CaPÍTULO 5

CUaNDO NUESTRa IMaGEN DEja DE SER NUESTRa

Una imagen vale más que mil palabras.
Dicho popular

Si esto es así, si una imagen vale más que mil palabras, Internet bien podría ser el final de nuestra reputación. Ninguno de nosotros es perfecto y siempre habrá una imagen que lo atestigüe. La viralidad del medio, sumada al hecho de que a diario se comparten millones de fotografías de usuarios en plataformas de Internet y redes sociales hacen que nuestra imagen sea accesible prácticamente por cualquiera, no siempre, dicho sea de paso, en las condiciones que a nosotros nos gustaría, lo cual indudablemente puede afectar a nuestra reputación. Por poner un ejemplo, solamente en Facebook se comparten a diario más de 250 millones de fotografías, algunas de las cuales nos tendrán a nosotros como protagonistas, en ocasiones sin tan siquiera saberlo. Pero el primer gran mito que es preciso desterrar en lo que a fotografías en Internet se refiere es el relativo a los derechos que sobre las mismas existen. Que una fotografía se encuentre en Internet no significa que esté libre de derechos, sino que ha sido publicada porque el titular de los derechos sobre ella ha decidido hacerlo así, lo cual no
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confiere a los demás usuarios, en principio, por tal circunstancia, la potestad de utilizarla. Esto implica que Google Imágenes no es un repositorio gratuito de imágenes que cualquiera pueda utilizar sin más trámite, igual que no lo son Flickr, Instagram o Imgur, por citar solo los servicios para compartir fotografías más conocidos. Y es que cada vez que un usuario de Internet sube una fotografía a un portal de Internet, llámese aplicación móvil, llámese red social, llámese blog personal, en términos jurídicos está cediendo una serie de derechos sobre esa fotografía al titular de ese sitio web y en ocasiones también al resto de usuarios. La única manera de conocer qué derechos se ceden, cuáles se conservan y a quién se ceden con ese mero acto de subir ese contenido es acudiendo a los términos y condiciones de la plataforma, que deberán exponer con claridad qué ocurrirá con esa fotografía cuando es subida al portal. Por ir sentando la base de los derechos afectados, es importante advertir que, como norma general, cualquier fotografía que podamos tomar con nuestra cámara o nuestro teléfono móvil y compartir en Internet consta de dos tipos de derechos. De un lado, está el derecho a la propia imagen de las personas que aparecen en la fotografía, que les per­ ­mite a estos decidir tanto sobre la captura de su imagen como sobre su posterior difusión. De otro, se encuentran los derechos de propiedad intelectual del autor sobre la propia fotografía, que le permite decidir al autor sobre la publicación o no de su fotografía en cuestión. Para comprender esta doble naturaleza no se me ocurre mejor fórmula que analizar el contenido y el límite de estos dos derechos. Comencemos por el de rango constitucional, el derecho a la propia imagen, el cual, como se ha avanzado ya, se encuentra regulado en el artículo 18 de Constitu­­ ción Española, dentro de los derechos fundamentales, y
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desarrollado mediante la ley de protección al honor, la intimidad y la propia imagen. Por extraño que parezca, el derecho a la propia imagen no se encuentra definido de forma expresa en la referida ley orgánica. Sin embargo, la rica jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha ido configurando a lo largo de los años, y en particular su Sentencia de 11 de abril de 1987, configuran el derecho a la propia imagen como la “representación gráfica de la figura mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción”. La ley, a su vez, concede una doble variante a este derecho, distingue entre el contenido personalísimo del derecho de imagen (captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona) y el contenido patrimonial del derecho a la propia imagen (utilización del nombre, voz o imagen de una persona para fines comerciales). Asimismo, el derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo (el derecho a re­­ producir y publicar la propia imagen) y un aspecto negativo (el derecho de impedir a cualquier tercero no autorizado a obtener, reproducir y publicar la misma). De esta forma, el derecho a la propia imagen, definido como la representación gráfica de la figura humana, que incluye el nombre y la voz, es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española, y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina de autores. Esta teoría, configurada para un mundo en el que no existía Internet, es plenamente aplicable a Internet y sus novedosos modelos de negocio. Piénsese si no en cualquier red social o plataforma en la que se suban a diario cientos, miles o millones de fotografías, como se ha visto. Dichas fotografías podrán ser meras reproducciones de paisajes u objetos, que en nada afectan al derecho a la propia imagen de las personas. Pero podrán ser también fotografías en las que aparecen personas. Pues esas personas, sobre la base de lo
