Propuesta de CLADEM Perú para la despenalización del aborto en los supuestos de embarazo por violación, inseminación artificial o transferencia

de óvulos no consentida y feto no compatible con la vida extrauterina1.

I. Contextualización del problema 1.1 Despenalización del aborto en los supuestos de embarazo por violación e
inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentida.

A pesar que la mayor parte de las víctimas no denuncian haber sufrido un ataque sexual, se considera que la violación y otras agresiones sexuales ocupan el tercer lugar entre los delitos más frecuentes en el Perú2. Una fuente de información relevante, son las estadísticas del Instituto de Medicina Legal. En el año 2002, realizó 14,393 atenciones a personas víctimas de violencia sexual; mientras que en el 2004 el número se elevó a 23,635. La mayor parte de las atenciones se han realizado en el servicio de obstetricia, es decir, que la mayor parte de las víctimas son mujeres adolescentes y adultas3. Datos analizados por Manuela Ramos4, señalan que el 53% de los casos habrían correspondido a mujeres entre 13 y 17 años.
Atenciones del Instituto de Medicina Legal por delito contra la libertad sexual, años 2002, 2003 y 2004
Años Total atenciones por delito contra la libertad sexual % en relación a las atenciones del Servicio de obstetricia y sexología forense

2002 14,469 74.7 2003 14,295 90.7 2004 23,635 94.2 Fuente: Anuario Estadístico Ministerio Público 2002, 2003 y 2004. Elaboración: Rossina Guerrero. En: Plan Nacional de lucha contra la Violencia hacia la Mujer 2009-2015.

La violación es considerada un delito en cualquier ámbito, público o privado. En el actual Código Penal vigente desde 1991 se reconoce la existencia tutelada del bien jurídico “libertad sexual” dentro del matrimonio, es decir, que se requiere el consentimiento o la coincidencia de voluntades de marido y mujer, para llevar adelante un encuentro sexual. Así, el que el delito se produzca dentro o fuera de una relación de pareja matrimonial o de convivencia no es relevante como eximente, sino más bien como un agravante del delito; a eso apunta la redacción actual del artículo 170º que ha sufrido reformas en este sentido. Pese a lo expuesto, el inciso 1 del artículo 120º del Código Penal vigente otorga un tratamiento más benigno al aborto realizado en embarazos productos de violación
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Documento sistematizado por Beatriz Ramirez, empleando como insumos los documentos de trabajo producidos con anterioridad por M. Jennie Dador e Ysabel Marín. 2 Plan Nacional de Igualdad Oportunidades entre Hombres y Mujeres 2000 – 2005. 3 http://www.miniter.gob.pe 4 http://www.manuela.org.pe

