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T R AT AD O DE DERECHO A D MI N I STRATI VO y o bra s sel ectas

TOMO 1 PARTE GENERAL

AGUSTN GORDILLO

Tratado de Derecho Administrativo


y obras selectas
TOMO 1

PRLOGO DE JORGE A. SENZ

Parte General
1 edicin
Direccin: MARIO REJTMAN FARAH

FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 2013

Gordillo, Agustn Tratado de derecho administrativo y obras selectas : parte general . - 1a ed. - Buenos Aires : Fundacin de Derecho Administrativo, 2013. v. 1, 686 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-950-9502-54-3 1. Derecho Administrativo. I. Ttulo. CDD 342.06

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO 1 PARTE GENERAL 1 ed., Buenos Aires, Macchi, 1974 Reimpresiones varias 2 ed., Buenos Aires, Macchi, 1994 3 ed., Buenos Aires, Macchi, 1995 4 ed., Buenos Aires, F.D.A., 1997 1 ed. Colombiana, Medelln, F.D.A. y Biblioteca Jurdica Dik, 1998 5 ed., Buenos Aires, F.D.A., 1998 Reimpresin de la 5 ed., Buenos Aires, F.D.A., 2000 2 ed. Colombiana, Medelln, F.D.A. y Biblioteca Jurdica Dik, 2001 6 ed. y 1 ed. Venezolana, Caracas, FUNEDA, Fundacin Estudios de Derecho Administativo y F.D.A., 2001 7 ed. y 1 ed. Peruana, Lima, ARA Editores y F.D.A., 2003 7 ed.y 1 ed. Brasilea, Belo Horizonte y San Pablo, Editora Del Rey y F.D.A., 2003 8 ed., Buenos Aires, F.D.A., 2003 9 a ed., Mxico, UNAM, Porra y FDA, 2004 10 a ed., Buenos Aires, F.D.A., 2009 11 ed., ahora como 1 ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas , Buenos Aires, F.D.A., 2013 I.S.B.N.: 978-950-9502-54-3
Copyright by Agustn Gordillo y Fundacin de Derecho Administrativo Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (C1053ABO), Argentina Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en la Argentina Este libro puede consultarse gratuitamente en [www.gordillo.com] autorizndose la reproduccin de su material con cita del autor y editor, ttulo de la obra, sitio en la www, captulo y pargrafo o nota utilizado, o de la obra completa en su caso. El autor agradecer cualquier sugerencia o crtica, sea por carta en la direccin arriba indicada, por fax al (5411) 4322-2169, o al e-mail: agustin@gordillo.com

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Prlogo de JORGE A. SENZ.......................................................................................... 23 Prlogo de M ARIO REJTmAN FARAH al Tomo 1................................................................. 33 En ocasin de la 10 ed., 2009........................................................................................ 37 Prlogo a la octava edicin............................................................................................. 49 Prlogo a la sptima edicin (2003)............................................................................... 55 Prlogo a la sexta edicin (2001).................................................................................... 57 Prlogo a la quinta edicin (1998) y reimpresin (2000).............................................. 61 Agradecimientos en ocasin de la cuarta edicin (1997).............................................. 63 Prlogo a la tercera edicin (1995)................................................................................. 69 Prlogo a la primera edicin (1974)................................................................................ 73

Captulo I
EL MTODO EN DERECHO I. Las cuestiones fundamentales....................................................................................I-1 1. La necesidad de una metodologa..........................................................................I-1 2. Qu es el derecho....................................................................................................I-3 2.1. Ciencia de problemas.......................................................................................I-3 2.2. Principios, no conceptos................................................................................I-4 2.3. Debido proceso legal y derecho sovitico. Derecho natural...........................I-5 2.4. Los conceptos y los hechos...............................................................................I-6 2.5. Common law y derecho continental europeo..................................................I-8 2.6. El derecho en los tribunales internacionales............................................... I-10 3. Aceptacin de la incertidumbre........................................................................... I-10 4. La lucha contra el poder....................................................................................... I-11 4.1. Al servicio del poder....................................................................................... I-11 4.2. La bsqueda del poder incondicionado......................................................... I-11 4.3. Un derecho legitimador del poder absoluto ...............................................I-12 5. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo....................................................... I-13 5.1. El lenguaje del poder incondicionado............................................................ I-13 5.2. Realidad, lenguaje e ideologa....................................................................... I-14 5.3. Las Leyes que no son leyes......................................................................... I-15

PARTE GENERAL

5.4. El uso comn del lenguaje............................................................................. I-17 5.4.1. La textura abierta del lenguaje........................................................... I-18 5.4.2. El uso comn y la libertad de estipulacin.........................................I-19 5.5. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo......I-20 5.6. La de fi ni cin de las pa la bras del de re cho administrativo co mo pro ble ma metodolgico............................................................................................I-21 5.6.1. Ele men tos a con si de rar pa ra es ti pu lar las de fi ni cio nes.....................I-22 5.6.2. De fi ni cin y cla si fi ca cin......................................................................I-23 II. El caso en derecho administrativo..........................................................................I-26 6. La im por tan cia del ca so en el de re cho.................................................................I-26 6.1. La im por tan cia de los he chos en el ca so.......................................................I-27 6.2. La di fi cul tad de de ter mi nar los he chos........................................................I-29 6.3. Ana li zar la prue ba que ya exis te..................................................................I-30 6.4. La prueba adicional a producir.....................................................................I-32 6.4.1. Los abogados.........................................................................................I-32 6.4.2. Los funcionarios o magistrados...........................................................I-33 6.4.3. Observaciones comunes.......................................................................I-34 6.5. La apre cia cin de la prue ba...........................................................................I-35 6.6. El devenir del tiempo en el caso....................................................................I-36 6.7. Al gu nos as pec tos es pe c fi cos.........................................................................I-38 6.7.1. El objeto del acto administrativo.........................................................I-38 6.7.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin.........................I-38 6.7.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba....I-39 6.8. La razonabilidad de todos los elementos en juego....................................... I-40 6.9. Encontrar las normas aplicables al caso...................................................... I-40 6.10. Las vas alternativas de comportamiento...................................................I-41 7. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos.................................... I-45

Captulo II
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El derecho administrativo en el Estado de polica.............................................. II-1 2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo: Lentitud e imperfeccin de los cambios................................................................................. II-2 2.1. La evolucin inconclusa................................................................................. II-2 2.2. Los principios del pasado............................................................................... II-5 2.2.1. La indemandabilidad del soberano..................................................... II-5 2.2.2. La irresponsabilidad del soberano...................................................... II-6 2.2.3. Los ac tos del prn ci pe.......................................................................... II-7 2.2.4. La doble personalidad del Estado........................................................ II-7 2.2.5. La jurisdiccin administrativa......................................................... II-7 2.2.6. Poder de polica.................................................................................... II-9 2.2.7. Otras hiptesis en las etapas histricas........................................... II-10 3. El intervencionismo en la economa y su retraccin......................................... II-12 3.1. Accin y regulacin...................................................................................... II-15 3.2. Crecimiento, redistribucin, preservacin ................................................. II-16 3.3. Crisis, desregulacin, privatizacin, desmonopolizacin ...........................II-17 3.4. Retorno y caos...............................................................................................II-17 4. El de re cho ad mi nis tra ti vo en el pre sen te y en el futuro.................................. II-19

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4.1. El estado poltico actual de la evolucin histrica...................................... II-19 4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo................................................ II-23 4.2.1. El creciente derecho supranacional................................................... II-24 4.2.2. El cambio social y la administracin pblica................................... II-25 4.2.2.1. El con sen so y la ad he sin..................................................... II-26 4.2.2.2. La motivacin o explicacin.................................................. II-27 4.2.2.3. La participacin administrativa.......................................... II-28 5. Los r ga nos de con trol del pro ce so.................................................................... II-29 5.1. La in su fi cien cia cua li cuan ti ta ti va de los con troles..................................... II-29 5.2. Nuevos rganos y modalidades de control.................................................. II-29 5.3. El seudo sis te ma y los in ters ti cios..............................................................II-40

Captulo III
BA SES POLTICAS, SUPRACONSTITUCIONALES Y SO CIA LES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. Bases polticas..........................................................................................................III-1 1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo...........................................III-1 2. Teoras estatistas del derecho administrativo...................................................III-2 3. Orientacin a seguir............................................................................................III-2 4. La divisin de los poderes y el derecho administrativo.................................... III-3 4.1. Equilibrio terico de los poderes................................................................. III-4 4.2. Desequilibrio real........................................................................................ III-5 4.3. Criterio rector a adoptarse...........................................................................III-7 5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control.......III-7 5.1. La transferencia y fractura del poder como control....................................III-7 5.2. Viejos rganos, nuevos procedimientos ...................................................... III-8 5.3. Control del poder econmico........................................................................ III-8 6. Las transferencias de poder y control............................................................... III-9 6.1. Estatales....................................................................................................... III-9 6.1.1. Autoridades independientes .............................................................. III-9 6.1.2. Provincias........................................................................................... III-9 6.1.3. Ciudad de Buenos Aires....................................................................III-10 6.1.4. Municipios y regiones .......................................................................III-11 6.1.5. Islas Malvinas ..................................................................................III-11 6.2. No estatales.................................................................................................III-12 6.2.1. Partidos polticos...............................................................................III-12 6.2.2. Asociaciones de usuarios y entidades no gubernamentales en general...............................................................................................III-12 6.2.3. Acciones de inters pblico...............................................................III-12 6.2.4. Pueblos originarios...........................................................................III-13 7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo..........................................III-14 8. El Poder Legislativo..........................................................................................III-15 8.1. La Comisin Bicameral Permanente ........................................................III-16 8.2. Las audiencias pblicas del Senado........................................................... III-17 8.3. Iniciativa y consulta popular ..................................................................... III-17 9. El Poder Judicial...............................................................................................III-18 9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos......................................III-18 9.2. El Poder Judicial de la Nacin.................................................................. III-20

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PARTE GENERAL

II. Bases supraconstitucionales.................................................................................III-21 10. Comunidad internacional, pue blo y Es ta do....................................................III-21 11. La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garant as individuales..................................................................................................III-22 12. Los derechos individuales frente al Estado...................................................III-22 13. Preexistencia de los derechos individuales respecto al Estado....................III-23 14. Instituciones sustantivas de contralor...........................................................III-25 15. El derecho a un ambiente sano.......................................................................III-26 16. Instituciones adjetivas de contralor................................................................III-26 16.1. El amparo comn y el amparo colectivo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva.............................................III-26 16.2. Hbeas data..............................................................................................III-27 16.3. Hbeas corpus...........................................................................................III-28 16.4. Rectificacin y respuesta..........................................................................III-28 16.5. Iniciativa popular......................................................................................III-28 16.6. La ley de defensa del usuario y consumidor........................................... III-29 16.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces.............................. III-29 III. Bases sociales del derecho administrativo. Es ta do de De re cho y Es ta do de Bienestar............................................................................................................. III-30 17. Los derechos individuales en el Estado de Derecho...................................... III-30 18. La vieja superacin del liberalismo clsico....................................................III-31 19. Las respuestas autoritarias: La negacin de los derechos individuales.......III-31 20. Crisis del autoritarismo................................................................................. III-32 21. Una nueva solucin: El Estado de Bienestar................................................. III-33 22. Estado de Derecho y Estado de Bienestar..................................................... III-35 23. Garantas individuales y garantas sociales................................................. III-36 23.1. Acerca de la posible contradiccin entre ambas..................................... III-37 23.2. Complementariedad................................................................................. III-38 24. La li ber tad en el Es ta do de Bie nes tar........................................................... III-39 25. Crisis y cambio............................................................................................... III-42

Captulo IV
CONDICIONANTES ECONOMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO

Captulo V
EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Su objeto es el es tu dio del ejer ci cio de la fun cin ad mi nis tra ti va.......................V-1 2. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa..............V-3 3. El contenido de la proteccin judicial...................................................................V-4 4. Es un derecho en formacin. Conjeturas y refutaciones......................................V-8 4.1. El carcter primario, en formacin, etc., del ordenamiento jurdico-ad ministrativo....................................................................................................V-8 4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo......V-9

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5. No es so la men te de re cho in ter no. El derecho administrativo internacional y el derecho administrativo global o mundial................................................... V-11 5.1. El rgimen administrativo internacional....................................................V-13 5.2. El rgimen supranacional de garantas individuales................................. V-17 5.3. El rgimen supranacional contra la corrupcin.......................................... V-18 5.4. Primeras conclusiones.................................................................................. V-18 6. Otros criterios excluidos...................................................................................... V-18 6.1. No se re fie re ex clu si va men te a la ad mi nis tra cin p bli ca.......................... V-18 6.2. No slo estudia las relaciones de la administracin pblica.......................V-20 6.3. No se re fie re prin ci pal men te a los ser vi cios p bli cos..................................V-21 7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicas.V-23 7.1. Derecho pblico y privado.............................................................................V-23 7.2. Los con cep tos de fuen te................................................................................V-24 7.3. El derecho administrativo como fuente u objeto de conocimiento..............V-27 8. De fi ni cin de de re cho ad mi nis tra ti vo.................................................................V-28

Captulo VI
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. Introduccin.............................................................................................................. VI-1 1. El rango normativo.............................................................................................. VI-1 1.1. Los antecedentes........................................................................................... VI-1 1.2. Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI...........VI-3 1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica.. VI-6 1.4. La realidad econmica y jurdica supranacional a fines del siglo XX y comienzos del XXI ....................................................................................... VI-7 1.4.1. El conflicto entre derecho interno y supranacional. Los crmenes de lesa humanidad.............................................................................. VI-7 1.4.2. Un caso paradigmtico........................................................................VI-8 1.4.2.1. Male captus, bene detentus....................................................VI-9 1.4.2.2. Otros casos........................................................................... VI-10 1.4.3. La interdependencia.......................................................................... VI-11 1.5. La interpretacin de los pactos de derechos humanos.............................. VI-11 1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales....................... VI-12 1.7. El arbitraje administrativo internacional.................................................. VI-13 2. Distintos tipos................................................................................................... VI-13 2.1. Tratados....................................................................................................... VI-13 2.1.1. Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera.......................................................................................... VI-13 2.1.2. Sin otra jurisdiccin para los individuos que la interna............................................................................................... VI-14 2.2. El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos................... VI-14 2.3. Convencin Interamericana contra la Corrupcin.................................... VI-16 2.4. La Convencin Internacional contra el Soborno Transnacional (ley 25.319)........................................................................................................ VI-18 2.5. Otras fuentes............................................................................................... VI-18 3. Caracteres generales......................................................................................... VI-19 3.1. Derecho interno ..........................................................................................VI-20 3.2. Derogacin ipso jure ...................................................................................VI-20

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PARTE GENERAL

3.3. Aplicacin legislativa y jurisdiccional........................................................ VI-21 3.4. Carcter supranacional..............................................................................VI-22 II. Los principios supranacionales............................................................................VI-24 4. Normas y principios supranacionales ..............................................................VI-24 4.1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento. La invalidacin nacional ..........................................................................................................VI-24 4.2. La invalidacin y condena pecuniaria supranacional ..............................VI-25 4.3. Hacia la supremaca de la Convencin y normas anlogas y comunitarias..............................................................................................................VI-26 4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales................VI-26 4.5. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales.......... VI-27 5. Los principios jurdicos supranacionales en general....................................... VI-27 6. Los principios jurdicos constitucionales y supraconstitucionales..................VI-28 7. La defensa en juicio como principio jurdico y sus aplicaciones......................VI-29 8. El principio de razonabilidad. Introduccin.....................................................VI-30 9. El debido proceso como control de las dems fuentes del derecho..................VI-33 10. El principio del debido proceso como garanta adjetiva.................................VI-35 10.1. En materia de actos administrativos.......................................................VI-35 10.2. En materia de normas generales..............................................................VI-36 11. El debido proceso como garanta sustantiva..................................................VI-37 12. Campo de aplicacin........................................................................................VI-38 13. El anlisis de los hechos.................................................................................VI-39 14. La bsqueda de la solucin ms razonable....................................................VI-40 15. La racionalidad irracional de la burocracia...................................................VI-41 16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del derecho administrativo.....................................................................................VI-42

Captulo VII
FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. La Constitucin...................................................................................................... VII-1 1. La evolucin de una perspectiva secular.......................................................... VII-1 2. El orden jurdico supraconstitucional............................................................... VII-1 3. Los valores y principios supremos.................................................................... VII-3 II. La ley..................................................................................................................... VII-3 4. Ley y funcin legislativa................................................................................... VII-3 5. Clasificacin de las leyes................................................................................... VII-4 5.1. Leyes locales................................................................................................ VII-4 5.2. Leyes nacionales......................................................................................... VII-5 5.3. Los decretos-leyes o as llamadas leyes de los gobiernos de facto......... VII-6 6. Las leyes de derecho administrativo................................................................ VII-7 7. mbito de la ley frente a la administracin..................................................... VII-8 7.1. La regulacin legislativa de la actividad administrativa.........................VII-10 7.2. La regulacin legislativa de los actos de gobierno ................................VII-11 7.3. Conclusin acerca de la sumisin de la administracin a la ley..............VII-14 8. La administracin frente a la ley inconstitucional.........................................VII-16 III. Los reglamentos..................................................................................................VII-17 9. Concepto y clasificacin de los reglamentos....................................................VII-17

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9.1. Introduccin................................................................................................VII-17 9.2. Concepto.....................................................................................................VII-17 9.3. Clasificacin y admisibilidad.....................................................................VII-19 10. Los reglamentos y sus problemas................................................................. VII-21 10.1. Problemas y contradicciones................................................................... VII-21 10.2. La inderogabilidad singular de los reglamentos y la irracionalidad de stos.......................................................................................................... VII-21 10.3. La exacerbacin reglamentaria.............................................................. VII-21 10.4. Otras limitaciones jurdicas a la seudo facultad reglamentaria.......... VII-23 10.5. Algunas limitaciones comunes............................................................... VII-24 11. La inderogabilidad singular y sus alcances................................................. VII-24 11.1. El principio y sus aplicaciones................................................................ VII-24 11.2. Aplicacin en materia de concesiones y licencias.................................. VII-25 11.3. La inderogabilidad singular no se aplica a las normas antijurdicas.. VII-26 11.4. Su aplicacin en distintas clases de reglamentos.................................. VII-27 12. Reglamentos de necesidad y urgencia ......................................................... VII-27 12.1. La causa habilitante............................................................................... VII-28 12.2. El rgano habilitado............................................................................... VII-29 12.3. La materia legislativa habilitada.......................................................... VII-29 12.4. El procedimiento administrativo de habilitacin.................................. VII-30 12.5. El procedimiento legislativo de habilitacin.......................................... VII-30 12.6. Inargibilidad del acuerdo implcito del Congreso............................... VII-31 12.7. Nulidad insanable, insusceptible de ratificacin legislativa................. VII-32 12.8. Necesidad y efectos de la ley ratificatoria. Plazo.................................. VII-32 12.9. Inexistencia de potestad de veto............................................................ VII-33 12.10. Otros tests de constitucionalidad......................................................... VII-34 12.11. Supuestos de insusceptibilidad de ratificacin legislativa.................. VII-34 12.12. La inconstitucionalidad tanto del reglamento como de la ley: Video, teatro, nmeros vivos............................................................................... VII-34 12.13. Habilitacin de la va judicial directa.................................................. VII-36 13. Reglamentos delegados o de integracin...................................................... VII-36 13.1. El principio tradicional........................................................................... VII-36 13.2. La Constitucin de 1994......................................................................... VII-37 13.3. A quines se puede delegar..................................................................... VII-40 14. Reglamentos autnomos................................................................................ VII-41 15. Reglamento de ejecucin............................................................................... VII-42 15.1. La reglamentacin no es requisito previo para cumplir la ley.............. VII-42 15.2. Se refiere a la propia administracin, no a los particulares................. VII-43 15.3. No debe invadir otras materias reglamentarias................................... VII-43 15.4. No debe alterar el espritu de las normas legales................................. VII-44 15.5. Es facultad principalmente del Poder Ejecutivo, no de rganos dependientes....................................................................................................... VII-44 15.6. No se aplica a los tratados...................................................................... VII-45 16. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo........................................ VII-45 17. El reglamento como fuente del derecho administrativo............................... VII-45 IV. Fuentes materiales del derecho administrativo................................................ VII-46 18. Jurisprudencia. Concepto y alcances............................................................ VII-46 18.1. Imperatividad.......................................................................................... VII-46 18.2. Arbitrariedad.......................................................................................... VII-47 18.3. Los principios jurdicos........................................................................... VII-47

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PARTE GENERAL

18.4. La seudo doctrina de algunos fallos....................................................... VII-48 19. La costumbre. Concepto y admisibilidad en general................................... VII-49 19.1. No es fuente habilitante de deberes de los particulares....................... VII-49 19.2. Es fuente de derechos............................................................................. VII-50 20. La doctrina ................................................................................................... VII-50 20.1. La doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin......................... VII-51 20.2. Doctrina de la Defensora del Pueblo de la Nacin............................... VII-52 20.3. La doctrina y el derecho comparados. Sus problemas.......................... VII-52

Captulo VIII
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Introduccin......................................................................................................VIII-1 2. Relaciones con el derecho privado.................................................................... VIII-1 3. Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblica.......................................................................................................VIII-4 4. La transformacin del derecho administrativo...............................................VIII-6 5. Relaciones con el derecho constitucional y supraconstitucional....................VIII-7 6. Relaciones con el ambiente y el derecho de los recursos naturales...............VIII-9 6.1. Tierras...................................................................................................... VIII-10 6.2. Aguas........................................................................................................ VIII-13 6.3. Aire........................................................................................................... VIII-14 6.4. Urbanismo................................................................................................ VIII-14 6.5. Minas........................................................................................................ VIII-14 7. Otras relaciones.............................................................................................. VIII-16 7.1. Relaciones con el derecho penal............................................................... VIII-16 7.2. Relaciones con el derecho internacional................................................. VIII-17 8. Las ciencias jurdicas frente a las no jurdicas............................................. VIII-17 8.1. La solucin tcnica y la solucin jurdica................................................ VIII-19 8.2. Derecho administrativo y economa........................................................VIII-20 8.3. Derecho administrativo y ciencia de la administracin.........................VIII-21 9. Perspectivas futuras de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias: La estadstica..................................................................................VIII-23 10. La psicologa y sociologa.............................................................................VIII-24 11. La matemtica..............................................................................................VIII-25 12. Derecho y lgica simblica...........................................................................VIII-27 13. Graficacin de problemas jurdicos..............................................................VIII-28 14. Indicadores e ndices jurdicos.....................................................................VIII-28 15. Procesamiento estadstico............................................................................VIII-29 16. Cuantificacin...............................................................................................VIII-29 17. Procesamiento cartogrfico..........................................................................VIII-30 18. Almacenamiento de datos jurdicos.............................................................VIII-30 19. La revolucin informtica: Analytics, big data y prediccin legal cuantitativa..................................................................................................................VIII-31 20. Otras perspectivas........................................................................................VIII-33

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Captulo IX
LAS FUNCIONES DEL PODER 1. La divisin de los poderes y la libertad.............................................................. IX-1 2. Soluciones y dificultades existentes................................................................... IX-3 3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica........... IX-5 4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el material (u objetivo o sustancial)...................................................................................... IX-7 5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo. Criterio mixto................ IX-8 6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa.......................................... IX-10 7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional..................................... IX-12 8. El problema de la jurisdiccin administrativa.............................................. IX-15 9. Discrepancias terminolgicas y de fondo......................................................... IX-16 10. El problema en la jurisprudencia. Introduccin............................................. IX-18 11. El recurso extraordinario no es revisin judicial suficiente y adecuada...... IX-20 12. Actividad jurisdiccional de la administracin y revisin judicial. Alcances del problema...................................................................................................... IX-20 13. Recurso o accin judicial y facultades jurisdiccionales de la administracin................................................................................................................ IX-22 14. Alcance jurdico-poltico del problema............................................................ IX-24 15. Evolucin en el derecho argentino del reconocimiento de facultades jurisdiccionales a la administracin........................................................................ IX-26 16. El recurso extraordinario y las facultades jurisdiccionales de la administracin................................................................................................................ IX-28 16.1. Recursos rechazados................................................................................. IX-29 16.2. Recursos admitidos................................................................................... IX-30 16.3. Conclusiones sobre la jurisprudencia....................................................... IX-33 16.4. Una aclaracin procesal............................................................................ IX-34 17. El art. 109 de la Constitucin nacional y la funcin jurisdiccional.............. IX-34 18. La supuesta distincin entre jurisdiccin judicial y administrativa...... IX-35 19. Conclusin sobre la funcin jurisdiccional de la administracin.................. IX-37 20. Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes............. IX-37 21. Resumen de las funciones del Estado............................................................. IX-39 22. Otros problemas.............................................................................................. IX-39 22.1. La jurisdiccin voluntaria y las leyes concretas................................... IX-39 22.2. Funciones de autoridades administrativas independientes................... IX-40 22.3. Funciones administrativas de rganos no estatales............................... IX-42 22.4. Las funciones materiales del Estado....................................................... IX-43

Captulo X
CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA I. Acto, hecho, reglamento, contrato.............................................................................. X-1 1. Conceptos clasificadores........................................................................................ X-1 2. Funcin administrativa........................................................................................ X-1 3. Actividad jurdica y no jurdica............................................................................ X-2 4. Actos y hechos de la administracin.................................................................... X-2 4.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico................................ X-2 4.2. Actos no jurdicos............................................................................................X-4

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PARTE GENERAL

4.3. Actos jurdicos................................................................................................ X-6 4.4. Hechos no jurdicos........................................................................................ X-6 4.5. Hechos jurdicos.............................................................................................. X-7 5. Primera definicin................................................................................................. X-7 6. Actos y contratos administrativos........................................................................ X-7 7. Segunda definicin................................................................................................X-8 8. Actos unilaterales generales e individuales........................................................X-8 9. Tercera definicin..................................................................................................X-9 9.1. Nuestra vieja clasificacin..............................................................................X-9 9.2. La ulterior clasificacin de M AIRAL.............................................................. X-10 II. Facultades regladas y discrecionales de la administracin................................. X-10 10. Introduccin....................................................................................................... X-10 11. Criterio de distincin......................................................................................... X-12 12. Aspectos que comprende la regulacin............................................................. X-14 12.1. Regulacin directa...................................................................................... X-14 12.2. Regulacin indirecta o inversa................................................................... X-17 12.3. Regulacin residual.................................................................................... X-18 12.4. Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica)............... X-19 12.5. Discrecionalidad cero.................................................................................. X-21 12.6. Conclusiones................................................................................................X-22 13. La revisin judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de las facultades discrecionales.........................................................................X-23 14. Continuacin. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.............X-24 15. Los lmites a la actividad discrecional.............................................................X-26 15.1. Razonabilidad..............................................................................................X-26 15.2. Proporcionalidad.........................................................................................X-28 15.3. No desviacin de poder...............................................................................X-29 15.4. Buena fe...................................................................................................... X-30 16. Comparacin entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional. La razonabilidad como control de ambas..........................................X-31 17. La revisin judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad......X-32 18. Jurisprudencia de la Corte Suprema................................................................X-33 19. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso o derecho de incidencia colectiva e inters simple....................................................................................X-41

Captulo XI
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS I. Introduccin.............................................................................................................. XI-1 1. Algunas premisas................................................................................................ XI-1 1.1. Objeto del anlisis......................................................................................... XI-1 1.2. El sujeto de la contratacin.......................................................................... XI-3 1.3. La licitacin pblica y los pliegos................................................................. XI-4 2. La evolucin del objeto contractual y su rgimen jurdico................................ XI-7 2.1. poca primigenia.......................................................................................... XI-7 2.2. poca intermedia, de las nacionalizaciones................................................ XI-7 2.3. La reforma del Estado y despus................................................................. XI-8 2.4. La reforma constitucional............................................................................. XI-9 2.4.1. El art. 42.............................................................................................. XI-9

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2.4.2. Continuacin. El art. 76 ..................................................................... XI-9 2.4.3. El rol de los entes reguladores......................................................... XI-10 3. Un punto de inflexin en el desarrollo del contrato administrativo no monoplico o exclusivo........................................................................................... XI-10 3.1. La nacionalizacin de los servicios pblicos concedidos........................... XI-10 3.2. El crecimiento del sector pblico, su contraccin y nuevo crecimiento deficitario.................................................................................................... XI-10 4. La evolucin de la doctrina de los contratos de la administracin................. XI-12 4.1. La negacin de la categora de los contratos administrativos.................. XI-12 4.2. La negacin del contrato civil de la administracin.................................. XI-12 4.3. La distincin clsica entre contratos civiles y administrativos................ XI-13 4.4. Continuacin. Los tres supuestos clsicos de contrato administrativo.... XI-14 4.4.1. Determinacin de la ley. Crisis de legitimidad del DD 1023/01..... XI-14 4.4.2. Voluntad de las partes...................................................................... XI-15 4.4.3. El inters pblico de los usuarios afectados.................................... XI-16 5. La gradacin de los diversos contratos de la administracin.......................... XI-18 5.1. No hay slo dos categoras de contratos de la administracin.................. XI-18 5.2. La clasificacin en tres categoras. En general......................................... XI-20 5.3. Los contratos prximos al derecho comn, interno o externo.................. XI-21 5.4. El contrato de derecho interno con relativa subordinacin econmica del contratista al Estado............................................................................ XI-23 5.5. El contrato de derecho interno con subordinacin del usuario al contratista y supremaca econmica de ste....................................................... XI-23 II. Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en particular...................... XI-24 6. La concesin o licencia de servicios pblicos.................................................... XI-24 6.1. Necesidad de autorizacin legislativa........................................................ XI-25 6.2. Interpretacin restrictiva de sus potestades y amplia de los derechos de los usuarios............................................................................................ XI-26 6.3. Control del monopolio y del abuso de posicin dominante........................ XI-26 6.4. Reduccin de ganancias excesivas............................................................. XI-27 6.5. Lesin.......................................................................................................... XI-28 6.6. Ausencia de libertad contractual............................................................... XI-29 6.7. Desigualdad jurdica de las partes............................................................. XI-30 6.8. Privilegio de la decisin unilateral ejecutoria........................................... XI-31 6.9. Facultad sancionatoria............................................................................... XI-31 6.10. Mutabilidad del contrato........................................................................... XI-32 6.11. Efectos jurdicos frente a terceros............................................................ XI-33 6.12. Responsabilidad civil frente al usuario................................................... XI-33 6.13. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario............. XI-34 6.14. Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus......................... XI-35 6.15. Necesidad constitucional de un ente de contralor independiente........... XI-35 6.16. In maxima potentia, minima licentia....................................................... XI-37 7. El contrato administrativo no monoplico o exclusivo..................................... XI-37 8. El contrato privado de la administracin...................................................... XI-40 8.1. En el derecho interno.................................................................................. XI-40 8.2. En el derecho externo................................................................................. XI-41 8.3. El contrato de crdito externo en un marco de endeudamiento estructural............................................................................................................ XI-41 9. Conclusin.......................................................................................................... XI-43

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PARTE GENERAL

Captulo XII
LOS RGANOS DEL ESTADO 1. Concepto de rgano.............................................................................................XII-1 2. El rgano y el ente al que pertenece................................................................. XII-2 3. El rgano y el funcionario................................................................................. XII-2 4. La actuacin del rgano.................................................................................... XII-2 5. El criterio jurisprudencial................................................................................. XII-4 6. La competencia.................................................................................................. XII-5 7. Distincin entre competencia y ejercicio de la funcin.................................... XII-9 7.1. La competencia y los postulados de la permisin.................................. XII-10 7.2. Crtica de la asimilacin de capacidad y competencia.............................. XII-10 7.3. Indebida extensin de la competencia al principio de libertad................ XII-11 7.4. Relaciones con otros principios de derecho pblico................................... XII-11 8. Clasificacin de la competencia.......................................................................XII-13 8.1. Competencia en razn de la materia.........................................................XII-13 8.2. Competencia en razn del territorio......................................................... XII-14 8.3. Competencia en razn del tiempo............................................................. XII-14 8.4. Competencia en razn del grado...............................................................XII-15 9. Delegacin......................................................................................................... XII-16 10. Admisibilidad y caracteres de la delegacin.................................................XII-18 10.1. Revocacin de la delegacin de competencia............................................XII19 10.2. Relaciones del delegante y el delegado....................................................XII-19 10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado........................................XII-19 10.4. Contralor por el delegante.......................................................................XII-19 10.5. La subdelegacin..................................................................................... XII-20 11. La avocacin................................................................................................... XII-20 11.1. Comparacin general con la delegacin...................................................XII-21 11.2. Procedencia de la avocacin.................................................................... XII-22 11.3. Conclusiones comparativas..................................................................... XII-23 12. La jerarqua................................................................................................... XII-24 13. Principales rganos de la administracin central....................................... XII-26 13.1. El Presidente de la Nacin...................................................................... XII-26 13.2. El Jefe de Gabinete................................................................................. XII-27 13.3. Ministros y Secretarios de Estado......................................................... XII-28 13.4. El Procurador del Tesoro de la Nacin................................................... XII-29 13.5. Direcciones Generales y Nacionales...................................................... XII-30 14. Autoridades administrativas independientes.............................................. XII-32 14.1. El Defensor del Pueblo............................................................................ XII-32 14.2. La Auditora General de la Nacin........................................................ XII-35 14.3. El Consejo de la Magistratura............................................................... XII-37 14.4. El Jurado de Enjuiciamiento.................................................................. XII-39 14.5. El Ministerio Pblico.............................................................................. XII-40 14.6. Entes reguladores y de control del poder econmico............................. XII-41 14.7. Banco Central de la Repblica Argentina.............................................. XII-43 14.8. Una agencia independiente del control de la deuda pblica externa... XII-44

