON SANTILLAN TUESTA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Amado Nelson Santilln Tuesta contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, de fojas 120, su fecha 14 de junio de 2004, que declara infundada la accin de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de enero de 2004, el recurrente interpone accin de cumplimiento contra el Director Regional de Educacin del Consejo Transitorio de Administracin Regional de Amazonas, solicitando el cumplimiento de la Resolucin de Gerencia General Regional N. 118-2003-GGR, de fecha 8 de setiembre de 2003, mediante la cual se establecen los criterios de aplicacin y ejecucin del pago de la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia N. 037-94. La Direccin Regional de Educacin de Amazonas y el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Amazonas contestan la demanda en forma individual, alegando que el demandante ha venido percibiendo los aumentos del Decreto Supremo N. 01994-PCM, y que, de conformidad con el artculo 7, inciso d), del Decreto de Urgencia N. 037-94, no le corresponde la bonificacin prevista en el citado decreto de urgencia. El Juzgado Mixto de Chachapoyas, con fecha 26 de enero de 2004, declara fundada la demanda, por considerar que la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, ha quedado firme, conservando su eficacia al no haberse declarado su invalidez en un proceso contencioso-administrativo. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda argumentando que al demandante no le corresponde la bonificacin concedida por el Decreto de Urgencia N. 037-94, toda vez que su artculo 7, inciso d), excluye a los servidores que vienen percibiendo la bonificacin establecida por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM.
FUNDAMENTOS 86

1. La demanda tiene por objeto que se otorgue la bonificacin prevista en el Decreto de Urgencia 037-94. Este Tribunal ha venido pronuncindose al respecto, teniendo en cuenta diversos criterios que en funcin de cada caso concreto, sin embargo, han creado confusin, tanto a los operadores de justicia como a los justiciables; por lo tanto, es conveniente unificar las consideraciones y emitir un pronunciamiento que permita esclarecer el tema. & Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en relacin con el Decreto de Urgencia 037-94 2. En un momento, el Tribunal Constitucional consider que el Decreto de Urgencia 037-94 no poda ser aplicado a ningn servidor administrativo activo o cesante que ya perciba el aumento sealado en el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, conforme lo establece el propio Decreto de Urgencia N. 037-94, en su artculo 7, tal como se expuso en la sentencia recada en el expediente N. 3654-2004-AA/TC. 3. Posteriormente, el Tribunal estim que slo deban ser favorecidos con la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 aquellos servidores que hubieran alcanzado el nivel directivo o jefatural de la Escala N. 11 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, puesto que esta era la condicin de la propia norma para no colisionar con la bonificacin dispuesta por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, criterio establecido en la sentencia recada en el expediente N. 3149-2003-AA/TC. 4. El ltimo criterio responde a una interpretacin ms favorable al trabajador, pues se estim que debido a que los montos de la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 son superiores a los fijados por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, corresponda que sea la bonificacin mayor y ms beneficiosa la que se otorgue a todos los servidores pblicos, incluyndose a aquellos que venan percibiendo la bonificacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM, disponindose al efecto que se proceda a descontar el monto otorgado por la aplicacin de la norma mencionada, tal como se orden en la sentencia N. 3542-2004-AA/TC. & mbito de aplicacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N. 037-94 5. El Decreto Supremo N. 019-94-PCM, publicado el 30 de marzo de 1994, en su artculo 1, establece (...) que a partir del 1 de abril de 1994 se otorgar una bonificacin especial a los profesionales de la salud y docentes de la carrera del Magisterio Nacional de la Administracin Publica, as como a los trabajadores asistenciales y administrativos de los Ministerios de Salud y Educacin y sus Instituciones Pblicas Descentralizadas, Sociedades de Beneficencia Pblica, Unin de Obras de Asistencia Social y de los Programas de Salud y Educacin de los Gobiernos Regionales.

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6. El Decreto de Urgencia N. 037-94, publicado el 21 de julio de 1994, en su artculo 2, dispone que (...) a partir del 1 de julio de 1994, se otorgar una bonificacin especial a los servidores de la Administracin Publica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, as como al personal comprendido en la Escala N. 11 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM que desempea cargos directivos o jefaturales, de conformidad con los montos sealados en el anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia (...). 7. Por su parte, el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, publicado el 6 de marzo de 1991, regula en forma transitoria las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del Proceso de Homologacin, Carrera Pblica y Sistema nico de las Remuneraciones y Bonificaciones. 8. Con el propsito de realizar una interpretacin conforme el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per de la aplicacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N. 037-94, es necesario concordarlo con el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, dispositivo al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia N. 037-94 otorga una bonificacin a los servidores de la Administracin Pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sino que hace referencia a las categoras remunerativas-escalas, previstas en el Decreto Supremo N. 051-91PCM. As, el decreto supremo referido determina los siguientes niveles remunerativos: - Escala 1: Funcionarios y directivos - Escala 2: Magistrados del Poder Judicial - Escala 3: Diplomticos - Escala 4: Docentes universitarios - Escala 5: Profesorado - Escala 6: Profesionales de la Salud - Escala 7: Profesionales - Escala 8: Tcnicos - Escala 9: Auxiliares
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- Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud - Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo N. 032.1-91-PCM

& Servidores pblicos comprendidos en el Decreto Supremo N. 019-94-PCM y Decreto de Urgencia N. 037-94, en concordancia con las escalas sealadas en el Decreto Supremo N 051-91-PCM 9. Habindose realizado el anlisis de cada una de las normas legales pertinentes y elaborado la tabla comparativa de las escalas remunerativas, se llega a establecer que se encuentran comprendidos en los alcances del Decreto Supremo N. 019-94PCM aquellos servidores pblicos: a) Que se encuentren ubicados en la Escala Remunerativa N. 4, esto es, los docentes universitarios. b) Que se encuentren en la Escala Remunerativa N. 5, esto es, el profesorado. c) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa N. 6, esto es, los profesionales de Salud. d) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa N. 10, esto es, los escalafonados del Sector Salud. e) Que sean trabajadores asistenciales y administrativos ubicados en la escalas remunerativas N.os 8 y 9, es decir, los tcnicos y auxiliares que presten sus servicios en los ministerios de Salud y Educacin y sus instituciones pblicas descentralizadas, sociedades de Beneficencia Pblica, Unin de Obras de Asistencia Social y de los programas de Salud y Educacin de los Gobiernos Regionales. 10. En virtud del Decreto de Urgencia N. 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificacin especial a los servidores pblicos: a) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala N. 1. b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N. 7. c) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los tcnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N. 8.

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d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N. 9. e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala N. 11, siempre que desempeen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, segn anexo del Decreto de Urgencia N. 037-94. 11. No se encuentran comprendidos en el mbito de aplicacin del Decreto de Urgencia N. 037-94, los servidores pblicos que regulan su relacin laboral por sus respectivas leyes de carrera y tienen sus propias escalas remunerativas, que son los ubicados en: a) La Escala N. 2: Magistrados del Poder Judicial; b) La Escala N. 3: Diplomticos; c) La Escala N. 4: Docentes universitarios; d) La Escala N. 5: Profesorado; e) La Escala N. 6: Profesionales de la Salud, y f) La Escala N. 10 Escalafonados, administrativos del Sector Salud 12. Del anlisis de las normas mencionadas se desprende que la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 corresponde que se otorgue a los servidores pblicos ubicados en los grupos ocupacionales de los tcnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razn de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N. 10. Cabe sealar que a los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableci una escala diferenciada. 13. En el caso de los servidores administrativos del sector Educacin, as como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales de tcnicos y auxiliares de la Escala N.os 8 y 9 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificacin especial del Decreto de Urgencia N. 037-94, por ser econmicamente ms beneficiosa, pues la exclusin de estos servidores conllevara un trato discriminatorio respecto de los dems servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificacin otorgada mediante el Decreto de Urgencia N 037-94. 14. El Tribunal Constitucional, en sesin de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y en mrito de lo dispuesto en el artculo VII
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del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidos con anterioridad respecto al tema sub exmine, y dispone que los fundamentos de la presente sentencia son de observancia obligatoria. 15. En el presente caso, de autos se acredita que mediante el artculo 1 de la Resolucin de Gerencia General Regional N. 118-2003-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS /GGR, de fojas 17, se estableci la validez de las resoluciones de la Direccin Regional Sectorial N.os 0646 y 0835-2001-CTAR-AMAZONAS/ED, de fojas 21 y 22, mediante las cuales se otorg al recurrente la bonificacin especial prevista en el Decreto de Urgencia N 037-94, con deduccin de lo percibido por concepto de la bonificacin otorgada por el Decreto Supremo N 019-94-PCM. Siendo as, la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, contiene derechos reconocidos a favor del demandante, y tiene la calidad de cosa decidida al haber quedado consentida, resultando, por ende, de cumplimiento obligatorio. 16. El demandante acredita haber cesado en el cargo de Tcnico de Personal II, con el nivel de administrativo VIII, Servidor Tcnico A; es decir, que pertenece al Escalafn N. 8, establecido por el Decreto Supremo N. 051-91-PCM; consecuentemente, se encuentra entre los servidores comprendidos en el Decreto de Urgencia N. 037-94, y, por ello, procede que se le otorgue dicha bonificacin con la deduccin de los montos que se le hayan otorgado en virtud del Decreto Supremo N. 019-94-PCM. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la Direccin Regional de Educacin del Gobierno Regional de Amazonas cumpla con la Resolucin de Gerencia General Regional N 118-2003-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/GGR, abonando al demandante la bonificacin especial prevista en el Decreto de Urgencia N 037-94, con deduccin de lo percibido por concepto de la bonificacin otorgada por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM. 3. Ordena que los operadores judiciales cumplan con lo dispuesto en el fundamento 14 supra, y que tengan en consideracin que a los servidores y cesantes que corresponde la bonificacin dispuesta en el Decreto de Urgencia N.037-94 son los mencionados en el fundamento 10 de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS.
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ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCATOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 3482-2005-PHC/TC LIMA LUIS AUGUSTO BRAIN DELGADO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de junio del 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Augusto Brain Delgado contra la resolucin emitida por la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel, de fojas 171, su fecha 11 de Febrero del 2005, que declara infundada, en todos sus extremos, la demanda de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 16 de noviembre de 2004, don Luis Augusto Brain Delgado interpone demanda de hbeas corpus a su favor, y en beneficio de su esposa, doa Julia Patricia Barrientos Alcntara, y de su menor hijo, Sebastin Brain Barrientos; y la dirige contra Ricardo Lublin Frydman y Mirtha Salazar Becerra, presidente y secretaria, respectivamente, de la Junta de Vecinos del Parque Malpica, sito en la calle N. 1 de la urbanizacin Monterrico Chico, en el distrito de Santiago de Surco; as como contra los vigilantes particulares Ren Gonzales Romero y Anbal Surez Gmez, solicitando que se disponga el retiro de las rejas que se han instalado en el referido parque y sus alrededores, donde se encuentra su domicilio, impidiendo el libre ingreso y trnsito vehicular y peatonal. Manifiesta que si bien la citada Junta de Vecinos cuenta con autorizacin municipal para efectuar el enrejado de la calle N. 1, de conformidad con la Resolucin de Alcalda N. 4821, del 20 de agosto de 1992, de acuerdo con la misma norma, las citadas rejas, cuyo propsito es el control vehicular y proteger la seguridad ciudadana, deben permanecer abiertas entre las 7:00 horas. y las 20:00 horas, lo que, en el presente caso, no se viene cumpliendo. Refiere que desde el ao 2000 reside en la calle 1, N. 191, de la urbanizacin Monterrico Chico, fecha desde la cual empez a aportar un monto de S/. 30.00 a la Junta de Vecinos, que el sistema de seguridad administra; pero que, a raz de haber sido vctima de un robo en su vehculo y ante la indiferencia de la citada junta frente a sus reclamos, decidi dejar de aportar la cuota mensual, habindose producido desde entonces una actitud hostil hacia su persona por parte de los miembros de la junta y de los vigilantes, la misma que se ha manifestado en la retencin indebida de su correspondencia o en no entregarla en su domicilio; en la obstaculizacin del paso de su vehculo y el de su familia y de vehculos de terceros que
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se dirigen hacia su domicilio (incluyendo una ambulancia que en determinado momento debi atender a su hijo); y, finalmente, en agresiones verbales hacia l y su esposa por parte de los vigilantes, quienes le han manifestado que, por no aportar sus cuotas, no tiene derecho alguno de reclamar. Reitera que las rejas permanecen cerradas todo el da y que cuando ingresan los que aportan a la Junta de Vecinos, el trnsito fluye sin ningn inconveniente, aadiendo que, al no permitirle ingresar diariamente, se ve obligado a bajar de su vehculo y abrir personalmente la reja, ya que los vigilantes aducen seguir rdenes expresas de la junta de impedirle el ingreso. Practicadas las diligencias de ley se reciben las declaraciones de los demandantes (el recurrente y su esposa), quienes se ratifican en su dicho. Asimismo, se reciben las declaraciones de los demandados Daniel Lublin Frydman y Mirtha Margarita Salazar Becerra de Roca, en su condicin de directivos de la Junta de Vecinos, quienes coinciden en sealar que la reja en cuestin permanece semiabierta, no existiendo restricciones o impedimentos contra el demandante para desplazarse con su vehculo. En todo caso, sealan, no se le brinda a este el servicio de seguridad y vigilancia porque no paga sus cuotas de mantenimiento; y ha presentado ante la Municipalidad una queja contra la Junta de Vecinos a fin de que retiren el enrejado. Finalmente, tambin se reciben las declaraciones de Ren Gonzales Romero y Anbal Surez Gmez, en su calidad de vigilantes, quienes sealan que, a raz de que el demandante dej de pagar sus cuotas, se procedi a recortarle los servicios de vigilancia, mas que en ningn momento se le ha restringido, ni a l, ni a sus familiares o sus trabajadores, el libre trnsito; tampoco se ha impedido que su correspondencia llegue a su domicilio. Agrega que anteriormente se recepcionaba dicha correspondencia por indicacin del propio recurrente, pero, posteriormente, y a su solicitud, esta ya no se recepciona, permitindose el ingreso del mensajero en su domicilio. El Cuadragsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 17 de diciembre de 2004, declara infundada la demanda en el extremo referido al retiro de rejas y fundada en el extremo referido al libre trnsito sin ningn tipo de restricciones. Tales consideraciones se sustentan en que no ha quedado acreditado que las rejas instaladas impidan el trnsito peatonal, ya que estas se encuentran abiertas y, por otra parte, estn debidamente autorizadas; y que, sin embargo, s se ha demostrado que el demandante tiene que bajar de su vehculo para abrir por completo la reja debido a que el personal de vigilancia no le brinda ni a l ni a su familia dicho servicio. La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara infundada la demanda, y la revoca en el extremo que la declara fundada, entendindola como infundada, por considerar que las rejas no estn cerradas ni el demandante impedido de abrirlas, sino que este tiene que tomarse la molestia de abrirlas, lo cual es consecuencia de la restriccin del derecho de libertad permitido por la ley. FUNDAMENTOS Petitorio
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1. La demanda tiene por objeto solicitar el retiro de las rejas ubicadas en la Calle N 1 S/N de la urbanizacin Monterrico Chico, en el distrito de Santiago de Surco, y que se disponga el libre ingreso del vehculo del recurrente y su familia, sin ningn tipo de restricciones. Se alega que el sistema de control implementado por la Junta de Vecinos de dicho lugar atenta contra el derecho constitucional al libre trnsito. Cuestionamiento de sistemas de control de trnsito pblico y necesidad de establecer criterios generales 2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, y tomando en consideracin que son diversas las ocasiones en que se han venido cuestionando mediante procesos de tutela de derechos sistemas de control implementados en vas o zonas de trnsito pblico, este Colegiado estima pertinente, independientemente del resultado al que finalmente arribe, exponer una serie de criterios que en lo sucesivo habrn de adoptarse para resolver controversias similares a la presente. Esta sentencia ser precedente vinculante para este mismo Colegiado y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas Corpus de naturaleza restringida 3. En el caso de autos, se cuestionan directamente restricciones a la libertad de trnsito o de locomocin presuntamente producidas por haberse instalado en una va de uso pblico un sistema de control mediante rejas y vigilancia particular. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detencin arbitraria frente al que normalmente procede un hbeas corpus de tipo reparador, sino de un caso en el que se denuncia una restriccin a la libertad individual distinta a los supuestos de detenciones arbitrarias o indebidas; por lo tanto, estamos frente al denominado hbeas corpus de tipo restringido. 4. Conviene precisar que en los hbeas corpus del tipo sealado, aun cuando no est de por medio una medida de detencin, no quiere ello decir que la discusin o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera constatacin emprica. En estos casos, como en otros similares, es tan importante verificar la restriccin a la libertad que se alega como lo sealado por las partes que participan en el proceso, adems de merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen de la sumariedad del proceso, es necesario evaluar con algn detalle lo que se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta. Los alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin y la existencia de lmites a su ejercicio 5. La libertad de trnsito o derecho de locomocin es, dentro del catlogo de atributos susceptibles de tutela por mediante el hbeas corpus, de los ms tradicionales. Con
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el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del pas. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra tambin reconocido en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, constituyendo uno de los derechos de mayor implicancia en el mbito de la libertad personal. 6. Siendo el derecho de trnsito o de locomocin un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitucin y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, sometido a una serie de lmites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, por de pronto, pueden ser de dos clases: explcitas o implcitas. 7. Las restricciones calificadas como explcitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de la Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente). 8. El primer supuesto explcito implica que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opcin de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que lo dirige. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin efectuada por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella est obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales. 9. El segundo supuesto, mucho ms explicable, y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomocin solo le corresponde a los nacionales o extranjeros con residencia establecida, supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser
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expulsado bajo las consideraciones jurdicas que impone la Ley de Extranjera. La justificacin de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo mbito de ejecucin trastoca principios esenciales, como la soberana del Estado o la proteccin de sus nacionales, el ordenamiento jurdico, sobre la base de una equilibrada ponderacin, puede hacer distingos entre quienes forman parte del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vnculo. En tales circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legtimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el mbito de loa derechos polticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y la obligacin de tutela de derechos fundamentalmente para el caso especfico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad. 10. El tercer supuesto explcito tiene que ver con otra situacin perfectamente justificada. Como resulta evidente, por razones de sanidad tambin puede verse restringido el derecho de trnsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal contingencia, de suyo, podra ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del pas. En tales circunstancias, la restriccin al derecho de trnsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, est obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. 11. Un cuarto supuesto explcito, aunque este ltimo de naturaleza extraordinaria, se relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteracin en la vida del Estado, circunstancias en las que es posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales es el derecho de trnsito o de locomocin. En dicho contexto, lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino de aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecucin de los objetivos de restablecimiento a los que propende el rgimen excepcional, para cuyo efecto ha de estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad. 12. Las restricciones implcitas, a diferencia de las explcitas, resultan mucho ms complejas en cuanto a su delimitacin, aunque no, por ello, inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de trnsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de
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ponderacin, cul de todos ellos es el que, en determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso especfico de tales restricciones se da precisamente en los supuestos de preservacin de la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, es posible limitar el derecho aqu comentado. El bien jurdico seguridad ciudadana y sus alcances 13. Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitucin representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo. 14. De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes se encuentra, pues, asociada al inters general, mientras que el concepto de derechos se asocia al inters subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto que la ciudadana ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a lo cual se hace necesaria una especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relacin con la consecucin de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar. 15. Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo que, en determinadas circunstancias, y como se anticip anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes juridicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que ante la existencia de ambas categoras al interior del ordenamiento se hace imperioso integrar roles en funcin de los grandes valores y
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principios proclamados desde la Constitucin. En ese gran reto ponderativo el juez constitucional ocupa un papel gravitante. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal 16. Exceptuados los mbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas puede ser considerado una va de trnsito pblico. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.), no existe, en principio, restriccin o limitacin a la locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la va pblica pertenece a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular. 17. Las vas de trnsito pblico, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino para facilitar otros mbitos de su autodeterminacin o el ejercicio de una diversidad de derechos constitucionales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.); y como tales, se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfaccin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales. 18. Siendo las vas de trnsito pblico libres en su alcance y utilidad, pueden sin embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de trnsito efectuadas por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos. 19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurdico seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la ms frecuente de las formas a travs de la cual se ven restringidas las vas de trnsito pblico. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos ms elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los ltimos tiempos, se ha vuelto una prctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan opten por colocar rejas o mecanismos de seguridad en las vas de trnsito pblico. Aunque queda claro que no se trata de todas las vas (no podra implementarse en avenidas de trnsito fluido, por ejemplo) y que slo se limita a determinados permetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocacin de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responde a las mismas justificaciones y si puede asumir toda clase de caractersticas.
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20. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar, en ocasiones anteriores, que la instalacin de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de trnsito como derecho con la seguridad ciudadana como bien jurdico. Lo inconstitucional sera, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N 81 sobre Libertad De Trnsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vas pblicas de Lima Metropolitana, emitido en el mes de enero del 2004, pp. 42, No se puede admitir un cierre absoluto de una va pblica ya que ello afectara el contenido esencial del derecho al libre trnsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstculo para el ejercicio del derecho al libre trnsito, sino slo una limitacin razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un inters pblico superior, la proteccin del bien jurdico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella. El caso planteado 21. Como ya se ha precisado, el demandante cuestiona la colocacin de rejas en la va de acceso al lugar donde reside, debido a que, segn afirma l y su familia, vienen siendo objeto de restricciones en su derecho de trnsito, a lo que se han aadido otras restricciones, como el no facilitarle el ingreso o salida normal, vindose obligado a bajar de su automvil y abrir l mismo las rejas; no recibir su correspondencia en su domicilio; y tener que soportar que terceros que lo visitan no puedan ingresar. 22. Merituados los argumentos de las partes as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legtima slo en parte, habida cuenta de que: a) la instalacin de las rejas en la Calle N 1 de la urbanizacin Monterrico Chico no vulnera los derechos invocados, pues ello obedece a razones de seguridad vecinal, de conformidad con la Resolucin de Alcalda N. 4821, emitida con fecha 20 de agosto de 1992, obrante a fojas 16 de los autos. Dicha resolucin, cabe precisar, es de fecha anterior al momento en que el demandante empez a residir en la citada urbanizacin, conforme se reconoce en el mismo texto de su demanda;b) no ha quedado acreditado en el caso de autos, segn se desprende del Acta de Inspeccin Judicial y Constatacin de fojas 97, que las rejas cuestionadas se encuentren cerradas; es decir, que exista impedimento de trnsito absoluto por el hecho de que no haya puertas en las referidas rejas o que, existiendo estas, se encuentren totalmente cerradas impidiendo el ingreso o salida de personas o vehculos; c) tampoco ha quedado acreditado que el demandante tenga restricciones actuales en la recepcin de su correspondencia, pues aun cuando de las instrumentales de fojas 84 a 86 aparece que la correspondencia del demandante, en
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algn momento, era recepcionada por la vigilancia ubicada junto a la reja cuestionada, dicha situacin se produjo muchos meses antes de promoverse la presente demanda (entre febrero y abril del 2004), debiendo estarse a la versin proporcionada por los vigilantes emplazados en sus declaraciones de fojas 75 a 75 vuelta y 93 a 93 vuelta, en el sentido de que el demandante opt a posteriori por solicitar a la vigilancia del lugar que sus comunicaciones le fueran directamente cursadas a su domicilio, hecho que evidentemente puede presumirse por no haberse presentado instrumentales que acrediten afectaciones recientes; d) no ha quedado acreditado, por ltimo, que la familia del recurrente o terceros relacionados a l se hayan visto afectados en el derecho de trnsito, pues no existen instrumentales o diligencias que respalden lo sealado en la demanda. Tampoco, se ha probado que la esposa del recurrente haya sido vctima de maltratos o comportamientos anlogos por parte del personal de vigilancia; e) en todo caso, donde s existe una evidente controversia es con relacin a la situacin descrita por el recurrente en el sentido de que, a diario, debe bajarse de su vehculo para terminar de abrir las puertas de la reja, sin que la vigilancia lo apoye o le facilite el libre trnsito. Respecto de este extremo, aceptado por lo dems por la propia parte emplazada, conforme aparece de las declaraciones obrantes de fojas 91 a 92 vuelta, cabe precisar que, aunque el hecho de que la vigilancia no quiera brindarle al recurrente ningn tipo de servicio responde a su condicin de renuente en el pago de las cuotas destinadas al mantenimiento del sistema de seguridad y la vigilancia que lo acompaa, ello no quiere decir que sea legtimo que las dificultades o contratiempos que entraa el sistema implementado tengan que cargrsele a quien, por determinadas razones, no opta por mantener dicho sistema; f) quirase o no, resulta evidente que, al implementar el sistema de enrejado, se incorporan determinadas limitaciones al derecho de trnsito o locomocin. Precisamente para reducir al mnimo las molestias que se ocasionan con dicha limitacin, el personal de seguridad, tomando en cuenta que las rejas se encuentran semiabiertas o juntas, participa abrindolas en su totalidad, sobre todo en el supuesto de los que transitan con su vehculo. Sin embargo, si por el hecho de no estar al da en las cuotas como integrante de la Junta de Vecinos o no pertenecer a ella, todo conductor de un vehculo va a tener que bajarse a terminar de abrir las rejas sin que el personal de vigilancia se tome la elemental molestia de colaborar, el mencionado sistema termina convirtindose en un mecanismo de entorpecimiento antes que en un sistema mnimamente eficiente; g) este Colegiado considera que la versin proporcionada por los emplazados, segn la cual no se restringe su libertad porque la reja se encuentra semiabierta, no es aceptable si existe, como en el presente caso, un elemento facilitador representado por el personal de seguridad. No es razonable ni equitativo que, si al resto de vecinos e incluso a quien llega desde afuera sin pertenecer a la vecindad, se le facilitan las condiciones de trnsito, al recurrente, por el contrario, se le entorpezcan las cosas y tenga que ser l mismo el que se baje de su vehculo para poder transitar. Los demandados confunden lo que es el servicio de vigilancia o seguridad, que ciertamente no se est pretendiendo imponer aqu con carcter gratuito, con lo que representa la obligacin de facilitar el trnsito, dadas las caractersticas del sistema. As como no podra pretenderse imponer a la Junta
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Vecinal que brinde gratuitamente los servicios de seguridad a quien no los sufraga, tampoco es razonable imponer molestias al vecino que debe transitar como lo hace cualquier ciudadano en una va pblica. Facilitar el trnsito, en otras palabras, no forma parte del sistema de vigilancia o seguridad, sino que es obligacin correlativa impuesta como carga sobre quienes apelan a tal sistema. No entenderlo de eso modo significara privar al recurrente de determinadas garantas a las que s tiene derecho como cualquier ciudadano que transita por la va pblica. 23. Por consiguiente, habindose acreditado, en el presente caso, que existe una parcial restriccin a la libertad de trnsito, la presente demanda deber declararse fundada en el extremo que invoca el libre ingreso del vehculo del recurrente y de los miembros de su familia, sin obstculos, lo que se traduce en que el personal encargado de la seguridad frente a las rejas no obstaculice el libre trnsito, por las vas respectivas, del demandante, sus familiares y terceros que acudan a ellos, conforme a los trminos precedentes. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda en el extremo referido en el fundamento 23 supra. 2. Ordena que la Junta de Vecinos de la urbanizacin Monterrico Chico, del Distrito de Santiago de Surco, de la Provincia de Lima o quienes la representen, as como sus dependientes, cumplan con la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 5854-2005-PA/TC PIURA PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrs Lizana Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declar improcedente la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicacin del artculo 51 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), el 20% de los miembros hbiles del Concejo solicitaron la reconsideracin del acuerdo, la cual -aduce- fue declarada improcedente mediante una Resolucin de Alcalda (sic), con lo que qued agotada la va administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta ltima resolucin slo poda ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un recurso de apelacin interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque. El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la demanda manifestando que el literal u) del artculo 5 de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del JNE, en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artculo 23 de la LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelacin interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que ejerca el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo por el cual se resolvi declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto. En suma agrega-, la resolucin del JNE ha sido expedida con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al pretenderse va amparo dejar sin efecto una resolucin emitida por el JNE, se afectan los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno.

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El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declar infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artculo 23 de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Aade que la decisin jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que hace referencia el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. La recurrida confirm la apelada por sus mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que, tras declarar fundada la apelacin presentada contra el acuerdo formalizado mediante Resolucin de Concejo N. 039-2004-CDC/A, orden la vacancia del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del artculo 22 de la Ley N. 27972 -Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)-. A criterio del demandante, la referida resolucin contraviene el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. 2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional determine (no por primera vez Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si los artculos 142 y 181 de la Constitucin, instituyen a una resolucin del JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser sometida a una evaluacin de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin. El precitado artculo 142, dispone: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. Por su parte, el artculo 181, establece que: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

2. La Constitucin como norma jurdica


3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. 4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto as desde hace ms de 200 aos: Qu sentido tiene que los poderes estn limitados y que los lmites estn escritos, si aquellos a los que se pretende limit ar pudiesen saltarse tales lmites? La distincin entre un Gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados queda

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anulada si los lmites no constriesen a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Est claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitucin escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nacin. (...). Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitucin como derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitucin y regirse slo por las leyes.[1] 5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51[3]), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45[4]) o de la colectividad en general (artculo 38[5]) puede vulnerarla vlidamente. 3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional de la Constitucin Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene carcter jurdico, para luego afirmar que existen actos de los poderes pblicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional?, es posible afirmar que todo poder est sometido a la Constitucin y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes estn relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitucin y los derechos fundamentales? Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de ste determina la negacin de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostena: dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin tienes.[6] En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder. Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que abdique del rol de guardin de la Constitucin que el Poder Constituyente le ha confiado (artculo 201 de la Constitucin). Tentativa que, como ser sencillo de entender, jams ser de recibo en sede de este Colegiado. 8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en ltima o nica instancia los procesos constitucionales (artculo 202 de la Constitucin). A travs de sus sentencias, en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)), no slo cumple una funcin de valoracin, sino tambin pacificacin y ordenacin.

6.

7.

9.

10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios acadmicos y de comunicacin social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos constitucionales.
La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad plural.[7]
11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relacin a los artculos 142 y 181 de la Constitucin, se encuentran en estrecha vinculacin con su interpretacin. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con los mtodos de interpretacin constitucional y su objeto. 4. Principios de interpretacin constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son[8]:

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a) b)

c)

d) e)

El principio de unidad de la Constitucin[9]: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. El principio de concordancia prctica[10]: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernido s, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio -derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). El principio de correccin funcional[11]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. El principio de funcin integradora[12]: El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. El principio de fuerza normativa de la Constitucin[13]: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin. 5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral no son revisables en sede judicial y que son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno? 14. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley Orgnica de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 0004-2004-CC sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley de arresto domiciliario; 0020-2005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco , son slo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los mtodos jurdicos y de argumentacin constitucional (funcin de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenacin y pacificacin). Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en trminos que no slo pueda comprender el tcnico en Derecho, sino el propio ciudadano. 15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artculo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de sta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artculo 139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin establece que el amparo contra esta resolucin procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona. 16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima. 17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en consideracin adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretacin es sustentable constitucionalmente? 18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder pblico, incluyendo, desde luego, los que efecte el JNE. Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de la Carta Fundamental.

En otras palabras, el producto resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, viola los ms elementales principios de interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurdica que debe informar a todo proceso electoral, sacrifica los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garanta jurisdiccional de proteccin. 19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin 106

de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177 de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes. Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros rganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. As, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolucin adoptada por el Congreso de la Repblica que inhabilita a una persona para el ejercicio de la funcin pblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin; mxime si la validez constitucional de dicha resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de una sentencia del Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC)[14]. 20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen por propsito garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar, claro est, si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnicojurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectacin del derecho fundamental (primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional), para que luego el proceso contine siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral. As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales (principio de correccin funcional). 21. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los Congresistas de la Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, rgano independiente y autnomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4). De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder Judicial tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la Repblica) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus. Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que expresamente establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada 107

(artculo 139 2) y, sin embargo, hoy en da a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hbeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica y de fuerza normativa de la Constitucin, los que han permitido que esta ltima tesis se consolide sin reparo (artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional). Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los artculos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas corpus. No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho Interno 22. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. 23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. 24. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneracin de los derechos humanos, como manifestacin del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tambin a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo 205 de la Constitucin: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, segn la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos fundamentales. 25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicacin se opone a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.). En efecto, el artculo 8 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. 108

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artculo 25, refieren: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que haya estimado procedente el recurso. 26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido: "(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley.[15] Para posteriormente afirmar que: "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.[16] 27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte ha referido: El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. (...). De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente para la `determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.[17] 28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. 109

29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la Corte Interamericana expuso: Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los rganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana (...).[18] 30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artculo 173 de la Constitucin nicaragense es sustancialmente anlogo a los artculos 142 y 181 de la Constitucin peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homlogo. Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral estn exceptuadas de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, supondra incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situara al Estado peruano ante la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar el artculo 25.1 de la Convencin. No slo es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretacin de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitucin y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. 31. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos constitucionales sub exmine, resulta incompatible con el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artculo 8 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, las que han ocasionado que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostenga lo siguiente: En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno.[19] Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano: Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso 110

efectivo y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos.[20]
Cabe sealar que en este Informe la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificacin de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin del Informe, ninguna haba sido adoptada.[21] 33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el artculo 173 de la Constitucin (relacionado a las competencias de la jurisdiccin militar[22]), la reforma de los artculos 142 y 181 resulta innecesaria, pues por va de una interpretacin constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia. 34. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura aislada del artculo 142 del la Constitucin no slo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino tambin en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco seran susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:
(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201. y 202. de nuestro texto fundamental. 35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendr, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico, en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente.

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En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC).

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE
36. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142 y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cmo debe operar dicho control constitucional. 37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la misma norma, refiere que: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no slo emerge de una adecuada interpretacin de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposicin del CPConst.

38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido en la Constitucin[23], es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad democrtica es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurdica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de concordancia prctica). 39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.). b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC

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artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst.[24]. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin[25], ha establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral[26]. Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio. Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional. Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 24 e. de la Constitucin) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2 17, 31 y 35 de la Constitucin), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la proteccin de derechos fundamentales polticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determin la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables[27].

8. Anlisis de constitucionalidad del caso planteado 40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, que resolvi vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por 113

causal de nepotismo, es que la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Concejo N. 0392004-CDC/A, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de reconsideracin del Acuerdo de Concejo que rechaz la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debi ser dirimida en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE. En otras palabras, acusa una supuesta afectacin de su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el asunto. 41. La pretensin del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, el artculo 23 de la LOM, establece que los recursos de apelacin contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la reconsideracin planteada contra una decisin del propio Concejo en relacin con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE. De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo que, por lo dems, est reafirmado por el artculo 5 u. de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. 42. Al conocer el caso, el JNE encontr plenamente acreditada la causal de nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artculo 22 de la LOM. 43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectacin de derecho fundamental alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretacin de la legislacin electoral acorde con la Constitucin, es decir, en la administracin de justicia electoral que el inciso 4) del artculo 178 de la Constitucin confa al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada. 9. El Informe Tcnico de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia 44. Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia. Asimismo, el artculo 5 de la misma norma, establece que Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; as como promover una eficiente y pronta administracin de justicia (...). 45. Mediante Oficio N. 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el seor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N. 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis respecto a los alcances del artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (recogida, en su mayora, en el punto 6 de esta sentencia), se concluye en que: a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hbeas 114

corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los que rige en toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales. b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto especfico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales. 46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 47. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del artculo 25 de la Convencin (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido. En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin

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inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente. En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC). 3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst. 4. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio. 5. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica y del JNE la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1]

Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto tomado de: Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzles Garca, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados de Amrica. Madrid: Boletn Oficial del Estado / Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 111-112. [2] Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res. 200409992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recada en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la Coalicin de pases que i ncurri en

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acciones blicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idnticas a las de un Tribunal Constitucional. [3] Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. (...). [4] Artculo 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...). [5] Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la Constitucin (...). [6] Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich , 1945, p. 147. [7] STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3. [8] Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47. [9] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3. [10] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15. [11] Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI acumulados). [12] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; [13] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6. [14] Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA [15] Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 23. [16] Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente. [17] Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, prrafos 68 y 71.
[18] [19]

Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, prrafos 174, 175 y 176. Informe N. 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55. [20] Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva. [21] Idem, prrafo 93. [22] Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54. [23] Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4. [24] Segundo prrafo del artculo 1 del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. [25] Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. prrafo 175. [26] Idem. [27] Vid. STC 2366-2003-AA.

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EXP. N. 2802-2005-PA/TC PIURA JULIA MABEL BENAVIDES GARCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Mabel Benavides Garca contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 86, su fecha 10 de febrero de 2005, que declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de octubre de 2004, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Piura solicitando que se deje sin efecto el acta de clausura de establecimiento de fecha 16 de octubre de 2004, levantada por la entidad demandada de manera arbitraria, vulnerando sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de peticin, a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso. Sostiene que en el mes de agosto de 2004 solicit a la municipalidad emplazada el otorgamiento de una licencia provisional de funcionamiento para su establecimiento comercial As es mi tierra, ubicado en la Av. Las Gardenias N. 300, as como el correspondiente certificado de zonificacin, el cual tuvo un retardo indebido en su entrega, razn por la cual su local fue multado en dos ocasiones y, posteriormente, clausurado. La Municipalidad Provincial de Piura contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que el local de la recurrente fue clausurado por carecer de la autorizacin municipal de funcionamiento, de acuerdo al Reglamento de Aplicacin de Sanciones aprobado mediante Ordenanza N. 026-2004-C/CPP.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con fecha 24 de noviembre de 2004, declara infundada la demanda, por considerar que la recurrente no acredita contar con licencia municipal de funcionamiento, y que la va del amparo no es la adecuada para otorgar derechos, pues solo protege los ya existentes, agregando que de lo actuado se advierte, que la municipalidad demandada ha actuado en ejercicio de sus funciones, desvirtundose toda arbitrariedad.
La recurrida confirma la apelada, por considerar que la clausura cuestionada en el presente proceso constituye una sancin administrativa por el incumplimiento de disposiciones municipales, y que, en ese sentido, estas debieron previamente impugnarse. FUNDAMENTOS

1. La parte demandante denuncia la vulneracin de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de peticin, a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, y, por ello, solicita que se deje sin efecto el acto de clausura de
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establecimiento de fecha 16 de octubre de 2004, ordenado por la municipalidad emplazada.


1. La libertad de trabajo como derecho accesorio a la libertad de empresa 2. Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado, en la STC N. 3330-2004-AA/TC, que es una manifestacin del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesin u oficio. Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce. 3. A su vez, la libertad de empresa, conforme lo ha considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; precisando que (e)llo es as, por una parte, en la medida que la Constitucin, en su artculo 59. reconoce que el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria. De la mencionada sentencia se desprende que el derecho a trabajar libremente, en el mbito del otorgamiento de una autorizacin municipal para el funcionamiento de un establecimiento comercial, resulta siendo accesorio respecto al derecho a la libertad de empresa. Es en dicho mbito que, a lo largo del desarrollo de la presente sentencia, la libertad de trabajar libremente ser considerada como derecho accesorio de la libertad de empresa. 4. La libre voluntad de crear una empresa es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, as como el acceso al mercado empresarial. Este derecho se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningn tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, segn la naturaleza de su actividad. En ese aspecto, por ejemplo, las municipalidades son competentes, segn lo seala la Constitucin en su artculo 195., inciso 8), concordante con el inciso 4) del citado artculo, para (d)esarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley; es decir, en el mbito municipal, la libertad de empresa deber ejercerse sobre dicha base constitucional, de lo que se concluye que el desenvolvimiento del derecho a la libertad de empresa estar condicionado a que el establecimiento tenga una previa permisin municipal. 5. En ese sentido, teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo, este Supremo Tribunal en la citada sentencia N. 3330-2004-AA/TC, estim que, en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerar la libertad de trabajo (...) si es que no se (...) permite ejercer *el+ derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar (...).. La sentencia precisaba, adems, que para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendr que esclarecerse previamente la vulneracin del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, enfatizaba que para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, segn el artculo 38. del Cdigo Procesal Constitucional, (...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

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6. Asimismo, este Tribunal consider, en concordancia con lo establecido por el artculo 9. del Cdigo Procesal Constitucional, que si existen dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, la parte afectada debe recurrir a la va contencioso-administrativa, la cual cuenta con una adecuada estacin probatoria. Es decir, slo en los casos en que se sustente con claridad la afectacin de un derecho fundamental, se podr analizar el fondo de la controversia planteada en una demanda de amparo. 2. La libertad de empresa y la regulacin de actividades y servicios de competencia municipal 8. Como se ha sealado en el fundamento N. 5, supra, las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia municipal, para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin municipal, y a fin de ejercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trabajo, como derecho accesorio , se debe contar previamente con la respectiva autorizacin municipal, sea esta licencia, autorizacin, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial, como pueden ser, a guisa de ejemplo: el otorgamiento de autorizacin de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales; licencia o concesin de ruta para el transporte de pasajeros; certificado de compatibilidad de uso; licencia de construccin, remodelacin o demolicin; declaratoria de fbrica; certificado de conformidad de obra; licencia de funcionamiento; certificado de habilitacin tcnica y/o licencia para la circulacin de vehculos menores. 9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseados en el fundamento N. 8, supra, se alegue la vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente y de los actuados no se constante una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del administrado, sern aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos en los fundamentos N.os 4 a 8, supra. Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad de cualquier sancin o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorizacin municipal. 3. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 10. Con relacin a la presunta afectacin del derecho a la libertad de trabajo de la recurrente, segn ella misma lo reconoce expresamente en su escrito de demanda, su local comercial no cuenta con licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal; en consecuencia, en concordancia con lo expuesto en el fundamento N. 6, supra, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38. del Cdigo Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente en dicho extremo. 11. En cuanto a la alegada vulneracin del derecho de peticin, debe tenerse en cuenta que en la STC N. 1042-2002-AA/TC, este Colegiado subray que su contenido esencial est conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido inevitablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante. 12. Al respecto, este Tribunal considera que de lo actuado no se acredita fehacientemente que la administracin municipal se haya negado a otorgar una respuesta a la solicitud de la recurrente, debido a que no ha adjuntado el documento que acredite la peticin realizada, pues la fotocopia de la solicitud para licencia municipal presentada como anexo del escrito de demanda, obrante a fojas 15 de autos, se encuentra sin llenar; no contiene, por tanto, dato alguno referente a la recurrente. Por tal motivo, en

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cuanto a la invocada vulneracin del derecho de peticin de la recurrente, la demanda tambin debe declararse improcedente. 13. Por otro lado, la demandante sostiene que la municipalidad emplazada ha vulnerado su derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, aduciendo que ha clausurado su establecimiento sin que exista una resolucin expedida por el rgano correspondiente dentro de un proceso administrativo. Al respecto, previamente este Colegiado considera pertinente recordar que el inciso 3) del artculo 139. de la Constitucin establece, como principio de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, criterio que no slo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos. Este enunciado ha sido recogido por el artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional, que define la tutela procesal efectiva como aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso; a no ser desviada de la jurisdiccin predeterminada ni sometida a procedimientos distintos de los previos por la ley; a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. En consecuencia, el debido proceso forma parte de la concepcin del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta en las denominadas garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin. 14. Segn se desprende del acta de clausura de establecimiento obrante a fojas 14 de autos, el 16 de octubre de 2004, fecha en que se produjo, el demandante no contaba con licencia de funcionamiento, razn por la cual le era perfectamente aplicable la Ordenanza N. 026-2004-C/CPP de fecha 27 de agosto de 2004. La mencionada ordenanza, que aprueba el Reglamento de Aplicacin de Sanciones, establece la sancin de clausura a aquellos locales que no cuenten con la autorizacin de funcionamiento correspondiente (artculo 36.). Asimismo, el artculo 16. de la referida ordenanza dispone que no ameritan notificacin previa las infracciones cometidas por omisin de trmites que son de conocimiento general, como es el caso de la autorizacin municipal, la cual debe obtenerse antes de abrir un establecimiento comercial. 15. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que la recurrente tampoco ha acreditado en autos que la actuacin de la emplazada haya vulnerado sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, definidos en el fundamento N.o 13, supra; razn por cual la demanda tambin resulta improcedente en dichos extremos. 4. Remisin de lo actuado a la va contencioso-administrativa 16. Sin perjuicio de lo antes sealado, y teniendo en cuenta que la recurrente alega haber cumplido con todos los requisitos para obtener la licencia de funcionamiento solicitada, y que, pese a ello, la administracin edil de manera arbitraria no expide dicho documento, este Colegiado considera, de conformidad con el criterio vertido en el fundamento N. 7, supra, que la presente demanda debe ser encausada a la va contencioso-administrativa, la cual, para dirimir la controversia, cuenta con una adecuada estacin para actuar los elementos probatorios presentados por las partes. 17. Por lo tanto, tomando en consideracin que la demanda debe derivarse a la va contenciosoadministrativa, son aplicables al presente caso, mutatis mutandis, las reglas procesales establecidas en los fundamentos N.os 53 a 58 de la STC N. 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005. 5. Precedente vinculante 18. De conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos N.os 4 a 17, supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la va en la que corresponder que se

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atiendan las acciones de amparo comprendidas en los suestos de improcedencia, siendo de aplicacin inmediata a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite y adolezcan de ellos, debern ser declaradas improcedentes, debiendo ser encausadas, conforme a los criterios expuestos, en la va contenciosoadministrativa Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. 2. Ordenar la remisin del expediente al juzgado de origen, para que proceda conforme lo dispone el fundamento N. 17, supra. 3. Declarar que la presente sentencia asume la eficacia de precedente vinculante respecto de los fundamentos N.os 4 a 17, conforme a lo sealado en el fundamento N. 18, supra.

