Fuentes del derecho Toda norma jurídica surge de un hecho que la da origen y se denomina fuente.

La expresión de fuentes del derecho se aplica a las normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas. Las fuentes clásicas son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Actualmente se reconoce también el valor de tal a los convenios colectivos de trabajo, los principios generales del derecho, la equidad y el derecho natural. Geny en su obra “Método de interpretación y fuentes en derecho privado y positivo”, clasifica las fuentes del derecho en: 1) Fuentes formales: son la ley, la costumbre y lo que el llama tradición o autoridad, que son la jurisprudencia y la doctrina. 2) Fuentes no formales: cuando las fuentes formales no le dan al juez la solución del caso, debe acudir a las no formales. A manera de ejemplo, y sin limitar la actividad del juez, señala que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por las leyes análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en que se basa el derecho publico y la organización social del pueblo. Pero no es esta una enumeración completa de las fuentes no formales, que según Geny podrían formularse sin introducir limitaciones inaceptables a la labor del juez, este debe sacar la norma aplicable al caso de un estudio profundo de la realidad social y de la de la naturaleza positiva de las cosas, mediante el método de la libre investigación científica.

La Ley. La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia sobre todas las demás es especialmente notable en el derecho civil. Desde un punto de vista material o sustancial, la ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no solo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino también la Constitución, los derechos, las ordenanzas municipales. Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo son leyes las normas de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de determinada persona, como por ejemplo, una ley otorga una pensión o la que da la concesión de un

servicio publico. Pertenecen a esta categoría las llamadas leyes imperfectas. Los caracteres de la ley son los siguientes: a) Generalidad: se trata de una norma dictada con carácter general, y no con relación a ciertas personas en particular. b) Obligatoriedad: es la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole. Esta sanción en el orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, indemnización de lo daños y perjuicios ocasionados a terceros,etc. c)Competencia: debe emanar de autoridad competente. Así,por ejemplo, no es obligatorio ni tiene por ende el carácter de normas jurídicas, el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son privativas del Congreso, o las ordenanzas municipales se refieren a cuestiones reservadas al Poder Ejecutivo nacional o provincial. Clasificación de las leyes a) Las leyes rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta. Al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales, impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Si, por ejemplo, falta la firma de los testigos, la escritura pública es nula. b) Las leyes flexibles, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general fluido. El juez al aplicar la ley tiene un cierto campo de acción, dentro de cual se puede mover libremente. Así por ejemplo, el art. 953 establece que los actos jurídicos no pueden tener un objetivo contrario a las buenas costumbres. CLASIFICACIÓN SEGÚN LA SANCIÓN a) Leyes "imperfectas" o carentes de sanción expresa, que no serían verdaderas normas de derecho positivo, por esa ausencia de sanción, sitio más bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres. b) Leyes "perfectas" son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben, la venta de una cosa fuera del comercio.

CLASIFICACIÓN SEGÚN EL SENTIDO DE LA DISPOSICIÓN LEGAL. Desde este punto de vista se distinguen las leyes "prohibitivas" de las "dispositivas". a ) Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros

términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal. Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención. Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infracción dará lugar a la aplicación de dicha sanción. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad, tle acuerdo a lo prescripto por el art 18 del Código Civil, que dice así: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". b) Las leyes "dispositivas" son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el recordado art 18 del Código Civil, y en principio la sanción de nulidad no sera apropiada para el supuesto de contravención. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL ALCANCE DE LA IMPERATIVIDAD LEGAL a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de "orden público" y consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. b ) Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponían para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman también interpretativas, en cuanto el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad inexpresada de las partes. Costumbres La costumbre, como norma jurídica no escrita e impuesta por el uso, es considerada como una de las fuentes del derecho, consiste en la repetición, de forma espontánea y natural de cierto actos de