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Captulo XIII
AGENTES PBLICOS 1. La antigua distincin doctrinaria entre funcionario y empleado pblico..... XIII-1 2. Crtica conceptual............................................................................................. XIII-1 3. Continuacin. Crtica legal.............................................................................. XIII-2 4. El personal regido parcialmente por el derecho privado; o laboral................ XIII-5 4.1. Personal obrero en las empresas del Estado. Convenciones colectivas de trabajo........................................................................................................XIII-6 4.2. El personal contratado de la administracin pblica............................... XIII-7 4.2.1. El personal contratado por el derecho privado............................... XIII-7 4.2.2. Los representantes del sector privado en cuerpos colegiados de la administracin pblica.................................................................. XIII-10 4.2.3. El personal contratado por el derecho pblico.............................. XIII-10 4.2.4. El personal transitorio o jornalizado............................................ XIII-11 4.3. Observaciones comunes........................................................................... XIII-11 5. Excepciones dentro del rgimen de la funcin pblica................................. XIII-12 6. El personal ad honorem y honorario........................................................ XIII-14 6.1. La solidaridad social y su encuadre jurdico.......................................... XIII-14 6.2. La inexistencia de designacin................................................................ XIII-15 6.3. La colaboracin gratuita prestada a travs de personas jurdicas........ XIII-16 6.4. Los casos de designacin formal............................................................. XIII-16 6.4.1. Las hiptesis de participacin o representacin formal en los cuerpos administrativos................................................................ XIII-16 6.4.2. Los casos de funciones administrativas sin representacin poltica formal......................................................................................... XIII-17 6.4.2.1. Funcionarios honorarios................................................... XIII-18 6.4.2.2. Funcionarios ad honorem................................................. XIII-18 7. Rgimen jurdico de los funcionarios excluidos del servicio civil................. XIII-21 8. El contrato de servicios de consultora.......................................................... XIII-21 9. Naturaleza de la relacin de empleo pblico.............................................. XIII-22 10. La estabilidad del empleado pblico............................................................ XIII-28 10.1. En general............................................................................................... XIII-28 10.2. El personal contratado........................................................................... XIII-31 11. La responsabilidad....................................................................................... XIII-32

Captulo XIV
CLASIFICACIN DE LOS ENTES PBLICOS 1. Centralizacin, desconcentracin y descentralizacin.....................................XIV-1 2. Caracteres de los entes estatales descentralizados........................................ XIV-2 3. Entes pblicos no estatales.............................................................................. XIV-5 4. No hay entes estatales privados...................................................................... XIV-6 5. Criterio para determinar si un ente es pblico o privado.............................. XIV-9 6. Criterio para determinar si un ente es estatal o no......................................XIV-10 7. La prevalencia del derecho pblico sobre el privado......................................XIV-11 8. Autonoma y autarqua.................................................................................. XIV-12 9. Distintos tipos de personas jurdicas estatales, pblicas y privadas............XIV-13 10. Entidades pblicas estatales.........................................................................XIV-13

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PARTE GENERAL

10.1. Administrativas....................................................................................... XIV-14 10.2. Comerciales o industriales.....................................................................XIV-15 11. Entidades pblicas no estatales....................................................................XIV-18 11.1. Con participacin estatal........................................................................XIV-18 11.1.1. Sociedad de economa mixta, con facultades o privilegios pblicos....................................................................................................XIV-18 11.1.2. Sociedad annima con participacin estatal mayoritaria...........XIV-19 11.1.3. Asociaciones dirigidas.................................................................. XIV-20 11.1.4. Entes reguladores no estatales.................................................... XIV-21 11.2. Sin participacin estatal........................................................................ XIV-21 11.2.1. Corporaciones pblicas................................................................. XIV-21 11.2.2. Fundaciones e instituciones pblicas no estatales..................... XIV-22 12. Entidades privadas....................................................................................... XIV-23 12.1. Con participacin estatal....................................................................... XIV-23 12.1.1. Participacin estatutaria: Sociedades privadas de economa mixta............................................................................................... XIV-23 12.1.2. Participacin no estatutaria: Tenencia de acciones de sociedades privadas.......................................................................................... XIV-24 12.2. Sin participacin estatal........................................................................ XIV-24 12.2.1. De inters pblico......................................................................... XIV-24 12.2.2. De inters privado........................................................................ XIV-25

Captulo XV
LOS ENTES REGULADORES 1. Introduccin........................................................................................................ XV-1 2. El que concede no debe controlar....................................................................... XV-4 2.1. El que concede, debe prestar?.................................................................... XV-5 3. Derecho a su existencia...................................................................................... XV-5 4. Independencia y estabilidad............................................................................... XV-6 5. Intervencin, avocacin, revocacin; recurso de alzada................................... XV-7 6. Facultades regulatorias..................................................................................... XV-8 7. La audiencia pblica......................................................................................... XV-11 8. El ente regulatorio no tiene jurisdiccin administrativa............................... XV-12 9. Acciones y recursos contra los actos de los entes reguladores....................... XV-13 10. Amparo............................................................................................................ XV-14 11. Problemas de la apelacin en la Capital Federal.......................................... XV-15 11.1. Es apelacin de jurisdiccin?............................................................ XV-15 11.2. No existe otra jurisdiccin federal que la de Buenos Aires?................ XV-16 11.3. La norma legal invocada.......................................................................... XV-16 11.4. Su alcance en la propia ley...................................................................... XV-17 11.5. El usuario no es sujeto pasivo del ente................................................... XV-17 11.6. El absurdo de millones litigando en Capital........................................... XV-17 12. Jurisdiccin federal y/o local: In brevis......................................................... XV-18 12.1. En general................................................................................................ XV-18 12.2. Poderes implcitos federales vs. poderes reservados provinciales......... XV-21 12.3. El concepto de legislacin o jurisdiccin federal............................... XV-22 12.4. La clusula del comercio interprovincial................................................ XV-23 12.5. El ente regulador como establecimiento de utilidad nacional............... XV-24

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12.6. La norma constitucional actual: Art. 75 inc. 30..................................... XV-25 12.7. La ley es la que fija la jurisdiccin federal.............................................. XV-26 12.8. Permanencia del problema jurisdiccional............................................... XV-27 13. In extenso: El comercio interprovincial......................................................... XV-28 13.1. Prohibicin de aduanas interiores........................................................... XV-29 13.2. Tarifas, derechos, etc., de trnsito.......................................................... XV-30 13.3. Su aplicacin sobre el peaje elctrico................................................... XV-31 13.4. La navegacin........................................................................................... XV-31 13.5. Las represas hidroelctricas como lagos navegables............................. XV-32 13.6. Otras comunicaciones.............................................................................. XV-33 13.7. De nuevo sobre los establecimientos de utilidad nacional...................... XV-33 13.8. No hace falta el dominio, sino el fin........................................................ XV-34 13.9. No alcanza el dominio sin el fin.............................................................. XV-35 13.10. La Nacin comprende los entes autrquicos nacionales.................... XV-35 13.11. Lugares adyacentes................................................................................ XV-36 13.12. Las normas constitucionales................................................................. XV-36 13.13. Derecho comparado................................................................................ XV-37 13.14. Base legislativa de la jurisdiccin federal............................................. XV-38 13.15. Cuestin litigiosa permanente............................................................... XV-39 13.16. Navegacin, comercio, establecimiento................................................. XV-39 13.17. El caso del sistema elctrico................................................................... XV-40 13.18. Algunos interrogantes........................................................................... XV-40 14. Quis custodies custodiat?.............................................................................. XV-41 14.1. Introduccin.............................................................................................. XV-41 14.2. El Defensor del Pueblo nacional.............................................................. XV-41 14.3. La Auditora General de la Nacin......................................................... XV-43 14.4. La Sindicatura General de la Nacin...................................................... XV-43 14.5. Conclusiones preliminares....................................................................... XV-44 15. Responsabilidad del ente regulador............................................................... XV-44 15.1. El derecho sustantivo............................................................................... XV-44 15.2. La cuestin procesal................................................................................. XV-46

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO


P RLOGO

JORGE A. SENZ1
I Quisiera que el privilegio que significa prologar este Tratado se transformara en una confidencia compartida con los lectores acerca de su autor, sus valores, sus objetivos, sus conductas, su metodologa cientfica y la importancia de sus ideas para el desarrollo de las instituciones democrticas y el progreso social en la Argentina. Creo estar en condiciones para hacerlo. Soy un testigo privilegiado de la vida, la obra y la evolucin del pensamiento de Agustn Gordillo. Ms de cuatro dcadas de dilogos y discusiones, de tarea docente en comn en los claustros de las universidades pblicas de Buenos Aires y de La Plata, y hasta haber compartido el no estar en la Universidad, cuando ambos fuimos expulsados (ttulo honorfico si los hay) por la ltima dictadura militar de nuestros cargos de profesores titulares en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, a los cuales retornamos en 1985 concurso pblico de antecedentes y oposicin mediante son, creo, ttulos suficientes para opinar. Lo primero que quiero decirles a los lectores es que Agustn Gordillo es un ser humano ejemplar, un gran cientfico, un gran profesor y un gran ciudadano. Tratar de explicar con claridad por qu lo afirmo tan enfticamente. Antes que nada, Agustn Gordillo ha demostrado ser, a travs de estos cuarenta aos, adems de un maestro reconocido, un ser humano ejemplar. Y esta condicin, que es la primordial, no viene
1 Este es el prlogo a los cuatro tomos del tratado, que apareci por primera vez en el primer volumen de la edicin mexicana de 2004 (UNAM, PORRA, FDA).

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PARTE GENERAL

dada con las dotes intelectuales que por designio natural o divino lo distinguen, sino que depende de elecciones de conducta que no son fciles en una historia acadmica como la nuestra, que no ha estado exenta de venganzas, injusticias y egosmo, muchas veces alentados por los vientos de fronda del sectarismo y la mala poltica. La ejemplaridad se verifica, en el caso de un terico brillante como Gordillo, cuando se puede constatar, a lo largo de esos cuarenta aos, una coherencia entre la doctrina y la conducta. No hay desviaciones en la conducta pblica o privada de Agustn Gordillo que pueda hacer decir a alguien que en los hechos haya desmentido lo que predic acerca de la tolerancia con las ideas y las personas, la generosidad que debe tenerse en el aliento de las vocaciones docentes y cientficas o que haya declinado la defensa de los derechos humanos y el imperio de la juridicidad. Esta densidad humana en la calidad de Gordillo, que celebran y de la que estn orgullosos sus amigos, sus colegas, sus alumnos y su familia, se encuentra ahora potenciada por los impulsos, sugerencias e ideas que incansablemente propone a las generaciones ms jvenes, transmitindoles con el ejemplo la importancia de preservar aquella unidad entre las ideas y las actitudes, que es invalorable para su formacin. Tambin, y no es lo menos importante, debo sealar que ha trabajado y actuado con humildad y con respeto por los dems. Nunca le escuch a Agustn Gordillo en estos cuarenta aos referirse despectivamente a algn colega o autor. Nunca lo observ en ninguna combinacin esprea para ganar una posicin o para evitar que alguno la lograra. Las discrepancias las mantuvo en el plano de las ideas, y las expuso con franqueza y con fundamentos. No recurri a la espiral de silencio, frecuente en la doctrina argentina, donde en lugar de discutir con argumentos se suprime la cita en los libros y artculos o se pasa al disidente a la categora de enemigo para evitar que alcance posiciones acadmicas o profesionales, pblicas o privadas. Esta nunca fue una caracterstica en la actuacin de Gordillo, que por el contrario, lo repito, se ha comportado como un ser humano ejemplar uniendo su doctrina y su conducta, lo que me place testimoniar aqu. Agustn Gordillo es adems un gran cientfico. Ha sabido explicar porqu se alej del dogmatismo y de las definiciones esencialistas, tomando como herramienta conceptual bsica el principio de que toda verdad es provisoria, que toda afirmacin est sujeta a discusin y refutacin y que slo ese proceso asegura el progreso de la

PRLOGO

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ciencia. Emprende en su obra una cruzada intelectual contra el dolo de la certidumbre, fundado en las tesis de Popper y en la teora del lenguaje que domina slidamente, y esta estructura metodolgica, transformada en conviccin cientfica, aplicada con rigurosidad, hace que su actitud de tolerancia, pas de lo que pudo ser en principio una eleccin moral a fundarse, adems, en una tesis cientfica precisamente sobre la ciencia misma. La asuncin de esta tesis no es ajena, desde luego, a la permanente actitud de Gordillo contra el autoritarismo y el poder. No debe perderse de vista, en este sentido, que el autoritarismo y el ejercicio del poder en el plano de la ciencia se manifiesta a travs del dogmatismo, considerando equivocado (y a veces, como dije, hasta enemigo) a quien no piense como nosotros, desconociendo que la refutacin y el error tambin integran la ciencia porque inevitablemente forman parte del camino de su progreso. Esta categora de gran cientfico del derecho, que lo ubica definitivamente entre los grandes juristas que ha producido Amrica Latina y lo distingue como uno de los mejores del mundo, porque su obra es perfectamente equiparable a la de los autores europeos de mayor renombre, no ha impedido que Agustn sea, a la vez, un gran profesor. No encerr a sus lectores y discpulos en una catedral gtica de citas y catlogos de teoras e informaciones, a pesar de contar con la erudicin suficiente para hacerlo. Creo que esto afortunadamente pas porque Gordillo ha accedido a la categora mayor de profesor, que es la de maestro. As como cuando somos ayudantes decimos ms de lo que sabemos citando de segunda mano a autores y fallos que no lemos, y slo cuando llegamos a ser profesores decimos nada ms que lo que sabemos, ganndonos el derecho a confesar lo que no sabemos, cuando se llega a maestro se dice slo lo indispensable y necesario para la circunstancia. Se llega a dominar en ese momento de la madurez cientfica e intelectual el arte de la simplicidad y sntesis conceptual, que presupone el conocimiento completo de la materia de que se trate y del mtodo de elegir lo imprescindible para la argumentacin, despojndolo de lo superfluo o meramente decorativo. Gordillo ha llegado a esa etapa de su desarrollo docente y as es reconocido internacionalmente. Esta caracterstica de Agustn Gordillo es valorada fundamentalmente por sus alumnos de pregrado y posgrado, que adquieren en sus cursos un sistema de aprendizaje permanente, un inters en las bases epistemolgicas de la ciencia a cuyo estudio se aplican, una aptitud para ser crticos en la lectura del material jurdico y

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PARTE GENERAL

un entrenamiento en la decisin de casos donde, luego de definir los hechos relevantes, deben aplicar no slo un sistema normativo sino descubrir qu valores y qu consecuencias sociales hay detrs de cada solucin alternativa. Acometer esta empresa educativa con sencillez y eficacia, solo est disponible para un gran profesor, para un maestro. Lo que llevo dicho sera incompleto si no dijera que Agustn Gordillo no slo es un gran ser humano, un gran cientfico y un gran profesor, sino tambin que es un gran ciudadano. Y lo es porque ha elaborado una teora jurdica donde rescata la funcin del intelectual como defensor de las libertades pblicas y de los derechos sociales de los habitantes, marcando a fuego a las teoras jurdicas -y dentro del derecho administrativo a varias- que estn al servicio del poder o son elaboradas exclusivamente para justificarlo y consolidarlo, de cualquier signo que sea, mas all de la buena fe de sus autores. Esta sntesis necesariamente breve de la personalidad de Gordillo, que por esa calidad de testigo privilegiado de su trayectoria que tengo, por el largo camino que recorrimos juntos, y en nombre de los acuerdos y desacuerdos que tuvimos y de las dudas y encrucijadas a las que nos enfrentamos, cre que poda y deba compartirla con ustedes, que estn por acometer la aventura intelectual de discutir, acordar o discrepar con los innumerables argumentos y enfoques novedosos que el Tratado les pondr por delante. II He dicho algo sobre la calidad cientfica del trabajo de Gordillo. Quisiera tomar un solo ejemplo, de los tantos que van a encontrar en las pginas de su obra: el tratamiento del concepto acerca de la funcin administrativa. Gordillo se ocup en sus primeros aportes tericos de delimitar metodolgicamente el objeto de su ciencia, a partir de que le haba adjudicado al Derecho Administrativo la finalidad de estudiar el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta. Lo que quisiera comentar brevemente, a los fines limitados de esta introduccin, son tres aspectos de esa elaboracin doctrinaria, en tanto definen rasgos tpicos de su estilo cientfico: el primero se refiere a la perspectiva utilizada para estudiar la cuestin, el segundo al procedimiento de confrontacin del resultado de la investigacin teortica con la realidad poltica nacional, y el tercero la vinculacin de estos dos pasos con un tercero, que contiene sus propuestas sobre la instauracin de

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prcticas democrticas en la Argentina, con directa incidencia sobre el ejercicio de la funcin administrativa. Respecto de la primera cuestin, debo destacar que el proceso de anlisis sobre la funcin administrativa, si bien est centrado en una perspectiva normativa, no est limitado a ella. En sus obras tempranas est claro que el problema de las funciones del Estado, como emprica e histricamente las conoca en ese momento, con cometidos prestacionales y protectores legitimados por la eficacia, constituan una realidad ms compleja que la tratada por la doctrina corriente, lo que motiv, creo, que no limitara su abordaje al de la perspectiva de la pureza positivista heredada de los fructferos embates kantianos y neokantianos contra el cameralismo y sus sucesores. Por el contrario, advirti desde entonces, en una tendencia que se acentu en su obra posterior, que el derecho es una ciencia que opera sobre un sector de la realidad y que no puede conocerse en profundidad ni pretenderse un cambio de esa realidad que sirva a la justicia, si la reflexin terica se limita al plano del anlisis normativo. Es notable cmo desde sus primeros trabajos considera al derecho como una disciplina humanstica que no separa sino que integra las normas con los hechos histricos sobre la que opera y con los juicios valorativos que en la interaccin de una y otra van construyendo la prctica social. Este permanente juego dialctico entre los planos del ser, del deber ser y de la crtica axiolgica, lo lleva a insistir en la necesidad de que la formacin del jurista y su propia investigacin cientfica estn apoyadas en el conocimiento de la economa, la filosofa, la sociologa y la historia, que deben iluminar indefectiblemente la tarea de aplicacin e interpretacin del derecho a las situaciones concretas, y estar presentes para poder valorar en su conjunto tanto la justicia de un orden jurdico como la justicia concreta de cada caso. En esa lnea, realiz la crtica de las tesis que eran de recibo en ese momento, sobre si la funcin administrativa es una actividad o es la organizacin que la desempea o es un residuo. Agustn se alej de esa discusin secular aunque no la rehuy, planteando su propia posicin, que ha demostrado a travs del tiempo ser de una gran utilidad ordenadora y a mi juicio superior a muchas formulaciones europeas clsicas, donde la discusin, luego de muchos aos se abandon, al reputarse inviable la definicin objetiva de administracin (el fin de la polmica por agotamiento ha sido certificada nada menos que por el gran Giannini).

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La definicin que propone, como la vern desarrollada en el Tratado, es, dentro de su criterio cientfico que explica previamente, ms bien de tipo estipulativo, es decir no intenta ser una verdad dogmtica ni describir la esencia de la administracin. Es producto de la investigacin acerca de qu grupo de hechos recibe un trato sustancialmente igual por parte del derecho. De tal manera, la definicin resulta mas ntida, mas clara y mas til, ya que al partir de otro criterio que el subyacente en las definiciones dogmticas clsicas de la funcin administrativa, nos coloca en una perspectiva diferente y explcita, y que, la compartamos o no, nos permite decidir crticamente, como lectores, si la lista de caractersticas que justifican que la palabra definida pueda aplicarse a un sector de la realidad es til o conveniente para el desarrollo terico de la ciencia. El segundo aspecto que quera destacar es que Gordillo no asla a esta reflexin terica dentro de un sistema conceptual abstracto. Por el contrario, la confronta con la realidad, como es caracterstica de toda su obra, que no limita sus aportes a la consideracin de la legitimidad formal de las instituciones, tomndolas slo como distribuidoras de funciones, sino que comprometidamente se expide sobre la legitimidad sustantiva del Estado, examinando en qu medida ese Estado y esa administracin ponen en acto (o no), a travs del ejercicio concreto de la funcin administrativa, antes conceptualizada, valores, ideas y proyectos colectivos, para saber a que tipo de prctica social sirven. No debe olvidarse, an cuando no desarrollo por razones obvias este aspecto con la extensin que merece, la importancia que desde el punto de vista de las libertades pblicas tiene la impugnacin largamente argumentada que hizo Gordillo de las pretendidas funciones legislativas o jurisdiccionales de rganos pertenecientes a la organizacin administrativa. En este orden de ideas, ubic a la funcin administrativa, en la medida que comprende a la totalidad de las actividades del Poder Ejecutivo (adems, pero secundariamente, de las de los otros poderes que no sean materialmente su funcin principal) en una posicin subordinada a la legislacin y a la jurisdiccin, dentro del equilibrio terico de los poderes diseado por la Constitucin. No obstante, verific en la realidad el desequilibrio real, consistente en que los poderes legislativo y judicial estn en los hechos subordinados al ejecutivo. Hace ms de treinta aos Gordillo explicaba que ello se deba a la necesidad poltica de los legisladores de contar con cargos pblicos para atender a su clientela y sus corruptelas, nombramientos que slo el Poder Ejecutivo poda proporcionar, adems de sealar

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agudamente que el liderazgo poltico del presidente anulaba tambin la funcin de control del Poder Legislativo y an la del Poder Judicial, cuando aplica con excesiva benevolencia el self restraint y los diversos criterios limitativos de su atribucin de juzgar la actividad de los otros poderes. Este aguerrido juicio de Gordillo no recibi la adecuada atencin en la discusin acadmica, que prefiri quedarse en el nivel de las definiciones pretendidamente descriptivas de un orden institucional que no exista. La historia subsiguiente fue ciertamente nefasta: de la distorsin del sistema constitucional se pas a su desconocimiento total con la instalacin de las dictaduras de 1966 y 1976. Y como tampoco se tomaron en cuenta esas lcidas crticas despus de 1983, es que hoy vivimos bajo una situacin de quiebra difcilmente remediable del sistema de divisin de poderes, que compromete seriamente el futuro de la democracia representativa. Inclusive no puede soslayarse que la relativizacin intensiva del sometimiento de la Administracin a las rdenes judiciales, se vincula en la Argentina a tales vicisitudes, que jalonaron, a lo largo de varias dcadas, la liquidacin a favor del presidencialismo (y de la Administracin Pblica) del pleito acerca de la sede verdadera del poder entre el Legislativo y el Ejecutivo, que puede verificarse a travs de la validacin de los decretos-leyes (tesis de la continuidad), la utilizacin indiscriminada de la delegacin legislativa (con legitimacin por parte de la justicia, ratificacin legislativa en bloque posreforma constitucional de 1994 y uso actual de su artculo 76) y de los decretos de necesidad y urgencia (legitimados ad nauseam por la Corte) y la limitacin de la funcin del Congreso a aprobar los proyectos preparados y originados por el Poder Ejecutivo, muchas veces bajo una presin inadmisible y la amenaza anticipada del ejercicio de la facultad de veto. Y, por otro lado, en la constatacin del dato de que el desarrollo del Estado implic, adems, la multiplicacin normativa de origen administrativo, signo externo del cambio de su racionalidad interna. El resultado fue que la tajante distincin entre ley y acto de la administracin aparece como superada, no por la teora sino por la realidad, con la resultante de que el Ejecutivo, como poder tecnificado, pasa a ocupar el lugar decisivo, no solo en la funcin de elaboracin legislativa, sino en todo el proceso normativo. Es, como qued dicho, el programador de la actividad parlamentaria y emisor per se de normas generales en todos los mbitos. Ello deriv en el cuasi monopolio jurdico y en el prctico monopolio de hecho que tiene

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hoy la Administracin Pblica para definir lo que en cada caso y en cada etapa histrica debe ser el inters general, frente a lo cual la reserva de los derechos del ciudadano qued en la administracin de justicia, en la que, segn los criterios administrativos, ha devenido la verdadera naturaleza del Poder Judicial de la Constitucin. Este desequilibrio flagrante de la organizacin constitucional de los poderes ha quebrantando de manera grave y difcilmente remediable el sistema mismo de la democracia representativa, lo que vuelve ms valioso que nunca atender a las crticas y propuestas de Gordillo para remediarlo. A ello va dirigido el ltimo aspecto que quera destacar. La definicin de la funcin administrativa y la insistencia en su posicin subordinada respecto de la legislacin y la justicia, integra una visin de las condiciones de lo que se conoce como estado de derecho y ms particularmente como estado social de derecho. Gordillo atendi vigorosamente este problema destacando la falta de contradiccin entre el estado de derecho clsico, en tanto defensor de los derechos individuales, y el estado de bienestar, como interventor activo para lograr la libertad de la necesidad. Ahora bien, pronunciarse sobre si en la Argentina contamos con un estado social de derecho, atendiendo a la prctica social respecto de la extensin y modalidades de ejercicio de la funcin administrativa, implica la adopcin de criterios acerca de qu notas definitorias se convenga en considerar relevantes para definirlo y el punto en que se acuerde dejar de hacer distinciones, sobre todo despus que el estado, de ser el gran demiurgo de la historia, pas a ser el gran demonio de la historia. En trminos muy generales, a casi todas las etapas histricas del Estado argentino se las ha calificado frecuentemente como de derecho recurriendo para ello al expediente de definir sin confrontar con la realidad, con un enfoque formalista y tecnocrtico de la estructura de los poderes pblicos, que afirma la vigencia general del principio de legalidad, apareciendo sus violaciones como meras anormalidades contingentes que encontrarn su remedio a travs de los recursos administrativos y judiciales, an con sus imperfecciones. De tal manera, si entre las instancias de la idea del estado de derecho y la concrecin histrica de ese tipo de estado, nos limitamos a considerar relevante slo a la primera, ello nos proporcionar necesariamente una versin incompleta y acaso engaosa de la cuestin que se est examinando, ya que esa perspectiva impide que se tomen en cuenta los vicios estructurales que impiden el goce efectivo de los derechos

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y libertades de los ciudadanos, o sea la negacin de los requisitos mnimos para que aquel tipo de estado se configure. Por tal razn cobra una importancia decisiva en la metodologa de nuestra materia esta caracterstica de la obra de Gordillo, consistente en la confrontacin de la reflexin terica con la realidad, que opera en definitiva como procedimiento de validacin de las operaciones de definicin, clasificacin e inclusin, que no son inocentes desde el punto de vista de la valoracin, toda vez que debe analizarse si son pertinentes los rasgos que se seleccionan cuando se agrupa un caso dentro de cierta categora. La discusin sobre estos criterios de inclusin recibe de Gordillo un impulso ms que decidido y nos invita a todos a participar en ella, al considerar que el Estado no es un dato dado sino una construccin, el producto y la expresin de una cultura y sus contradicciones, siendo el papel del intelectual elaborar teora acerca de su funcionamiento y de su articulacin con la sociedad civil, hacindolo portador de proyectos colectivos que aseguren y que garanticen la integridad y la cohesin social. En este orden, quiero destacar que Gordillo, verificada la magnitud de los defectos de funcionamiento del estado argentino (lato sensu), que problematizan su inclusin en las categoras de estado de derecho y de rgimen poltico con democracia representativa, volc buena parte de su esfuerzo terico en examinar las nuevas condiciones de ejercicio de las funciones estatales, bsicamente la administrativa, a travs de la participacin de los ciudadanos en el espacio pblico, como actores eficaces en la formacin de la voluntad general, colocndose en la lnea ms avanzada respecto de la concepcin de la democracia. Desde este punto de vista, la caracterizacin del estado argentino como social de derecho y democrtico pas a ser condicional en el sentido que la especificacin de sentido que proporciona esa afirmacin est sujeta a determinadas condiciones. Entre ellas quiero citar la abundante produccin de Agustn acerca de la participacin activa de la sociedad civil como requisito indispensable de la democratizacin, el estado de bienestar y su crisis, la exigencia de un principio fuerte de igualdad, la libertad positiva, los derechos econmicos y sociales, las precondiciones sociales de la libertad, la extensin de la legitimacin procesal para activar las decisiones jurisdiccionales, las reformas judiciales, la descentralizacin, la imperatividad de las normas internacionales, los medios para combatir la corrupcin, la reivindicacin del equilibrio constitucional de poderes, la impugnacin a la delegacin legislativa y a los decretos de necesidad y urgencia y el control estricto sobre las concesiones de servicios pblicos, entre

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otros. Lo que implica volver de la realidad a las ideas para corregir la gravsima distorsin de su realizacin histrica concreta. En especial, y para terminar, quiero recordar con gran reconocimiento sus trabajos desde hace treinta aos acerca de la participacin de los usuarios en las empresas de servicios pblicos, la generalizacin del procedimiento de audiencias pblicas y la defensa de los derechos de incidencia colectiva, aspectos que hoy estn en el centro de la escena. Los temas que he enumerado son tal vez los centrales del debate actual acerca de la reformulacin del estado democrtico de derecho. Gordillo los inserta, coordina y relaciona con los tpicos clsicos del Derecho Administrativo, cuyo tratamiento corriente excede largamente, porque estamos en presencia de un jurista completo e integrador, que domina el Derecho a secas, ms all de especializaciones acotadas artificialmente, cada vez ms insostenibles. Es por esta caracterstica del autor, precisamente, que ha podido acometer con tanta fortuna el desarrollo de un Tratado completo sobre la materia, que a partir de ahora quedar a merced de vuestras inteligencias crticas. Podra asegurar slo una cosa: aunque no estn de acuerdo con una sla de las reflexiones tericas de Gordillo, el pasaje por la discusin de sus argumentos no ser una operacin cultural estril, sino, por contrario, extremadamente enriquecedora. As como en el teatro isabelino el prlogo estaba a cargo del actor que adelantaba el tema del drama, quise advertirles en estas pginas previas, lo inevitablemente arduo que resultar el trabajo intelectual de dialogar con Gordillo, mediante la lectura del Tratado, interaccin que, a travs de los acuerdos y refutaciones que surjan, promover sin duda alguna el progreso de nuestra ciencia.

Prlogo de M ARIO REJTmAN FARAH al Tomo 1 Slo la reconocida generosidad de AGUSTN GORDILLO hace posible esta breve intervencin de mi parte, a modo de prlogo, en la presente 11 edicin del tomo 1 de su Tratado de Derecho Administrativo, ahora 1 edicin del llamado Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, hasta el momento en ocho volmenes, pero con varios ms programados. Debo confesar que mi contribucin ha sido slo la de aportar algunas ideas vinculadas con especficas cuestiones tratadas por el autor, incluyendo la incorporacin de alguna jurisprudencia o doctrina, sobre los diferentes temas abordados en esta obra. Para cumplir con tal propsito convoqu a un distinguido y reconocido grupo de administrativistas quienes colaboraron en la revisin de algunos captulos de la obra. Hice llegar a cada uno de ellos, posteriormente, la versin previa a la final a fin de recibir nuevas sugerencias, propuestas o comentarios. La idea fructific. El sincero agradecimiento en primer lugar a L AURA MONTI, quien con su atenta mirada y constante responsabilidad revis todos los captulos a fin que no se omitieran citar aquellos precedentes de nuestro Mximo Tribunal que fueran pertinentes a los diferentes temas abordados en todos los captulos. El mismo reconocimiento tambin a MIRIAm IVANEGA, ROSAURA CERDEIRAS, ENRIQUE A LONSO REGUEIRA, M ARcELO A DRIN BRUNO DOS SANTOS, NIcOLS DIANA, PAbLO FERNNDEZ L AmELA , GONZALO KODELIA , SERGIO MOHADEb y F EDERIcO T HEA por todas las sugerencias arrimadas. Debo reconocer que la tarea fue, paradjicamente, sencilla y compleja. La comunin de ideas y de pensamientos que me unen al autor, con quien adems he compartido ms de treinta aos de vida acadmica y amistad, facilit notoriamente la labor encomendada. Similar situacin se produjo con aquellos que aceptaron mi invitacin a participar en este desafo. Implic un trabajo minucioso, signado por el alto grado de responsabilidad que conllevaba intervenir en la obra de AGUSTN GORDILLO.