Publquese y notifquese.
SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 0206-2005-PA/TC HUAURA CSAR ANTONIO BAYLN FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputacin de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnizacin de daos y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instruccin al Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida. Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del sistema SICI llevado a cabo por el rgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para este tipo de casos,
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pues existe una va laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuacin de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedi a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetndose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vnculo alguno con el actor y que la sancin impuesta se debi nica y exclusivamente a la configuracin de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepcin propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carcter alternativo, es decir, que ante la violacin de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha va para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometi las faltas graves que se le imputan, observndose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales comoindubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Exp. N. 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976-2001AA/TC), as como en los casos vinculados al rgimen laboral pblico, se formularn determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
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Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado 3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5., inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en su momento la Ley N. 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N. 4196-2004AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138. de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

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7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29. y 34. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo 28., inciso 1 de la Constitucin (Exp. N. 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11. del Convenio N. 87 de la OIT, sobre
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libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1. del Convenio N. 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva). 11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N. 0008-2005-PI/TC, se dej establecido que la libertad sindical no slo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del Convenio N. 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2. del Convenio N. 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no slo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N. 1124-2001AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin
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Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N. 26636, prev en su artculo 4. la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
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d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos. 18. A su turno, el artculo 30. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo. 19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas Exp. N. 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados
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en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo. Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico 21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello, el artculo 4. literal 6) de la Ley N. 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N. 276, Ley N. 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N. 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. 23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N. 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artculo 5., inciso 2. del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el
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rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso

26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputndosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artculo 25. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artculo 74. del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le curs la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumpli con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneracin del debido proceso. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N. 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo por el rgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad administrativa del recurrente, as como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades slo se pudieron conocer una vez que culmin el informe llevado a cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se inici dentro de
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un plazo razonable (Exp. N. 0585-2003-AA). Por tal razn, este extremo de la demanda tambin debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyndose en el informe del rgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedi, de manera irregular, rebajas al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya haban sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor y la conexin de agua. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscala se decidi archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprob responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es posible en el proceso de amparo por su anotado carcter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente. 31. Con relacin a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnizacin por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la va idnea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante

32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitucional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin de una gran variedad de controversias laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el pblico, sobre la base del carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la aplicacin de los criterios establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.

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33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser declaradas improcedentes. Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite 35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera, encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas que, por tal razn, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual, sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia, debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral individual privado. b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artculos 4. inciso 6 y 25 de la Ley N. 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636, observando los
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principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los dems extremos, por cuanto el amparo no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daos y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en materia laboral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N. 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI
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BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N 3361-2004-AA/TC LIMA JAIME AMADO LVAREZ GUILLN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Ica, a los 12 das del mes de agosto de 2005, el Tribunal Constitucional, e sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Jaime Amado lvarez Guilln contra la Resolucin de la Cuarta Sala Superior Mixta de la Corte Superior de Justicia de Chincha, de fojas 235, su fecha 29 de marzo de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 21 de agosto de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), en las personas de los consejeros seores Ricardo La Hoz Lora, Jorge Angulo Iberico, Tefilo Idrogo Delgado, Daniel Caballero Cisneros, Fermn Chunga Chvez, Luis Flores Paredes y Jorge Lozada Stambury, con notificacin a la Procuradora General de los asuntos del Ministerio de Justicia y del CNM, solicitando que se deje sin efecto y sin valor legal el acuerdo del Pleno del CNM expresado en la Resolucin N. 381-2002-CNM, de fecha 17 de julio de 2002, publicado el 19 de julio, que decide no ratificarlo en el cargo de vocal superior, deja sin efecto su nombramiento y dispone la cancelacin de su ttulo; y, en consecuencia, que se disponga su inmediata reposicin con el pago de los haberes dejados de percibir por el tiempo que dure su incorporacin, ms los intereses legales que se generen. Alega que el motivo de su no ratificacin se sustenta en sus votos singulares como Presidente de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Sostiene, asimismo, que la resolucin o el acto que decide su no-ratificacin no cuenta con motivacin alguna, fundamentacin que no est proscrita en la Constitucin ni en el Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin, aprobado mediante la Resolucin N. 241-2002-CNM, del 13 de abril, vigente en el momento de los hechos; por el contrario, el artculo 139, inciso 5) de la Constitucin, prescribe que todas las resoluciones judiciales deben tener motivacin escrita. Aade que se ha vulnerado su derecho a la defensa y el principio de la inamovilidad de los jueces; y que una correcta interpretacin del artculo 142 de la Constitucin, respecto a la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM, no invalida la interposicin de acciones de garanta. b. Contestacin de la demanda por parte de la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del CNM y del Ministerio de Justicia Con fecha 16 de setiembre de 2002, la Procuradura demandada solicita que la demanda interpuesta sea declarada improcedente o infundada, alegando que el procedimiento de ratificacin fue realizado de manera regular; que la resolucin del CNM es irrevisable segn la propia Constitucin; y que en la no ratificacin del magistrado no ha existido afectacin alguna del derecho a la defensa o a las garantas del debido proceso. c. Resolucin de primera instancia

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Con fecha 25 de marzo de 2003, el Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima (fojas 121) declara infundada la demanda, por los siguientes motivos: i. Que, tomando en cuenta el debido proceso material, s puede ser materia de un amparo la resolucin de ratificacin o no ratificacin de un magistrado establecida en el artculo 142. de la Constitucin, en caso de no haberse realizado dentro del marco constitucional de la funcin del CNM. ii. Que no se vulnera el derecho constitucional a la permanencia en el cargo por el hecho de someter al demandante a un procedimiento de ratificacin, figura claramente establecida en la Constitucin. iii. Que, respecto al derecho a la defensa y a la motivacin, pese a que en el caso concreto no existe fundamentacin en la no ratifcacin, su exigencia no puede ser tomada en el mismo sentido que una destitucin, pues ambas son de distinto carcter. d. Resolucin de segunda instancia Con fecha 10 de mayo de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resuelve confirmar la sentencia del a quo por los siguientes motivos: i. Que el derecho al servicio judicial con permanencia tiene lmites constitucionales. Uno de ellos es de carcter temporal, debido a que el derecho de permanecer en el servicio es por siete aos, cumplidos los cuales se requiere una ratificacin por parte del CNM, tal como ha sucedido en el presente caso. ii. Que no se ha vulnerado el derecho a la defensa, por no ser la ratificacin un acto de control disciplinario ante una falta cometida por el magistrado, sino un voto de confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo, por lo que no puede estar sujeto a las reglas de examen de faltas cometidas. iii. Que en el procedimiento de ratificacin tampoco se requiere fundamentacin, pues esta ha sido excluida ex profesamente por los constituyentes, estando, por tanto, la no motivacin constitucionalizada. La Sala, para llegar a esta conclusin, asume los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N. 1941-2002-AA/TC, que es de observancia obligatoria. III.

DATOS GENERALES Violacin constitucional invocada Este proceso constitucional de amparo fue presentado por don Jaime Amado lvarez Guilln y la dirige contra el CNM y los consejeros Ricardo La Hoz Lora, Jorge Angulo Iberico, Tefilo Idrogo Delgado, Daniel Caballero Cisneros, Fermn Chunga Chvez, Luis Flores Paredes y Jorge Lozada Stambury. El acto lesivo denunciado es la Resolucin N. 381-2002-CNM, Acuerdo del Pleno del CNM, por la cual se decide no ratificar al demandante en el cargo de vocal superior, dejando sin efecto su nombramiento y disponiendo la cancelacin de su ttulo.

Petitorio constitucional El demandante alega la afectacin de sus derechos constitucionales al debido proceso (artculo 139., inciso 3), en lo referido a la motivacin de las resoluciones (artculo 139., inciso 5), de defensa (artculo 139., inciso 14) y a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (artculo 139,, inciso 2), as como el principio de la inamovilidad de los jueces (artculo 146., inciso 2). Por la comisin de esta vulneracin, solicita lo siguiente:

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- Que se deje sin efecto y sin valor legal la Resolucin N. 381-2002-CNM. - Que se disponga su inmediata reposicin en el cargo. - Que se ordene el pago de los haberes dejados de percibir por el tiempo que dure su incorporacin, con los intereses legales que generen.

Materias constitucionalmente relevantes Varias son las cuestiones que debe dilucidar este Colegiado en el presente caso, muchas de las cuales pasan por un reexamen de su propia jurisprudencia sobre el tema de las ratificaciones de los magistrados; esto debido, entre otras cuestiones, a la vigencia de un nuevo Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado por la Resolucin N. 1019-2005-CNM, y a la posibilidad esta vez expresa prevista en el artculo 5., inciso 7), del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237 (CPC), que permite impugnar, mediante el proceso de amparo, una decisin del CNM cuando ha sido emitida sin una debida motivacin o sin una previa audiencia del magistrado no ratificado.

IV.

FUNDAMENTOS

A. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contexto en que tiene lugar este pronunciamiento, as como las respuestas que este Colegiado ha venido dando sobre el tema de las ratificaciones judiciales por parte del CNM. Ello es as porque el Tribunal, luego de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos a la fecha con relacin a las ratificaciones judiciales, el debate suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales y el desarrollo de su propia jurisprudencia y sus efectos en la actuacin del CNM, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor proteccin y desarrollo de los derechos constitucionales involucrados, y de armonizar estos cambios legislativos con nuestra jurisprudencia. 1. Necesidad de un cambio jurisprudencial 2. Desde el 1 de diciembre de 2004 se encuentra vigente el CPC, el cual, en su artculo 5., inciso 7), seala que No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. De este modo puede deducirse, contrario sensu, que s proceden los procesos constitucionales respecto de resoluciones definitivas del CNM, cuando estas sean inmotivadas y/o cuando hayan sido emitidas sin audiencia del interesado. En esta misma direccin, el CNM ha realizado, recientemente, una adecuacin de su Reglamento de Evaluacin y Ratificaciones a disposicin del CPC y ha emitido, con fecha 1 de julio de 2005, la Resolucin N. 1019-2005-CNM. En dicho reglamento se reconoce la obligacin de motivar expresamente las decisiones que emite el Pleno respecto de las ratificaciones o no de los magistrados en sus puestos de carrera (artculo 28), adems de establecer una serie de parmetros y criterios que durante tal proceso. As, entre otros temas, resulta relevante lo que dispone el artculo 20. del referido reglamento, que establece que es materia de calificacin en el proceso de evaluacin y ratificacin de los magistrados, tanto la

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documentacin presentada por el magistrado, como la obtenida por el Consejo, tomndose en cuenta el rendimiento en la calidad de las resoluciones y de las publicaciones, sobre la base de la comprensin que se realice del problema jurdico y la claridad de la exposicin, la solidez de la argumentacin y el adecuado anlisis de los medios probatorios utilizados. 3. Tal como se observar infra, en reiterada lnea jurisprudencial este Colegiado, respecto de la ratificacin de jueces y fiscales, ha precisado que las resoluciones de ratificacin del CNM constituyen un dictamen sobre la confianza, o no, al ejercicio funcional de un juez o fiscal sometido a evaluacin. Es por ello que se ha venido sosteniendo, como parte del fundamento 13 de la sentencia recada en el Expediente N. 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara Bryson, que (...) la no ratificacin constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...). Dicha expresin de voto es consecuencia de una apreciacin personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros con reserva.

En concreto, respecto de la motivacin de las decisiones del CNM en el proceso de ratificacin de magistrados, en sentido coherente con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sentencia ya aludida que la decisin no requera ser motivada, a diferencia de lo previsto para la destitucin.
Es importante hacer notar, adems, que en la sentencia emitida en el Expediente N. 2409-2002-AA/TC, caso Diodoro Antonio Gonzales Ros, este Colegiado ya ha expresado su posicin respecto del control de la actuacin del CNM, al establecer que esta institucin, como rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, por estar sometido a la Constitucin, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su contenido.

De este modo, se estableci que cuando tal actuacin no se enmarca dentro de estos presupuestos, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional confiado a este Tribunal.
2. Aplicacin de la tcnica del prospective overruling en el presente caso 4. Vistas las consideraciones anteriores, es palmaria la necesidad de reformar la jurisprudencia de este Colegiado sobre la materia, a efectos de hacerla compatible con el nuevo marco normativo que regula las ratificaciones y, al mismo tiempo, de optimizar el desarrollo y defensa de los derechos constitucionales involucrados en esta materia. La decisin de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una prctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinmico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique. 5. De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organizacin de su sistema jurdico, se han previsto mecanismos no slo para evadir sus efectos mediante la tcnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para cambiarlo por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante. Con relacin al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente:

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Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad as lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, cualquier salida de la doctrina destare decisis demanda una especial justificacin. En este sentido, la tcnica del overruling permite cambiar un precedente en su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayora de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la tcnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas que se consideraban como vlidas.

El cambio de precedente es tambin una prctica habitual en los Tribunales Constitucionales de los sistemas del civil law.
6. La tcnica del prospective overruling ha sido ya asumida en un caso anterior resuelto por este Colegiado. En la sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Calleghari Herazo, se decidi cambiar la jurisprudencia con relacin al tema de los pases al retiro de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, pues se realiz una nueva interpretacin de las prerrogativas conferidas al Presidente de la Repblica, contenidas en el artculo 167 de la Constitucin. En dicha oportunidad se sostuvo adems, de modo expreso que (...) dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente. 7. Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados llavados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente sentencia. 8. En ese orden de ideas, los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos de no ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este Colegiado haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154. inciso 2) de la Constitucin. Hechas estas precisiones preliminares, es momento de ingresar al anlisis de las cuestiones planteadas en el caso de autos.

A.

EL PROCEDIMIENTO DE RATIFICACIN DE MAGISTRADOS

1. Ratificacin, independencia e inamovilidad de magistrados 9. Las Constituciones consienten y disponen la eficacia y capacidad de las diversas instituciones constitucionalmente reconocidas para actuar con total independencia entre unas y otras. Por tal

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fundamento, el rol que desempea el CNM debe encontrar una frontera palpable y palmaria en la actividad que cumplen el Poder Judicial (PJ) y el Ministerio Pblico (MP). La situacin objetiva es que la ratificacin de jueces y fiscales que realiza el CNM en la que se evala el rendimiento jurisdiccional, la capacitacin y la conducta funcional de cada magistrado, constitucionalmente admitida y desarrollada por su ley orgnica, debe encontrar su lmite en los atributos de otras instituciones. En consecuencia, se torna necesario una lectura de las prerrogativas constitucionales del CNM a la luz de los fines que tienen las funciones que le han sido encomendadas. El resultado debe ser una frmula ponderada que permita que sus facultades, aparentemente discrecionales, logren articularse con mecanismos de control de su accionar que no desnaturalicen la esencia de la institucin; esto es, que garanticen, como bien preponderante, la independencia de la judicatura. 10. Segn la doctrina constitucional, el concepto de independencia se ha caracterizado por ser uno referencial, relativo e instrumental, ya que la concrecin jurdica de los factores o elementos a los que el juez, en el ejercicio de la funcin judicial, no puede someterse, tiene por objeto lograr que su actuacin sea imparcial y con plena sujecin a la ley. Por su lado, la jurisprudencia constitucional contempla que la independencia judicial no aparece ni puede ser definida claramente por la Constitucin, por integrar un complejo estatuto jurdico del personal jurisdiccional y un conjunto de garantas del juez frente a las partes, la sociedad, el autogobierno y los dems poderes del Estado. Ante tal dificultad, se puede afirmar que sus fundamentos son los mismos que legitiman la jurisdiccin: verdad y libertad; razn por la cual ella debe estar asegurada tanto para la magistratura, como organizacin desligada de condicionamientos externos, como para el magistrado en calidad de individuo frente a las jerarquas internas de la propia organizacin, representando un contenido de soberana. Es por ello que se ha llegado a sealar que la soberana se sustenta en la importancia constitucional del propio PJ, especialmente de la Corte Suprema, as como del MP. Esta cuestin, por tanto, (...) no se trata de un hecho, de algo que concurra o no, sino de la cualificacin de un hecho: dado el hecho del ordenamiento eficaz, se trata de determinar si lo consideramos soberano o no, y para ello no examinaremos hechos, sino relaciones jurdicas entre ordenamientos (...).1 Por esta independencia debe entenderse, entonces, la ausencia de mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el primer caso se hace alusin a la organizacin jerarquizada de la judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algn magistrado de los niveles superiores pretenda influenciar o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces de los niveles inferiores. La independencia externa, en cambio, supone una garanta poltica que si bien alcanza al juez como funcionario individual, tiene mayores implicancias en cuanto a la corporacin judicial, entendida como PJ. En este sentido, por un lado se expresa como independencia frente a las partes del proceso y a los intereses de las mismas; y, por otro, como independencia respecto de los otros poderes constitucionales. En este caso se trata de (...) reforzar la imagen de imparcialidad sustrayendo la judicatura al juego de las mayoras y minoras polticas y de los intereses agregados que estas representan (...).2 A partir de estas consideraciones, es la independencia en su dimensin externa la que se vera seriamente comprometida si es que el CNM, en los procesos de ratificacin, acta sin ningn mecanismo que haga razonable sus decisiones, sobre todo cuando estas decisiones estn referidas al apartamiento del cargo de un magistrado. Esto ocurre, desde luego, con la misma incidencia, no slo para el caso del PJ, sino tambin en el caso de los miembros del MP, a quienes el artculo 158. de la Constitucin igualmente les garantiza autonoma e independencia. 11. La independencia judicial fue adquirida en el moderno Estado de Derecho y disfruta de un origen en clave liberal, como componente lgico del principio de separacin y ponderacin entre las instituciones

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constitucionales. Este tema ha sido materia de inters por parte de este Colegiado, y recientemente ha sealado en el fundamento 35. de la Sentencia del Expediente N. 0023-2003-AI, a propsito de un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora del Pueblo contra diversas normas de la Ley Orgnica de Justicia Militar, relacionando independencia con inamovilidad, que (...) la garanta de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrtico. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos: a) Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial. b) Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro. Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo (...).

Siendo requisito indispensable en el ejercicio de la funcin judicial, en el plano fctico la independencia se constituye como una prerrogativa del juez y un derecho de los ciudadanos, y aparece en el momento de aplicar la ley al caso concreto, pues en el lapso en que ejerce la funcin jurisdiccional el juez no recibir ni deber obedecer rdenes o lineamientos ni tampoco proponerse agradar a alguna persona o entidad, como podra ser el propio CNM. En fin, la independencia judicial se presenta como una exigencia poltica del Estado constitucional, componente esencial de la nocin de Estado de Derecho y principio estructural. En tal sentido, y tambin por ser considerada una garanta, se exhibe como un conjunto de mecanismos jurdicos tendentes a la salvaguardia y realizacin del valor del ordenamiento en su conjunto y, por tal virtud, aparece como un precepto instrumental segn el cual los jueces no estn sujetos en el ejercicio de su cargo a rdenes o instrucciones, ni tampoco pendientes de si sus sentencias agradan o no desde que le est encomendada la funcin de tutela de la normatividad del Estado, que est sometida al sistema jurdico.
12. Presentada la independencia de esta manera, se recalca que slo puede prescindirse de este impedimento de separacin o no ratificacin si existiese una causa justa para ello. Sin embargo, surge la cuestin de si la ratificacin puede terminar siendo un procedimiento contrario a una causa justa para la inamovilidad de los jueces, prevista en el artculo 146., inciso 3), de la Constitucin, que seala que el Estado garantiza a los magistrados judiciales la permanencia en el servicio siempre que observen conducta e idoneidad propios de su funcin. Por ello, la imposibilidad de la separacin inmotivada de la carrera judicial aparece como uno de los aspectos primordiales y cardinales de la inamovilidad de los jueces, y sta como una consecuencia lgica de la independencia judicial. En ese sentido, la inamovilidad debera, en principio, tener carcter absoluto, en virtud de que no se refiere slo a la carrera y a la categora, sino que incluye el concreto puesto de trabajo, adems de que no tiene duracin temporal, siendo permanente hasta la jubilacin forzosa por edad3. Sin estabilidad en la funcin, el juez no tendra seguridad para ejercer su cometido de modo imparcial, pues inamovilidad significa que nombrado o designado un juez o magistrado conforme a su estatuto legal, y de acuerdo a la estabilidad laboral absoluta obtenida gracias a su nombramiento, no puede ser removido del cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente determinadas. Por tanto, a travs de esta estabilidad4 se garantiza su permanencia en el servicio judicial mientras observe la conducta e idoneidad propias de su funcin. 13. Como se ha podido advertir, tanto la independencia como la inamovilidad tienen un mismo fin: la independencia judicial. Sin embargo, las formas como se presentan en la realidad son diametralmente opuestas, tanto as que la inamovilidad aparece claramente como un lmite constitucional a la independencia. Por tanto, no es correcto afirmar que la inamovilidad afecta la independencia;

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simplemente es un lmite. La correspondencia entre ambos puede encontrarse claramente al entenderlos en el sentido de derecho-regla en la teora argumentativa. Es decir, como una relacin que se supera nicamente a travs de restricciones y excepciones5. No obstante, esta separacin de funciones entre estas instituciones constitucionales no puede quedarse en lo que la visin hermenutica nos presenta, sino que debe llegar al uso de los principios interpretativos institucionalistas, al exteriorizarse como una orientacin interpretativa que reivindica el carcter vinculante de la norma con la realidad constitucional, obligndose el intrprete a hacer su trabajo a partir de la situacin concreta y encaminarla hacia la norma constitucional, y no ir en sentido inverso. 14. El Tribunal Constitucional ha expresado en el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente N. 19412002-AA/TC que la inamovilidad judicial tiene dos lmites constitucionales precisos: uno interno, que se traduce en el derecho de permanecer en el servicio entre tanto se observe conducta e idoneidad propias o acordes con la investidura de la funcin que se ejerce; y otro externo, de carcter temporal, puesto que el derecho de permanecer en el servicio no es cronolgicamente infinito o hasta determinada edad, sino que est prefijado en el tiempo; esto es, por siete aos. En el Estado social y democrtico de derecho, la independencia judicial no es slo un principio de organizacin poltica, sino una garanta fundamental sobre la que se asienta el servicio pblico de justicia con imparcialidad. Por ello, para que las separaciones, ya sea a travs de procedimientos de sancin o, como en el caso que nos ocupa, a travs de procesos de ratificacin, no resulten lesivos a este principio fundamental, deben realizarse teniendo en cuenta que la finalidad ultima a la que sirven est directamente relacionada con el fortalecimiento de la institucin de la independencia judicial y la necesidad de contar con una magistratura responsable, honesta, calificada y con una clara y contrastable vocacin a favor de los valores de un Estado Constitucional. En consecuencia, resultar disfuncional a tales propsitos el hecho de que en los procesos de ratificacin, so pretexto de estar cumpliendo funciones discrecionales o exentas de control, se atente de modo flagrante la garanta de la independencia institucional del Poder Judicial retirando de sus cargos a jueces honestos y comprometidos con la defensa de la Constitucin y sus valores, sin dar cuenta ni a los propios magistrados no ratificados, y menos an a la ciudadana, las reales motivaciones de tales decisiones.

De lo expresado en este acpite se desprende con claridad que no se ha vulnerado el derecho a la inamovilidad judicial del recurrente, pues tal derecho encuentra su lmite ponderado en el procedimiento de ratificacin por parte del CNM, actuacin que se ha realizadado con arreglo a la Constitucin.
2. Ratificacin y cumplimiento de fines constitucionales 15. La correlacin en el binomio independencia y responsabilidad debe ser tratada con ecuanimidad, e impone la bsqueda de lmites que determinen su exigencia de modo efectivo y sobre aspectos relacionados exclusivamente con el ejercicio de la funcin judicial y fiscal, sin ir ms all.

La independencia judicial no puede desembocar en una irresponsabilidad del magistrado que, por otra parte, resultara incompatible con el principio democrtico del Estado de derecho, por la simple razn de que todos los Poderes estatales debern responder por el ejercicio de sus funciones, segn fluye del equilibrio constitucional subyacente. Por eso, es all donde aparece la ratificacin como forma en que la responsabilidad del juez debe verse constitucionalmente definida.
16. Justamente, para lograr tal objetivo, la ratificacin cumple diversas funciones constitucionales, las cuales pasamos a explicar a continuacin:

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a) La ratificacin renueva el compromiso y la responsabilidad de la magistratura

Si la independencia es la garanta poltica para predicar la imparcialidad de la justicia en cualquier sistema, la responsabilidad es su contrapartida por excelencia. Responsabilidad implica una serie de compromisos en la labor de la magistratura, compromisos que van desde la lealtad a la Constitucin y sus valores, hasta la imprescindible solvencia moral con que debe actuar en el ejercicio de las funciones. Es la responsabilidad con que acta cada da un magistrado, lo que permite contrastar pblicamente su independencia. Se suele distorsionar el concepto de independencia cuando se la asocia con la simple autonoma orgnica del PJ (as como la del MP); los jueces no son ms independientes por que se autogobiernen o porque decidan soberanamente desde su interioridad subjetiva las causas que la sociedad les plantea. Por tal motivo es que tampoco la inamovilidad a secas garantiza al ciudadano una magistratura independiente. Es la labor en los casos diarios lo que permite constatar si dichas garantas pueden objetivarse, otorgando de este modo legitimidad al juez en el ejercicio de sus funciones. Por ello es que es un error calificar la actuacin de un magistrado dentro de un sistema jurdico (...) a partir exclusivamente de tomar en consideracin sus poderes, ignorando sus deberes (...)6, puesto que son las razones de sus decisiones, su conducta en cada caso y su capacidad profesional expuesta en sus argumentos, lo que permite a todo juez dar cuenta pblica de su real independencia. En tal sentido, es fcil persuadirse de que la ratificacin ejercida dentro del marco de la Constitucin, puede servir en el Estado Democrtico para que la magistratura d cuenta peridica del ejercicio de su independencia con responsabilidad cada siete aos. Que dicha potestad haya sido entregada a un rgano como el CNM, genera desde luego una garanta de que en tales proceso es menos probable la influencia poltica o los mviles subjetivos que puedan poner en riesgo la garanta institucional de la independencia, a condicin de que tales atribuciones sean ejercidas, desde luego, con las mnimas garantas a las que de inmediato nos referiremos. De este modo, antes que colisionar con el principio de independencia o el de permanencia en el cargo, el instituto de la ratificacin puede servir precisamente para fortalecer la independencia funcional del magistrado, que tiene en el proceso de ratificacin la oportunidad para dar cuenta, cada cierto tiempo, de su ejercicio en el del poder que por delegacin ostenta como magistrado. b) La ratificacin es un mecanismo de control al ejercicio de la funcin pblica del magistrado Los jueces y fiscales, no hay que olvidarlo, son ante todo funcionarios pblicos; en consecuencia, las garantas de independencia y permanencia en el cargo no pueden imponerse para mantener una magistratura ineficiente, irresponsable o corrupta. Es razonable suponer que en este universo amplio de personas, no todas mantengan en el tiempo un ejercicio impecable. La funcin jurisdiccional tiene, adems, una serie de otras variables que no estn presentes en el control de otras funciones pblicas. En consecuencia, la institucin de la ratificacin no es incompatible con el modelo de Estado Democrtico donde se respeta la divisin de poderes. El ejercicio de la funcin pblica requiere para su ptimo desempeo de un mecanismo que permita al funcionario un mnimo control por parte de los entes instituidos con tal propsito. En el caso de la magistratura, este poder de control de la actividad funcional del magistrado es el CNM, que la ejerce en los procesos disciplinarios, pero tambin de manera regular en los procesos de ratificacin. De este modo, el Estado comparte responsabilidades y roles entre distintos entes a efectos de lograr un justo balance entre los poderes y atribuciones comprometidas. c) La ratificacin incentiva la sana competencia en la carrera judicial Ejercida con respeto a los derechos y garantas constitucionales, la ratificacin puede ser tambin un mecanismo eficiente de gestin del personal jurisdiccional. Los estudios sobre la materia 144

muestran la importancia de que en toda corporacin existan mecanismos de renovacin y de retroalimentacin de los valores y principios que se exigen para el cumplimiento de las metas de la organizacin y que estos mecanismos sean constantes. Es claro que la organizacin judicial y fiscal es una corporacin donde el recurso humano es fundamental; en esta dimensin es donde actan los mecanismos de seleccin permanente de tal modo que, antes que depuracin, la ratificacin puede entenderse tambin como un mecanismo para la optimizacin del recurso humano teniendo como una meta clara contar siempre con los mejores elementos para cumplir con xito los fines ltimos de la organizacin de la justicia a la que, como funcionarios pblicos, sirven los jueces y fiscales. Esto permite, por otro lado, la creacin de una cultura de la sana competencia dentro de la organizacin judicial, que a travs de este tipo de procesos puede hacer pblicos los perfiles de la magistratura que requiere el Estado social y democrtico de derecho, generando seales claras sobre el modelo de juez o fiscal, as como sobre las competencias que se requieren para permanecer en el cargo. Desde luego, ello no es posible, por ejemplo, en un esquema donde no se publicitan ni los procesos ni las decisiones de quienes ejercen dicha funcin. d) La ratificacin fomenta la participacin ciudadana en la gestin del servicio de justicia Al ser un proceso pblico, la ratificacin de magistrados se presenta tambin como una oportunidad para que la ciudadana pueda reivindicar al buen juez o pueda acusar directamente, y con las pruebas debidas, al juez incapaz, deshonesto o corrupto. La crtica ciudadana a la funcin pblica es un elemento fundamental en el fortalecimiento de las instituciones de la democracia participativa. Un modelo abierto a la participacin del pueblo como es el Estado social y democrtico, no puede desperdiciar un momento como este para que la magistratura d cuenta pblica de sus funciones cada siete aos. Eso s, el sistema debe permitir que el magistrado responsable, capaz y honesto, espere sin temor ni incertidumbre de lo que pueda ocurrir con su destino funcionarial luego del proceso de ratificacin. La sociedad peruana, que ha vivido en los ltimos aos con las puertas del poder pblico poco permeables a la crtica pblica, necesita abrir espacios de dilogo entre el ciudadano y la funcin pblica. 3. Los nuevos parmetros para la evaluacin y ratificacin de magistrados
17. Las nuevas circunstancias habilitantes para un cambio jurisprudencial como el explicado, permiten que este Colegiado efecte un reexamen de los principios vertidos sobre la materia. 18. Es correcto que el consejero vote por la ratificacin o no de un magistrado con un alto grado de valor intrnseco, pero su decisin debe sustentarse en la apreciacin obtenida en la entrevista realizada; en los datos proporcionados por el mismo evaluado; y en los informes recolectados de instituciones como las oficinas de control interno, la Academia de la Magistratura y otras entidades pblicas, as como la proveniente de la participacin ciudadana. Al respecto, hay varios puntos a destacar, justamente a partir del nuevo parmetro brindado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado mediante la Resolucin del CNM N. 1019-2005-CNM bsicamente artculos 20. y 21., lo cual comporta a un mrito mucho ms estricto de quien se somete a evaluacin por parte de la Comisin: Calificacin de los mritos y la documentacin de sustento, contrastados con la informacin de las instituciones u organismos que las han emitido. Apreciacin del rendimiento en la calidad de las resoluciones y de las publicaciones, pudiendo asesorarse con profesores universitarios. Se tomar en cuenta la comprensin del problema jurdico y la claridad de su exposicin; la solidez de la argumentacin para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza; y el adecuado anlisis de los medios probatorios, o la justificacin de la omisin. Anlisis del avance acadmico y profesional del evaluado, as como de su conducta.

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Examen optativo del crecimiento patrimonial de los evaluados, para lo cual se puede contar con el asesoramiento de especialistas. Estudio de diez resoluciones (sentencias, autos que ponen fin al proceso, autos en medidas cautelares o dictmenes) que el evaluado considere importantes, y que demuestre, el desempeo de sus funciones en los ltimos siete aos. Realizacin de un examen psicomtrico y psicolgico del evaluado, con asesoramiento de profesionales especialistas. El pedido lo realiza el Pleno a solicitud de la Comisin.

Solamente utilizando dichos criterios el CNM lograr realizar una evaluacin conforme a la Constitucin, respetuosa de la independencia del PJ y del MP, y plenamente razonada; y, a su vez, criticable judicialmente cuando no se haya respetado el derecho a la tutela procesal efectiva en el procedimiento desarrollado. 19. Dejando atrs el carcter subjetivo que ha llegado a estar consignado como forma de actuacin, lo que se requiere, a partir de ahora, es una decisin con un alto componente objetivo. El consejero ya no puede determinar, a su libre albedro, qu juez o fiscal no contina en el cargo, sino que, para hacerlo, deber basarse en los parmetros de evaluacin antes sealados. Lo importante es que a travs de este mtodo ponderativo, se conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto7. En tal sentido, este Colegiado ha expresado en el fundamento 109 de la sentencia recada en los Expedientes N. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, que (...) El test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad que est directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parmetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando sta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicacin del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran (...). Asimismo, el antes mencionado nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, ha sealado claramente como parte de la Exposicin de Motivos (Acpite Sobre la decisin final), que Los procesos concluyen con una resolucin motivada, en la que se deben expresar los fundamentos por los cuales se adopta la decisin de ratificacin o de no ratificacin, la que se materializa mediante votacin nominal en la sesin convocada para tal efecto. 20. Con todo lo expuesto, y con una interpretacin como la mostrada, la justificacin del por qu est autorizado el CNM para realizar esta actividad correctora podra concretarse en que sta realiza a travs de un control interorgnico de los consejeros respecto a los jueces, basado en que la actuacin indebida de estos ltimos termina afectando claramente la potestas del Estado y, consecuentemente, de la poblacin. En este marco, este Tribunal considera que los datos objetivos que ahora se exigen a los consejeros imprimen al proceso de evaluacin de magistrados un mejor margen para la motivacin de sus resoluciones, lo que guarda coherencia con el respeto de los derechos fundamentales de los sometidos a la ratificacin. El avance normativo sobre la materia es digno de resaltar. 4. Las consecuencias de la no ratificacin 21. Luego de analizar la naturaleza del acto de ratificacin, este Colegiado considera pertinente precisar cules son los efectos que tiene esta figura en el mbito constitucional.

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En principio, debe quedar claro que cuando la ratificacin no se logra producir, no se est ejerciendo la potestad disciplinaria del CNM, pues, como bien lo seala la Constitucin en su artculo 154., inciso 2 (disposicin reproducida por el artculo 30. de la Ley Orgnica del CNM), [E]l proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias8. Al respecto, en una normatividad particular (artculo 2. del Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, aprobado mediante la Resolucin N. 030-2003-CNM), se seala que para poder sancionar por indisciplina, debe existir previamente una imputacin al vocal o fiscal supremo de la comisin de hecho, acto o conducta considerados como causales de destitucin previstas en la Ley Orgnica del CNM, respetndose, en concordancia con lo establecido por el artculo 1. del citado reglamento, los principios de legalidad, inmediacin, celeridad, imparcialidad, publicidad y presuncin de inocencia; siendo esta responsabilidad una estrictamente profesional, de control genrico de su actividad, orientada a que en el ejercicio de sus potestades, los jueces y fiscales no infrinjan normas que pudieran llegar a causar detrimento en los derechos de las personas sometidas a su jurisdiccin, por estar encaminada a la garanta de las obligaciones estatutarias y fundada en unos criterios de orden relacionados con la observancia de determinados deberes u obligaciones inherentes al cargo judicial, cuyo incumplimiento implica la comisin de unos ilcitos disciplinarios y, por ende, la posibilidad de ser sancionados. Igualmente, el artculo 201. de la Ley Orgnica del PJ establece que los jueces slo sern sancionados por indisciplina en los casos de infraccin a los deberes y prohibiciones contempladas en la referida ley orgnica; cuando se atente pblicamente contra la respetabilidad del PJ; o por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo, entre otros supuestos.
22. De otro lado, es necesario definir cul es la consecuencia accesoria, no por ello menos trascendente, que trae consigo la no ratificacin. Segn el propio texto constitucional, en su artculo 154., inciso 2, luego de la evaluacin del magistrado, los que no sean ratificados no podrn reingresar al PJ ni al MP.

Al respecto, de la forma como est prevista en la Constitucin, se debe considerar que la no ratificacin es un acto ms trascendente que la propia potestad disciplinaria, lo cual, de suyo, exige ms acuocidad a los consejeros en su funcin, por ms que la normatividad tenga un sentido contrario, tal como lo ha advertido ya este Colegiado en el fundamento 22. de la sentencia expedida en el Exp. N. 1941-2002-AA, en el cual, intentando dar un sentido al contenido normativo de la Constitucin, estim que, al no ser sancin, la prohibicin de reingreso a la carrera judicial o fiscal es incongruente con la Constitucin, pues sera absurdo que los efectos de una no ratificacin puedan ser ms drsticos que la de una medida disciplinaria, motivo por el que consider que los magistrados no ratificados no estn impedidos de postular al PJ o al MP. . Abundando sobre esta materia, este Tribunal tambin ha precisado, en el fundamento 17 de la Sentencia del Expediente N. 1550-2003-AA/TC, caso Clara Aurora Perla Montao, que dicha incongruencia (impedimento) no slo afecta la misma naturaleza de la ratificacin sino tambin el principio de legalidad sancionador [artculo 2., inciso 24, literal d) de la Constitucin].
5. La inclusin de la proteccin de la tutela procesal efectiva en el procedimiento de ratificacin 23. La proteccin de este derecho fundamental nace de la necesidad de rescatar al proceso de la pretendida autonoma en la cual lo subsume la prctica judicial, y que lo ha llevado a desnaturalizar la vigencia de los derechos fundamentales, ante las exigencias del positivismo jurdico, de aplicacin de normas procesales autnomas, neutrales y cientficas. Precisamente, por ser un derecho fundamental, se presenta como (...) la conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado, o se transforme radicalmente9,

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lo cual supone, segn el prrafo 74 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo, (...) el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera. 24. El derecho a la tutela procesal efectiva no slo tiene un mbito limitado de aplicacin, que se reduce a sede judicial. Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mnimos para que la resolucin final sea congruente con los hechos que la sustenten. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 24 de la Sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA/TC, referido al tema del pase a la situacin militar de retiro por causal de renovacin, consider que el debido proceso (...) est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (...),

tema que tambin ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, segn lo expresa el prrafo 104 de la Sentencia del 6 de febrero del 2001, Caso Ivcher.
25. Al respecto, la posicin inicial de este Colegiado fue un reconocimiento limitado de este derecho fundamental en el procedimiento evaluativo, cuando seal en el fundamento 17 de la Sentencia del Expediente N. 1941-2002-AA/TC que, al no ser aplicable de manera genrica a todo tipo de procedimiento administrativo, (...) significa que, forzosamente, se tenga que modular la aplicacin -y titularidad- de todas las garantas que comprende el derecho al debido proceso, y reducirse sta slo a la posibilidad de la audiencia.

Este fue un primer paso interpretativo. Sin embargo, este Tribunal considera pertinente avanzar un poco en este extremo pues, al considerar que la apreciacin de los consejeros ya no es exclusivamente subjetiva, el control de la tutela procesal efectiva debe sustentarse en la parte objetiva.
Asimismo, recientemente este Colegiado, en cuanto al tema de actuacin discrecional de la Administracin, ha expresado, en el fundamento 34 de la Sentencia del aludido Expediente N. 00902004-AA, (...) que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. Por lo tanto, y de modo congruente con lo que hasta ahora se ha expuesto, tambin se debe considerar como parte de la tutela procesal efectiva el derecho al acceso a la informacin del procedimiento, y a la independencia del examinador. Paralelamente, es necesario explicar que se puede ir configurando en la jurisprudencia de este Tribunal lo que es la motivacin de las resoluciones y la pluralidad de instancias en el procedimiento, cada una de ellas con un carcter especial para el caso concreto.

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C. GARANTAS DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE RATIFICACIN


1. El acceso a la informacin procesal 26. Segn la Constitucin (artculo 139., incisos 4 y 15), el derecho a la informacin procesal se puede inferir del principio de publicidad en los procesos y del derecho a la informacin (con inmediatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detencin. As, el derecho a la informacin procesal es aqul segn el cual el justiciable est en la capacidad de tener acceso a los documentos que sustentan una resolucin, tanto para contradecir su contenido como para observar el sustento del juzgador al emitir su fallo. 27. Ahora bien, como parte de la tutela procesal efectiva, toda la informacin recibida por el CNM debe ser manejada con la mayor reserva posible, a fin de cautelar el derecho a la vida privada de jueces y fiscales, previndose en el artculo 28 de la Ley Orgnica del CNM y en la V Disposicin General del Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin (tanto en el antiguo como en el nuevo), que no slo los consejeros, sino tambin el personal de apoyo del CNM, habrn de guardar reserva respecto a las informaciones que reciben y deliberaciones que realicen. Pero donde el derecho adquiere una importancia inusitada es cuando se analiza si esta confidencialidad debe ser respetada con relacin a los propios magistrados. 28. Este Colegiado ha ido determinando el carcter efectivo del derecho al acceso a la informacin. En el fundamento 5 de la Sentencia del Expediente N. 0950-2000-HD/TC, caso Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, se ha considerado que al ser una facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, no debe existir (...) entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin solicitada (...). Tambin se debe destacar la relacin entre este derecho y el rgimen democrtico. Al respecto, este Colegiado ha sealado, en el fundamento 11 de la Sentencia recada en el Expediente N. 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, que el acceso a la informacin pblica, (...) no slo constituye una concretizacin del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de la Constitucin), sino tambin un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrtica, ya que su ejercicio posibilita la formacin libre y racional de la opinin pblica. 29. No obstante, el CNM ha sustentado su negativa a entregar la informacin a los magistrados en lo dispuesto en su Ley Orgnica, bsicamente en sus artculos 28., 42. y 43., siendo, a juicio de este Tribunal, solamente el ltimo de ellos, antes de su modificacin, el que podra sustentar una denegacin permisible. Al respecto, el referido artculo 43. sealaba, antes de ser modificado por la Ley N. 28489, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de abril de 2005, que estaba prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro. Dicho artculo, luego de su modificacin, dispone que el CNM debe garantizar (...) a la ciudadana en general, a travs de su portal web, el acceso a la informacin del registro, con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputacin y a su intimidad personal y familiar, conforme a ley. Es decir, dentro de un marco de confidencialidad. Antes de la mencionada modificacin legislativa, y a modo de interpretacin normativa, este Colegiado haba sealado en el fundamento 13 de la Sentencia del Expediente N. 2579-2003-HD/TC, caso Julia Eleyza Arellano Serqun, que el propsito de dicho artculo de la ley orgnica no era tanto negar el

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carcter de informacin pblica a la informacin que se mantiene en el registro, sino, esencialmente, disponer su confidencialidad, restringiendo el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. 30. As, para poder determinar el verdadero lmite existente entre confidencialidad e informacin pblica, este Colegiado seal, como parte del fundamento 20 de la Sentencia del Expediente N. 1941-2002AA/TC, la existencia de este derecho para todos los magistrados sujetos al proceso de ratificacin, y subrayando el ineludible deber de entregar toda la informacin disponible sobre la materia, por parte del CNM, dentro de los parmetros sealados. A partir de esta argumentacin, el Tribunal Constitucional finalmente ha logrado sealar en el fundamento 15 de la Sentencia emitida en el antes citado Expediente N. 2579-2003-HD/TC, que (...) cabe deslindar si dentro de los sujetos a los cuales est destinada la restriccin no se encuentra el titular de los datos que se mantienen en el registro. La restriccin ha de entenderse, en efecto, sobre los particulares o autoridades distintos del titular de los datos, no pudindose realizar una interpretacin extensiva del concepto particulares, utilizado por el artculo 43 de la LOCNM, y comprender, dentro de l, al sometido al proceso de ratificacin (...). De esta argumentacin genrica se desprende que todo magistrado sujeto a ratificacin tiene derecho al acceso de: a) la copia de la entrevista personal, por ser la audiencia de carcter pblico, a travs del acta del acto pblico realizado, y no nicamente el vdeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del CNM que contiene la votacin y acuerdo de no ratificacin del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin. Similar es el criterio adoptado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, al establecer, en su exposicin de motivos y en su tercera disposicin complementaria y final, que el magistrado puede solicitar copias de las piezas del expediente y del informe final. 2. La necesidad de un examinador independiente 31. El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad de acudir ante los rganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es ms, para que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control garanta y proteccin de los derechos no slo se requiere su existencia formal sino, adems, su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe procurarse, segn lo expresa el artculo 139., inciso 2), de la Constitucin, la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para participar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener una posicin predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin segn conciencia, deban ser lo ms neutrales posible. 32. Segn el demandante, luego de que se pronunciara como presidente de la Sexta Sala Civil a favor de diversos ex magistrados que haban recurrido en amparo, se percat que los integrantes del CNM no lo iban a ratificar. Como prueba de ello abunda en que (...) en publicaciones diversas el Presidente del Consejo se ha manifestado contra el referido pronunciamiento y se atreve inclusive a atribuirla de inconstitucional y de calificar a su autor como aplicador de una norma contraria a la Carta Fundamental, llegando al extremo de consentir con una periodista del Diario La Repblica como que mi persona perteneca a la red mafiosa del procesado Montesinos Torres10. Por ello, consider que con las declaraciones pblicas formuladas, se le lleg a descalificar anteladamente como magistrado y como profesional en Derecho.