índole jurídica que, en ocasiones y por la practica, van adquiriendo fuerza de ley. En cambio, el uso resulta de un hecho particular e individual, y nace de las cosas que el hombre hace o dice; en otras palabras, es la forma exterior de una manifestación individual que adquiere la calificación al generalizarse y constituir la forma de proceder de una comunidad. Sin embargo, los usos y costumbres, según leyes civiles, no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones legalmente no regladas. ELEMENTOS Y CARACTERES a) El elemento objetivo está constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de presentar los siguientes caracteres: 1° , uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones substanciales con relación a los hechos anteriores; 2°, repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre,' 3°, generalidad de la práctica del hecho que no habrá de ser efectuado sólo por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo; 4°, duración de la práctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en razón de la misma espontaneidad de la formación de esta regla jurídica no ha de esperarse que pueda predeterminarse el proceso de constitución de la costumbre. A este respecto el derecho canónico fijaba un plazo mínimo de 10 años respecto de costumbres "préster legem" y de 40 años si se trataba de costumbres "contra legem". Pero la imposición de esos plazos es una tentativa de sujetar a la reflexión del hombre lo que por su natura leza es espontáneo y no racional: de ahí que para reputar constituida una "costumbre" haya que acudir a la consulta de los datos sociales que permitan verificar la existencia de una norma consuetudinaria, independientemente de la mayor o menor duración de la práctica de que se trate. b) El elemento subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un conocido en la calle, de la propina que se deja en un bar. En estos supuestos el sujeto se informa a la práctica por distintos motivos, tal vez, por no pasar por desatento o por no desafiar las iras del mozo, pero falta en el comportamiento la convicción de su obligatoriedad, que es lo característico de la costumbre como fuente de derecho. FUNDAMENTO DE LA COSTUMBRE. La historia comprueba la existencia del derecho consuetudinario. Esa verificación obliga a examinar cuál es su razón de ser para apreciar si reside en alguna característica constante del hombre, o si se

conecta con circunstancias sociales contingentes extrañas a nuestro tiempo, o a nuestro país. No puede desconocerse, .conforme a las exigencias del orden jurídico contemporáneo que pide unagran dosis de segundad por la densa trama que constituyen las relaciones jurídicas y la complejidad de éstas, la superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. De ahí se sigue que las condiciones de nuestra época son poco propicias para la constitución de normas consuetudinarias, en especial por esa omnipresencia que se atribuye a la ley en el mundo jurídico que casi no deja' materia que pueda escapar a su influencia y caer bajo el gobierno de la costumbre. Con todo aún hoy se verifica, como dato social, la existencia de "costumbres" en países sujetos a la codificación, y en los países anglosajones que han quedado al margen del movimiento general de la codificación, el derecho consuetudinario o "commotí hrw" constituye la base de su organización jurídic Según Gény. la costumbre no sólo se explica empíricamente por su sola existencia sino que responde a una verdadera y permanente necesidad social. Gény formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la costumbre como legítima expresión jurídica: 1) La estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria que constituye «1 fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carácter de obligación jurídica se imponga como ley de manera que guíe sin vacilación la actividad de todos; 2) Tal resultado es el eco de un sentimiento profundo de la naturaleza humana que rodea de temeroso respeto las costumbres de os antepasados y rehuye cambiarlas; 3) Por último, el asentimiento de los interesados, aún de aquellos a quienes la regla constriñe, importa un reconocimiento general, esencialmente voluntario, que constituye un síntoma decisivo del valor intrineeco de la norma consuetudinaria y la mejor garantía del equilibrio que mantiene entre los intereses reglados. Especies de costumbres a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley: tal la que prevé la primera parte del nuevo art 17 del Código Civil, que luego de su modificación por la ley 17.711 dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes, se refieren a ellos” b) Costumbre "préster legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley. Gény entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de fuente del derecho. En teoría pura se discute la posibilidad de que pueda haber algún margen de aplicabilidad para la costumbre "praeter legem", argumentándose para llegar a una conclusión negativa con la plenitud del ordenamiento legal en base a sus normas generales y particulares. Según nuestro punto de vista la concepción hermética que postula la plenitud del ordenamiento

legal para resolver cualquier controversia posible por aplicación de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. No ha de pensarse que tales principios generales imperan por la sola fuerza de su lógica estructura, sino por la prudente apreciación de que el caso planteado ha de juzgarse comprendido en el ámbito de du vigencia: el derecho no es un panlogismo, sino una ordenación justa de la sociedad que rige los hechos humanos conforme a la efectiva previsión de los mismos. De ahí que cuando se advierta que los hechos ocurridos no han sido realmente previstos por la ley, no resulta legítimo procurar un forzado regimiento legal de ellos, fiando en la sola fuerza lógica de los principios generales. En tales casos es más prudente reconocer la "laguna" legislativa y dejar obrar a las otras fuentes del derecho, entre .ellas la costumbre "prseter legem". Jurisprudencia Concepto: Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su dilucidación. De lo contrario, el orden jurídico se vería reemplazado por la fuerza, lo que significaría el imperio del caos . La sentencia es la decisión del magistrado,que pone fin al pleito y declara cuáles son los derechos de las partes. Tiene carácter obligatorio para éstas, y el vencedor puede pedir el auxilio de la de la fuerza publica para hacerla cumplir. La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto de sentencias del más alto tribunal de un país, y caracteriza el hábito de juzgar con iguales criterios una determinada cuestión. Dichas sentencias tratan de corregir la diferencia, incomprensión o confusión que pueden presentarse en la interpretación de las leyes, y constituyen otra de las fuentes de que se serve el derecho. Medios para lograr la uniformidad de la sentencias La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso. Una organización judicial que permite semejante cosa con el escándalo popular consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de turno de los jueces, lo que es inaceptable "porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada habitante tenga la sensación de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sanción inexorable de su falta" Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son:

a) RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Este recurso está organizado desde antiguo en la Provincia de Buenos Aires y lo ha sido hace pocos años en el orden nacional por el decreto-ley 1285/58, habiéndolo mantenido el Código Procesal Civ. y Com. de la Nación (ley 22.434), en sus arts. 288 a 303. Su finalidad consiste en el mantenimiento de una interpretación uniforme del derecho por los tribunales de una misma jurisdicción, lo que se obtiene mediante la revisión que hace un tribunal de la sentencia dictada por otro, generalmente de jerarquía inferior, para apreciar si la ley aplicada ha sido interpretada correctamente. No se trata de una revisión para indagar la justicia del fallo con arreglo a los hechos controvertidos por los litigantes, sino de la sola apreciación acerca de la correcta interpretación del derecho aplicable. En la provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Corte de Justicia provincial respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cámaras de Apelaciones. En la Capital Federal, y en las provincias en el fuero federal, el recurso se inaplicabilidad de ley, creado hace pocos años, se interpone dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva, ante la Sala que la pronunció (art. 292) y la que sigue en orden de turno determina su admisibilidad, la existencia de contradicción y la suficiencia de fundamentación (art. 293). Procede cuando la sentencia objetada contradice otra anterior del tribunal siempre que el precedente haya sido mencionado concretamente por el interesado y hubiese sido dictado dentro de los diez años anteriores (conf. art. 288, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, ley 22.434). La doctrina sentada en el fallo plenario debe ser aplicada obligatoriamente por los jueces de la misma Cámara y de primera instancia subordinados a ella, todos los cuales podrán dejar a salvo su opinión personal contraria (art. 303 del Código antes citado). b ) RECURSO EXTRAORDINARIO. Este recurso de apelación extraordinaria para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación no tiene cómo objetivo inmediato la uniformidad de la jurisprudencia pero produce ese resultado con relación a su materia propia por ser único el tribunal de alzada. De ahí la necesidad para los tribunales inferiores de ajustarse a lo decidido por la Corte, pues en caso contrario sus sentencias podrán ser revocadas por vía de este recurso. El recurso extraordinario está reglado por el art. 14 de la ley 48, y tiende a mantener la supremacía de la Constitución y de los derechos fundados en ella, así como de las leyes nacionales dictadas en su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras, y de lo dispuesto por las autoridades nacionales. Procede este recurso respecto de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de última instancia de cada jurisdicción local, es decir de cada provincia y de la Capital Federal. c) EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. El recurso de casación es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del ámbito territorial donde se aplica un mismo derecho. Aun cuando dentro de un país exista una legislación uniforme, por razón de las diversas

jurisdicciones territoriales en que el país está dividido, hay el peligro de que la teórica uniformidad legislativa resulte de hecho fraccionada en tantas diversidades como distritos judiciales puedan existir. SENTENCIAS OBLIGATORIAS Son las que dictan las Cámaras Nacionales de Apelaciones, que están integradas por Salas, cuando se reúnen en pleno, ya por propia iniciativa, ya para sustanciar algún recurso de inaplicabilidad articulado respecto de la sentencia dictada por una Sala del tribunal (conf. art 303 del Cód. Proc Civ. y Com. de la Nación, ley 22.434). Los disidentes, como antes se ha dicho, pueden dejar a salvo su opinión, pero deben ajustar las ulteriores decisiones a la doctrina del fallo plenario. Por esto la sentencia plenaria resulta obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal que ella ha definido. De ahí que constituya una verdadera fuente formal de derecho de la que emana una norma jurídica válida para todas las situaciones posteriores. NECESIDAD DE ESTABLECER EN EL PAÍS UN TRIBUNAL DE CASACIÓN. En nuestro país existe el peligro de que la aplicación de los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería en cada provincia y en la Capital Federal, que constituyen 23 jurisdicciones independientes, con vierta a cada código en tantos como jurisdicciones existen, por la posible prevalencia de criterios interpretativos diferentes. Un conato de establecimiento de tribunal nacional de casación fue insinuado en la reforma constitucional de 1949, la que atribuía (art 95) a la Corte Suprema funciones de tal, luego de reglamentarse por ley el recurso de casación correspondiente, lo que nunca llegó a hacerse, sin duda porque para que pudiera funcionar la Corte en ese carácter se hacía indispensable elevar varias veces el número de miembros del tribunal. Doctrina Se entiende por doctrina a las opiniones que vierten autores de reconocidos antecedentes en el campo de la investigación del derecho, los que formulan determinadas tesis sobre casos concretos, perfectamente analizadas y sin la premura que tienen los jueces al juzgarlos. Las características propias de las relaciones jurídicas entre los individuos hacen que el derecho evolucione a impulso de la acción judicial. En efecto, la insuficiencia legal origina la necesidad de que los jueces y tribunales suplan aquellas sentando jurisprudencia, pero que sin perjuicio de ello se creen doctrinas de innegable valor que sirvan como fuentes del derecho. Equidad La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez"