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Gran parte de las sugerencias y propuestas que le hice llegar aparecen reflejadas finalmente en la obra. Ello sin perjuicio de las mltiples cuestiones que el propio autor, naturalmente, suprimi, cambi e incorpor sobre todo en el texto de la versin definitiva, para situarla en el presente. Colaborar en la actualizacin de la parte general del Tratado supuso un doble desafo. Se ponen en evidencia all de un modo ms explcito que en ningn otro tomo de esta obra si esto fuera posible las concepciones del autor sobre qu es el derecho administrativo, su finalidad, sus bases polticas, sociales y jurdicas y la imprescindible necesidad que aqul sea concebido como un modo de proteccin frente al ejercicio abusivo del poder y un medio eficaz de control. Hemos asistido, desde la aparicin de la primera edicin de este primer Tomo hasta la actualidad, a vertiginosos procesos de transformacin social, poltica, econmica e, inexorablemente, jurdicas. El autor dio cuenta de ellas en cada una de las posteriores ediciones. Ello no es casual ni fortuito. AGUSTN GORDILLO es una mente inquieta para quien ni las normas, ni las sentencias judiciales, ni la doctrina son meros productos tcnicos, supuestamente neutrales u objetivos. Jams se ha limitado a efectuar una suerte de autopsia de las normas o a reproducir soluciones aparentemente consagradas. Su espritu crtico lo ha llevado siempre a descongelar al derecho, desenmascarando discursos jurdicos que pudieran haber contribuido a congelarlo. Y a seguir atentamente aquellas transformaciones, sin convertirse jams en observador pasivo de esa realidad. Debo, casi necesariamente, repetir algo que mencion en el acto de reconocimiento que tuviera lugar en la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la que a travs de la ley 3607 lo design como Personalidad Destacada en la Enseanza de las Ciencias Jurdicas. Dije entonces que AGUSTN GORDILLO es de aquellos que abren todos los das nuevos caminos, incitndonos a explorarlos, tema por tema, discusin por discusin. Es quien sigue creyendo que el Derecho es, por sobre todas las cosas, el producto de un espacio de debate y deliberacin democrtico y plural. Porque para l no existe un Derecho descontextualizado, abstracto o sospechosa y presuntamente objetivo, formalista o autnomo. Sabe, y se ocupa de mostrrnoslo, que por detrs de cada interpretacin existe siempre una ideologa a cuyo servicio se pone el Derecho. A poco de recorrer esta nueva edicin de su Tratado podr ratificarse tal aserto. No es producto del azar que se aborde en el primer captulo el tema del mtodo en derecho. Como bien lo seala el autor, desde all se pone en juego la lucha contra el poder, en la que el discurso jurdico no es algo que pueda descontextualizarse pues, como bien lo afirma, el derecho administrativo est plagado de peligrosos usos emotivos y polticos del lenguaje. Nos sigue alertando tambin sobre la insuficiencia de los controles y muchos de los problemas a los que tal debilitamiento nos conduce. Ello permite que conserve plena vigencia su definicin del derecho administrativo, donde incorpora como una nota inexcusable que ste se vincula,

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necesariamente, con la proteccin judicial del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa. Si alguna constante existe en esta 11 edicin del Tomo 1 del ahora llamado Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas es la persistencia del autor por revisar cada uno de los intersticios de esta disciplina a fin de buscar, en toda ella, el necesario equilibrio entre libertad y autoridad. Sobre todo, porque como bien lo seala Gordillo, es sta una tarea difcil y delicada en tanto hay mucha gente inclinada a construir, no un equilibrio, sino un sistema al servicio del poder. Y, tambin, sirviendo al poder de turno desde el campo de la doctrina. No ser ste un riesgo que pueda correr el lector de esta obra. El discurso democrtico de AGUSTN GORDILLO est presente en cada captulo de esta nueva edicin. Sus actualizadas citas jurisprudenciales y doctrinarias, su enfoque siempre renovado de las bases polticas, supranacionales y sociales sobre las que se asienta el derecho administrativo, su pertinaz insistencia en fortalecer ejes tales como la transparencia de la gestin estatal, el rechazo a todo intento por pretender que la administracin activa ejerza funciones jurisdiccionales, el nfasis para que la razonabilidad sea un lmite concreto frente a la actividad del poder administrador o la necesidad que exista plena independencia de los entes reguladores, no son sino algunas de las muestras con que aquel discurso se manifiesta y renueva en esta oportunidad. Agradezco, una vez ms, a AGUSTN GORDILLO. En esta oportunidad por el honor que ha significado coordinar parte de la actualizacin de esta 1 edicin del Tomo 1 de su Tratado de Derecho Administrativo y Obra Selectas. Tambin por el valor de su amistad y confianza, por la influencia constante que su pensamiento jurdico tiene sobre el mo y por la participacin que me ha dado al permitirme intervenir como prologuista. M ARIO REJTmAN FARAH

EN OCASIN De LA 10A eD., 2009


1.- Al culminar el ao 2003, poco despus de cumplir los 65 aos de edad, organic una reunin de la ctedra y en ella le, pues quera ser preciso, mi despedida al grupo de amigos que me acompaaban en ella. Saba que los concursos para los nuevos titulares tardaran todava algn tiempo, pero deseaba ya dejar el camino expedito para el recambio. Delegu la direccin en ellos mismos, que estaban preparados para trabajar en grupo, y debo decir que funcionaron maravillosamente bien en los varios aos que siguieron hasta que los nuevos titulares pudieron hacerse cargo de las diversas ctedras concursadas. Ninguno de los integrantes de mi ctedra gan entonces los concursos, y todos se distribuyeron entre las nuevas ctedras. Pero estimo que algunos de ellos finalmente llegarn a titulares. De todas maneras, las premisas metodolgicas subsisten en ellos y sus respectivos nuevos titulares fueron nobles y amplios en permitirles a cada uno continuarlas. 2.- Esa primera despedida en el 2003 fue pues un momento importante para m, y en esa ocasin expres que el mejor consejo que haba recibido en mi vida me lo di a comienzos de la dcada del 60 la Dra. M ARA ISABeL A ZAReTTO, PeLeL para los amigos, quien me seal la necesidad de contar con una teora general del derecho al dedicarme a una rama en especial. Recuerdo que me deca que la diferencia entre SOLeR y NeZ, en aquel entonces, era que NeZ tena ms actualizacin de jurisprudencia, p. ej., pero que SOLeR perduraba porque haba construdo su derecho penal con una teora general del derecho. Esa leccin tan simple y tan fundamental frecuentemente escapa a quien la escucha. En aquella reunin una de las personas de la ctedra que estaba sentada al lado de PeLeL le pregunt Qu fu lo que le aconsejaste?, y PeLeL le contest Lo que l dijo. Ahora que ya estoy en la dcada de mis setenta aos y PeLeL, longeva como toda su familia, vive en plenitud fsica e intelectual, necesito ms que nunca expresarle mi reconocimiento. Como digo en la presente edicin, ella no slo me di el consejo sino tambin el medio de cumplirlo. Me contact con EDUARDO R ABOSSI para que l me tomara como alumno full time peripattico durante quince das y me diera

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las grageas esenciales de filosofa del derecho que necesitaba para hacer derecho administrativo. Luego segu estudiando y escribiendo, y el resultado es el cap. I, armazn intelectual de toda mi obra, junto a otros libros como El mtodo en Derecho,1 Introduccin al Derecho,2 La administracin paralela,3 mis notas al libro de A LeJANDRO NIeTO Las limitaciones del conocimiento jurdico,4 etc.5 Sucesivas versiones de ese cap. I (que fuera cap. I de la 2a ed. de El acto administrativo, en 1969) fueron revisadas por mis amigos EUGeNIO BULYGIN y CARLOS A LCHOURRN y una versin final fue corregida con lpiz en la mano, palabra por palabra,6 por GeNARO R. CARRRI, una de mis fuentes de gua, inspiracin e informacin, una de las dos personas ms inteligentes que he conocido en mi vida, l y JORGe T RISTN BOSCH. Segu luego trabajando y recibiendo formacin e informacin de otros profesores de filosofa de derecho, como JORGe VILANOvA y JULIO R AFFO.7 Todos dejaron algo en m, como RICARDO GUIBOURG8 o JULIO VeRNeNGO, o CHARLeS BReITeL y otros en el mundo. Ello, sin contar los maestros de derecho administrativo como R AFAeL BIeLSA o M ANUeL M ARA DIeZ, JORGe T RISTN BOSCH o JUAN F RANCISCO LINAReS, JeAN RIveRO, GUY BRAIBANT9 o GRARD TImSIT, A LeJANDRO NIeTO GARCA10
1 El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer, Madrid, Civitas, 1988, un vol. de 260 pp.; 4a reimpresin, Madrid, 2001, de libre acceso en www.gordillo.com 2 Buenos Aires, La Ley, 2007, antes tambin editado como An Introduction to Law, Londres, Esperia, 2003; Une introduction au droit, Londres, Esperia, 2003. Las tres eds. tienen prlogo de SpYRIDON F LOGAITIS y se encuentran de libre acceso en www.gordillo.com 3 La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Madrid, Civitas, 1982, un vol. de 160 pp., 4a reimpresin, Madrid, 2001, de libre acceso en www.gordillo.com. Hay ed. italiana: Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, con Introduccin de FeLICIANO BeNveNUTI, Miln, Giuffr, 1987, un vol. de 92 pp., vol. 20 de la serie de la Universit degli Studi di Bologna, Scuola di Specializzacione in Diritto Amministrativo e Scienza dell Amministrazione. 4 Fue publicado como A LeJANDRO NIeTO / AGUSTIN GORDILLO, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003. Cabe destacar la generosidad del autor, que me permiti aadir mi nombre con comentarios empricos a su magistral obra de reflexin filosfica, adelantndome, contrariamente a mi sugerencia de que concluyera el libro con su respuesta a mis interrogantes, que no habra de contestarlas: Esto, an sin saber anticipadamente qu iba a decir yo. Le agrega una interesante dosis de misterio, sin duda, pero adems d una cabal muestra de su calidad humana. 5 A veces, hasta arts., como El mtodo en un caso de derecho: hechos, valoracin, normas, RAP, 234: 91, Buenos Aires, 1998; Cmo leer una sentencia, Actualidad en el Derecho Pblico, 2000, 14: 29/53, Buenos Aires, 2001; Revista Universitaria La Ley, ao III, n 4, agosto de 2001, pp. 9-21. 6 Esto no es una figura de lenguaje, fue simplemente as. 7 Gran amigo a quien tuve el placer de prorrogarle uno de sus libros, Ley de fomento y regulacin de la actividad cinematogrfica comentada, Buenos Aires, Lumire, 2003. 8 Con l tengo el honor de integrar las comisiones de Doctorado y Post Doctorado en la Facultad de Derecho de la UBA y aprovechar no solamente sus conocimientos y creatividad sino tambin su fina irona y buen humor. 9 A quien tuve oportunidad de homenajear en Laudatio of President Guy Braibant / Laudatio du Prsident Guy Braibant, en el folleto del European Group of Public Law / Groupe Europen de Droit Public, Laudatio of President Guy Braibant / Laudatio du Prsident Guy Braibant, European Public Law Center, Atenas, 2002, pp. 27-33; Reproducido en la Revue Europenne de Droit Public/ European Review of Public Law, vol. 15, n 1, pp. 37-44, Londres, Primavera de 2003, Esperia; Tambin reproducido en mi libro The Future of Latin America: Can the EU Help?, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003, pp. 145-152. 10 Ver la referencia que efectuamos supra, nota 4.

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o EDUARDO GARCA De ENTeRRA,11 JeSS GONZLeZ PReZ12 o SpYRIDON F LOGAITIS13 y tantos otros ms. Sigo aprendiendo siempre y no olvido nunca las constantes lecciones recibidas de mis pares, principalmente mis amigos JORGe A LBeRTO SeNZ, que ha tenido a bien prologar esta obra, y HCTOR A. M AIRAL, que me ha hecho el honor de permitirme prologar dos de l,14 sin olvidar la larga relacin acadmica con M ARA GRACIeLA ReIRIZ,15 ni a mis amigos mexicanos A LFONSO NAvA NeGReTe16 y JORGe FeRNNDeZ RUIZ,17 a quienes tambin hemos homenajeado.18 Imposible olvidar a los amigos y colegas de toda latinoamrica y entre
11 Que me confiri el honor de prologar su libro Conferencias de Argentina, Madrid, Civitas, 2002; prlogo que fuera tambin publicado como Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, RAP, 178: 5-13, Buenos Aires, 2001. EDUARDO GARCA De ENTeRRA y nuestro comn amigo TOmS R AmN F eRNNDeZ , por lo dems, me permitieron ser parte de su obra conjunta: EDUARDO GARCA De ENTeRRA y TOmS R AmN F eRNNDeZ , Curso de Derecho Administrativo, 12 ed. del t. I, 9 ed. del t. II, Buenos Aires, Thomson/Civitas-La Ley, 2006, 1 ed. argentina con notas de AGUSTN GORDILLO. 12 Ver mi Homenaje al Profesor JeSS GONZLeZ PReZ, RAP, 297: 7, Buenos Aires, 2003. Reproducido en la Revista de Administracin Pblica, n 62, Madrid, 2003, y en la Revista Iberoamericana de derecho pblico y administrativo, ao 3, n 3, San Jos, 2003, pp. 21-2. 13 Un grupo de profesores de todo el mundo le hemos homenajeado junto a GRARD T ImSIT en unas jornadas realizadas en Sciences Po de Pars, en el ao 2008, sobre Values in Global Administrative Law. El libro se encuentra en proceso editorial y mi contribucin se denomin Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality. 14 La licitacin pblica, Buenos Aires, Depalma, 1972; Las races legales de la corrupcin: O de cmo el derecho pblico fomenta la corrupcin en lugar de combatirla, Cuadernos RPA, Editorial Rap, Buenos Aires, 2007. 15 Que, en estos entrecruzamientos de los caminos de la vida que recordaba CONFUCIO, tanto hemos homenajeado como sido homenajeados por ella. Ver M ARA GRACIeLA ReIRIZ , Homenaje al Pof. Dr. Agustn Alberto Gordillo, en ReIRIZ (coord.), Derecho administrativo y aportes para el rediseo institucional de la Repblica, Buenos Aires, Revista Jurdica de Buenos Aires y LexisNexis/AbeledoPerrot, 2004, pp.436-7; nuestro La responsabilidad del Estado en la prctica, en UNIveRSIDAD De BUeNOS A IReS, Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra. Mara Graciela Reiriz, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,15 de octubre de 2008, pp. 3-12. 16 Desde el Tribunal Fiscal de la Federacin nos invit a participar en importantes congresos internacionales: Tribunales administrativos o tribunales judiciales en materia fiscal o administrativa en Amrica Latina, en el libro Memorias del Primer Congreso Internacional de Justicia Fiscal y Administrativa, t. V, Mxico, T RIBUNAL F ISCAL De LA F eDeRACIN, 1982, p. 179 y ss. Tambin publicado como cap. II del libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, Civitas, 1981, un vol. de 137 pp. Reproducido como Tribunales administrativos, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XXIII, n 41, La Plata, 1981, pp. 81 a 106; La justicia administrativa internacional, Congreso Internacional de Justicia Administrativa, organizado con motivo del Sexagsimo Aniversario del Tribunal Fiscal de la Federacin, Mxico, 22 de agosto de 1996, luego tambin publicada como cap. XVI del t. 2 del presente tratado. 17 En sus magnficos congresos internacionales organizados en Mxico hace ya muchos aos, actualmente en la presidencia de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, AIDA, donde me ha distinguido creando lo que denomin el Instituto Internacional de Derecho Administrativo Agustn Gordillo, que dirige otro gran amigo, M IGUeL A LeJANDRO L peZ OLveRA, tambin presidente del Foro Mundial de Jvenes Administratistas. En el primer nmero de la revista particip con La modernizacin de la administracin pblica: ADA. pera prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, opus No. 1, Mxico, 2007, pp. 153-71. 18 DAvID CIeNFUeGOS SALGADO y M IGUeL A LeJANDRO L peZ OLveRA (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho constitucional y poltica, Mxico, D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, pp. 269-296, donde est mi participacin. Ver tambin Un caso de

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todos ellos los uruguayos19 y brasileos,20 siempre tan caros a nuestro corazn y tan prximos en las actividades intelectuales y acadmicas compartidas, aunque ahora en momentos polticos no tan afines (por eso precisamente los destaco),21 que nuestro pueblo har que su gobierno los supere, ya que los problemas son de nuestra hechura, no de la de ellos. Tambin tuve oportunidad de profundizar la amistad de muchos colegas bonaerenses en ocasin de sumarme, a pedido de una docena de los futuros jueces contencioso administrativos, a la lucha por la demoradsima implantacin efectiva del cdigo procesal administrativo que otros autores haban creado. No se trataba de ampliar los amparos que ya se haban iniciado, ni solamente de recomendarles que iniciaran acciones civiles de daos y perjuicios contra los funcionarios responsables de la injustificable demora (nada menos que la propia Suprema Corte provincial), sino tambin, en mi esquema, hacer una batalla ante la opinin pblica provincial. En ese largo y difcil camino fu profundizando la amistad de colegas como CARLOS BOTASSI,22 INS D'A RGeNIO,23 LUIS A RIAS,24 MIGUeL H. E. OROZ, tantos otros, que han formado una red ms de colegas nuestros, con los que verificamos empricamente aquella afirmacin que ...una vez que la tirana se ha adueado firmemente del poder, la resistencia cvica dispone de bien escasos recursos. El momento mejor para la accin de la resistencia es la etapa formativa de la dictadura; hay que ahogarla en ciernes, lo cual requiere un nivel nuevo, hasta
estudio: 2008, un punto de inflexin en el control de la racionalidad econmica en la Argentina, en el libro de homenaje a A LFONSO NAvA NeGReTe, Mxico, en prensa, 2009. 19 Hemos participado, por ejemplo, en CARLOS E. DeLpIAZZO, coord., Estudios Jurdicos en Homenaje al Prof. Mariano Brito, Montevideo, FCU, 2008, pp. 733-44; AUGUSTO DURN M ARTNeZ , coord., Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins, Montevideo, FCU, 2008, pp. 369-74. 20 Son tantos mis queridos amigos brasileos, y tan generosos igualmente, que me halagron con un libre de homenaje: FARLeI M ARTINS RICCIO De OLIveIRA (coordinador y coautor), Direito administrativo Brasil-Argentina. Estudos en Homenagem a Agustn Gordillo, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, un vol. de 588 ps. Es el mismo editor que hiciera la edicin brasilea de este tratado. 21 Nuestro gobierno acerca su mirada a Cuba, Bolivia, Ecuador, Venezuela, y descuida el vnculo con los otros pueblos vecinos. Es parte del defecto nacional de admirar a los contestatarios del supuesto rgimen imperial, fruto quizs del resentimiento de haber intentado copiar su modelo constitucional y haber fracasado en hacerlo realidad. Pareciera eterna la idea de que es suficiente con imitar la norma, y que luego la realidad seguir a nuestra pluma.A quin culpar? Pues, al modelo que no hemos podido transformar en realidad. 22 Dilecto amigo que me honrara con el libro BOTASSI, CARLOS A ., (Dir.), Temas de Derecho Administrativo. En Honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, La Plata, Librera Editorial Platense, 2003, 518 pp. Ello, sin olvidar el generoso homenaje en la Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, San Jos, ao 4, nmero 4, 2004, Homenaje al Dr. Agustn Alberto Gordillo, ps. 3, 7, 9, 11 y ss. 23 Sin perjuicio de sus otras publicaciones, recordamos aqu La justicia administrativa en Argentina. Situacin actual. Necesidad de su adaptacin a nuestro sistema institucional, Buenos Aires, FDA, 2003; 2 edicin, 2006. 24 Sus fallos son memorables, como el que recuerda el sutil trabajo de P ULvIReNTI, ORLANDO D., Aria a la designacin de jueces, en LL, Suplemento Administrativo, 9 de febrero de 2009, pp. 1520. Ver tambin el propio artculo de A RIAS, La alquimia, el derecho y la poltica, en Res Publica Argentina RPA 2006/2-7, http://www.respublicaargentina.com/archivos_bajar/Arias.doc

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ahora desconocido, de atencin alerta por parte del pueblo, que habr de estar en guardia ante los peligros que amenazan a la sociedad por parte del personal, las tcnicas y las estratagemas de los grupos usurpadores.25 Bellas palabras, difciles acciones. Gobernantes de entonces que hoy se presentan como cultores de las instituciones republicanas, no fueron cuando estaban en el poder, un modelo a imitar. Pelearon por defender la libertad y el privilegio del poder poltico contra la implementacin efectiva26 del control judicial. Iniciaron o continuaron el camino que otros luego tambin habran de seguir, para slo advertir (?) su error cuando eran otra vez ciudadanos de a pie. Es lo mismo que otros criticaron desde el llano pero disfrutaron cuando estaban el poder. Una vez regresados al llano critican lo que les sigui o antecedi y parecen querer hacernos creer que ellos fueron distintos. Aprendimos con nuestros amigos, en esa lucha desigual,27 cun difcil es en un medio autoritario persistir en la lucha por la aplicacin del derecho administrativo como control del poder poltico, a diferencia de aquellos otros que siempre se inclinan hacia la complacencia con el poder, la pura doctrina que ya en la superficie se declara tambin cesarista. La lucha contina a travs de los jueces que han comprendido su misin institucional y constitucional.28 Hay
M ANNHeIm, K ARL, Libertad, poder y planificacin democrtica, FCE, Mxico, 1960, p. 137, p. 168. Esa palabra de que tanto se llenan la boca algunos, como si la tutela judicial existente desde la Carta Magna no haya siempre concebida como efectiva. La reflexin no es ma, es de uno de los amigos que me dan letra. Un lindo interrogante para el lector. 27 Han quedado tanto cicatrices como premios. Mis amigos organizaron el IV Congreso de la Asociacin Bonaerense de Derecho Administrativo. En Homenaje al Dr. Agustn Gordillo, Dolores, 23 de noviembre de 2007, el que fuera realizado En reconocimiento a su inclaudicable gestin para la instalacin de la Justicia Administrativa en la Provincia de Buenos Aires, como reza la placa que entonces me dieron. All hablaron en mi homenaje I NS D'A RGeNIO y M ABeL DANIeLe. El sustento fctico del homenaje se remontaba a La justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires (Una contrarreforma inconstitucional), ED, 30-XI-01; editado y reproducido en la Revista de Estudios de Derecho Pblico, REDEp, Quertaro, FUNDAp, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, S.C., 2001-1, n especial a cargo de NAvA NeGReTe, A LFONSO y otros (coord.), Justicia administrativa en Mxico y en Iberoamrica, pp. 205-226. Tambin reproducido en AA.VV., El Derecho Pblico a Comienzos del Siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer Caras, tomo II, Derecho Administrativo, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, pp. 2383-2404; Administrar sin justicia, en la RAP Provincia de Buenos Aires, 2003, ao 1, n 1, pp. 11-25. Axel en la justicia administrativa de la Provincia de Buenos Aires, RAP-Provincia de Buenos Aires, abril 2004, ao II, n 13, pp. 7-12; tambin publicado en www.revistarap.com.ar, Circular Letter n 9; Celebrando la justicia procesal administrativa, en www.abda.org.ar/doctrina.html 28 Para muestra recordamos a CeCILIA SALINAS y F RANCISCO F eRReR , Resguardo cautelar del crdito fiscal en la Provincia de Buenos Aires. Desborde normativo y control judicial, LL, Suplemento Administrativo, marzo de 2007, pp.1-19. Pero los problemas se siguen creando desde el poder poltico con la dupla Poder Ejecutivo/Poder Legislativo. Ver como ej. OROZ , M IGUeL H.E., El decomiso de bienes: un exceso de punicin, El da, 15 de febrero de 2009, seccin Economa, p. 4. Otro ejemplo en la misma provincia lo explica GARCA SANZ , AGUSTN A. M., La publicidad de las normas a travs de Internet como estndar mnimo para que sean exigibles, Res Publica Argentina, RPA 2008-3. 55-79, esp. p. 74, donde seala que el 81% de los municipios de la Provincia de Buenos Aires no publica las ordenanzas fiscales. Agrega, con punzante humor, que Afortunadamente, del total de habitantes de la Provincia, un 63.6% (es decir, 8.792.532 habitantes) s tienen la suerte de vivir en municipios en los que la pgina oficial, cuando existe, cuenta con una seccin de fotos del Intendente Municipal, seguramente imprescindibles para la vida en comunidad.
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muchos, por cierto, tanto en el orden nacional como de las diferentes provincias y de la ciudad de Buenos Aires.29 3.- Otra compaa intelectual, desde las pginas impresas de su imponente libro ya en dos tomos, fu M ARA A NGLICA GeLLI. Cuando apareci su 4a ed. a fines del ao 2008 comenc a leerla con acendrado y renovado inters, pues ella representa para m adems de su conocimiento y creatividad jurdica la mezcla de la sociologa jurdica, de la referencia infaltable a la realidad emprica y jurdica de nuestro pas, con el constante espritu de esperanza en el futuro. Ella nos recuerda, afablemente como es su persona, haber sido alumna ma en la UBA, pero para m es una colega valiossima, que logra en su magnfica obra no solamente referirse a la realidad que nos toca a todos transitar, sino tambin hacerlo con el velo de la impertrrita esperanza, siempre llena de vida, de futuro, de gua para las jvenes generaciones que necesitan creer que un futuro mejor es an posible. An habiendo ledo de corrido grandes partes de su cuarta edicin, esta dcima edicin de mi primer volumen no pudo ser hecha sin tener por compaera intelectual constante esa cuarta edicin, con muchos miles de ejemplares vendidos de anteriores ediciones y reimpresiones. Es que nunca como antes el derecho administrativo es la Constitucin aplicada o inaplicada en la realidad. He hecho muchas menos citas de su excepcional obra que las que corresponda, ms que nada para no repetirme, pero por sobre todo para llevar al lector, en la medida que su bondad nos quiera seguir, a acompaar paso a paso su lectura de esta obra en su parte general, con la minuciosa y detenida lectura de la obra paralela que es la Constitucin comentada de GeLLI. Todo lo que ha cambiado en estos aos en el derecho administrativo nacional que esta obra expone, es un reflejo de lo que ella expone en la 4a ed. de 2008 de su Constitucin comentada, con la diferencia que ella sabe hacerlo con un permanente mensaje de esperanza, juventud y optimismo en el futuro en manos de los ms jvenes. He intentado sin demasiado xito emularla, lo que el amable lector comprobar fcilmente, lo cual en parte refleja nuestras diferencias vitales y en parte nuestra diferente cosmovisin, pero en todo caso mis pginas son un homenaje, expreso o implcito, a sus propias pginas sobre una realidad que va cambiando pari pasu con nuestras respectivas ediciones, y nosotros con ella. Rogamos al lector tenga la
29 Cuyas instituciones hemos vinculado alguna vez con Atenas, en comparacin con la Sparta donde nacimos: Conferencia de clausura en las Jornadas sobre accin de amparo en la Ciudad de Buenos Aires, en [DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 1, pp. 187-90, tambin disponible en http://www.adaciudad.org.ar/ pdfs/eventos/20060627/Palabras_de_Clausura_del_Dr_Gordillo.pdf Ver tambin nuestros trabajos I Jornadas sobre el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires: Palabras de cierre, en A LeJANDRA PeTReLLA (coord.), El fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires, JA, 2002-III, supl. del fasc.7, 14 de agosto de 2002, pp.95-6; La institucionalidad portea, conferencia inaugural en el 2 Congreso de derecho administrativo de la Ciudad, [DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 2, 2008, pp. 17-26. http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/eventos/20070920/ La_institucionalidad_portena-Conferencia_Inaugural.pdf.

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gentileza de acompaar su lectura de este volumen, con la lectura minuciosa de la cuarta edicin de M ARA A NGLICA GeLLI. Su propio aprovechamiento ser su mejor premio intelectual. 4.- Espero an tener vida como para seguir haciendo ms de lo mismo, actualizando y quitando imperfecciones a lo que hice durante toda la vida. Entre las cosas que aprend en el camino es fundamental aprovechar las enseanzas no slo de los mayores y los iguales sino tambin de los muy jvenes, en trabajo en equipo o en red. As, bajo la coordinacin de SUSANA VeGA, profesora en el postgrado de Derecho Administrativo de la UBA, prestaron su inapreciable colaboracin para esta 10a ed. en la Argentina (la 9a fue en Mxico), los siguientes colegas y amigos, dentro de cuyo listado incluyo otros que tambin me brindaron ayuda en la fase final: A BRE, JUaN ENRIQUE A LETTI, DaNIELa A MONdaRaIN, M aRIaNa BaRREIRO, L aURa BaSSI, A Na M aRa BUjN, LUCa CaMPOLIETI, FEdERICO CaRdaCI MNdEZ, A RIEL CaPELLO, JUaN CERdEIRaS, ROSaURa CLaUS, JUaN IGNaCIO CRESPO, FERNaNda DIaNa, NICOLS DREWES, CaRLa M aRIELa FaCIO, ROdOLfO FERRER, FRaNCISCO FERRI, A dRIaNa GORBaK, ERICa IOSUE, SaNdRa KOdELIa, GONZaLO L aNdE , CaROLINa

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MENNdEZ, M aRa dEL CaRMEN M aRTINEZ GaRBINO, CaROLINa MONTES dE OCa, M aRTa MORTIER, NaTaLIa MUOZ, A NaLa OLaGORTa, M aRa LILIa PERfETTI, GRaCIELa POLI, JUaN DOMINGO PRIETO, K aRINa PULVIRENTI, ORLaNdO SIMONOTTO, GaBRIELa STUPENENGO, JUaN A NTONIO SZMOISZ, L aURa E. THEa, FEdERICO G. TOIa, LEONaRdO UGaRTE, JUaN M aNUEL VEGa, SUSaNa ELENa (coordinadora general) VILLOLa, LUIS M aTIaS ZaLaYa, LILIaNa Todos aportaron ideas, datos y sugerencias importantes. Una de las ms trascendentes fue el necesario reordenamiento del fundamental cap. I. Pero todos ellos, con esas sugerencias que revis y en algn caso reelabor, me dieron el lan vital para renovar mi atencin y mis fuerzas en corregir todo lo escrito, rearmar las pginas con el Indesign, que sustituy al anterior Page Maker, y me di ocasin con todo ello de volver a pensar todo el libro y de paso todo el tratado a la luz de la realidad contempornea. 5.- Son tan rpidos e incoherentes los cambios en la poltica econmica y la praxis de nuestro pas que es difcil recogerlos a tiempo, tarea que hago en artculos individuales, pero que en cada tomo actualizo hasta el da de mandarlo a imprenta. Conviene al lector tambin analizarlos, junto a sus notas de pie de pgina, indispensables en mi estilo de escribir. Como es habitual, dado que los agregados e incorporaciones que yo hago son efectuados en la pantalla con el Indesign y ya nadie ms los revisa, pueden estar plagados de errores e imperfecciones de todo tipo. Mis gentiles colaboradores no tienen nada que ver en ello.

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6.- Hubo demora entre la recepcin de sus sugerencias y la reelaboracin del libro. Excesivos viajes al exterior me quitaron fuerzas para una tarea que requiere sobre todo mucha concentracin y total libertad en la mente. 7.- Finalmente, de regreso de todos mis viajes del 2008, en los tranquilos y secos30 das estivales de enero de 2009, luego de haber reledo la cuarta edicin de GeLLI, pude por fin ponerme a full en la tarea que vena desde antes realizando solo a media mquina, logrando ahora por fin el nivel de concentracin necesaria para poder realizar cabalmente el trabajo, en la medida de mis fuerzas, utilizando mucho del material escrito en el camino.31 Resolv tambin, en el medio, el siempre difcil equilibrio entre cunto referirme al da a da, por necesidad cambiante, y cunto reafirmar como parte de la permanencia en la evolucin del derecho, no los cambios extrasistemticos destinados a desaparecer en el corto plazo.32 Escribir sobre ellos cuando an no han desaparecido es una de las ciclpeas tareas de esta ed. Hay novedades para nuestro derecho administrativo tanto en el plano interno como en el internacional, con el crecimiento de las redes intergubernamentales a las cuales pertenecemos, como la visita de inspeccin que realizar al pas el GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, dependiente de la OCDE; la reanudacin de las visitas del FMI para el segundo semestre del ao, para poder
Nota campestre, como se advierte. Los que se refieren a las materias de esta Parte General son principalmente los siguientes, adems de los ya citados en las pginas precedentes: Una celebracin sin gloria, en BIDART CAmpOS (dir.) 150 Aniversario de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 13-24; reproducido en LL , 2003-C, 1091-1102. Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas? LL , 2005-A, 905-921. La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? en Res Publica Argentina, RPA , 2006-2: 59-102; accesible gratuitamente en www.respublicaargentina.com , Serie de Estudios. La mutacin del contrato administrativo, en UNIveRSIDAD AUSTRAL , Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Rap, 2007, pp. 835-8 y en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=19135&eid=25&Nombre Seccion=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion=VerArticulo La responsabilidad del Estado en la prctica, en UNIveRSIDAD AUSTRAL , Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Rap, 2008, pp. 729/38; adems de la versin en el libro de homenaje a M ARA GRACIeLA ReIRIZ , ya citado, se encuentra tambin en AA.VV., Responsabilidad del Estado, Universidad de Buenos Aires/Rubinzal-Culzoni, 22 de octubre de 2008, pp. 3-12. La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional, UNIveRSIDAD AUSTRAL , en prensa, Buenos Aires, Rap, 2009. Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, en UNIveRSIDAD AUSTRAL , Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962. Previamente publicado bajo el ttulo: El control jurisdiccional en el mundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32. 32 Nota de optimismo juvenil...
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resolver el default con el Club de Pars, pues es una condicin exigida por este otro grupo intergubernamental; el cuidado con que deberemos manejarnos en las prximas cumbres presidenciales, entre ellas las del G-20, porque ya comienzan a oirse voces en el sentido de excluir nuestra participacin en el futuro si no modificamos nuestros patrones de conducta respecto a la comunidad internacional.33 Ello, sin perjuicio del eventual juzgamiento en el exterior de algunos funcionarios o ex funcionarios.34 En lo interno, en estos primeros meses del ao 2009 se han ido produciendo casi vertiginosamente cambios jurisprudenciales que afectan el presente vol., por lo que demor un poco ms, en los ahora lluviosos das de marzo, en mandarlo a imprenta para poder recuperar todas esas novedades, pero soy consciente que an al momento de mandarlo a imprenta seguirn producindose otros cambios. Har bien el lector en prestar atencin a todos los ms recientes pronunciamientos jurisdiccionales, no slo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que est liderando el cambio con inteligencia y valenta, sino de todos los dems tribunales del pas en materia administrativa, que saben dar el mismo ejemplo desde sus propias sentencias. Pero no slo la justicia est cambiando para revertir muchos de los errores que se han cometido desde el poder poltico. Tambin se producen cambios polticos, que inevitablemente crean un entorno diferente al de aos atrs. Es evidente que en un ao electoral no solamente se producen novedades polticas sino tambin, inevitablemente, reacomodamientos jurdicos, sobre todo por iniciativa de la justicia pero tambin por la distinta dinmica de fuerzas que operan polticamente, y por la creciente actuacin de muchas organizaciones no gubernamentales que han ganado un verdadero rol protagnico en la recuperacin de las instituciones y por la iniciativa individual de algunos abogados que intentaron y consiguieron la reforma judicial de mecanismos obsoletos o antijurdicos. A mi juicio, ahora optimista, la situacin institucional continuar mejorando
33 Debiera ser motivo de preocupacin y cuidado, pues Varios funcionarios dicen en privado que la participacin de pases tales como Argentina, que durante gran parte de su historia ha desafiado las normas internacionales de gobierno, no mejora la credibilidad ni la capacidad de funcionamiento de la asociacin, BeATTIe, A LAN, Cumbre del G-20: son modestas las esperanzas de un progreso en concreto, republicado del Financial Times en el diario El cronista, 5-III-09, p. 13. 34 Puede parecer exagerado como lo pareca para los funcionarios de entonces de 1976/83. Aunque la seriedad de los crmenes es distinta, es visible el crecimiento de la jurisdiccin extranjera para determinados delitos cometidos en el pas, e incluso la jurisdiccin internacional. Ver infra, al final de los captulos II y IV y sus referencias. Ver tambin MURpHY, MeGAN, Cambio fundamental en la bsqueda de justicia global, El cronista, 5-III-09, p. 13. Con anlogos enfoques se realiz en octubre de 2008, en Pars, un seminario sobre Values in Global Administrative Law, de prxima publicacin, y se realizar en abril de 2009 en Mxico un Congreso Internacional sobre Derecho Administrativo Global, del cual da cuenta el sitio http://www.facdyc.uanl.mx/avisos/derecho_administrativo/index. html que ser tambin publicado posteriormente. Nuestro amigo GORDON A NTHONY de la Queen's University of Belfast me ha sugerido, sobre el cierre de esta ed., dos trabajos cuyas referencias se encuentran, a) en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1344788 y b) en http://icon. oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/6/3-4/373

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gradualmente. Importa la nueva tendencia que se advierte en la sociedad. Es parte normal de nuestra historia tener burbujas de prosperidad, que siempre dilapidamos, hasta encontrarnos nuevamente con la dura realidad.35 8.- S por todo ello que esta 10a ed. del t. 1 es ms provisional que nunca, no solamente porque todo lo es en este mundo, sino por las peculiaridades de estos aos que van corriendo desde la anterior ed. argentina y mexicana. No obstante, estimo que los lineamientos del cap. I han guiado toda su reelaboracin (como l mismo, por lo dems, fue tambin reelaborado), y toca una vez ms enfrentar la opinin de los amables lectores. Creo que el cambio del t. 1 ha sido importante en esta ed., gracias en primer lugar a los generosos colaboradores antes mencionados. 9.- Una curiosa sensacin psicolgica me invade: Todos cuantos me han ayudado con sugerencias de todo tipo han sido siempre informados, generosos, intuitivos, creativos; pero yo no he podido resistir al impulso de modificar a veces sus aportes, seguir agregando elementos nuevos, comentarios nuevos, reflexiones nuevas, todas bajo el palio de la temporaneidad propia de toda creacin humana y ya sin el control del maravilloso grupo de colaboradores que me dieron, sin embargo, el piso en el cual sustentarme. 10.- Por ello, una vez ms, reitero algo que parece mera formalidad pero es verdad personal e intransferible: todo lo bueno es de ellos, todo lo malo me pertenece. Quiera el lector elegir en base a su propia libertad de pensamiento.