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establecido por la legislación vigente, tienen su derecho a la propia imagen, el cual en su vertiente negativa les faculta para impedir que su imagen sea, en un primer instante, tomada por el fotógrafo y, en un segundo instante, publicadas en una red social. Es decir, que cualquier persona que vea su imagen reproducida en Internet (dejando al margen los supuestos en los que su derecho pudiese ceder a favor del derecho a la información, por tratarse de un asunto de interés noticiable), estaría en principio facultado para requerir a quien la haya publicado para que proceda a su retirada. Y es importante entender en este proceso que la publicación de una fotografía de una persona en una red social por un tercero comporta en realidad dos consentimientos. Un ejemplo lo hará más sencillo de comprender. Si uno de nosotros asiste a una reunión o a una fiesta y en la misma se toman fotografías, el sujeto fotografiado consiente para que su imagen sea captada por la cámara. He ahí el primer consentimiento. Pero puede suceder que el sujeto haya consentido para que su imagen sea captada, pero no para que esta sea posteriormente difundida, por ejemplo, en una red social. Para eso sería necesario un segundo consentimiento, que quizá no concurra en el supuesto. Imagino que esta situación no es extraña al lector. En esa fiesta uno consiente a que se tomen fotografías, pero lo que no se ha consentido es que esas fotografías sean publicadas en un entorno no solo accesible por su círculo de amigos, sino también por sus compañeros de trabajo o incluso por cualquiera que, tecleando nuestro nombre en un buscador, se topará con un enlace directo a esa inoportuna fotografía en la que alguien nos ha etiquetado, quizá nuestro próximo entrevistador en un proceso de selección. Aprendizaje de todo lo anterior es que si deseamos publicar una fotografía en la que aparezcan otras personas necesitaremos el consentimiento de esas personas para su
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publicación, no siendo suficiente el hecho de que, por ejemplo, hayan posado para la fotografía. De igual manera, si alguien publica una fotografía nuestra a cuya publicación no hemos accedido, estaremos en disposición de reclamar por las vías oportunas que esa fotografía sea retirada o, en su caso, el reconocimiento judicial de que nuestro derecho se ha visto vulnerado. En la práctica, los equipos de soporte de las grandes plataformas de Internet se dedican a diario a eliminar fotografías de sus servidores que han sido publicadas por usuarios sin el consentimiento de los afectados. Y, en el ánimo de este tipo de operadores de mantener la confianza de sus usuarios, estos requerimientos suelen ser atendidos de manera casi inmediata sin que lleguen en la mayoría de las ocasiones a otra vía sus reclamaciones. Para ello, este tipo de operadores se ha armado de herramientas de reporte para que los propios usuarios puedan denunciar ante los administradores de la plataforma de Internet en cuestión la existencia de contenidos que atentan contra sus derechos. El segundo de los dos derechos afectados en la publicación de fotografías en Internet no hace referencia a las personas en ellas contenidas, sino a los derechos del autor de la fotografía sobre la misma. Es turno ahora para hablar de la propiedad intelectual. En lo que a propiedad intelectual se refiere, el impacto de Internet y las redes sociales ha sido mayúsculo. Como consecuencia directa de ese carácter bidireccional de Internet al que se ha aludido ya, el número de autores se ha multiplicado y ya no resulta bastante con regular las creaciones generadas por el titular del servicio, sino que también es necesario proteger la propiedad intelectual de las creaciones originales que los usuarios cuelgan en la Red. Comenzando por definir la propiedad intelectual, podría decirse que es esa rama del Derecho que protege “todas las