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33. La normatividad especfica sobre el tema de la ratificacin sealaba, en el artculo VI del antiguo Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, vigente al momento de interponer la demanda, y que se mantiene con una redaccin similar en el actual, con claridad que Los miembros del Consejo no pueden ser recusados por realizar la funcin de ratificacin de jueces o de fiscales. Los consejeros, bajo responsabilidad personal, deben abstenerse cuando en el conocimiento del acto de ratificacin de algn juez o fiscal se encuentren incursos en cualquiera de las causales de impedimento que establece la ley. Por tanto, se debe observar si un consejero se abstuvo, o no, de actuar en un caso concreto, debido a que, en principio, ningn magistrado puede ser recusado. Al respecto, como bien lo ha sealado este Tribunal en el fundamento 112 de la Sentencia del Expediente N. 0010-2002-AI, (...) el instituto de la recusacin est destinado justamente a cuestionar la imparcialidad e independencia del juez en la resolucin de la causa. Por otro lado, en el artculo 305. del Cdigo Procesal Civil se seala que un juzgador est impedido de dirigir un proceso cuando haya sido parte en ste; si un familiar o un representado est interviniendo; si ha recibido personalmente o por familiares, beneficios o ddivas de alguna de las partes, antes o despus de empezado el proceso; o si ha conocido el proceso en otra instancia. Asimismo, segn el artculo 313. del referido cdigo adjetivo, tambin puede excusarse por decoro. Igualmente, en el novedoso sistema procesal penal artculo 53., inciso 1), del nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N. 957, an en vacatio legis, se establece que los jueces debern inhibirse cuando directa o indirectamente tuviesen inters en el proceso o lo tuviere un familiar; cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vnculo de compadrazgo con el imputado o la vctima; cuando fueren acreedores o deudores del imputado, vctima o tercero civil; cuando hubieren intervenido anteriormente en el proceso; o cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. Es decir, en el ordenamiento son diversas las disposiciones que tratan el tema de la inhibitoria por parte de quienes deben resolver. Lgicamente, en el caso de los consejeros, estas exigencias deben limitarse por razn de lo especial de su cometido, siendo as como la posibilidad de recusacin se ve restringida. 34. El Tribunal Constitucional, en una anterior oportunidad, ha advertido un cuestionamiento a la independencia de los consejeros. La crtica, al igual que en el presente caso, se sustent en la actuacin parcializada de uno de los miembros del Consejo. El caso se sustentaba en que uno de los consejeros no haba sido confirmado en su cargo en una sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema cuando el recurrente era miembro de la misma y tena un proceso abierto con el mismo consejero. Ante tal supuesto, este Colegiado no comparti el criterio expuesto por el recurrente, tal como lo expresa en el fundamento 27 de la Sentencia del Expediente N. 2209-2002-AA/TC, caso Mario Antonio Urrello lvarez: En primer lugar, porque no fue el recurrente quien no ratific al ahora consejero Idrogo Delgado, sino la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, como se desprende del documento obrante a fojas 45 y siguientes del cuaderno principal. En segundo lugar, no es exacto que el proceso judicial iniciado por el actual consejero Idrogo Delgado se haya promovido contra el recurrente, y que de esa manera exista entre ellos un conflicto de intereses, que comprometa su imparcialidad, pues se trata de un proceso judicial promovido contra el Poder Judicial en cuanto rgano, por no haber sido ratificado (...). En consecuencia, (...) no puede sostenerse que se haya violado el derecho de ser juzgado por un rgano imparcial.

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De esta forma, sin estar expresamente reconocida, este Colegiado entr a analizar si exista o no independencia por parte de los consejeros, admitiendo implcitamente un derecho-regla ms para los magistrados, en el mbito del derecho-principio de la tutela procesal efectiva. 35. Ahora, es pertinente observar en el presente proceso constitucional si se configura alguna afectacin al derecho de los magistrados a la independencia de los consejeros. De las pruebas documentales presentadas por la parte demandante, no se observa en ningn extremo adelanto de opinin de parte de los consejeros. Tal como se puede observar, simplemente se ha sealado periodsticamente que El Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) Ricardo La Hoz Lora, dijo que es anticonstitucional que el Poder Judicial acoja las acciones de amparo de los 26 magistrados (jueces y fiscales), quienes pretenden retornar a la administracin de justicia. La Hoz seal, sin embargo, que si el Poder Judicial repone a stos nada podr hacer11, (...). Asimismo, se ha observado que el referido Presidente del CNM (...) solicit ayer al presidente de la Sala Suprema, scar Alfaro, le informe las razones por las cuales la Sexta Sala Civil decidi admitir una demanda de reposicin interpuesta por el no ratificado vocal supremo Mario Urrelo12, (...). Adicionalmente, las otras pruebas presentadas por el demandante no se refieren a declaraciones de consejero alguno, por lo que no pueden ser materia de revisin para el presente caso. 36. De tal anlisis se pueden extraer algunas conclusiones. En primer lugar, no puede haberse solicitado la inhibicin de todos los consejeros, si las declaraciones presentadas por el demandante nicamente se refieren a uno de ellos. Por lo tanto, no es lgico que se haya presentado un pedido de abstencin al Pleno, si de las pruebas mostradas tan solo se pona en tela de juicio la actuacin de uno de sus miembros. En segundo trmino, de los medios probatorios presentados, no se colige con claridad la relacin entre las expresiones vertidas por el consejero La Hoz y un adelanto claro de opinin. Es verdad que el entonces presidente del Consejo critic la actuacin de la Sala a la que perteneca el recurrente, pero lo hizo en el marco constitucional [artculo 139., inciso 20), de la Constitucin] del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley, sin llegar a demostrarse un ataque personal al demandante. Lo que no parece coherente con su funcin jurisdiccional, es tratar de atribuir responsabilidades al consejero por no haberlo defendido ante la opinin de los periodistas o de otras autoridades. De ello, por tanto, se desprende que no hubo afectacin alguna al derecho del demandante. 3. La exigencia de resolucin motivada 37. La certeza judicial es el derecho de todo procesado a que las sentencias o resoluciones estn motivadas, la exposicin de un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. Esta figura es acorde con la Constitucin, cuando seala en su artculo 139., inciso 5), que es un principio de la funcin jurisdiccional, (...) la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 38. En la demanda de amparo, el recurrente alega que, aparte que existe un derecho a la motivacin de toda resolucin, el Reglamento de Evaluacin y Ratificacin (se haca referencia al ya modificado), (...) no contiene en su normatividad ninguna que exonere a la institucin de motivar sus decisiones.13

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Tras la crtica realizada por el demandante respecto a la falta de fundamentacin de la resolucin del CNM, es imperioso establecer cmo debe observarse esta garanta del derecho al debido proceso en el caso de una no ratificacin. 39. La motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artculo 139., inciso 5) de la Constitucin, como una motivacin escrita, pues, como lo prescribe el artculo 12 de la Ley Orgnica del PJ, todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresin de los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolucin debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlacin entre los hechos presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretacin de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisin final y lo que sta determina. Y es justamente la motivacin la que permitir medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificacin pblica de su convencimiento ltimo14. La motivacin servir bsicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto a la correccin y justicia de la decisin del CNM sobre sus derechos como ciudadano. Por tanto, la resolucin congruente, sustentada en la motivacin, descubre su pedestal en su articulacin con el criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el margen de apreciacin que tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones. 40. Dando un importante paso normativo, el propio CPC ha precisado con claridad que la motivacin es parte esencial de las resoluciones del CNM, lo cual ha causado, segn se ha venido sealando, la existencia de un cambio jurisprudencial sobre la materia. Sobre esta base, es imprescindible ingresar a una nueva lgica de intervencin del Tribunal Constitucional sobre la materia, de acuerdo al artculo 5., inciso 7), del CPC, el cual establece que cuando las resoluciones del CNM no han sido motivadas o dictadas sin previa audiencia al interesado, s proceden los procesos constitucionales cuestionando las resoluciones en principio definitivas. Por eso es importante que la Defensora del Pueblo haya sealado que la falta de motivacin de la ratificacin (...) vulnera los principios de dignidad de la persona, de interdiccin de la arbitrariedad y de publicidad, que sustentan el ordenamiento jurdico peruano, y de la misma manera, afectan los derechos respectivos de los magistrados y magistradas no ratificados, as como su derecho a un debido proceso15.

Es pertinente sealar que este tema tampoco es novedoso para este Colegiado. En el caso de los pases al retiro por la causal de renovacin de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, ha sealado, en el fundamento 15 de la Sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA que, para evitar considerar a los actos discrecionales de la Administracin como arbitrarios, estos han de ser motivados y basarse necesariamente en razones, esto es, que no constituyan una mera expresin de la voluntad del rgano que los dicte. Este anlisis es el que habr de realizar este Colegiado respecto a las resoluciones del CNM.
Ms an, una interpretacin literal del artculo 154., inciso 2), de la Constitucin, no impide la motivacin resolutoria. Que explcitamente se haya requerido la fundamentacin en las sanciones disciplinarias a imponer [artculo 154., inciso 3)], no implica en ningn supuesto que para la ratificacin no pueda exigirse tambin este derecho-regla como garanta de los magistrados. Se plantea, entonces, una interpretacin del precitado dispositivo, conforme a la Constitucin, utilizando los

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principios de unidad constitucional y eficacia prctica e integradora, slo con el fin de reconocer la eficacia de la tutela procesal efectiva en la ratificacin de jueces y fiscales. 41. Y si bien se presenta como claro e interesante que exista una discrecionalidad en la actividad de los consejeros (como la tiene cualquier juzgador), ello no puede servir como base para la vulneracin de los derechos de los jueces y fiscales; antes bien, sus resoluciones deben estar sometidas a criterios jurdicos que reflejen los valores, principios y derechos que la Constitucin reconoce. Por tanto, segn el fundamento 36 de la Sentencia recada en el Expediente N. 0090-2004-AA, Este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivacin ms o menos explcita, pues constituye, adems, una exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la motivacin de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una manifestacin de arbitrariedad. La lnea que se acaba de mostrar no es novedosa en jurisprudencia comparada. Segn la Sentencia Diez c/ Catn, 310: 1698, de la Corte Suprema estadounidense, las resoluciones (...) con apoyo en razones subjetivas (...) llevan nsito un claro voluntarismo sobre el tema, que permite descalificar las conclusiones a tenor de la doctrina de la arbitrariedad. De esta manera, se ha llegado a sealar que una discrecionalidad demasiado fuerte puede llegar a la pura arbitrariedad. 42. Frente a lo que vena sealando el CNM respecto a esta materia, en una reciente norma, que se ha mencionado anteriormente, se ha cambiado el parmetro de actuacin sobre la materia. As, se puede observar en el artculo 29 del nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, lo siguiente: (...) el Pleno del Consejo, en sesin reservada, mediante votacin nominal, decide renovar o no la confianza al magistrado evaluado, la que se materializa en una resolucin de ratificacin o de no ratificacin, segn sea el caso, debidamente motivada (...). Es decir, toda decisin expedida por el CNM debe estar motivada. No se dice mucho al respecto, por lo que es conveniente que este Colegiado realice una interpretacin conforme a la Constitucin sobre este aspecto. 43. Como ahora est sujeto a un anlisis de datos concretos, el consejero est en el deber de tomar una decisin sobre la base de los documentos e informes presentados. Es decir, debe sustentar su decisin en los medios que considera pertinentes. De lo expuesto, se desprende lo siguiente: Antes de emitirse el voto, debe existir discusin para cada caso concreto. Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar todos los datos que a su entender sustentan su posicin, pero no tienen la obligacin de explicar cul es el razonamiento utilizado para llegar a tal determinacin del voto. Esta fundamentacin no es exigible a cada consejero, ms si al rgano que est decidiendo la ratificacin de un magistrado.

Este es el sentido que debe otorgar a la motivacin para el caso de la ratificacin, en la cual debe tenerse en cuenta tanto la razonabilidad y proporcionalidad resolutiva. Es decir, puede retomarse para este caso la razonabilidad exigida para resolver los procesos disciplinarios, establecida por el artculo 3. del ya citado Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, que seala que

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[l]os Consejeros valoran los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, independencia e imparcialidad, y que ha sido entendido por este Colegiado (fundamento 35 de la Sentencia del Expediente N. 00902004-AA) al considerar que la razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado, motivo por lo cual se habr de exigir la existencia indubitable de una conexin directa, indirecta y relacional entre causa y efecto. Esto quiere decir que debe existir relacin directa entre los fundamentos utilizados por los consejeros y la decisin de ratificar, o no, a un magistrado. 4. La pluralidad de instancias 44. Sobre la base del artculo 142 de la Constitucin, en el enunciado normativo del artculo 5., inciso 2, del CPC, que motiva el overruling, se puede observar que la improcedencia del amparo est referida a las resoluciones definitivas del CNM. Es decir, pueden existir resoluciones que no tengan el carcter de definitivas. Sin embargo, solamente han de ser recurridas, a travs de un proceso constitucional, las que s lo tengan, en la medida en que carezcan de motivacin o hubieran sido dictadas sin audiencia del interesado. Siendo ello as, puede aseverarse la necesidad de reconocer una instancia plural. Este derecho es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisin final, ms an si se ha reconocido este derecho en la Constitucin, en su artculo 139., inciso 6, cuando seala que debe existir la pluralidad de instancias. El recurso no debe tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisin integral de la recurrida, fundada en el derecho. 45. Conforme se aprecia de la norma constitucional respecto a la ratificacin, no existe prohibicin alguna a la pluralidad de instancia, cuyo fin evidentemente, controlar de la mejor manera la actuacin del CNM, ms an si existe motivacin en sus resoluciones. Debe tomarse en cuenta que las graves consecuencias que puede acarrear el procedimiento de evaluacin, exige su revisin por un rgano superior al que dicte la resolucin en un primer nivel. Ello es necesario, bsicamente, por dos motivos esenciales: i. ii. Necesidad de revisar la decisin, en virtud de los alcances delicados que acarrea la decisin para el desarrollo profesional del magistrado. Sobre el fondo del asunto no cabe interponer recurso alguno en sede administrativa o judicial, tal como est expresado con claridad en el artculo 142. de la Constitucin, pues la intervencin constitucional slo se sustenta en la proteccin del juez o fiscal en caso se hayan vulnerado sus derechos fundamentales a lo largo del procedimiento.

46. Por lo tanto, es indispensable que se cree algn mecanismo de segunda instancia dentro del propio CNM, atendiendo a la naturaleza del rgano y a la mejor forma de proteger a la persona. Al respecto, de la propia normatividad del CNM (artculo 41. de su Ley Orgnica) se puede advertir que esta institucin acta en plenario y en comisiones. Entonces, es perfectamente permisible que dentro de este rgano constitucional se pueda instaurar una doble instancia que permita, por un lado, una decisin correcta, y, de otro, una mejor proteccin a los derechos de los magistrados. Es decir, que sea una comisin la que resuelva en primera instancia lo lgico sera que sea la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin de magistrados y el plenario en segunda, figura que tranquilamente puede ser desarrollada por el CNM con detenimiento, y atendiendo a su prctica.

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D. PARMETRO CONSTITUCIONAL RATIFICACIN DE MAGISTRADOS

DEL

NUEVO

PROCEDIMIENTO

DE

47. Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el espritu constitucional de la democracia y el rol de los rganos constitucionales. Al ser la Constitucin de aplicacin directa (artculo 51 de la Constitucin), su vinculacin tambin debe ser inmediata y continua. No obstante, la prctica de este rgano muchas veces ha soslayado los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado a los derechos de los jueces y fiscales, en tanto administradores de justicia. En tal sentido, es pertinente remitirse a lo que la experiencia gala del bloc de la constitutionnalit nos presenta, y que la Constitucin en su conjunto, con los valores que sta encierra (jurdicos y positivos), sirva como parmetro para entenderla, utilizando al Tribunal Constitucional como elemento trascendente para lograr la pacificacin del ordenamiento jurdico y de la vida estatal. Este bloque es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitucin formal, figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la Constitucin, que irradia a todo el ordenamiento jurdico. 1. La consecuencia de una correcta interpretacin de la ratificacin como funcin del CNM 48. Como se sealara supra, una visin global de la Constitucin permite que sta sea considerada no como algo esttico, sino como algo gil y eficaz (vivo, cambiante y mutable). Los principios que guan nuestra Norma Fundamental podrn encarrilar la existencia de rganos cuya vigencia est de la mano con el contrapeso entre sus funciones.

De esta forma, derechos bsicos de los jueces y fiscales, como poder recurrir una resolucin en sede judicial o esperar la motivacin de su separacin del cargo o, de hecho, la misma imposibilidad de ser expulsados de su funcin jurisdiccional sin demostracin alguna de su incapacidad, terminar apareciendo como una infraccin a sus derechos. Nuestros esfuerzos interpretativos se han orientado a que en el proceso de evaluacin y ratificacin se proteja la independencia judicial y fiscal, en tanto se presentan como derechosreglas que se relacionan en un sentido de determinacin. Debe observarse la legitimidad de las normas en juego, y ello depende de que se consideren una limitacin justificada, es decir, lo que sera para este Colegiado
(...) una intervencin justificada a la luz de algn bien que opere como ttulo de cobertura de la accin legislativa y, al propio tiempo, como frontera delimitadora del derecho (...)16. 49. Queda entonces, como tarea bsica del Tribunal Constitucional, encontrar los verdaderos contornos que se presenten en una sentencia que se refiera a un procedimiento de evaluacin de los magistrados. En vista de ello, la parte resolutiva de esta sentencia debe recoger un anlisis concienzudo de la realidad, ms all de meros formulismos legalistas que pueden terminar disfrazando las conclusiones a las cuales se arriben. Este Colegiado siempre debe actuar con un parmetro determinado dentro de un Estado social y democrtico de derecho; ello comporta reconocer su pertenencia a un sistema constitucional en el que el Estado debe estar dirigido hacia el bien comn de las personas, lo que significa, por lo menos, el respeto de su tutela procesal efectiva. En el presente caso, el Tribunal lo que est buscando es reconocer la efectividad de un derecho fundamental como el de tutela procesal efectiva. Una proteccin efectiva no puede terminar por desnaturalizar el derecho fundamental, sino que debe ser entendida desde la concepcin material o

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sustantiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en el fundamento 3.d de la Sentencia recada en el Expediente N. 1223-2003-AA/TC, Caso Carlos Guffanti Medina, (...) que una decisin sancionatoria, como la aplicada inobjetablemente, desnaturaliza la idea de un debido proceso, entendido ya no slo en trminos formales, sino tambin sustantivos (...). Esta idea atiende los contenidos esenciales, ms que a las formas, permitiendo ingresar al fondo de los pronunciamientos y examinarlos aplicando el test de razonabilidad, no slo por la mera observancia de reglas puramente adjetivas, sino por la compatibilidad o no que hayan podido demostrar en relacin con el valor justicia y sus elementos esenciales. 50. Queda claro que lo que se expone en esta sentencia significa que la responsabilidad de los jueces y fiscales por su mal desempeo debe encausarse de acuerdo a los cnones constitucionales y con las convenientes revisiones, y eso tambin puede encargrsele al CNM. Ante ello se sugiere que, como parte de la legitimacin democrtica material, podr existir (...) una responsabilidad sancionada democrticamente, con los controles correspondientes, y adecuada para el tipo de tareas asumidas17. Esto significa que una resolucin como la que es materia de este amparo, segn este Colegiado (fundamento 7 de la Sentencia del Expediente N. 1411-2004-AA/TC, caso Julio Csar Fernndez Urday), se considerear como vulneratoria del (...)derecho constitucional al debido proceso sustantivo en sede administrativa [cuando no se aprecie] esa razonabilidad y proporcionalidad en la sancin impugnada considerando que los motivos que dieron lugar ella no tienen un correlato con las acciones realizadas por el demandante (...),

pues, tambin se ha sealado en el fundamento 34 de la Sentencia del Expediente N. 00902004-AA, que motivar una decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino tambin, necesariamente, exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. Por tanto: 1. Al momento de realizar el procedimiento de ratificacin, el Consejo Nacional de la Magistratura, en el presente caso, lo hizo de acuerdo a las normas vigentes e interpretando adecuadamente las mismas, por lo que no se llega a demostrar la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por el demandante; por ende, no es posible disponer su reposicin en el cargo, ni otorgar el pago de remuneraciones, devengados e intereses. 2. Se declara que tienen fuerza vinculante los argumentos vertidos respecto a la aplicacin de los criterios establecidos en la presente sentencia a los casos futuros (fundamentos 7 y 8); al nuevo carcter de la evaluacin y ratificacin de los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Pblico (fundamentos

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17 a 20); y a los derechos-reglas contenidos en el derecho-principio a la tutela procesal efectiva (fundamentos 26 a 43). Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

1 2

De Otto y Pardo, Ignacio. Lecciones de Derecho Constitucional. Oviedo, 1980. pp. 210, 211. Rebuffa, Giorgio. La funzione judiziaria. Torino, 1993, 3a ed. pp. 85, 86. 3 Montero Aroca, Juan. Independencia y responsabilidad del juez. Madrid. Civitas, 1990. p. 169. Sobre el tema, tambin Bergalli, Roberto. Estado democrtico y cuestin judicial. Ob.cit., p.56; y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 22 de Junio de 1989, Caso Langborger. 4 Segn normas administrativas aplicables al rgimen de la magistratura: artculos 24, acpite b de la Ley de Bases para la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N. 276; y, 34 del Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto Supremo N. 005-90-PCM. 5 Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, CEC, 1993, p. 86, 87. 6 Aguil Regla, Josep. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. En: Isonoma. N. 6 (abr. 1997). p. 76. 7 Prieto Sanchis, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial . Lima, Palestra, 2002. p. 137. 8 Sobre este tema ha incidido el TC cuando seala que la decisin de no ratificar a un magistrado en el cargo que vena desempeando no constituye un sancin disciplinaria [Sentencia del Expediente N. 1941 -2002-AA/TC, Caso Luis Felipe Almenara Bryson, fund. 13]. Para tales efectos, el Consejo lleva un registro de los resultados obtenidos en los procesos de evaluacin para el nombramiento, ratificacin y destitucin de los Magistrados del Poder Judicial [artculo 42. de la Ley Orgnica del CNM]. 9 SCHNEIDER, Hans-Peter. Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. En: Revista de Estudios Polticos. Madrid, N 7 (1979). p. 51. 10 Acpite 2.3 de la demanda (fs. 24 del Expediente). De esta forma se configura lo que el propio demandante ha considerado: el haber sido (...) objeto de la campaa de desprestigio de parte de la demandada (...) [Solicitud para que se dicte sentencia de parte del demandante (fs. 113 del Expediente)]. 11 Entrevista aparecida en el diario La Repblica, del 9 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 12 del Expediente). 12 Entrevista aparecida en el diario La Razn, del 8 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 15 del Expediente). Adems, se presenta una transcripcin de lo explicado por el referido consejero: Quienes no quieren cumplir con la Constitucin, siendo jueces, tendrn que asumir su responsabilidad, no ante nosotros sino ante la comunidad [Entrevista, aparecida en el diario La Repblica, del 6 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 16 del Expediente)]. 13 Acpite 3.1 de la demanda (fs. 24 del Expediente). Por esta razn, se debe sealar que (...) la falta de motivacin de una resolucin, aun administrativa, es una transgresin al derecho de defensa (...) [Solicitud para que se dicte sentencia de parte del demandante (fs. 116 del Expediente)]. 14 En doctrina se seala que la motivacin representa propiamente el razonamiento del juez respecto al juicio de razonamiento previo a toda decisin [TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, Cedam, 1975. p. 119]. 15 DEFENSORA DEL PUEBLO. Conclusiones de la Resolucin Defensorial N 038-2002/DP, de 28 de noviembre de 2002. 16 PRIETO SANCHS, La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: ALZAGA VILLAAMIL. scar. Constitucin espaola de 1978. Madrid, 1984. p. 69. Para el Tribunal Constitucional alemn, todo proceso debe estar coinfluenciado por la configuracin de tales normas *Estatutos 1, 87 (89)+.
17

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid, Totta, 2000. p. 62.

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EXP. N. 4677-2004-PA/TC LIMA CONFEDERACIN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PER

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 7 das del mes de diciembre de 2005, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 137, su fecha 26 de abril de 2004, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 14 de febrero de 2003, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N. 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. La emplazada contesta la demanda manifestando que la cuestionada norma ha sido expedida en cumplimiento del artculo 3 de la Ley N. 23853 Ley Orgnica de Municipalidades (a la fecha derogada), que obliga a la municipalidad a fomentar el bienestar de los vecinos; el inciso 4) del artculo 11 de la misma ley que establece la competencia del gobierno local para pronunciarse sobre asuntos relacionados con turismo y conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos; el inciso 13) de su artculo 65, que le exige procurar, conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio pblico, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios pblicos y otros anlogos; y los incisos 11) y 12) de su artculo 67 que le otorgan competencia, respectivamente, para promover y asegurar la conservacin y custodia del patrimonio cultural local y la defensa y conservacin de los monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos; y para fomentar el turismo, restaurar el patrimonio histrico local y cuidar de su conservacin. Sostiene que el centro histrico ha sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO y que, por ende, debe ser protegido de conformidad con lo establecido por el artculo 21 de la Constitucin. Alega que la norma cuestionada tiene carcter preventivo y declarativo, pues la Municipalidad no puede desconocer las competencias que corresponden a la Prefectura, encargada de autorizar las reuniones en lugares pblicos. Aduce que el derecho de reunin no es un derecho absoluto e ilimitado, y que las manifestaciones violentas en las que incurre la demandante, vulneran el derecho de propiedad, el libre trnsito, la integridad personal, el derecho al trabajo y la seguridad personal. Manifiesta que existen otras zonas de Lima en las que la recurrente puede ejercer su derecho de reunin.
El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de abril de 2003, declar infundada la demanda, por considerar que la norma cuestionada se sustenta en el literal f) del artculo 132 de la Ordenanza 062, del 18 de agosto de 1994, que prohibe las concentraciones masivas de personas que cierren las vas pblicas en el centro histrico de la ciudad de Lima, y en el literal b) del artculo 1 de la misma Ordenanza, que establece que el centro histrico merece un tratamiento especial con el fin de reducir

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drsticamente la presin del trnsito automotor, el comercio en la va pblica y los usos incompatibles y la concentracin de actividades que ocasionalmente causen su deterioro. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos, agregando que la UNESCO ha declarado al centro histrico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad, haciendo necesario el dictado de normas que permitan su conservacin, de conformidad con el artculo 21 de la Constitucin.

FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio

1. La recurrente solicita que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N. 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. Se trata de una demanda de amparo interpuesta directamente contra una norma, motivo por el cual, tomando en cuenta lo establecido por el artculo 200 2 de la Constitucin (No procede [la demanda de amparo] contra normas legales.), es preciso que este Tribunal se pronuncie con relacin a si dicho precepto exige la declaracin de improcedencia de la demanda, sin posibilidad de ingresar a evaluar el fondo del asunto planteado. 2. Imposibilidad de ejercer un control de constitucionalidad concentrado de las normas en los procesos de amparo 2. Una lectura literal de la parte pertinente del artculo 200 2 de la Constitucin, permitira sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y es que mientras la referida disposicin constitucional alude a la imposibilidad de plantear amparos contra normas legales, la disposicin cuestionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. En efecto, tal como lo dispone el artculo 42 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM): Los decretos de Alcalda establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. Sin embargo, este Colegiado aprecia, tras una interpretacin teleolgica del aludido artculo 200 2 de la Carta Fundamental, que esta disposicin tiene por propsito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en una va en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional de la generalidad de las normas (no slo las legales), con el propsito de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento jurdico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4) en lo que a las normas de rango legal respecta, y al proceso de accin popular (artculo 200 5) en lo que a las normas de rango infralegal se refiere[1]. As las cosas, siendo el presente un proceso de amparo, no es posible evaluar la constitucionalidad del decreto de alcalda cuestionado desde una perspectiva abstracta. 3. Procedencia del amparo contra normas autoaplicativas 3. Empero, tal como tiene establecido este Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia[2], la improcedencia del denominado amparo contra normas, se encuentra circunscrita a los 161

supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podr alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectacin a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), ni menos an la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ah que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente. 4. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v.g. el artculo 1 del derogado Decreto Ley N. 25446: Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelndose los Ttulos correspondientes: (...)), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producir como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada (v.g. el artculo 2 del Decreto Ley N. 25454: No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicacin del Decretos Leyes Ns. 25423, 25442 y 25446.). En el primer caso, el amparo contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable. Ambos casos se encuentran previstos en el artculo 3 del CPConst., que dispone: Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. (subrayado agregado). En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneracin concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra sta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinndose su consecuente inaplicacin. 5. En suma, tratndose de una disposicin que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestacin de la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 3 de la Constitucin), el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artculo 200 2 de la Constitucin, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningn caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella. 6. As las cosas, corresponde evaluar qu clase de norma, desde el punto de vista de su eficacia, es el decreto de Alcalda impugnado, pues slo en caso de que se trate de una norma autoaplicativa, este Colegiado podr ingresar a merituar el fondo del asunto. 4. El Decreto de Alcalda N. 060-2003 como norma autoaplicativa 7. El Decreto de Alcalda N. 060-2003 es una norma autoaplicativa, pues no slo resulta tal como qued dicho en el Fundamento 2, supra que se trata de una norma reglamentaria (prima facie, ejecutiva), sino que, dentro de esta categora, se trata de un reglamento secundum legem. Y tal como tiene expuesto este Colegiado,
los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin, o reglamentos ejecutivos de las leyes, (...) estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben[3],

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generando, por lgica consecuencia, una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de las personas a las que haya de extenderse su mbito normativo. En efecto, de una simple lectura de los cuatro artculos del decreto de alcalda, se aprecia que su objetivo consiste en reglamentar la Ordenanza Municipal N. 062-MML, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), el 18 de agosto de 1994, en lo que respecta a la regulacin de las concentraciones masivas en el Centro Histrico de Lima:

Artculo Primero.- Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima. Artculo Segundo.- Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, de acuerdo al plano adjunto que forma parte del presente Decreto y dentro de los alcances de la Ordenanza N 062-MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin N 24047. Artculo Tercero.- Encargar el cumplimiento de la presente disposicin a PROLIMA en coordinacin con las Direcciones Municipales de Desarrollo Urbano, Educacin y Cultura, Seguridad Ciudadana, Comercializacin y Defensa al Consumidor, Fiscalizacin y Control, Servicios a la Ciudad y el Comit de Defensa Judicial de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Artculo Cuarto.- Invocar a las autoridades del Ministerio Pblico, Polica Nacional y Prefectura de Lima, para que dentro de su competencia, presten el apoyo necesario para el cumplimiento del presente Decreto de Alcalda.[4] 8. En consecuencia, el hecho de que los demandantes no hayan cuestionado un acto concreto de aplicacin del referido decreto, no es bice para que el Tribunal Constitucional ingrese en la evaluacin de su constitucionalidad, puesto que su naturaleza autoaplicativa, es decir, su potencial aplicabilidad inmediata e incondicionada, da lugar a la amenaza cierta e inminente de que dicha aplicacin se verifique, pudiendo dar lugar a la afectacin de los derechos fundamentales de los miembros de la recurrente, en caso de que, tras ingresar a evaluar su contenido normativo, se colija su incompatibilidad con el contenido constitucionalmente protegido de alguno(s) de aquellos. 5. Competencia para evaluar la constitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML 9. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre la reglamentacin de una ley o norma con rango de ley, implica la naturaleza heteroaplicativa de sta, puesto que el reglamento puede simplemente haber incidido, ejecutivamente, en la precisin o complementacin de algn supuesto normativo que, no obstante, en s mismo, resultaba ya autoaplicativo. 10. Tal es el caso del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML en su relacin con el Decreto de Alcalda N. 060-2003. En efecto, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, establece: Artculo 132.- Para regular el trnsito y garantizar la seguridad vial, se deben tomar en cuenta las siguientes medidas: (...) f) No se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrn vas alternativas. Como se observa, el decreto de alcalda no constituye la va normativo-ejecutiva de una norma heteroaplicativa, sino la precisin o complementacin de su supuesto normativo autoaplicativo, sealando que la proscripcin relativa de permitir concentraciones pblicas en las vas del Centro Histrico (pues el artculo 132 admite una excepcin en caso de eventos tradicionales), 163

se convierte en absoluta en el sector delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, segn reza el artculo 2 del Decreto de Alcalda 060-2003. 11. En consecuencia, dada la inmediata vinculacin (conexidad) entre ambas normas (el inciso f del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003) y su naturaleza autoaplicativa, este Tribunal es competente para ingresar a evaluar la constitucionalidad de ambas. 6. Presupuestos para la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica 12. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado social y democrtico de derecho. El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2 17 de la Constitucin. La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia[5]; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2 17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de informacin, opinin e informacin (artculo 2 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2 5), de asociacin (artculo 2 13) y de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Carta Fundamental. Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra herida de muerte. 7. Definicin del derecho fundamental de reunin 13. Concretamente, la recurrente ha alegado la afectacin del derecho fundamental de reunin. Dicho derecho se encuentra reconocido en el artculo 2 12 de la Constitucin, conforme al cual Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 12) A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convoquen en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.

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14. El derecho de reunin puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacficamente, y sin necesidad de autorizacin previa, con el propsito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes. En tal sentido, aunque (como luego podr observarse con nitidez) los elementos que configuran el derecho de reunin, determinan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresin y la libertad de reunin, strictu sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto[6], la estrecha relacin reunin-manifestacin, genera una singular vinculacin entre ambos, al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha destacado una instrumentalidad mutua, por as decirlo, de ida y vuelta. En efecto, en el caso Rekvnyi, el referido Tribunal sostuvo que la libertad de expresin constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunin y de asociacin.[7] Para luego sealar, en el caso Stankov, que la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin.[8] 8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental del reunin 15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjuncin de una serie de elementos: a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero slo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupacin de personas con fines o propsitos, en esencia, comunes. La identidad bsica de la intencin de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo comn de los agrupados, es el que permite distinguir la reunin constitucionalmente protegida por el artculo 2 12 de la Constitucin, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Por ello, buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunin son el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un poder pblico, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado credo, los mtines coordinados por las agrupaciones polticas, etc. b) Temporal: Una de las caractersticas del derecho de reunin es la manifestacin temporal o efmera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal manifestacin sea peridica. Tal caracterstica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociacin, reconocido en el artculo 2 13 de la Constitucin, al que inspira un nimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de reunin, el ejercicio del derecho de asociacin, y el consecuente pacto asociativo, da lugar a la aparicin de una entidad jurdica, distinta de las personas que la conforman. c) Finalista: Es requisito fundamental para el vlido ejercicio del derecho de reunin que su finalidad sea lcita. Dicha licitud no slo debe ser predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo ste pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artculo 2 12 de la Constitucin alude a que el modus de la reunin se materializa pacficamente sin armas, hace referencia a un requisito que atae al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algn elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el mbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica. De esta manera, resulta manifiesto que el mnimo dao intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio vlido del derecho. 165

d) Real o espacial: El derecho de reunin se ejerce en un lugar de celebracin concreto. As, el artculo 2 12 de la Constitucin establece que stos lugares pueden ser locales privados, locales abiertos al pblico, as como plazas o vas pblicas. La seleccin del lugar en el que se lleve a cabo la congregacin es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces ste slo puede alcanzar su propsito en atencin a la proximidad fsica de los reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresin o manifestacin misma a la que la reunin sirve de instrumento. Resulta claro, sin embargo, que la eleccin del lugar no siempre puede quedar a discrecin de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectacin de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparicin de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunin. e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al pblico, el artculo 2 12 de la Constitucin exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vas pblicas, puede llevar a la errnea impresin de que para el ejercicio de este ltimo tipo de reuniones es imprescindible la autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pblica. Pues nada escapa de manera ms evidente a la constitucional configuracin del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningn tipo de autorizacin previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso especfico de las reuniones convocadas en plazas o vas pblicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonizacin entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que ste represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelacin suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre trnsito (artculo 2 11 de la Constitucin) no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario, habilitando vas alternas de circulacin, adems de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes pblicos o privados. As las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunin a la necesidad de una autorizacin previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultar manifiestamente inconstitucional[9]. 9. Lmites y restricciones al derecho fundamental de reunin 16. El derecho de reunin, sin embargo, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto o ilimitado. As lo tiene expuesto el propio artculo 2 12 de la Constitucin, cuando permite a la autoridad prohibir su materializacin por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Desde luego, cules sean esos concretos motivos probados o los alcances especficos de lo que deba entenderse por seguridad pblica o sanidad pblica, deber ser evaluado a la luz de cada caso concreto. Empero, ello no es bice para que este Tribunal pueda desarrollar algunas pautas sobre los lmites del derecho de reunin.

9.1 Los lmites del derecho de reunin a la luz de la Convencin Americana de Derechos Humanos

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17. En primer trmino, dado que toda disposicin constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), debe tenerse en cuenta, de modo particular, el artculo 15 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos[10], que establece: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. Cabe, por tanto, concluir que la seguridad pblica prevista en el artculo 2 12 de la Constitucin como lmite del derecho de reunin, no slo queda referida a la seguridad ciudadana, sino tambin, en los trminos de la Convencin, a la seguridad nacional. Asimismo, en el mbito de la sanidad pblica a la que hace alusin la Constitucin, debe incorporarse la proteccin de la salud pblica, en los concretos alcances que vengan justificados por las circunstancias especficas de cada caso. Y, finalmente, a partir de una interpretacin sistemtica de los preceptos internos e internacionales sobre la materia, queda claro que los lmites susceptibles de oponerse al derecho de reunin alcanzan a las razones de orden pblico y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; como, por lo dems, viene impuesto a partir de una interpretacin unitaria de la propia Carta Fundamental (principio de unidad de la Constitucin). 9.2. La exigencia de prohibir o restringir el derecho de reunin por motivos probados. 18. En todo caso, tal como lo establece el artculo 2 12 de la Constitucin, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunin, deben ser probados. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha sealado correctamente nuestro homlogo espaol, si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados.[11] En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibicin debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificacin del lugar, fecha, hora, duracin o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibicin o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunin se encuentren debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho slo se vea restringido por causas vlidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad). 9.3 El derecho de reunin en tiempos de elecciones. 19. El Tribunal Constitucional considera que un factor de indiscutible relevancia al momento de que la autoridad administrativa merite los avisos previos de celebracin de una reunin en una plaza o va pblica, es el contexto socio-poltico en el que sta pretenda ser llevada a cabo. En efecto, tal como ha sealado la Defensora del Pueblo,

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la vigencia del derecho de reunin y manifestacin es esencial para la existencia de un Estado democrtico, pues permite a las personas la libre expresin de sus ideas y opiniones, en especial de naturaleza poltica.[12] De ah que los alcances de los lmites a este derecho fundamental, debern resultar particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son pocas en las que la necesidad de la expresin e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones polticas, en particular, como de la ciudadana, en general, alcanza su punto ms elevado. Las primeras (agrupaciones polticas), actan en procura de materializar su legtimo derecho pasivo de eleccin y dar lugar a la alternancia en el poder, y la segunda (ciudadana), con el nimo imprescindible por cierto en una sociedad democrtica de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestin del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes. 20. No en vano han sido las leyes orgnicas de elecciones las que se han ocupado expresamente del derecho de reunin. Tal es el caso, por ejemplo, de los artculos 358 y 359 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones: Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y sin armas, conforme a las siguientes normas: a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad. b) En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipacin a la autoridad pblica respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantas inherentes al orden pblico. (...) Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos. Se trata de medidas que, por razonables y proporcionales, este Colegiado juzga constitucionales. 21. Es sobre la base de estas premisas que el Tribunal Constitucional ingresa a evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062MML y del Decreto de Alcalda N. 060-2003. 10. Anlisis de constitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML 22. Como qued dicho, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, establece: No se permiten las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrn vas alternativas. El rea comprendida por el denominado Centro Histrico se encuentra descrita en el artculo 25 de la Ordenanza N. 062-MML. 10.1 Principios de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros para determinar la validez de los lmites a los derechos fundamentales 23. La razn fundamental alegada por la MML para justificar la proscripcin de cualquier tipo de congregacin de personas en el Centro Histrico de Lima (con la excepcin prevista en el 168

artculo 25: salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados [sic]), es su declaracin como patrimonio cultural de la humanidad (UNESCO: 12 de diciembre de 1991). En tal medida, sostiene que la disposicin se encuentra amparada por el artculo 21 de la Constitucin[13]. 24. Este Tribunal ha tenido ocasin de resaltar la vital importancia de la Constitucin cultural, de los derechos culturales y del patrimonio cultural[14]. En efecto, se ha destacado que el artculo 21 de la Constitucin, junto con su artculo 1 (que reconoce el respeto por la dignidad humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado) y 2 19 (que reconoce el derecho fundamental a la identidad tnica y cultural),
constituyen la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.[15]

En atencin a ello, no puede caber la menor duda de la necesidad de brindar a nuestro patrimonio cultural (material e inmaterial) la mxima proteccin necesaria, a efectos de que quede garantizado no slo su valor histrico, sino tambin el valor intrnseco que, en comunin con otros factores, dota de identidad y unidad a nuestra nacin. 25. Sin embargo, como no podra ser otro modo, con el mismo nfasis, este Colegiado ha sostenido que la obligacin de respetar, reafirmar y promover las manifestaciones culturales (incluyendo, desde luego, el patrimonio cultural), debe desarrollarse siempre dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora.[16] En tal sentido, no puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio repudiado por la configuracin unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo fin constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica[17]. Esto, que es exigible a la generalidad de las personas (artculo 38 de la Constitucin [18]), lo es, sin duda, en mayor grado, a quienes ejercen el poder que emana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin[19]). 26. As las cosas, no se encuentra en tela de juicio el poder-deber de la MML de adoptar todas las medidas necesarias para preservar el Centro Histrico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad. Ocurre, sin embargo, que si dichas medidas restringen desproporcionadamente los derechos fundamentales, debern ser declaradas inconstitucionales. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales. 10.2 Aplicacin del test de proporcionalidad a la norma 27. Siendo una norma de alcance general, cuando el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, establece que [n]o se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizadas, parte de la idea, per se, de que toda reunin en el Centro Histrico, con excepcin de los eventos tradicionales, constituyen una amenaza cierta a su 169

integridad monumental, y consecuentemente, a la regla de orden pblico representada en la necesidad de preservar los bienes pblicos, mxime si constituyen patrimonio cultural material, cuyo respeto conlleva, a su vez, el respeto al derecho fundamental a la cultura en su faz subjetiva y objetiva (artculo 2 8 de la Constitucin). Puede llegarse a esa conclusin sin tener en cuenta los antecedentes y capacidad organizativa de las personas o entidad celebrante, las garantas que ofrece, la cantidad aproximada de personas que participarn, el itinerario o lugar especfico en el que se llevar a cabo, la fecha y hora de celebracin, su objeto, etc.? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad[20], puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente vlido (proteger el Centro Histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa. 28. Este Colegiado comparte la preocupacin de la MML de proteger el Centro Histrico, y comprende que la prohibicin general de permitir reuniones en dicha rea sea quiz, junto con otros factores, una de las medidas ms sencillas para lograr tal cometido. Sucede, sin embargo, que es tan sencilla como invlida. Pues su adopcin olvida que todo lmite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por as llamarlo, el lmite de los lmites, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad, manteniendo inclume, en todo caso, el contenido esencial de dichos derechos. Olvida el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que orienta la actuacin de todo poder (pblico o privado)[21]. Olvida, en fin, que fue el derecho de reunin ejercido, justamente, en el Centro Histrico de Lima, por quienes conocen la manifestacin pacfica que le es inherente, el que, de la mano del resurgimiento de otros valores constitucionales, permiti derrocar las dictaduras, incluyendo la de la dcada pasada. 10.3 Las vas pblicas como sede constitucionalmente reconocida para el ejercicio del derecho de reunin y la inconstitucionalidad del requisito de autorizacin previa 29. Al expedir el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML no se ha tenido en cuenta que la declaracin como patrimonio cultural del Centro Histrico no ha relevado a sus calles y avenidas de la condicin de vas pblicas, expresamente reconocidas por el constituyente como lugares habilitados para el vlido ejercicio del derecho de reunin. 30. Sobre el particular, no escapa a la consideracin de este Colegiado que las vas pblicas, son tambin, por antonomasia, reas destinadas al ejercido de otro derecho fundamental: el de libre trnsito (artculo 2 11 de la Constitucin). Empero, la inevitable restriccin a ste que una congregacin llevada a cabo en una va pblica generar, en ningn caso, por si sola, podr considerarse causa suficiente para prohibir el ejercicio del derecho de reunin. Y es que, tal como tiene expuesto el Tribunal Constitucional espaol, en criterio que este Colegiado comparte, En una sociedad democrtica, el espacio urbano no es slo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin.[22] 31. Adicionalmente, no es posible soslayar que incluso al supuesto exceptuado de la prohibicin absoluta de reuniones en el Centro Histrico (los eventos tradicionales), se le ha sometido al requisito de autorizacin previa, a pesar de que, tal como se ha sostenido en el Fundamento 15 e), supra, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y, por consiguiente, no est supeditado a 170

la autorizacin antelada de ninguna autoridad, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir su ejercicio por razones constitucionalmente justificadas. 32. Por todos estos motivos, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, motivo por el cual, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin, lo declara inaplicable. 11. Anlisis de constitucionalidad del Decreto de Alcalda N. 060-2003 33. El artculo 1 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, establece: Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N 062MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima. Por su parte, la MML en la contestacin de la demanda, ha sostenido: No resulta ser funcin de la Municipalidad Metropolitana de Lima autorizar o garantizar las reuniones pblicas, dado que ello corresponde a la Prefectura de Lima, de acuerdo al numeral 4) del artculo 17 del Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, aprobado por decreto Supremo N. 004-91-IN(sic). Se trata, como resulta evidente, de dos afirmaciones manifiestamente contrapuestas. 34. Empero, ms all de esta incomprensible contradiccin, aqu el problema constitucional es otro. Y es que el referido artculo 1 se ampara en una disposicin que, como qued dicho, resulta manifiestamente inconstitucional, entre otros motivos, por someter a un requisito de autorizacin previa el derecho fundamental de reunin. En tal sentido, desde luego, el vicio de inconstitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, se extiende al artculo 1 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, por lo que corresponde su inaplicacin. 35. Por otra parte, de conformidad con los artculos 2 y 3 de la Decreto Legislativo N. 370 Ley del Ministerio del Interior, dicho Ministerio es el Organismo Pblico Rector, entre otras, de las actividades de gobierno interno y de seguridad interna. Entre las autoridades polticas de la Direccin General de Gobierno Interior (rgano ejecutivo del Ministerio del Interior), encargadas de representar al Poder Ejecutivo en el mbito de su jurisdiccin, cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, y velar por el orden interno, con el apoyo de las Fuerzas Policiales (artculo 24 del Decreto Legislativo N. 370), se encuentran los Prefectos, quienes tal como lo dispone el inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91-IN Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, tienen por funcin: Autorizar la realizacin de concentraciones pblicas. Tal como se aprecia, esta norma (el inciso 4 del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91IN), incurre tambin en un vicio de inconstitucionalidad al pretender que el derecho de reunin sea sometido a un requisito de autorizacin previa, razn por la cual este Tribunal se encuentra facultado para declarar tambin su inaplicacin. Empero, se abstiene de hacerlo a efectos de evitar la ausencia de una autoridad competente para conocer los avisos previos de celebracin de reuniones en plazas o vas pblicas. Sin embargo, este Colegiado ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma de dicha disposicin, la cual, entretanto, deber ser interpretada, de conformidad con la Constitucin, esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin, slo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, de conformidad con los lineamientos de esta sentencia. 171