fuera de matrimonio (cursiva nuestra). Esta diferenciación es insostenible por el derecho de igualdad y dignidad de las mujeres víctimas del mismo delito. Se hace una diferenciación en la severidad de las penas para el aborto en caso de violación en atención al estado civil de las mujeres respecto de su agresor; esto refuerza la creencia de que los cuerpos de las mujeres son propiedad de aquellos varones con quienes alguna vez se unieron. Estas reflexiones son relevantes a la luz de las cifras de violencia sexual reportadas. La ENDES continua 2004-20065 afirma que el 10% de las mujeres fue obligada por su cónyuge a tener relaciones sexuales que no quería, lo que pese al subregistro, indica la manera como la violencia sexual está presente en la vida cotidiana de las mujeres del Perú. Con cifras acentuadas, el estudio de Güezmes y cols.6, encontró que casi la mitad de las mujeres en edad fértil de Cusco (46.6%) y casi una cuarta parte de las mujeres de Lima (22.5%) ha experimentado algún tipo de violencia sexual por parte de su pareja, siendo la forma más frecuente las relaciones sexuales forzadas físicamente, las cuales han sido vividas por un 37.6% de mujeres en Cusco y un 16.4% en Lima. Las graves consecuencias de la penalización del aborto de un embarazo causado por violación sexual son particularmente relevantes cuando se reconoce la gravedad de este delito en contexto de conflicto armado. El Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación-CVR concluye que la violación se trató de una práctica generalizada, fundamentalmente en las regiones de Ayacucho, Huancavelica, Huánuco y Apurímac, departamentos principalmente rurales y pobres. En el distrito de Manta (Huancavelica) se han registrado por lo menos 32 casos de niños/as cuyos padres son efectivos militares que no los han reconocido7. Cuando las mujeres quedan embarazadas como consecuencia de la violación y se ven obligadas a llevar a término la gestación, no solo las comunidades las rechazan –lo que constituye otra forma adicional de violencia– sino que “ellas mismas se rechazan y rechazan el ‘producto’ de tales violaciones”, culpabilizándose por no haber resistido la violación. Este es solo uno de los testimonios recuperados en las audiencias públicas:
“…las Senchis, entraron, durante toda la noche golpearme…después comenzó abusarme, violarme, a mi me violaron toda, durante la noche; yo gritaba, pedía auxilio, me metieron pañuelo a mi boca…esa noche me violaron siete (…) bueno examen médico, me dijo que estás abusada, estás embarazada…Yo desde esa fecha me he puesto traumada totalmente…quería matarme, quería tomarme algo, todo he intentaba tomar hasta tomaba puro limón cualquier cantidad, para mí
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INEI. Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES continua 2004-2006) Informe principal. Lima: INEI, agosto de 2007. p. 199. 6 GÜEZMES, Ana y otras. Violencia sexual y física contra las mujeres en el Perú. Estudio Multicéntrico de la OMS sobre la Violencia de pareja y la salud de las mujeres. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán y Universidad Peruana Cayetano Heredia, 2002. 7 Citado por SALAZAR, Katya. “Género, violencia sexual y derecho penal en el período posterior al conflicto en el Perú”. En: El legado de la verdad. La justicia penal en la transición peruana. Lima: ICTJ, abril de 2006.

hacía conseguir limón, me saltaba, quería morirme yo, yo pensaba que entre mi, ese producto, es cuántos, como un mostro será, cómo estará creciendo en mi adentro cuántas tantas personas me han abusado…Yo no quería vivir(…). Entonces médico hasta hospital li hemos llegado, para que me pueda sacar, y no, no quiso. Ya la bebé está grande, normal no tiene nada, me dice...no puedes hacer nada”8.

El Estatuto de Corte Penal Internacional, del que el Perú es Estado parte, reconoce por primera vez que tanto la violación sexual como el embarazo forzado son violaciones a la autonomía reproductiva de las mujeres y, por tanto, constituyen crímenes de lesa humanidad cuando se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil (artículo 7 inciso 1). La violación sexual constituye una experiencia traumática para las mujeres que daña severamente su salud mental además de su integridad física. Alrededor del 70% de las mujeres que son violadas presentan trastorno de estrés postraumático y van a sufrir las consecuencias de este evento por muchos años (Bownes IT, O’Gorman EC, Sayers A 1991, 27-30)9. Si bien no todas las mujeres que resulten embarazadas como producto de una violación optarán por el aborto, en el caso de quienes sí lo decidan la penalización constituye una vulneración adicional a su salud mental y autonomía. La prohibición de la interrupción del embarazo, le asigna a la mujer un profundo deber existencial, de llevar a término el embarazo y dar a luz al hijo, así como el deber de cuidarlo y educarlo, luego del nacimiento durante varios años. Considerando las obligaciones que se desprenden de esto, en las especiales circunstancias en la que se encuentra la que va a ser madre como consecuencia de una violación, el Estado no puede exigirle a la mujer que deba darle prevalencia, bajo cualquier circunstancia, al derecho a la vida del que está por nacer, cuyo embarazo no es producto de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esa misma razón están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal. El mismo razonamiento que se aplica en los casos de violación debe extenderse a los casos de embarazos producto de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas10. En estos supuestos se trata de la misma afectación a los derechos que posteriormente se analizarán.