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creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”, tal y como reza la ley de propiedad intelectual vigente1. Ello hace que quien toma una fotografía sea autor de la misma desde su mera creación sin que sea necesario proceder a ningún registro al efecto, siendo desde el momento de la creación titular de todos los derechos, tanto morales como patrimoniales sobre esta, pudiendo explotarla libremente a su antojo e impedir que cualquier tercero la utilice sin su consentimiento. Por ese motivo, si nosotros publicamos una fotografía en nuestro blog personal y nada decimos al respecto, nadie puede reutilizar esa fotografía salvo que nosotros mismos lo autoricemos. Un ejemplo real hará más fácil de comprender la naturaleza de los derechos implicados. Leíamos en fecha relativamente reciente que un tribunal de Estados Unidos condenaba de manera solidaria a la agencia France-Presse y al banco de imágenes Getty Images al pago de un millón doscientos mil dólares como consecuencia de la explotación no consentida por estas de una serie de fotografías titularidad de un fotógrafo que había decidido publicar dichas fotografías en Twitter. La situación era la siguiente. Con ocasión de los terribles terremotos sucedidos en Haití en el año 2010, un fotógrafo local tomó una serie de fotografías que posteriormente difundió en la famosa red de microblogging. Pues bien, el juzgado encargado de enjuiciar el asunto, entendió que los derechos de propiedad intelectual del fotógrafo habían sido vulnerados cuando sin su consentimiento France-Presse y Getty Images publicaron las fotografías. Pone de este modo en evidencia la sentencia que la publicación de contenidos protegidos por derechos de autor en Internet no permite la explotación libre por terceros de dicha obra. O, dicho de otro modo, la publicación en Internet
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de una obra no hace perder a su legítimo titular sus derechos sobre la misma. Cuestión distinta es el acuerdo de cesión de derechos que pueda operar en la publicación de las fotografías como consecuencia de la suscripción de unos determinados términos y condiciones, en este caso, los de Twitter. Y es que aquí, la cadena de cesión de derechos de propiedad intelectual es más compleja de lo que parece. Sobre la base de la legislación vigente, el autor de una obra es titular de la mis­­ ma por el solo hecho de crearla. Es decir, el fotógrafo es titular de los derechos sobre las fotografías desde que activa el disparador de su cámara y la máquina captura una imagen. Sentado lo anterior, el fotógrafo tiene capacidad para poder ceder los derechos sobre sus fotografías como lo estime oportuno. Y en este caso, lo que estima oportuno es publicar dichas fotografías en Twitter. En virtud de dicha publicación o, mejor dicho, mediante la suscripción de los términos y condiciones de Twitter por el fotógrafo, este cede una serie de derechos a favor de Twitter, pero no a favor de otros usuarios de Twitter. Y este es precisamente el motivo por el que el tribunal norteamericano condena a France-Presse y a Getty Images, quienes, sin la autorización previa del fotógrafo decidieron explotar dichas fotografías vulnerando los derechos de propiedad intelectual del fotógrafo sobre sus fotografías. Pero claro, la publicación de obras en Internet, como se ha visto, plantea el riesgo de pérdida de control de las mismas, en ocasiones porque los terceros que acceden a la plataforma explotan aquellas con absoluto desprecio por nuestros derechos de propiedad intelectual. En otras ocasiones porque el usuario acepta unos términos y condiciones, un contrato, que legitima a la propia plataforma o al resto de usuarios a hacer un uso determinado de dichas fotografías. Obviamente, no hay un criterio único en el tratamiento de