36. El artculo 2 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, dispone: Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas (...). Pretende, en consecuencia, la prohibicin absoluta de ejercer el derecho de reunin en las vas pblicas (nicas a las que puede hacer referencia el trmino tcnico zona rgida) del rea perteneciente al Centro Histrico de Lima, delimitada por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas. Se advierte, pues, una prohibicin al ejercicio del derecho de reunin carente de toda proporcionalidad, pues lejos de permitir analizar las concretas circunstancias de cada caso para determinar si, a la luz de ellas, dicha prohibicin se justifica o no, pretende proyectar dicha prohibicin con efectos generales, sin causa objetiva, suficiente y fundada que la ampare. As las cosas, no cabe ms que aplicar, mutatis mutandis, idntico razonamiento al que fue expuesto en los Fundamentos 27 a 30, supra, con relacin al inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 032-MML, y declarar inaplicable, por inconstitucional, el artculo 2 del Decreto de Alcalda N. 060-2003; as como sus artculos 3 y 4, por conexin. 12. Posibilidad de prohibir o restringir el ejercicio del derecho de reunin en el Centro Histrico de Lima evaluando las circunstancias concretas de cada caso 37. Lo expuesto, desde luego, no significa que atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, el derecho de reunin en el Centro Histrico, no pueda ser restringido o, en su caso, prohibido, mxime teniendo en cuenta su condicin de Patrimonio Cultural de la Humanidad. Estas medidas preventivas, por ejemplo, podran tener lugar si existen objetivas pruebas (no meras sospechas) de la tendencia violentista de las personas o dirigentes de la entidad organizadora[23]; si existe otra reunin programada en un lugar prximo en la misma fecha[24]; si distintas reuniones son convocadas reiteradamente en un mismo lugar, comprometiendo, objetivamente, su preservacin y su ornato; si la cantidad de gente convocada, con certeza, superar la capacidad del lugar o de las vas propuestas como itinerario; entre otros. 38. Por otra parte, tomando en cuenta la estrechez de diversas calles pertenecientes al rea del Centro Histrico, la congestin vehicular que, en determinadas horas, le es caracterstica, y los diversos locales comerciales que en l existen, resultara plenamente constitucional que la autoridad administrativa restrinja los horarios especficos en los que el derecho de reunin pueda ser ejercido en el referido Centro, de manera tal que en aras de optimizar la proteccin de este derecho no se culmine por afectar desproporcionadamente otros derechos fundamentales, como la libertad de trnsito, la de empresa, entre otros. 39. Asimismo, la Polica Nacional puede adoptar las medidas represivas estrictamente necesarias, frente a aquellas reuniones en plazas o vas pblicas en las que los celebrantes no hayan cumplido con el requisito de avisar previamente a la autoridad competente el objeto, lugar o recorrido, fecha u hora de la misma. Pues no puede olvidarse que dicho aviso es el requisito imprescindible para que las autoridades asuman todas las medidas necesarias, desplegando su mximo esfuerzo, para prevenir y, de ser el caso reprimir, razonable y proporcionalmente, la afectacin de bienes pblicos o privados o la afectacin de los derechos fundamentales de terceros o de los propios celebrantes. 40. Tambin cabra restringirse la reunin si sta afecta, manifiestamente, las normas administrativas encargadas de regular los niveles mximos permitidos de incidencia acstica[25], con la consecuente afectacin del derecho fundamental a la tranquilidad y a gozar de un medio adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2 22 de la Constitucin). 172

41. Por otra parte, deber procederse a la inmediata detencin de toda persona que atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada (artculo 315 del Cdigo Penal); la que, pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partcipe (artculo 316 del Cdigo Penal); la que atenta contra el transporte pblico (artculo 280 del Cdigo Penal); la que impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes en una va pblica ajena al lugar o recorrido programado para la reunin (artculo 283 del Cdigo Penal); y, en fin, la que incurra en cualquier atentado contra el orden pblico, los bienes o las persones, que se encuentre tipificado como delito. En el caso especfico del Centro Histrico, al haber sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad, debe tenerse en cuenta que el artculo 230 del Cdigo Penal establece: El que destruye, altera, extrae del pas o comercializa, sin autorizacin, bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la poca prehispnica, o no los retorna al pas de conformidad con la autorizacin que le fue concedida, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y con noventa a ciento ochenta das-multa. 42. Finalmente, no debe olvidarse tampoco que el artculo 166 del Cdigo Penal establece una pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta das-multa a quien, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita; que el artculo 167 dispone que el funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 3 del Cdigo Penal; y que el artculo 3 de la Ley N. 27686, estipula como, por lo dems, se desprende del propio artculo 166 de la Constitucin, que la Polica Nacional est obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de reunin, as como de impedir la perturbacin del orden pblico o restablecerlo, respetando plenamente los derechos humanos y las leyes de la Repblica. 43. Las leyes penales, por tanto, asumen un equilibrio entre los bienes constitucionales comprometidos, del que se aleja el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003. 44. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario que se expida, en breve plazo, una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus lmites, etc.; motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica dictar la ley respectiva, teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. 45. Mientras ello no ocurra, sin perjuicio de tener presentes los criterios expuestos en esta sentencia, este Colegiado considera que cabe una interpretacin contextualmente extensiva de los artculos 358 y 359 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones[26], y considerar que no slo resultan aplicables en el perodo electoral, sino, incluso, en pocas no electorales.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO 173

1. De conformidad con los Fundamentos 22 a 36, supra, en aplicacin del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin, declarar inaplicables, por inconstitucionales, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003. 2. Declarar FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003, pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunin, slo si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atencin a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello. 3. Declarar que, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual, en ningn caso el ejercicio del derecho de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Constitucin, puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte de la autoridad administrativa (Fundamentos 15 e. y 18), la cual slo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y slo por razones objetivas, suficientes y fundadas, segn ha quedado expuesto en los fundamentos de esta sentencia. 4. De conformidad con el Fundamento 35, supra, se ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma del inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91-IN, el cual, entretanto, deber ser interpretado de conformidad con la Constitucin; esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin, slo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, en atencin a los lineamientos de esta sentencia. 5. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 44, supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica expedir una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus lmites, etc., teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA LANDA ARROYO

[1]

Cfr. STC 0830-2000-AA, Fundamento 2; STC 1311-2000-AA, Fundamento 1; RTC 2308-2004-AA, Fundamentos 4 y 5; entre otras. [2] Adems de las citadas precedentemente, Cfr. STC 0504-2000-AA, Fundamento 2; STC 0300-2002- AA y otros (acumulados), Fundamento 1; STC 2670-2002-AA, Fundamento 2; STC 0487-2003-AA, Fundamento 2; STC 23022003-AA, Fundamento 7; entre otras. [3] Vid. STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI (acumulados), Fundamento 15. [4] Decreto del Alcalda N. 060, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2003. [5] La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como valor superior y principio rector de un sistema democrtico (STC 0042-2004-AI, Fundamento 3), en la medida que el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto

174

de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna (Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141).
[6]

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de expresin ha sido desarrollado por este Tribunal, fundamentalmente, en la STC 0905-2001-AA. [7] Sentencia del TEDH, caso Rekvnyi, del 20 de mayo de 1999, prrafo 58. [8] Sentencia del TEDH, caso Stankov, del 13 de febrero de 2003, prrafo 85. [9] Sobre el particular, debe recordarse cmo tal como lo exhortara la Defensora del Pueblo es su Resolucin Defensorial N. 039-DP-2000, que aprob el informe defensorial sobre el derecho de reunin y manifestacin en forma pacfica, con antelacin a la realizacin de la denominada Marcha de los cuatro suyos, realizada el 28 de julio d e 2000, mediante Resolucin Ministerial N. 0180-2001-IN-0102, de fecha 10 de febrero de 2002, se modific el item 5 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior en lo relativo a la Direccin General de Gobierno Interior (Sede Central, Prefecturas, Subprefecturas y Gobernaciones), aprobado por Decreto Supremo N. 0012000-IN, que, inconstitucionalmente, someta a una previa autorizacin el ejercicio del derecho de reunin. [10] Sin que por ello deban desatenderse los artculos de los otros tratados internacionales sobre derechos humanos que se ocupan del derecho in comento; a saber: el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 27 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. [11] Sentencia del Tribunal Constitucional espaol. N. 195/2003, Fundamento 7. [12] Resolucin Defensorial N. 039-DP-2000, Considerando Primero. [13] Artculo 21 de la Constitucin.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. [14] Cfr. STC 0042-2004-AI, Fundamentos 1 a 5; y STC 0020-2005-AI / 0021-2005-AI (acumulados), Fundamentos 81 a 111. [15] Vid. STC 0042-2004-AI, Fundamento 1. [16] Idem, Fundamento 2. [17] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; STC 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15; STC 58542005-AA, Fundamento, 12.
[18]

Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de (...) respetar, cumplir y defender la Constitucin (...). [19] Artculo 45 de la Constitucin.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...)..
[20]

Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 6 a 10; STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI (acumulados), Fundamento 4; STC 0008-2003-AA, Fundamentos 51 a 55; STC 0017-2004-AI, Fundamentos 6 a 8; STC 0019-2005-AI, Fundamentos 43 a 50; STC 0708-2005-AI, Fundamentos 9 a 11; entre otras. [21] Vid. STC 0858-2003-AA, Fundamento 5 y ss.; STC 1219-2003-HD, Fundamento 11 y ss.; entre otros. [22] Sentencias del Tribunal Constitucional espaol Nros. 66/1995, Fundamento 3; 195/2003, Fundamento 9. [23] Para tales efectos debe tenerse en cuenta la Ley N. 27686, en su artculo 4, establece que [l]os registros fotogrficos y/o flmicos autnticos de manifestaciones pblicas en las que puede individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o dao a la propiedad privada y/o pblica, constituyen elemento probatorio. [24] Vid. el artculo 359 de la Ley N. 26859: Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados por ms de un kilmetro de distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.
[25]

Vid., entre otras normas, el Decreto Supremo N. 085-2003-PCM, que aprueba el reglamento de estndares nacionales de calidad ambiental para ruido.

175

[26]

Cfr. Fundamento 20, supra.

176

EXP. N. 4227-2005-PA/TC LIMA ROYAL GAMING S.A.C.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 das del mes de febrero de 2006, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Royal Gaming S.A.C. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 692, su fecha 17 de enero de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 9 de enero de 2004, Royal Gaming S.A.C. interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) y el Tribunal Fiscal, a fin de que se dejen sin efecto : a) la Resolucin N. 05641-5-2003, expedida por el Tribunal Fiscal; b) las rdenes de pago N.os 011-0010006177 a 011-001-0006181 y 011-001-0005593, por ampararse en normas incompatibles con la Constitucin, al estar referidas a la aplicacin retroactiva de la base imponible del impuesto al juego de casino y mquinas tragamonedas, as como la autodelegacin legislativa y la fijacin por parte de la SUNAT del lmite del 0.05% como monto mximo de descuento de gastos. Como consecuencia de su pretensin principal, y como pretensin accesoria, solicita que se declaren inaplicables al caso concreto : c) el artculo 17 de la Ley N. 27796, que sustituye el artculo 38 de la Ley N. 27153; d) la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; e) la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de la Ley N. 27796, Decreto Supremo N. 009-2002-MINCETUR; f) la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT; y,g) la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT. Pretende, adems, que no se le determine, acote, exija, cobre o embargue el impuesto a los juegos de casinos y mquinas tragamonedas por ningn perodo fiscal. Alega que la vigencia y aplicacin de dichas normas vulnera sus derechos constitucionales a la propiedad, de iniciativa privada y libertad de empresa, y los principios constitucionales de no confiscatoriedad, de irretroactividad de la ley, de legalidad y de facultad de delegacin en materia legislativa. Manifiesta que la Ley N. 27796 es incompatible con la Constitucin y contraria a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 009-2001-AI/TC y su resolucin aclaratoria, toda vez que
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para la determinacin de la base imponible slo permite deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gastos por mantenimiento de mquinas tragamonedas y juegos de casino, sin considerar como gasto deducible todos aquellos que inciden directamente en la generacin del ingreso, tales como gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, atencin a clientes, entre otros, los cuales son aceptados y reconocidos por normas internacionales de contabilidad. Expresa que para la deduccin de los gastos de mantenimiento, stos no deben exceder del 2% del ingreso neto mensual, lo cual constituye una arbitrariedad que grava el patrimonio y no el resultado derivado de la explotacin de las mquinas. Seala, adems, que la alcuota del 12% aplicada sobre una base imponible establecida casi sobre los ingresos brutos, determina que el monto a pagar resulte excesivo y carente de razonabilidad, y que la Ley N. 27796 contraviene el principio de irretroactividad de las normas, ya que permite que se aplique el impuesto del 12% sobre obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a su entrada en vigencia; es decir, antes del 27 de julio del 2002. Asimismo, refiere que se ha delegado a la SUNAT la facultad de legislar y fijar el monto mximo de deduccin de gastos de atencin, el cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento tcnico y vulnera el principio de legalidad, pues en materia tributaria slo puede legislarse mediante normas con rango de ley. La Procuradora Pblica Ad Hoc para los procesos judiciales relacionados con los Casinos de Juego y Mquinas Tragamonedas propone la excepcin de litispendencia y contesta la demanda solicitando que sea desestimada. Expresa que la Ley N. 27796 ha sido expedida conforme a las recomendaciones efectuadas por el Tribunal Constitucional, subsanando los vicios de inconstitucionalidad que afectaban la Ley N. 27153, resultando vlido exigir y acotar el tributo que grava la actividad de conformidad con lo dispuesto por la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796. Alega, adems, que la SUNAT se encuentra facultada para actuar mediante remisin normativa, por lo que la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 no atenta contra el principio de legalidad. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) contesta la demanda y manifiesta que la Ley N. 27796 se adecua a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, habiendo determinado en forma expresa en la propia sentencia los efectos de su decisin en el tiempo, y declarado inconstitucional no el impuesto, sino dos de sus elementos : la base imponible y la alcuota que lo grava. Expresa que con las modificaciones introducidas por la Ley N. 27796 como la posibilidad de deducir los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas se han superado los vicios de inconstitucionalidad que el Tribunal encontr en la Ley N. 27153. Alega que el argumento de la recurrente, por el que pretende incluir todo tipo de gastos deducibles (remuneraciones, tributos, servicios de agua, luz, telfono, alquiler, entre otros) carece de sustento, y que lo que realmente pretende es gozar de manera indebida de un doble beneficio tributario, pues en la Ley del Impuesto a la renta ya se encuentran previstos todos los gastos deducibles para establecer la renta neta de tercera categora.

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El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas propone las excepciones de incompetencia, de falta de legitimidad para obrar, de litispendencia y de prescripcin, y contesta la demanda manifestando, por un lado, que sta resulta improcedente, en tanto se cuestiona en abstracto diversos dispositivos de la Ley N. 27796; y, de otro, porque la materia controvertida ya ha sido dilucidada por el Tribunal Constitucional, circunscribindose dicha ley a lo resuelto por el Supremo Tribunal. El Cuadragsimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de mayo de 2004, desestim las excepciones propuestas, declar fundada, en parte, la demanda, y en consecuencia, inaplicables al caso concreto el numeral 38.2, inciso b) del artculo 38 de la Ley N. 27153, sustituido por el artculo 17 de la Ley N. 27796; las rdenes de pago N.os 011-001-0006177, 011-001-0006178, 011-001-0006179, 011-001-0006180, 011-001-0006181 y 011-001-0005593, las cuales deja sin efecto, as como la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 05641-5-2003, del 1 de octubre de 2003, y dispone que a la recurrente no se le exija, cobre o embargue en base a las referidas rdenes de pago. Asimismo y respecto de la pretensin de que se declaren inaplicables la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, tal extremo de la demanda resulta improcedente, toda vez que no han sido aplicadas al caso concreto, careciendo de objeto pronunciarse respecto de la vulneracin de los principios de legalidad y facultad de delegacin en materia legislativa. La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda en todos sus extremos, por estimar que ninguna de las disposiciones cuestionadas por la recurrente, y en particular la Ley N. 27796, implica la afectacin de los derechos constitucionales invocados, ni es contraria a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 0092001-AI/TC y su resolucin aclaratoria; porque las reglas contenidas en el artculo 17 de la Ley N. 27796 no convierten al impuesto en confiscatorio, sino que representan formas legtimas para desalentar una actividad considerada no estratgica por el Estado, y porque la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003-/SUNAT, as como la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, no han sido aplicadas al caso concreto. FUNDAMENTOS Consideraciones Preliminares 1. La potestad tributaria del Estado, regulada en el artculo 74 de nuestro Texto Constitucional, se constituye como un mbito reservado al legislador para crear tributos mediante leyes o decretos legislativos, encontrndose dicha facultad sujeta al respeto de los principios de reserva de ley, igualdad y los derechos fundamentales de la persona; encontrndose proscrita la confiscatoriedad tributaria.

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2. De otro lado, como lo ha sostenido este Tribunal en el FJ. N. 27 de la STC N. 00042004-AI/TC, *n+uestra Carta Poltica no ha constitucionalizado (o a su turno, prohibido) ningn impuesto. Tampoco ha determinado qu tipo de actividades econmicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. As, siempre y cuando el legislador conserve los lineamientos establecidos en la Constitucin, podr gravar determinadas manifestaciones o fuentes de riqueza sustentando para ello la naturaleza, medios y fines del tributo. 3. En el presente caso, conforme a lo establecido por este Colegiado mediante la STC N. 0009-2001-AI/TC, el Impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas resultaba inconstitucional en cuanto a la forma de determinacin de la alcuota establecida en los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, pues gravaba el 20% de la base imponible constituida por la ganancia bruta mensual, resultante entre el ingreso total percibido en un mes de apuestas o dinero destinado al juego y el monto total de los premios otorgados en dicho mes, sin incluir la deduccin de los gastos realizados para la obtencin de las utilidades, como pago a cuenta del impuesto a la renta. 4. Dicha situacin fue modificada mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N. 27796, publicada el 26 de junio del 2002, varindose de este modo la base imponible del citado tributo, reducindose la tasa de la alcuota de 20% al 12%, e incorporndose la posibilidad de deducir gastos de mantenimiento, adecundose a los criterios sentados por este Tribunal. El artculo 17 y la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 5. La recurrente cuestiona el artculo 17 de la Ley N. 27796 que sustituye el artculo 38 de la Ley N. 27153 y establece la base imponible del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas, as como la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, que establece que la tasa del 12% ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley N. 27153. Alega que no existe norma legal ni constitucional que permita la aplicacin retroactiva de la ley tributaria, por lo que la actuacin de la administracin respecto de la aplicacin de la nueva base y tasa del impuesto contenidas en la Ley N. 27796 resulta inconstitucional e ilegal, ya que viola los principios de irretroactividad y de temporalidad de la ley. Expresa, adems, que en virtud del principio de irretroactividad de las leyes tributarias, as como de lo dispuesto por el artculo 204 de la Constitucin, las sentencias de este Tribunal que declaran la inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma legal, carecen de efectos retroactivos, por lo que dicho principio no puede ser soslayado a travs de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional amparado en una norma legal de inferior jerarqua que la Constitucin; por tanto, la aplicacin retroactiva de la nueva base imponible y tasa del impuesto prevista por la Ley N. 27796 deviene inconstitucional e ilegal.

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6. Conforme se aprecia de la demanda, lo que principalmente cuestiona la demandante, por considerarlo violatorio del principio de no retroactividad de las normas, es el sentido de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, que dispone la regularizacin del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, al establecer que
[l]a tasa establecida en el artculo 39, modificado por la presente Ley, ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley 27153, quedando sin efecto la tasa del 20% del impuesto establecido anteriormente. Los montos pagados o devengados en aplicacin de la tasa anterior sern afectados por la nueva tasa y nueva base imponible. Las deudas acumuladas sern calculadas con la tasa vigente a partir de la vigencia de la presente Ley y los pagos efectuados constituirn crditos para la aplicacin de la nueva tasa [...].

7. Sobre el particular, importa sealar que, si bien es cierto que, mediante la STC N. 009-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, sin embargo, ello no implica que la recurrente se encuentre exonerada del pago del tributos, sino que los mismos deben regularse en funcin a una nueva base imponible y alcuota del impuesto. 8. Es as que, mediante la resolucin de aclaracin recada en la mencionada sentencia, este Colegiado dispuso, en el tercer considerando, que
[v]isto el vaco, del cual este Tribunal no es responsable, las empresas dedicadas a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas debern sujetarse a lo que mientras no entre en vigencia la ley definitiva el Congreso establezca en una norma transitoria y, en su defecto, debern seguir entregando al ente recaudador hasta el 31 de diciembre del 2002- un monto igual al del impuesto de la Ley 27153, precisando, sin embargo, que dicha entrega no constituye pago en su totalidad, ni surte los efectos del pago respecto al integro del monto entregado, pues este deber regularizarse conforme a las reglas establecidas en el Fundamento 16 de la sentencia, una vez promulgada la nueva ley.

9. Lo dispuesto por el Tribunal Constitucional no afecta en modo alguno el principio de no retroactividad de las normas en materia tributaria, dado que ste se basa en el entendido de la no afectacin a una capacidad contributiva ya agotada, que no puede invocarse en estos casos, pues el fallo de este Colegiado no dispuso la exencin de pago alguno, sino que, habindose producido el hecho gravado, el mismo deba recalcularse conforme a una nueva base imponible y alcuota justa, ms beneficiosa para la recurrente, como efectivamente ha ocurrido. 10. Evidentemente, como quiera que al da siguiente de la publicacin de la STC N. 009-2001-AI/TC no exista an en el ordenamiento jurdico norma alguna que regulara el pago del referido impuesto en base a las nuevas reglas constitucionales, se produjo una vacatio legis, que justific lo dispuesto en la resolucin aclaratoria del Tribunal Constitucional, a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 8, supra; y que, en virtud al carcter vinculante, fuerza de ley y cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, deba ser cumplida en dichos trminos por todos los poderes pblicos. Asimismo, importa sealar que, de acuerdo al artculo 204 de la Constitucin, la norma declarada inconstitucional queda sin efecto a partir del da siguiente de su publicacin, salvo en el caso de materia tributaria, permitindose la
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declaratoria con efecto retroactivo, en concordancia con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 74 de la propia Constitucin y el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional antes, artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica de este Colegiado. En consecuencia, tratndose de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias por transgresin del artculo 74 de la Carta Magna, el Tribunal Constitucional se encuentra habilitado para modular los efectos de sus sentencias en el tiempo, conforme lo dispuso en la STC N. 009-2001-AI/TC, de manera que carece de sustento el cuestionamiento hecho por la recurrente respecto al ejercicio de tal facultad. 11. De otro lado, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 supra, mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N. 27796 se modific la base imponible y se redujo la alcuota del 20% al 12% del impuesto materia de anlisis, incorporando la posibilidad de deducir gastos por mantenimiento ascendentes al 2% del ingreso mensual, de conformidad con lo dispuesto en la STC N. 009-2001-AI/TC. 12. Al respecto, la recurrente expresa que el artculo 17 de la Ley N. 27996 es incompatible con la Constitucin, por cuanto slo permite deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y juegos de casino, sin considerar como gastos deducibles todos aquellos que inciden directamente en la generacin del ingreso, tales como gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, atencin al cliente, entre otros. Asimismo, alega que el lmite del 2% del ingreso neto mensual para la deduccin de los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y medios de juego de casinos resulta arbitrario. 13. Sobre el particular, cabe precisar que lo que la recurrente solicita es la evaluacin en abstracto de tal disposicin, lo cual no es posible mediante el proceso de amparo, destinado a la proteccin de derechos constitucionales y en el que la demandante debe, mnimamente, demostrar ejercer la titularidad de los derechos cuya vulneracin invoca. 14. En ese sentido, conforme se observa de autos, la recurrente no ha demostrado de manera fehaciente que, a consecuencia de las disposiciones que cuestiona, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales. En efecto, carece de sustento sostener afectacin de derecho constitucional alguno sobre la base del sistema de deducciones y el lmite que al mismo ha dispuesto el legislador para el caso del impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas, ya que las deducciones permitidas para cada tipo de impuestos deben guardar razonable relacin con la particular naturaleza del mismo.

15. De modo que no puede pretenderse que un impuesto a la explotacin, como en el presente caso, deba recibir exactamente el mismo trato respecto de las deducciones admitidas para el caso del impuesto a la renta, las cuales, respondiendo
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al principio de causalidad, permiten la deduccin de aquellos gastos necesarios para producir y mantener la fuente, esto es, la actividad generadora de renta, conforme expresamente lo dispone el artculo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta. En otras palabras, lo que finalmente pretende la empresa demandante es recibir doblemente el beneficio de la deduccin de los gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, que ya le son permitidos para el caso del impuesto a la renta. 16. As, de fojas 5 a 9, y 11 de autos se comprueba que las rdenes de pago cuestionadas fueron calculadas conforme a la nueva tasa regulada en el artculo 39 de la Ley N. 27153, modificada por la Ley N. 27796, lo cual resulta acorde con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 009-2001-AI/TC, as como en su resolucin aclaratoria. La Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 17. Dicha disposicin establece que, para efectos del impuesto a la renta, la SUNAT determinar el porcentaje mximo de deduccin en que incurra el operador de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas que de manera gratuita entregue a los clientes. 18. La recurrente alega que se ha delegado a la SUNAT la facultad de legislar y fijar el monto mximo de deduccin de gastos de atencin, el cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento tcnico y vulnera el principio de legalidad, toda vez que en materia tributaria slo puede legislarse mediante normas con rango de ley. 19. Este Tribunal ya se ha referido, en reiterada jurisprudencia, a las relaciones ley y reglamento, y ha establecido que es completamente permisible la regulacin por remisin, siempre y cuando lo determine la propia Ley y no exceda lo dispuesto en ella. Se trata, pues, de una relacin de integracin y coherencia normativa entre ambas. 20. De este modo, tal y como se seal en el Fundamento N. 19 de la STC N. 19072003-AA/TC,
[l]a fuerza normativa de la que est investida la Administracin se manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben [...]. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin asignan a determinados entes de la Administracin o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley. [cf. STC 0001-2003-AI/0003-2003-AI acumuladas FJ. 15].

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21. Por otro lado, y en cuanto a la materia tributaria se refiere, en la STC N. 27622002-AA/TC tambin se ha establecido que la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo; el grado de concrecin es mximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos. De esa manera, se reconoce con ello la flexibilizacin de la reserva en determinadas situaciones y la importancia del anlisis de concrecin de la misma, en cada caso especfico. 22. En el caso de autos, y en cuanto a la remisin reglamentaria dispuesta por la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 se refiere, este Tribunal estima que no afecta el principio de reserva de ley, toda vez que los lmites y porcentajes a deducir, en el caso especfico, forman una parte del sistema integral de deducciones para llegar a la renta neta imponible establecida en la Ley (esto es, gastos necesarios para obtener la renta, depreciaciones y amortizaciones, as como previsiones y reservas); vale decir que es slo parte del proceso para su determinacin, de modo que, en tanto el conjunto de los mecanismos de clculo est dispuesto en la Ley, no resulta prohibida la colaboracin excepcional al reglamento en casos particulares como el expuesto, debido a la naturaleza misma de la actividad; ms an, cuando es razonable que determinadas deducciones deban ser limitadas a fin de evitar un uso arbitrario y desproporcionado de las mismas. La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos 23. En el caso, an con las modificaciones a que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 11, supra, la recurrente considera que el impuesto tiene efectos confiscatorios, alegato que, evidentemente, debe probarlo de manera fehaciente. 24. En la STC N. 2302-2003-AA/TC, este Tribunal ha establecido que para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectacin real al patrimonio empresarial de la persona jurdica, como en el caso de autos. Y es que no podra ser de otra manera cuando se alega afectacin exorbitante a la propiedad privada. 25. Si bien es cierto que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, sin embargo, tambin prev la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuacin y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del proceso. 26. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos.
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27. En efecto, a fojas 235 a 242; 243 a 253, y 254 a 268, la recurrente adjunta, para demostrar la alegada confiscatoriedad, copia simple del Informe elaborado por el Estudio de Abogados Echanda, Manini, Padrn & Asociados, del 22 de agosto de 2003; el Informe elaborado por el Estudio de Abogados Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taimn & Luna Victoria, de fecha 26 de agosto de 2003, as como la ampliacin de sus conclusiones de fecha 27 de octubre de 2003, referidos a la nueva base imponible a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas prevista por el artculo 17 de la Ley N. 27796, as como el Informe respecto de la verificacin contable de los ingresos y gastos relacionados con la actividad generadora de renta por el perodo comprendido entre el 1 de octubre del 2002 y el 30 de setiembre del 2003, elaborado por la firma de contadores pblicos Panez, Chacaliaza, Barreda & Asociados S.C., del 11 de noviembre de 2003. 28. A juicio de este Colegiado, tales documentos no pueden ser admitidos de ninguna manera como pruebas fehacientes para demostrar la alegada consficatoriedad de tributos y acreditar la situacin econmica de la empresa; en primer lugar, porque no pueden admitirse como medios probatorios vlidos aquellos que representan autoliquidaciones del propio contribuyente o, como sucede en el caso de autos, informes elaborados a su peticin, pues restan imparcialidad a lo declarado y, en todo caso, estn sujetos a revisin. 29. Al respecto, cabe sealar que los informes elaborados por los estudios jurdicos anteriormente mencionados se basan en el anlisis en abstracto de la nueva base imponible del impuesto materia de autos, en concordancia con el pronunciamiento de este Tribunal en dicha materia, sin sustentar sus opiniones en la realidad econmica y financiera de la recurrente. Asimismo, y en cuanto al documento elaborado por la firma de contadores pblicos citada, importa sealar que dicho documento se limita a indicar cifras, pero no certifica la certeza de las mismas, ni demuestra en realidad a cunto ascienden los gastos de la empresa, pues para que ello quede fehacientemente acreditado no basta con su mera alegacin, sino que deben adjuntarse los documentos que acrediten la manera cmo se llega a dichos montos. 30. Consecuentemente, tal extremo de la demanda debe ser desestimado por no haberse acreditado la confiscatoriedad alegada por la recurrente. La Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 009-2002MINCETUR, Reglamento de la Ley N. 27796 31. En principio, cabe sealar que la recurrente no ha precisado en qu medida la referida disposicin vulnera sus derechos constitucionales, tanto ms, cuando de las rdenes de pago cuestionadas no se advierte su aplicacin en forma concreta, por lo que tal extremo de la demanda no puede ser estimado.

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32. Sin perjuicio de lo expuesto, del anlisis de dicha disposicin fluye que la misma establece los criterios aplicables para la regularizacin del pago del impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas, referentes a la nueva tasa prevista en el artculo 18 de la Ley N. 27796, en cumplimiento de la STC N. 009-2001-AI/TC y su resolucin aclaratoria, pautas que establecen su reclculo y determinacin, as como la oportunidad de su pago, lo cual no puede ser alegado como violatorio de derecho constitucional alguno, ya que el Estado tiene la facultad de establecer las caractersticas del sistema de recaudacin de tributos en ejercicio de su potestad tributaria. La Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT 33. Respecto de la Primera y Segunda Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, las cuales establecen requisitos formales referidos a la aprobacin de formularios, este Tribunal estima que no procede su cuestionamiento en sede constitucional al no implicar, por s mismos, violacin de derecho constitucional alguno. 34. De otro lado, la tambin cuestionada Tercera Disposicin Final de la resolucin in commento dispone que Para efectos de lo dispuesto en la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, a fin de determinar la renta neta de la tercera categora del Impuesto a la Renta, se deducirn los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas que, de manera gratuita, el Sujeto del Impuesto entregue a los clientes en las salas de Juegos y Casino y/o Mquinas Tragamonedas, en la parte que, en conjunto, no excedan del 0.05% de los ingresos brutos de rentas de tercera categora, con un lmite mximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo, la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 dispone que Para efectos del Impuesto a la Renta, la SUNAT determinar el porcentaje mximo de deduccin en que incurra el operador de los juegos de casino y mquinas tragamonedas en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, que de manera gratuita entregue a los clientes. 35. Respecto de dicha disposicin, la recurrente alega que no permite a los contribuyentes del impuesto al juego descontar los gastos de atencin a los clientes. 36. Este Tribunal no comparte la posicin de la demandante, pues, si bien es cierto que en dicho dispositivo se hace referencia a la forma de clculo de la renta neta de tercera categora, sta no implica modificacin o alteracin de la base imponible de dicho tributo, ya que mediante la norma cuestionada se ha dispuesto una deduccin adicional aplicable slo al rubro de casinos y tragamonedas, dentro de las deducciones que dispone el Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N. 179-2004-EF publicado el 8 de diciembre del 2004, por concepto de gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, que de manera gratuita se entregan a las personas que asisten a los locales donde se explotan los juegos de casinos y tragamonedas.
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37. Como ya se ha expresado, al declararse la inconstitucionalidad de los artculos 38 y 39 de la Ley N. 27153 mediante la STC N. 009-2001-AI/TC, por ser contrarios al principio de no confiscatoriedad tributaria, al no haberse incluido como deduccin del impuesto a la renta los gastos realizados por la entrega gratuita de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, es precisamente que en cumplimiento de dicho precedente, el legislador expidi la Ley N. 27796, incluyendo dicho concepto como deduccin del impuesto a la renta de tercera categora, aplicable para los contribuyentes del rubro de casinos y tragamonedas disponiendo, en su Dcima Disposicin Transitoria, la delegacin de facultades a la SUNAT, a fin de que establezca el porcentaje correspondiente. 38. As, en cumplimiento de dicha delegacin, se fij el porcentaje de deduccin por el referido concepto, hecho que no implica afectacin de derecho constitucional alguno, sino la adecuacin a lo expresado en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la revisin de la constitucionalidad de la Ley N. 27153, por lo que el hecho de haberse fijado un parmetro de deduccin del 0.05% de los gastos por bocaditos y aperitivos, constituye slo el ejercicio legtimo aunque por delegacin de la facultad de normar con la que cuenta la SUNAT, en aplicacin de la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796. La Resolucin de Superintendencia N. 052-2003-SUNAT 39. La Resolucin de Superintendencia N. 052-2003-SUNAT nicamente establece mecanismos formales para el cumplimiento de la obligacin tributaria, tales como el uso de formularios, y el lugar y plazo para la presentacin de los mismos, los cuales no pueden ser cuestionados en sede constitucional por no implicar, por s mismos, vulneracin de derecho constitucional alguno; tanto ms, cuando de las cuestionadas rdenes de pago no se advierte su aplicacin en concreto, no siendo posible pretender su inaplicacin en abstracto. Consideraciones Finales 40. Por lo dems, y conforme a lo expuesto en la STC N. 2302-2003-AA/TC, y en la propia STC N. 0009-2001-AI/TC, para el Tribunal Constitucional parece absolutamente necesario reiterar que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera mediante la explotacin de los juegos de apuesta, que pueden generar adiccin ludopata con efectos econmicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la preservacin y defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la proteccin de la moralidad y seguridad pblicas. 41. Por tales razones, la Ley N. 27796 ha creado una Comisin Nacional de Prevencin y Rehabilitacin de Personas Adictas a los Juegos de Azar, dependiente
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del Ministerio de Salud, con el fin de preservar y proteger a la ciudadana de los posibles perjuicios o daos que afectan la salud pblica, y cuyas funciones estn orientadas a la elaboracin y ejecucin de campaas publicitarias de sensibilizacin dirigidas al pblico en general y especialmente a los jvenes, respecto de los efectos perniciosos que el abuso excesivo de esta actividad puede generar en la salud, y el impacto socioeconmico que produce el juego de azar en las personas y su entorno familiar.

Precedente Vinculante 42. El Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupacin por el hecho de que, segn se advierte de los recaudos anexados al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se vienen dictando sentencias que han adquirido la calidad de firmes en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, que infringen el segundo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante. En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 0092002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. 44. Ordena a todos los poderes pblicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del pas, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios trminos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar que la presente sentencia constituye precedente vinculante, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento N. 43, supra. En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0030-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 2 de febrero de 2006

Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral.

Magistrados firmantes: GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 2 das del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617, que modifica los artculos 20 y 87 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones, y el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094 Ley de Partidos Polticos. II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Demandantes: Proceso de inconstitucionalidad. 35 Congresistas de la Repblica.

Norma sometida a control: Ley N. 28617. Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

El derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica de la Nacin (artculo 2, inciso 17); el derecho de los ciudadanos de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes (artculo 31); de ejercer sus derechos individualmente, o a travs de organizaciones polticas, y que tales organizaciones concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular (artculo 35); haber excedido de los requisitos previstos constitucionalmente para ser congresista (artculos 90 y 91); el principio de que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin 191

autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176); el derecho a que el escrutinio de los votos se realice en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (artculo 85); el sistema de representacin proporcional de las elecciones pluripersonales (artculo 187).
Petitorio:

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617, que modifica los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones y el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos. Asimismo, que, por conexin o consecuencia, se extienda la declaracin de inconstitucionalidad a las dems normas legales que se relacionen con la norma impugnada y se dicten despus de interpuesta la demanda. III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley N. 28617, que dispone:
Artculo 1.- Modifcanse los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones, los mismos que quedarn redactados de la siguiente manera:

Artculo 20.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente con las elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la Repblica. Para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos en el mbito nacional. Artculo 87.- Los partidos polticos y las alianzas que para el efecto se constituyan pueden presentar frmulas de candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales, siempre que estn inscritos o tengan inscripcin vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera vigente la inscripcin de los partidos polticos y alianzas de partidos que hayan obtenido representacin parlamentaria en el ltimo proceso de Elecciones Generales. Los partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin. Artculo 2.- Modifcase el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos, que quedar redactado como sigue: Artculo 13.- El Registro de Organizaciones Polticas, de oficio o a pedido de los personeros legales, cancela la inscripcin de un partido en los siguientes casos: a) Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional. (...). DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.- Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de Elecciones ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

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Igualmente para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposicin Transitoria se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

IV. ANTECEDENTES
1. Demanda

Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Congresistas de la Repblica interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617, cuyo artculo 1 modifica los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artculo 2 modifica el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos (en adelante, LPP). Los fundamentos de la demanda son los siguientes:
a) La Ley cuestionada, al referir que para ingresar al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado al menos 6 representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir, 5% del nmero legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5% de los votos vlidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante (artculo 31 de la Constitucin), pues establece condiciones para su ejercicio que rebasan los lineamientos que la Constitucin ha establecido en sus artculos 90 (que establece que para ser congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido 25 aos y gozar de derecho de sufragio) y 91 (que enumera a los funcionarios que no pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo 6 meses antes de la eleccin). b) Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido poltico al que se pertenece alcance un mnimo de representantes, vulnera directamente los citados artculos constitucionales. c) La barrera electoral vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben ejercer su derecho fundamental a elegir a sus representantes (artculo 31 de la Constitucin), pues an cuando un candidato obtenga un nmero de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos ms votados, ello no lo har merecedor del cargo de congresista, pues dicho acceso estar supeditado al porcentaje de votos alcanzado por su partido poltico. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues los 120 parlamentarios no sern necesariamente los 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos. d) El derecho de sufragio tiene naturaleza personal, de modo que no es posible que pueda ser compatible con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participacin de un determinado partido poltico en el Congreso. e) El lmite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional; en concreto, no deriva de sus artculos 30 (que establece los requisitos para ser ciudadano) y 33 (que establece las causas por las que se suspende la ciudadana). f) La Ley impugnada evita que las elecciones al Congreso sean expresin fiel de la voluntad de la ciudadana, tal como lo exige el artculo 176 de la Constitucin. Se da prioridad al inters de un partido poltico antes que al inters del pueblo. g) La Ley cuestionada resta la participacin de las minoras y se deja sentadas las bases para el establecimiento de un antipluralismo poltico, generndose un clima de desincentivo para la formacin de nuevos partidos polticos y fortaleciendo peligrosamente a los grupos mayoritarios, lo que puede repercutir en un forzado triunfo de las oligarquas partidarias. h) La modificacin del artculo 87 de la LOE, conforme a la cual los partidos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigente su inscripcin temporalmente por espacio de un ao, al vencimiento del cual ser cancelada, afecta directamente al Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtico, ya que lo que se pretende es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras. 2. Contestacin de la demanda

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Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: a) La Ley dificulta a los partidos pequeos el acceso a las curules, fomenta las alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferacin de pequeos partidos. Evita la dispersin electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional. Favorece el sistema de partidos polticos. b) No existe afectacin del artculo 176 de la Constitucin, pues lo que los demandantes entienden como la expresin fiel de la voluntad de la ciudadana reflejada en las urnas, de ninguna manera puede entenderse como la adopcin de una determinada tcnica electoral para traducir los votos en escaos. Corresponde al legislador, a travs de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos, tcnicas y mtodos para convertir los votos en escaos, sin ms lmites que los que el marco constitucional ha dispuesto. c) No es cierto que la Ley priorice el inters de un partido poltico al inters del pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeo adecuado del rgano parlamentario, representante de la voluntad popular. d) No solamente la Constitucin establece los requisitos o condiciones para ser elegido congresista, sino que tambin lo hace, por encargo de ella misma (artculos 2, inciso 17, y 31), la LOE. e) Le corresponde a la ley y no a la Constitucin segn establecen los artculos 2, inciso 17; 31; 176, y 187 definir la forma de convertir los votos en escaos. De manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razn por la cual resulta errnea la afirmacin de que la Ley incoada vulnere el derecho fundamental a elegir y ser elegido. f) En el hipottico y negado caso de que nos hallramos ante una excesiva intervencin del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma no vulnera el principio de proporcionalidad, pues tiene un fin constitucional (reforzar el Estado democrtico) y es una medida idnea para alcanzarlo. A lo que se agrega que el legislador debe disponer de libertad de apreciacin de la realidad, a efectos de definir qu medida es necesaria en aras de alcanzar un determinado fin constitucional. g) Un gobierno democrtico no se caracteriza nicamente por dotar de facultades efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales, como el de sufragio, sino que adems debe contar con instituciones jurdicas que permitan hacer efectiva la democracia. h) El carcter personal del voto (artculo 31 de la Constitucin), no es vulnerado por la barrera electoral, pues dicha cualidad implica que ste sea ejercido por el ciudadano mismo sin representante alguno. i) No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos, pues nuestro sistema electoral emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que algunos miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido ms votos preferenciales que los de otro partido. j) La Ley impugnada no niega el derecho de participacin poltica de los ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos polticos, sino que, por el contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser intermediarios entre la poblacin y el Estado), les asigna un tratamiento complementario. Resulta de esencial importancia la consolidacin de un sistema de partidos en el pas, y para ello es necesario tomar medidas que atenen la fragmentacin y la polarizacin del mismo. k) Los partidos polticos deben tener presencia y organizacin nacional, motivo por el cual se les exige un mnimo de representacin parlamentaria o votacin a nivel nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no mantener vigente la inscripcin de organizaciones polticas que no sean representativas y que no puedan cumplir con aquella labor esencial de ser canalizadoras de la voluntad popular. Los partidos polticos son personas jurdicas de derecho privado, pero con una funcin pblica. La existencia de numerosos grupos de representacin pequeos imposibilita la consecucin de los intereses e ideales de la Nacin y de los ciudadanos que la conforman.

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V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

1. Determinar el rol del principio democrtico en el Estado social y democrtico de derecho. Para tales efectos, debern abordarse las siguientes materias: 1.1 La democracia representativa. 1.2 El principio democrtico como fundamento del Estado social y democrtico de derecho. 1.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado social y democrtico de derecho.
2.

Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante. Para tales efectos debern abordarse las siguientes materias: 2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la Constitucin. 2.3 El derecho a ser elegido representante como derecho de configuracin legal. Determinar si la ley afecta el sistema de representacin proporcional. Para tales efectos debern abordarse las siguientes materias: 3.1 Principio de representacin por mayora. 3.2 Principio de representacin proporcional. 3.3 Finalidad de la barrera electoral. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.