Agustn Gordillo

35 Lo explicamos varias veces en el pasado, entre otros lugares en The Future of Latin America: Can the EU help?, Londres, Esperia, 2003, prlogo de SpYRIDON F LOGAITIS. Tuvimos en su momento la fiesta menemista, luego la fiesta kirchnerista, pero siempre vino el mozo con la cuenta y adems hay que incluir la propina. Sobre este tipo de lapsus de ficcin imaginaria que creemos reales pero no lo son, ver entre otros DIANA , NICOLS, La teora de la burbuja, Res Publica Argentina, RPA , 2009-1, en prensa; del mismo autor, Apuntes sobre la idea del conflicto permanente, Res Publica Argentina, RPA , 2008-1, 55-62. El rol de la ficcin en la construccin de una cultura jurdica es explicado tambin por DROSSOS, YIANNIS Z , Una conferencia en Harvard y una cena en Buenos Aires o: La realidad de la imaginacin en la doctrina legal y la cultura nacional de Grecia del siglo diecinueve, en Res Publica Argentina, RPA, 2008-1, pp. 7-30. O sea, la ficcin en s no es buena ni mala, depende de qu ficcin sea y a qu sirve; por supuesto, es necesario tener conciencia de la existencia de la ficcin como tal, para no caer en el error de verdaderamente creerla. Nuestras experiencias locales son que los gobernantes se creen las ficciones, y por eso las burbujas terminan siempre mal.

In memoriam

Jorge Tristn Bosch


PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN 2003
1. Las sucesivas ediciones latinoamericanas y su significado La anterior edicin argentina de este primer volumen fue la quinta, del ao 1998, tambin editada dos veces en Colombia (FDA y Dik), que a su vez fuera reimpresa en nuestro pas, inalterada, en el 2000. La sexta edicin apareci en Venezuela en 2001 (FDA y FUNEDA). Luego apareci la sptima edicin, en Per (FDA y ARA Editores) y Brasil (FDA y Editora del Rey), en 2003. Nos toca ahora presentar la nueva edicin argentina. Esto nos crea un problema de numeracin: dado que esta edicin presenta tambin ligeras modificaciones respecto de la sptima edicin aparecida en Per y poco despus en Brasil, no nos queda otro camino que numerarla como octava: as como hay un principio de la renta universal, toca elegir la numeracin universal, aunque los ISBN sean todava nacionales. El lector deber apreciar, con todo, que la poca diferencia temporal entre una y otra edicin importa asimismo poca diferencia sustancial, como es obvio. Quien tenga la edicin peruana o brasilea de los cuatro tomos no necesitar, pues, esta octava edicin del tomo 1. Hemos continuado incrementando las referencias al cada vez ms importante derecho administrativo latinoamericano comparado. En general hemos tomado un ms definido perfil internacional con la aparicin de dos libros en este mismo ao 2003, que reflejan nuestras reflexiones ms recientes: An Introduction to Law y The Future of Latin America: Can the EU Help?, ambos con prefacio de SpYRIDON F LOGAITIS, director del European Public Law Center que ha tenido a

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bien patrocinar igualmente la edicin de ambos libros por Esperia Publications Limited de Londres. 2. La insercin en la teora general del derecho y de la ciencia Aparecen reafirmadas lneas de reflexin en las que esta octava edicin tambin se inserta. La segunda es una preocupacin que estuvo desde el comienzo y siempre se profundiza, sobre la teora general del derecho: adems de la edicin electrnica de Introduccin al derecho en castellano, se encuentra en prensa una edicin peruana (FDA y ARA Editores). Una edicin francesa est en preparacin. La editorial Trotta de Madrid tiene en prensa la 2a edicin del libro de A LeJANDRO NIeTO, Los lmites del conocimiento jurdico, con nuestras glosas. 3. La internacionalizacin del derecho La lnea de reflexin en la cual se reafirma esta obra es pues la creciente internacionalizacin del derecho que anunciramos hace ms de una dcada;1 conti-

1 La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley Actualidad, 17IV90 y cap. III de Derechos Humanos, 1 ed., Buenos Aires, 1990 (4 ed., 1999); La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, LL , 1995-D, 277; y Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999; Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin nacional, LL , 1995-E, 988 y Los amparos de los artculos 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin, cap. IX de la 2 a ed. y posteriores de Derechos Humanos, op. cit.; A BReG, M ARTN, y COURTIS, CHRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, del Puerto, 1997, p. 201 y ss.; La justicia nacional y su articulacin con la justicia supranacional, Cuadernos de Fundejus, ao 3, n 3, Buenos Aires, 1995, p. 23 y ss.; Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1996, p. 265 y ss.; La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP, 215: 151; Una reflexin actual, en El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Fundacin BBV y Civitas, 1997, p. 263 y ss.; La justicia administrativa internacional, RAP, 223: 5; Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL , 1997-E, 1091; La contratacin administrativa en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en V Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses, La Plata, Asesora General de Gobierno, 1998, pp. 101-19; Las fuentes supranacionales del derecho, en AA.VV, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, cap. I, p. 241 y ss.; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA , 2000-IV-1269; Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en UNIveRSIDAD AUSTRAL , Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2001, p. 361 y ss.; reproducido como cap. IX del libro Introduccin al derecho; Primero: crear el Banco Central Interamericano, LL , 2002-D,1453; G-8, UE, FMI, Argentina, LL , 2002-E, 927; Introduccin, en el libro de M ILJIkeR , M ARA EvA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 11-19; Restricciones normativas de los tribunales administrativos internacionales, LL , 2002-F, 1540-8; reproducido en A He, DAFNe (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2002, pp. 285-98; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), en Asesora General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, VIII Encuentro de Asesores Letrados, Mar del Plata 2000, Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10.

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na profundizndose en los derechos nacionales, penetrando como el mar en los estuarios, para reiterar la metfora de LORD DeNNING. 4. Las crisis de siempre y una reevaluacin histrica En tercer lugar, la crisis argentina contempornea que analizaran los libros de MILJIkeR, M ARA EvA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002; A He, DAFNe SOLeDAD (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002; A LANIS, SeBASTIN (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, III, Buenos Aires, FDA, 2003; SCHeIBLeR , GUILLeRmO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2003 (en prensa), entre otros, no poda dejar de estar presente en esta edicin. Tanta emergencia obligaba a una visin retrospectiva ms severa y homognea de nuestra historia de cinco siglos: es lo que hacemos en The Future of Latin America: Can the EU Help?, citado, que amerita lectura simultnea para mejor comprender el contexto global de nuestros problemas y de la obra. 5. La aplicacin prctica Al propio tiempo hemos participado en la coordinacin de un trabajo colectivo que comenta con dictmenes y jurisprudencia el decreto-ley de procedimiento administrativo y su reglamentacin; es una suerte de apndice prctico y aplicado de esta obra general. Lo edita LexisNexis en 2003; el trabajo organizativo y el trabajo material e intelectual se asemejan aqu al de otras producciones de la vida real, como es el trabajo tribunalicio.2 Por ello hemos de multiplicar en esta ocasin los agradecimientos que ya antes hiciramos. En el libro de LexisNexis trabajaron con nosotros los siguientes autores:

PROGRAmACIN: MaBEL DaNIELE OSVaLdO SISELES, DIEGO SaRCIaT, MaRIO REjTMaN FaRaH, GREGORIO FLaX, ROSaURa CERdEIRaS
pRImeRA eTApA:

2 Esta es una cita para entendidos. La explicacin la encontrarn en nuestras glosas a NIeTO, A LeJANDRO, Los lmites del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003, con nuestros comentarios; y en Cmo leer una sentencia, Actualidad en el Derecho Pblico, 2000, 14: 29/53, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001; reproducido en Revista universitaria La Ley, ao III, n 4, Buenos Aires, agosto de 2001, pp. 9-21; tambin reproducido como cap. V del libro Introduccin al derecho, edicin como e-book gratuito en www.gordillo.com

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M aBEL DaNIELE GUILLeRmO SCHeIBLeR, MeRCeDeS AveLDAO, A LeJANDRA GARCA VILLASUR, PABLO SeGURA, JUAN STUpeNeNGO, A NA ELISA PASQUALINI, VALeRIA Z AYAT, A NALA CONDe, LUCA BUJN, FABIO SNCHeZ OSVaLdO SISELES SUSANA VeGA, NICOLS BONINA, VANeSA BORGOA, A RIANA GARRIDO, JULIeTA RODRGUeZ P RADO DIEGO SaRCIaT SeBASTIN A LANIS, DAFNe A He, EDUARDO FALCN, HeLGA LeveD, JULIeTA RODRGUeZ P RADO, M ARTN DONDIZ M aRIO REjTMaN FaRaH PABLO M NTARAS, F LOReNCIO T RAvIeSO, JUAN IGNACIO SeNZ, NICOLS DIANA, IGNACIO GRINBeRG GREGORIO FLaX ENRIQUe LUIS SUReZ, M ARA VIRGINIA CAFFeRATA, CLAUDIO HOISTACHeR ROSaURa CERdEIRaS CeCILIA A LLONA, PAOLA CABeZAS CeSCATO, A IXA VIDAL, A NA BADILLOS, HeRNN PReZ BOIANI, MIRIAm INSAUSTI, M ARILIN OLAGORTA, SILvANA SANTeRO SeGUNDA eTApA: M aBEL DaNIELE ROSAURA CeRDeIRAS, GUILLeRmO SCHeIBLeR MeRCeDeS AveLDAO, A NA ELISA PASQUALINI, PABLO SeGURA PeNLTImA RevISIN: M aBEL DaNIELE, ROSaURa CERdEIRaS
RevISIN FINAL

M ABeL DANIeLe
En esta larga colaboracin y trabajo grupal de un alto nmero de docentes universitarios que son al mismo tiempo operadores del derecho viviente,3 una vez ms se verifica el confronte perpetuo entre la teora y la realidad de cada

3 Segn la distincin que explicamos, comparando diversos pases y tradiciones, en An Introduction to Law, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003, pp. 23-5.

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caso;4 volvimos a reflexionar sobre la unidad del proceso de creacin del derecho, a pesar de la diversidad de sistemas.5 6. El contexto histrico revisitado En la preparacin del libro The Future of Latin America: Can the EU Help? pedimos comentarios y obtuvimos crticas incesantes y casi universales. Un libro vale no por lo que dice sino por los pensamientos que inspira en quien lo lee.6 Enriquecieron con su crtica nuestra propia reflexin contextual: SpYRIDON F LOGAITIS, K ATeRINA PApANIkOLAOU, M ARGHeRITA DeAN, LORIN WeISeNFeLD, LUIGI M ANZeTTI, PeDRO ENRIQUe A NDRIeU, F LOReNCIA OLDekOp, GORDON A NTHONY, PHILIp BeAUReGARD, LINN H AmmeRGReN, GeRHARD GUNZ, LUIS A RmANDO CAReLLO, M ARA A NGLICA GeLLI, M ARIO ReJTmAN FARAH, CAROLINA FAIRSTeIN, JULIO R AFFO, IBeR GRImONI, GeRmN GONZLeZ CAmpAA, DANIeL P RIeRI, HeRNN CeLORRIO, DIeGO SARCIAT, MIRTA SOTeLO De A NDReAU, CLAUDIA CApUTI, M ARA EvA MILJIkeR, ESTeLA SACRISTN, MARA FeRNANDA PReZ SOLLA, DANIeLA A LeTTI, MARA MARTA NeUmANN, EDUARDO BAUZ MeRCeRe, DANIeL ENRIQUe BUTLOw, GASTN GORDILLO.7 7. La metodologa, siempre la metodologa En el cap. VIII agregamos casi una decena de pginas sobre cuestiones metodolgicas del proceso de creacin para una nota a fallo, una tesina, una tesis, un libro, un tratado. No son cosas nuevas en mi trabajo como autor pero quizs no han sido dichas antes con la misma insistencia. De la p. 26 a la 34 del captulo VIII hay un punto nuevo, pues, que se denomina Enfatizando cuestiones de mtodo. Lo hemos distribuido antes en nuestra lista de integrantes del grupo de informacin que denominamos Gordillo-2003 y ha recibido generosa recepcin. Eso nos anim a incluirlo aqu. Si quiere estar en ese grupo, no tiene sino que pedirlo por mail. Obviamente, es sin cargo. De todos modos tambin encuentra la nueva versin en el sitio www.gordillo.com y otros. An investigadores formados nos han dicho que les pareci de inters y que usar el mtodo tradicional, a la inversa, no les daba un resultado satisfactorio. Si no est contento con el rendimiento de su esfuerzo en la produccin tcnica, pruebe ste, quizs su tiempo le rinda ms.

The Future of Latin America: Can the EU Help?, Londres, Esperia, 2003, p. 149. Es lo desarrollado en las distintas ediciones de Introduccin al Derecho, aqu citadas. 6 An Introduction to Law, op. cit., p. 15. 7 Expliqu con mayor detalle el grado de la activa colaboracin crtica y concreta de casi todos ellos en The Future, op. cit., pp. 9-10.
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PARTE GENERAL

8. Otros agradecimientos, especficos para esta octava edicin En esta octava edicin del tomo 1 colaboraron, adems de los que ya trabajaron y fueron citados en ediciones anteriores, otros colegas de antao y hogao. Siguen siendo ms los que nos ayudan en las sucesivas ediciones, de una u otra manera; la lista va pareciendo tan infinita como nuestro reconocimiento. Agregamos o reiteramos ahora, pues, a GUILLeRmO SCHeIBLeR, DANIeLA A LeTTI, ENRIQUe LUIS SUReZ, GeRmN GONZLeZ CAmpAA, MIGUeL A LeJANDRO LpeZ OLveRA, M ARA EvA MILJIkeR, M ARIANO RODRGUeZ FeRRARIS. Recordamos tambin a los miles de alumnos que pasaron por nuestras aulas en los aos en que todava no tenamos la suficiente humildad de reconocer pblicamente su participacin crtica: nadie indaga mejor en un texto que un alumno. R AmIRO ESTeveReNA y sus exmenes de los aos sesenta, hechos con cuadros sinpticos propios,8 SARA A BANCeNS, los hermanos A LTeRINI, VOCOS, GRINBeRG, PeDRO EUGeNIO A RAmBURU, son apenas algunos nombres rescatados del injusto olvido, por no haberlos anotado en tiempo oportuno. En ms de un caso nos honramos en grado superlativo contando entre nuestros colaboradores y amigos al hijo adulto de algn ex alumno de dcadas atrs. Es un despropsito expresar el sueo de que algn da tengamos a un nieto de ex alumno tratando de aprender y ensear en nuestras inmediaciones, pero de sueos tambin se vive y Dios ha sido siempre generoso conmigo. Pero no se lo pido de verdad a Dios ni a la vida, slo me gusta jugar con la imaginacin. A todos ellos, nuestro tambin infinito agradecimiento.

A. G.

8 Que utilic muchos aos desde la primera edicin, en 1963, del libro que luego pasara a ser el tomo 3 de este tratado y finalmente dej de utilizar, sin nunca antes de ahora haber expresado mi agradecimiento a su autor real. R AmIRO, tarde, muy tarde: gracias, muchas gracias.

PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN DEL T. 1 (2003)


Luego de las primera y segunda edicin colombiana y sexta edicin y primera venezolana del ao 2001, participaron en la correccin de las presentes nuevas ediciones peruana y brasilea de los cuatro volmenes: JUaN JOS A LBORNOZ DaNIELa A LETTI M aTaS JOS A LVaREZ LILIaNa A RaLdI FERNaNdO NICOLS BONINa CaRLOS A LfREdO BOTaSSI K aRINa CICERO LETICIa CaLLa ROBERTO CaSORLa YaLET M aBEL DaNIELE HERNN GaRGIULO A RIaNa GaRRIdO SaNTIaGO GOMEZ SaNdRa IOSUE M aRa PaOLa IOVaNNa HORaCIO ENRIQUE M aIdaNa M aRa EVa MILjIKER A Na ELISa PaSQUaLINI ROdOLfO PETER M aRIO REjTMaN FaRaH GUILLERMO SCHEIBLER LEONaRdO M aRCO TOIa SUSaNa VEGa JUaN M aRTN VOCOS CONESa

A todos ellos, nuestro ms sincero agradecimiento.

A. G.

PRLOGO A LA SEXTA EDICIN (2001)


1. Las diversas actualizaciones En los ltimos cinco aos hemos realizado una constante revisin completa y en algn caso ms de una edicin, de los cuatro tomos que actualmente componen el tratado.1 Con esta sexta edicin del t. 1 en el ao 2001, completamos un primer ciclo de reelaboracin sistemtica de todo el tratado ms all de que la nueva edicin de cada vol. es distinta a las anteriores. En ese camino hemos realizado, con la ayuda directa o indirecta de ms de medio centenar de colegas y amigos,2 numerosas tareas de importancia dispar. 1) Hemos agregado informacin actualizada,3 2) eliminado material,4 3) repensado constantemente toda nuestra concepcin del derecho en general y del derecho pblico en particular. Lo primero se advierte ms rpidamente: es fcil constatar que se citan fallos y normas hasta casi veinte das antes de la aparicin de cada libro, merced al mtodo editorial descripto en el prlogo a nuestro libro Despus de la reforma del Estado. Algunos nos han dicho con afecto que el tratado se encuentra as hiperactualizado. Con todo que es un mrito importante, desearamos que no fuera el principal: se pierde demasiado pronto. 2. La concepcin del derecho Quizs lo ms importante de esta nueva reflexin de toda la obra es haber afinado enfoques que han desembocado paralelamente, en esta ocasin, en un libro
1 El cuarto estaba desdoblado en dos en la tercera edicin. Parte de su material, ahora omitido, ir eventualmente a un futuro t. 5. 2 Mencionados en los distintos prlogos de cada ed. de los cuatro volmenes. 3 En la que cabe destacar muchas leyes: 25.246, 25.319, 25.390, 25.344, 25.400, 25.413, 25.414, etc., que se explican a lo largo de la obra. 4 A veces hemos agregado primero y suprimido despus. As la 4 ed. del t. 1 incluy un cap. XVI sobre La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, toda una novedad entonces. Posteriormente su anlisis se traslad a cada lugar del tratado en que corresponda, con lo cual en esta sexta edicin ya no es ms necesario aquel cap. XVI.

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llamado Introduccin al derecho. ste completa una triloga con El mtodo en Derecho5 y La administracin paralela.6 Es la bsqueda de realismo con justicia, el nfasis en los principios del derecho antes que las normas, el mtodo antes que el dogma. 3. La axiologa Toda nuestra produccin estuvo siempre signada por el objetivo de tutelar la libertad individual frente al poder. Eso no ha cambiado, pero ha producido importantes reacciones no deseadas. As como nosotros hicimos un derecho para el administrado (y, en la actualidad, el usuario), otros nos han retrucado con un derecho para la administracin (y, al parecer, el concesionario), una verdadera contradictio in terminis. Un derecho constituido para cohonestar el ejercicio del poder implica un retroceso en la evolucin histrica.7 En la Argentina, cuyo nombre fuera de nuestras fronteras no evoca siempre la libertad, debemos reconocer que ellos ganan la batalla por el poder: es que hacer un derecho para la libertad implica no buscar el poder, no adularlo, no servirlo ni servirse de l. Sera otra contradictio in terminis.8 4. Algunas lneas generales de la transformacin de la obra Hay una transformacin que permea toda nuestra produccin. Desde la tercera edicin del presente tomo 1 hemos dividido el captulo de Fuentes en dos: supranacionales y nacionales. Las primeras corresponden inicialmente al rgimen supranacional y universal de los derechos humanos, que nos llev a hacer en colaboracin Derechos Humanos, un libro autnomo sobre esta materia y que en orden temtico precede a este tratado. 1) Ese leit motiv de la universalidad del rgimen jurdico de los derechos humanos se ha visto acompaado de otras presencias sistemticas: 2) el derecho de gentes o jurisdiccin universal para los crmenes de lesa humanidad (los tratados contra el genocidio, la tortura, desaparicin forzada de personas, etc.), que nos ha llevado a ratificar la creacin de la Corte Penal Internacional;9 3) la lucha contra la corrupcin con las convenciones interamericana e internacional de la materia, ambas instituyendo igualmente la jurisdiccin extraterritorial;10 4) los tratados de integracin regional que en la Unin Europea ya han producido el nacimiento de un Derecho administrativo europeo y el paralelo crecimiento
Madrid, Civitas, 1988, 3 reimpresin 2001. Madrid, Civitas, 1982, 4 reimpresin 2001. 7 Es el pasado, que explicamos en el cap. II, Pasado, presente y futuro del derecho administrativo. 8 Lo seala POppeR al analizar las escuelas de pensamiento y su relacin con el poder y la libertad en la sociedad. 9 Ley 25.390, B.O. del 23-I-01. 10 Hemos aceptado expresamente la jurisdiccin extranjera tambin como derecho interno, por el art. 279 inc. 4 del Cdigo Penal, segn la modificacin de la ley 25.246, B.O. del 10-V-00.
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de la internacionalizacin del derecho; 5) la globalizacin de la economa y su repercusin sobre el derecho interno y externo,11 incluyendo en el primer caso la notoria debilitacin del Estado de Bienestar, si no en teora12 al menos s como realidad. 5. La estructura de la obra A pesar del cambio cualitativo y cuantitativo de los contenidos, no ha existido empero modificacin sustancial en su estructura, que hemos mantenido incluyendo, en la mayor parte de los casos, hasta la numeracin y titulacin interna de cada captulo y pargrafo. La principal razn ha sido facilitar al lector que acudi a una versin anterior, hallar su anlisis actualizado en una edicin posterior. Es fuente de frustracin permanente tratar de encontrar, en una obra nueva de cualquier autor, el lugar actual en que se encuentra tratado un tema o cuestin que uno cit de una edicin anterior. Con este mtodo el lugar de anlisis de cada asunto en distintas ediciones debiera ser por regla general el mismo pargrafo, con el mismo ttulo, aunque el contenido difiera.13 Los ttulos de los pargrafos tienen usualmente ms permanencia que la pgina: ella est destinada a cambiar en cada edicin, an paginando cada captulo independientemente como hacemos nosotros para minimizar el dao.14 6. Las concepciones formales Esta presentacin de la obra, anloga exteriormente a travs de sus distintas ediciones,15 va acompaada asimismo de un mantenimiento de las concepciones formales con las cuales empezamos a producir, incluso antes del tratado.16 No hemos visto pues necesidad o conveniencia de cambiar definiciones, clasificaciones, etc. Se lo debemos no a la tozudez sino al punto de partida que nos fuera enseado
11 El segundo aspecto se advierte en el crecimiento de los tribunales arbitrales internacionales, la justicia internacional, etc., que explicamos en el t. 2. 12 Incluso parte de la legislacin argentina ha progresado en los ltimos aos, como tambin lo ha hecho la jurisprudencia, en tutelas sociales especficas, algunas de las cuales relatamos en el cap. III, seccin III. Pero sera imposible no advertir que ello ocurre en un contexto de progresivo deterioro social. Asimismo, al avance legislativo en tutelas especficas se contrapone el retroceso genrico en jubilaciones, salarios, etc. 13 Hemos advertido que muchos autores lo hacen y al adoptarlo para nosotros estamos tambin comenzando a tratar de citar los libros ajenos no tanto por la pgina sino por el captulo y pargrafo. Las obras clsicas que ya no se actualizan pues sus autores han fallecido se citan, precisamente, de este modo. Esa forma de cita sirve para cualquier edicin. 14 Dao a los lectores que resulta a la postre autoinfligido. 15 Aunque, claro est, no siempre exactamente igual. Tan slo hemos hecho un esfuerzo por mantenerlo en tanto fuera posible. 16 Es el perodo 1962-1974, en que publicamos las primeras ediciones de los libros Introduccin al derecho administrativo (1962), El acto administrativo (1963), Procedimiento y recursos administrativos (1964), Empresas del Estado (1966), Derecho admnistrativo de la economa (1967), etc.

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PARTE GENERAL

hace ms de cuarenta aos y recogemos en el cap. I del t. 1,17 cuyo puntual agradecimiento efectuamos en el prlogo a la cuarta edicin, reproducido ms abajo. 7. Algunos agradecimientos ms En esta 6 edicin del t. 1 hemos tenido oportunidad de beneficiarnos con crticas, ideas y sugerencias de A LBERTO BIaNCHI M aRCO CaMMELLI EdUaRdO GaRCa dE ENTERRa JESS GONZLEZ PREZ A LEjaNdRO NIETO A todos ellos, nuestro renovado agradecimiento.

AgustnGordillo

17 Y procuramos as retransmitir. Est por ello tambin incluido en nuestra ya citada Introduccin al derecho.

PRLOGO A LA QUINTA EDICIN (1998) Y REIMPRESIN (2000) Poco queda aadir sino nuestro reconocimiento a los que colaboraron en la cuarta edicin y los que lo han hecho en la quinta, como as tambin en el tomo 2. Entre otros DIEGO SaRCIaT, GREGORIO FLaX, GRaCIELa GIdI, y en especial: M aRa VIRGINIa CaffERaTa ROSaURa CERdEIRaS A Na CUEVaS REY NLIda M aBEL DaNIELE M aRa CLaUdIa DaVERIO FERNaNdO M. LOdEIRO M aRTNEZ O. GaBRIEL SENa BERTERRETCHE SUSaNa ELENa VEGa M aRa A LEjaNdRa VILLaSUR GaRCa A ese leal y fiel grupo primigenio de colaboradores, agregamos el agradecimiento a los que se incorporaron luego, sea para el tomo 1 o 2: A Na PaOLa CaBEZaS CESCaTO CaROLINa GRaCIaRENa MIRIaM INSaUSTI M aRa LILIa OLaGORTa HERNN PREZ BOIaNI SILVaNa M aRISa SaNTORO

62 En el tomo 3:

PARTE GENERAL

DIEGO SaRCIaT CECILIa M aRa A LLONa EdUaRdO FaLCN CLaUdIO HOISTaCHER M aRa EVa MILjIKER M aRa VaLERIa MOGLIaNI MIGUEL OROZ JULIN PRaTO. En el tomo 4: A LEjaNdRO ROSSI CLaUdIa CaPUTI ESTELa SaCRISTN. A todos ellos y a los que aqu no menciono pero aportan igual sus ideas, muchas, muchsimas gracias. A.G. P.S.: Los crticos podrn legtimamente preguntarse, con tantos colaboradores, cmo puede ser que siempre haya errores de tipeo? La respuesta es que la versin final la hago con Page Maker en la pantalla, y no puedo siempre volver con nuevas versiones a que me las re-re-relean, en el fondo o en el tipeo. En algn momento hay que ponerle fin, editar y esperar la prxima edicin para pulir: que no ser solamente el tipeo, lo de menos, sino la actualizacin y las ideas. Me salvo as de las horcas caudinas de los correctores de imprentas en cualquier editorial. Es una ventaja para m y una desventaja para el lector, por lo que pido perdn. Si quiere contribuir a este proceso, enhorabuena: escriba a agustin@gordillo.com

AGRADECIMIENTOS EN OCASIN DE LA CUARTA EDICIN (1997)


1.- En esta oportunidad deseamos hacer pblico un doble orden de reconocimientos: primero, a quienes nos ayudaron a preparar esta nueva edicin y a algunos de quienes lo hicieron en la vida y en otros libros, y segundo a quienes nos han brindado su constante apoyo editorial. Los pensamientos que hemos utilizado de obras publicadas ya estn reconocidos en las pertinentes notas de pie de pgina; falta completar aqu el reconocimiento a las ideas y contribuciones que nos fueran hechas en forma directa y personal. 2.- Hemos comprobado hace ya algn tiempo que la extensin de la obra escrita a travs de cuatro dcadas comienza a conspirar con la calidad de su actualizacin, al par que el tiempo y las fuerzas no siempre acompaan las necesidades que ello implica. Siempre hemos utilizado la experiencia profesional y docente, propia y ajena, como un apoyo para la investigacin, y son innmeras las cosas aprendidas en clase o en el trabajo que encontraron su destino en un libro; tambin son muchos los maestros y amigos que nos han hecho llegar su opinin y crtica a lo largo de estas dcadas. Algunos felices cursos de post grado nos han permitido recientemente convocar la generosa colaboracin de distintos profesionales, hombres y mujeres jvenes y maduros al mismo tiempo, para que nos ayudaran en la difcil tarea de seguir encontrando todo el material necesario para actualizar una obra. Tarea altruista como pocas. En los distintos volmenes sealaremos puntualmente la ayuda recibida y cuando sea del caso, incorporaremos la directa autora: as lo hemos hecho con la segunda edicin de Derechos Humanos, en que GUILLeRmO GORDO, A DeLINA LOIANNO y A LeJANDRO ROSSI escribieron sendos captulos. Esta cuarta edicin del primer tomo del Tratado tuvo una primera colaboracin de GReGORIO F LAX, nuestro profesor adjunto en Derecho Administrativo y en Derechos Humanos en la UBA .