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Testimonio de la señora Georgina Gamboa García, en la Audiencia de la Comisión de la Verdad y Reconciliación el día 8 de abril de 2002. Ella fue violada por siete efectivos de las fuerzas policiales (sinchis) en diciembre de 1981 en la localidad de Vilcas, departamento de Ayacucho. 9 ROTONDO, Martha. Salud mental y aborto terapéutico. Lima: Consorcio de Investigación Económica y Social-CIES, setiembre 2006. 10 En la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia sobre la despenalización del aborto se asimila estos casos en el mismo análisis.

1.2 Despenalización del aborto en los supuestos de feto no compatible con la vida
extrauterina.

Una malformación congénita incompatible con la vida es aquella donde un feto presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer11. La anancefalia es uno de los ejemplos al que más se recurre para ilustrar este tipo de situaciones12. Sin embargo la anencefalia no es la única malformación incompatible con la vida, también esta la osteogenesis imperfecta, el síndrome de Turner, el síndrome de corazón izquierdo hipoplásico, el onfalocele, la sirinomelia, espina bífida entre otras malformaciones13. Algunas de las consecuencias que sufre la mujer que tiene un embarazo inviable se manifiestan a través de la incertidumbre, angustia, sufrimiento, desesperación y frustración ante la noticia de un embarazo que no será viable, es decir que el feto no sobrevivirá. Desde la salud mental, el ser portadoras de un feto con anomalías representa una seria amenaza para la autoestima de las mujeres al considerarse ser “defectuosas”. Asimismo, pueden existir sentimientos de culpa relacionados con su incapacidad de crear un niño sano y normal14. En este sentido, muchos de los casos de embarazos de fetos incompatibles con la vida constituyen también casos de aborto terapéutico por afectar la salud física y mental; sin embargo, se hace necesario precisar que estas situaciones son no punibles pues la identificación de un aborto como terapéutico no ofrece garantías para las mujeres gestantes por la ausencia de un protocolo sobre la materia15. El Colegio Médico del Perú ha señalado su apoyo al “derecho de las mujeres a optar por un aborto por malformaciones congénitas graves o incompatibles con la

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Definición tomada de una cita del trabajo de Alicia Ollalla titulado “Interrupción de embarazos incompatibles con la vida y el derecho” que está disponible en http/www.bioetica.bioetica.org/doct18.htm. La cita se encuentra en MAROTO VARGAS, Adriana y Paola BRENES HERNANDEZ. Despenalización del Aborto en Costa Rica. Argumentos para los supuestos de violencia sexual y malformaciones incompatibles con la vida extrauterina. San José: Asociación Colectiva por el Derecho a Decidir, 2008. p.13. 12 La anancefalia es una grave malformación congénita que incluye la ausencia del cerebro, la falta de la calota craneana, de cuero cabelludo y generalmente puede comprometer otros órganos del feto. Aparece entre los 24 y 26 días después de la fecundación por un defecto del cierre del tubo neural y es incompatible con la vida. Su origen se fundamenta en factores genéticos y ambientales, y tiene repercusiones sobre la salud física y mental de la gestante y afecta órganos y sistemas del feto y recién nacido. En: TÁVARA OROZCO, Luis. Porqué la anencefalia debe justificar el aborto terapéutico. Lima: Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos - PROMSEX, 2006. p. 7 13 CHAVEZ ALVARADO, Susana (editora). Apuntes para la acción: El derechos de las mujeres a un aborto legal. Lima: Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos - PROMSEX, setiembre 2007. pp. 53-54 14 RONDÓN RONDÓN, Martha. Salud Mental y Aborto Terapéutico. Lima: CIES Consorcio de investigación económica y social. 2006, p 15. 15 Ver CCPR/C/85/D/1153/2003, Caso K.L. vs Perú ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU.