3.

4.

5. Determinar si la ley vulnera la funcin constitucionalmente encomendada a los partidos polticos.

IV. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral, por afectar los artculos 2, inciso 17; 30, 31, 33, 35, 90, 91, 176, 185 y 187 de la Constitucin. Dicha Ley consta de dos artculos y una disposicin transitoria. Los demandantes no han especificado qu clusulas son las inconstitucionales. Sin embargo, del tenor de la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional su artculo 1 en el extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones (LOE), establece que:
Para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.

Asimismo, consideran inconstitucional ese mismo artculo 1, en el extremo que, modificando el artculo 87 de la LOE, establece que:
Los partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin.

Por otra parte, consideran inconstitucional su artculo 2, en el extremo que, modificando el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094 Ley de Partidos Polticos (LPP), dispone que:
Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del

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nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.

2. La Disposicin Transitoria nica de la cuestionada Ley, dispone que:


Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de Elecciones ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%). Igualmente, para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposicin Transitoria, se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposicin, es evidente que, en tanto ella se limita a reducir mnimamente para las elecciones parlamentarias del ao 2006 el margen de la barrera electoral, establecida en las normas que son objeto de impugnacin, tambin se encuentra siendo cuestionada. Sin embargo, es precisamente esta esencial vinculacin entre la Disposicin nica Transitoria y los artculos incoados, la que exige precisar que en el juicio de constitucionalidad que se realizar sobre stos, implcitamente, se estar enjuiciando tambin la constitucionalidad de aqulla. 2. Constitucin y democracia. 3. Los demandantes acusan que la Ley impugnada afecta el artculo 31 de la Constitucin, que reconoce los derechos fundamentales de los ciudadanos de ser elegidos y elegir libremente a sus representantes. Asimismo, consideran vulnerados otros bienes constitucionales de singular relevancia para el funcionamiento, estabilidad y pervivencia de la democracia. Por su parte, el Procurador del Congreso de la Repblica ha sustentado la validez constitucional de la barrera electoral afirmando, entre otras cosas, que ella favorece la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional. De ah que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las manifestaciones del principio democrtico representativo en nuestro Estado social y democrtico de derecho, as como las relaciones de dicho principio con la gobernabilidad. 2.1 La democracia representativa. 4. Desde que se comprendi que el fundamento y la legitimidad de las competencias y los poderes del Estado residen en la voluntad general del pueblo, se suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al momento de sustentar y configurar el modo en el que deba manifestarse y articularse el principio democrtico al interior del Estado. Fue el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo bajo la premisa de que la soberana del pueblo no poda ser representada (convencido de que ello devendra en su prdida y la consecuente sumisin popular a la voluntad de los representantes) que, dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla, jams existira una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que ste pueda desenvolverse, exclusivamente, a travs de mecanismos de democracia directa. Considerar que en las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir sobre la cosa pblica, sin la participacin de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficcin. Sin embargo, es la teora de la representacin (ordinaria y extraordinaria) de Sieys, expuesta en su obra Qu es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de materializacin prctica al principio democrtico, bajo la figura de un concepto ideal de Nacin, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traduccin especfica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad poltica ideal de la Nacin. 5. Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestacin directa de su voluntad para la adopcin de todas las decisiones que le ataen, es la

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democracia representativa el principio que articula la relacin entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrtico de derecho, encontrndose reconocida en el artculo 45 de la Constitucin, en cuanto seala que
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...).

Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de dos principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana popular y el principio jurdico de supremaca constitucional. 6. La democracia representativa tambin se encuentra recogida en diversos artculos constitucionales, como el 43 (nuestro gobierno es representativo), el 93 (Los congresistas representan a la Nacin), los artculos 110 y 111 (el Presidente de la repblica personifica a la Nacin y es elegido por sufragio directo), los artculos 191 y 194 (eleccin por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros. 7. Por su parte como seala Pedro de Vega, si la esencia de la poltica parlamentaria es la deliberacin, y sta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del sistema[1]. Y por ello, si bien el artculo 93 de la Constitucin dispone que los congresistas representan a la Nacin, a rengln seguido prev que
no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin.

De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un rgano con capacidad autnoma e independiente de decisin, previa deliberacin; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics). 8. Sin perjuicio de ello, nuestra Constitucin ha consagrado tambin determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referndum, la iniciativa legislativa, la remocin y revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas (artculo 31 de la Constitucin), que como se sustentar luego, y aunque resulte paradjico son el complemento idneo para dotar de estabilidad a la democracia representativa. 9. La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugacin armnica del principio poltico de soberana popular con un cauce racional de deliberacin que permita atender las distintas necesidades de la poblacin. Empero, dicha deliberacin racional y, en suma, la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la representacin no se le confiere las garantas para que pueda formar voluntad. La representacin indebidamente comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo en su conjunto, y con l, el del propio Estado social y democrtico de derecho. Tales peligros son descritos a continuacin. 10. Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una nica verdad homognea susceptible de ser descubierta por la razn, se comprende que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentacin de distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos mbitos. De esta forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las sociedades contemporneas no es inherente la uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo. Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica en estos trminos la realidad internamente heterognea de las sociedades contemporneas, singularmente descriptiva, por cierto, de la realidad social peruana:

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[s]e trata de una sociedad articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante de composicin y descomposicin. Existe el pluralismo en el nivel econmico all donde todava hay en parte una economa de mercado, muchas empresas en competencia, un sector pblico diferente del sector privado, etc.; pluralismo poltico, porque hay muchos partidos o muchos movimientos polticos que lucha entre ellos, con votos o con oros medios, por el poder en la sociedad y en el Estado; pluralismo ideolgico, desde el momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas polticos que tienen una libre actividad y que dan vida a la opinin pblica heterognea [2] variada y polifactica .

11. Bien puede decirse que hemos ingresado hace tiempo ya a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis de la democracia representativa, cuando no son ms que su natural complemento. No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposicin a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido nico, en las que por va de la argucia de una aparente mayor participacin ciudadana en los asuntos pblicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad no la verdad hace la ley). 12. Siendo el pluralismo ideolgico y social una constatacin fctica de las libertades polticas y de expresin, es sencillo advertir que no se trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho pluralismo no es ms que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control poltico. De ah que los partidos y movimientos polticos tengan la obligacin de ser organizaciones que concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin. Es decir, tienen la obligacin de ser un primer estado de institucionalizacin en el que la fragmentacin resulte sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros de decisin que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en la composicin, organizacin y decisiones parlamentarias. 13. Los partidos polticos, tienen por funcin, entre otras, evitar que la legitima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual grado de fragmentacin al interior Congreso de la Repblica, pues, si ello ocurre, resultar minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas polticos, sociales y econmicos del pas.

14. De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado social y democrtico de derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo. Por ello, con razn manifiesta se ha afirmado que
La fragmentacin [llevada al Parlamento] produce competencia entre los poderes y termina por crear un conflicto entre los mismos sujetos que deberan resolver los conflictos, una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras el conflicto social dentro de ciertos lmites es fisiolgico, el conflicto entre poderes es [3] patolgico, y termina tambin por hacer patolgica, exasperndola, la conflictualidad social normal .

15. El hecho de que la gobernabilidad implique la generacin de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayoras, con pleno respeto frente al disenso de la minora. Aunque el gobierno democrtico es un gobierno de

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mayoras, ste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minoras. De ah la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vas, por as decirlo, contramayoritarias. Slo as se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrtico de derecho. La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como valor superior y principio rector de un sistema democrtico[4], en la medida que
[e]l poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando slo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al [5] adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna .

16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representacin encuentra en la soberana popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas polticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las mayoras y minoras parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemticamente a la democracia representativa con la representacin de todos, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representacin para todos. De ah la importancia de que los partidos y movimientos polticos concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares. 17. En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo est inspirado por cuatro principios[6], a saber: la eleccin de representantes a intervalos regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinin pblica y la toma de decisiones tras el proceso de discusin. 18. As pues, al evaluarse la constitucionalidad de la barrera electoral, deber tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participacin poltica plural, pero tambin que una representacin atomizada elimina la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente. 2.2 El principio democrtico como fundamento del Estado social y democrtico de derecho 19. El artculo 43 establece que la Repblica del Per es democrtica. La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo, mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida como la juridificacin de la democracia[7]. En efecto, la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad. 20. Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado social y democrtico de derecho exista algn soberano. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, [8] siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.

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Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitucin la expresin jurdica de la soberana popular, sta otorga a aqulla su fundamento y razn de existencia, por lo que una Constitucin slo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que

[n]o hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es (...) simple despotismo de [9] apariencia constitucional.
De este modo, la voluntad poltica que da origen al Estado social y democrtico de derecho se proyecta en ste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin, se inserta en el Estado social y democrtico de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los lmites establecidos en la Constitucin; da lugar, en otros trminos, a la democracia constitucional. Tales lmites, por va directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto, promocin y plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ello el artculo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado

[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos.


Y por esa misma razn se ha sostenido que

[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir, sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una forma [10] de asegurarla.
21. Que los derechos fundamentales son la materializacin del principio democrtico en su faz fundacional al interior del Estado social y democrtico de derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin, adems de la dignidad humana, reconoce a la soberana popular y al Estado democrtico como sus fuentes legitimadoras. 2.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado social y democrtico de derecho 22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal[11], el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin.

La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa(artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13). Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte.

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23. As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones son los partidos y movimientos polticos, reconocidos en el artculo 35 de la Constitucin. Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es como qued dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin. 3. La Constitucin como unidad y el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes como derecho de configuracin legal 24. El argumento sobre el que gira toda la argumentacin de los recurrentes reside en una supuesta afectacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos a elegir y ser elegidos representantes (artculo 31), en este caso, al Congreso de la Repblica. Se trata de dos derechos en correspondencia recproca. Empero, en atencin a que el artculo 1 de la Ley impugnada, en el extremo que modifica el artculo 20 de la LOE, se refiere directamente a la necesidad de superar una determinada valla a efectos de poder acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso, este Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar su anlisis en la eventual vulneracin de derecho fundamental a ser elegido.
25. Luego de precisar lo sealado por los artculos 90[12] y 91[13] de la Constitucin, los recurrentes fundamentan as la supuesta afectacin del derecho fundamental a ser elegido representante:

[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el texto legal, en tanto la Constitucin ha establecido los parmetros dentro de los cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El hecho de condicionar el acceso al cargo de Congresista, a un mnimo de representantes de un partido poltico (...) vulnera directamente los artculos constitucionales reseados, ya que la Constitucin, en ningn mbito, seala que es impedimento para ocupar un escao congresal la participacin porcentual de un partido poltico en el resultado de las elecciones. (...). As las cosas, el condicionamiento apuntado excede categricamente los lmites que ha establecido la Constitucin para ser elegido Congresista, porque vulnera directamente el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la vez, establece requisitos que sobrepasan los lmites establecidos en la Constitucin para alcanzar un escao del Congreso. (...).
26. En estas afirmaciones subyace una equvoca comprensin, de un lado, de los criterios de interpretacin constitucional y, de otro, de la relacin entre Constitucin y ley. En efecto, en primer trmino, los demandantes pretenden determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir de un anlisis positivista y aislado de los artculos 90 y 91 de la Constitucin, en los que se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal, la Constitucin del Estado no puede ser concebida como una suma desarticulada y atomizada de disposiciones, sino como una unidad. En palabras de este Tribunal,

[l]a interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un `todo armnico y [14] sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.

Por otra parte, los demandantes conciben implcitamente a la Constitucin como una norma reglamentaria y, consecuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En efecto, parecen entender la Carta Fundamental slo desde una ptica positivista, de modo tal que las relaciones entre la Constitucin y las leyes queden reducidas a un juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarqua, sin tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es complemento necesario de las clusulas constitucionales. As sucede de modo evidente, por ejemplo, en el caso de los derechos fundamentales de configuracin legal.

En dicha lnea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido precisar el concepto de sustento constitucional directo, que, de conformidad con el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los derechos que merecen proteccin a travs del proceso constitucional de amparo, ha sostenido lo siguiente:
La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la

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Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o bloque de constitucionalidad. De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que *p+ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar [15] los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
27. Las errneas premisas en la argumentacin de los demandantes les han llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la constitucionalidad o no de la ley impugnada: a) Las condiciones previstas en la propia Constitucin para ocupar un escao en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artculos 90 y 93. En efecto, considerando que la eleccin al Congreso es pluripersonal adems de una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa, el acceso al cargo se encuentra condicionado, tambin, por el principio de representacin proporcional, previsto en el artculo 187 de la Constitucin, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento poltico para poder participar en la contienda electoral (artculo 35), pues tal como se mencion slo por va de la pertenencia a estas organizaciones polticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuracin de los intereses al interior de la sociedad. El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuracin legal. Ello es as no slo porque el artculo 31 de la Constitucin establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, de acuerdo con las condiciones y pro cedimientos determinados por ley orgnica, sino tambin porque el principio de representacin proporcional entendido en este caso como el mecanismo, regla o frmula que permite traducir los votos en escaos recogido por el artculo 187 de la Constitucin, queda determinado conforme al sistema que establece la ley, segn seala este mismo artculo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgnica) no slo puede, sino que debe culminar la delimitacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista. Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuracin legal, no implica que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan slo, que el constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciacin en la determinacin del mbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido en cuenta por la jurisdiccin constitucional al momento de valorar la validez o invalidez constitucional de su actuacin. 28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde ahora ingresar en la evaluacin de los alcances del artculo 187 de la Constitucin que exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el principio de representacin proporcional, y las implicancias generadas por el hecho de que el derecho fundamental a ser elegido representante sea de configuracin legal. 4. El sistema electoral de representacin proporcional 29. Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se pretenda dar al concepto de sistema electoral, este puede convertirse, en un extremo, en sinnimo de Derecho electoral, con lo cual hara alusin a todos los aspectos relevantes relacionados con la materia electoral (rganos electorales, proceso electoral, mecanismos de eleccin, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio hace alusin el artculo 176 de la Constitucin cuando refiere que

b)

[e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.
Pero desde una ptica ms restringida, que es la que interesa ahora destacar, el sistema electoral es concebido como

[e]l modo segn el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o candidato de su preferencia, y [16] segn el cual esos votos se convierten en escaos.
30. Dicha representatividad puede lograrse a travs de dos principios de distintos alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio proporcional. En el caso del principio mayoritario, la adjudicacin de los escaos es dependiente de que un candidato o partido haya alcanzado la mayora absoluta o relativa de los votos. De conformidad con esta frmula slo se determina al vencedor a vencedores, a partir de un simple conteo de votos regido por la regla de la mayora.

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Por su parte, en el caso de la frmula proporcional, la adjudicacin de escaos resulta del porcentaje de votos que obtienen los distintos partidos, procurando, proporcionalmente, la representacin de diversas fuerzas sociales y grupos polticos en el Parlamento. Cierto es que difcilmente en los distintos ordenamientos electorales encontraremos alguna de estas frmulas en estado puro. Usualmente, se suelen presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, an cuando los sistemas electorales combinen elementos tcnicos que a menudo se encuentran en sistemas mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas uninominales, regla o frmula de decisin mayoritaria) con elementos tcnicos que suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales, candidaturas por lista, regla o frmula de decisin proporcional), el sistema electoral en su conjunto slo puede asignarse a uno de los principios de representacin: la representacin por mayora o la representacin proporcional[17].

31. Como qued dicho, el artculo 187 de la Constitucin exige que las elecciones pluripersonales como lo es la eleccin al Congreso se rijan por la frmula proporcional y no por la de la mayora, derivando a la ley la configuracin concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artculo 20 de la LOE, estableciendo la barrera electoral) slo podra verificarse en el caso de que: a) desvirte el principio de representacin proporcional previsto en el artculo 187 de la Constitucin, o b) carezca de finalidad constitucionalmente vlida. 32. La regulacin concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo de distintos factores, como por ejemplo, la frmula de clculo utilizada. As, el mtodo DHondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el mtodo de DHondt), buscan fortalecer a los partidos o agrupaciones que hayan obtenido mayor votacin. El mtodo Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el mtodo Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos extremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de representacin proporcional, por lo que resultan plenamente constitucionales. 33. El artculo 30 de la LOE ha recogido la frmula de la cifra repartidora. En efecto, dicho artculo establece:
Artculo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la Repblica, la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes: a) Se determina el nmero de votos vlidos obtenidos por cada lista de candidatos; b) El total de votos vlidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente, entre 1, entre 2, entre 3, etc. segn sea el nmero total de Congresistas que corresponda elegir; c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor a menor, hasta tener un nmero de cuocientes igual al nmero de los Congresistas por elegir; el cuociente que ocupe el ltimo lugar constituye la Cifra Repartidora; d) El total de votos vlidos de cada lista se divide entre la Cifra Repartidora, para establecer el nmero de Congresistas que corresponda a cada una de ellas; e) El nmero de Congresistas de cada lista est definido por la parte entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el nmero total de Congresistas previstos, se adiciona la unidad a quien tenga mayor parte decimal ; y, f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido igual votacin.
34. Corresponde entonces preguntarse si la barrera electoral establecida en el artculo 1 de la Ley cuestionada, desvirta la regla de la representacin proporcional que, de conformidad con el artculo 187 de la Constitucin, ha sido regulada en el artculo 30 de la LOE. Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mnimo de representatividad en las elecciones congresales ingresen al procedimiento de reparto de escaos. Por ende, slo podramos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad subyace el principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes en las elecciones, por el slo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener, cuando menos, un escao parlamentario. Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad, devendran tambin en inconstitucionales las denominadas barreras naturales, sin cuya existencia la representacin proporcional se tornara impracticable. Nos referimos, desde luego, a la frmula de porcentajes, el nmero de escaos, las circunscripciones, etc. Estos elementos, en s mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema

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de representacin proporcional con una suerte de representacin total, pues impiden que todos los partidos participantes que hayan obtenido algn margen de votacin puedan necesariamente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la Repblica. Es por ello que, con relacin a una supuesta identidad entre el sistema de representacin proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales exactas, o lo que podra denominarse un sistema puro de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, en criterio que este Colegiado comparte plenamente, que [s]i con tal expresin se entiende que la nica opcin constitucionalmente vlida sera la que atribuyese, sin desviaciones, los escaos de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en sistema imaginable. La proporcionalidad es ms bien una orientacin o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en prctica, quedar modulada o corregida por mltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier concrecin o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicacin, implica necesariamente un recorte a esa pureza de la proporcionalidad abstractamente considerada.[18] 35. As las cosas, siendo que la barrera electoral en modo alguno puede considerarse, en s misma, contraria al sistema de r epresentacin proporcional, sino simplemente una variante ms de dicho sistema, queda tan slo por analizar si ella se encuentra orientada a cumplir fines constitucionalmente vlidos. 36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una barrera electoral resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental, pues se encuentra orientada a: A) Evitar el acceso al Congreso de la Repblica de agrupaciones polticas cuya mnima o nula representatividad impida el cumplimiento de la finalidad que la Constitucin les encomienda en su artculo 35; es decir, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, institucionalizando la representacin de intereses que en los hechos aparecen atomizados a nivel social. En efecto, en criterio de este Tribunal, el rol de los partidos polticos se dirige a generar un margen de representatividad objetiva y no un mero inters de grupo, incapaz, por su nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad general, sino, simplemente, como una suerte de portavoz de intereses particulares o personales. B) Conseguir que todos los partidos y movimientos polticos gocen siquiera de la mnima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la vida poltica del pas, de modo tal que se establezcan las bases para la configuracin de un verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el que va competencia, articulacin e interaccin cada partido o movimiento es, en cierto modo, dependiente de la funcin que los otros desempean en el escenario poltico. El sistema de partidos es parte de la vis externa del funcionamiento democrtico, que les exige el artculo 35 de la Constitucin, frente a la vis interna de ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y accin organizacional interna. C) Evitar una fragmentacin en la representatividad congresal que obstaculice la gobernabilidad; el consenso entre las mayoras y minoras, y la toma de decisiones oportunas y trascendentes en la vida poltica, social y econmica del pas, pues, segn qued expuesto en los Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos son elementos vitales para la estabilidad de la democracia representativa, reconocida en el artculo 45 de la Constitucin. D) Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentacin, una mayora simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos significativos en el Congreso.

37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la barrera electoral con el sistema de representacin proporcional, y atendiendo a la validez constitucional de las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que no existe vicio de inconstitucionalidad alguno en el artculo 1 de la Ley N. 28617, en el extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 28617, establece que para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica, se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional. 5. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin 38. Que, como se dijo, el derecho fundamental a ser elegido representante (artculo 31 de la Constitucin) sea un derecho de configuracin legal, no excluye la posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley llamado a culminar su delimitacin normativa, pero s obliga a este Colegiado a respetar el margen de apreciacin poltica del Congreso de Repblica al momento de crear Derecho, dentro del marco constitucional. 5.1 La Constitucin como norma jurdica y la interpretacin que le es inherente 39. Ello, desde luego, no desvirta la competencia de este Tribunal para interpretar la Constitucin, ni menos an, para interpre tar las leyes de conformidad con la Constitucin. La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. 40. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). 41. En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla. 5.2 La jurisdiccin constitucional, en general, y el Tribunal Constitucional, en particular, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrtico de derecho 42. A partir del momento en que la jurisdiccin reconoce la fuerza normativa de la Constitucin y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando sta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional. Esta verdad elemental niega mrito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de jerarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas competencias.

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Es por ello que el artculo 45 de la Constitucin dispone que el poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Consiguientemente, velar por el respeto de la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 2 del CPConst.) no son funciones que competan de modo privativo al Congreso de la Repblica, sino que las comparten, in suo ordine, todos lo poderes pblicos. 43. De ah que el artculo 38 prevea el poder-deber de los jueces de preferir la Constitucin a las leyes, en caso de que exista incompatibilidad insalvable entre ambas (control difuso); y de ah que los artculos 200, inciso 4; 201; 202, inciso 1; 203, y 204 hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC, confiriendo a ste la capacidad de expulsar del ordenamiento jurdico las leyes viciadas de inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarlas de conformidad con la Constitucin (control concentrado). Las sentencias emitidas en este proceso tienen efectos generales, vinculan a todos los poderes pblicos y adquieren calidad de cosa juzgada (artculos 81 y 82 del CPConst.). 44. De este modo, la jurisdiccin constitucional es el elemento de equilibrio que garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de representar a "la mayora", se culmina por instaurar el dominio autocrtico frente a quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno. 45. Este poder de la jurisdiccin constitucional (control difuso y concentrado de las leyes) conlleva el deber de los jueces de comprender el mensaje normativo, tanto de la Constitucin como de las leyes, a travs de la interpretacin, a efectos de determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas. 5.3 Por qu el artculo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin? 46. Si bien entre los rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (artculo 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en ltima (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artculo 203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva (artculos 138 y 200 a 204) la supremaca normativa de la Constitucin (artculos 38, 45 y 51) el Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin (artculo 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo. 47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el artculo 1 de su Ley Orgnica Ley N. 28301 y el artculo 1 del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (artculo 138 de la Constitucin), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una interpretacin conjunta de los artculos 138, 201 y 203 de la Constitucin. 48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonoma del Poder Judicial, reconocidas en el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico (artculo 2, inciso 2); mxime, si es a partir del reconocimiento de su supremaca normativa que la Constitucin busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplicacin (artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarse que ninguna garanta conferida a un rgano constitucional tiene su ltima ratio en la proteccin del poder pblico en s mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). 49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretacin suprema de la Constitucin, pues es la nica forma de asegurar, de un lado, la garanta jurisdiccional (artculo 200) que es inherente a su condicin de norma jurdica suprema (artculos 38, 45 y 51), y, de otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros rganos constitucionales en especial, el Congreso de la Repblica, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendra lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su produccin normativa. 5.4 Fundamento constitucional y legitimidad de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional 50. Al comprender que la Constitucin es la norma jurdica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, se comprende tambin que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la legislacin, sino tambin su necesario complemento. Dicho de otro modo, la jurisdiccin constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga. 51. El principio de separacin de poderes, recogido en el artculo 43 de la Constitucin, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una funcin complementaria en la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38, 45 y 51). 52. Dado que el artculo 201 de la Constitucin establece que el Tribunal Constitucional es independiente y autnomo en el eje rcicio de sus competencias, como intrprete supremo de la Constitucin (artculo 201, 202 de la Constitucin y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinacin de los mtodos interpretativos e integrativos que le sean tiles para cumplir de manera ptima su funcin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin). Todo ello, claro est, con pleno respeto por los lmites que de la propia Norma Fundamental deriven. 53. Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3), segn se expone a continuacin, encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta

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manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin. 54. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin, de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin, de actuar con las responsabilidades que sta exige. Por ello, advertido el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectacin de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber en la medida de que los mtodos interpretativos o integrativos lo permitan de cubrir dicho vaco normativo a travs de la integracin del ordenamiento pues, segn reza el artculo 139, iniciso 8, de la Constitucin, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido prescribir en la disposicin sometida a control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisin descrita, a efectos de entender incluido en el supuesto normativo de la disposicin al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artculo 2, iniciso 2, de la Constitucin, que proclama la igualdad ante la ley y proscribe todo tipo de discriminacin, en su artculo 200 in fine, que reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurdico), y en el artculo 51, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurdico. 55. Sin duda, la jurisdiccin no puede legislar desde un punto de vista formal; es decir, no tiene la capacidad de creacin jurdica ex novo dentro del marco constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al Congreso (artculos 90 y 102 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a travs del dictado de decretos legislativos (artculo 104) o decretos de urgencia (artculo 188, inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una funcin interpretativa (concretizadora) de la Constitucin y las leyes, es tambin fuente de derecho, pues permite definir con carcter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los artculos 138, 201, 202, inciso 1, y 204, establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdiccin constitucional solamente garantizar el respeto por la Constitucin, sino tambin, en el marco del proceso constitucional, promocionar y proyectar su postulado normativo (artculos 38 y 45 de la Constitucin). 56. De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la Repblica pueda, por va legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsin de una ley del ordenamiento, no slo tienen sustento constitucional en el artculo 45, que exige a este Tribunal medir resposablemente las consecuencias de sus decisiones, sino tambin en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias especficas, como la tributaria (artculo 74) y penal (artculo 103). 57. Es indudable que si el TC no procediera de la forma descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningn tipo de ponderacin o frmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el resultado sera manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraramos en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentara un verdadero clima de inseguridad jurdica, en nada favorable al Estado social y democrtico de derecho. Basta con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al Congreso de la Repblica y al propio Poder Judicial si sin ningn criterio interpretativo o de modulacin de efectos en el tiempo este Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas que, aos atrs, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (STC 0010-2002-AI) o ante la jurisdiccin militar (STC 0023-2003-AI). 58. La Constitucin normativa no slo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin incompatible con ella, sino tambin cuando se exige que todos los das las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a stas a la Constitucin (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin se resienta sensiblemente por una declaracin simple de inconstitucionalidad, no tenindose en cuenta las consecuencias que sta genera en el ordenamiento jurdico (sentencias de mera incompatibilidad). 59. El reconocimiento de que al Parlamento asiste la legitimidad directa del pueblo (artculo 93 de la Constitucin), el deber de concebir al ordenamiento jurdico como una proyeccin unitaria y armnica de los valores constitucionales (artculo 51 de la Constitucin) y el deber de la jurisdiccin constitucional de actuar con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45 de la Constitucin), exigen que la sentencia constitucional, no slo pueda ser una afirmacin o negacin de la ley, sino tambin su complemento, de modo tal que, por va de la interpretacin constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsin de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre. 5.5 Los lmites de las sentencias interpretativas 60. Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de sta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin. 61. As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las que, en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas slo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem. No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo

b)

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que slo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir, slo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de derecho. Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, slo tendr lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.

d)

e)

Estos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. 6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes. 62. Sin perjuicio de lo dicho en el punto 4 de esta sentencia, dado que los recurrentes han considerado que el referido extremo del artculo 1 de la Ley cuestionada vulnera tambin el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir libremente a sus representantes (artculo 31 de la Constitucin), este Tribunal considera necesario ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho. 63. El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a travs del voto (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la Constitucin), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 aos, y siempre que dicha ciudadana se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artculo 30 de la Constitucin). Es as que la suspensin de la ciudadana por cualquiera de las causales previstas en el artculo 33 de la Norma Fundamental, da lugar a la suspensin del ejercicio del derecho de voto. 64. De conformidad con el artculo 31 de la Constitucin, el derecho de voto goza de las siguientes garantas inherentes a la delimitacin de su contenido protegido: a) Es personal: Debe ser ejercido directamente y, en ningn caso, a travs de interpsita persona. Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio

[t]iene naturaleza personal, no [es] posible (...) que un derecho con tales alcances pueda convivir con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participacin de un determinado partido poltico del Congreso. (sic).
La manifiesta ausencia de nexo lgico entre aquello que protege el requerimiento constitucional de que el voto sea personal, y este alegato de los demandantes, releva a este Tribunal de mayor anlisis sobre el particular. b) Es igual: Esta caracterstica deriva del mandato previsto en el artculo 2, iniciso 2, de la Constitucin, conforme al cual ninguna persona puede ser discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Siendo el derecho de voto una garanta institucional para la estabilidad y la convivencia armnica en una sociedad democrtica, en modo alguno puede justificarse la restriccin en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proprcionalidad. Por el contrario, dichas restricciones deben ser en todos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda interpretacin debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno del derecho. c) Es libre: Esta caracterstica del derecho de voto merece un anlisis conjunto con su obligatoriedad hasta los setenta aos. La libertad inherente al derecho de voto debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientacin sea consecuencia de una meditacin personalsima, espontnea (artculo 176) y responsable entre las distintas opciones posibles. La decisin, consiguientemente, jams puede ser consecuencia de algn grado de incidencia previa sobre la libertad de conciencia (artculo 2, inciso 3) ni menos an sobre la integridad fsica, psicolgica o moral (artculo 2, inciso 1). Sin embargo, en aras de forjar una identidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participacin poltica y la democracia, el constituyente no solamente ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sancin administrativa por no acudir a las urnas. d) Es secreto: Nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Este componente del derecho al voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones polticas (artculo 2, inciso 18), y constituye una garanta frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir que se forje una eleccin libre y espontnea. 65. Pues bien, expuestos as los mbitos protegidos por el derecho fundamental de todo ciudadano a elegir a sus representantes, resulta evidente que el artculo 1 de la Ley impugnada, al establecer la barrera electoral, no resulta contrario a este derecho. En efecto, dicha disposicin no impide el ejercicio personal del voto. Tampoco genera discriminacin de ningn tipo entre los votantes o entre los partidos o movimientos participantes, pues absolutamente a todos les sern aplicables las mismas reglas constitucionales y legales. No impide acudir libremente a las urnas. Menos an, exige revelar la identidad del candidato, partido, movimiento, alianza o lista a la que se ha decidido apoyar. 66. Los demandantes justifican as la razn por la que consideran afectado el referido derecho fundamental:

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[e]l condicionamiento porcentual para acceder a un escao del Congreso, contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes, ya que an cuando el candidato obtenga un determinado nmero de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos con mayor cantidad de votos para las elecciones al Congreso de la Repblica, ello no lo hace merecedor del cargo de congresista, sino que su acceso est supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido poltico, con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido en la ley, el candidato perdera la curul que legtimamente obtuvo, en tanto su eleccin es el reflejo de la voluntad popular, que parte precisamente del derecho constitucional de los ciudadanos de poder elegir a sus representantes.
67. En tal sentido, no slo resulta que los demandantes errneamente consideran que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la mayora, conforme al cual quienes mayor cantidad de votos han alcanzados excluyen, necesariamente, al resto (sin ninguna consideracin de proporcionalidad entre las fuerzas polticas participantes), sino que parecen sugerir que pertenece al contenido protegido del derecho al voto, tener la garanta de que el candidato por el que se ha votado, ocupe necesariamente un escao en el Congreso, lo que a todas luces constituye un despropsito; mxime si se tiene en cuenta que una vez elegidos, todos los congresistas representan a la Nacin (artculo 93 de la Constitucin). 7. Los requisitos para mantener vigente la inscripcin de los partidos y movimientos polticos 68. Por otra parte, los demandantes tambin han cuestionado la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley N. 26859, en el extremo que, modificando el artculo 87 de la LOE, dispone que

[l]os partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se concelar su inscripcin.
Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 26859, que, modificando el artculo 13 a) de la Ley N. 28094, dispone:

Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.
69. Sobre el particular, los demandantes sostienen que resultan inconstitucionales los artculos citados, pues con ellos

[s]e evidencia el verdadero objetivo de la ley de modificacin: la cancelacin de las inscripciones de los partidos polticos que constituyen la minora. Es decir, se afecta directamente el Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtico, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende, de forma manifiesta y expresa, es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras.
70. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, resulta evidente que los reseados artculos se encuentran orientados a cumplir similares finalidades a las que cumple la barrera electoral, puesto que an cuando la democracia exija un gobierno de las mayoras con pleno respeto de los derechos fundamentales de las minoras, tales minoras y, en concreto, las minoras partidarias, slo pueden ser consideradas relevantes en la formacin y manifestacin de la voluntad general que permita la gobernabilidad y el consenso (artculo 35 de la Constitucin) en la medida de que gocen de un mnimo de institucionalidad representativa, y la ausencia de ello queda evidenciado cuando no se tiene representacin parlamentaria, o se tiene una representatividad nfima a nivel nacional. 71. Es por ese mismo motivo que la inscripcin de los partidos, movimientos y agrupaciones polticas en el Per siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una determinada cantidad de firmas de adherentes[19]. 72. Por lo dems, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad (artculo 200 de la Constitucin), en la medida de que otorga al partido el plazo de un ao para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el escenario del consenso poltico. 73. Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente constitucionales los extremos impugnados de los artculos 1 y 2 de la Ley N. 28617; y, consecuentemente, dada su esencial vinculacin con la Disposicin Transitoria nica de la misma Ley (a la que se hizo alusin en el Fundamento 2 supra), este Colegiado tambin considera constitucional dicha disposicin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. 2. Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61 de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
1.

Publquese y notifquese.

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SS. GARCA TOMA

GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA

FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI


Considero que el Tribunal Constitucional, ante la coyuntura que confronta el pas, que rebasa el aspecto propiamente electoral, debe plantear algunos asuntos que corresponde al Congreso de la Repblica abordar y resolver, sea mediante reforma constitucional o modificacin legislativa, segn corresponda.
La accidentada historia constitucional del Per es fruto de la desorbitada ambicin de los militares que usaron la fuerza para usurpar el poder poltico, con la colaboracin de civiles vidos de riqueza mal habida. La demanda materia de este proceso de inconstitucionalidad es, por lo tanto, ocasin propicia para enumerar sintticamente los cambios que requiere la Ley Fundamental del Estado.

La separacin de Poderes. Desde que se dicta, el 17 de diciembre de 1822, la ley de Bases de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, se establece (2) que la soberana reside esencialmente en la Nacin y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio ms necesario para el establecimiento y la conservacin de la libertad, es la divisin de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comnmente tres poderes. La divisin, o separacin, de las funciones ha existido formalmente en las doce Constituciones del Per; pero materialmente todas, sin excepcin, fueron violadas. Se usurp el cargo de Presidente de la Repblica; el Congreso fue disuelto, mutilado o falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos.

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No se impuso pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a expensas del pas. Caracteriza, pues, a nuestra historia poltica republicana la alternancia entre los golpes de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepcin. El proceso penal contra los autores de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 est an sin sentencia, a pesar de que los nombres de los principales agentes aparecen en el decreto ley N 25418. Las atribuciones del Congreso. En los breves interregnos democrticos el Congreso, adems de legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficiencia, su atribucin de rgano de control poltico. En algunos perodos, incluso, confundi la fiscalizacin con la frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento deriv en el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948. La actual Carta exige, razonablemente, la mayora absoluta de votos del nmero legal de integrantes del Congreso, para censurar a uno o ms ministros; y si la censura se repite contra dos Gabinetes corresponde al Presidente de la Repblica decretar la disolucin del Congreso y la convocatoria inmediata a elecciones (artculo 134). Como lo seal este Colegiado, en sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. N 0006-2003AI/TC), la Constitucin tiene un vaco respecto del nmero de votos para declarar la vacancia del Presidente de la Repblica por su permanente incapacidad moral o fsica, razn por la cual exhort al Congreso a reformar la Constitucin y su Reglamento a efecto de resolver tal situacin. Acatando dicha sentencia, el Congreso corrigi su Reglamento, hecho que fortalece el Estado Social y Democrtico de Derecho. Aunque la delegacin de facultades legislativas es una novedad que introduce la Constitucin de 1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgnicas), fue, empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos cdigos. La delegacin legislativa en el Presidente de la Repblica debe tener la amplitud de la Carta precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de un mayor nmero de tcnicos y especialistas; y el Congreso mantiene siempre su atribucin de reformar, o derogar, las leyes. El Congreso debe reasumir la funcin de ratificar los altos mandos militares y policiales y los embajadores del Per en el exterior. El abuso en el ejercicio del mandato no imperativo. Los representantes a Congreso no estn sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligacin de desempear sus funciones con sujecin a directivas o consignas de los grupos de poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la representacin parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que vot el pueblo, acten rebasando los lmites que impone la tica poltica. En muchos perodos de la Repblica se han producido migraciones de miembros del Congreso de un sector poltico a otro; en algunas ocasiones excepcionales- por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales. La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones polticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a otros y, por lo tanto, la votacin final refleje la opinin de la mayora (o de la unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista. El transfuguismo. Distinto es el caso de los trnsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una lnea poltica a la cual adhieren los electores, los representantes al Congreso como est acreditado documentalmente- celebran compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente. Los trnsfugas no slo vulneran el principio de representacin proporcional y

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coadyuvan a formar mayoras ficticias en el Congreso (tambin puede ocurrir en otros espacios de representacin), sino que atentan contra la moral pblica y crean la desesperanza y la indignacin de los ciudadanos. Es difcil legislar sobre esta temtica. Pero hay que hacerlo. Los partidos polticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referndum revocatorio) a los congresistas que actan deslealmente. Si se produce la revocacin, debe ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representacin proporcional. Si el sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva eleccin. Circunscripciones electorales. El Congreso ha sido bicameral a lo largo de nuestra historia, con la excepcin de las inaplicadas disposiciones de la Constitucin de 1826 (que estableci las Cmaras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que cre el Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120 congresistas. Los diputados eran elegidos por provincias y los senadores por Departamentos, hasta el proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual que los senadores, fueron elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y 1990 los diputados continuaron siendo elegidos por Departamentos y los Senadores por distrito nico, que abarc toda la Repblica. Eleccin indirecta y eleccin directa. Senadores y Diputados fueron elegidos a travs de colegios electorales de parroquia y de provincia, o sea indirectamente. Los ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegan a los electores de parroquia y stos a los de provincia, que suman la funcin de elegir tanto a los miembros del Congreso, como al presidente y vicepresidente de la Repblica. A partir de la Constitucin de 1856 se dispuso la eleccin directa de unos y otros. Calificacin de las elecciones. Correspondi al propio Congreso calificar y proclamar a los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitucin de 1920 transfiri esa atribucin a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se establece el Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la Constitucin de 1933. Los ms significativos fraudes electorales ocurrieron en 1950 y 2000. La autonoma no es autarqua. Es inconstitucional que se pretenda cercenar el control constitucional de los actos del JNE si violan derechos fundamentales. Sistemas electorales. La eleccin de Diputados y Senadores se hizo conforme al sistema de mayora simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayora y minora, en 1950 y 1956), era suficiente alcanzar la mayor votacin relativa para obtener un cargo parlamentario. Con tal sistema emprico, poda ocurrir (y de hecho ocurri) que los candidatos obtuvieran, por ejemplo, el 20 % de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80% de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los dems candidatos quedaban sin representacin. Con el referido sistema, el Congreso representaba slo a la minora. El sistema de mayora y minora es, tambin, emprico. En efecto, la ley establece el nmero de cargos que le corresponde a la mayora y, tambin, a la minora. Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley seale cinco cargos para la mayora y un cargo para la minora. Producida la votacin, la mayora podra alcanzar cincuenta mil votos y la minora cuarenta y nueve mil. La primera lista tendra los cinco cargos y la segunda lista slo un cargo. No habra proporcionalidad. La situacin sera ms absurda si hay ms listas de candidatos y no alcanzaran ninguna representacin, aunque, en conjunto, superen a la primera lista e, incluso, tengan ms votacin que las que ocuparon el primer y segundo lugares. Para que no se retorne al manejo emprico de la eleccin parlamentaria clsica, siempre que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitucin del actual sistema, sera indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la base de distribucin de la poblacin en el territorio nacional, que los distritos electorales a crearse tengan un nmero de habitantes equivalente. Slo as se respetaran los principios constitucionales y los tratados internacionales que regulan el Estado democrtico de derecho.

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El decreto-ley N 14250 estableci el sistema de representacin proporcional, con el mtodo de la cifra repartidora, a partir de 1963. El sistema de representacin proporcional apunta a dar ms veracidad a la composicin del Congreso. Empero, no es una solucin perfecta. Motiva la dispersin de los ciudadanos en numerosos partidos polticos y conspira, en consecuencia, contra la eficacia de las instituciones. Con la Ley N 14669 (sobre elecciones municipales), los alcaldes, elegidos con mayora relativa, afrontaron dificultades insalvables para el gobierno municipal, por cuanto tena mayora adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley N 23903 para afrontar esa situacin. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad ms uno de los regidores, aplicndose la cifra repartidora a las otras listas. Parecera aconsejable que una nueva ley disponga se realice una segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados, a efecto de que haya una efectiva representacin vecinal. El sistema de representacin proporcional funciona adecuadamente slo cuando el nmero de cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocurri, por ejemplo, cuando se eligi la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En cambio, no puede ser idneo en caso de que slo se elija 2 o 3. Con cualquier sistema electoral, los congresistas representan a la Nacin (artculo 93). La igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley de que es titular toda persona humana, se sustenta, adems del artculo 2-2 de la Constitucin, en los artculos 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios internacionales. La igualdad, en cuanto a participar en el gobierno del Estado, se traduce, asimismo, en el principio una persona, un voto. De manera que, considerando que la poblacin censada del Per es 26.600.000 habitantes y siendo el nmero de escaos en el actual Congreso de 120, para recurrir al sistema uninominal habra que conformar distritos electorales de poco ms o menos 220,000 habitantes. Alternativamente, la distribucin de escaos podra implementarse sobre la base del Registro Electoral que sobrepasa los 16.000.000 de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos uninominales puede considerarse para el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que padeci el Per hasta mediados del siglo 20, tendra que recurrirse, tambin, a la doble eleccin, tal como se aplica para elegir el Presidente de la Repblica (artculo 111). De otra manera, el Congreso estara integrado por representantes de las minoras. No debe perderse de vista, igualmente, que el artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos indica que Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. (subrayado nuestro). Los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin y se interpretan conforme a la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin de 1993. Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda norma que, prescindiendo del nmero de habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de congresistas, por cuanto los ciudadanos de algunas circunscripciones (actualmente departamentos) eligen en mayor proporcin que otros. El nmero de electores, segn el RENIEC, sobrepasa de 16.000.000. La representacin de stos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en nuestra vida republicana.

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La cdula nica y el voto preferencial. La cdula nica fue usada, por primera vez, en el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto-ley N 14250. Permite que los nombres de todos los partidos y candidatos aparezcan en las cdulas impresas por mandato del Jurado Nacional de Elecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen hasta las mesas de sufragio por conducto del rgano electoral. Los electores, por lo tanto, tienen la posibilidad de marcar sus votos por los candidatos de su preferencia. Antes de la cdula nica, los candidatos deban mandar imprimir sus respectivas cdulas (con formatos previamente aprobados) y distribuirlas hasta las mesas de sufragio, todo lo cual requera tener una organizacin que abarcara todo el territorio nacional. Los ciudadanos frecuentemente no podan votar por sus candidatos por falta de cdulas. La Ley Orgnica de Elecciones (26859) se refiere a las cdulas de sufragio en sus artculos 255, 258, 260, 262 y 264, entre otros. El artculo 262 indica que ...El elector, en la cmara secreta y con el bolgrafo que se le proporciona, marca en la cdula un aspa o una cruz dentro de los cuadrados impresos en ella, segn corresponda... La cdula nica, con dos o ms secciones, contiene los smbolos que identifica a cada lista inscrita, segn el artculo 122 de la Ley 26859. O sea que hay tantos smbolos como listas hayan sido inscritas. En el proceso poltico electoral del 9 de abril de 2006 la proliferacin de listas obliga a que la cdula electoral sea de dimensin inslita. Los Poderes del Estado tienen la inexcusable obligacin de facilitar a los ciudadanos la emisin de su voluntad electoral. En consecuencia, parece razonable que se modifique las caractersticas de la cdula de sufragio, para simplificarla. La cdula podra tener los cuadrados necesarios para que el elector marque, con nmeros, sus votos a favor de la frmula presidencial, congresistas, etc. Con ese objeto se tendra que suprimir el voto preferencial (que requiere el nmero del respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la eleccin de la Asamblea Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y es un factor que atenta contra la unidad y armona de los integrantes de las listas de candidatos al Congreso. Vigente ya la Ley de Partidos Polticos (28094) corresponde a estas agrupaciones polticas determinar el orden de colocacin de los candidatos, de acuerdo al cual se hara la distribucin de los cargos alcanzados. Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El panorama electoral de 2006 acredita la existencia de cerca de 30 agrupaciones polticas que presentarn, separadamente o en alianzas, un nmero apreciable de listas parlamentarias. La dispersin y fragmentacin de la votacin, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de impugnacin debi prever la solucin pertinente. No se ajustara a la justicia electoral que si, por ejemplo, superan la barrera electoral dos o tres agrupaciones, que en conjunto, reciban el tercio de la votacin, obtengan el cien por ciento de los escaos parlamentarios. Los ciudadanos no estaran realmente representados en el Congreso. En tal supuesto, la representacin proporcional sera ilusoria. La ley materia de la sentencia del TC tampoco resuelve el caso difcil, pero no imposible de que ninguna de las listas de candidatos al Congreso supere la barrera electoral. El artculo 184 de la Constitucin declara que
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos. La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

La lgica de ese precepto constitucional es que haya manifestacin, clara y rotunda, de la voluntad popular. En realidad, la nulidad debera ser declarada si la mitad ms uno de los votos emitidos son nulos o en blanco; pero el constituyente, conforme a precedentes constitucionales, mantuvo la referida proporcin.