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En una segunda etapa de revisin del tomo 1 participaron bajo nuestra coordinacin profesionales de la administracin, la justicia y el mbito privado, y docentes de distintas ctedras de la Universidad de Buenos Aires, con los cuales tuve mltiples y fructferas reuniones, recibiendo el afectuoso aporte de sus crticas y sugerencias. Vayan a ellos mis gracias renovadas y continuas, pues adems estn al presente trabajando conmigo en el tomo 2. Son ellos: M aRa VIRGINIa CaffERaTa ROSaURa CERdEIRaS A Na CUEVaS REY NLIda M aBEL DaNIELE M aRa CLaUdIa DaVERIO FERNaNdO M. LOdEIRO M aRTNEZ O. GaBRIEL SENa BERTERRETCHE SUSaNa ELEVa VEGa M aRa A LEjaNdRa VILLaSUR GaRCa En una nueva revisin del presente tomo 1 A LBeRTO ZUppI, jurista del ms alto prestigio internacional con cuya amistad nos honramos, nos prest una valiossima colaboracin en los captulos VI y XVI de esta cuarta edicin: comentarios, materiales, libros, sugerencias, todo. Su siempre contagioso entusiasmo permea nuestras pginas, mas no se le culpe de nuestros yerros. Destacamos tambin, para esta nueva versin del tomo 1, a los egresados que participan de los distintos cursos de los Master de la Universidad Austral y de la Escuela de Abogados del Estado. En el tomo 3 se encuentra trabajando, con entusiasmo y diligencia, un grupo coordinado por m y por DIeGO SARCIAT, nuestro profesor adjunto de Derecho Administrativo en la UBA y en la Escuela de Abogados del Estado: CeCILIA M ARA A LLONA, EDUARDO FALCN, CLAUDIO HOISTACHeR, MARA EvA MILJIkeR, JULIN PRATO. En el tomo 4, bajo la coordinacin de A LeJANDRO ROSSI, nuestro profesor adjunto en el post grado de la Universidad Catlica Argentina, estn realizando una inestimable labor de investigacin cientfica CLAUDIA CApUTI y ESTeLA SACRISTN, dos infatigables trabajadoras de especial mrito. Discutimos mucho, a veces, pero de all surge siempre el progreso, al menos para m. En cuanto al pasado, resulta ya casi extemporneo mencionar a tantos que nos han ayudado con sus sugerencias, pero quisiramos en parte al menos corregirlo sealando que la primera mitad del captulo I, aparecida antes como captulo I de El acto administrativo, en 1969, y slo ligeramente corregida despus de su

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aparicin en 1974 en este Tratado, recibi la crtica originaria de EUGeNIO BULYGIN y el siempre recordado CARLOS A LCHOURRN, con ms la minuciosa, detalladsima revisin de GeNARO CARRI, que para nuestro imperecedero orgullo ennegreci esas pginas con sus correcciones. El captulo I ha recibido sucesivos aportes en los que he agregado pero no quitado ni modificado de lo que corrigi, para m sin lmite temporal, GeNARO CARRI. Juristas de ese nivel nos han honrado a veces con crticas y sugerencias que fueron pivotales: JeAN RIveRO,1 R AFAeL BIeLSA nuestro primer y gran maestro ,2 JUAN F RANCISCO LINAReS, PIeRRe PeSCATORe, JULIO CUeTO RA, CHARLeS BReITeL, FeLICIANO BeNveNUTI,3 EDUARDO GARCA De ENTeRRA y JeSS GONZLeZ PReZ,4 FeRNANDO GARRIDO FALLA, LUCIANO PAReJO A LFONSO,5 BeRNARD SCHwARTZ, H. W. R. WADe, M ASSImO SeveRO GIANNINI, A LBeRTO R AmN ReAL, WeRNeR GOLDSCHmIDT, ENRIQUe SAYAGUS L ASO, WALTeR GeLLHORN,6 JOS VILANOvA; institucionalmente, la Procuracin del Tesoro de la Nacin de la Argentina y el Consejo de Estado de Francia nos han servido de gua insustituible, al par que la experiencia en los Tribunales Administrativos del BID y del FMI. Al comienzo de todo, tenemos una deuda de gratitud intelectual y personal con M ARA ISABeL A ZAReTTO, que en la dcada del 60 nos advirti de la necesidad de tener una teora general y una filosofa jurdica antes de avanzar en una disciplina concreta, y a EDUARDO R ABOSSI, que socrtica y peripatticamente, con gran desprendimiento y profunda vocacin docente, nos introdujo con mano segura en el difcil mundo de la filosofa y la teora general del derecho. A ambos debo que un captulo metodolgico presida esta obra. A JORGe SeNZ el ms excelente decano de Derecho que tuvimos, con perdn de otros amigos que tambin honraron dicha funcin debo, a su vez, el impulso vital para escribir el libro acerca del mtodo, que sucintamente recoge aqu el captulo I en su segunda parte, como as tambin que expandiera mis inquietudes acadmicas a Derechos Humanos. Olvid el prlogo, JORGe. A lo largo de la vida acadmica y profesional, todo contacto interpersonal valioso brinda siempre enriquecimiento, tal vez recproco, pero en todo caso
1 Que, debido es decirlo, me sugiri no hacer un tratado y me explic en detalle su propia y maravillosa tcnica de escribir: pero no hemos podido, no podemos, imitarle. Quien lea sus dos artculos sobre el Huron au Palais Royal sabr que no es un estilo, es una agudeza, irrepetible. 2 Cuya familia nos ha conferido el especial honor de contribuir con nuestras apostillas a una edicin de su magistral Derecho administrativo y a la preparacin de un CD-ROM con sus Obras Completas. Es una forma emotiva de volver a reunirse en el recuerdo y en el pensamiento con quien formara nuestras ideas-fuerza centrales. 3 Que al par de ofrecernos en los aos 80 hablar de La administracin paralela mirando los canales de Venecia desde un aula del Palazzo de la Universidad de la cual era entonces Rector, nos prolog y edit por Giuffr dicho libro, por todo lo que le guardamos eterna gratitud. 4 En su doble carcter de juristas y habernos cobijado en su magnfica y prestigiosa editorial Civitas S.A. 5 Que siempre nos enriqueci con sus crticas y sugerencias, nos impuls a escribir y nos edit desde el IEAL la Teora General del Derecho Administrativo (Madrid, 1984). 6 Quin nos halag con, a la par, un consejo: continuar siendo un libre pensador, pensar en libertad an en estas tierras tan calcinadas por la autoridad.

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PARTE GENERAL

seguramente nuestro; en el pas cabe agregar a los antes mencionados, a JUAN CARLOS CASSAGNe, HCTOR A. M AIRAL, ROBeRTO DROmI, RODOLFO CARLOS BARRA, JULIO RODOLFO COmADIRA, A LBeRTO B. BIANCHI, y de la familia judicial, entre tantos otros hombres y mujeres de derecho que la prestigian con su sapiencia, TOmS HUTCHINSON, GUILLeRmO MUOZ, CARLOS GReCCO, A LeJANDRO USLeNGHI, PeDRO JOS JORGe COvIeLLO, OSvALDO GUGLIeLmINO ; JORGe M AIORANO, GRACIeLA ReIRIZ, R AFAeL BIeLSA (nieto), ISmAeL FARRANDO, JORGe DOmNGUeZ, F LOReNCIA GONZLeZOLDekOp, R AFAeL GONZLeZ A RZAC; OSCAR F ReIRe ROmeRO, A RIeL CApLAN,7 R AFAeL CASTRO VIDeLA nuestro jefe en la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que nos ense a trabajar en derecho , R AL De ZUvIRA Y Z AvALeTA compaero de funcin pblica en aquellos lejanos tiempos. En el exterior EDUARDO ORTIZ, GeRALDO ATALIBA y su padre ATALIBA NOGUeIRA,8 A LLAN-R ANDOLpH BReweR CARAS,9 CeLSO A NTNIO BANDeIRA De MeLLO y su padre OSwALDO A RANHA BANDeIRA De MeLLO,10 YveS GAUDemeT, GRARD TImSIT, TOmSR AmN FeRNNDeZ (y con l toda la vida acadmica espaola que hemos tenido el privilegio de frecuentar a travs de los aos, que llevara varias pginas completar pero no por ello estn ausentes), HeRNN SeNZ, A NTONIN SCALIA, GUGLIeLmO ROeHRSSeN DI CAmmeRATA, LORIN WeISeNFeLD, CHAD FeNTReSS, RODOLFO PISA ESCALANTe, NeLSON SOCORRO, DANIeL HUGO M ARTINS; LCIA VALLe F IGUeIReDO, SRGIO FeRRAZ, y tantos otros amigos y colegas brasileos que ellos solos llevaran un prlogo entero: obrigado e perdo, irmos. Ni qu decir de cunto nos brindaron MIGUeL S. M ARIeNHOFF y M ANUeL M ARA DIeZ, que nos permitieron el ingreso primero como adjunto y luego como titular en sus ctedras, en ocasin de su jubileo; JORGe T RISTN BOSCH, que fuera nuestro profesor y nos brindara siempre su invalorable apoyo, creatividad, humor, experiencia, consejos, amistad de cuatro dcadas: lo consideramos una de las dos personas ms inteligentes que hemos conocido y de all puede deducirse su peso en nuestra formacin. Un lugar aparte tienen los profesores adjuntos con quienes en forma permanente trabajamos o hemos trabajado juntos recientemente en las ctedras: M ARIO ReJTmAN FARAH, M ARTA A RCe, A LeJANDRO RUIZ SCHULZe, ROBeRTO CARLOS SOL, y los ya mencionados M ARA ISABeL A ZAReTTO, DIeGO SARCIAT, A LeJANDRO ROSSI, GUILLeRmO GORDO, A DeLINA LOIANNO, GReGORIO F LAX. Otros asociados, adjuntos
7 Debemos a CApLAN, entre otras muchas ideas nuevas, la originalidad de su planteo de aplicar la ley de defensa del consumidor para la tutela colectiva de los usuarios de servicios pblicos; aplicacin que no ha sido conceptual sino judicial. 8 A quien no conocimos sino a travs de sus obras, que su hijo y fraterno amigo, hoy tampoco entre nosotros, nos entregara de su propia biblioteca en eterno fraternal gesto. Tambin nos impuls a escribir, hizo traducir y editar, los Princpios Gerais de Direito Pblico (Malheiros, San Pablo, 1978) en aos por aqu de plomo. 9 Nuestro querido amigo y editor en Venezuela. 10 Tambin fallecido hace algunos aos; fue l como Rector de la PUC de San Pablo quien en 1966 nos presentara a su hijo y hoy dilecto amigo CeLSO A NTNIO.

PRLOGO

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y ayudantes de dcadas atrs han igualado y superado a su ex titular lo cual ciertamente nos honra y estn ya mencionados ms arriba. La enumeracin entremezclada y sin orden aparente de juristas y abogados de distinto renombre, edad,11 carrera y campo de actuacin puede parecer en extremo desordenada, pero es as a borbotones como nos sale, pues tampoco ha sido ordenada nuestra forma de trabajo, no al menos en el sentido usual del trmino.12 La unidad est dada por nuestro aprendizaje de ellos. Y como en todos los casos, cada uno podr determinar qu de s mismo ha encontrado como propio en esta obra,13 sin que pueda a nadie ms que al autor imputarse los errores de todo tipo de los cuales necesariamente estar plagada, como toda obra humana. Y desde luego, en general, debo infinitas sugerencias y crticas a los miles de alumnos y ex-alumnos del alma mater, la Universidad de Buenos Aires. Toda enumeracin peca de corta14 y pedimos excusas por ello. A todos los dems: amigos, alumnos y colegas aqu no mencionados, cuya crtica nos sirviera durante cuatro dcadas y nos la brindan al presente, slo nos queda expresarles un tardo, annimo e insuficiente reconocimiento genrico. An indeterminado, es sincero y pleno de afecto. Muchas gracias, pues, a todos: vous mavez rendu ma musique. Quede bien en claro que con nuestra inclinacin popperiana, que se la debemos a JOS VILANOvA, agradecemos las crticas y del mismo modo tratamos de brindarlas, aunque algunos consideren una crtica que seamos crticos. Es, otra vez, una cuestin de teora del conocimiento, sobre la cual tambin sobrevolamos en el captulo I. 3.- Luego de la tercera edicin en 1995 de este primer tomo, publicamos en 1996 la segunda edicin (y en 1997 su reimpresin) de Derechos Humanos, libro introductorio al presente y Despus de la reforma del Estado, complementario. Los publicamos por la Fundacin de Derecho Administrativo y dado su carcter recprocamente integrador, hemos resuelto editar tambin el tratado por la Fundacin, con formato y tapas semejantes. No ha sido una decisin fcil, pues nuestro editor nacional desde 1966 ha sido sin pausa ni desfallecimiento, y an durante los tiempos difciles, Don RAL M ACCHI a travs de Ediciones Macchi o Macchi Grupo Editor S.A., fiel y querido amigo al cual no tenemos sino palabras de agradecimiento que expresarle, aqu pblicamente. Don R AL M ACCHI, Ediciones Macchi y Macchi Grupo Editor S.A.
Y algunos de ellos ya ausentes. Y es otra vez el libro El mtodo en derecho el que puede brindar la clave al lector curioso. 13 Pues se pueden y deben citar los trabajos ajenos publicados, qu duda cabe, pero es difcil citar los buenos consejos recibidos a lo largo de la vida. 14 Pues cabe tambin agradecer, elptica pero no falsamente, a quienes otrora me hostigaran (y de all mi resistencia a unirme a la lapidacin de otros, que quizs lo merezcan, pero no de mis manos), pues por los infinitos senderos de la vida me llevaron sin exilio a querer explorar, aprender y escribir, y tambin ensear, allende las fronteras que hoy ya no existen.
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PARTE GENERAL

nos han acompaado en todo momento, desde los dos primeros libros que con l editamos en 1966, con esfuerzo, dedicacin, bonhoma, simpata y pleno respeto por nuestros deseos, absoluta y total honestidad, eficiencia en la distribucin, xito en la venta, etc. No se interprete esta mencin como olvido del fundamental primer impulso que nos brindara en 1962 y 1963 la Editorial de don Emilio Perrot y luego AbeledoPerrot, a los cuales brindamos nuestro afectuoso recuerdo. El primer libro, jams se olvida. Puede parecer as un poco incomprensible que un autor deje para una obra como sta a un editor y viejo amigo de tantos mritos, para pasar a la edicin de una pequea Fundacin. Una primera razn es hedonista: el puro hobby, el puro placer de hacerlo. Otra razn ha de verse en el deseo de hacer ediciones de tirada pequea y antieconmica, que permitan prontamente agotarlas para hacer una nueva: el cambio que se produce hoy en da en el derecho administrativo vigente y viviente es demasiado rpido como para poder recogerlo oportunamente si no es del modo expuesto. 4.- Un ltimo reconocimiento lo copiamos de otro autor: agradecemos a nuestra PC y al procesador de palabras, que con su numeracin automtica de prrafos y funciones de reordenamiento automtico ha cambiado para siempre el arte de escribir. Puede parecer cmico, pero es muy serio. A.G.

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN (1995)


1. Esta tercera edicin del tomo 1 del Tratado tiene todava mucho de lo que fueron la primera y segunda edicin, en 1962 y 1966, de nuestra Introduccin al derecho administrativo, con ms sus concomitantes o posteriores Estudios de derecho administrativo (1963), El acto administrativo (1963 y 1969), Procedimiento y recursos administrativos (1964 y 1971), Empresas del Estado (1966), Derecho administrativo de la economa (1966), Derecho administrativo de la planificacin (Bogot, 1967), Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio (Mxico y Buenos Aires, 1973), Principios gerais de direito pblico (San Pablo, 1978), Introduccin al derecho de la planificacin (Caracas, 1981). En ese estadio de nuestra formacin llegamos a la primera edicin, desde 1974 a 1982, del presente Tratado de derecho administrativo. 2. Hacia el final de ese perodo fuimos desgranando introspecciones y estudios separados, especialmente Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina (Madrid, 1981), La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo (Madrid, 1982 y en versin italiana, Miln, 1987; reimpresin espaola, Madrid, 1995), Participation in Latin America (Nueva York, 1982), Teora general del derecho administrativo (Madrid, 1984), El mtodo en derecho (Madrid, 1988 y 1995), Derechos humanos (1990 y 1992). 3. A partir del cambio econmico mundial que comienza en la dcada del 80 y se entroniza en la Argentina con la reforma del Estado en 1989, comenzamos luego a publicar, en el extranjero y en el pas, diversos estudios aislados: era una realidad diferente, y normas distintas, a las que dieron basamento a la primigenia construccin del Tratado de derecho administrativo. Escribimos un libro sobre La reforma del Estado que no vio la luz por las incesantes modificaciones fcticas y normativas. Una segunda edicin del tomo 1 en 1994, por lo expuesto, todava no desarrollaba el cambio, aunque lo anunciaba; ya se vean los primeros efectos del actual orden mundial, y as fue como incorporamos lo que habamos adelantado

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PARTE GENERAL

en 1990:1 la supranacionalidad operativa de los tratados, particularmente los de derechos humanos. 4. La Constitucin de 1994 ha receptado muchas de las ideas que antes de ella expusimos en este Tratado, no porque se siguiera nuestro criterio, sino porque eran ideas ya divulgadas por otros, cuyo tiempo finalmente haba llegado. Simultneamente, las polticas econmicas mundiales y nacionales de hoy se tornan ya demasiado notorias como para no incluirlas en un tratamiento sistemtico de las bases y algunas instituciones del derecho administrativo. Ello, unido a las reflexiones que en estos aos fuimos desgranando en trabajos sueltos, ditos o inditos, lleva por fin, casi con naturalidad y sin esfuerzo, a una reformulacin integral de la obra. 5. En la segunda edicin del tomo 1, en 1994, habamos sumado al captulo I largas pginas tomadas de El mtodo en derecho; agregamos en ese momento las funciones pblicas no estatales, desarrollamos el principio de razonabilidad, etc. y suprimimos algunos de los anexos destinados a la enseanza. Ahora todo el primer volumen est rehecho, con captulos nuevos y la eliminacin integral de los aspectos destinados a la enseanza,2 ya tratados en los referidos libros El mtodo en derecho y Derechos Humanos. En el segundo caso, su contenido resulta parte inseparable del estudio del derecho administrativo: su diferenciacin en dos materias en los planes de estudio es, como tantas veces, la dbil razn prctica de no juntar ambas temticas en una sola obra. Derechos Humanos, por lo tanto, debe considerarse como una introduccin temtica y metodolgica a este Tratado. En cuanto al segundo volumen hemos trabajado simultneamente en l para adaptarlo a la realidad y normativa actual, aunque tardar algo ms en aparecer. Podemos adelantar, para los amables lectores de nuestra anterior produccin, que hemos resuelto abandonar la supresin de la nocin de servicio pblico que propusimos cuando todos ellos estaban en manos del Estado, y retornar a la definicin que dimos en 1962.3 Treinta y tres aos no es nada. 6. En esta tercera edicin del primer volumen lo ms distintivo de lo que se ha modificado respecto de la segunda es la introduccin de la poca de crisis y
1 En nuestro artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990, reproducido en el citado libro Derechos Humanos, 1990 y 1992. La Corte Suprema comenz a evolucionar en la materia a partir de 1992 con el caso Ekmekdjian (7-VII-92), en cuyo considerando 18 se reconoce la primaca del derecho interncional convencional sobre el derecho interno, y luego con los casos Fibracca (7-VII-93), Hagelin (22-XII-93), Cafs La Virginia (10-X-94), Giroldi (7-IV-95). Ver al respecto BOGGIANO, A NTONIO, Introduccin al derecho internacional, La Ley, Buenos Aires, 1995. Luego el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin dispuso que Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. 2 Incluidos los grficos, que nos parecieron ya anticuados en la poca de los multimedia. 3 Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pbli cos, LL , 106: 1187, Buenos Aires, 1962, reproducido en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1963.

PRLOGO

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cambio econmico, social y poltico de fines del siglo XX: el dficit y endeudamiento externo y estructural y sus consecuencias; el control del poder econmico; la explicacin de la fractura del poder estatal que crea la nueva Constitucin y cmo es ello una de las bases del derecho administrativo de hoy; desde luego el ajuste general a la actual constitucin, legislacin y realidad. Tambin hemos reformulado el captulo de fuentes, ahora dividido en dos a la luz del orden internacional y la Constitucin vigentes. Hemos agregado un captulo sobre los contratos administrativos en la realidad econmica de estos tiempos, y otro sobre los entes reguladores constitucionalmente encargados de su control. Ya sobre el filo del inicio del siglo XXI, hemos querido intentar ubicarnos en l, no esperar a que nos sorprendiera. Admitimos que es una pretensin no exenta de vanidad, pero son tantos los seminarios y congresos en que el tema ha sido tratado que ya casi parece inevitable hacerlo.4 A.G.

4 Nuestras conferencias y artculos Panorama actual del derecho administrativo argentino, en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXXII, enero-junio de 1991, n 1-2, Montevideo, Uruguay, 1991, pp. 18-36; Las tendencias actuales del dere cho. El derecho administrativo a fin de siglo, en el libro de JOS LUIS SOBeRANeS (compilador) Las tendencias actuales del Derecho, UNAM y Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 185-217; El estado actual del derecho administrativo, RDA , 14: 315, Depalma, Buenos Aires, 1994; La emergencia administrativa argentina de 1989-1992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San Jos, ed. Colegio Santo Toms de Aquino, 1993; Tendencias del derecho administrativo, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 3: 90, Barranquilla, Colombia, 1994; 1995-2095, cien aos de derecho. Derecho administrativo, Revista Jurdica de Catalua, en prensa, 1995. En cualquier caso, ya en la edicin de 1974 escribimos un cap. sobre el Pasado, presente y futuro del derecho administrativo, que aqu hemos debido reformular; por lo dems, ya en 1978 habamos vuelto sobre el tema con Presente y futuro del derecho administrativo en Latinoamrica, en el libro del INSTITUTO I NTeRNACIONAL De DeReCHO A DmINISTRATIvO L ATINO, El derecho administrativo en Latinoamrica, Santaf de Bogot, p. 24 y ss.

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN (1974)


1. Agotadas la mayor parte de nuestras obras (Introduccin al derecho administrativo, 1 ed. 1962, 2 ed. 1966; Estudios de derecho administrativo, 1963; El acto administrativo, 1 ed. 1963, 2 ed. 1969; Empresas del estado, 1966; Derecho administrativo de la planificacin, 1966; Derecho administrativo de la economa, 1967) y con pocas aun en circulacin (Procedimientos y recursos administrativos, 1 ed. 1964, 2 ed. 1971; Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, 1973), nos pareci oportuno encarar la realizacin de una obra general, que por una parte reuniera, ordenara y sistematizara todo el material disperso y/o agotado, y por otro acometiera la tarea de la construccin de un sistema institucional completo1 y coherente. Al decidir la realizacin de un tratado tuvimos reservas, a no dudarlo; si bien resolvimos encararlo, por la necesidad de ordenamiento sistemtico de nuestra obra, quisimos con todo introducirle algunas particularidades. 2. La primera ha sido tratar de apartarnos del carcter academicista y enciclopdico que a veces afecta a obras de esta naturaleza. La obra est programada en tomos independientes y separables, que en su conjunto configuran el tratado pero
1 La extensin de la obra es inevitable, y sigue los pasos que marcaron en nuestro pas los tratados de R AFAeL BIeLSA , M ANUeL M. DIeZ Y M IGUeL S. M ARIeNHOFF, como as tambin VILLeGAS BASAvILBASO. Ello nos obliga a reflexionar pblicamente una vez ms sobre la necesidad de dividir la disciplina, en su estudio dentro de las Facultades de Derecho, para que la formacin del abogado sea acorde a los tiempos. Estudiar en una materia Contratos Civiles y pretender relegar a algunas bolillas a Contratos Administrativos; y hacer lo mismo con los Derechos Reales y Dominio Pblico; Derecho Procesal y Derecho procesal administrativo, etc., es seguir enfatizando la formacin clsica, cada vez ms inadecuada frente a una realidad en que la intervencin del Estado es creciente. Quienes enseamos o hemos enseado Derecho Administrativo sabemos de lo poco que puede transmitirse o pedirle al alumno, cuando la materia est establecida oficialmente en slo uno o dos cursos. Una materia completa, as, resulta imposible ensearla o estudiarla en ese encuadre, y profesores y alumnos se ven forzados a optar entre algunas de las posibilidades temticas, y estudiar en consecuencia slo algunos de los temas que la disciplina abarca, dejando el resto para el aprendizaje efectuado luego en la profesin. Aun los manuales toman conciencia de esta circunstancia, y omiten numerosos temas de la materia, por no haber otra forma de resolver ese problema prctico.

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PARTE GENERAL

que tienen individualidad propia y pueden tambin ser concebidos como libros autnomos, cada uno sobre el tema pertinente (Parte general tomos. I y II; Acto administrativo, t. III; Organizacin econmica y administrativa del Estado, t. IV; Contratos administrativos, t. V; Procedimiento administrativo, t. VI; Derecho procesal administrativo, t. VII). El tratamiento de los temas ha prescindido casi siempre de la descripcin de teoras diversas, y se ha centrado en el anlisis razonado de los diversos problemas de la disciplina. 3. Asimismo hemos incorporado una tnica eminentemente prctica a la obra, comenzando por la inclusin cuestionable quiz para muchos de un captulo sobre el procedimiento administrativo en la prctica, dentro del segundo tomo de la parte general; siguiendo por la inclusin de algunos fallos seleccionados, de las principales leyes atinentes a cada punto tratado, de una metodologa para el anlisis y solucin de casos prcticos, etctera. En los tomos pertinentes incorporamos materiales de carcter prctico: en el tomo de acto administrativo, ejemplos de acto administrativo y casos prcticos de vicios y nulidades; en el tomo de procedimiento administrativo, ejemplos de expedientes administrativos y de recursos administrativos; en el tomo de contratos, ejemplos de contratos administrativos, y as sucesivamente. El ttulo de la obra podra llevar as una aclaracin, a modo de subttulo, que indicara: Doctrina, casos y materiales; adems de la legislacin y jurisprudencia de rigor. Sin prejuicio de esta inclusin de casos prcticos y materiales de derecho administrativo dentro del tratado, para equilibrar el posible carcter doctrinario de una obra de tal ttulo y extensin, hemos pensado publicar en forma separada una obra complementaria de la presente, dedicada exclusivamente a estos aspectos de la disciplina, combinando por un lado los casos prcticos (un poco al estilo de los libros de Praktische Rechsflle alemanes), y por otro los materiales (al estilo de los Cases and Materials norteamericanos). Todo este conjunto de informacin prctica, habitualmente relegada en la formacin tradicional a los libros que estudiantes y profesionales adquieren y utilizan pero no reconocen como cientficos, lo queremos colocar as no en paridad de tratamiento pero al menos igualmente a la vista del estudioso. Queremos as tambin contribuir a despejar un posible nfasis terico que la presentacin de un tratado podra sugerir, pero que por nuestra parte hemos intentado evitar. Enero de 1974 A.A.G.

CAPTULO I EL MTODO EN DERECHO SUMARiO I. Las cuestiones fundamentales.......................................................................I-1 1. La necesidad de una metodologa...........................................................I-1 2. Qu es el derecho.................................................................................... I-3 2.1. Ciencia de problemas.................................................................... I-3 2.2. Principios, no conceptos............................................................. I-4 2.3. Debido proceso legal y derecho sovitico. Derecho natural......... I-5 2.4. Los conceptos y los hechos............................................................ I-6 2.5. Common law y derecho continental europeo............................... I-8 2.6. El derecho en los tribunales internacionales..............................I-10 3. Aceptacin de la incertidumbre............................................................I-10 4. La lucha contra el poder.......................................................................I-11 4.1. Al servicio del poder.....................................................................I-11 4.2. La bsqueda del poder incondicionado.......................................I-11 4.3. Un derecho legitimador del poder absoluto..............................I-12 5. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo........................................I-13 5.1. El lenguaje del poder incondicionado..........................................I-13 5.2. Realidad, lenguaje e ideologa.....................................................I-14 5.3. Las Leyes que no son leyes.......................................................I-15 5.4. El uso comn del lenguaje........................................................... I-17 5.4.1. La textura abierta del lenguaje..........................................I-18 5.4.2. El uso comn y la libertad de estipulacin........................I-19 5.5. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo.......................................................................................I-20 5.6. La de fi ni cin de las pa la bras del de re cho administrativo co mo problema metodolgico............................................................I-21 5.6.1. Ele men tos a con si de rar pa ra es ti pu lar las de fi ni cio nes....I-22

5.6.2. De fi ni cin y cla si fi ca cin....................................................I-23 II. El caso en derecho administrativo.............................................................I-26 6. La im por tan cia del ca so en el de re cho.................................................I-26 6.1. La im por tan cia de los he chos en el ca so......................................I-27 6.2. La di fi cul tad de de ter mi nar los he chos.......................................I-29 6.3. Ana li zar la prue ba que ya exis te............................................... I-30 6.4. La prueba adicional a producir.................................................. I-32 6.4.1. Los abogados...................................................................... I-32 6.4.2. Los funcionarios o magistrados........................................ I-33 6.4.3. Observaciones comunes..................................................... I-34 6.5. La apre cia cin de la prue ba........................................................ I-35 6.6. El devenir del tiempo en el caso................................................. I-36 6.7. Al gu nos as pec tos es pe c fi cos....................................................... I-38 6.7.1. El objeto del acto administrativo....................................... I-38 6.7.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin....... I-38 6.7.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba................................................................................ I-39 6.8. La razonabilidad de todos los elementos en juego..................... I-40 6.9. Encontrar las normas aplicables al caso.................................... I-40 6.10. Las vas alternativas de comportamiento................................ I-41 7. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos...................... I-45

Captulo I

EL MTODO EN DERECHO1
I. Las cuestiones fundamentales 1. La necesidad de una metodologa No es conducente adentrarse a estudiar la teora y el rgimen de la actividad administrativa sin tener una teora general del derecho y del derecho administrativo,2 o previa explicacin de al menos algunos de los elementos de metodologa del conocimiento y de teora general del derecho de los cuales el autor parte: De lo
1 Ampliar en nuestras publicaciones GORDiLLO y otros, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 6, El mtodo en derecho - La administracin paralela, Buenos Aires, FDA, 2012, 1 ed., http://gordillo.com/tomo6.html; t. 7, GORDiLLO y otros, M ARcELO BRUNOs DOs SANTOs (dir.), El derecho administrativo en la prctica, Buenos Aires, FDA, 2013, 1 ed, http://gordillo.com/tomo7.html; nuestras glosas a NiETO, A LEJANDRO, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003; Introduccin al Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007 y tambin en http://gordillo.com/iad.html; An Introduction to Law, prlogo de SPYRiDON F LOgAiTis, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/ aitl.html; Une introduction au Droit, iguales datos, http://gordillo.com/uiad.html. Puede tambin ser til, para el contexto, The Future of Latin America: Can the EU Help?, prlogo de SPYRiDON F LOgAiTis, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/tfol.html. 2 Esta observacin nos fue proporcionada personalmente por M ARA IsAbEL A ZARETTO a comienzos de la dcada del 60 en el siglo XX, quien adems hizo una accin prctica para solucionarla: Nos contact con EDUARDO R AbOssi, quien nos tomara peripatticamente como alumno full time durante dos semanas, transmitindonos los primeros elementos indispensables, que estn en el presente captulo; ste habra de recibir, en una de sus primeras versiones, la correccin detallada de GENARO CARRi. Sobre ellos hemos continuado construyendo posteriormente. Adems de las obras citadas en la nota anterior ver tambin nuestra Teora general del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1984, reproducida en 2 ed. en el Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 8, Teora general del derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 2013, 1 ed, http://gordillo.com/tomo8.html. Hicimos algunas salvedades empricas en La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Madrid, Civitas, 1982 y 3 reimpresin 2001 y Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Introduccin de F ELiciANO BENVENUTi, Miln, Giuffr, 1987, a las que nos remitimos: Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 6, El mtodo en derecho - La administracin paralela, Buenos Aires, FDA, 2012, 1 ed., http://gordillo.com/tomo6.html; Parole lette come introduzione al seminario sul libro L'Amministrazione Parallela nell'Universit Bocconi, Miln, 12 de abril de 2013, http://gordillo.com/articulos/art7.pdf, tambien disponible gratuitamente en iBooks.

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PARTE GENERAL

contrario resulta ms difcil, o a veces imposible, desentraar el porqu de las diferencias luego puntuales entre diversas obras.3 La omisin de explicitar tales principios elementales puede llevar a discusiones intiles en las que se hacen jugar argumentos de supuesto valor cientfico-administrativo, cuando en realidad se trata de argumentos al margen de toda ciencia.4 En este primer cap. y sus referencias, entonces, retomaremos algunos aspectos de teora general que a nuestro juicio es indispensable tener presente en el estudio de la materia, y sealaremos los presupuestos metodolgicos del resto de la obra.5 La falta de metodologa y filosofa lleva a graves contradicciones y esto es lo menos grave, como sostener que pueda ser titular de derechos quien no es sujeto de derecho el pueblo, del dominio pblico; que a una institucin no corresponda denotarla o definirla por su naturaleza el dominio pblico, pero a otra s el servicio pblico; que se pueda tener personalidad jurdica pero no patrimonio los entes autrquicos. Tambin lleva a inventar falsos problemas de lenguaje como supuesta solucin a problemas jurdicos, como creer que se puede mutar una institucin por el slo artilugio de cambiarle de designacin (en vez de actos de gobierno o actos no justiciables, actos institucionales o actos constitucionales),6 etc. Es aquella orfandad ideolgica la que lleva a estos desaguisados menores pasando por los dogmas mayores que se han inventado para el poder. Es ser consejero y asesor del soberano: El mal consejero que le dir que es derecho todo lo que al prncipe le plazca. Sin un punto de partida claro acerca de qu es una definicin en derecho, cul es la relacin de las palabras o designaciones que se utilizan en el mundo, qu son y para qu sirven las clasificaciones, qu es eso de la naturaleza o la esencia de una institucin jurdica, slo se puede escribir una obra logomquica, es decir, una obra dedicada a la lucha de palabras. Debemos tambin advertir
3 Ver el anlisis de El caso de los exploradores de cavernas que publicamos en GORDiLLO-F LAX y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6 ed., anexo III al cap. III (pp. III-39); igualmente en los casos el deber de no fumar en pblico, anexo I al cap. IX (pp. IX-12), Cine Callao, anexo al cap. VIII (p. VIII-39), E.,F.E., cap. IV, caso I. (P. IV-1.) 4 Esto sin entrar a la discusin de si el derecho es o no una ciencia. 5 Este enfoque no era comn en las obras de derecho administrativo anteriores a nuestra 1 ed. de 1974 y su predecesor El acto administrativo, 1969, 2 ed., salvo las advertencias de BiELsA , R AfAEL , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6 ed., p. IX y ss. y cap. nico, 3. Posteriormente los autores argentinos tienden a explicitar su filosofa, metodologa o axiologa. Un precursor fue JUAN F RANciscO L iNAREs, Los Sistemas Dogmticos en el Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires, 1984. Otros casos destacados son BARRA, RODOLfO CARLOs, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, baco, 1980, caps. I a IV; Tratado de derecho administrativo, t. 1, Principios. Fuentes, Buenos Aires, baco, 2002, caps. I a VI; COViELLO, PEDRO JOs JORgE, Concepcin cristiana del Estado de Derecho, ED, 129: 923. Comp. DROMi, RObERTO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, 5 ed., caps. I a III. En otras obras clsicas no se encuentra ese enfoque: M ARiENHOff, M igUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1977; DiEZ, M ANUEL M ARA, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1974, etc. 6 O a la inversa insistir en terminologa antigua que ni siquiera utiliza la propia ley que comentan, como explicamos infra, t. 7, cap. VIII, p. 97, nota 16, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf.