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los contenidos por parte de las distintas plataformas de Internet, sino que cada una de ellas libremente determina el alcance de cesión de derechos y de privacidad que desea configurar, dando al tiempo al usuario la facultad de definir los límites de su redifusión. Empecemos por Facebook. En sus condiciones de uso, la red social con sede en Palo Alto informa al usuario de que este es “el propietario de todo el contenido y la información que publica[s] en Facebook”. Lo anterior implicaría que el usuario es en todo momento dueño de sus contenidos. Sin embargo, la propia red matiza más adelante en sus términos de uso, respecto de aquellos contenidos objeto de propiedad intelectual tales como las propias fotografías, que “nos concedes una licencia […] para utilizar cualquier contenido de PI [propiedad intelectual] que publiques en Facebook”. Esta licencia finaliza “cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, a menos que el contenido se ha compartido con terceros y estos no lo han eliminado”. Advertencia clara a que la pérdida de control es una realidad. La red de microblogging Twitter se expresa, por su parte, en términos similares. Establecen sus condiciones de uso que “el usuario se reserva los derechos de cualquier contenido enviado, publicado o presentado a través de los servicios”. Pe­­ ro, al publicar dicho contenido, el usuario “otorga el derecho a Twitter de poner a la disposición de otras compañías, organizaciones o individuos asociados con Twitter el contenido para la sindicación, difusión, distribución o publicación de dicho contenido en otros medios y servicios”. Tuenti, la red social española con más usuarios, establece un matiz importante en la licencia que el usuario concede a la red. Y es que, rezan sus términos de uso: “al publicar contenidos en tu perfil […] conservas todos tus derechos sobre los mismos y otorgas a Tuenti una licencia limitada para reproducir y comunicar públicamente los mismos”.
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Hasta ahí todo igual, pero esta autorización, continúan sus términos, “es con la única y exclusiva finalidad de que Tuenti pueda prestarte el servicio”. Además “la anterior licencia quedará resuelta una vez que elimines tu contenido del servicio o des de baja tu perfil.” Es decir, que al compartir un contenido en Tuenti, el usuario le concede a la red social una licencia para que le sea prestado el servicio, sin que pueda Tuenti, con carácter general, ceder esos contenidos a terceros. El caso de Flickr es curioso, porque pese a ser un portal destinado a fotografía y dependiente de una trasnacional como Yahoo!, no dispone de unos términos y condiciones claros en cuanto a cesión de derechos de propiedad intelectual. Siendo esto así, en aplicación de la legislación española, se entendería que la cesión de derechos opera de la manera más restrictiva posible, de manera que la plataforma recibe los derechos necesarios únicamente para prestar el servicio, lo cual no legitimaría en ningún caso a ningún tercer usuario ni a la propia plataforma a realizar un uso de las imágenes más allá de la mera contemplación de las fotografías publicadas. Por su parte, Instagram, la mayor red social móvil de fotografía, se expresa en términos muy similares a los ex­­ puestos para el caso de Facebook, no en vano pertenece a la propia Facebook, que la adquirió por una cifra cercana a los mil millones de dólares, como hemos visto. Pues bien, Ins­­ tagram “no reclama ningún derecho de propiedad sobre el contenido que publicas. Sin embargo, concedes a Instagram un derecho no exclusivo, gratuito, transferible, sublicenciable y de carácter universal sobre las fotografías publicadas”. Visto lo anterior, observamos cómo el régimen de derechos sobre las fotografías varía en función de cuál sea el portal en el que decidamos compartir nuestro contenido. Sin embargo, un peligro adicional surge cuando una fotografía es
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compartida en Red. Y es que pese a que el usuario haya sido extraordinariamente cuidadoso en conocer los términos del portal en los que decide compartir la fotografía y con quién la comparte, lo cierto es que la tecnología permite a casi cualquiera hacer una copia de esa fotografía y darle una difusión inicialmente no prevista. Y aunque posiblemente ese usuario no tenía razón jurídica para hacerlo y su actuación es perseguible judicialmente, la realidad para el agraviado es que el daño está ya hecho. Por ese motivo, desde el punto de vista del usuario, no solo la concienciación en lo que a términos legales se refiere es necesaria, sino que el sentido común en no compartir fotografías que en otro ámbito no se haría, debe imperar. Se ha expuesto hasta aquí el que podríamos definir como régimen por defecto establecido por las normas en materia de propiedad intelectual. Sin embargo, se viene observando en los últimos