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Con el mismo criterio, tendra que ser nula la eleccin de congresistas si los votos a favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios, puesto que se habra vaciado de contenido al artculo 187 de la propia Constitucin, segn el cual
En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.

Habra, notoriamente, una falta de representacin proporcional y, por ende, flagrante violacin constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexin. Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es materia de la demanda y de esta sentencia no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artculo 134 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica decrete la disolucin del Congreso, si ste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del primer ao del perodo parlamentario. En ese supuesto, pueden participar las agrupaciones polticas que en las elecciones generales no alcanzaron la barrera electoral? Y cul sera la situacin jurdica de tales agrupaciones y de sus congresistas- si en las nuevas elecciones superan la barrera electoral? El Congreso de la Repblica debe dictar la ley correspondiente, habida cuenta la exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que desconociendo la uniforme doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional.

S. ALVA ORLANDINI

[1]

DE VEGA, Pedro. Democracia, representacin y partidos polticos . En: Pensamiento Constitucional. N. 2, 1995, p.17 [2] BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 68 y 69. [3] BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1989, p. 106. [4] STC 0042-2004-AI, Fundamento 3. [5] KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141. [6] MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial. p. 242. [7] ARAGN Reyes, Manuel. Estado y democracia. En: AA. VV. El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Civitas, 1997, pp. 31-45. [8] STC 5854-2005-PA, Fundamento 3. [9] La Constitucin como fuente de derecho. En: La forma del poder. Madrid; Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83. [10] ARAGN Reyes, Manuel. La Constitucin como paradigma. En: AA.VV. El significado actual de la Constitucin. Mxico D.F: UNAM, 1998, p. 21. [11] Vid. STC 4677-2004-PA, Fundamento 12. [12] Artculo 90 de la Constitucin.- (...) Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio. [13] Artculo 91 de la Constitucin. - No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han renunciado al cargo seis (6) meses antes de la eleccin: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de Administracin Tributaria. 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad, y

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5. Los dems casos que la Constitucin prev." STC 5854-2005-PA, Fundamento 12. [15] STC 1417-2005-AA, Fundamentos 9 y 10. [16] NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 34. [17] NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales . En: AA. VV. Tratado de Derecho Electoral Comparado en Amrica Latina. Mxico: Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Universidad de Heidelberg / Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federacin / Instituto Federal Electoral / Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 156. [18] Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N. 75/1985, Fundamento 5. [19] El Decreto Ley 11172, del 30 de setiembre de 1949, exiga 20 mil firmas de adherentes para la inscripcin del partido (2.57% del electorado aprox). La misma cantidad de firmas fue exigida por los Decretos Leyes 13713 Decreto Ley 14250, este ltimo del 5 de diciembre de 1962. El Decreto Ley 21995, del 15 de noviembre de 1977, que rigi slo para las elecciones de la Asamblea Constituyente de ese entonces, modific la cifra exigiendo 40 mil adherentes (0.59% del electorado aprox.). El Decreto Ley 22652, del 27 de agosto de 1979, mantuvo la cifra. El 24 de agosto de 1984, se expidi la Ley 23903, que elev la valla hasta 100 mil firmas (1.19% del electorado aprox). La Ley 25684, del 21 de agosto de 1992, mantuvo la vaya de 100 mil firmas (0.99% del electorado aprox). La Ley 26859, del 29 de setiembre de 1997, establece el requisito de 4% de firmas de adherentes (500 mil electores aprox). La Ley 27369, del 17 de noviembre de 2000, disminuye la valla al 1% de firmas de los votantes del ltimo proceso electoral (120 mil electores aprox). Finalmente, la Ley 28094, Ley de Partidos Politicos, en concordancia con la Ley Orgnica de Elecciones establece el 1% de firmas de los votantes del ultimo proceso electoral (120 mil electores aprox).
[14]

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EXP. N. 4635-2004-AA/TC TACNA SINDICATO DE TRABAJADORES TOQUEPALA Y ANEXOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 17 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Guillermo Panca Caya y don Clemente Trujillo Masco, secretarios General y de Defensa del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos, respectivamente, contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 367, su fecha 21 de octubre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de octubre de 2003, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Empresa Southern Per Copper Corporation, solicitando que se dejen sin efecto las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro das seguidos por tres de descanso impuestas por la demandada en sus diferentes secciones; y que, en consecuencia, se ordene la restitucin de la jornada de trabajo de ocho horas diarias y la colocacin, en todas las secciones o departamentos de la empresa, del cartel indicador de la jornada de trabajo de ocho horas, incluido el refrigerio de treinta minutos. Manifiestan que desde el 10 de abril de 2000, la emplazada implant jornadas obligatorias de doce horas diarias en sistemas de 4 x 2 y 4 x 3; que, sin embargo, mediante la clusula 22. de la Convencin Colectiva de fecha 10 de mayo 2001(perodo 2001-2007), celebrada por el recurrente y la demandada, se acord que la jornada de trabajo ordinaria sera de ocho horas diarias, incluyndose treinta minutos de refrigerio; no obstante lo cual, hasta la fecha, no se ha respetado la jornada de trabajo ordinaria establecida convencionalmente. Consideran que estos hechos violan el derecho a la dignidad de la persona y de los trabajadores, a la igualdad ante la ley, al carcter irrenunciable de los derechos laborales y a la fuerza vinculante de la convencin colectiva. La emplazada deduce las excepciones de cosa juzgada, de caducidad y de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, y contesta la demanda sealando que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 27 de setiembre de 2002, se pronunci acerca de los sistemas de trabajo de 4 x 2 y 4 x 3, sealando que tienen sustento constitucional y legal, por lo que no infringen derecho alguno. El Juzgado Mixto de Jorge Basadre, con fecha 9 de febrero de 2004, declar infundadas las excepciones deducidas e improcedente la demanda, por considerar que la pretensin planteada ha sido resuelta mediante la STC N. 1396-2001-AA/TC, recada en el proceso que fue seguido por las mismas partes, establecindose que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitucin. por lo que la emplazada est en la facultad de modificar el nmero de horas, siempre que no supere el lmite que establece el artculo 25. de la Constitucin. La recurrida confirm la apelada, por estimar que el proceso de amparo no es la va idnea para solicitar el cumplimiento del horario de trabajo pactado en el convenio colectivo, correspondiendo a los jueces laborales la solucin de este tipo de controversias. FUNDAMENTOS

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I.- Petitorio
1. El Sindicato recurrente cuestiona la aplicacin del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro das seguidos por tres das de descanso. Estiman que la imposicin del sistema acumulativo constituye una violacin de los siguientes derechos reconocidos en la Constitucin: dignidad de la persona (artculo 1.), a la igualdad (artculo 2., inciso 2.), al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley (artculo 26., inciso 2.) y a la fuerza vinculante de la convencin colectiva (artculo 28., inciso 2.). 2. Por su parte, la empresa alega que las normas laborales vigentes, as como los artculos 209. y 212. inciso a) del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera) permiten instaurar esta modalidad de trabajo. Asimismo, que la clusula 2.c) de la Convencin Colectiva 2001-2007, celebrada por el Sindicato y la empresa, faculta a ste ltima para que, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia, pueda establecer o modificar el nmero de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades. Finalmente, aade que el Tribunal Constitucional, a travs del fallo recado en el Exp. N. 1396-2001-AA/TC, seguido por las mismas partes, estableci que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitucin. 3. En virtud de tales alegatos, para resolver el presente caso el Tribunal Constitucional proceder a:

a) Considerar el contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros. b) Determinar el parmetro constitucional relativo a los derechos constitucionales cuya vulneracin se alega. En ese sentido, adems de los derechos invocados por el recurrente, el Tribunal Constitucional considerar tambin los derechos a una jornada de trabajo de ocho horas (artculo 25.), al disfrute del tiempo libre y al descanso (artculo 2., inciso 22.) y a la salud (artculo 7.). c) Analizar el caso concreto.
II.- Contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros: condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la actividad minera 4. Dada la importancia de la materia controvertida, y previamente al anlisis de fondo que deber efectuar el Tribunal Constitucional para determinar si las jornadas atpicas o acumulativas, que se aplican en el presente caso a los trabajadores mineros afiliados al Sindicato recurrente, son compatibles con los derechos constitucionales invocados por el demandante y con aquellos que el Tribunal estima aplicables, es necesario tener en cuenta el contexto concreto en el que se desarrolla el trabajo en el sector minero del Per. Para ello, recurriremos al Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minera del Per elaborado por el Equipo Tcnico Multidisciplinario para los Pases Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) del ao 2002. 2.1.- La minera como actividad de alto riesgo 5. La minera es considerada como una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Al respecto, el referido informe establece que: Esta calificacin puede ser tanto consecuencia de los procesos tecnolgicos que se utilizan, como por las caractersticas geogrficas y el medio ambiente en el que se ubican los emplazamientos de los yacimientos, los modos operativos en que se planifica y ejecuta el trabajo (tales como la duracin y forma en que se organizan las jornadas o los turnos laborales), o an por otros factores biolgicos y psicosociales concomitantes. Por unas u otras razones, la vida, la

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seguridad y la salud de los mineros requieren de medidas especiales destinadas a protegerlos. [1] Corresponde, al Estado, en primer lugar, adoptar tales medidas. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, como rgano constitucional del Estado peruano, no puede dejar de considerar dicha obligacin, que tambin incumbe a los empleadores, para los efectos de la resolucin del presente caso. 2.2.- Trabajo en soledad 6. El citado Informe de la OIT hace referencia a una serie de factores que justifican medidas especiales a tener en cuenta al momento de abordar la regulacin jurdica del trabajo minero en el Per. Por ejemplo, respecto de las condiciones bsicas de vida, se destaca la diferencia de la vida en soledad o con familia en el campamento. Los campamentos, en su mayora, solo otorgan alojamiento a los trabajadores. Con la implantacin de los sistemas acumulativos de trabajo, el trabajador, en esas circunstancias adquiere comportamientos ansiosos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con la ingesta excesiva de alcohol. [2]
Esta situacin, preliminarmente, impone ser revertida, a fin de hacerla compatible con el inciso 1. del artculo 2. de la Constitucin, que reconoce el derecho de toda persona a su integridad moral y psquica.

2.3.- Alimentacin de los trabajadores en el sector minero 7. De otro lado, el mismo Informe concluye que la alimentacin en la mayora de trabajadores mineros es, por muchas causas, deficiente. La siguiente descripcin es ilustrativa de esta realidad en el Per: En el desayuno, gran parte de los trabajadores ingiere una taza o jarro de caf, o una infusin de hierbas, o a veces una taza de avena o leche, acompaadas de dos panes solos o con mantequilla o queso. El almuerzo es una porcin de caldo, con papas, fideos, algunas verduras y a veces un pedazo de carne; un plato con arroz, habas, mote o pan o maz tostado, complementado con una taza o jarra de infusin de hierbas. La comida es similar al almuerzo. El horario de trabajo y la distancia del centro de trabajo respecto de los hogares hacen ms difcil la alimentacin del minero, debiendo ste comer fuera de su casa alimentos fros y a deshora. El dficit alimentario en cantidad y calidad (especialmente en protenas, grasas, vitaminas y otros elementos indispensables) hace que el nmero de caloras aportadas a la dieta sea cubierto casi en su totalidad por carbohidratos. En consecuencia, la realidad de la dieta del trabajador minero peruano es deficitaria en trminos de rendimiento energtico (...) Esta realidad se agrava an ms si constatamos que muchos trabajadores (...) trabajan hasta 12 horas diarias. [3] Evidentemente, la dieta descrita es insuficiente para desarrollar trabajos que demandan un alto esfuerzo fsico. 2.4.- Condiciones de salud de los trabajadadores mineros 8. Con relacin a los riesgos de salud de los trabajadores mineros, el Informe ya citado da cuenta de que en la actividad minera se han reconocido alrededor de treinta enfermedades profesionales, entre las que destacan: neumoconiosis, causada por polvos minerales esclergenos (silicosis, antracosis, asbestosis) y slico tuberculosis; enfermedades causadas por el belirio, fsforo, manganeso, cromo, arsnico, mercurio, plomo, sulfuro de carbono, benceno, cadmio, sustancias asfixiantes (como xido de carbono,

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entre otras); bronconeumopatas debidas al polvo de metales duros; asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes; hipoacusia causada por el ruido constante; enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los msculos, tendones, huesos, articulaciones, vasos sanguneos perifricos o nervios perifricos) y neoplasia pulmonar o mesotelioma causada por el asbesto. Los trabajadores mineros, tambin, estn expuestos a riesgos fsicos como el ruido, vibraciones, humedad extrema, radiaciones, as como a riesgos biolgicos y qumicos, entre otros. Asimismo, se destaca tambin las dificultades y los transtornos fisiolgicos que comporta el trabajo fsico en altura.[4] (Tngase en cuenta que, en el presente caso, el asentamiento minero de Toquepala est a 3,500 m.s.n.m[5]). 2.5.- Jornada de trabajo en el sector minero 9. Con relacin a la jornada de trabajo en el sector minero, el Informe aade que, hasta el ao 2002, De acuerdo a las estadsticas del Ministerio de Trabajo y Promocin Social (...) el promedio de horas de trabajo en la minera supera las 48 horas semanales (el rango de 48 horas a ms representa el 91.6 %).[6] En el mismo documento se cita informacin referida a que la mayor parte de las empresas mineras adecuan su sistema al denominado 14 x 7, es decir: 14 das continuos de trabajo con doce horas diarias de labor, por siete de descanso, despus del cual se retoma el siguiente perodo (de 14 x 7). Menos comn pero tambin aplicado es el sistema 20 x 12. 10. Al respecto, cabe mencionar que la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organizacin Internacional del Trabajo, en su Observacin Individual sobre el Convenio Nmero 1 Horas de Trabajo (Industria) 1919 (Ratificacin 1945), Documento N. 062002PER001, del ao 2002, estim que el sistema de trabajo 14 x 7 aplicable en el Per no cumple con lo que dispone el artculo 2. del Convenio N. 1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un perodo de tres semanas llega a 56 horas por semana y excede el lmite prescrito por el artculo 2, c) (48 horas a la semana). 11. Efectuada la descripcin del contexto donde se desarrolla el trabajo minero en el Per, corresponde ahora determinar el parmetro constitucional de derechos para evaluar el presente caso concreto. III.- Parmetro constitucional de los derechos materia del presente proceso

2.1.- Respeto de la dignidad de la persona


12. El Sindicato considera que la imposicin, a los trabajadores mineros, de una jornada mayor a las ocho horas los expone a mayores riesgos de adquirir enfermedades profesionales por la asimilacin diaria de los txicos minerales, poniendo en riesgo su salud y sus vidas. Estiman que este hecho vulnera la dignidad de los trabajadores. El artculo 1. de la Constitucin dispone: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Al respecto, este Colegiado ha establecido que:


(...) si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin).[7]

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Del mismo modo, ha afirmado que:


El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada.[8]

Por tanto, el principioderecho de la dignidad humana fundamenta, por un lado, la configuracin de nuestro parmetro constitucional y, por otro, es un principio a la luz del cual se resolver el presente caso. 2.2.- Derecho a la jornada de trabajo de ocho horas
13. El artculo 25. de la Constitucin Poltica del Per prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como mximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. 14. Al respecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Per. En ese sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artculo 25. de la Constitucin, debe tener presente que: a) El artculo 2. del Convenio N. 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales pblicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duracin del trabajo personal no podr exceder de ocho horas por da y de cuarenta y ocho por semana. b) El literal c) del artculo 2. del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr sobrepasar de ocho horas al da, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. c) El mismo Convenio, en su artculo 4., establece que podr sobrepasarse el lmite de horas de trabajo establecido por el artculo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razn de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. d) El artculo 24. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitacin razonable de la duracin del trabajo. e) El artculo 7., literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, lalimitacin razonable de las horas de trabajo. f) El artculo 7., literal g) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarn la limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

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15. De las disposiciones citadas, que constituyen el parmetro constitucional que debe emplearse para la configuracin del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable. d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artculo 4. del Convenio N. 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 16. Precisado ya el parmetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitucin reconoce, se refieren al concepto de limitacin razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitucin impone un mximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho mximo (8 horas diarias y 48 semanales), Pinsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administracin pblica y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, as como tambin en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo fsico, justifican una jornada menor a la mxima. 17. Las disposiciones que permiten trabajar ms de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un perodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepcin que deber aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, segn el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos ser indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estndar mnimo de derechos humanos, cuando existan normas internas ms protectoras, stas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor proteccin. Como ya se anot, ese es el caso del artculo 4 del Convenio N. 1 de la OIT, frente al cual el artculo 25. de la Constitucin otorga una mayor proteccin al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho horas como mximo. 2.3.- Derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso 18. El mismo artculo 25. de la Constitucin establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2., inciso 22. de la Constitucin, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. 19. Conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la interpretacin de los derechos reconocidos en el artculo 25. y en el artculo 2. inciso 22 de la Constitucin, debe tener presente que:

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a) El artculo 24. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) El artculo 7. literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artculo 7. literal h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. Consecuentemente, de las disposiciones citadas se concluye que: a) La jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25. de la Constitucin, deber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y, b) El disfrute y compensacin del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parmetro constitucional descrito. 20. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es vlido por ello concluir, tambin, en que las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. 2.4.- Derecho a la salud y proteccin del medio familiar 21. El artculo 7. de la Constitucin dispone que: Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as como as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.

A su turno, el artculo 10. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, establece que:
Toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. Con relacin al artculo citado, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la salud: (...) reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud fsica y psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia mdica (...). Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario.[9] 2.5.- Igualdad de oportunidades sin discriminacin 22. El artculo 26., inciso 1. de la Constitucin dispone que en la relacin laboral se debe respetar la igualdad de oportunidades sin discriminacin. Al respecto, el Tribunal ha precisado que:

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La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clasula de no discriminacin prevista por la Constitucin.[10] 2.6.- Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin 23. El artculo 26., inciso 2. de la Constitucin dispone que en la relacin laboral se debe respetar el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. Al respecto, este mismo Colegiado ha establecido que el principio en cuestin: Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos (...)[11] 2.7.- Fuerza vinculante de la convencin colectiva 24. El inciso 2. del artculo 28 de la Constitucin seala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convencin colectiva. - A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva.[12] 25. En el presente caso, el parmetro constitucional anteriormente descrito constituir la medida de evaluacin de los sistemas de trabajo acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2), [13] para la jornada laboral de los trabajadores que desarrollan la actividad extractiva de recursos minerales, que son patrimonio de la Nacin conforme al artculo 66. de la Constitucin. III.- Anlisis del caso concreto y precedente vinculante 26. Con relacin a la alegada vulneracin de los derechos a una jornada laboral ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y del descanso, debe precisarce lo siguiente: En el presente caso, obra en autos (fojas 94 a 98) la inspeccin especial practicada por el Inspector de Trabajo de la Sub Direccin de Inspeccin, Higiene y Seguridad Ocupacional - Direccin Regional y Promocin Social de Tacna- del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, de fecha 15 de marzo de 2002, con la intervencin de las partes que, en el rea de operaciones mina del asentamiento minero de Toquepala, constata lo siguiente: a) En el Departamento de operaciones, secciones de operaciones 1, 2 y 3, se aplica un sistema especial de trabajo consistente en 4 das de trabajo, en dos turnos: diurno, de 7:30 a 19:30 horas, y nocturno, de 19:30 horas a 7:30 horas, con refrigerio de 30 minutos y descansos por secciones de tres das a la semana (4 x 3). b) El mismo horario se aplica para la Gerencia Mina, Departamento de operaciones, secciones de perforaciones, disparos y servicios auxiliares (grupo de perforacin).

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c) Existe un programa de trabajo (4 x 2) o (5 x 2) de cuatro das de labor de doce horas diarias de trabajo, conforme a los turnos antes mencionados, ms un quinto da de trabajo de doce horas diarias, que se produce utilizando un da descanso. Esta situacin se corrobor con el testimonio de algunos trabajadores, quienes manifestaron que se trataba de un compromiso asumido con la empresa, aun cuando reconocieron que no era obligatorio. d) A la vista de las boletas de pago de diversos trabajadores, en el rea de operaciones mina la labor es de doce horas continuas durante cuatro das, ms un quinto da. Uno de los trabajadores manifest que si bien no ha recibido amonestacin o sancin por dejar de laborar el quinto da, la labor de doce horas es extenuante. 27. Los hechos reseados demuestran que la demandada aplica los sistemas 4 x 3 y 5 x 2, a travs de turnos diarios y nocturnos, en el asentamiento minero de Toquepala. Conforme al parmetro constitucional descrito, la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales es tenida como mxima. Asimismo, que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, situacin que se ve seriamente restringida durante los cuatro das en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas. En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, debern tener una jornada laboral de duracin menor a las doce horas. 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las especficas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza fsica, esto es, doce horas durante 4 das seguidos y en algunos casos hasta 5 das, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo fsico a ms de 3,500 m.s.n.m., de alimentacin deficiente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un perodo de tres semanas, o de un perodo ms corto, como lo dispone la Constitucin y el Convenio N. 1 de la OIT. Considerando que el artculo 25 de la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, sta prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora. 30. Respecto de la vulneracin del principio de la dignidad de la persona y del derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, el Tribunal Constitucional no puede dejar de anotar que la realidad alimentaria de los trabajadores mineros descrita en el Informe de la OIT se confirma en el presente caso. En efecto, la clusula 22 del Convenio Colectivo 2001 a 2007, establece un refrigerio de 30 minutos, mientras que la clusula 25 del mismo convenio, referida a la alimentacin por las 4 horas adicionales para completar las doce horas diarias de trabajo, les otorga una gaseosa de litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atn, una lata de salchicha en conserva de 450 gr. o un pago sustitutorio de S/. 8.44 por cada racin, a eleccin del trabajador. Es evidente que los componentes de la racin otorgada a los trabajadores no constituyen una alimentacin balanceada con alto contenido de nutrientes y en las cantidades adecuadas indispensables y acordes con el desgaste fsico de 12 horas de trabajo continuo, que requiere el trabajo minero exigido por la demandada y que se debe realizar a ms de 3,500 m.s.n.m. 31. Para este Colegiado son manifiestas las especiales condiciones de riesgo para la salud y la seguridad que comporta el trabajo en las minas del Per y que, indudablemente, no se dan en otros sectores laborales de nuestro pas. En efecto, las condiciones laborales descritas para el trabajo en las minas, entre las que destacan laborar en altura (esfuerzo fsico mayor), horario de trabajo diario por encima del mximo ordinario (8 horas), que requiere tambin ms trabajo fsico e impide un descanso diario adecuado,

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aunadas a una dieta alimenticia deficiente y a una exposicin permanente a sustancias txicas (acumulacin de polvos minerales en los pulmones)[14], que determina una mayor predisposicin a contraer alguna de las 30 enfermedades profesionales a que estn expuestos los trabajadores mineros, constituyen factores de riesgo que reducen ostensiblemente su esperanza de vida. 32. En definitiva, desde la perspectiva del derecho a la salud, el problema central de los trabajadores mineros es la reduccin de su esperanza de vida. Es por ello que dichos trabajadores tienen derecho a jubilarse entre los 45 y 55 aos conforme a los supuestos de la Ley N. 25009; y por ello, tambin que gozan del seguro complementario de trabajo de riesgo (Decreto Ley N. 18846 y Decreto Supremo N. 003-98-SA sobre renta vitalicia). Consiguientemente, tomando en cuenta las especiales condiciones de trabajo en las minas, el permanente riesgo de la disminucin de la esperanza de vida a que estn expuestos los trabajadores mineros, as como el constante deterioro de la salud de este grupo de trabajadaores, este Colegiado estima que la jornada laboral de doce horas seguidas es incompatible con los derechos mencionados. 33. Es indudable que una mayor exposicin de los trabajadores mineros a los polvos minerales, que se producir si la jornada de trabajo es mayor y constante, generar una mayor incidencia y acelerar la adquisicin de alguna de las enfermedades descritas, lo cual demandar una mayor atencin y gasto del Estado a travs de sus servicios de salud (Ministerio de Salud y EsSalud). 34. Atendiendo a ello, es indispensable desarrollar medidas, a cargo del Estado, de las empresas mineras, de los sindicatos y los propios trabajadores, que permitan prevenir y disminuir, lo ms que se pueda, la adquisicin de este tipo de enfermedades. Por lo dems, la obligacin de prevenir tales enfermedades se encuentra reconocida en el inciso c) del numeral 2) del artculo 12. del Pacto Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales y en el inciso d) numeral 2) del artculo 10. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parmetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artculo 1. de la Constitucin, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminucin de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligacin constitucional de todos Estado, Empresas y personas- de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artculo 2. inciso 1. de la Constitucin[15]. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar. 36. La jornada laboral de doce horas para los trabajadores mineros tampoco es compatible con el concepto de trabajo decente adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo desde hace varios aos y que, en palabras de su Director General,[16]consiste en promover oportunidades para que las mujeres y los hombres obtengan el trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humanas. Por ello, las normas, principios y derechos fundamentales del trabajo establecen criterios que definen elementos esenciales del trabajo decente.[17] 37. Respecto a la vulneracin del principio que reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos, y a los derechos de igualdad en la relacin laboral y al carcter irrenunciable de los derechos laborales, debe tenerse en cuenta la clusula 22 de la Convencin Colectiva celebrada con la demandada para el perodo 2001 2007, que prev lo siguiente: La jornada de trabajo ordinaria es de ocho (8) horas, que significa laborar desde el inicio hasta el trmino de la jornada en el puesto de trabajo y/o equipo. En jornadas de trabajo continuo y en aquellas que ya lo tengan establecido, dentro de la jornada de trabajo se incluyen los 30 minutos para tomar refrigerio. Al respecto, la empresa demandada manifiesta que el numeral 22. de la referida convencin colectiva es una clusula convencional declarativa. 38. El Tribunal Constitucional no comparte tal afirmacin, segn la cual el acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artculo 22. del Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el

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demandado para el perodo 2001 a 2007, es una mera clusula convencional declarativa. El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitucin en su artculo 25., y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaracin, (ms an cuando integra el estndar mnimo de derechos que el Estado Peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una disposicin jurdica del ms alto rango y cuya fuerza jurdica vincula no slo a los poderes pblicos y a la Administracin, sino tambin a los particulares. Cuando las partes pactan respetar dicha jornada en un convenio colectivo que, conforme al inciso 2. del artculo 28. de la Constitucin, tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado, en modo alguno se puede considerar que tales derechos no vinculen a las partes que celebraron tal convenio colectivo. 39. Con relacin al convenio colectivo, es pacfico, y as se ha sostenido en el Exp. N. 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que ste prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. 40. Tampoco es sostenible el argumento de la demandada en el sentido de que la clusula 2.c) de la misma Convencin Colectiva 2001 a 2007 justificara el establecimiento o modificacin del nmero de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia y de acuerdo a sus necesidades. El Tribunal Constitucional considera que tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el mximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante ms de cinco aos, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carcter inrrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitucin. En tal sentido, los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mnimo 4 das para este tipo de jornada laboral, tambin resultan incompatibles con el parmetro constitucional descrito en la presente sentencia. 42. La imposicin de una jornada superior a las ocho horas, slo para los obreros y empleados de la seccin de operaciones de la mina, a diferencia de otros trabajadores del asentamiento minero que laboran la jornada ordinaria de ocho horas, comporta una trato desigual, puesto que precisamente quienes estn sujetos a txicos y a condiciones insalubres de trabajo requieren de mayor proteccin a travs de una jornada razonable y menor de doce horas. 43. Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdiccin constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) poda ser compatible con el artculo 25. de la Constitucin (Exp. N. 1396-2001-AA/TC), a partir del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, as como el parmetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, as como la dimensin objetiva de los derechos fundamentales que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho horas diarias como mximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso y los fines de los procesos constitucionales (artculo II del Cdigo Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en adelante, ser el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros el mximo de duracin de la jornada laboral ser de ocho horas diarias.

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44. Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM y toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artculos 1., 2. (inciso 22.), 7., 25. 26. (incisos 1 y 2) de la Constitucin, y con los artculos 7. literal d) del Pacto Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, y 7., incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Per, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. 45. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios establecidos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante para resolver todos los procesos de amparo que guarden similitud con el ahora resuelto. La eficacia vinculante de tales criterios radica en que sern indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica de Per

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la demandada restituya la jornada laboral de ocho horas diarias considerando una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44 expuestos en esta sentencia. 3. Declara que los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera), son incompatibles con la Constitucin. 4. Declara que los criterios previstos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, regirn a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. Publquese y notifquese.

SS.
GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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[1]

Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Equipo Tcnico Multidisciplinario para los Pases Andinos: Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minera del Per, OIT, Lima, 2002, p. 5. [2] OIT, Op. Cit., p. 67. [3] OIT, Op. Cit., p. 71. [4] OIT, Op. Cit., pgs. 77, 99 a 107 y 118.
[5]

[6]
[7] [8]

Otras minas en el Per se encuentran por encima de los 4,000 m.s.n.m. (Por ejemplo en Pasco, Huancavelica y Junn). OIT, Op. Cit., p. 91.

Caso Anicama, Exp. N. 1417-2005-PA/TC, fundamento 2. Caso Azanca Meza Garca, Exp. N. 2945-2003-AA/TC, fundamento 19. [9] Caso Azanca Meza Garca, Exp. N. 2945-2003-AA/TC, fundamento 30. [10] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 23. [11] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 24. [12] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 33. [13] Cabe precisar que el sistema 4 x 2, que en rigor sera 5 x 2, as denominado por los recurrentes, consiste en trabajar 4 das seguidos durante 12 horas diarias, ms un da tomado de los tres de descanso, con lo cual el trabajador termina trabajando 5 das en total por 12 horas diarias y descansando slo 2 das. Si bien el quinto da es pagado con una sobretasa de 100 %, el hecho concreto es que si esta situacin se prolonga por tres semanas, entonces el trabajador termina trabajando por encima del mximo que establece el artculo 25. de la Constitucin y por encima de la media que prev el inciso c) del artculo 2. del Convenio N. 1 de la OIT.
[14]

Las neumoconiosis pueden clasificarse en neumoconiosis no especficas, en las que el polvo inhalado no produce fibrosis progresiva ni enfisema y, por lo tanto, no produce incapacidad (siderosis, estaosis, baritosis, etc.); y neumoconiosis especficas, que provocan fibrosis, enfisema, incapacidad y muerte (silicosis, asbestosis). OIT, Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minera del Per, Op. Cit., pgs. 77, 99 a 107 y 118. [15] Respecto del Derecho a la vida la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado ... El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. ... Caso Villagrn Morales y otros (nios de la Calle) contra Guatemala, sentencia de fondo, fundamento 144.
[16] [17]

Juan Somava, Director General de la OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 87 reunin 1999. Objetivo estratgico 1 sobre el Trabajo Decente de la OIT.

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EXP. N. 1257-2005-PHC/TC LIMA ENRIQUE JOS BENAVIDES MORALES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Sergio Chvez Juregui contra la resolucin de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 167, su fecha 5 de octubre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 30 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Enrique Jos Benavides Morales, alegando que el proceso de extradicin que se sigue en su contra vulnera sus derechos de defensa y al debido proceso. Manifiesta que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repbica declar, con fecha 9 de diciembre de 2003, procedente la extradicin sin cumplir con notificar a su abogado defensor de la vista de la causa, a pesar de haberse apersonado a instancia. Seala adems que el beneficiario tampoco fue notificado para vista de causa alguna por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, la que mediante resolucin de fecha 17 de febrero de 2004 integr la resolucin antes mencionada.

Realizada la investigacin sumaria, se tom la declaracin de los vocales de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, seores Gonzales Campos, Valdez Roca, Cabanillas Zaldvar y Vega Vega, quienes uniformemente afirman que la causa se ha resuelto dentro de los lmites y formalidades que sealan las normas procesales, constitucionales y la Ley Orgnica del Poder Judicial. El Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de junio de 2004, declar improcedente la demanda, por considerar que el cuestionado es un proceso penal regular. La recurrida confirm la apelada, por considerar que el demandante debi plantear el cuestionamiento que es materia del hbeas corpus en el del proceso de extradicin. FUNDAMENTOS
1. Antes de determinar si la pretensin resulta fundada, este Colegiado considera pertinente hacer notar, como ya lo seal anteriormente [Exp. N. 3966-3004-HC/TC+, que la extradicin (...) es un instituto jurdico que viabiliza la remisin de un individuo por parte de un Estado, a los rganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con una condena sealada. Los Estados recurren a tales procedimientos en el caso de que un imputado se sustraiga de la accin de la justicia, ocultndose en un pas distinto del suyo. El sustraerse de la accin de la justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto ms si ello implica salir del territorio del pas, obligando as a las autoridades judiciales a recurrir al procedimiento de extradicin. Dicha

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conducta debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detencin, conforme a los criterios expuestos por este Tribunal en la sentencia recada en el expediente N. 2915-2004-HC/TC. 2. En cuanto al asunto de fondo, el demandante alega que la presente extradicin se tramit vulnerndose su derecho de defensa, ya que no fue notificado para la vista de causa que concluy con la expedicin de la resolucin de fecha 9 de diciembre de 2003, que declar procedente su extradicin de Alemania. 3. Es preciso indicar que la extradicin del accionante ya ha sido anteriormente cuestionada mediante hbeas corpus, alegndose, al igual que el presente proceso, afectacin del debido proceso y del derecho de defensa. En tales casos, este Tribunal ya ha declarado infundada la pretensin [Exps. Nos 3966-2004-HC/TC y 3001-2004-HC/TC], sealndose, adems, expresamente, que no se omiti notificar a la defensa del accionante: (...)con fecha 16 de octubre de 2003, se aperson su hermano scar Emilio Benavides Morales, ostentando poder especial dado por el accionante, designando como defensor al letrado que autoriza y sealando un domicilio procesal al cual se le enviaron las notificaciones del proceso, tal como consta en autos. [Exp. N. 3001-2004-HC/TC]. 4. La precisin hecha en el fundamento jurdico N. 1 de esta sentencia sobre la conducta obstruccionista del proceso por parte del inculpado constituye precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADO el hbeas corpus de autos.

SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

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EXP. N. 2877-2005-PHC/TC LIMA LUIS SNCHEZ LAGOMARCINO RAMREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Paramonga, a los 27 das del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; AlvaOrlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez en contra de la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 89, su fecha 21 de febrero de 2005, que declara fundada la demanda de hbeas corpus de autos.

II.

ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 22 de diciembre de 2004, el recurrente, don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez, interpone demanda de hbeas corpus contra el magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara, por expedir irregularmente la resolucin de fecha 17 de diciembre de 2004, en el proceso judicial signado con el N. 115-2003. A travs de la mencionada resolucin fue declarado reo contumaz y se orden su captura. El actor considera que lo sucedido constituye un acto procesal irregular que amenaza sus derechos constitucionales a la libertad personal y a la tutela procesal efectiva, garantizados por los artculos 2, inciso 24, y 139, inciso 3, de la Constitucin. Para fundamentar tal aseveracin, seala que el emplazado estaba impedido de dictar sentencia por encontrarse pendiente de resolver la excepcin de prescripcin presentada mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2003, la cual se vena tramitando en cuerda separada, y, por tanto, deba resolverse con antelacin al principal, conforme lo establece el artculo 5, in fine, del Decreto Ley N. 28117. b. Declaracin del vocal superior demandado Con fecha 23 de diciembre de 2004, el emplazado manifiesta en la investigacin sumaria que no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados por el actor y que, adems, ha actuado con conciencia e imparcialidad.
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Precisa que, si bien no se ha resuelto la excepcin de prescripcin, esto es debido a que el Ministerio Pblico opin que carece de objeto pronunciarse sobre la excepcin mencionada por haber emitido acusacin en el principal, aunndose a ello que el cuaderno de prescripcin fue ingresado al despacho para resolver con fecha 18 de diciembre de 2004, cuando ya exista acusacin fiscal, por lo que, encontrndose para resolver en ese estado procesal, la excepcin debe resolverse conjuntamente con la resolucin final. Asimismo, refiere que luego de sealarse fecha para la lectura de sentencia por dos veces consecutivas, el recurrente se neg a presentarse ante el juzgado, por lo que fue declarado vlidamente como reo contumaz. c. Resolucin de primera instancia Con fecha 30 de diciembre del 2004, el Decimosexto Juzgado Penal de Lima declara fundada la demanda, por considerar que se vulneraron los derechos alegados en dos sentidos; el primero respecto a la excepcin de prescripcin presentada por el demandante, admitida a trmite, y que no fue remitida a tiempo al fiscal, por lo cual ste no fundament debidamente su dictamen; y el segundo en cuanto a que el juez accionado, de manera irregular, seal fecha de lectura de sentencia sin pronunciarse previamente sobre el mrito de la accin deducida. Asimismo, no advierte una conducta dolosa para perjudicar al accionante, sino una interpretacin equivocada de las normas procesales, de lo que se desprende que no resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo). d. Apelacin Con fecha 5 de enero de 2005, el demandante interpone recurso de apelacin contra la sentencia del 30 de diciembre del 2004, en el extremo del fallo que omite (sic) disponer que se remitan los actuados a la fiscala provincial penal de turno, tal como lo seala el artculo 8 del CPCo, en caso que exista causa probable de la comisin de un delito. Alega que el juez debi remitir al fiscal los actuados para los fines pertinentes, ya que existen pruebas irrefutables de que el demandado cometi dolosamente los delitos de abuso de autoridad y prevaricato, previstos en los artculos 316 y 318 del Cdigo Penal. e. Resolucin de segunda instancia Con fecha 21 de febrero del 2005, la recurrida confirma la apelada, considerando que el juez incumpli el procedimiento preestablecido por la ley procesal para el incidente de prescripcin, por lo que la declaracin de reo contumaz y la orden de captura son arbitrarias y vulneran el derecho constitucional al debido proceso. Por otro lado, considera que, al no evidenciarse causa probable de la comisin de algn ilcito penal en el accionar del demandado, no se debe aplicar lo establecido en el artculo 8 del CPCo.
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El vocal Vinatea Vara Cadillo, en voto discordante, seala que debe revocarse la sentencia recurrida que declara fundada la demanda de hbeas corpus. f. Agravio constitucional Con fecha 18 de abril de 2005, el recurrente interpone recurso de agravio constitucional (RAC) contra el extremo de la resolucin judicial N. 401, de fecha 21 de febrero de 2005, que exime de responsabilidad al juez demandado. El recurso tiene como objeto que se aplique el artculo 8 del CPCo, ya que considera que el juez demandado violent el principio de legalidad procesal, conducta que fue realizada con conocimiento y voluntad de causar perjuicio, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

III.

DATOS GENERALES Violacin constitucional invocada El proceso constitucional de hbeas corpus fue presentado por don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez contra el magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. El supuesto acto lesivo fue producido por el juez demandado al expedir una resolucin, en el proceso judicial signado con el N. 115-2003, no conforme a derecho, debido que se declara al beneficiario reo contumaz y se ordena su captura. Petitorio constitucional El demandante considera que se han quebrantado sus derechos a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la Constitucin) y al debido proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin). Alegando tales actos vulneratorios, solicita consecutivamente dos cosas distintas: En la demanda, reclama que se deje sin efecto la resolucin cuestionada, y que cese de esta manera la violacin de sus derechos constitucionales. En los recursos impugnatorios (apelacin y RAC), pide que se sancione al juez emplazado por existir pruebas irrefutables de que los demandados cometieron dolosamente los delitos de abuso de autoridad y prevaricato al emitir la resolucin que vulnera los derechos del favorecido.

Materias constitucionalmente relevantes Sobre la base de la reclamacin realizada por el recurrente, este Colegiado considera pertinente desarrollar algunos aspectos que ayuden a dilucidar la naturaleza del RAC. Por ello, a lo largo de la presente sentencia se respondern las siguientes inquietudes: Cul es la naturaleza del RAC? Por tanto, - Cmo se inserta en la tramitacin de un proceso constitucional de libertad? - Qu carcter asume, dada su calidad de medio impugnatorio?
233

Qu finalidad cumple el RAC? En consecuencia, - Al buscar la proteccin superlativa de derechos fundamentales, de qu manera se configura su cualidad de extraordinario como medio impugnatorio? - Qu se entiende por resolucin denegatoria de proteccin constitucional, al ser ella la habilitante de su presentacin? - En este marco, cmo habr de entenderse un recurso de este tipo sustentado en la determinacin de la responsabilidad del agresor? Qu se requiere para que un RAC sea procedente? De esta forma, - Cmo ayuda a configurar el verdadero rol asignado al Tribunal Constitucional (TC)? - Cul es el canon de anlisis que se requiere para ingresar al fondo del asunto?

IV.

FUNDAMENTOS

1. Antes de resolver el fondo del asunto es necesario determinar la competencia del TC en los casos de procesos constitucionales de libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimento), toda vez que su oficiosidad slo ser posible admitirla para determinados supuestos y en especficas circunstancias. Slo concibiendo con claridad estos conceptos ser posible establecer si el RAC interpuesto es pasible de conocimiento por este Colegiado, pues necesita estar precedido de una resolucin denegatoria de proteccin de derechos fundamentales, hecho que, adems, debe haber quedado acreditado en el transcurso del proceso. A. La naturaleza del RAC 2. Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer trmino, que, captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de libertad, se pueda entender qu implica la existencia de medios impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevar a comprender la idea del RAC. Sobre esta base se habr de definir si el pedido de responsabilidad del agresor es materia de un RAC, segn los parmetros que previamente se hayan establecido. 1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad 3. En un proceso de libertad debe distinguirse cmo el RAC representa una frmula especfica para demostrar la supremaca constitucional, prevista en el artculo 51 de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervencin del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente en el hbeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC.
234

La Constitucin, como norma fundamental y gua primordial del ordenamiento jurdico, ordena los poderes del Estado y establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremaca constitucional, se le considera como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que posee el ordenamiento jurdico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta, teniendo as una pretensin de permanencia. Basndose en tal aseveracin, este Colegiado ha venido a sealar explcitamente, en la sentencia recada en el Expediente N.o 0050-2004-PI/TC y otros, que nuestro sistema jurdico se encuentra sustentado en la supremaca constitucional, adems del principio de su fuerza normativa. Asimismo, y de forma ms categrica, se manifest en la sentencia del Expediente N. 0002-2005-PI/TC lo siguiente:
(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la labor jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional. As, al afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico de la soberana popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduracin democrtico-constitucional.

En la sentencia recada en el Expediente N. 014-2002-AI/TC, tambin se ha expresado que


(...) la Constitucin adquiere gran importancia al ser la depositaria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una pretensin ms fuerte de validez, y aspira a tener una permanencia o duracin indeterminada (...). La Constitucin es un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder poltico, evitando que la concentracin del poder poltico se rena en un solo detentador, previendo facultades a rganos constitucionales distintos y garantizando a travs de una lista cerrada o abierta los derechos de las personas.

En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirmide normativa, la Constitucin es la norma primordial de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha supuesto que no tenga nicamente un carcter declarativo sino, tambin, una vinculacin con carcter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el ordenamiento jurdico; es por ello que todas las dems normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamental, adems de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr a travs del RAC. Merece la pena advertir que el sistema de proteccin constitucional que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su artculo IV del Ttulo Preliminar, que el control de la constitucionalidad est a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben seguir lo que ha sido sealado por la Constitucin. 4. En este sentido, la proteccin de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rpida, ya que la afectacin o amenaza comprometen la vigencia de la integridad del
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sistema constitucional (cf. artculo III del Ttulo Preliminar delCPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha credo conveniente que slo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violacin de derechos o no, con la salvedad claro est del RAC. No es adecuado para este tipo de situaciones a fin de suprimir las conductas agraviantes el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carcter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos ms breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden sealar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que est destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realizacin del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la proteccin jurisdiccional. Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artculo 200 de la Constitucin, estn referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y gilmente, los derechos que cada una de las garantas constitucionales tiene como finalidad. 5. El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el artculo II del Ttulo Preliminar del CPCo, el cual, a la letra, dice:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

De esta manera, el diseo del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurdicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremaca constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artculo 2 del CPCo). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado social y democrtico de derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, mxime si slo a partir de ello se podr validar el precepto medular recogido en el artculo 1 de la Constitucin:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La perturbacin de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a travs de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armnico, es necesario reponer la situacin a su estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden constitucional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC. All radica su importancia.
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2. El RAC como medio impugnatorio 6. Slo entendiendo el verdadero carcter de los procesos constitucionales es posible determinar que en l se presentan diversos tipos de medios impugnatorios, aunque bsicamente habremos de centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el caso concreto los remedios. El ms clsico de los recursos es aqul por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolucin emitida. Pero, ms an, el constituyente consider otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual merece ser entendido como parte de la teora de los medios impugnatorios: ste es el RAC. Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo sealado por la Norma Fundamental, en el inciso 2) del artculo 202, segn el cual es una atribucin del TC,
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.