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que en ningn tema de derecho es tan fundamental aclarar estos principios de metodologa de la ciencia como en el derecho administrativo, pues all la lucha de palabras en ocasiones desborda los lmites corrientes. En efecto, adems de los problemas clsicos de valoracin econmica o social, pesa demasiado el problema, polticoarquitectnico y coyuntural, del poder y la autoridad frente a la libertad.7 2. Qu es el derecho 2.1. Ciencia de problemas Una primera cuestin es si el derecho consiste o no en reglas generales.8 Tomemos partido rpidamente y adelantamos al lector al desarrollo que luego sigue: No se pretenda hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de de re cho; los que no es tn dis pues tos a ex po ner sus ide as a la aven tu ra de la re fu ta cin no to man par te en el jue go de la cien cia. (POPPER.)9 No hay reglas, hay casos individuales y concretos; como dice GARcA DE ENTERRA10 y le siguen aqu este autor y otros,11 la Cien cia ju r di ca ha si do siem pre, es y no pue de de jar de ser una Ciencia de problemas singulares y concretos. Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de bus car siem pre una so lu cin ms jus ta o me jor, que se r a su vez constantemente pro vi sio nal, a semejanza de la imperfeccin del ser humano: Es una caracterstica humana. Recuerda CARD OZ O que en sus pri me ros aos Bus ca ba la cer te za. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin y que las dudas e incerti dum bres, las as pi ra cio nes y los mie dos, son par te del tra ba jo de la men te.12 Esto
Al respecto nos remitimos al cap. III, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf. Son las tres etapas del pensamiento universal: 1) A RisTTELEs y su supuesto de que hay posibilidad de hallar ex ante la naturaleza o esencia de las cosas (qu es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre) y a partir de all deducir su aplicacin al caso particular (mtodo axiomtico-deductivo, o apodctico-deductivo, o conceptual-deductivo, etc.); 2) el empirismo ( L OcKE, HUME, etc.), en que es a travs de la repeticin de una solucin individual en muchos casos concretos que se puede inducir la regla general, para luego deducir su aplicacin al nuevo caso particular: As BiELsA deca que el derecho administrativo tena el mtodo inductivo-deductivo. 3) El actual momento se inicia con POPPER , al cual nos remitimos en este cap. No sera acertado llamarlo mtodo hipottico deductivo, porque la hiptesis es siempre singular en el caso del derecho y no existe lugar a deduccin o generalizacin alguna a partir de ella. Ver ViLANOVA , JOs y otros, Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires, FDA, 1985. 9 POPPER , K ARL , La lgica de la investigacin cientfica, Madrid, Tecnos, 1973, p. 261. 10 GARc A DE EN T ER R A , EDUARDO, en su pr lo go a ViEHW EQ, T HEODOR , Tpica y jurisprudencia, Ma drid, Civitas, 1964, p. 12, reproducido en su libro Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1996, reimpresin, p. 76. 11 BOLAOs, M ARcELO, Fundamentos de la responsabilidad del Estado en el marco de la reforma administrativa, ED, 187: 950, 951 y notas 3 y 4, ao 2000, donde seala a su vez las fuentes. 12 CARD OZ O, The Nature of the Judicial Process, New Ha ven, Ya le U P, 1952, p. 166.
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es lo fundamental, aprender a convivir con la incertidumbre y a cuestionar la certeza.13 Siempre, intentar conocer los hechos.14 No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la nica regla es que no hay ninguna regla. O si no, en una tercera forma de desmitificar la regla, di ce CARD OZ O,15 Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios.16 Son los hechos, a la luz de los grandes juicios de valor del derecho, los que dan la solucin del caso.17 Ni si quie ra un ca so igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo,18 si no por que ha br por lo me nos un tiem po dis tin to, una persona diferente, un espacio diverso, etc.19 2.2. Principios, no conceptos JHERiNg20 ataca diversas complejidades de la jurisprudencia de conceptos de los romanistas de su poca (SAVigNY, P UcHTA y otros) y les imputa no adecuarse a la realidad: Prevalecen en ella, segn JHERiNg, los conceptos por sobre los hechos.21 No se trata de negar la existencia y vigencia de principios de derecho,22
13 BUNgE destaca dos caractersticas de la ciencia: a) Falibilidad; b) No es autosuficiente, no puede operar en el vaco de los conocimientos sino que requiere algn conocimiento previo que pueda luego reajustarse y elaborarse. BUNgE, M ARiO, La ciencia. Su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Editorial De Bolsillo, 2005, pp. 21-48. Tambin en internet, con errores de transcripcin, en www. philosophia.cl/Escuela de Filosofa Universidad ARCIS. 14 En el caso del derecho, el ms importante conocimiento previo que resulta indispensable tener es el de los hechos del caso, como explicaremos a lo largo de este cap.; Pereyra. El mtodo en un caso de derecho: hechos, valoracin, normas, infra, t. 6, Libro I, El mtodo en derecho, cap. VII, http://gordillo.com/pdf_tomo6/01/cap07.pdf. 15 Op. cit., p. 161. 16 L ORD DEN N iNg, The Discipline of Law, Lon dres, But ter worths, 1979, p. 7. 17 Ver el excelente fallo The Scotch Whisky Association, CNFed. Civ. y Com., Sala II, LL , 2000-C, 696. El magistral anlisis fctico y valorativo (para ms, con un toque de sense of humour) del cons. IV, no deja lugar a dudas de cul es la nica solucin justa y razonable. Los completos fundamentos normativos de los cons. VI y VII no hacen sino confirmarlo. Hechos, valoracin, normas, son las tres etapas metodolgicas del anlisis jurdico. 18 POPPER , K ARL: Ver las referencias infra, nota 2.1. 19 CARRi, GENARO, C mo es tu diar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 32-33, G; p. 34, K. En o tro sen ti do di ce L E V i, EDW ARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, Bue nos Ai res, EUDEBA, 1964, p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas; ROMb AUER , M AR J OR iE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, St. Paul, Min ne so ta, West Pu blis hing Com pany, 1984, p. 328; COH EN, F L iX S., El mtodo funcional en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 122. 20 Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducido como Bromas y veras en la ciencia jurdica, subtitulado Ridendo dicere verum, Madrid, Civitas, 1987. 21 L iNAREs, JUAN F RANciscO, Los Sistemas Dogmticos en el Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1984, pp. 28 y 44, recuerda a P UcHTA , pandectista: Slo el conocimiento sistemtico del derecho es completo. Si consideramos al derecho mero agregado de reglas jurdicas, no podremos jams estar seguros de habernos apropiado de la totalidad de su complejidad. Es lo que sostuvo tambin SAVigNY diciendo que los sistemas jurdicos reobran sobre s mismos y se autoalteran. De ese tipo de pensamiento se aparta JHERiNg; su antecedente ms remoto puede encontrarse en CicERN, quien se apart as de las versiones dominantes del derecho romano. 22 Esos standards a que se refiere CARDOZO en la cita que acabamos de hacer ms arriba.

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muy al contrario, pero ellos nada tienen que ver con la construccin del derecho a base de conceptos, en la crtica de JHERiNg. Se los critica en tanto se pretenda que son reglas para deducir axiomticamente consecuencias.23 Se trabaja en cambio, al analizar los hechos de cada caso, con una orientacin axiolgica e interpretativa, con los grandes principios del derecho.24 El ms importante es el debido proceso legal25 tanto en su parte sustantiva o garanta de razonabilidad,26 proporcionalidad,27 sustento fctico suficiente,28 como en su carcter adjetivo o procedimental. Tambin se lo enuncia como justicia y equidad, no como valores sublegales sino supralegales. Es la tendencia que se impone y es as como tratados interamericanos agregan la eficacia y eficiencia y reiteran la equidad, siempre con carcter supralegal.29 A todos ellos cabe agregar un plexo de principios de origen antiguo pero en constante reelaboracin: Buena fe,30 confianza legtima31
23 Por el contrario, se trata de determinar qu grupo de hechos recibe un trato sustancialmente igual de parte del derecho, evitando as las definiciones dogmticas. Ampliar en REJTMAN FARAH, M ARiO, Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1 ed., 2010, cap. I, p. 2 y ss. y BONiNA , NicOLs DiANA , NicOLs, La deconstruccin del derecho administrativo argentino, Lajouane, Buenos Aires, 2009. 24 Que nadie niega, ni tampoco SAVigNY. Ver, entre otros, PEscATORE, P iERRE, Aspectos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss.; GARcA DE ENTERRA , Reflexiones..., op. cit.; BANDEiRA DE M ELLO, CELsO A NTNiO, Elementos de Dereito Administrativo, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 229 y ss.y ediciones posteriores; ATALibA , GERALDO, Constituio e Repblica, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 14. 25 L ORD DENNiNg, The Due Process of Law, Londres, Butterworths, 1980; The Discipline of Law, op. cit.; NOWAK , JOHN E.; R OTUNDA , RONALD D. y YOUNg, J. NELsON, Constitutional Law, Minnesota, West, 1986, 3 ed., caps. 11, p. 331 y ss., y 13, p. 451 y ss., y el mayor desarrollo de su Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, St. Paul, West, 1986; ScHWARTZ , BERNARD, Administrative Law, Boston y Toronto, Little, Brown and Company, 1984, 2 ed., cap. 6, p. 271 y ss., y 7, p. 343 y ss.; PERELMAN, CHAM, Le raisonnable et le draisonnable en Droit, Au-del du positivisme juridique, Pars, LGDJ, 1984. La obra clsica en derecho argentino es la de JUAN F RANciscO L iNAREs , Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, Astrea, 1970, 2 ed. 26 Es, tambin, el principio de justicia natural. CRAig, PAUL P., Administrative Law, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 4 ed., parte 2, cap. 13, p. 401 y ss. WADE, H. W. R., Administrative Law, Oxford, Clarendon Pross, 1982, 5 ed., p. 353 y ss., cap. 13 (Natural Justice and Legal Justice, p. 413 y ss.), p. 421 y ss. (Judicial and Administrative Impartiality), etc. 27 BRAibANT, GUY, Le principe de proportionnalit, en Mlanges Waline, Pars, 1974, p. 297 y ss.; GERAPETRiTis, GEORgE, Proportionality in Administrative Law. Judicial Review in France, Greece, England and in the European Community, Atenas, Sakkoulas, 1997. 28 LETOURNEUR, El control de los hechos por el Consejo de Estado Francs, RAP, 7: 221 (Madrid); GOLDENbERg, LEO, Le Conseil d Etat juge du fait, Pars, Dalloz, 1932, p. 192. 29 Ver nuestro art. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL , 1997-E, 1091, http://gordillo.com/articulos/art9.pdf. 30 GONZLEZ PREZ, JEss, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1999, 3 ed.; WiEAcKER , F RANZ , El principio general de buena fe, Madrid, Civitas, 1977; P icOT, F., La bonne foi en droit public, Basilea, 1977. 31 CRAig, op. cit., cap. 19, 1 y 2, p. 611 y ss.; BLANKE, HERMANN-JOsEf, Vertrauensschutz im deutschen und europischen Verwaltungsrecht, Tbingen, Mohr Siebeck, 2000; P REVEDOUROU, EUgENiE, Le principe de confiance lgitime en droit public franais, Atenas, Sakkoulas, 1998; P UissOcHET, J. P., Vous avez dit confiance lgitime, Mlanges Guy Braibant, Pars, Dalloz, 1996, p. 581; M AiNKA , J., Vertrauensschutzes im ffentlichen Recht, Bonn, Rhrscheid, 1963; MUcKEL , ST., Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauens-schutzes bei Gesetzenderungen, Berln, Duncker & Humblot, 1990.

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(con su remoto antecedente directo de la breach of confidence o breach of faith),32 imparcialidad,33 audiencia previa,34 desviacin de poder,35 discrecionalidad cero o nica solucin justa,36 seguridad jurdica,37 clusula rebus sic stantibus,38 etc. La razonabilidad, racionalidad,39 proporcionalidad, adecuacin de medio a fin, etc., en las distintas terminologas de los distintos derechos, son principios universales y antiguos. Entre sus mltiples aplicaciones encontramos, en derecho penal, todo el desarrollo sobre el exceso en la legtima defensa.40 La razonabilidad aparece igualmente en derecho civil, comercial, internacional, procesal, etc. 2.3. Debido proceso legal y derecho sovitico. Derecho natural La fuerza de estos principios y en particular del debido proceso legal con todo lo que ello implica (razonabilidad, proporcionalidad, fairness, etc.), se destaca con una famosa frase del Juez JAcKsON, en la Corte Suprema de Estados Unidos, en plena guerra fra, en 1952. Dijo JAcKsON que si tuviera que elegir entre las leyes del common law aplicadas por procedimientos soviticos, o leyes soviticas aplicadas por el due process of law, no dudara un instante en elegir lo segundo.
32 Tanto en el derecho romano como luego en el derecho cannico y anglosajn: M ARTNEZ-TORRN, JAViER , Derecho anglonorteamericano y derecho cannico. Las races cannicas de la common law, Madrid, Civitas, 1991, pp. 45, 61, 75. 33 Infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. IX, 13, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo9.pdf. 34 Infra, t. 2, op. cit., cap. XI, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo11.pdf y cap. IX, 10, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo9.pdf. 35 Infra, cap. X, 15.3, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf; t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX, 6, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo9.pdf. 36 Infra, cap. X, 15, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf; t. 3, op. cit., cap. IX, 8, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo9.pdf, ; t. 3, cap. VI, nota 162, http://gordillo.com/pdf_tomo3/ capitulo6.pdf. 37 PAcTAU, BERNARD, La securit juridique, un principe qui nous manque?, AJDA , Pars, 1995, p. 151; nuestro art. La seguridad jurdica y la emergencia, en AUgUsTO DURN M ARTNEZ , coord., Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins, Montevideo, FCU, 2008, pp. 369-74. 38 KbLER , R ALf, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Mohr, 1991. 39 Sin perjuicio del anlisis particularizado que hacemos en el tomo 3 de la arbitrariedad o irracionalidad como vicios del acto administrativo, para un enfoque ms general nos remitimos a Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, GORDON A NTHONY, JEAN-BERNARD AUbY, JOHN MORisON y TOM ZWART (editores), Values in global administrative law, Oxford (UK) y Portland, Oregon (USA), Hart, 2011, pp. 363-372., libro de homenaje a GRARD T iMsiT y SPYRiDON F LOgAiTis, http://www.gordillo.com/articulos/art4.pdf. 40 CPenal, art. 34, inc. 6); SOLER , SEbAsTiN, Tratado de derecho penal argentino, t. I, Buenos Aires, TEA, pp. 359-61 y 365; JiMNEZ DE A sA , LUis, Tratado de derecho penal, t. 4, Buenos Aires, Losada, 4 ed., pp. 26, 127, 235. Uniforme. Ms aun, el derecho penal pareciera construido enfatizando variantes del mismo principio fundamental de todo el derecho. Ver p. ej. Z AffARONi, EUgENiO R AL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 584, racionalidad de la legtima defensa, o proporcionalidad (pp. 586-7); proporcionalidad mnima, pp. 123-4; nfima lesividad, intrascendencia o trascendencia mnima, p. 124; insignificancia, bagatela, trivialidad, afectacin insignificante del bien jurdico, pp. 471-2; standard mnimo de previsibilidad, p. 530; deber de cuidado, p. 529 y de informarse debidamente, p. 532; temeridad, p. 529; actuar sin precaucin, p. 528, etc.

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WADE recuerda y enfatiza esta cita,41 pues ella muestra que lo ms importante en el derecho son estos grandes principios, estndares o valores. No son reglas de las que se pueda deducir conclusiones por un razonamiento lgico, son formas de comprender y hacer funcionar el derecho para que sea justo. En otra forma de expresarlo dice CUETO RA, El juez se ve siempre obligado a decidir entre normas e interpretaciones contradictorias y tal decisin importa un proceso valorativo previo sobre el que se funda la seleccin en funcin de los hechos del caso.42 Desde otra perspectiva, es una de las formulaciones de la justicia natural; sus races vienen del derecho natural, sea en sus vertientes religiosas o laicas.43 2.4. Los conceptos y los hechos JHERiNg seal el exceso de SAVigNY de construir el derecho en base a conceptos sin partir y centrarse siempre en los hechos del caso. Mi obra El fin en el derecho tiene por nica finalidad poner de relieve la concepcin prctica del derecho frente a la jurdica formal y la filosfica-apriorstica; para ello, se fij el objetivo de poner al descubierto por doquier los motivos prcticos de las instituciones y reglas jurdicas.44 Esta obra se inscribe tambin en esa orientacin. Critica a SAVigNY, p. ej. en el tema de la posesin, por construir una institucin jurdica [...] prescindiendo en absoluto de su valor prctico, basndose exclusivamente en las fuentes y en el concepto.45 Dice adems JHERiNg que La aplicacin de la usucapio a un objeto incorporal como lo es la Hereditas presupone una madurez y virtuosidad de abstraccin jurdica inimaginables en tiempos primitivos. [...] Para que un jurista llegara a la idea de extender el concepto de usucapin de los objetos perceptibles por los sentidos al objeto simplemente imaginado, basado en la pura abstraccin, etc.46 Me da vrtigo sumirme en esa literatura y cuanto
41 J. JAcKsON, en Shaughnessy v. United States, 345 U.S. 206 (1953), citado por WADE, Administrative Law, op. cit., cap. 13, p. 414. 42 CUETO RA , JULiO C., El common law, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 64, nota 27. 43 BOLAOs, op. loc. cit. y sus referencias. Las primeras son desde luego muy fuertes. Cabe incluir en ellas el muy importante desarrollo respectivo del pensamiento catlico, cristiano y protestante. Ver STARcK , CHRisTiAN, The Religious Origins of Public Law, European Review of Public Law, vol. 10, n 3, Londres, Esperia Publications Ltd., 1998, p. 621 y ss.; Das Christentum und die Kirchen in ihrer Bedeutung fr die Identitt der Europischen Union und ihrer Mitgliedstaaten, 1997, 31, Essener Gesprche, 5 a 30; Le christianisme et les glises dans leur signification pour lUnion Europenne et ses tats membres, en JORgE M iRANDA , editor, Perspectivas constitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 737-68. 44 Op. cit., p. 43: El destacado es nuestro. En sentido anlogo, con distintos ejemplos, pp. 45, 46, 47, 53, 54, 55 (!), 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 (!), 79-80, 81, 87 nota 2, 88, 92, 102-3, 104, 105, 107, 109, 129-133 (en que ataca otras formas de usucapin de derechos, demostrando la fragilidad del instituto de la usucapin de derechos y no cosas); 149-180 (un derecho procesal romano para el poderoso y otro para el dbil); 222, 247-54, 267, 269, 271, 272, 273, 274, 278, 279, 284, 286-7. Su origen puede remontarse a CicERN y el pretor romano: Ver WATsON, A LLAN, The Spirit of Roman Law, Atenas y Londres, The University of Georgia Press, 1995, apndice A, Cicero the Outsider, pp. 195-200, esp. pp. 197-9. 45 Op. cit., p. 219. El nfasis es nuestro. 46 P. 136 y nota 18: Son pginas imperdibles, hasta la 145; pp. 245-51.

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ms leo, ms me confundo, a tal punto que cuando tengo que juzgar un caso prctico, slo puedo resolverlo olvidndome por completo de todo lo que he ledo y odo.47 Luego dedica ms dardos a la definicin de servidumbre, la compra de la esperanza, el derecho prendario sobre la esperanza, etc.48 Segn JHERiNg, es propio de SAVigNY explorar al mximo los conceptos de derecho; afirma que es propio de l, en cambio, explorar al mximo los hechos. En otra forma de expresarlo, se abandona hoy en da la jurisprudencia (filosofa) de conceptos y se supera la jurisprudencia (filosofa) de intereses, postulndose una filosofa o jurisprudencia de problemas.49 Aunque algunos autores quieran ubicar a JHERiNg en el pasado, sigue tan vigente como siempre y por cierto no se encuentra aislado, aunque no sea la forma dominante de exponer el derecho.50 Por ello seala COHEN que en todos los campos del derecho encontraramos la misma costumbre de ignorar las cuestiones prcticas valorativas o de hecho y de buscar refugio en problemas jurdicos formales, cerrando as el paso a la investigacin inteligente de los hechos sociales y de las pautas valorativas sociales.51 2.5. Common law y derecho continental europeo52 Quienes se acercan al derecho suelen tener una de dos grandes vertientes: a) Los que principalmente lo practican o ejercen, como abogados litigantes o magistrados judiciales (y tambin funcionarios de la administracin); b) los que principalmente lo ensean y publican libros, tratados o manuales para la divulgacin, la enseanza, etc.53 Dado que una y otra ocupacin suelen ser en muchos pases, aunque definitivamente no en todos, full time, no es frecuente que haya personas que tengan al mismo tiempo, sin vivencia de contradiccin, ambas experiencias. Esa distincin ocupacional hace que los primeros presten importancia central a los hechos del caso, relegando momentneamente a un lugar secundario la
47 P. 42. El destacado es nuestro. Igual expresin hemos odo de ms de un distinguido magistrado en diversos pases del derecho continental europeo. Ver nuestra Introduccin al Derecho, op. cit., http://gordillo.com/iad.html y nuestras glosas a NiETO, Las limitaciones del conocimiento jurdico, op. cit. 48 P. 47. 49 Ver GARcA DE ENTERRA , Reflexiones, op. cit., recordando la evolucin alemana del siglo XX. 50 Entre tantos otros, COLOMbO recuerda que CALAMANDREi nos hablaba de la fundamentacin intuitiva de las sentencias, por obra de la cual el juez forma su conviccin sobre la base de los hechos y luego busca en algunos casos, hasta forzadamente, las normas en las cuales subsumir tales hechos: COLOMbO, CARLOs J., La ley y los hechos, LL , 18-IV-01, p. 1. 51 COHEN, F LiX S., El mtodo funcional en el derecho, traduccin de GENARO R. CARRi, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, pp. 46 y ss. COHEN, FLiX, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Columbia Law Rev. 809, 814-817 (1935). 52 ScHWARTZ , BERNARD, French Administrative Law and the Common-Law World, New York University Press, 1954; F LOgATis, SPYRiDON, Administrative Law et Droit Administratif, prefacio de JEAN RiVERO, Pars, L.G.D.J., 1986; VLEZ GARcA , JORgE, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de derecho pblico comparado, Santaf de Bogot, Institucin Universitaria Sergio Arboleda, 1994; CUETO RA , op. cit. 53 Distincin que insina GARcA DE ENTERRA , Reflexiones, op. cit., p. 77.

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doctrina de los libros. Los segundos, dedicados en mayor medida a las grandes lneas del rgimen jurdico, suelen prestar mayor atencin inicial a los conceptos, definiciones, clasificaciones, comparaciones, etc. Llammosles respectivamente ocupacin a) y ocupacin b). Para resolver un problema concreto ocupacin a) hace falta, antes de empezar, haber estudiado y seguir estudiando las obras de los segundos. Pero al entrar al caso, los hechos son el 98% del problema.54 Resuelta la percepcin valorativa sobre los hechos, en base al previo conocimiento del derecho por quienes lo escriben ocupacin b) queda una cuestin de tcnica jurdica, de vinculacin y adecuacin de la solucin provisoria a b), o de redaccin de la solucin a) en base al conocimiento de b). Puede ocurrir que alguien se dedique tanto a lo primero, que descuide lo segundo. All dictar sentencias contra jus, antijurdicas. Puede ocurrir tambin, a la inversa, que alguien se dedique tanto a lo segundo que descuide o ignore lo primero. Entonces escribir obras abstractas, sin contacto con la realidad,55 potencialmente intiles. Obviamente, en ambos casos no se trata sino de una exageracin. Tambin puede ocurrir que existan simples preferencias por una u otra cosa. Hay quienes consideran que culturas jurdicas enteras podran calificarse de este modo, contraponiendo p. ej. el espritu terico alemn al empirismo y pragmatismo francs; o el empirismo anglosajn y el carcter sistemtico del derecho continental europeo. La gran diferencia es que en a) se pinta o expone ms el problema; en b) se pinta o expone ms la bsqueda de un posible sistema que lo englobe. Lo que no cambia es que el problema o caso de derecho se trabaja igual en todos los pases del mundo, sea cual fuere el sistema jurdico. Lo que cambian son los libros, que en un mundo explican principalmente los grandes principios y en particular los casos y problemas y en el otro explican ms el posible sistema, las reglas, las normas, las definiciones, clasificaciones, comparaciones, tendencia y evolucin histrica, conceptos, etc.56 En cada pas, de todos modos, conviven el mundo (a) los que practican el derecho y el mundo (b) los que escriben y ensean derecho. Reunidos quienes practican el derecho, de pases del common law y del derecho continental europeo, coincidirn en que sus experiencias son anlogas. Reunidos, de ambos sistemas, quienes escriben y ensean derecho, encuentran las coincidencias entre los grandes principios de uno y otro, aunque una gran dispersin terminolgica. Los grandes principios y la experiencia de la resolucin de casos, esos dos puntos son universales. Es una sola experiencia, un slo mtodo de resolver casos y problemas, una sla filosofa.

54 Segn la tradicin oral, lo habra dicho WERNER GOLDscHMiDT en la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 55 Como le critica JHERiNg acerbamente a SAVigNY. 56 Este tratado tambin analiza dichos temas con esta perspectiva.

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2.6. El derecho en los tribunales internacionales Los tribunales internacionales57 son los que mejor ejemplifican el criterio de CARDOZO. Su integracin por jueces de distintas nacionalidades impide que cada uno invoque o aplique su propio derecho nacional. Las reglas internacionales, por su parte, son pocas y muy generales. En la solucin de los casos juegan pues un rol claro y distintivo los grandes principios jurdicos en que los jueces puedan coincidir a pesar de su distinta formacin y nacionalidad y la percepcin de los hechos del caso.58 Lo mismo ocurre con los tribunales europeos de derechos humanos (Estrasburgo) y de justicia (Luxemburgo), con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos), los tribunales arbitrales internacionales, la Corte Internacional de Justicia (La Haya). Puesto que sus pronunciamientos son superiores y obligatorios para las jurisdicciones nacionales, parece necesario entender su mtodo. 3. Aceptacin de la incertidumbre Antiguamente los inductivistas59 conceban el conocimiento cientfico como un conocimiento verdadero y cierto a partir de la observacin de un cierto nmero de hechos particulares, de los cuales se derivaban reglas generales. Se contrapone el refutacionismo, con su mximo exponente K ARL POPPER que desarroll la concepcin hipottica o conjetural de la ciencia. Sostiene ste que la cien cia su po ne no ado rar el do lo de la cer ti dum bre [] la ado ra cin de es te do lo re pri me la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opi nin equi vo ca da de la cien cia se de ta lla en su pre ten sin de te ner ra zn: pues lo que ha ce al hom bre de cien cia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la ver dad [realidad] per sis ten te y te merariamente crtica.60
Infra, t. 2, op. cit., cap. XVI, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo16.pdf. Por lo dems, es infrecuente que se violen frontalmente normas jurdicas existentes; la mayor parte de los casos tiene que ver con la alegada o posible arbitrariedad, indefensin, discriminacin, etc., con que la norma ha sido aplicada al caso. Ver tambin F LOgAiTis, SPYRiDON, The General Principles of Law in the Jurisprudence of the United Nations Administrative Tribunal, en prensa en el libro de homenaje a SAbiNO CAssEsE. Nuestro conocimiento emprico tiene su origen en haber presidido los tribunales administrativos del BID y la OEA, e integrado los tribunales administrativos del FMI, la OIT y la ONU; actualmente la Administrative Court de la OEDP. 59 H. REicHENbAcH, R. CARNAP, C. HEMPEL , entre otros. 60 POPP ER , Unended Quest, Londres, O pen Court, 1976; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Londres, Routledge, 1991; El de sa rro llo del co no ci mien to cien t fi co. Con je tu ras y re fu taciones, Buenos Aires, Paids, 1967; La l gi ca de la in ves ti ga cin cien t fi ca, Ma drid, Tec nos, 1973, pp. 260-61; Popper Selections, textos seleccionados por DAV iD M iL LER, Princeton University Press, Nue va Jer sey, Prin ce ton, 1985, p. 97, etc. Tambin es fundamental su obra La sociedad abierta y sus enemigos, con ediciones en todo el mundo. An sin fundarse en POPPER , muchos juristas adoptan su criterio bsico y as por ejemplo relata RiVERO, JEAN, Pginas de derecho administrativo, Bogot, Temis, 2002, p. 114, que H AURiOU pas su vida cuestionando su propio pensamiento. Jams crey que la adhesin dada por l a una tesis fuera suficiente para que ella fuera cierta: Si al reexaminarla la consideraba falsa, le retiraba su adhesin diciendo por qu consideraba haberse equivocado.
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La cien cia nun ca per si gue la ilu so ria me ta de que sus res pues tas se an de fi ni ti vas, ni si quie ra pro ba bles; an tes bien [] la de des cu brir in ce san te men te problemas nuevos, ms profundos y ms generales y de sujetar nuestras res puestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas; en la l gi ca de la cien cia que he bos quejado es po si ble evi tar el em pleo de los con cep tos de ver da de ro y fal so: [] no es me nes ter que digamos que una teora es falsa, sino solamente que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados. Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo. Trasladado al plano vital, en palabras de ViDAL PERDOMO, Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual.61 4. La lucha contra el poder 4.1. Al servicio del poder La falta de metodologa y de aceptacin de la incertidumbre que es la nica regla de toda ciencia lleva tambin a la bsqueda de la falsa certidumbre de justificar siempre y de cualquier manera el poder.62 Es la racionalidad irracional del poder ilimitado, sin frenos, sin fracturas, sin fisuras. Invocando la sola autoridad de la pura afirmacin dogmtica se puede llegar a que se tomen en cada ocasin las teoras de los derechos comparados que en ese momento estn al servicio del poder, o lo estuvieron antes, como el acto institucional de las dictaduras brasileas, la reserva de la administracin de la Constitucin francesa de 1958, etc., o que se sigan irreflexivamente los autores que mejor diserten a favor del poder, los idelogos del poder administrador ilimitado. 4.2. La bsqueda del poder incondicionado Esas afirmaciones aun de buena fe dogmticas y erradas no son casuales ni objetivamente inocentes; proveen al lector y al intrprete de dos alimentos fundamentales: uno, la certeza que no existe en la ciencia; dos, el servicio al poder de turno. Dos consejos o decisiones si de un Juez se trata de un M AQUiAVELO con ropas modernas.63 De all el xito irrefrenable que siempre tienen, aun desafiando la razn, o precisamente por ello. Si ante la evidencia constitucional que la asignacin de recursos solo proviene del Congreso, el Ejecutivo mal puede entonces crear un ente estatal para que los gaste sin disposicin legislativa. Un autor que
ViDAL PERDOMO, JAiME, Derecho administrativo, Santafde Bogot, Temis, 10 ed., p. 8. Les parece ms seguro, siempre, el poder econmico o poltico del momento. 63 De todas maneras, cabe tener presente que varias obras hacen una revalorizacin de M AQUiAVELO, dando lugar a complejos interrogantes: M AJUL , LUis , Una clase magistral de poltica y negocios, El cronista, 24 de febrero de 2009, p. 14.
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sostuvo con nfasis que las entidades autrquicas podan crearse por decreto volc la balanza del poder; luego casi toda la doctrina y todo el poder dijeron e hicieron lo mismo, aunque nadie pudo encontrarlo escrito en la Constitucin. Sus ideas fueron mayora doctrinaria, ganaron la discusin. Tuvo que ser el duro pavimento de la insolvencia del Estado, el default ya acaecido y el nuevo riesgo inminente de default, el que pusiera freno emprico a ese desvaro de dispendio estatal y tuvo el Congreso que reafirmar, por la ley de intangibilidad de los depsitos 25.466, que ello le est prohibido al Poder Ejecutivo. Pero luego el propio Congreso tuvo pocas caracterizadas por el dictado de leyes inconstitucionales o econmicamente irracionales.64 El fundamento de tales tesituras es la bsqueda de lo incondicionado, de verdades y certezas eternas en la defensa del poder del momento. Es la misma bsqueda que tena COMTE, justamente llamado socilogo de la prehistoria, de leyes eternas e inmutables, exactamente lo contrario de la filosofa de POPPER en la que aqu nos basamos. Esas normas eternas e inmutables, que COMTE plasm en las normas de accin y reaccin, tambin han encontrado recepcin doctrinaria local en la misma fuente en que se nutren los idelogos del poder, los inocentes o culpables maquiavelos de hoy y de maana. Lo verdaderamente impresionante es el xito de estas concepciones autoritarias. Cambia la Constitucin, cambia el orden internacional, cambia el sometimiento del pas a los tratados internacionales de derechos humanos, pero ellos siguen citando las mismas fuentes de antao o leyendo las normas de hoy con los parmetros de esas doctrinas autoritarias del pasado. 4.3. Un derecho legitimador del poder absoluto Cuando se llega a decir que el decreto suple a la ley ya se ha recorrido el camino en que se desconocen y violan los arts. 29, 36, 42, 43, 75 inc. 22, 76, 99 inc. 3, de la Constitucin;65 se incumplen los pactos y tratados internacionales de derechos humanos; se desafa a los rganos supranacionales de aplicacin; se viola o tolera que se viole la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, se desconocen los derechos del usuario al ente de contralor independiente previsto en el art. 42 de la Constitucin, etc. Si eso va a ser el resultado del derecho y la doctrina, no hace falta tener rgimen jurdico ni tribunales. Es el dilema que plante JAcKsON.
64 Nuestro ya citado art. Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, Cap. 15 del libro editado por GORDON A NTHONY, JEAN-BERNARD AUbY, JOHN MORisON, TOM ZWART, Values in Global Administrative Law, Oxford, Reino Unido, y Portland, Oregon, 2011, reproducido en http://www.gordillo.com/articulos/art4.pdf 65 Ver GELLi, M ARA A NgLicA, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4 ed., t. I, art. 36, pp. 505-14; art. 42, pp. 529-604; art. 43, pp. 604664; t. II, art. 75 inc. 22, pp. 217-234; art. 76, pp. 260-79; art. 99 inc. 3, pp. 365-385.