tiempos la proliferación de una serie de licencias llamadas de copyleft, que permiten al titular de los derechos sobre una obra, por ejemplo, una fotografía, establecer a priori una serie de condiciones sobre la base de las cuales se permite a cualquier usuario la libre (aunque condicionada) utilización de sus obras. Y aunque existen otras, resulta de justicia por su enorme difusión hacer una parada en las denominadas licencias Creative Commons. Estas licencias, que toman su nombre de la organización fundada por Lawrence Lessig, se enmarcan dentro del movimiento de la cultura libre de derechos de autor y de las licencias copyleft (haciendo un juego de palabras respecto al término copyright), como oposición al exceso de protección que, a su entender, ofrecía el régimen de la propiedad intelectual. Pretenden, en particular, estas licencias proporcionar instrumentos concretos a aquellos autores y creadores que desean hacer un uso específico de los derechos reconocidos
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en la legislación sobre derechos de autor, desarrollando planes para ayudar a reducir las barreras legales de la creatividad. Al contrario de lo que muchos creen, las licencias Creative Commons cuentan con plena validez legal, apoyándose directamente para ello en los mecanismos establecidos en las leyes en materia de propiedad intelectual. Estas licencias ofrecen a los autores de una obra intelectual en cualquier formato la posibilidad de poder especificar que sus obras se puedan distribuir, copiar o modificar, sin que quien lo haga tenga que pedir permiso para ello. Ello no significa que las obras liberadas bajo licencia Creative Commons estén en dominio público, sino que al amparo de las mismas, el autor determina claramente qué concretos derechos, de los reconocidos en la legislación vigente, se reserva y cuáles libera. Algunos autores tan solo pretenden, con el uso de las licencias, agilizar y flexibilizar el régimen de uso y explotación de sus creaciones como vehículo para proporcionar mayor difusión a las mismas. Para otros, el objetivo es poner al alcance de otros un modelo de licencia estandarizada que, en lugar de prohibir el uso (la idea del “todos los derechos reservados”), lo autorice bajo algunas condiciones (es decir, “algunos derechos reservados”). Los diferentes tipos de licencias Creative Commons se basan en combinar las cuatro condiciones base: reconocimiento (BY), uso no comercial (NC), sin obra derivada (ND) y compartir igual (SA). Por exigencia legal en nuestro país, toda licencia Creative Commons es una licencia de reconocimiento (BY), sin incorporar ninguna otra restricción y, en función de las mayores o menores restricciones que el autor esté interesado en incorporar, deberá incluir un mayor o menor número de símbolos. Si no se establece ninguna condición o no se excluye algún uso, la licencia autoriza la re­­ producción, distribución, transformación y comunicación pública de la obra, para cualquier finalidad y para todas las
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modalidades de explotación, con carácter gratuito y por todo el plazo de protección legal. En función de cómo se combinen las condiciones base, pueden tener lugar hasta seis tipologías distintas de licencias Creative Commons. Es importante conocer en este sentido que la licencia Creative Commons es un verdadero contrato de licencia y el uso o ejercicio de cualquier derecho sobre una obra o creación implica una aceptación sin reservas de todos los términos y condiciones de la misma. A fecha de hoy, grandes repositorios de fotografías como Flickr o bancos de imágenes como Getty Images cuentan con múltiples fotografías liberadas bajo una licencia Creative Commons. En definitiva, y en aras a dar sencillez a lo expuesto hasta aquí, quien desee publicar una fotografía en Internet ha de verificar que cuenta con el consentimiento de quienes en ella aparecen y, en el caso de que no sea el autor de la fotografía, que ha obtenido también el consentimiento de su autor para ello. Si, por el contrario, somos nosotros los que sufrimos el perjuicio de aparecer en una fotografía para cuya publicación no hemos otorgado consentimiento o que, siendo autores, alguien explota dicha fotografía sin nuestra autorización, debemos saber que el Derecho nos ampara para reclamar.
Notas
1. Artículo 10-1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

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