Antes conocido como recurso extraordinario (artculo 41 de la derogada Ley Orgnica del TC, Ley N. 26435), el RAC, segn lo previsto por el artculo 18 del CPCo, es presentado de la siguiente manera:
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

Una presentacin de este tipo se ve complementada por el artculo 20 del mismo Cdigo, cuando expresa con claridad los plazos para su actuacin (veinte das para los procesos de hbeas corpus, y treinta para el resto). Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las caractersticas que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los recursos parte de la premisa de que, en la delicada misin de administrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial. La base constitucional de esta aseveracin se halla en el artculo 139, inciso 6) de la Constitucin, que garantiza el acceso de los justiciables a la pluralidad de grados como garanta de justicia. Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artculo 8, las garantas judiciales a las que tiene derecho toda persona, estableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 7. Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerndolos como parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recada en el Expediente N. 604-2001-HC/TC, que
(...) El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciacin de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitucin no ha establecido cules son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el

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justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitucin tampoco ha establecido qu tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal h del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias slo comprende al fallo (...), considera el Tribunal que el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no slo comprende a las sentencias, sino tambin a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios constitucionales, y que las mismas sean razonables.

La razn de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocacin humana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervencin de un rgano para acordar o reconocer la eficacia de una relacin o situacin jurdica. Justamente, en la actuacin que le corresponde al TC se debe advertir cul es la motivacin que amerita su injerencia en la bsqueda de la supremaca constitucional, siempre en el marco del carcter de los procesos constitucionales de la libertad. 8. Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposicin del recurso, y los que se deducen de la decisin del medio impugnatorio. En esta ltima categora se encuentra el RAC. Entre los primeros efectos, encontramos que slo la interposicin de los recursos interrumpe la produccin de la cosa juzgada, por lo que la resolucin dictada y sometida a impugnacin, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar ms en el tema de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N 1279-2003-HC/TC, en el que se estableci que
En nuestro ordenamiento jurdico, una de las garantas de la administracin de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artculo 139 de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (...).

En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolucin que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe proteger expresamente el principio de cosa juzgada, as como el correspondiente a la seguridad jurdica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artculo 139 de la Constitucin establece, por ende, que
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.

La proteccin mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas. Lo contrario significara desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurdicas. Precisamente en el proceso constitucional, segn el artculo 6 del CPCo, slo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisin final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido sealando, slo se podr considerar final una decisin cuando se resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso
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el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariamente con la resolucin de segunda instancia en la va judicial existir cosa juzgada. 9. En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisin de las cuestiones contenidas en una resolucin, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que ste se encuentre, as como un examen de los trmites seguidos por el juzgador para su emisin. La impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido tambin debe ser traspolado a una categora como la del RAC, pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introduccin a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte en el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado, recurrir las resoluciones judiciales, y as resolver las contiendas con tremenda rapidez, sera poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podra comprometer drsticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisin a su prontitud. B. La finalidad del RAC 10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC, corresponde, a continuacin, observar de qu manera ha de lograrse o posibilitarse una verdadera tutela de derechos fundamentales, mxime si a partir de all se lograr analizar si lo solicitado por el recurrente tiene o no sustento constitucional. Adems, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisin posible, en qu situaciones se podr considerar que una resolucin judicial es denegatoria y puede este Colegiado intervenir respecto a un proceso de tutela de libertad. 1. El RAC como forma de proteccin superlativa de derechos fundamentales 11. Al haberse postulado en la novsima legislacin procesal constitucional la figura del RAC, se est reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances dentro de la clasificacin general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado artculo 18 del CPCo, pero siempre en el supuesto de proteccin de los derechos fundamentales. En la sentencia recada en el Expediente N. 1042-2002AA/TC, este Tribunal ha sealado que estos derechos constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del orden jurdico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantas para referirse a instrumentos adjetivos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos
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reconocidos, entre los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como las seguridades jurdico-institucionales que la propia normatividad seala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes. No hay que olvidar, adems, que el TC, como parte del Estado, tambin debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la Constitucin (en su artculo 44), cual es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, funcin que es congruente con el rol especfico que el artculo 201 de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto rgano de control de la misma. De lo expuesto, se tiene que en el pas el extraordinario RAC concede a este Colegiado la facultad excepcional de la jurisdiccin negativa de la libertad, toda vez que en ella s se tiene, bajo las caractersticas ya sealadas, la facultad de la judicial review o derivacin judicial de la facultad de control sobre los procesos constitucionales. 12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitucin, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensin del proceso por violacin de derechos, pero delimitando el derecho de accin al caso en que la pretensin del recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ah la denominacin de jurisdiccin negativa, pues slo procede ante denegatorias de la pretensin. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso. Los recursos son susceptibles de clasificacin. Segn sus efectos, la normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitacin y la resolucin corresponde al mismo tribunal que dict la resolucin que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal) y con efecto suspensivo(el tribunal dictar una resolucin que sustituir total o parcialmente la resolucin recurrida), existen tambin los que gozan de efecto devolutivo. En este ltimo supuesto, corresponde resolver al tribunal jerrquicamente superior del que dict la sentencia o resolucin, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisin final; por este efecto, la causa se eleva del rgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerrquicamente superior, lo cual provoca un lgico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerrquica, ampliar el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnacin, al igual que la apelacin, la queja y la casacin. Sin embargo, a colacin del caso concreto, es necesario que se realice una clasificacin que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, as como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a.) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional
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Estos recursos son aquellos que no exigen causas especficas para su admisin y, adems, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposicin, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelacin, la queja y la reposicin. Respecto a la primera, cabe mencionar que el artculo 18 del CPCo hace referencia indirecta a la misma cuando seala que el RAC procede contra la resolucin de segundo grado. Ms claro an resulta lo dispuesto por el artculo 35 respecto al hbeas corpus y el artculo 57 respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hbeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelacin en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja tambin se encuentra previsto en el CPCo. Especficamente, en el artculo 19 se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolucin denegatoria del RAC. b.) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aqullos que exigen motivos taxativos para su interposicin. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden slo terminado el trmite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo ms claro de esto es el recurso de casacin, que procede nicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el anlisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Segn el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema. Regresando al proceso constitucional, el nico recurso que rene esta cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolucin; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. nicamente el demandante puede llegar al grado constitucional, nunca del demandado. Por tal razn, no es ilgico que en el pasado se haya llamado recurso extraordinario al RAC, toda vez que sta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominacin especfica, lo cual configura un importante avance normativo. c.) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional Por ltimo, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisin como uno de los pocos en esta categora, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raz de stas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisin independiente al proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas.
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Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha sealado en el artculo 121 que en el plazo de dos das, a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las resoluciones bsicamente recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC slo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisin alguna. 2. El RAC ante la resolucin denegatoria judicial 13. Tomando en cuenta la atribucin asignada al TC respecto al RAC, tambin es importante rescatar cmo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnacin significa una alerta o un instante de reflexin frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garanta del derecho del individuo y de respeto al derecho en s; la va impugnativa est siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que estn en juego en el proceso, tema que adquiere una relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su proteccin a travs de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC es impugnar una sentencia o una resolucin judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnacin se tiene que stos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el rgano judicial pueda reconsiderar su decisin (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretacin de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolucin judicial. 14. El artculo 18 del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyndolo como un recurso impugnativo que requiere de causales especficas para su interposicin. De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el propio CPCo, en su artculo 19, establece el recurso de queja, que, segn ya fue explicado, es una forma de recurso ordinario. Es necesario sealar que la posibilidad de interposicin de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que est buscando a travs de la presente resolucin. No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisin qu se entiende por una resolucin que no protege adecuadamente derechos fundamentales.
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15. El constitucionalismo contemporneo se ha caracterizado por la voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y libertades reconocidos en las Normas Constitucionales. La concepcin de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia significacin del poder pblico, al existir una ntima relacin entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Slo configurando correctamente el RAC es que los derechos fundamentales actuarn legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la bsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dnde puede llegar la elucidacin de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la lnea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente: a.) Determinacin de la tutela objetiva de derechos Un tema como ste puede observarse en la sentencia del Expediente N. 6032004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipalidad Distrital de Bellavista, y que versa sobre la comisin de un supuesto abuso realizado a travs de una resolucin de Alcalda que daba por finalizado un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada seal que careca de objeto pronunciarse, pues ella misma haba dejado sin efecto la resolucin cuestionada, y haba ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razn, el juzgador de primera instancia declar improcedente la demanda, por sustraccin de la materia. Sin embargo, tras la interposicin de una apelacin por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad encausada consum la ejecucin coactiva, con el cierre del local, retiro, demolicin y erradicacin del grifo. El ad quem confirm la recurrida, pero no por sustraccin de la materia, sino porque estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, este Colegiado consider pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artculo 1 del CPCo, que en su tenor seala que
(...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

En tal sentido, el Tribunal consider que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses, razn por lo cual declar fundada la demanda y remiti copia de lo actuado al Ministerio Pblico para determinar la responsabilidad penal del agresor. Se sustent la decisin, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que
(...) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la jurisdiccin, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propsito de perjudicar de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal

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absolutamente desleal, sobre todo para con la administracin de Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena fe y supuesta voluntad de retractacin de la demandada. Es evidente, por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habra sido uno distinto a la declaratoria de sustraccin de materia por cese de la afectacin, debido a la necesidad en la que habra estado el juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determinar si hubo, o no, violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales reclamados (...).

Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N. 351-96HC/TC, S-161), se lleg a determinar que en una extradicin que ya haba concluido, tambin era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trmite de la misma. As, en el fallo se seal que, si bien careca objeto pronunciar sentencia sobre el fondo,
(...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradiccin con el pronunciamiento del juez penal, su prosecucin en otros niveles burocrticos resulta alarmantemente prolongada, mxime si un procesado o imputado goza de la universal presuncin de inocencia, y siendo la libertad uno de los ms preciados valores del ser humano, su limitacin, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no slo prioricen la atencin de casos anlogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar de no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detencin preventiva un rgimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presuncin de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata aplicacin de oficio de las previsiones contempladas por el Cdigo de Ejecucin Penal sobre el particular, presuncin que, de ser cierta, hace indispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habra incurrido, sin perjuicio de que los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimentales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan realmente clamorosas e incompatibles con la penologa moderna y los derechos humanos.

Entonces, por ms sustraccin de la materia que exista, y por ms imposible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, va el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situacin coincidente con el fin que este recurso posee. b.) Establecimiento de los efectos de la proteccin subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmtico caso de la sentencia recada en el Expediente N. 2694-2004AA/TC, promovida por Jos Silva Vallejo y dirigida contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvi declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisin de destitucin no fue adoptada por mayora simple (cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitucin y tres por la destitucin) e infundada la demanda en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consider pertinente reclamar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento.
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Aparte del tema de las remuneraciones, y he aqu lo importante en la presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisin jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declar fundada la demanda en ese aspecto, el reclamante consider preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se condecan, a su entender, con la proteccin efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consider pertinente aceptar la reclamacin realizada, pero decidi declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9:
(...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposicin y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artculo 40 de la Ley N. 26397 y las normas reglamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderacin entre el derecho constitucional al debido proceso del demandante y la funcin disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artculo 154 incisos 2 y 3 de la Constitucin.

De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razn al demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la proteccin de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, s cabe su formulacin si es presentada y argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la misma, tiene claramente expedito el camino de este medio impugnativo. c.) Decisin respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tena un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el ms llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N. 0079-2005-PA/TC, N. 1623-2004-AA/TC o N. 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se lleg a centrar el estudio de la cuestin especficamente en la proteccin de un derecho fundamental, sino ms bien se consider pertinente resolverlo respecto a una excepcin deducida. La caducidad planteada (entendida como prescripcin, segn lo establecido en la sentencia del Expediente N. 1049-2003-AA/TC, y claramente decretado para el amparo, el hbeas data y el cumplimiento en el artculo 44 del CPCo) est referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respecto al momento de que debe ser resuelta una excepcin, el artculo 10 del CPCo ha sido muy explcito en sealar que es en la sentencia. Ante ello, slo cabe mencionar que este Colegiado considera que una lectura amplia y desventajosa de una excepcin por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias s puede terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la va del RAC para solicitar la proteccin en este supuesto.
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Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente pero por una materia distinta a la de la excepcin, y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar fundada la excepcin de prescripcin, porque slo as se estar protegiendo objetivamente el orden constitucional, por ms que ella no haya sido planteada por el recurrente sino ms bien por el demandado. Lo contrario significara desconocer el substrato de justicia en la labor de nuestra institucin. d.) Posibilidad de realizarse pagos accesorios Sobre la base de la sentencia recada en el Expediente N. 0065-2002-AA/TC, se ha sealado que los pagos pensionarios se realizan no slo sobre la base del monto de la jubilacin correspondiente, sino que, adems, pueden incluir los reintegros e intereses. Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente N. 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia declar fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificacin especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N. 011-99), pero improcedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente present un recurso extraordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo explcitamente el carcter accesorio de tal pedido, resolvi en el fundamento 2 que:
(...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensin principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama.

Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a travs de un RAC, materias que aparecen como accesorias a una pretensin principal. Significativa es tambin la sentencia emitida en el Expediente N. 2057-2003AA/TC, en la cual el accionante solicit exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declar fundada la demanda, y orden el pago correspondiente. Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que mereca proteccin, a la luz de los artculos 10 y 11 de la Norma Fundamental. Esto equivale a sealar que slo con tales pagos complementarios se podr proteger integral y correctamente el derecho fundamental a la pensin. Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N. 1417-2005-AA/TC, que
Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.

De ello se desprende que, en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado,
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sino que sern derivados a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo eran. e.) Distincin de los alcances de la sentencia declarada fundada Segn el artculo 20 del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado sobre el recurso interpuesto tendr dos consecuencias distintas, hecho que redundar en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin impugnada, el Tribunal la revocar y proceder a pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cul es la lnea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un abogado que no tena la representacin de los demandantes; es decir, que no fue ste el que firm la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, lase, dejar sentado cules son los efectos de la declaracin de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente:
Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal.

Esta es la solucin que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N 2558-2004-AC/TC, N 4396-2004-AA/TC, N 2595-2004-AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declar subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N. 1948-2004-AC/TC, N. 2376-2004-AC/TC, N. 2113-2004-AC/TC, N. 2094-2004AC/TC, N. 2178-2004-AC/TC, N. 2472-2004-AC/TC y N. 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, segn se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N. 2027-2004-AC/TC y N. 2475-2004-AC/TC. 16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos caracteres fijados con propiedad por este Colegiado, los cuales llegan a configurar an mejor la naturaleza de este tipo de recurso. Slo reconociendo sus cualidades privativas se podr hacer una defensa apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues cuando una resolucin de segunda instancia impide una adecuada proteccin, el TC deber intervenir para determinar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguardia. Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que con los supuestos antes explicados se puede conseguir la bsqueda real de proteccin de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determinar cmo, en este marco explicativo, se inserta la alegada determinacin de la responsabilidad del agresor.
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3. El RAC y la determinacin de la responsabilidad del agresor 17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, segn lo expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la demanda pretendi someterlo
(...) a procedimientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violent el principio de legalidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO.

De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la sentencia apelada, en el extremo que exime de responsabilidad al juez demandado en el hbeas corpus, magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. Manifiesta que corresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artculo 8 del CPCo, referido a la responsabilidad del agresor. 18. El proceso que amerita la presentacin del hbeas corpus incluye un incidente de excepcin de prescripcin (mostrado a fojas 29 del Expediente), de cuya tramitacin se desprende claramente la vulneracin de los derechos alegados, por cuanto dicha excepcin fue interpuesta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trmite cuatro da despus. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de febrero de 2004, dispuso que se deje en su despacho para resolver; pero no cumpli con remitir inmediatamente a la vista del fiscal el cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la excepcin deducida, lo que no se cumpli, atentndose as contra lo dispuesto, contrario sensu, en el artculo 5 del Decreto Legislativo N. 124. Sobre esta base, el juez de primera instancia declar fundada la demanda de hbeas corpus, sealando claramente en la parte considerativa (fojas 50 del Expediente) que
(...) no se advierte en la conducta del magistrado accionado, una conducta dolosa de perjudicar al accionante (...), sino una interpretacin equvoca de las normas procesales, que puede apreciarse desde una ptica constitucional garantista (...).

A esta misma conclusin llega el ad quem. Justamente, la determinacin a la que llegan ambos juzgadores es la que merece la crtica de parte del recurrente a travs del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determinar si es factible que a travs de este recurso extraordinario se pueda solicitar la responsabilidad del agresor. 19. Segn el artculo 8 del CPCo,
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez as lo considera (...).

Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mencin a la determinacin de la responsabilidad del agresor (aparte de la norma mencionada, tambin se utilizaba la previsin existente en el derogado artculo 11 de la Ley N. 23506), figura que ha versado sobre diversos temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hbeas corpus, como puede ser lo estipulado cuando se produca la arbitraria negativa judicial de la excarcelacin de una persona, supuesto que se puede
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encontrar en las sentencias de los Expedientes N. 1093-2000-HC/TC, N. 601-2003HC/TC o N. 702-2000-HC/TC. Pero, qu se est buscando exactamente con la aplicacin del artculo 8 del CPCo? Segn la sentencia emitida en el Expediente N. 2366-2004-AA/TC, referida a un amparo contra una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones, y cuya resolucin final conclua en una sustraccin de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada
(...) a fin de que puedan deslindarse, en la va correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar.

Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 159, inciso 1) de la Constitucin (funcin fiscal de promocin de la accin judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisin de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan slo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislacin penal. Es ms, as la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilizacin del artculo 8 del CPCo, el afectado con la conducta antijurdica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigacin fiscal tambin puede ser realizada de oficio. El anlisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el mbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrn ser objeto de cuestionamiento y sern una prueba vlida de la posible responsabilidad del agresor. 20. Despus de una extendida explicacin de lo que significa el RAC, slo queda determinar si lo recientemente desarrollado respecto a la responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una proteccin superlativa de derechos fundamentales. Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda a este Colegiado para solicitar la aplicacin del artculo 8 del CPCo no tiene relacin alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, slo es pertinente la utilizacin del RAC con el fin de atacar una resolucin que sea propiamente denegatoria de proteccin de derechos fundamentales (infundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad personal. Como ya se seal, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declar fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la salvaguardia real de los derechos del demandante. Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien est expresado en fojas 103 del Expediente, sea dirigido
(...) slo contra el extremo de la Resolucin Judicial N. 401, de fecha 21-02-2005 referida a que se le exime de responsabilidad al magistrado del cuadragsimo juzgado penal de Lima (...).

En realidad, lo que se est solicitando es que un recurso extraordinario sea utilizado para otorgar una medida accesoria al pedido original que ya fue resuelto favorablemente para el accionante; ms an si lo que se pretende no tiene relacin alguna con una proteccin superlativa de derechos fundamentales.
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Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrtico de derecho el abuso de derecho, segn lo proscribe el artculo 103 de la Constitucin, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es ms, en prximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no debern siquiera admitir un pedido como el realizado en el presente RAC. C. La procedencia del RAC 21. Tomando en consideracin los criterios vertidos a lo largo de la presente sentencia, es imperativo para este Colegiado ir determinando la forma en que habr de intervenir en el futuro respecto a los RAC que lleguen hasta esta sede. Como se ha llegado a sealar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artculo II del Ttulo Preliminar y el artculo 1 del CPCo, proteger la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y garantizar la primaca de la Constitucin. Por tal motivo, constituyen deberes de los jueces (artculos III, V y VIII del Ttulo Preliminar del CPCo) adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar en los supuestos de duda por la proteccin de los derechos fundamentales y aplicar el derecho que corresponda aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las pautas que se han ido vertiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin de que la justicia constitucional sea ms adecuada, rpida y oportuna. Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de manera desmesurada desde su creacin: de los mil doscientos veintiocho RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos diecisis en el ao 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada vez es ms complicado brindar a la poblacin una justicia que pueda considerarse de calidad, objetivo final de nuestra institucin. 1. El RAC y el funcionamiento del TC 22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en tanto rgano constitucional, posee una autonoma procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para la adecuada realizacin de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitucin y su Ley Orgnica. En el presente caso, corresponde ir determinando cules son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en cambios en el Reglamento Normativo, Resolucin Administrativa N. 095-2004-P/TC. Se implementarn las disposiciones que no vulneran los principios procesales generales que se desprenden de la Constitucin, del CPCo y de su ley orgnica; y se proceder a regular la forma en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo,
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de manera ms efectiva, su funcin de control de la constitucionalidad y proteccin de los derechos fundamentales. 23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del resto de poderes pblicos y de la configuracin del Estado. La justicia que imparte el TC no slo debe ser analizada desde un plano terico, sino fundamentalmente exige una aproximacin a la prctica de la vida real, al impacto real de sus sentencias en el mbito social y a las expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha asignado, en el marco del Estado democrtico y social de derecho, como garante y supremo intrprete de la Constitucin. La actividad del rgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que est sometida a la Constitucin, y es imputable a ella. Es una actividad que debe desenvolverse en el marco de un proceso de interpretacin de la norma bsica, abierto en el transcurso del tiempo, y con efectos pacificadores del ordenamiento jurdico. La libertad de actuacin del juez constitucional no debe verse arbitrariamente expandida ni ser utilizada irrazonablemente como canon de interferencia en organismos constitucionales autnomos. Por lo tanto, debe quedar claro que una sentencia como la que se est emitiendo debe estar sometida a los lmites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitucin, impongan. Todo esto representa una exigencia del pluralismo y los valores democrticos, y la principal garanta del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al RAC. Para ello, la Constitucin debe ser entendida, a la vez, como un documento jurdico, poltico, econmico, cultural y social, y, en esa medida, est ntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razn, en el fundamento 9 de la sentencia del Expediente N. 0020-2003-AI/TC, se establece que
(...) esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propsito es que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el tiempo.

Siguiendo esta lgica limitativa de su actuacin, este Colegiado ya ha venido sealando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia del Expediente N. 2409-2002-AA/TC, que
(...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin (...). Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin y supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal.

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Ello porque, si bien la Constitucin nace en un momento especfico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a travs de su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual quiere decir que una Constitucin ser actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y sta logre incorporarlos. Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino ms bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la poblacin. 24. Hasta aqu, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un ptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes que efectuar una reduccin de las causas que lleguen al TC, es necesario realizar su reestructuracin funcional, con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera ms eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (bsicamente, estadounidenses, hispanas y germnicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las caractersticas propias de nuestro sistema constitucional de proteccin de derechos, presentar un modelo lo ms acorde posible con las necesidades de la justicia constitucional en el pas. a) Corte Suprema estadounidense En los Estados Unidos de Amrica se ha venido a proponer la figura del writ of certiorary, a travs de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de escoger las causas que llegan a su conocimiento y, lgicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementacin de esta figura se produjo a partir de 1925, cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales y de importancia para distraer su tiempo en su resolucin. Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal slo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido, gracias a su jurisdiccin discrecional, puede seleccionar los casos y decidir no decidir los casos que no merecen su atencin. A travs de sus resoluciones, la Corte Suprema determina qu casos de relevancia van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso s, cuando no admite una peticin, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisin. b) Tribunal Constitucional alemn Por su parte, en Alemania, la decisin judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional objetivo, ayudando as a su interpretacin y perfeccionamiento; se desarrolla as el doble carcter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecimiento de las causales de procedencia de los
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recursos interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la proteccin de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los precedentes emitidos por el TC. Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean admitidas por l. Entre las causales de inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriormente casos de carcter idntico, y cuando una cuestin es manifiestamente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la funcin de realizar un filtro que impida someter al Tribunal cuestiones balades o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Constitucin y en la normatividad procesal. Asimismo, es posible que se admita solamente una parte del recurso o que se limite el alcance de la decisin que se adopte. El TC Federal alemn tiene autonoma para su reglamentacin interna, sin autorizacin de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un rgano constitucional. c) Tribunal Constitucional espaol En el caso espaol, al margen del establecimiento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organizacin funcional, la cual permite que, de las siete mil doscientos un demandas de amparo ingresadas en el ao 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas mediante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas inadmisibles ciento veintinueve por auto de inadmisin, cinco mil cuatrocientos veintiocho va providencia de inadmisin, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anteriores. Estas cifras se alejan sustancialmente de las que existen en nuestro pas, donde muy buena parte de las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un nmero reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibrico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos salas (integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de ellas por tres magistrados. En ese sentido, el artculo 8 de la Ley Orgnica del TC espaol, establece que:
Para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas constituirn Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o quien le sustituya y dos magistrados.

Asimismo, el acpite Uno del artculo 50 de la misma norma, establece la posible inadmisin del recurso en los siguientes supuestos:
La Seccin, por unanimidad de sus miembros, podr acordar mediante providencia la inadmisin del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que la demanda incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos (...). b) Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional. c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisin sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestin de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, sealando expresamente en la providencia la resolucin o resoluciones desestimatorias.

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De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser rganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resueltos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro. 25. El TC peruano, ante la situacin de tensin tambin presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nombrados, entre una proteccin ptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganizacin funcional en la prestacin del servicio de justicia constitucional, de manera que sta sea lo ms efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propsito de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cmo est dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difcil, as como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad de una variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolvern, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia. Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicar un gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicar un incumplimiento del artculo 5 de la Ley Orgnica, respecto del qurum requerido para el conocimiento de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita ser validado por la Sala que est a cargo de este examen. 2. El RAC y los supuestos de admisin y procedencia 26. La bsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qu significa el RAC y cundo ste puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos. En esta lnea, es conveniente resaltar lo presentado por el artculo 5 del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mencin de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vas igualmente satisfactorias para su proteccin, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; y, que a la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable. Al respecto, el primero de estos acpites guarda concordancia directa con lo establecido en el artculo 38 de dicho Cdigo que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede
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(...) en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

De tal forma, consideramos que slo podr admitirse una intervencin de este Colegiado si es que lo que est en juego es la bsqueda real de proteccin del mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuacin. 27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas someramente en el artculo 18 del CPCo, el cual seala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolucin de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda; y presentado en el plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Dado que ni la Constitucin ni las leyes han establecido, ms all del reconocimiento de la proteccin del contenido constitucionalmente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cundo le corresponde intervenir. As, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo mencionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero tambin del RAC. 28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el artculo 18, este Colegiado considera importante que la Sala encargada del anlisis de procedencia pueda actuar sobre la base de nuevos cnones de anlisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determinacin respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistir en los siguientes aspectos, con la posible acumulacin de casos idnticos: Identificacin de vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Revisin de las demandas manifiestamente infundadas. Evaluacin de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya proteccin fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes cuestiones que, en realidad, deban requerir un anlisis ms profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganizacin propuesta se requieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente.
Grfico N. 1 Causales para interposicin de demanda y de RAC

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Elaboracin: Tribunal Constitucional

29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el prrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N. 14172005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitucin reconoce, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine) en la que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad (artculo 79 del CPCo). A colacin de ello este Colegiado debe analizar, para determinar si interviene en un caso concreto, si lo que est siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho, tal como no ocurri en el caso de autos. Para ello, habr de utilizar una concepcin de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N. 00502004-PI/TC y otros. Adems, la referida sentencia del Expediente N. 1417-2005AA/TC, en el fundamento 21, expresa que
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(...) todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.

sta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Slo cuando se alegue que el derecho involucrado est siendo vulnerado en el contenido esencial de su mbito constitucionalmente protegido, se podr llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del recurso. 30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la bsqueda de autorrestringirse en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, a efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y procurar a la poblacin una justicia constitucional de una mejor calidad. Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas reas, este Colegiado ha ido sealando cul es el mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, estableciendo con claridad algunos espacios que no merecen salvaguardia en sede constitucional, aunque en estos casos su utilizacin comenzara desde la sentencia. As, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en esa lnea: Expediente N. 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de 2005, respecto a la inhabilitacin poltica. Expediente N. 2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de 2005, respecto a la detencin preventiva. Expediente N. 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2005, respecto al agotamiento de la va previa en materia tributaria. Expediente N. 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005, respecto a las materias del derecho a la pensin que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo. Expediente N. 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de 2005, respecto al mbito del derecho a la pensin que puede ser tutelado en un proceso de cumplimiento. Expediente N. 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de 2005, respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de trnsito que puede ser tutelada en un proceso de hbeas corpus. Expediente N. 2802-2005-PA/TC, publicada el 13 de diciembre de 2005, respecto a la procedencia de proteccin del derecho a la libertad de empresa en un proceso de amparo. Expediente N. 0206-2005-PA/TC, publicada el 14 de diciembre de 2005, respecto a las materias del derecho al trabajo que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el rgimen privado como en el pblico. Expediente N. 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de 2005, respecto a la evaluacin y ratificacin de magistrados. Expediente N. 4677-2004-PA/TC, publicada el 25 de diciembre de 2005, respecto al mbito de proteccin del derecho a la reunin.
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Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocacin de ir circunscribiendo correctamente su espacio de actuacin y, de esta forma, determinar la validez del RAC. 31. En conclusin, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposicin, se requerir que el RAC planteado est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional planteado. Asimismo, establecer como precedente vinculante normativo de observancia obligatoria lo dispuesto en los fundamentos 15, 22, 24, 25, 28 y 31. Publquese y notifquese. SS.
GARCA TOMA GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

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EXP. N. 2877-2005-PHC/TC LIMA LUIS SNCHEZ LAGOMARCINO RAMREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto, con el debido respeto por la opinin vertida por el Colegiado, por los siguientes fundamentos: 1. Llega a conocimiento de este Supremo Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis Snchez Lagomarcino Ramrez contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la apelada, declar fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta contra el juez del cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. Se cuestiona la sentencia slo en el extremo que exonera de responsabilidad al demandado, afirmando que est acreditado en autos el dolo con el que actu, por lo que solicita se le sancione conforme al artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional. 2. Significa esto que el Tribunal Constitucional ha quedado limitado en su intervencin slo al extremo cuestionado en el recurso de agravio constitucional, estando impedido de ingresar a revisar de oficio y menos resolver lo que en segunda instancia ha sido favorable al actor desde que, no pudiendo ser cuestionado por una evidente falta de inters para obrar, constituye cosa juzgada. Siendo as cuando en el fallo de la sentencia se declara como improcedente a la demanda, se est revocando la sentencia que no fue cuestionada, vulnerndose un derecho fundamental del actor
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que este Supremo Tribunal est llamado a cautelar, motivos por los que no comparto el fallo de la sentencia. 3. En cuanto al extremo referido a la responsabilidad del demandado y, como consecuencia de ello, la sancin exigida contra l, nico agravio expuesto por el recurrente en su recurso, debe precisarse que el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional reserva esta facultad al Juez Constitucional para ejercerla slo (...) cuando exista causa probable de la comisin de un delito. En consecuencia, es el juez quien realiza la valoracin de los medios probatorios que obran en el expediente a efectos de determinar si de los actuados se evidencia la posible comisin de un delito. 4. En el caso de autos, tanto el a quo como el ad quem han fundamentado el porqu consideran que no hay indicios de responsabilidad contra el juez emplazado, toda vez que, como queda expuesto en el Considerando Octavo de la sentencia de primera instancia y el Considerando Cuarto de la sentencia de segunda instancia (fojas 50 y 91), la vulneracin al debido proceso se debi (...) a un criterio de interpretacin errneo de las normas procesales y administrativas de carcter penal. 5. Pretender que dentro del proceso constitucional de amparo se discuta la responsabilidad o no de la comisin de un delito por parte del juez de la causa, respecto a su actuacin procesal, no es posible desde que para dichos efectos es necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso excepcional de amparo, y dentro de la cual pueda analizarse in extenso las razones que tuvo el sealado juez para emitir las resoluciones que se cuestionan, en cuanto a la valoracin hecha por ste. Si el recurrente tiene cmo acreditar que hubo delito con medios de prueba que hoy no obran en el expediente, puede acudir a la va ordinaria a efectos de satisfacer su pretensin, ya que la sancin al demandado dentro de un proceso de amparo es una facultad del juez constitucional que slo es posible ejercer cuando existan evidencias, las mismas que no se aprecian de los actuados. Por estos fundamentos, considero que la sentencia debe limitarse a declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional, en atencin a que el punto exclusivo que hace viable la intervencin de este Tribunal est referido exclusivamente a la sancin que pide el demandante contra el juez y no los otros aspectos de la sentencia que le fueron favorables. S.
VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 5189-2005-PA/TC JUNN JACINTO GABRIEL ANGULO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacinto Gabriel Angulo contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 86, su fecha 26 de mayo de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 14 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolucin N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90, de fecha 23 de diciembre de 1990 y, en consecuencia, se actualice y se nivele su pensin de jubilacin con arreglo a la Ley N. 23908, debiendo ordenarse el pago de las pensiones devengadas que correspondan. Considera tener derecho al beneficio establecido en la referida Ley, por haber adquirido su derecho pensionario antes del 23 de abril de 1996.
La emplazada solicita que la demanda se declare improcedente, sealando que sta no es la va idnea para solicitar el incremento de la pensin, toda ves que no se puede modificar los derechos otorgados en un proceso que carece de estacin probatoria. Agrega que la pensin mnima establecida por la Ley N. 23908 es un beneficio establecido para aquellos pensionistas que acrediten 30 aos de aportaciones, y que, por expreso mandato de su artculo 3, no es aplicable a quienes perciben pensiones reducidas de invalidez o jubilacin. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 27 de octubre de 2004, declar infundada la demanda, por considerar que el demandante no cumple con los requistos para la adquirir el derecho a una pensin de jubilacin. La recurrida declar improcedente la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar y los artculos 5, inciso 1), y 38 del Cdigo Procesal Constitucional, se determina que en el

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presente caso, aun cuando la pretensin tiene por objeto cuestionar la suma especfica de la pensin que percibe la parte demandante, resulta procedente que este Colegiado efecte su verificacin, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al mnimo vital. 2. El demandante pretende que se incremente el monto de su pensin de jubilacin en aplicacin de la Ley N. 23908 y se le abonen las pensiones dejadas de percibir por la inaplicacin de la dicha norma.

Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en relacin con la Ley N. 23908


3. En la STC N. 703-2002-AC, el Tribunal Constitucional interpret que: a) La determinacin de la pensin inicial o mnima, con arreglo al criterio de la Ley N. 23908, desaparece a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 817, del 23 de abril de 1996, y que, tienen derecho al reajuste correspondiente aquellos reclamantes que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia del dispositivo sustitutorio. Al efecto, seal que se tomar en cuenta el sueldo mnimo vital mencionado en la Ley N. 23908 (o, en su caso, el de los mnimos vitales sustitutorios) vigente al momento de producirse la contingencia. b) Tienen derecho a la indexacin automtica los que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 757, del 13 de noviembre de 1991, el cual puso fin, definitivamente, al rgimen de indexacin reclamado en estos casos. 4. Posteriormente, en la STC N. 198-2003-AC, el Tribunal determin que: a) La Ley N. 23908, vigente desde el 8 de setiembre de 1984, fue tcitamente derogada por el Decreto Ley N. 25967, publicado el 18 de diciembre de 1992, por lo que el beneficio de la pensin mnima establecido por la Ley N. 23908 resulta aplicable a quienes hubieran alcanzado la contingencia antes de dicha fecha. b) Respecto del reajuste de las pensiones, seal que se encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artculo 79 del Decreto Ley N. 19990, que establece que los reajustes de las pensiones otorgadas sern fijados, previo estudio actuarial, considerando las variaciones en el costo de vida, y que en ningn caso podr sobrepasarse el lmite sealado en el artculo 78, por efecto de uno o ms reajustes, salvo que dicho lmite sea, a su vez, reajustado.

Aplicacin de la Ley N. 23908


5. Al establecer el nuevo criterio de aplicacin de la Ley N. 23908, as como la vigencia, aplicacin e interpretacin de sus disposiciones, este Tribunal seal lo siguiente: a) La Ley N. 23908 modific el Decreto Ley N. 19990, que en su diseo estableci la pensin inicial como la resultante de la aplicacin del sistema de clculo previsto para las distintas modalidades de jubilacin, creando el concepto de pensin mnima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicacin de los mtodos de clculo, se convirti en el monto mnimo que corresponda a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma. b) La pensin mnima se estableci originalmente en un monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores la transformaron en el Ingreso Mnimo Legal, el mismo que, slo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.

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c) La pensin mnima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual a tres veces la remuneracin de un trabajador en actividad; ms bien, se determin utilizando como referente de clculo el sueldo mnimo legal, que era uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los trabajadores. d) El Decreto Ley N. 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modific los requisitos del Decreto Ley N. 19990 para el goce de las pensiones, entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustitua el beneficio de la pensin mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de diciembre de 1992, inaplicable la Ley N. 23908. e) Por tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N. 25967), con las limitaciones que estableci su artculo 3, y slo hasta la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley N. 23908, tiene derecho al reajuste de su pensin en un monto mnimo equivalente a tres sueldos mnimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mnimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensin, durante el referido periodo. g) A partir del 19 de diciembre de 1992 resulta de aplicacin el Decreto Ley N. 25967, que establece el nuevo sistema de clculo para obtener el monto de la pensin inicial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo N. 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996), establece nuevamente un sistema de montos mnimos determinados de las pensiones, atendiendo al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista. 6. No obstante todo lo precisado, este Colegiado ha tomado conocimiento durante el proceso de evaluacin jurisdiccional de los expedientes que ha revisado, que el cambio jurisprudencial ha generado una confusin y despropsito en los justiciables y los operadores judiciales: a) En los demandantes, pues a partir de una inadecuada interpretacin de la Ley N. 23908, pretenden percibir por concepto de pensin mnima una suma superior a la pensin mxima vigente. Ello, porque consideran, errneamente, que la pensin mnima establecida por la Ley N. 23908 es el resultado de multiplicar por tres la remuneracin mnima de un trabajador; b) En la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), entidad que escudndose en el cumplimiento de las sentencias o con la clara intencin de obtener la conclusin de los procesos de los mismos, ha encontrado la manera de reducir el monto de algunas pensiones por aplicacin de la Ley N. 23908, expidiendo resoluciones que perjudican econmicamente a los pensionistas cuando la norma slo se aplica en su beneficio y de ninguna forma en su perjuicio; y, c) En los operadores judiciales, porque en atencin a la incorrecta pretensin de los demandantes, amparan las mismas ordenando que se reajuste la pensin en el monto mnimo vigente a la fecha de la contingencia, aun cuando ello importe la reduccin del monto de la pensin inicial del pensionista. 7. Por ello, este Tribunal, en sesin de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, atendiendo a su funcin ordenadora y pacificadora, y en mrito de lo dispuesto en el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda precisar los criterios adoptados en la STC 198-2003-AC para la aplicacin de la Ley N. 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes trminos:

La Pensin Mnima de la Ley N. 23908


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8. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N. 19990, se estableci que el monto de la pensin de jubilacin se determinara efectuando el clculo establecido en el artculo 73. El monto resultante se denomin pensin inicial. 9. El artculo 1 de la Ley N. 23908 estableci un beneficio con la finalidad de mejorar el monto de inicio pensin inicial de aquellas pensiones que resultasen inferiores a la pensin mnima legal. Es decir, si efectuado el clculo establecido en el Decreto Ley N. 19990 se obtena un monto inferior a la pensin mnima legal, se deba abonar sta ltima. 10. En los casos en que se debi aplicar, conforme a ley, el beneficio de la pensin mnima legal, sta equivala y sustitua a la pensin inicial. La pensin mnima legal es la base inicial mnima a partir de la cual comienza la percepcin de las pensiones de jubilacin e invalidez beneficiadas con la aplicacin de la Ley. Es decir, esta base inicial es aplicable slo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante su actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensin mnima legal. La disposicin contenida en el artculo 1 de la Ley N. 23908, supuso el incremento de todas aquellas pensiones que al 8 de setiembre de 1984, eran inferiores al mnimo legal (equivalente a tres sueldos mnimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la pensin mnima qued establecida en S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo mnimo vital, de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo N. 018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984). Como el monto de la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 se determinaba en base a uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los trabajadores (denominado Sueldo Mnimo Vital), durante su vigencia, su aumento o el aumento de su sustitutorio (el Ingreso Mnimo Legal), supona el aumento de la pensin mnima legal y, por tanto, el aumento de todas aquellas pensiones que, por efecto de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mnimo de la pensin. El beneficio de la pensin mnima legal establecido en la Ley N. 23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibido montos superiores al mnimo legalmente establecido en cada oportunidad de pago. Conforme al artculo 3 de la Ley N. 23908, el beneficio de la pensin mnima legal no fue aplicable para: a) Las pensiones que tuvieran una antigedad menor de un ao, computado a partir de la fecha en que se adquiri el derecho a la misma, pensiones que se reajustarn al vencimiento del trmino indicado; y, b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilacin a que se refieren los artculos 28 y 42 del Decreto Ley N 19990, as como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, las que se reajustarn en proporcin a los montos mnimos establecidos y al nmero de aos de aportacin acreditados por el pensionista causante. El monto de la pensin mnima legal establecida por la Ley N. 23908 se increment posteriormente, cuando los Decretos Supremos N.os 023 y 026-85-TR, del 1 de agosto de 1985, aumentaron el sueldo mnimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando establecida una pensin mnima legal de S/. 405,000 soles oro, y as sucesivamente hasta que el sueldo mnimo vital fue incorporado y sustituido por el Ingreso Mnimo Legal. Se deber tener en cuenta que, cuando la Ley N. 23908 qued tcitamente derogada por el Decreto Ley N. 25967, la pensin mnima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles), importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mnimo Legal (sustitutorio del sueldo mnimo vital) establecido por el Decreto Supremo N. 03-92-TR. Entre el 19 de diciembre de 1992 fecha de vigencia del Decreto Ley N. 25967 y el 23 de abril de 1996 fecha de publicacin del Decreto Legislativo N. 817, la pensin inicial retorn a ser el resultado

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del clculo establecido por las disposiciones legales pertinentes segn la fecha de contingencia de la prestacin, hasta que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislativo N. 817 establece nuevamente montos mnimos, determinados atendiendo al nmero de aos de aportaciones acreditadas en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. 19. Ejemplificacin de la aplicacin de artculo 1 de la Ley N. 23908 Con el objeto de aclarar cualquier duda respecto a la interpretacin y aplicacin sealada por este Tribunal, resulta necesario resolver algunos casos hipotticos que, de hecho y de manera notoria, se presentaron al entrar en vigencia el beneficio de la pensin mnima legal, as como, durante su vigencia, hasta el 18 de diciembre de 1992, siendo pertinente reiterar que con posterioridad a dicha fecha la norma en cuestin no es aplicable. CASO 1 : Al entrar en vigencia la Ley Incremento del monto de la pensin percibida al monto mnimo Pensin comprendida en la Ley N. 23908 con un monto de S/. 200,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984 Por efecto de la Ley N. 23908, la pensin mnina que deba percibir todo asegurado comprendido en el beneficio era de S/. 216,000.00 soles oro, por lo que la pensin de el pensionista deba incrementarse hasta el monto mnimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de la misma manera, luego de los siguientes incrementos del referente de la pensin mnima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera superado la mnima vigente en cada oportunidad de pago. CASO 2 : Al entrar en vigencia la Ley Inaplicacin de la pensin mnima Pensionista del Sistema Nacional de Pensiones que perciba S/. 300,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984 Como el monto de la pensin supera el mnimo, el beneficio dispuesto en la Ley N. 23908 resulta inaplicable al caso concreto, pues su aplicacin importara la reduccin del monto de la pensin. CASO 3 : Durante la vigencia de la Ley Incremento del monto de la pensin percibida Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley perciba un monto superior al mnimo, por ejemplo de S/. 350,000.00 soles oro Como se ha sealado, al caso concreto no era aplicable la pensin mnima porque no beneficiaba al pensionista; sin embargo, cuando la pensin mnima aument a partir del 2 de agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mnimo vital (Decretos Supremos N.os 023 y 026-85-TR), corresponda aumentar el monto de la pensin, pues a partir de dicho momento resultaba inferior a la pensin mnima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera superado la mnima vigente en cada oportunidad de pago.

El Reajuste establecido en el artculo 4 de la Ley N. 23908


20. Al respecto, este Tribunal reafirma lo establecido en los fundamentos 13, 14 y 15 de la STC N. 1982003-AC, en el sentido de que se encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias.

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Por lo tanto, el reajuste trismestral automtico de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta exigible.