ARRAIGO CONSTITUCIONAL DE LA EQUIDAD. CONFLICTO ENTRE LA EQUIDAD y LA LEY Y MODO DE RESOLVERLO. Casares ha visto con singular lucidez cuáles son las virtualidades de este principio de operación jurídica que es la equidad. Comienza por establecer el propósito general y esencial de la Constitución Nacional expresado en el Preámbulo, según el cual uno de los fines de la organización político-social argentina es "afianzar la justicia", que no significa solamente afianzar el Poder Judicial "Una magistratura sabiamente organizada, obligada a aplicar sin recurso alguno leyes inicuas, no afianza la justicia sino la iniquidad” EXPANSIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD LEY 17.711. La ley 17.711 ha reconocido la penetración de la equidad en el derecho positivo vigente. Entre los varios supuestos que trasuntan la influencia de la equidad para definir la solución apropiada mencionaremos los siguientes: 1) Según el agregado hecho al art. 907, en caso de daño involun tario los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, y teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima; 2 ) La reforma introducida en el art. 954 prevé que en los casos de vicio de lesión el perjudicado puede demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del convenio; por su lado, el demandado por acción de nulidad puede mantener la validez del acto ofreciendo un equitativo reajuste; 3 ) Según el agregado efectuado al art. 1069 es posible reducir equitativamente la indemnización a cargo del autor de un acto ilícito culposo en función de la situación patrimonial del deudor;4 ) El nuevo art 1198 incorpora al derecho positivo la teoría de la imprevisión. En tal caso el demandado por resolución de un contrato que se ha tornado excesivamente oneroso para el actor, por acontecimientos extra ordinarios e imprevisibles, puede "impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato" ; 5) Según el art. 1316 bis sancionado por la ley 17.711 "los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". Es de notar que sin duda por un olvido del legislador no se ha contemplado la situación inversa de créditos de la sociedad conyugal contra alguno de los esposos, por el aprovechamiento que éste hubiere hecho en sus bienes propios dé fondos gananciales, supuesto en el cual corresponde, sin embargo, aplicar la misma solución; 6 ) También influye la equidad para reducir la utilidad pactada a favor del locador, cuando el dueño de la obra desiste de su ejecución. Esta solución recoge una convincente jurisprudencia;7) Según el agregado hecho al art. 3477 el valor que debe colacionar el heredero que ha recibido en vida del causante algún beneficio, debe' computarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Empero, como tratándose de créditos o sumas de dinero, el valor de esos bienes es inalterable, la nueva disposición autoriza a los jueces a "determinar un equitativo reajuste según las

circunstancias del caso". De ese modo se puede templar la influencia negativa de la inflación que resultaría muy injusta para los herederos no beneficiados con la donación si los valores colacionables tu viesen que computarse en función de las cifras del tiempo en que las donaciones fueron hechas, tal como lo disponía el antiguo art. 3602. Los preceptos enunciados muestran la honda penetración de la equidad en el ordenamiento jurídico vigente, lo cual ha de computarse como un mérito sobresaliente de la reforma aportada por la ley 17.711 . Noción del derecho comparado. El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países. IMPORTANCIA Y VIRTUALIDADES DEL DERECHO COMPARADO Para unos autores —es la concepción de Saleilles—, el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de éste o insinuar sus cambios. El "criterio de verdad, en el orden jurídico —justicia inmanente más circunstancia social concreta —, no resulta del estudio del derecho comparado, sino que le precede y sirve para enjuiciar axiológicamente al derecho comparado prevaleciente en una época determinada. Por eso, si se lo encara como ciencia auxiliar del derecho nacional, el derecho comparado tiene efectiva utilidad y desempeña el papel de un ingrediente del método de interpretación. No se trata, dice Saleilles, de fundir el derecho local en un sistema comparativo unificado, respecto del cual cada legislación nacional no sería sino una rama divergente, como se podría decir, por ejemplo, de las codificaciones alemanas, con relación al derecho común alemán anterior a la sanción del Código de 1900.