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El derecho administrativo es derecho constitucional y poltico, es lucha contra el poder cualquier poder en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos,66 es la aventura de pensar. Si se quiere hacer un derecho de la administracin, un derecho legitimador del ejercicio del poder, entonces se est renunciando a hacer derecho.67 Todo es all el poder, los corredores del poder, la influencia, la corrupcin. Pero ello es retroceder ocho siglos en la historia, hasta antes de la Carta Magna de 1215. Es cuando el Rey JAMEs I o luego CARLOs I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. LORD BRAcTON dijo entonces The King is under no man, but under God and the law (Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege).68 Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte.69 5. Lenguaje, mtodo y derecho administrativo 5.1. El lenguaje del poder incondicionado Por lo antes expuesto, el derecho administrativo est plagado de peligrosos usos emotivos y polticos del lenguaje. As ocurre a veces con expresiones y conceptos jurdicos (poder de polica,70 actos de gobierno o no justiciables, potestad reglamentaria, decreto, etc.71), como dijo GENARO R. CARRi respecto de la idea de poder constituyente originario: en realidad todo se origina en el carcter ambiguo de la palabra poder y en su uso hbrido [] A veces esta palabra quiere decir potestad (atribucin, competencia, facultad, capacidad, jurisdiccin, autorizacin, etc.) y, otras veces, segn el contexto, quiere decir fuerza (potencia, podero, dominio, dominacin, etc.) De all hay un solo paso a afirmar que el sujeto o
66 Desde un plano similar, NiETO ha afirmado que la vocacin del derecho administrativo moderno consiste en asegurar la realizacin de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada de los intereses individuales. ( NiETO, A LEJANDRO, La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP, n 76, Madrid, enero/abril 1975, pp. 9-30.) Tambin el derecho civil: L ORENZETTi, RicARDO LUis, Las notas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, cap. III, El derecho privado como lmite del poder. En rigor, todo el derecho bien entendido debe ser una limitacin al poder del Estado o de los monopolios o grandes concentradores de poder. 67 Ya se est all en direccin a BONNARD, ROgER, Le droit et ltat dans la doctrine nationale-socialiste, Pars, L.G.D.J., 1939, 2 ed. Ver tambin CORNE, PETER HOWARD, Foreign Investment in China. The Administrative Legal System, Hong Kong, Hong Kong UP, 1996: todo esguanxi, relaciones. 68 Ver L ORD DENNiNg, What Next in the Law, Londres, Butterwoths, 1989, p. 6. 69 L ORD DENNiNg, op. loc. cit. 70 Lo censuramos en La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de Ciencia Poltica, 1962, n 2; Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1963; infra, t. 2, op. cit., cap. V, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo5.pdf; Polica y poder de polica, en UNiVERsiDAD AUsTRAL , Servicio pblico, polica y fomento, Buenos Aires, Rap, 2004, pp. 237-41. La expresin invoca el poder incondicionado. 71 Asimismo, expresiones como bien comn o inters pblico. Al respecto, ver M ANAssERO, NATALiA, Se activa el Poder Judicial, LL , Supl. Adm., junio 2008, p. 28.

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entidad en cuestin tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza.72 Como seala el mismo autor, habra que indagar una respuesta de alcance general que explicara el porqu de estos asertos;73 puede tratarse, como l mismo lo dice, de una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado.74 Ello se aprecia en los conceptos del derecho pblico y privado: Vemos que la polmica SAVigNYVON JHERiNg tiene an hoy vigencia.75 5.2. Realidad, lenguaje e ideologa Los seres humanos nos vinculamos con el mundo por la medio de significados que se construyen sobre ese mundo principalmente en el espacio del lenguaje. Y desde el momento en que la realidad as entendida necesita ser definida, delimitada, se convierte en un terreno de lucha donde se define lo que el conjunto social termina aceptando como tal. 76 La realidad es siempre una construccin social, donde no hay espacio para una realidad absoluta. Si creemos que somos capaces de capturar esa realidad objetiva, libre de toda subjetividad, ese es el momento mximo, dice H ALL, de conclusin ideolgica, es cuando ms nos encontramos bajo la influencia de la estructura ms ideolgica de todas: el dar algo por sentado.77 No hay discursos neutros, se impone una manera de contar la realidad desde un lugar concreto. Donde hay lenguaje hay ideologa. Como seala Hall, [n] o es posible acabar con la ideologa y simplemente vivir lo real.78 Es ms, [e] l lenguaje no slo manifiesta una ideologa sino que, fundamentalmente, es el espacio en que la ideologa se constituye, consolida y legitima.79
72 CARRi, S obre los lmites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, pp. 50-51. JUAN F RANciscO LiNAREs, Los sistemas dogmticos, op. cit., pp. 43-4, consideraba que el derecho es tambin valoracin jurdica segn la constelacin de valores coordinados por el de justicia: orden, seguridad, paz, poder, cooperacin, solidaridad. La verdad de las valoraciones jurdicas salvo en casos paradigmticos, es opinable y cambiante a lo largo de la historia por ser una verdad mltiple, un mejor y un peor. Por nuestra parte, preferimos evitar del todo el vocablo potestad, que evoca a uno de los ngeles en el derecho cannico. Suena improbable reconocer caracter angelical al poder humano. 73 CARRi, op. ult. cit., p. 56, los llama desafueros lingsticos semejantes perpetrados por tericos del derecho. Como se advierte, es la misma distincin entre tericos y practicantes que sugiere GARcA DE ENTERRA , Reflexiones..., op. cit., p. 77. Otro antecedente es JHERiNg, Bromas..., op. loc. cit. 74 Op. ult. cit., p. 57. 75 Lo explicamos en Introduccin al derecho, op. cit., http://gordillo.com/iad.html. 76 YAcOViNO, CEciLiA , Otra mirada sobre el debate Gordillo-Campolieti, RPA , 2007-1: 83, tambin publicado en el t. 7 de este tratado, op. cit., cap. IV, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo04. pdf; H ALL , STUART, Significado, representacin, ideologa, en CURRAN, JAMEs; MORLEY, DAViD y WALKERDiNE, VALERY (compiladores), Estudios culturales y comunicacin. Anlisis, produccin y consumo cultural de las polticas de identidad y posmodernismo, Barcelona, Paids, 1998, pp. 27-61; BARTHEs, ROLAND, Mitologas, Buenos Aires, Siglo XXI, 2003; L AcLAU, ERNEsTO, Nuevas reflexiones sobre la revolucin de nuestro tiempo, Nueva Visin, 1993,y otros. 77 H ALL , op. cit. 78 H ALL , op. cit. 79 YAcOViNO, op. cit.

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5.3. Las Leyes que no son leyes Del mismo modo, cabe dudar si es que es posible corregir, en el lenguaje de los abogados, algunos resabios autoritarios de los gobiernos de facto: La entonces terminologa oficial de llamar Ley a lo que no eran sino decretos-leyes.80 Restaurada la democracia y condenada por el art. 36 de la Constitucin la teora de los gobiernos de facto, no es jurdica ni polticamente admisible seguir llamando leyes a lo que de ello tuvo solamente el nombre oficial. Es imprescindible pues, ya que de Derecho hablamos, denominar correctamente como decreto-ley a las as llamadas leyes emitidas en los perodos 1966-1973 y 1976-1983. Como se advierte, es mucho lo que resta por hacer para llegar a un derecho administrativo constitucional, liberal, democrtico. La idea de fuerza y autoridad sin lmite permea todas sus capas lingsticas, todos sus estratos conceptuales.81 De lo contrario, desde el lenguaje seguiremos consolidando, reproduciendo y legitimando el componente autoritario de ciertas prcticas polticas. YAcOViNO seala las distintas cadenas de significantes que se movilizan cuando hablamos de ley y decreto-ley, construyendo realidades abiertamente diferentes, con lo cual llamar ley a lo que es un decreto-ley es borrar la marca de la bestia, aquello que lo revela como el producto de una cuestionable prctica poltica. En sntesis, cada vez que optamos por una palabra, estamos adhiriendo y sosteniendo la totalidad del discurso ideolgico al que esa palabra pertenece. 82 A pesar de que los rganos internacionales de aplicacin de los tratados que nos comprometen nos lo recuerdan, ac pretendemos ignorarlo. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el
80 Lo dijimos en Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, Macchi, 1967, pp. 447-8; Anlisis crtico de la ley de desarrollo, Rev. de Legislacin Argentina, 2: 88, Buenos Aires, 1966. 81 Ver tambien, en este mismo Tratado, tomo 7, El derecho administrativo en la prctica, Buenos Aires, FDA, 2013, http://gordillo.com/tomo7.html, cap. II a V, la reproduccin de los artculos: GORDiLLO, AgUsTN y CAMPOLiETi, F EDERicO, Ley 19.549 o decreto-ley 19.59/72? Un debate epistolar y generacional, LL, 2006-F, 892, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo02.pdf; M iLJiKER , M ARA EVA, Ley 19.549 o Decreto-Ley 19.549/72? Un debate lingstico y filosfico, LL, 2007-A, 777, http:// gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo03.pdf; YAcOViNO, CEciLiA , Otra mirada sobre el debate GordilloCampolieti, RPA , 2007-1: 83, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo04.pdf; De la crisis del poder al poder de la crisis, RPA , 2005-1: 99; DiANA , NicOLs, La fuerza de las palabras o las palabras de la fuerza, RPA , 2007-1: 90, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo05.pdf. Ver tambin, DiANA , NicOLs, Discurso jurdico y derecho administrativo. Doctrina de facto y emergencia econmica, RPA , 2009-2 y 3: 73, nueva versin en el t. 6 de este Tratado, op. cit., libro II, anexo I, http://gordillo. com/pdf_tomo6/02/anexo_diana.pdf. 82 YAcOViNO, op. cit.

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Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin.83 En igual sentido se pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno.84 La Corte Interamericana define como ley la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes,85 pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables;86 es la legislatura electa y no otra la que tiene la potestad legislativa.87 Sin embargo, nuestro viejo caciquismo se resiste a admitir que la ley debe emanar del Congreso y no puede emanar, bajo ninguna forma, del Poder Ejecutivo. Se importan principios del constitucionalismo francs del 58,88 que nada tienen que ver con nuestra Constitucin de origen estadounidense,89 ni con el sistema de principios y valores de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Esos puntos de vista locales, para los que es axiolgicamente indiferente quin emite la norma general (o, incluso, prefieren la norma administrativa a la legislativa)
83 Prrafo 22 de la OC 6/96, en OEA, Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, DC, 1997, p. 65; la bastardilla es nuestra. Conviene adelantar que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana son de obligatoria aplicacin en el derecho interno, como lo tiene resuelto la CSJN en Giroldi en Fallos 318: 514 (1995); LL , 1995-D, 462. Lo hemos explicado en nuestra nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP, 215: 151, p. 151 y ss. El criterio ha sido reiterado en Bramajo, Fallos 319: 1840, cons. octavo y en Arce, LL , 1997-F, 697. Ver nuestros comentarios en el libro Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999. 84 Op. ult. cit., prrafo 62, p. 65;el destacado es nuestro. Ver la aclaracin de la nota anterior. 85 Opinin Consultiva n 6, prrafos 23 y 32. 86 Opinin Consultiva n 8, prrafo 24. 87 Opinin Consultiva n 8, prrafos 22 y 23, reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, FAPPiANO, OscAR LUJN, Informe 36/96, prrafo 31, p. 197 del Informe de la COMisiN I NTERAMERicANA DE DEREcHOs HUMANOs: el principio de la buena fe nos obliga a cumplir con lo mismo en el plano interno y externo y nos obliga en el plano interno e internacional. En cuanto al alcance de la expresin leyes, el principio de legalidad, su vinculacin con las competencias normativas del Poder Eecutivo y la validez de los DNU en el sistema interamericano de Derechos Humanos, puede verse el comentario al art. 30 de la CADH, en A LONsO REQUEiRA, ENRiQUE M. (Dir.), Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en el derecho argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013, 1 ed. 88 Bsicamente, el enunciado del supuesto carcter limitado y taxativo de los poderes del Congreso, lo que contradice el principio de los poderes implcitos del Congreso, consagrado expresamente en el art. 75 inc. 32 de la Constitucin. 89 Aunque muchas de sus cosas las hemos caricaturizado, como el presidencialismo. Ver nuestro art. La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031.Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? en Res Publica Argentina, RPA, 2006-2: 59-102; de libre acceso en www.respublicaargentina. com, Serie de Estudios; tambien reproducido infra, tomo 7, op. cit., cap. XII, http://gordillo.com/ pdf_tomo7/capitulo12.pdf.

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pueden coincidir con la sociologa del poder pblico en la Argentina,90 pero se contraponen a su derecho pblico. 5.4. El uso comn del lenguaje El lenguaje no sera utilizable si no hubiera algunos acuerdos convencionales so bre qu rtulos po nera qu co sas: Hay, por ello, un uso co mn o con ven cio nal 91 de las palabras. Como expresa HOs PERs las palabras no son ms que rtulos de las cosas. Ponemos rtulos a las cosas para hablar de ellas y por ende las palabras no tienen ms relacin con las cosas, que la que tienen los rtulos de la botella con la botella misma. Cual quier rtulo es con ve nien te, en la me di da en que nos pon ga mos de acuer do acer ca de l y lo use mos de ma ne ra con se cuen te. La botella contendr exactamente la misma sustancia aunque peguemos en ella un rtulo dis tin to, as co mo la co sa se ra la mis ma aun que use mos una pa la bra diferente para designarla.92 El lenguaje no sera comprensible ni utilizable si no hubiera algunos acuerdos convencionales sobre qu rtulos poner a qu cosas: Hay por ello un uso comn o convencional de las palabras. El uso co mn no slo se em plea en el len gua je or di na rio, si no tam bin en el lla ma do len gua je tc ni co o cien tfico. Pe ro ese uso co mn sir ve de po co en el len gua je cien tfico, pues ge ne ral men te ca re ce de su fi cien te pre ci sin, es tan do afec ta do de va gue dad y am bi ge dad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utilizada en una gran diversidad de sentidos y que quienes la emplean no siempre estn conscientes de cul es el sen ti do en que la es tn uti li zan do en el mo men to, ni cul el sen ti do en que la es t uti li zan do su con te ndiente en la dis pu ta.93 Tampoco es siempre neutro, como hemos explicado en los puntos 5.1 y 5.2. Esto es particularmente grave en el derecho argentino, en el cual hay un uso ideolgico proclive a los gobiernos de facto como es el caso de llamar leyes a los
90 Mxime, cuando los gobiernos deciden invocar la emergencia y con ello crear ms emergencia an. Ver PREZ HUALDE, A LEJANDRO, La permanente invocacin de la emergencia como base de la crisis constitucional, LL , 2006-A, 872; La postergacin institucional, LL, 2006-F, 877. Ya antes haba dicho M AiRAL que cuanto ms desordenado es un gobierno, ms emergencias crea y, por ende, ms poderes tiene: M AiRAL , El impacto de la crisis econmica en el derecho, Doctrina Pblica, XXVI-2, pp. 239-245; La degradacin del derecho pblico argentino, en ScHEibLER (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp.17-32; DiANA , NicOLs, y BONiNA , NicOLs, Los superpoderes al Jefe de Gabinete, LL, Suplemento Actualidad, 27-VII-06, p. 1; nuestros arts. El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL , 2001-F, 1050; reproducido en L ORENZETTi, RicARDO LUis (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64; La seguridad jurdica y la emergencia, en AUgUsTO DURN M ARTNEZ , coord., Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins, Montevideo, FCU, 2008, pp. 369-74. 91 HOsP ERs, JOHN, In tro duc cin al a n li sis fi lo s fi co, t. I, Bue nos Ai res, Macchi, 1965, cap. I. 92 HOsP ERs, op. cit., p. 22; ROss, A Lf, T-T, Bue nos Ai res, AbeledoPerrot, 1961, p. 32 y Sobre el derecho y la justicia, Bue nos Ai res, EUDEBA, 1963, pp. 109-10. 93 CA R Ri, Notas..., op. cit., pp. 23-35, 67-69.

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decretos leyes de los gobiernos militares, existen tambin usos ideolgicos en los ltimos tiempos llamados nacionales y populares. 5.4.1. La textura abierta del lenguaje Es im po si ble su pe rar esa di fi cul tad, pues el len gua je na tu ral tie ne co mo siempre tex tu ra abier ta: No pue de lo grar se pre ci sin en las de fi ni cio nes, pa la bras o sm 94 95 bolos, a me nos que cons tru ya mos un len gua je ar ti fi cial. Eso es lo que han he cho las cien cias exac tas y eso es lo que has ta aho ra no puede hacer el derecho: En consecuencia, no puede lograr la precisin que carac teriza a las llamadas ciencias exactas.96 En cualquier caso, la apli ca cin de la l gi ca sim blica97 al derecho98 permite evitar razonamientos invlidos,99 pe ro no so luciona el pro ble ma de la im pre ci sin del len gua je y de los tr mi nos ju rdicos de que se par te,100 ni tampoco su uso emotivo. Tampoco soluciona, desde luego, los problemas axiolgicos que es indispensable tener en cuenta en la interpretacin y aplicacin del derecho.101 No ha logrado estar a la altura de las esperanzas que en ella se tuvieron. Di cho en las pa la bras de POPP ER, En la cien cia, cui da mos de que las ase ve ra cio nes que ha ga mos nun ca de pen dan del sig ni fi ca do de nues tros tr mi nos [] Es por ello que nues tros tr mi nos nos dan tan po cos pro ble mas. No los re car ga mos. Tra ta mos de asig nar les tan po co pe so co mo sea po si ble. No to ma mos su sig ni fi ca do de ma sia do se ria men te. Es ta mos siem pre cons cien tes de que nues tros trminos son un poco imprecisos (dado que hemos aprendido a usarlos solamente en aplicaciones prcticas) y llegamos a la precisin no reduciendo su penumbra de vaguedad, sino ms bien mantenindonos bien dentro de sta.102
HOs PERs , op. cit., pp. 48-58. Ampliar en H ART, H. L. A ., Derecho y moral, Bue nos Ai res, Abeledo-Perrot, 1962, p. 24 y ss.; CO Pi, I RViNg M. y G OULD, JAMEs A ., Contemporary Readings in Logical Theory, Nueva York, 1967, p. 93 y ss.; ROss, A Lf, op. ult. cit., pp. 110-111. 96 CA R Ri, Notas..., op. cit., pp. 37-39. 97 Ver BLANc H, ROb ERT O, Introduction la logique contemporaine, Pa rs, 1957, p. 14; A gAZ Z i, E VAN D iO, La lgica simblica, Bar ce lo na, 1967, p. 151 y ss.; COP i , I RV iNg M. y GOULD, JA M Es A., Contemporary Readings in Logical Theory, op. cit. 98 Puede verse K LUg, UL R icH, Lgica jurdica, Ca ra cas, 1961, p. 41 y ss.; WEiN b ERg ER , O TA , Rechtslogic, Nue va York, Vie na, 1970, p. 189 y ss. 99 Dice A YER , A L f RED JU L Es, Lenguaje, verdad y lgica, Bue nos Ai res, 1965, p. 77, que la in tro duc cin de sm bo los que de no tan cons truc cio nes l g i cas es un ar ti fi cio que nos per mi te e nun ciar proposiciones complicadas acerca de los elementos de dichas construcciones, en una forma relati vamente simple. 100 En sentido similar H ART, op. cit., p. 31; des de lue go, la lgica sim blica tie ne con to do cla ras ventajas: BLANc H, op. cit., p. 15 y ss. Com p. GOLDscH M iDT, WERN ER , Introduccin al derecho, Buenos Ai res, 1967, 3 ed., pp. 332-33. 101 Explicamos algunos de ellos infra, cap. III, Bases polticas, supra constitucionales y sociales del derecho administrativo, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf. 102 POPP ER , K ARL , Popper Selections, textos seleccionados por DAV iD M iL LER , Princeton, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1985, p. 97; POPP ER , K ARL L., La lgica de la investigacin
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5.4.2. El uso comn y la libertad de estipulacin No existe ninguna obligacin de atenerse al uso comn, pero cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso comn, debemos informar a nuestros oyen tes acer ca del sig ni fi ca do que le da mos. In ver sa men te, cuan do no in for ma mos a nues tros oyen tes del sen ti do en el que es ta mos usan do las pa la bras, ellos tie nen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su sentido convencional; en otras pa la bras, que se gui mos el uso co mn. Di cho de otra ma ne ra: Cual quie ra pue de usar el rui do que le plaz ca pa ra re fe rir se a cual quier co sa, con tal de que acla re qu es lo que de sig na el rui do en cues tin.103 Cla ro es t, no siem pre es con ve nien te apar tar se del uso co mn, pues se co rre el ries go de no ser en ten di do o ser mal in ter pre ta do. La regla de la libertad de estipulacin ha de tener aplicacin, principalmente, en los ca sos en que: a) No ha ya una pa la bra pa ra aque llo de lo cual se quie re ha blar; b) aque llo de lo que se quie re ha blar ya tie ne una palabra que lo representa adecuadamente, pero el uso comn utiliza otra palabra para designarlo y esta ltima induce a confusin, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento; c) el ca so ms im por tan te en que es re co men da ble apar tar se del uso co mn es cuando la palabra empleada convencionalmente tiene tal vaguedad e impre cisin que resulta insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso comn.104 En tal ca so, si con si de ra mos que es una fuen te cons tan te de con fu sin con ti nuar em ple an do una pa la bra de acuer do con el uso co mn, po de mos tra tar de 105 hacer una de dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente; o 2) conti nuar usando la misma palabra pe ro tra tar de pu ri fi car la usn do la en al gn sen ti do especial y ms limitado, por lo general restringindola arbitrariamente a alguna par te es pe c fi ca del vas to do mi nio que tie ne.106 En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difcil comprensin que no agregan claridad al lenguaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mucho entre s respecto a su alcance.
cien tfica, op. cit., pp. 260-261; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, op. cit.; El de sa rro llo del co no ci mien to cien tfico. Con je tu ras y re fu ta cio nes, op. cit.; Unended Quest, op. cit., etc. 103 HOsP ERs, op. cit., pp. 14-5; ROss, op. cit., p. 110. 104 HOsP ERs, op. cit., p. 17. 105 Es lo que he mos he cho, siguiendo la doctrina austraca de A NTONiOLLi, con las pa la bras po li ca y poder de polica, supra, nota 65. Para una crtica de nuestro desarrollo en el punto concreto ver BEZNOs, CLOVis, Poder de polcia, San Pablo, Revista Dos Tribunais, 1979. Ampliar infra, tomo 7, op. cit., cap. VIII, p. 97, nota 16, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf. 106 HOsP ERs, op. cit., pp. 17-18; la bas tar di lla es nues tra; H AY AK AW A , S.I., Language in Thought and Action, Londres, 1970, 2 ed., p. 214 y ss.

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5.5. La libertad de estipulacin y las palabras del derecho administrativo Lo que acabamos de recordar tiene importancia fundamental para la futura de fi ni cin de ac to ad mi nis tra ti vo, de re cho ad mi nis tra ti vo, etc., ya que es tas pa la bras tie nen de acuer do con el uso co mn de algunos autores (ni siquiera exis te un uso co mn de todos los au to res) una gran va gue dad, al abar car un dominio muy diverso de cosas. To das las pa la bras del len gua je tie nen una zo na cen tral don de su sig ni fi ca do es ms o me nos cier to y una zo na ex te rior en la cual su apli ca cin es me nos usual y se ha ce ca da vez ms du do so sa ber si la pa la bra pue de ser apli ca da o no.107 Ello se resuelve en par te bus can do cul es el con tex to en que la pa la bra ha 108 109 sido empleada por quien la utiliza, la ex pre sin en que apa re ce, o in clu so las si tua cio nes con las cua les es t en una fun cin de co ne xin.110 Pe ro ello no so lu cio na su fi cien te men te la cues tin en el ca so de las pa la bras del derecho administrativo, pues su zona perifrica de incertidumbre es muy amplia: Se torna por ello metodolgicamente necesario tratar de estipular un campo de aplicacin lo ms preciso que sea posible (nunca lo ser totalmente) para saber entonces cul es el campo de aplicacin de un determinado rgimen jurdico y no otro. Es to no le da r exac ti tud al anlisis de los pro ble mas ju rdicos, pe ro s ms racionalidad en el tratamiento de tales problemas que empleando palabras que el autor supone verdaderas o necesariamente vlidas.111 Acla ran do en cam bio que se tra ta de estipular una de fi ni cin o un con cep to tan slo funcional y operativo dentro de un cierto contexto, ser posible referirse a situaciones reales antes que a luchas de palabras. Por lo tan to, so bre la ba se de la ob ser va cin y el anlisis de las par ti cu la ri da des del rgimen jurdico administrativo y su apli ca cin, estipularemos las de fi ni cio nes y cla si fi ca cio nes que pue den ms ade cua da men te ex pli car ese rgimen ju rdico. En algunos casos y por considerar que una extensin amplia de ciertas palabras torna confuso e inadecuado su uso, provocando erradas aplicaciones del rgimen jurdico, con si de ra mos que es ne ce sa rio tra tar de eliminar la pa la bra; o en otros casos acotarla usndola en un sentido especial y ms limitado, restringindola ar bi tra ria men te a al gu na par te es pe cfica del vas to do mi nio de re fe ren cia que 112 tiene. En otros tr mi nos, el uso am plio de la palabra a veces ha ce con fu sa su
ROss, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 111. ROss, op. cit., p. 114 y ss. 109 ROss, op. cit., p. 110. 110 ROss, op. cit., p. 112. 111 POPP ER , La l gi ca de la in ves ti ga cin cien tfi ca, op. cit., pp. 260-61; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, op. cit. POPPER , La lgica..., op.cit., p. 83, d como ejemplo de contrastacin por falsamiento en la ciencia de la naturaleza: si se afirma que todas las aves de la clase de los cuervos son negras, quedara demostrado el error de la enunciacin si se comprobara que en el Jardn Zoolgico de Nueva York existe toda una familia de cuervos blancos. 112 HOsP ERs, op. cit., pp. 17-18. Ver tam bin HEM P EL , CARL G., Fundamentals of Concept Forma tion in Empirical Science, Chi ca go, 1960, p. 1 y ss.
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apli ca cin y la del rgimen jurdico que con ella se quiere describir o explicar, por lo que en aras de la cla ri dad la de li mi ta re mos, pre ci san do de tal modo los alcances de los principios jurdicos aplicables a las diversas manifestaciones de la actividad administrativa. 5.6. La de fi ni cin de las pa la bras del de re cho administrativo co mo pro ble ma metodolgico Que da di cho con lo ex pues to que la de fi ni cin de las pa la bras ac to ad mi nis tra ti vo, funcin administrativa,113 derecho administrativo, etc., ser casi siempre una cues tin de li ber tad de es ti pu la cin: pe ro es to no sig ni fi ca que ca rez ca de importancia ni que pueda hacerse demasiado arbitrariamente. Tiene importan cia, por que se gn el uso que de mos a la ex pre sin, as de be re mos apli car lue go todas las dems consecuencias jurdicas pertinentes: si no est bien claro qu en ten de mos cada uno de nosotros114 por acto, contrato o reglamento administra tivo, o en qu sentido empleamos la palabra, menos claro estar cualquier cosa que digamos sobre sus nulidades, vicios, extincin, etc. La cla ri dad del vocablo o definicin que se es ti pu le es un pre rre qui si to de la c la ri dad de to do lo que lue go se ex pon ga so bre el te ma. De be mos as evi tar, des de el co mien zo, ca er en lo que POPP ER lla ma uno de los pre jui cios que de be mos a A RisT TELEs, el pre jui cio de que el len gua je pue de ser he cho ms pre ci so por el uso de de fi ni cio nes; Una de fi ni cin no pue de es ta ble cer el sig ni fi ca do de un trmino [] estos, por muchas razones, sern posiblemente tan vagos y confu sos co mo los tr mi nos con los cua les co men z ra mos [] to dos los tr minos que re al men te son ne ce si ta dos son tr mi nos in de fi nidos.115 Tampoco se trata de averiguar, por supuesto, la naturaleza o esencia de las cosas o las instituciones. Como recuerda A Lf ROss,116 pertenece al pasado la for mu la cin de pre gun tas ta les co mo qu es lo que al go re al men te es; ello se vincula a la creencia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ide as da dos cu yo sig ni fi ca do de be ser des cu bier to y des crip to,117 la que se re mon ta a la te o ra de la de fi ni cin de A RisT T EL Es, en la cual el fi l so fo se pre gun ta qu son realmente verdad, belleza, bondad, etc. y cree posible establecer de fi ni cio nes ver da de ras.118
113 Ver infra, cap. IX, 4, p. 7, nota 25, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf, para la aplicacin de estos criterios sobre bsqueda de una explicacin del rgimen jurdico de la funcin administrativa. 114 Y, por supuesto, no hay necesidad cientfica alguna de que todos debamos acordar algo. Lo haremos en la medida que nos parezca prctico, til, conveniente. Quienes creen conveniente reforzar el poder estatal sobre los individuos, hacen su propia eleccin. No es la nuestra. 115 Popper Se lec tions, op. cit., pp. 95-7. 116 So bre el de re cho y la jus ti cia, op. cit., p. 111 y sus re mi sio nes. 117 Op. cit., p. 109, no ta 3. 118 Op. loc. cit. Este planteo nada tiene que ver con el epistemolgico acerca de qu es el Mal o lo bueno, lo bello y lo verdadero: JUAN PAbLO II, De fides et veritas.

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No se tra ta de que una de fi ni cin es ti pu la ti va sea tan bue na co mo cual quier otra, si no de que los cri te rios pa ra com pa rar las no pue den ser los de ver dad o fal se dad, pues es tos tr mi nos sim ple men te no se les apli can. Las de fi ni cio nes es ti pu la ti vas so la men te son ar bi tra rias en el sen ti do es pe ci fi ca do. Pe ro, el que sean claras u oscuras, ventajosas o desventajosas, etc., son cuestiones de he cho,119 en ba se a las cua les ha de de du cir se la con ve nien cia o in con ve nien cia de 120 la de fi ni cin es ti pu la ti va que se pro pon ga. Con ma yor ra zn ca br evi tar las de fi ni cio nes dog m ti cas en las cua les La no cin [] res pon de a una ten den cia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado. En este caso lo que se busca es una fuente nica, ilimitada y suprema, de toda normacin jurdica y de to da jus ti fi ca cin ju r di ca. Tal fuen te, si la hay, es t ms all de nues tras 121 posibilidades de conocimiento y de expresin. Al for mu lar una de fi ni cin es ti pu la ti va, de be mos bus car una lis ta de las ca rac tersticas de la cosa considerada sin las cuales la palabra no podra aplicrsele; s tas se rn las ca rac te rs ti cas de fi ni to rias de la pa la bra. Aho ra bien, la de no ta cin no debe ser demasiado amplia ni restringida.122 5.6.1. Ele men tos a con si de rar pa ra es ti pu lar las de fi ni cio nes Ahora bien, con qu criterio estableceremos qu caractersticas nos parecen de fi ni to rias, a fin de es ti pu lar el uso que da re mos a las pa la bras? No es una cuestin dogmtica ni que ponga en juego grandes principios jurdicos, sino una cuestin metodolgica, pragmtica, de mera conveniencia u oportunidad. En esto concuerdan no slo la teora general y la metodologa de la ciencia,123 sino tambin muchos administrativistas:124 Pe ro no to dos. Es te es el pun to fun da men tal: Si se pien sa que s lo hay una de fi ni cin po si ble pa ra ca da ins ti tu cin, ne ce sa ria men te vlida en determinado ordenamiento jurdico y que todos los que no la comparten incurren en error, entonces la cuestin est irremisiblemente desencaminada.125 Dis cu tir so bre esa pre mi sa es co mo ir y ve nir en una ver da de ra va muer ta y
CO Pi, I RViNg, Introduccin a la lgica, Buenos Aires, EUDEBA, 1962, p. 103. Pues no es verdadera ni falsa, sino que debe ser considerada como una propuesta o una reso lu cin de u sar el de fi nien dum de ma ne ra que sig ni fi que lo que el de fi niens, o co mo un pe di do o co mo una orden. [...] [T]iene un carcter directivo ms que informativo (COP i, op. cit., p. 102). 121 CA R Ri, Sobre los lmites del lenguaje normativo, op. cit., p. 57. 122 COPi, op. cit., p. 121; HOsPERs, op. cit., pp. 36-7; GOLDscHMiDT, WERNER , Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1967, 3 ed., p. 326; STEbbiNg, L. S., Introduccin a la lgica moderna, Mxico, 1965, p. 195, quien agrega otros requisitos en p. 199 y ss., al igual que COPi, op. cit., p. 120 y ss. 123 P. ej. CA R Ri, op. cit., pp. 66-71. 124 FORsTH Off, ERNsT, Tratado de derecho administrativo, Ma drid, 1958, p. 280; VON HiPP EL, ERNsT, Untersuchungen zum problem des fehlerhaften Staatsakts. Beitrag zur Methode einer teleologischen Rechtsauslegung, Ber ln, 1960, 2 ed., p. 2 y ss.; A NT ON iOLLi, WALT ER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Vie na, Manzsche, 1954, p. 195. 125 Como dice HEM P EL , op. cit., p. 5, de a cuer do con la lgica tra di cio nal u na de fi ni cin re al [] (es) la formulacin de la naturaleza esencial o de los atributos esenciales de alg una entidad. Sin embargo, la nocin de naturaleza esencial es tan vaga que hace a esta caracterizacin intil a los fi nes de la in ves ti ga cin ri g u ro sa.
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hacer monumentos a la esterilidad, en las palabras de CA R Ri.126 Lo que ha br que dis cu tir, en con se cuen cia, es an te to do cules son los ob je tos so bre los cua les dis cu rri re mos y de los cua les di re mos si co rres pon de o no agru par los en una de fi ni cin o en va rias; es de cir, cul es la re a li dad que en prin ci pio y glo bal men te entraremos a analizar. En se gun do lu gar y par tien do as del mar co glo bal (no de un pe que o sec tor ar bi tra ria men te es ta ble ci do y me nos de una de fi ni cin pre su pues ta), de be r ana li zar se cul es el rgimen ju rdico im pe ran te y apli ca ble a esa re a li dad, a fin de investigar qu cosas reciben un mismo tratamiento jurdico y cules reciben un tratamiento distinto. Si un grupo de cuestiones reciben sustancialmente igual rgimen ju rdico, en ton ces se r con ve nien te agru par las en una mis ma de fi ni cin. En este ltimo punto estar el centro de la discusin; en determinar qu grupo de hechos recibe qu trato sustancialmente igual de parte del derecho. Cla ro es t, es to es lo que el ju ris ta es t ca pa ci ta do pa ra ha cer y es to es tam bin lo que va le la pe na dis cu tir; pe ro siem pre te nien do en cla ro que una vez lle ga do el acuer do so bre cules son las co sas o asun tos que re ci ben cier to tra ta mien to ju r di co, el agru par los o no ba jo de ter mi na da de fi ni cin se r siem pre cues tin de conveniencia, que slo en trminos de utilidad, claridad, oportunidad, etc., puede ser dis cu ti da: No se po dr de cir de ella que es ver da de ra o fal sa. 5.6.2. De fi ni cin y cla si fi ca cin Lo an te di cho de be re pe tir se en lo que se re fie re a las cla si fi ca cio nes de ti po ju rdico, que pre sen tan los mis mos ca rac te res me to do lgicos que las de fi ni cio nes; en ver dad, in clu so pue de afir mar se que en ma te ria de de re cho ad mi nis tra ti vo, ac to ad mi nis tra ti vo, etc., la de fi ni cin slo pue de re sul tar de una cla si fi ca cin previa de objetos. An tes de ana li zar las re la cio nes en tre una de fi ni cin y una cla si fi ca cin de los ac tos ad mi nis tra ti vos, ve a mos en qu con sis te, cien tfi ca men te, una cla si fi ca cin: Cuando empleamos palabras de clase, pues, agrupamos muchas cosas bajo una misma denominacin (asignamos el mismo rtulo impreso a muchas botellas) so bre la ba se de las ca rac te rs ti cas que es tas co sas tie nen en co mn. Al usar la misma palabra para referirnos a muchas cosas, tratamos a stas (al menos por el momento) como si fuesen todas iguales e ignoramos sus diferencias. En este hecho yacen las ventajas y desventajas de las palabras de clase. Posiblemente no hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales en todos los aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, podemos usar las ca rac te rs ti cas en que di fie ren co mo ba se pa ra co lo car las en cla ses dis tintas; podemos elegir un criterio para la pertenencia a una clase tan detallado y es pe c fi co que en to do el uni ver so no ha ya ms que un miem bro de ca da cla se.
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CA R Ri, op. cit., p. 69.