Anlisis del agravio invocado


22. En el presente caso de la Resolucin N. N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90 se evidencia que: a) se otorg al demandante la pensin del rgimen especial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por los artculos 47 al 49 del Decreto Ley N. 19990; b) como fecha de contingencia se estableci el 2 de julio de 1990, da en que cumpli 60 aos de edad; c) acredit 10 aos de aportaciones; y, d) el monto inicial de la pensin otorgada fue de I/m. 1.88 intis milln. Respecto al monto inicial de la pensin, se debe precisar que a la fecha de inicio de la pensin se encontraba vigente el Decreto Supremo N. 040-90-TR, que estableci en I/. 700,000.00 intis el sueldo mnimo vital, por lo que, en aplicacin de la Ley N. 23908, la pensin mnima legal se encontraba establecida en I/. 2100,000.00 intis, equivalentes a I/m. 2.1 intis milln, monto que no se aplic a la pensin del recurrente. De otro lado, fluye de la resolucin cuestionada que, mediante la Carta Normativa N. 017-DNPIPSS-90, por una liberalidad de la entidad encargada del pago de la prestacin, estableci el monto de la pensin mnima vigente en I/. 8000,000.00 intis, equivalentes a I/m. 8.00 intis milln, importe que tampoco se aplic en favor del demandante. Para justificar la inaplicacin del monto de la pensin mnima legal, la ONP ha sostenido en la contestacin de la demanda que, conforme a la Ley N. 23908, dicho beneficio no se aplica al recurrente por pertenecer al rgimen especial de jubilacin regulado en los artculos 47 a 49 del Decreto Ley N. 19990, hasta su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. Al respecto, se reitera que, conforme se ha sealado en el fundamento 15 supra, el beneficio de la pensin mnima legal excluy expresamente, entre otras, a las pensiones reducidas reguladas en el artculo 42 del Decreto Ley N. 19990, pero no a las comprendidas en el rgimen especial de jubilacin que se encontr regulado en los artculo 47 a 49 del Decreto Ley N. 19990. En consecuencia, ha quedado acreditado que se otorg al demandante la pensin por un monto menor al mnimo establecido a la fecha de la contingencia, debiendo ordenarse que se regularice su monto con aquel aprobado institucionalmente, por ser ms beneficioso, y se abonen las pensiones devengadas generadas hasta el 18 de diciembre de 1992, as como los intereses legales correspondientes con la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De otro lado, conforme a los criterios de observancia obligatoria establecidos en esta sentencia, se precisa y reitera que, a la fecha, conforme a lo dispuesto por las Leyes N.os 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la Resolucin Jefatural N. 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dispuso incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N. 19990, en el monto de S/. 346.00 nuevos soles para los pensionistas que acrediten ms de 10 pero menos de 20 aos de aportaciones. Por consiguiente, al constatarse, de la resolucin cuestionada, que el demandante acredita 10 aos de aportaciones y, de la boleta de pago de la pensin, que percibe S/. 346.53 nuevos soles, se evidencia que actualmente se encuentra percibiendo el monto que corresponde a los aos de aportaciones acreditadas al Sistema Naciuonal de Pensiones.

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Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar NULA la Resolucin N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90 3. Ordenar que la ONP expida en favor del demandante la resolucin que reconozca el pago de la pensin mmina y abone las pensiones devengadas e intereses correspondientes, conforme al fundamento 27 supra . 4. Declarar que los criterios de interpretacin y aplicacin de la Ley N. 23908, desarrollados en los Fundamentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen precedente vinculante inmediato de observancia obligatoria, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 3075-2006-PA/TC LIMA ESCUELA INTERNACIONAL DE GERENCIA HIGH SCHOOL OF MANAGEMENT-EIGER

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Alva Orlandini y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vctor Manuel Cipriani Nevad, en representacin de Escuela Internacional de Gerencia High School of Management - Eiger, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 160, su fecha 13 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 24 de noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated, as como contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual (Indecopi) solicitando que se deje sin efecto las Resoluciones de Indecopi N.os 193-2004/ODA-INDECOPI y 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30 de julio de 2004 y 4 de noviembre del mismo ao, respectivamente, alegando que tales pronunciamientos administrativos vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo. Manifiesta el recurrente que con fecha 8 de mayo de 2003 la codemandada Microsoft Corporation y otros solicitaron al Indecopi realizar una inspeccin en la Universidad Privada de Tacna, entidad ubicada en la localidad del mismo nombre, inspeccin que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma interesada con fecha 15 de julio de 2003, con objeto de variar su solicitud original respecto de otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Refiere que posteriormente y pese a los alcances de dicha peticin de variacin, Indecopi, a travs de su Oficina de Derechos de Autor, y a instancias de un escrito presentado por la codemandada Microsoft Corporation, con fecha 25 de julio del 2003, sin prueba alguna que sustente dicha decisin, vari arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar, con fecha 15 de agosto de 2003, la inspeccin en contra de su representada, domiciliada en Av. Cuba N. 699, Jess Mara, departamento de Lima. Expone que, producto de los hechos descritos, se levant un acta
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de inspeccin, insertndose en ella hechos falsos, imponindosele a su representada una multa indiscutiblemente confiscatoria. Puntualiza que en la citada inspeccin tampoco participaron peritos o expertos en detectar el uso de los supuestos software que aducen los denunciantes, ms an si se toma en consideracin que las mquinas de propiedad de la empresa recurrente no estn en condiciones de soportar el software de Microsoft. Precisa tambin que en la primera instancia del procedimiento administrativo seguido ante Indecopi no se tom en cuenta la peticin del recurrente a efectos de que se realice una inspeccin para demostrar que sus equipos no pueden soportar el software referido; que ulteriormente, y tras interponer recurso de apelacin, tampoco se les concedi el uso de la palabra pese a haberlo solicitado, resultando de todo lo expuesto que su representada, finalmente, ha sido conminada a pagar una multa y un devengado por supuesta violacin del derecho de autor, equivalentes a las sumas de 34,02 UIT y US $ 31.287,58, respectivamente, lo que atenta en definitiva contra sus derechos constitucionales. El Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 29 de noviembre del 2004, de plano declara improcedente la demanda argumentando que la pretensin en el presente caso es la impugnacin de una resolucin administrativa emitida por Indecopi, por lo que el reclamo es de orden legal y no constitucional, encontrndose regulado en la Ley sobre derechos de autor o Decreto Legislativo N. 822, no siendo el amparo la va idnea. La recurrida confirma la apelada estimando que la pretensin del actor requiere ser discutida en una etapa probatoria, de la cual el proceso constitucional de amparo carece. FUNDAMENTOS Petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se disponga la inaplicabilidad tanto de la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, como de la Resolucin N. 1006-2004TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del 2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la misma institucin. Alega el demandante que tales pronunciamientos administrativos vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo. Rechazo liminar injustificado. La no exigibilidad de declaratoria de nulidad en el presente caso 2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, se hace pertinente precisar que aun cuando en el presente caso se ha producido un rechazo liminar injustificado, habida cuenta de que no se han configurado de forma manifiesta las causales de improcedencia previstas en la ley procesal aplicable, este Colegiado considera innecesario declarar el quebrantamiento de forma y la correlativa nulidad de los actuados, dada la urgente necesidad de tutela que asume el petitorio demandado a la luz de los hechos que lo sustentan. Dicha perspectiva, por lo dems, resulta
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plenamente congruente con la idea de anteponer los fines de todo proceso constitucional a las exigencias de tipo procedimental o formal, tal cual lo enuncia el tercer prrafo del Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. El Debido Proceso como derecho principalmente invocado. mbitos y dimensiones de aplicacin 3. De lo que aparece descrito en la demanda y de los recaudos que la acompaan se aprecia que lo que principalmente pretende el recurrente es cuestionar las resoluciones administrativas emitidas por las dependencias del Indecopi, no solo por la forma como se ha tramitado el procedimiento que culmin con su expedicin, sino por el contenido o los alcances en que han derivado tales resoluciones. En otras palabras, se trata de una demanda que en lo esencial invoca la defensa del derecho al debido proceso administrativo, entendiendo que dicho atributo ha sido vulnerado no solo en trminos formales, sino tambin en trminos sustantivos. 4. Como este Colegiado ha tenido oportunidad de sealar mediante uniforme y reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los mbitos sobre los que se aplica como en lo que atae a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relacin a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la rbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada mbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotacin sustantiva o material, lo que supone que su evaluacin no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.). As las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los mbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticip, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la transgresin al debido proceso en sede administrativa, no solo en el mbito formal sino tambin sustantivo. Corresponde, por tanto, a este Colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados. Anlisis de las transgresiones al debido proceso formal 5. En lo que respecta a la dimensin estrictamente procedimental del derecho invocado, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta plenamente legtima, habida cuenta de que a) El Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor establece, en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios que la
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administracin y, dentro de ella, los organismos reguladores como el Indecopi, necesariamente deben tomar en cuenta. En efecto, conforme lo reconoce el artculo 176 de la citada norma Sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del Decreto Legislativo N. 807 (que regula las facultades, normas y organizacin del Indecopi), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en esta ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del infractor en los trminos previstos por este Captulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rpidas y eficaces [...]. El artculo 177, por su parte establece que Las medidas preventivas o cautelares sern, entre otras: [...] c) La realizacin de inspeccin, incautacin o comiso sin aviso previo [...]. El artculo 179, a su turno, precisa que Cualquier solicitante de una medida preventiva o cautelar, debe cumplir con presentar ante la autoridad administrativa, las pruebas a las que razonablemente tenga acceso y que la autoridad considera suficientes para determinar que [...] b) El derecho del solicitante est siendo infringido, o que dicha infraccin es inminente [...]. El artculo 180, de otro lado, prev que El solicitante de medidas preventivas o cautelares debe proporcionar a la autoridad, adems de las pruebas a las que se refiere el artculo anterior, toda informacin necesaria para la identificacin de los bienes, materia de la solicitud de medida preventiva y el lugar donde estos se encuentran. Finalmente, el artculo 181 contempla que La Oficina de Derechos de Autor tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares en virtud del pedido de una sola parte, sin necesidad de notificar previamente a la otra, en especial cuando haya posibilidad de que cualquier retraso cause dao irreparable al titular del derecho, o cuando haya un riesgo inminente de que se destruyan las pruebas; b) De los dispositivos legales anteriormente mencionados se desprende con toda precisin que si bien la autoridad administrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad de poner en prctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su funcin de tutela o proteccin sobre los derechos correspondientes al autor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parmetros mnimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la par que una garanta respecto de las personas o entidades a las que dichas medidas son aplicadas. Dentro de dicha lgica y aunque es cierto que entre las medidas preventivas o cautelares se encuentra la diligencia de inspeccin (artculo 177), esta necesariamente debe ser solicitada por el interesado y sustentada con un mnimo de elementos probatorios o suficientes en la forma en que expresamente lo indica el anteriormente citado artculo 179. La exigibilidad de dichas pruebas elementales no es, por otra parte, un asunto opcional o facultativo, sino plenamente obligatorio, conforme lo ratifica el tambin citado artculo 180, lo que significa que no cabe un manejo diferenciado donde la norma simplemente no lo precisa o no lo habilita. En el contexto descrito, conviene aadir un detalle sobre en el que posteriormente se incidir. No existe en el Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor norma alguna que habilita una diligencia de variacin de inspeccin. Tampoco se encuentra prevista dicha facultad en el Decreto Legislativo N. 807 o Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi, lo que supone que su procedencia resulta en el menor de los casos seriamente cuestionable; c) De lo sealado en los acpites precedentes, y de lo que aparece de la Solicitud de Inspeccin formulada por
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la entidad demandada con fecha 8 de mayo del 2003 (obrante de fojas 25 a 28 de los autos), se observa que no existe un solo elemento probatorio que sustente dicha peticin; dicho esto, incluso respecto de la denominada Universidad Privada de Tacna sobre quien originalmente se solicit dicha medida. En dicho contexto, la simple invocacin de normas jurdicas que realiza la entonces peticionante, no puede servir como argumento para convalidar la procedencia de la misma, no solo por las razones de insuficiencia probatoria anteriormente precisadas, sino porque incluso las propias normas citadas (literal f del artculo 169 del Decreto Legislativo N. 822 y literales a, b y c del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 807) no suponen excepcin alguna, explcita o implcita sobre los mandatos legales establecidos en la tramitacin de toda medida preventiva o cautelar; d) Tampoco se observa en el posterior escrito de variacin de solicitud de inspeccin, presentado por la actual demandada con fecha 25 de julio del 2003 (ff. 30-31), que exista respaldo normativo alguno que sustente jurdicamente dicha medida, sea en base a la Ley de Derechos de Autor o en base a la Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi. Por el contrario, este ltimo escrito no solo vuelve a incurrir en una absoluta y clamorosa insuficiencia probatoria, sino que dicha anomala resulta hasta considerativa o argumental, pues no se da una sola razn que justifique o respalde la diligencia de inspeccin y ni siquiera la de la consabida y, por dems, irregular solicitud de variacin. Lo ms saltante resulta siendo la contradiccin evidente que existe entre este ltimo escrito y uno anterior sobre suspensin presentado por la misma demandada con fecha 15 de julio del 2003 (f. 29), en el cual, y tras peticionarle a la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi suspender temporalmente la diligencia de inspeccin en el local de la Universidad Privada de Tacna, ubicado en la ciudad de Tacna, argumenta que dicha suspensin se realiza a fin de tramitar una variacin de solicitud de inspeccin a llevarse a cabo en otra entidad ubicada en la misma localidad, cuando, al revs de ello y como se aprecia de los autos, la consabida medida termina solicitndose y posteriormente ejecutndose en el local de la actual demandante, ubicado en Lima, esto es, fuera de la localidad para la que supuestamente haba sido prevista dicha variacin; e) Ni la tantas veces citada variacin ni el escrito que pretende respaldarla tienen, como se ha sealado precedentemente, fundamento normativo alguno, constituyndose, por las consideraciones descritas, en un procedimiento a todas luces irregular, habilitado ipso facto por parte de la demandada. Este solo hecho, por lo dems, sera suficiente para considerar nula la diligencia de inspeccin practicada por la Oficina de Derechos de Autor y cuya acta de fecha 15 de agosto del 2003 obra de fojas 50 a 68 de los autos. Sin embargo, tampoco es el nico que merece aqu analizarse; f) A fojas 83 de los autos obra el escrito mediante el cual la demandada, tras haber formulado recurso de apelacin contra la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, solicita el uso de la palabra, esta vez, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi ( Sala de Propiedad Intelectual). Tambin obra, a fojas 84, la Cdula de Notificacin que con fecha 29 de septiembre emite la citada Sala de Propiedad Intelectual y en la cual responde la peticin formulada argumentando que Conforme a lo dispuesto en el artculo 206. del Decreto Legislativo N. 822, Ley de Derecho de Autor, la actuacin o denegacin de la solicitud del uso de la palabra quedar a criterio de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. En el presente caso, del anlisis de lo actuado y atendiendo a la materia en discusin, la Sala ha determinado DENEGAR el uso de la
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palabra solicitado; g) Considera este Colegiado, sobre este particular, que si bien el artculo 206 de la citada Ley de Derechos de Autor establece expresamente que en materia de solicitud de informe oral [...] La actuacin de denegacin de dicha solicitud quedar a criterio de la Sala del Tribunal, segn la importancia y trascendencia del caso, ello no significa el reconocimiento de una facultad absolutamente discrecional. Aunque tampoco, y desde luego, no se est diciendo que todo informe oral tenga que ser obligatorio por el solo hecho de solicitarse, estima este Tribunal que la nica manera de considerar compatible con la Constitucin el susodicho precepto, es concibindolo como una norma proscriptora de la arbitariedad. Ello, por de pronto, supone que la sola invocacin al anlisis de lo actuado y a la materia en discusin no puede ser suficiente argumento para denegar la solicitud de informe oral, no solo porque no es eso lo que dice exactamente la norma en cuestin (que se refiere nicamente a la importancia y trascendencia del caso), sino porque no existe forma de acreditar si, en efecto, se ha analizado adecuadamente lo actuado y si la materia en debate justifica o no dicha denegatoria. El apelar a los membretes sin motivacin que respalde los mismos es simplemente encubrir una decisin que puede resultar siendo plenamente arbitraria o irrazonable; h) Desde la perspectiva descrita, considera este Colegiado que, sin necesidad de declarar inaplicable el citado artculo 206 del Decreto Legislativo 822, procede una lectura de dicho dispositivo de forma que resulte compatible con la Constitucin y con el cuadro de valores materiales que ella reconoce. En el caso de autos, sin embargo, resulta evidente que la lectura que se ha dispensado a dicho precepto, y que aparece citada en la mencionada Notificacin de fojas 84, no ha reparado en que si del anlisis de los actuados aparecen notorias irregularidades acaecidas desde la etapa de la diligencia de inspeccin y que han sido cuestionadas en todo momento, no se puede pretender que ni siquiera procede el derecho de defensa que, en la forma de informe oral, le asiste a la entidad demandante. 6. Por lo sealado hasta este momento, queda claro que, en el presente caso, no se ha hecho por parte de las dependencias e instancias del Indecopi una observancia escrupulosa del debido proceso administrativo entendido en trminos formales. Cabe, por consiguiente, recordar que dicho derecho no es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente a efectos de que la administracin pueda utilizarlas o prescindir de las mismas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la canalizacin del procedimiento administrativo en una forma que resulta compatible con la Justicia como valor y la garanta para el administrado de que est siendo adecuada o correctamente procesado. Constatadas las infracciones descritas, la demanda debe estimarse en este primer extremo. Anlisis de la transgresin al debido proceso sustantivo. La correlativa amenaza a la libertad de trabajo 7. En lo que respecta al contenido mismo de las resoluciones administrativas cuestionadas por la entidad recurrente, esto es, la Resolucin N. 193-2004/ODAINDECOPI, del 30 de julio del 2004, y la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 4 de noviembre del 2004 (ff. 87-112 de los autos), este Colegiado estima pertinente puntualizar que, independientemente de que exista una diferenciacin en los aspectos conclusivos en los que desembocan ambos pronunciamientos (uno es ms gravoso que el otro), los mismos adolecen de un vicio de origen, que reside en el
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hecho de no haber reparado o merituado de modo adecuado las transgresiones producidas por parte de la administracin, al momento de efectuar la consabida diligencia de inspeccin e incluso (y esto respecto de la resolucin de segunda instancia administrativa) durante el mismo procedimiento. Tal situacin, sin necesidad de que ahora tenga que merituarse la intensidad de las sanciones aplicadas, conlleva arbitrariedad manifiesta en el proceder, lo que supone que, cualquiera que sea la conclusin adoptada, esta necesariamente ha devenido en irrazonable. 8. Entiende este Colegiado que independientemente de las transgresiones producidas respecto del derecho fundamental al proceso debido, existe correlativamente en el caso de autos, y a la luz del tipo de sanciones aplicadas (esencialmente pecuniarias), una amenaza cierta e inminente sobre la libertad de trabajo, concretizada en el hecho de venirse requiriendo a la recurrente, bajo apercibimiento de aplicarse nuevas sanciones (f. 24 y 24 vuelta del cuadernillo especial), el pago de un monto de dinero como el fijado en la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI. Bajo tales consideraciones se hace necesario, de modo adicional a lo sealado precedentemente, hacer hincapi en la necesidad de que en toda circunstancia en la que se aplique sanciones de tipo econmico se ponderen del modo ms adecuado sus efectos y consecuencias a fin de no perjudicar de modo ostensible la citada libertad. Facultad de verificacin y sancin de las dependencias del Indecopi 9. Este Tribunal, por ltimo, deja claramente establecido que el hecho de que tras haberse detectado las infracciones a las dimensiones del debido proceso aqu sealadas, tenga que disponerse necesariamente la inaplicabilidad de las resoluciones cuestionadas, no supone que las dependencias competentes del Indecopi (especficamente su Oficina de Derechos de Autor) no puedan realizar a posteriori una nueva verificacin sobre la entidad recurrente y aun sancionar, de darse el caso. Simplemente la necesidad y, al mismo tiempo, la advertencia de que en tales ocasiones se proceda con sujecin escrupulosa a la normatividad aplicable, que, como ya se seal en su momento, establece criterios imperativos o de observancia obligatoria. Queda claro, en todo caso, que los actos administrativos que han sido consecuencia de las resoluciones cuestionadas (entre ellos, el requerimiento de pago anteriormente sealado) carecen de sustento. Precedente vinculante 10. Finalmente, y por tratarse en el presente caso de una causa en la que este Colegiado ha dejado establecida su posicin respecto a la interpretacin que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurdico, resulta de aplicacin el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, lo que supone que, a partir de la fecha de la publicacin de la presente sentencia, todos los jueces y tribunales del pas quedan vinculados por el precedente aqu establecido y principalmente desarrollado en los acpites a), b) g) y h) de su fundamento 5. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
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HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta. Dispone inaplicar a la Escuela Internacional de Gerencia High School of Management Eiger, tanto la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor delIndecopi, como la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del 2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la misma institucin. Dispone la incorporacin del fundamento 5, acpites a), b) g) y h), a la parte resolutiva de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

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EXP. N. 3362-2004-AA/TC HUNUCO PRUDENCIANO ESTRADA SALVADOR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa a los 29 das del mes de agosto de 2006, el pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Prudenciano Estrada Salvador contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 140, su fecha 13 de julio de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

II.
a)

ANTECEDENTES
Demanda Con fecha 22 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el director del Diario Regional de Hunuco, alegando la violacin de su derecho a la rectificacin consagrado en el inciso 7) del artculo 2. de la Constitucin. Solicita, consecuentemente, que se ordene al demandado publicar la rectificacin del da 8 de octubre de 2003, en la forma y trminos por l establecidos, incluida la crnica rectificadora que solicitara mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003. Sustenta su demanda en que con la publicacin del titular Ex Decano del Colegio de Abogados con orden de captura! en la primera pgina del Diario Regional, y, con el desarrollo de la noticia en la segunda pgina, con el mismo ttulo y acompaada de una fotografa suya, se han vulnerado sus derechos constitucionales como abogado y dirigente gremial. Segn seala, las afirmaciones realizadas por el diario respecto de su persona y de los hechos que lo involucran son inexactas y agraviantes. En ese sentido, sostiene que en la querella seguida en su contra ante el Cuarto Juzgado Penal de Hunuco por el presunto delito de difamacin, nunca se dictamin orden de captura alguna hacia su persona, sino que a travs del Oficio N. 6612-03-4to.JPHCO, del 2 de octubre de 2003, se requiere a la Polica Nacional para que conduzca mediante la fuerza pblica al querellado y lo ponga a disposicin del juzgado para que rinda su declaracin instructiva. Tal oficio fue cursado antes de que la Resolucin del 1 de octubre de 2003, que dictamina que se conduzca de grado o fuerza al demandado, estuviera consentida. Asimismo, expone que es inexacto que el demandante se haya negado a firmar la notificacin de fecha 1 de octubre de 2003, emitida por el titular del Cuarto Juzgado Penal, dado que quien se neg a firmar fue otra persona. Alega que el proceso de querella seguido en su contra es un proceso penal de investigacin reservada al que slo tienen acceso las partes.

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Tambin seala que no le autoriz al demandado la publicacin del trmite del proceso, as como que no entreg ninguna resolucin judicial. Considera que, dado que el propietario del Diario Regional es compadre del querellante, la publicacin del 8 de octubre de 2003 fue realizada con la finalidad de hacerle un favor ilegal. De esta manera, califica a la publicacin de sensacionalista y de haber sido posiblemente concertada con el querellante para agraviarlo. Finalmente, sostiene que ejerci su derecho de rectificacin cursando una carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003 al director del Diario Regional, de acuerdo con el artculo 2. de la Ley N. 26847 (sic)[1]. En dicha carta se establecen los trminos y el formato en los que el diario deba rectificarse en el plazo determinado por ley. Sin embargo, seala que el demandado no procedi a publicar una rectificacin antes ni despus de los siete das previstos en el artculo 3. de la mencionada ley y que, por el contrario, publica el 27 de octubre de 2003, en la pgina 7 de la seccin Poltica/Gestin, un comentario a la citada carta notarial y, por segunda vez, emite opiniones y presenta hechos inexactos en perjuicio de su honor. Por lo tanto, no procedi a la rectificacin en la forma y trminos por l requeridos en la carta notarial; es decir, el contenido de la carta notarial no fue observado ni rechazado, por lo que sta se encuentra an en espera de su publicacin. b) Contestacin de la demanda El gerente de prensa del Diario Regional E.I.R.L., don Augusto Norea Llanos, sostiene que el derecho para interponer la demanda de amparo ha caducado, puesto que de la fecha en que ocurri el supuesto agravio a la fecha de presentacin de la demanda transcurrido con exceso el plazo legalmente previsto. Asimismo, refiere que la publicacin de la nota informativa periodstica materia de reclamo obedece a hechos verdicos y que, por tanto, no ha publicado hechos inexactos o agraviantes respecto del demandante. Ello debido a que la publicacin realizada tuvo como base los documentos en los que se solicita que se conduzca mediante fuerza pblica al querellado a rendir su declaracin instructiva. Amparndose en el inciso 4) del artculo 2. de la Constitucin, as como en los tratados internacionales, sostiene que no estara obligado a realizar rectificacin alguna, debido a que la publicacin de su versin de los hechos es correcta. . Alega que el titular del 8 de octubre de dicho ao responde al resultado de la interpretacin del hecho noticioso, y que se trata, en consecuencia, de un juicio del valor informativo. Por ello, seala que la disposicin judicial que dictamina que un procesado sea conducido por la fuerza pblica implica una orden de captura y detencin. En ese sentido, considera que no tiene la obligacin de rectificarse, de acuerdo con lo establecido en el artculo 6. de la Ley N. 26775, y que el demandante ha incurrido en un abuso de derecho al pretender imponer la forma y trminos de la rectificacin. Finalmente, seala que los medios de comunicacin estn facultados para realizar ese tipo de publicaciones sin previa autorizacin, censura ni impedimento alguno y, en consecuencia, solicita que se declare infundada la pretensin del demandante. c) Resolucin de primera instancia Con fecha 12 de abril de 2004, el Segundo Juzgado Mixto de Hunuco declara fundada, en parte, la demanda, estimando que el demandado debe cumplir ntegramente con efectuar la rectificacin solicitada por el recurrente en forma gratuita, inmediata y proporcional. Por otro lado, declara improcedente la demanda en el extremo relativo a los trminos y formato requeridos por el demandante para la rectificacin. Sobre la excepcin de caducidad seala que, a efectos de revisar el cmputo del plazo establecido en el artculo 37. de la Ley N. 23506, debe tenerse en cuenta la huelga del Poder Judicial producida desde el 5 de noviembre hasta el 1 de diciembre del 2003, por lo que se cumplen los requisitos de plazo, en aplicacin del principio pro libertatis a favor del demandante. Respecto del fondo del asunto, sostiene que el Diario Regional, pese a estar en conocimiento del proceso de querella interpuesto contra el demandante por la presunta comisin del delito de difamacin, no precisa esto en el titular; adems, que estaba en capacidad de prever el impacto que

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ocasionara dicha publicacin en la poblacin y opinin pblica huanuqueas. Seala que, efectivamente, no se ha emitido una orden de captura en el proceso de querella y que sta slo est destinada ordinariamente a delitos cuya gravedad o circunstancias la justifican. Estima que el demandado no cumpli con efectuar la rectificacin pertinente dentro de los siete das siguientes despus de recibida la solicitud, limitndose a publicar un artculo el 27 de octubre de 2003, el cual no cumpla con el requisito de proporcionalidad requerido por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin. Sin embargo, expresa que la rectificacin no tiene que efectuarse de acuerdo con los trminos y formato establecidos por el demandante, por cuanto dicha obligacin no est legalmente prevista. d) Resolucin de segunda instancia Con fecha 13 de julio de 2004, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco declara que el demandado ha demostrado que la informacin pblica escrita, si bien utiliza el trmino orden de captura, se trata del empleo de un lenguaje comn, por lo que el empleo de dicho trmino por parte del Diario Regional es, en todo caso, un error de interpretacin y no la publicacin de un hecho alejado de la verdad, razn por la cual no existe vulneracin de los derechos constitucionales alegados por el demandante. En consecuencia, revoca la sentencia apelada que declara fundada, en parte, la demanda de amparo y la declara infundada.

III.

DATOS GENERALES

Supuesto dao constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Prudenciano Estrada Salvador contra el director del Diario Regional de Hunuco. El acto lesivo se habra producido a travs de dos hechos: en primer lugar, con la negativa del diario de rectificarse de la publicacin del 8 de octubre de 2003, respecto de afirmaciones inexactas y agraviantes en relacin con el demandante y su situacin en un proceso penal por el presunto delito de difamacin; y, en segundo lugar, con la publicacin del 27 de octubre de 2003, en la cual, en vez de rectificarse, el diario seala solamente la posicin del demandante respecto de los hechos y aade comentarios subjetivos que ste califica de falsos, con lo cual se le agravia nuevamente en su derecho al honor y buena reputacin.
Reclamacin constitucional

El demandante ha argumentado la afectacin de su derecho constitucional a la rectificacin (artculo 2., inciso 7). Sobre esta base, solicita que se ordene publicar la rectificacin de la publicacin del da 8 de octubre en la forma y trminos por l establecidos, incluida la crnica rectificatoria solicitada al director del Diario Regional mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003.
Materias constitucionales relevantes

Sobre la base de lo postulado por el demandante y el demandado, a lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deber pronunciarse sobre lo siguiente: Qu significa realmente el derecho a la rectificacin? Para ello se tendr que responder lo siguiente: - De qu manera est reconocido en el mbito normativo? - Su validez se relaciona con ser una forma de proteccin del derecho al honor de las personas? Cul es la configuracin que presenta este derecho fundamental? Por tanto, - En qu supuestos puede ser pedido? - Cules son los elementos que establecen su ejercicio?

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Norma procesal aplicable al caso concreto

Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario determinar cul es la norma procesal aplicable al presente caso. Segn la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del ao 2004, Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso en los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. En tal sentido, a efectos del pronunciamiento sobre este caso en concreto, este Tribunal utilizar el cdigo mencionado, en virtud del principio de aplicacin inmediata de las leyes, por no existir vulneracin de los derechos procesales del demandante ni del demandado.
Precedente vinculante

Esta sentencia adquiere calidad de precedente vinculante, segn el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...). Es ms, segn la sentencia del Expediente N. 0024-2003-AI/TC, se ha rescatado que el precedente normativo slo tiene sentido entendiendo la funcin integradora del Tribunal Constitucional: (...) En ese orden de ideas, dicha funcin verificable mediante la expedicin de un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de prescripcin jurdica, se entiende que esta se ha circunscrito a sealar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la regulacin jurdica de una materia, pero sin que la norma establezca una regla especfica para solucionar un rea con conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histrico no habra establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin referencia mutua entre s es decir en situacin de antinomia indirecta se contradicen en sus consecuencias jurdicas, hacindose mutuamente ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histrico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no estn comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en la realidad efectos jurdicos por razones de ocio legislativo. Por ende, la presente sentencia ser precedente vinculante en virtud de que a travs de sta se van a desarrollar los conceptos e ideas principales acerca del derecho a la rectificacin, que no han sido desplegados en el mbito constitucional.

IV.

FUNDAMENTOS

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1. La demanda planteada se sustenta en cmo el titular de un peridico, complementado con el desarrollo de la noticia y con la inclusin de la fotografa del recurrente, puede ameritar una rectificacin que el propio diario demandado no quiso aceptar. El mensaje que fue reproducido y expandido a toda la comunidad huanuquea deca lo siguiente:
Ex Decano de Colegio de Abogados con orden de captura! Hunuco.El ex Decano del Colegio de Abogados de Hunuco y Pasco, Prudenciano Estrada Salvador, se encuentra con orden de captura por disposicin judicial del Cuarto Juzgado Penal de esta ciudad. Este juzgado lo solicita para rendir su declaracin instructiva por un juicio que le sigue el abogado Ernesto Calle Hayn y que segn la resolucin judicial, de fecha 01 de octubre, Prudenciano Estrada Salvador se neg a firmar la notificacin, actitud que conlleva a entorpecer y atentar contra el principio del debido proceso y que habiendo sido apercibido el pasado 9 de setiembre ordena que sea conducido mediante la fuerza pblica, oficindose a la autoridad policial para tal fin. Igualmente el pasado 02 de octubre el Juez David Beran Snchez emiti el correspondiente oficio dirigindose a la Jefatura de la Polica Nacional del Per para que conduzca mediante la fuerza pblica al abogado Prudenciano Estrada Salvador[2]. Sobre la base de esta noticia supuestamente equvoca, debemos tratar de determinar qu significa la rectificacin en el orden constitucional nacional, para que a partir del caso de autos, esta figura pueda optimizarse para una mejor proteccin de los derechos de la persona. Es decir, la sentencia que se est emitiendo tiene como fin procedibilizar la rectificacin de la mejor forma posible, y as cumplir con su cometido constitucional.

A. El sentido de la rectificacin
2. Las amplias posibilidades de comunicacin de hoy plantean mayores retos en referencia a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, mxime si se ha reforzado el ejercicio de los derechos comunicativos[3]. Ante ello, el mayor intercambio de ideas hace necesario que se ponga una atencin especial sobre aspectos o datos sensibles de la personalidad humana. La importancia que se le ha asignado al derecho a la rectificacin, en cuanto brinda un modo para equilibrar la posicin entre quienes informan (medios e informadores) y quienes son referidos y/o aludidos en tales noticias (personas naturales o jurdicas), es tal que se le ha asignado un rango constitucional.

1. Reconocimiento normativo
3. La rectificacin, como derecho autnomo, es reconocida en el artculo 2., inciso 7), in fine de la Constitucin, en los siguientes trminos: (...) Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. La rectificacin as planteada merece proteccin en el mbito procesal constitucional a travs del amparo, tal como lo expone el artculo 37., inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional: El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes.

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Sobre este aspecto tambin es bien claro el artculo 7. de la Ley N. 26775, que seala que si no lograse realizarse la rectificacin bajo el parmetro establecido por la Constitucin y por la ley, queda expedita la utilizacin de la demanda de amparo. 4. Al respecto, como este Colegiado lo ha sealado, la rectificacin es un derecho fundamental que, segn lo expresado en el fundamento 5.a de la sentencia emitida en el Expediente N. 0829-98-AA/TC, est referido a lo siguiente: La obligacin de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputacin difundidas por cualquier medio de comunicacin social, tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica libre, el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de informacin, esto es, informaciones cuyo carcter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser objeto de informacin. 5. El tratamiento presentado por el ordenamiento constitucional nacional se complementa con lo desarrollado en la normatividad internacional. Al respecto, pese a que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no se refieren de forma alguna a la rectificacin, y se restringen a la salvaguardia del honor, el artculo 14. de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos seala con claridad que 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
De lo expresado, se puede afirmar que la rectificacin planteada en la Convencin Americana es bastante similar a la propuesta en sede constitucional, aunque no idntica. En tal entendido, es indispensable conjugar ambas definiciones normativas, mxime si, segn la Constitucin (Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y el Cdigo Procesal Constitucional (artculo V del Ttulo Preliminar), los derechos fundamentales reconocidos en la Norma Fundamental deben ser interpretados de acuerdo con el desarrollo de los mismos en los instrumentos internacionales sobre la materia.

6. En este marco, se puede admitir la existencia de un contenido esencial en el derecho fundamental a la rectificacin, para que de esta forma sea conveniente y oportunamente tutelado. Bsicamente este derecho incluir dos mbitos: uno positivo y uno negativo. Dentro del primero, se encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicacin de masas a fin de que ste se rectifique en mrito a los derechos comunicativos. Como parte de la esfera negativa, se entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se puede producir tanto con no publicar la rectificacin propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales.

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2. Validez como mecanismo de proteccin


7. El fin que cumple en el espectro constitucional hace que el derecho fundamental a la rectificacin deba estimarse como uno meramente relacional, al tratar de entablar una concomitancia entre los derechos comunicativos y el derecho al honor, y presentndose en una ltima instancia como forma de proteccin de este ltimo, pero nicamente cuando se produce el ejercicio abusivo de los primeros. Partiendo de la base de la igualdad entre los derechos fundamentales, es la misma Constitucin la que permite una frmula para equipararlos, pero slo en caso de que se produzca el avasallamiento de uno de ellos en detrimento del otro.
Asimismo, retomando la teora procesal de los derechos fundamentales, podemos observar cmo la rectificacin se exhibe como un mecanismo adecuado de salvaguardia del honor. Una de las maneras en que el derecho al honor de una persona puede ser amparado es a travs de una utilizacin correcta y adecuada de la rectificacin. As, en el fundamento 23 de la Opinin Consultiva OC-7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (Artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos7/86), se ha sealado que

(...) la rectificacin o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al pblico en general, se corresponde con el artculo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresin, que sujeta esta libertad al respeto a los derechos o a la reputacin de los dems (...).
Es as como la rectificacin aparece como una va para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los dems. Por ello, fluye como un mecanismo idneo y adecuado para que el derecho al honor, en un sistema de integracin de derechos, pueda ser protegido ante un derecho comunicativo cuando ste es ejercido de manera inconstitucional, a travs de datos inexactos ofrecidos y que afecten o agravien a las personas.

En tal sentido, aparece como un derecho relacional entre el honor y la informacin, aunque no por ello puede dejar de ser reconocido como un pleno derecho fundamental. Asimismo, la funcin de la rectificacin, como garanta procesal de un derecho como es el honor, hace que la viabilidad de este ltimo pueda quedar asegurada ante un ataque injustificado. Por lo tanto, rectificacin es, al mismo tiempo, un derecho relacional y una garanta procesal. 8. De esta forma, slo puede existir derecho a la rectificacin relacionado con los derechos comunicativos. Entonces, slo habr rectificacin si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derechos informativos. Respecto a ellos, su reconocimiento se encuentra, aparte de la norma constitucional (artculo 2., inciso 4), en los instrumentos internacionales (bsicamente, artculo 19. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo IV de la Declaracin Americana, artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 13. de la Convencin Americana). Asimismo, como cualquier derecho fundamental, los derechos comunicativos deben resguardar en su ejercicio los derechos y libertades de los dems (artculo 29. de la Declaracin Universal y artculo XXVIII de la Declaracin Americana). Pero ms claro resulta el planteamiento del artculo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala, refirindose a la libertad de expresin, cules son sus lmites: El ejercicio de este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto pueden estar sujetas a restricciones establecidas por ley y que sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas. En esta lnea, sobre todo tomando en cuenta el acpite a) de la norma del Pacto, queda claro que los derechos comunicativos encuentran su lmite (sobre todo, externo) en el honor de las personas, y es ah donde toma fuerza el derecho a la rectificacin.

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9. De otro lado, cabe recordar que este Colegiado ya ha sealado la ubicacin que poseen los derechos comunicativos en el sistema constitucional. El fundamento 13 de la sentencia del Expediente N. 22622004-HC/TC ha expresado que El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrtico y social de derecho. Slo as, con los lmites que se deben encontrar en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la democracia (...). Asimismo, segn el fundamento 36 de la sentencia recada en el Expediente N. 6712-2005-PHC/TC, tanto la expresin como la informacin (...) tienen un slido sustento democrtico, e incluso se han propuesto garantas para que la injerencia a su ejercicio sea lo ms limitada posible (...). En la teora constitucional de los derechos fundamentales que sigue este Tribunal existe igualdad entre ellos y no ha de aceptarse ningn tipo de jerarquizacin entre ellos (lo mismo se aplica para los derechos comunicativos y el derecho al honor), sino habr de propiciarse una ponderacin a travs del principio de concordancia prctica, tal como se ha sealado en el fundamento 12.b la sentencia del Expediente N. 5854-2005-PA/TC, segn el cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos. En igual sentido, el artculo 32., inciso 2), de la Convencin Americana consagra que el derecho de cada persona est limitado por el derecho de los dems. En consecuencia, debe procurarse la garanta del justo equilibrio y la armonizacin concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos comunicativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garanta de los derechos en juego y que determine el carcter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situacin concreta, la rectificacin. 10. Ahora es menester explicar en qu tipos de medios existe proteccin para la rectificacin. El mencionado artculo 2., inciso 4), de la Constitucin seala que el ejercicio de la rectificacin ha de ser realizado a travs de los medios de comunicacin social, pero para la Convencin Americana, a travs del artculo14.1, ha de ser a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general. Es decir, cabra rectificacin no slo respecto a las informaciones vertidas en aquellos medios de comunicacin masiva comnmente denominados de comunicacin social, sino tambin en aqullos que permiten la transmisin de noticias, datos o informes a un alto nmero indeterminado de personas, con el rasgo de masivo. Y ello es as debido justamente a que En el idlico pasado del constitucionalismo clsico, las ideas circulaban libremente dentro de una elite relativamente reducida (...). Actualmente, slo los especialistas en los medios de comunicacin de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de pblico absolutamente nueva por su magnitud[4]. Por eso, una equivocada difusin de informaciones en los medios de comunicacin de masas tiene una gran posibilidad de hacer dao a las personas (como podra suceder con un correo electrnico masivo, en un portal electrnico o en una pgina web), cuyos efectos o su divulgacin podran ser tan o ms perjudiciales que los existentes en los ordinariamente llamados medios de comunicacin social. Por ello, a entender de este Tribunal, cabe rectificar los mensajes vertidos por cualquier medio de comunicacin masiva.

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11. Sin embargo, la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicacin social se debe justamente a la tangible preocupacin por la responsabilidad que acarrea su actuacin en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institucin constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genrico (artculo 2., inciso 4, de la Constitucin) como de la bsqueda para su colaboracin con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la nacin (artculo 14. in fine de la Constitucin). Es ms, en el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Televisin, Ley N. 28278, se reconoce que la prestacin de los servicios de radiodifusin, como medio de comunicacin masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, la libertad de informacin veraz e imparcial, la tutela del orden jurdico democrtico, la promocin de los valores y la identidad nacional, y, claro est, por la responsabilidad social de los propios medios. La responsabilidad nos deriva a un autocontrol por parte de los medios de comunicacin social, lo cual no slo impedir abusos en su contra, sino tambin neutralizar los realizados por ellos mismos contra los dems[5]. Es as como (...) la responsabilidad de los medios no se limita a normas de conducta para su informacin poltica (incluyendo la ponderacin, la objetividad y la deferencia con los bienes protegidos de los afectados), sino que tiene que aplicarse a la trascendente funcin de facilitar conocimientos y orientaciones necesarios, o al menos sutiles, para que la sociedad supere sus problemas[6].
Por esta calidad, es realmente importante que se busque neutralizar el ejercicio abusivo de los derechos ejercidos a travs de los medios de comunicacin de masas, toda vez que una institucin constitucional no puede verse trastocada, y ms bien corresponde a la Constitucin proponer la tutela necesaria de sus derechos fundamentales dotando a las personas comunes y corrientes de los recursos jurdicos pertinentes para poder reponer las cosas al estado anterior a la violacin, es decir, igualarse ante quien informa de manera negligente con todo el poder que los medios involucran.

12. Cuando se informa en el mundo cotidiano, bsicamente no hay reciprocidad directa de elementos noticiosos entre dos o ms partes que intercambian sus roles activo y pasivo, porque en el caso del mensaje vertido a travs de los medios de comunicacin social, en esencia lo que se produce es una unidireccionalidad en el envo de la informacin, toda vez que es una de las partes la que tiene todo el poder de la noticia y de transmitirla hacia el resto. En ese sentido, la informacin periodstica tiene una importancia creciente y un poder ahora realmente digno de resaltar. Basta reconocer que su transmisin genera mltiples cambios por los efectos que ocasiona o puede ocasionar en la vida pblica o privada de las personas e instituciones. Ello acrecienta la responsabilidad profesional de los periodistas o los medios de comunicacin social.
De igual forma, consideramos interesante lo sealado en el artculo II, punto 1 de la Convencin sobre el Derecho Internacional de Rectificacin, abierta a la firma por la Asamblea General en su Resolucin N. 630 (VII), de 16 de diciembre de 1952, y entrada en vigor, del 24 de agosto de 1962, la cual expresa lo siguiente:

La responsabilidad profesional de los corresponsales y de las agencias de informacin les impone dar cuenta de los hechos sin discriminacin y sin separarlos de los elementos conexos necesarios para su recta apreciacin, a fin de fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (...). Conforme a la tica profesional, todos los corresponsales y agencias de informacin, en el caso de que se haya demostrado que ciertos despachos informativos transmitidos o publicados por ellos son falsos o tergiversados, deberan seguir la prctica establecida de transmitir por los mismos medios, o de publicar, rectificaciones de tales despachos (...). En este bosquejo, aparte de que la noticia sea cierta, la actitud del informador debe estar teida de libertad. Esta libertad ser la mayor y mejor garanta de que se pueda aproximar a la verdad. Ahora bien,

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esta autonoma en el ejercicio periodstico no nos puede llevar al libertinaje de la informacin, caracterizado por violar la Constitucin y/o los derechos fundamentales, sino a una actuacin adecuada y responsable. Libertad y responsabilidad van de la mano, por lo que cuando se informe debe hacerse con toda la autonoma que corresponde a los encargados de difundir los mensajes periodsticos, pero tambin deben ser lo suficientemente ticos y responsables para que cuando se equivocan en el mensaje emitido, puedan rectificarse, inclusive sin la presin de una carta notarial o de una demanda, como la planteada en este caso.

B. Configuracin del derecho a la rectificacin


13. Aparte de las disposiciones normativas expresadas en el artculo 2., inciso 7), in fine de la Constitucin y en el artculo 14.2 de la Convencin Americana, se integrar como parte del bloque de constitucionalidad, lo sealado por la Ley N. 26775. De otro lado, tambin hay que aceptar lo previsto por la Corte Interamericana a travs de los fundamentos 22 ss. de la Opinin Consultiva OC-7/86, respecto a que, si bien el ordenamiento interno puede crear un mecanismo de rectificacin particular, ste no puede desconocer su tratamiento por la Convencin Americana, segn los parmetros explicados supra. Con ms razn an, tambin lo dispuesto por dicha ley debe estar acorde con la Norma Fundamental.

1. Supuestos 14. Sobre la base de los obiter dictum antes desarrollados, es importante para este Colegiado interpretar la Constitucin a fin de configurar el derecho fundamental a la rectificacin. Son dos los supuestos considerados por el constituyente en que puede plantearse un pedido de rectificacin:
a. Informacin inexacta Segn el artculo 2., inciso 7), de la Norma Fundamental, cabe la rectificacin por afirmaciones inexactas; sin embargo, la Convencin Americana, en su artculo 14., hace referencia a informaciones inexactas. Por eso, consideramos que en este primer supuesto, independientemente del trmino utilizado, la remisin directa de la rectificacin se da respecto al derecho a la informacin. Es por ello que la informacin periodstica requiere un estricto control de veracidad, pues buena part