vida, por los graves daños que estas pueden ocasionar en su salud mental y eventualmente en su salud física”16. En una estadística aproximada se calcula que el en caso peruano habrían alrededor de 945 recién nacidos con defectos congénitos incompatibles con la vida por año17. II. Análisis jurídico de derechos vulnerados con la penalización La penalización del aborto en los supuestos establecidos vulnera múltiples derechos de las mujeres reconocidos en el marco constitucional e internacional. No puede alegarse una protección a la vida del concebido como causal suficiente para penalizar el aborto en toda circunstancia pues, como la Corte Constitucional de Colombia ha señalado en su sentencia C-355/06, “de las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos […]”. A continuación se analizarán los derechos de las mujeres que son relevantes para el juicio de ponderación. Dignidad La dignidad humana es a la vez un principio como un derecho fundamental. En ese sentido asegura de esta manera una esfera de autonomía y de integridad moral que debe ser respetada por los poderes públicos y por los particulares. Respecto de la mujer, el ámbito de protección de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su plan de vida, entre las que se incluye la autonomía reproductiva, al igual que la garantía de su intangibilidad moral, que tendría manifestaciones concretas en la prohibición de asignarle roles de genero estigmatizantes, o inflingirle sufrimientos morales deliberados. El derecho a la dignidad humana es gravemente vulnerado cuando una mujer o niña es violada. En esta situación, la mujer es subyugada e instrumentalizada para satisfacer los impulsos del violador. De la misma forma, se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador al penalizar el aborto sin ninguna excepción le impone, contra su voluntad, servir de instrumento para procrear. Sobre la grave afectación de la dignidad humana y la autonomía de la mujer embarazada en casos de penalización por violación, magistradas/os de la Corte

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COLEGIO MÉDICO DEL PERÚ. Relato Final del I Taller Nacional sobre Derechos Sexuales y Reproductivos realizado en la ciudad de Lima los días 21 y 22 de marzo de 2007. Lima: CMP, mayo 2007. p. 17. 17 CHAVEZ ALVARADO, Susana (editora). Ob. Cit. p. 49.

Constitucional Colombiana en su aclaración de voto a la sentencia C-647 de 200118, han señalado: “…. La mujer que como consecuencia de una vulneración de tal magnitud a sus derechos fundamentales queda embarazada no puede jurídicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos, como sería asumir sobre sus hombros la enorme carga vital que continuar el embarazo implica, ni indiferencia por su valor como sujeto de derechos, como sería soportar impasiblemente que su cuerpo, contra su conciencia, sea subordinado a ser un instrumento útil de procreación. Lo normal y ordinario es que no sea heroína e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para procrear, lo excepcional y admirable consiste en que adopte la decisión de mantener su embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro niño o niña ninguna asistencia o prestación de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, después de reflexionar, así se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni objeto de sanción penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violación o subyugación” Si opera la penalización del aborto en los casos de violación, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas se estaría optando por la prevalencia absoluta de la protección de la vida del concebido y eso “supone un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo no es producto de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esa misma razón están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal”19. Libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad Cuando el Estado reconoce la autonomía de la persona, reconoce que como sujeto ético le corresponde decidir sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. En ese sentido, la decisión de una mujer de interrumpir un embarazo producto de una violación, decisión que tiene que ver con su integridad, es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo y opción de vida. El derecho a ser madre o la consideración de la maternidad es una “opción de vida” que corresponde al fuero interno de cada mujer; por lo que penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como expresión de la dignidad humana. El legislador respetuoso de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, no puede privilegiar, mediante la penalización, una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no
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Aclaración de voto a la sentencia C-647 de 2001 suscrita por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda y Clara Inés Vargas Hernández. 19 Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia.

deseados. La mujer en el Perú ha sido configurada por el imaginario social como un ser determinado exclusivamente para la reproducción. En este sentido la norma que penaliza el aborto de un embarazo producto de una violación sexual, materializa el estereotipo de la mujer como reproductora sin tener en cuenta que ella puede querer decidir otras cosas para su vida, o que su vida misma deber ser sacrificada por la de un proyecto de vida impuesto. Por otro lado, en los casos de fetos incompatibles con la vida, el deber estatal de proteger la vida del concebido “pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones”20. Debe recordarse que en el caso KLL. Vs Perú, el Comité de Derechos Humanos en su Dictamen determinó que el Estado peruano violó el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; es decir, el derecho a no sufrir interferencias arbitrarias en la vida privada, ya que el Estado peruano se negó a actuar conforme a la decisión de abortar de la interesada. Igualdad Los derechos a la no-discriminación y a la igualdad están reconocidos en un gran número de tratados internacionales, tales como los artículos 2(1) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 2(2) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 1 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). En relación con el derecho a la salud, la CEDAW proscribe la discriminación contra las mujeres en el área de la asistencia médica, el acceso a los servicios y a la información en materia de salud. El artículo 2(f) requiere que los Estados “adopten todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer” y el artículo 5(a) requiere que el Estado tome todas las medidas apropiadas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. El artículo 3 estipula de manera general que los Estados deben tomar “todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.” El aborto es un procedimiento clínico requerido sólo por mujeres. El Comité de la CEDAW en su Recomendación General N°24, sobre Mujer y Salud, señala que la
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Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia

denegación de procedimientos clínicos requeridos sólo por las mujeres es una forma de discriminación y solicita que “se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud”. Se explica que “el acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones”. El Comité recomendó que “en la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”. Es así que las diferencias sexuales no justificadas, según el artículo 1° de la Constitución Política, constituyen un criterio sospechoso de posible discriminación. Derecho a la salud y la integridad de las personas (vincular al derecho a la igualdad) (ver recomendaciones generales) (ver sentencia española) El derecho a la salud es un derecho integral que incluye el concepto de salud mental y física. En el caso KLL. Vs Perú, el Comité de Derechos Humanos en su Dictamen recordó al Estado peruano su deber de velar por la salud tanto física como mental de la agraviada. No resulta proporcionado ni razonable que el Estado imponga a una persona la obligación de sacrificar su propia salud, en aras de proteger intereses de terceros aun cuando éstos últimos sean constitucionalmente relevantes21. La Corte Constitucional colombiana ha recordado que “el derecho a la salud tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, en lo que hace relación a la potestad de tomar decisiones sobre la propia salud”22. El derecho a la salud “constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional”23.

Derecho a no ser sometido a trato cruel, inhumano y degradante En sus observaciones finales sobre Perú, el Comité de Derechos Humanos ha expresado su preocupación ante el hecho de que la legislación de dicho país impone penas por aborto, aún cuando el embarazo fuera el resultado de violación. El Comité observó en varias ocasiones que las restricciones al aborto en el

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Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia. Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia. 23 Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia.

Código Penal peruano sometían a las mujeres a un trato inhumano que posiblemente era incompatible con el artículo 7 del Pacto24. En los casos de fetos incompatibles con la vida, “obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”25.

III. Fórmula legal propuesta Se propone la siguiente fórmula legal del Código Penal: Artículo 119º.- No es punible el aborto practicado por un/a médico/a con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante legal en los siguientes casos: 1. Cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente; 2. Cuando el embarazo sea el resultado de un acto de violación sexual, siempre que los hechos hubieran sido denunciados ante la autoridad competente; 3. Cuando el embarazo sea el resultado de un acto de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, siempre que los hechos hubieran sido denunciados ante la autoridad competente; 4. Cuando exista una grave malformación del feto que sea incompatible con la vida extrauterina. El Estado garantizará el acceso y la provisión oportuna de servicios de salud sexual y reproductiva a las mujeres que así lo requieran. Artículo 120º.- El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses cuando es probable que el feto en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

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Comité de Derechos Humanos, observaciones finales sobre Perú, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.72 (1996), párrafo 15; y observaciones finales sobre Perú, U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER (2000), párrafo 20. 25 Fundamentos de la sentencia C-355/06 de la Corte Constitucional de Colombia.