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En la prctica no lo hacemos porque entonces el lenguaje sera tan incmodo como lo se ra si to das las pa la bras fue ran nom bres pro pios. Lo que ha ce mos es usar pa la bras de cla se am plia y lue go, si es ne ce sa rio, es ta ble ce mos di fe ren cias den tro de la cla se co mo ba se pa ra ul te rio res dis tin cio nes di vi dien do la cla se principal en tantas subclases como consideremos conveniente. De igual modo, pro ba ble men te no ha ya dos co sas en el uni ver so tan di fe ren tes en tre s que no tengan algunas caractersticas comunes, de manera que constituyan una base para ubicarlas dentro de una misma clase.127 Por ello, podemos razonablemente cla si fi car las de una u otra ma ne ra, agru par las de uno u otro mo do, se gn las ca ractersticas asimilables o, al contrario, diferenciables que nos interese destacar. Las caractersticas comunes que adoptamos como criterio para el uso de una pa la bra de cla se son una cues tin de con ve nien cia. Nues tras cla si fi ca cio nes de pen den de nuestros intereses y nuestra necesidad de reconocer tanto las semejanzas co mo las di fe ren cias en tre las co sas. Mu chas cla si fi ca cio nes dis tin tas pue den ser igualmente vlidas. Hay tantas clases posibles en el mundo con caractersticas comunes o combinaciones de stas que pueden tomarse como base de una clasi fi ca cin. El pro ce di mien to que adop ta mos en ca da ca so par ti cu lar de pen de en gran medida de qu es lo que consideraremos ms importante, las semejanzas o las di fe ren cias. No hay una ma ne ra co rrec ta o in co rrec ta de cla si fi car las co sas, del mis mo mo do que no hay una ma ne ra co rrec ta o in co rrec ta de apli car nom bres a las co sas.128 En ba se a es tos prin ci pios, re sul ta que la de fi ni cin, p. ej., de la ex pre sin ac to ad mi nis tra ti vo re quie re pri me ro la cla si fi ca cin de las caractersticas jurdicas de distintas actividades de tipo administrativo, dentro de las cuales ubicaremos a una es pe cie que de fi ni re mos de al gu na ma ne ra; a su vez, la mis ma es pe cie ac to ad mi nis tra ti vo ya de fi ni da, pue de dar lu gar a nue vas y ms mi nu cio sas cla si fi ca cio nes, que cons ti tui rn aho ra subespecies de actos administrativos.129 Es to per mi te ya ade lan tar que en la es ca la des cen den te de cla si fi ca cio nes, del to tal de la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va has ta el ms n fi mo y re du ci do ac to con cre to que se ana li ce, pue de co lo car se en cual quier gra do o es ca la a la de fi ni cin de acto administrativo: Esta palabra no cumple otra funcin que la de ordenar y sistematizar los conocimientos que se quieren transmitir sobre el total de la actividad administrativa, desde sus principios ms generales hasta sus nociones ms detalladas; cualquiera sea la amplitud o la restriccin que le otorguemos a la de fi ni cin, de to dos mo dos ella se r ms o me nos til, cmo da o in cmo da,
HOs PERs, op. cit., pp. 25-7. HOs PERs, op. cit., pp. 28-30. 129 Un primer desarrollo de este tema se encuentra en este volumen, cap. X, Clasificacin jurdica de la actividad administrativa, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf, y con mayor extensin, en los caps. I a IV del t. 3, http://gordillo.com/tomo3.html. El mismo procedimiento que indaga el rgimen jurdico debe utilizarse, por ende, para la funcin administrativa.
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segn el caso, pero no verdadera o falsa.130 Por ello, las pa la bras no tie nen otro sig ni fi ca do que el que se les da (por quien las usa, o por las con ven cio nes lin gs ti cas de la co mu ni dad). No hay sig ni fi ca dos in trn se cos, ver da de ros o reales, al margen de toda estipulacin expresa o uso lingstico aceptado.131 Lo mismo vale para toda la ciencia. En palabras de POPP ER, La cien cia nun ca per si gue la ilu so ria me ta de que sus res pues tas se an de fi ni ti vas, ni si quie ra pro ba bles; an tes bien [] la de des cubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constan 132 temente renovadas y cada vez ms rigurosas; en la lgi ca de la cien cia que he bos quejado es po si ble evi tar el em pleo de los con cep tos de ver da de ro y fal so: [...] no es me nes ter que di ga mos que una te o ra es fal sa, si no so la men te que la contradice cierto conjunto de enunciados bsicos aceptados. Por consiguiente, la corroboracin no es un valor veritativo.133 Como dice CARRi, con cor dan te men te, las cla si fi ca cio nes no son ver da de ras ni falsas, son serviciales o intiles: Sus ventajas o desventajas estn supeditadas al in te rs que gua a quien las for mu la y a su fe cun di dad pa ra pre sen tar un cam po de conocimiento de una manera ms fcilmente comprensible o ms rica en con secuencias prcticas deseables.134 En palabras del mismo autor, Siem pre hay ml ti ples ma ne ras de a gru par o cla si fi car un cam po de re la cio nes o de fe n me nos; el cri te rio pa ra de ci dires t da do por con si de ra cio nes de con ve nien cia cien t fi ca, di dc ti ca o prc ti ca. De ci dir se por una cla si fi ca cin no es co mo pre fe rir un ma pa fiel a uno que no lo es [] es ms bien co mo op tar por el sis te ma m tri co de ci mal frente al sistema de medicin de los ingleses.135 Lo expuesto tiene por finalidad quitar dogmatismo a las discusiones sobre definiciones y clasificaciones y centrar el anlisis y discusin sobre el rgimen jurdico concreto que habr de regir cada institucin. Este rgimen y su interpretacin es lo que importa, no las definiciones y clasificaciones que a su respecto hagamos, a menos que ellas lleven a confusin o sean un intento de sacrificar la libertad frente al poder. Clasificaciones y consecuentes definiciones sin demostrable valor de utilidad o conveniencia, que no explican nada operativo del sistema jurdico sino que exponen dogmticamente supuestas esencias inmutables, son no solamente inCA R Ri, op. cit., p. 65. CA R Ri, op. cit., pp. 66-7. 132 La l gi ca de la in ves ti ga cin cien t fi ca, op. cit., p. 262; The Open Universe. An Argument for Indeterminism, op. cit. 133 Op. ult. cit., pp. 256-7. Pedimos excusas por la licencia de reiterar la transcripcin, pero son premisas metodolgicas a nuestro juicio indispensables. 134 CA R Ri, op. cit., pp. 72-3. 135 CA R Ri, op. cit., pp. 72-3. Si el pri me ro es pre fe ri ble al se g un do no es por que a qul se a ver da de ro y s te fal so, si no por que el pri me ro es ms c mo do, ms f cil de ma ne jar y ms ap to pa ra satisfacer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias humanas.
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comprensibles sino adems daosas. Ante cada clasificacin que lea, pregntese el lector para qu sirve? Y si la respuesta no es satisfactoria siga su camino por otros rumbos, que el mundo del conocimiento es demasiado amplio como para tomar caminos sin salida. II. El caso en derecho administrativo 6. La importancia del caso en el derecho Puesto que el derecho es una ciencia de casos singulares y concretos, segn hemos explicado, cabe referirse a la resolucin de casos.136 Es co no ci da has ta en el mun do anglosajn,137 en distintas versiones138 y en otros pa ses,139 la insatisfaccin por el modo en que la Facultad prepara al futuro profesional, sea como abogado consul tor, litigante, negociador, funcionario pblico, magistrado, funcionario judicial, para resolver casos de derecho.140 Es te es el ob je ti vo cen tral de la en se an za del de re cho, pues l slo se materializa a tra vs de su apli ca cin a un ca so con cre to, sea en tratativas privadas, gestiones, litigios, sentencias, dictmenes, actos admi nis tra ti vos, etc. Este mtodo consiste en el suministro a todos los estudiantes [...] de una serie concreta de situaciones de las que emergen problemas, como material comn para discusiones de grupo, seleccionados y organizados de tal manera que los problemas relacionados pueden ser considerados conjuntamente, en un esfuerzo por desarrollar principios a lo largo de la discusin en clase, y facilitar cierto ejercicio [...] respecto de la prueba y la aplicacin de dichos principios.141
136 No ha de confundirse el anlisis de casos con el mtodo de casos para la enseanza. Ver una exposicin de los diversos mtodos de enseanza en el libro El mtodo en derecho, op. cit., Puede verse tambin nuestra Introduccin al derecho, op. loc. cit. Ver tambin Pereyra. El mtodo en un caso de derecho: hechos, valoracin, normas, RAP, 234: 91, Buenos Aires, 1998, reproducido en la segunda edicin de El mtodo, infra, t. 6, Libro I, cap. VII, http://gordillo.com/pdf_tomo6/01/cap07.pdf. 137 Los cursos de las facultades de derecho y libros de texto universitarios nunca han conside rado sistemticamente el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios de prueba para acreditar los hechos: BiN D ER , DAV iD A. y BERgM AN, PAUL , Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, St. Paul, Min ne so ta, West Pu blis hing Com pany, 1984, p. XVII. 138 Comparar ROW L Es, JAMEs P.,Towards Balancing the Goals of Legal Education, Journal of Legal Education, 1981, 31: 375 y ss., 383-384 y 389, que es ms op ti mis ta en el as pec to tc ni co, no a s en el po ltico-so cial, pp. 391 y ss. 139 En el siglo pasado, el Consejero ROM iEU aconsejaba a los jvenes auditores del Consejo de Es tado francs: Sobre todo nada de doctrina, Uds. falsearan el espritu: LEg EN D RE, P iER RE, Histoire de lAd mi nis tra tion de 1750 nos jours, Pa rs, PUF, 1986, p. 469. Esto no significa, entre nosotros, ignorar la doctrina, sino haberla visto antes como informacin genrica y volver a consultarla despus, en bsqueda puntual. Pero siempre, en el abordaje concreto a un tema concreto, dejarla para despus del anlisis de los hechos, la valoracin y las normas. En el trabajo concreto no se empieza con los libros, se empieza con los hechos. 140 Dice CA R Ri, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso..., op. cit., p. 56 y ss.: en nues tras fa cul ta des no se en se a en re a li dad ni si quie ra se co mien za a en se ar el o fi cio o pro fe sin de a bo ga do. Uno tiene que aprender el oficio solo, despus de graduado; Cmo argumentar y fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, reimpresin, 1996. 141 L LEWELYN, K ARL N., citado por CUETO RA , JULiO, en El common law, op.cit.

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Debe reiterarse que el de re cho es una cien cia de pro ble mas sin gu la res y con cre tos142 y que los prin ci pios de va lo ra cin y de or den que se ex tra en de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemtica concreta, de modo que es el pro ble ma y no el sis te ma en sen ti do ra cio nal, lo que cons ti tu ye el cen tro del pensamiento jurdico.143 Los libros tienen un lugar en el aprendizaje del derecho, pero leerlos o estudiarlos no es equivalente a aprender derecho, es una parte: El derecho se aprende trabajando en resolver casos y problemas singulares y concretos; no hay otra forma. 6.1. La im por tan cia de los he chos en el ca so Qui z lo fun da men tal y lo ms di fcil sea trans mi tir a los alum nos ex pe rien cias que les permitan apreciar, comprender y actuar con for me a la mxi ma de que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la informacin relevante y pertinente y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por ltimo de importancia. Por ello tal vez que pa abun dar un po co ms en el sus ten to te ri co de la ne ce si dad de co no cer bien los he chos. La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamente por la doc tri na y sin du da por la ex pe rien cia. Des de la po si cin de SA L EiL LEs que recuerda CARD OZ O, Uno decide el resultado al comienzo; despus encuentra el principio; tal es la gnesis de toda construccin jurdica,144 pa san do por la pos tu la cin de que las nor mas no se ac ti van por s mis mas, que son los he chos los 145 que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva; que el al can ce de una re gla y, por lo tan to su sen ti do, de pen de de la de ter mi na cin de los hechos,146 o expresando con simplicidad el principio cardinal de que Todo depende del asunto,147 o que Una vez bien es tu dia dos los he chos y ex pues tos ordenadamente, est resuelto el 98 % del problema,148 los ju ris tas de to do el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestin. El derecho debe asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin [...] (y que sta) es efectivamente un producto del ra zo na mien to a par tir de la prue ba. Es to quie re de cir prue ba en el ca so y en
GAR c A DE EN TE R R A , en su pr lo go a ViEH W EQ, Tpica y jurisprudencia, op. cit., p. 12. Es sER , Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; en i g ual sen ti do M ART N-RET ORT iL LO y SAiNZ DE ROb LEs, Casos prcticos de derecho Ad ministrativo, Valladolid, 1966, p. 18. 144 Ver CARD OZ O, The Nature of the Judicial Process, op. cit., p. 170. Se tra ta de la con je tu ra cien tfi ca: No es que ya se de ci da, si no que se for mu la u na hi pte sis provisional, su je ta a mo di fi ca cin. 145 BiN D ER y BERgM AN, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, op. cit., p. 2. Describe qu ocurri y por qu de una manera que es persuasiva para la mente y para el corazn. 146 LEV i, EDW ARD H., Introduccin al razonamiento jurdic, op. cit., p. 10. 147 L ORD DEN N iNg, The Discipline of Law, op. cit., pp. 93-7. 148 Ver supra, nota 54.
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el con tex to del ca so [] Una con clu sin ba sa da en [] prue ba abs trac ta pue de ser ra cio nal, pe ro no es una de ci sin ra cio nal en el ca so del cual se tra ta.149 Es que ocu rre que la re a li dad es siem pre una: no pue de ser y no ser al mis mo tiem po o ser si mul t ne a men te de una ma ne ra y de otra [...] la re a li dad co mo tal, si se ha pro du ci do el he cho o no se ha pro du ci do, es to ya no pue de ser ob je to de una fa cul tad dis cre cio nal, por que no pue de que dar al ar bi trio de la Ad mi nis tra cin (ni de cual quier otro r ga no del Es ta do) dis cer nir si un he cho se ha cum pli do o no se ha cum pli do, o de ter mi nar que al go ha ocu rri do si re al men te no ha si do as. El mi la gro, po de mos de cir, no tie ne ca bi da en el cam po del De re cho Administrativo.150 La Cor te Su pre ma in da ga a ve ces ex haus ti va men te las cir cuns tan cias de he cho im pli ca das en la cau sa so me ti da a su de ci sin pa ra, en fun cin de ese anlisis, re sol ver si me dia ba o no en el con cre to su pues to esa ina de cua cin de los me dios pre vis tos en la nor ma ta cha da de in cons ti tu cio nal, con los fi nes que per se gua y que de exis tir au to ri za ra a sos te ner su irrazonabilidad.151 Cabe asimismo recordar que Las resoluciones [...] fundadas en una prueba inexistente [...] torna arbitraria la medida dispuesta en ellas,152 o que no ca be al rgano administrativo [], sin violar principios atinentes a la garanta de la de fen sa en jui cio, pres cin dir de esa prue ba con la me ra afir ma cin dog m ti ca de 153 que los tes ti mo nios son in su fi cien tes o ina de cua dos, y que los jue ces in ter vi nientes poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa so bre los he chos con tro ver ti dos, si ella fue ra su fi cien te men te irra zo na ble, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios.154 Pero determinar cules son los hechos del caso no es en absoluto una tarea sencilla, sino por el contrario altamente desafiante a nuestra capacidad de percepcin, imaginacin y creacin. Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn
149 JAff E, L OUis, Judicial Control of Administrative Action, Boston-Toronto, Little, Brown and Com pany, 1965, p. 601. El buen derecho aplicado al caso que no corresponde es, por supuesto, mal derecho. Es el caso que relatamos en nuestra Introduccin al derecho, op. cit., cap. V, http:// gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_v.pdf. 150 GARc A DE EN T ER R A , E DUAR D O, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civ itas, 1979, pp. 31-2 y su art. La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria. 151 PA D iL LA , M., Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77. CSJN, Fallos, 335: 452, Q.C., S.Y. c/ GCBA (2012); TSJ CABA, Alba Quintana, 12-V-10; Gigacable S.A., 11-XII-07. 152 PTN, 81:228, 230 y nuestro t. 4, El procedimiento administrativo, op. cit., ca p. VII, Produccin y valoracin de la prueba, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo7.pdf. 153 CSJN, Fallos, 248: 625, Aldamiz (1960). 154 CSJN, Fallos, 244: 248, 554, Lpez de Re yes (1959). Ver tambin CSJN, Fallos, 320: 2509, Sol (1997); Fallos, 331: 735, Schneiderman (2008); Fallos, 334: 1909, Silva Tamayo (2011).

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la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs;155 es pre ci so que es ta prue ba se in fie ra de las pie zas del ex pe dien te.156 De todas maneras, el expediente se refiere a su vez a hechos de la realidad que es necesario observar con la propia percepcin para determinar si coincide con la que muestra el expediente.157 El necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;158 el que de be re sol ver en pre sen cia de un asun to, de be, an te to do, bus car la so lu cin jus ta, aque lla que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar,159 y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones.160 Para ello debe procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas,161 profundas investigaciones de hecho,162 en to dos los cam pos del sa ber que la si tua cin del caso y la imaginacin creadora de quienes intervienen en l lo requieran. 6.2. La di fi cul tad de de ter mi nar los he chos SAN TO TO M s destac la base experimental del conocimiento humano, idea que ya se encontraba en A Ris T TE LEs.163 Ese primer principio comn es necesario y determinante para el que encara la enseanza o la realizacin de casos de dere cho, tanto en su pri mer apren di za je co mo a lo lar go de to da su vi da. Pa ra apre ciar la n do le y di fi cul tad de la ta rea de per ci bir los he chos cabe re cor dar que ya LEibN iZ sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los ob je tos de la ex pe rien cia son in fi ni tos y por ello, sien do fi ni ta la per cep cin sen si ble aun con to dos los au xi lios de la cien cia siem pre en con tra r que los objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en
155 DE COR M EN iN, M., Droit administratif, t. I, Pa rs, ed. Pagnerre y Gustave Thobel, 1840, 5 ed., p. 11, no ta 3, des ta cael tra ba jo con cien zu do y de ta llis ta de los au di to res que ve rifi can, ins tru yen e informan los expedientes; CHA PUs , REN , Droit Administratif Gnral, t. I, Pa rs, 1985, p. 316; 1993, 7 ed., p. 366 y ss.; Rig AUD y DELc ROs, Les institutions administratives franaises. Les structures, Pa rs, 1984, p. 238. 156 LET OURN EUR , M., El con trol de los he chos por el Con se jo de Es ta do fran cs, op. loc. cit. 157 Ver el captulo V de nuestra Introduccin al derecho, op. cit., http://gordillo.com/pdf/int_der/ iad_1_v.pdf. 158 GOL D EN b ERg, LEO , Le Conseil dtat ju ge du fait. tude sur ladministration des juges, Pars, Da lloz, 1932, p. 192. Ver tam bin Ri V ER O, JE A N, La dis tinc tion du droit et du fait dans la ju ris pru den ce du Con seil d tat franais, en el li bro Le Fait et le Droit. tu des de Lo gi que Ju ri di que, Bru se las, 1961, p. 130 y ss.; LET OURN EUR , op. loc. cit. El concepto y la prctica de la racionalidad, con todo, son menos frecuentes cuanto menos desarrollado es un pas: Por ello es que la educacin y el desarrollo cultural son precondicin del desarrollo econmico y social. 159 Ver Ri V ER O, JE A N, Ju ris pru den ce et doc tri ne dans llaboration du droit ad mi nis tra tif, en el libro Pages de Doctrine, t. I, Pa rs, 1980, p. 70; Le hu ron au Pa lais Ro yal ou rflexions naves sur le re cours pour excs du pou voir, Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nou ve aux pro pos nafs dun huron sur le contentieux administratif, tudes et Documents, 31: 27, 1979/1980. 160 LET OURN EUR , op. cit., p. 223. 161 LET OURN EUR , op. cit., p. 225. 162 LET OURN EUR , op. cit., p. 224. 163 COP LEsT ON, F.C., El pensamiento de Santo Toms, Mxico, FCE , 1969, pp. 25-30.

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forma plena y exhaustiva.164 Todas las ciencias slo admiten pues un conocimiento con tin gen te de sus ob je tos; lo mis mo pa sa al ju ris ta en un ca so de de re cho y aun ms que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento. Se rn as, se gn los ca sos, in dis pen sa bles to dos los me dios que la cien cia y la tecnologa poseen para la percepcin de la realidad: Desde las modestas foto gra fas, grfi cos, pla nos, da tos nu m ri cos, es ta ds ti cas, pro yec cio nes ac tua ria les, censos, pasando por todos los dems anlisis cuantitativos y cualitativos de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observacin directa.165 Veremos ahora algunas reglas empricas. 6.3. Ana li zar la prue ba que ya exis te El primer paso a realizar se cumple con la prueba preexistente y cul parece ser segn ella la realidad, sin olvidar nunca el expediente administrativo.166 El anlisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las co rre la cio nes del con jun to de ellos, adems de la realidad misma y su contexto. Relacionar papeles entre s, buscar sus correlaciones o antagonismos, entre ellos y con los comportamientos materiales de las personas y dems datos empricos, no es tarea fcil. La doctrina de los actos propios p. ej. puede tanto sustentar un documento como refutarlo, pero en el segundo caso ser necesario encontrar los medios de prueba que demuestren cul ha sido la conducta anterior de la persona. Puede ser conveniente hacer un listado167 de los he chos que co no ce mos y de las prue bas que de ellos te ne mos, ad ver tir cu les son las la gu nas de in for ma cin y las falencias de prueba y comenzar a correlacionar los diversos aspectos fcticos pa ra ve ri fi car si apa re cen dis cre pan cias en tre ellos. En es ta pri me ra eta pa de be tam bin eva luar se el po der de con vic cin de las prue bas pre e xis ten tes, el gra do de cre di bi li dad de los tes ti gos, de con fia bi li dad de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentacin, sin dar na da por cier to ni na da por su pues to:168 Ms de una vez una es cri tu ra pblica
164 VERN ENg O, ROb ERT O J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Buenos Aires, Ed. Coopera do ra de De re cho y Cien cias So cia les, 1973, pp. 19-21. 165 Pa ra un a nli sis de ta lla do de la ex pe rien cia co mn en el a nli sis de un ca so, ver BiN DER y BERgM AN, op. cit., pp. 94-8. 166 Para un anlisis de los distintos medios de prueba ver el t. 2 del presente Tratado, cap. I, La prueba de los derechos, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo1.pdf; antes en el art. La prueba en el Derecho procesal administrativo, LL , 1996-A, 1398. 167 BiN D ER y BERgM AN, op. cit., p. 40, pro po nen cin co lis ta dos de he chos con for me el ca rc ter de la prueba que sustenta cada uno de ellos: Un listado central totalizador, dos listados de pruebas concretas correspondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebas potenciales comple men ta rias de ca da u na de e llas. No debe olvidarse el valor de la propia escritura en el proceso de maduracin de las ideas, como explicamos en El mtodo..., op. cit., p. 106. 168 Sobre todo lo precedente nos remitimos a BiN D ER y BERgM AN, op. cit., ca ps. I a VIII.

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o un ins tru men to p bli co que pu die ra dar ple na fe de sus for mas ex trn se cas o de su contenido,169 podr ser redargido de falso.170 a) No se r su fi cien te con in te rro gar a la par te y to mar no ta de su ver sin de los he chos, in te rro gn do la pa ra am pliar la in for ma cin y ve ri fi car su ve ro si mi li tud; b) No slo habr que analizar cuidadosamente la documentacin que aporta; c) Habr que acceder al expediente administrativo completo si l existe. d ) Se debe con sul tar los li bros de co mer cio de la par te171 si ello es per ti nen te a la cues tin. e) Es indispensable fundamentalmente visitar el lu gar de los he chos porque siempre es posible que nos de alguna idea creativa respecto a la comprensin del total de la situacin fctica.172 f ) Es tambin indispensable con sul tar a los tc ni cos o ex per tos173 que co noz can los as pec tos no ju r di cos del asun to, discutir con ellos los hechos del caso tanto para determinar si uno entendi bien como para asegurarse de que ellos lo exponen adecuadamente. As como el abogado que tiene que hacer o defender un juicio de mala praxis mdica debe comprender los rudimentos del problema mdico que dio lugar al pleito, as tambin deben conocerse los rudimentos tcnicos o de hecho de cualquier problema administrativo que uno haya de encarar. Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo174 se ven ce un pla zo pa ra re cu rrir, hay que con tes tar una de man da, hay que dic tar sen ten cia y cos to, amn de la no siempre predisposicin del interesado, o posibilidad material
169 Pa ra des lin dar cul es el e fec to pro ba to rio en cuan to al fon do y la for ma de los ex pe dien tes administrativos nos remitimos al t. 3, op. cit., cap. VII, Los actos administrativos como instru mentos pblicos, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo7.pdf. 170 Pues no es extrao que se cometan graves deslices documentales, rearmando expedientes de ma ne ra ar ti fi cial, de tra yn do le s pie zas do cu men ta les, et c. 171 O re que rir al clien te la pro duc cin de un in for me sus crip to por un con ta dor ex ter no a la em pre sa, cer ti fi ca do en cuan to a su con te ni do por los au di to res y sin di ca tu ra de la em pre sa, con for me a las re glas u sual men te a pli ca das en la ma te ria y cer ti fi ca do en cuan to a la au ten ti ci dad de las fir mas por el Con se jo Pro fe sio nal per ti nen te. 172 Si se trata de algo existente fsicamente en alg n lugar, conocerlo, verlo personalmente, fo to g ra fiar lo, me dir lo, etc. y ob te ner en su ma to da la in for ma cin cuan ti ta ti va y cua li ta ti va que se a pertinente sobre dicho sustrato material. 173 Y en su ca so, al i gual que en el pun to an te rior, ha cer pro du cir in for mes tc ni cos ex ter nos, de bi da men te res pal da dos y cer ti fi ca dos a fin de sus ten tar su ve ro si mi li tud y ul te rior fuer za de con vic cin. 174 Ver El tiempo en la decisin jurdica, en F ERNNDEZ RUiZ , JORgE y SANTiAgO SNcHEZ , JAViER (coords.), Contencioso administrativo. Culturas y sistemas jurdicos comparados, Mxico, UNAM, IIJ, 2007, pp. 146-58; disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2445/10.pdf; reproducido en CARLOs E. DELPiAZZO, coord., Estudios Jurdicos en Homenaje al Prof. Mariano Brito, Montevideo, FCU, 2008, pp. 733-44 y en este Tratado en el t. 7, op. cit., cap. XX, http://gordillo.com/pdf_tomo7/ capitulo20.pdf. Versin oral originaria en Congreso Internacional de Derecho Administrativo, 8 y 9 de Junio 2006, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, http://gordillo.com/charlas.html

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de ha cer lo, pe ro el abo ga do de be sa ber al me nos y ha cer lo co no cer en su ca so, cules son las condiciones ptimas de informacin y prueba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cmo se traslada este problema a funcionarios y magistrados. No debe temerse a la prueba obtenida sobreabundantemente,175 pues luego vendr la capacidad de sntesis y de focalizacin del profesional; pe ro a la in ver sa, la prue ba ob te ni da de me nos pue de im pli car la pr di da del ca so, cuan do ms adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expediente, si ella lle ga a ser ad ver sa y sus tan cial. Si el pro fe sio nal co no ce esa prue ba a tiem po, pue de advertir ab initio a su clien te que no le asiste el de re cho y perder el caso y evi tar se as el dis gus to y par cial des crdi to de per der un plei to por de fi cien te co no ci mien to de los he chos de su pro pio ca so, per ju di can do su ni co ca pi tal, que es su pres ti gio. Perjudicar a un cliente que perder el pleito luego, por culpa del abogado, es la mejor forma de autoinmolarse en la profesin. Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determinar si el ca so tie ne has ta all sus ten to fc ti co su fi cien te en la re a li dad, no slo en los pa pe les y prue ba do cu men tal pre e xis ten te si el fin per se gui do o con je tu ra ble es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan. 6.4. La prueba adicional a producir 6.4.1. Los abogados Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hipte sis sobre posibles encuadres o soluciones del caso y ello le llevar necesariamente a eva luar si la prue ba de la cual dis po ne es su fi cien te pa ra sos te ner al gu na o al gu nas de ellas, o si de be en cam bio ima gi nar otras prue bas a pro du cir pa ra sus ten tar las si ello es po si ble, o pa ra in va li dar las si no re sul tan su fi cien tes. En otras palabras, qu prueba es necesaria para sostener la argumentacin. All debe tambin comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hi p te sis ini cial que con ci ba, e ima gi nar cu les pue den ser los me dios de prue ba que puedan sustentar esa refutacin: En palabras de POPP ER, no se tra ta solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmticamente una teora, si no aun ms, de ser per ma nen te men te au to crtico y crtico de la au to crtica.176 Es ta eta pa es pre via a la ini cia cin del asun to: De lo con tra rio se in cu rre en el ries go de efec tuar un plan te a mien to de la cues tin que cai ga por su ba se con la ulterior produccin de prueba en contrario que realice la contraparte o even tualmente el tribunal. Una decisin responsable, por lo tanto, debe incluir esta
175 Ha de tenerse presente que la prueba producida antes del pleito es siempre sensiblemente ms barata que la producida judicialmente. Es un clculo de costo-beneficio que deber hacerse caso por caso. 176 M iLLER , Popper Selections, op. cit., p. 126.

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eta pa in ter me dia. La instruccin del proceso empieza pues tempranamente, con la produccin privada de la prueba por el abogado, antes de iniciar el juicio o el procedimiento administrativo. 6.4.2. Los funcionarios o magistrados Si se tra ta de un fun cio na rio pblico que de be dic ta mi nar o de ci dir un ex pe dien te, la si tua cin es mutatis mutandis la mis ma: El prin ci pio ju rdico que ri ge el pro ce di mien to ad mi nis tra ti vo es el de la ofi cia li dad, lo que su po ne no so la men te la im pul sin de ofi cio, si no tam bin la ins truc cin de ofi cio. La car ga de la prue ba re cae as so bre la ad mi nis tra cin y si la prue ba ya apor ta da al ex pe dien te no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dic tmenes, pe ri cias, etc., que a su jui cio re sul ten ne ce sa rios pa ra lle gar a la verdad material.177 En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los aboga dos de am bas par tes, ms el ex pe dien te en su ca so, ha per mi ti do avan zar en la determinacin de los hechos. Pero el juzgador debe dictar medidas para mejor pro ve er, si los ele men tos pro ba to rios obran tes en au tos le brin dan un in su fi cien te 178 o de fi cien te co no ci mien to de los he chos. Ello es as en bue nos prin ci pios179 y exis ten en nues tro pa s ca sos en que la Cor te Su pre ma mis ma ha dis pues to de oficio im por tan tes me di das de prue ba.180 Hay tam bin ra zo nes ma te ria les que pue den en oca sio nes lle var a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo,181 y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber pro du ci do una omi sin pro ba to ria a jui cio del que de be de ci dir que no se pue da moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario.182 Es cier to que ms de una vez el tri bu nal se pre gun ta r si de be de jar ca er el man to de juez y asu mir la to ga de abo ga do183 y tam bin lo es que ca da ins tan
177 Explicamos tales principios en el t. 2, op. cit., cap. I, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo1. pdf; el desarrollo contina en el cap. X del mismo t. 2, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo10.pdf y en el t. 4, op. cit., caps. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo6.pdf y VII, http://gordillo.com/ pdf_tomo4/capitulo7.pdf. Por supuesto, cabe evitar el dogmatismo en la aplicacin de estos asertos, pues el interesado deber siempre ser diligente en la defensa de su derecho. 178 En esa inteligencia, recordemos que en la ltima reforma procesal implementada a travs de la ley 25.488 se estableci que los jueces debern y no podrn dictar medidas para mejor proveer. (Art. 36.) 179 P. e j. en Fran cia COLs ON, JE A N-P HiL iPP E, Lof fi ce du ju ge et la preu ve dans le con ten tieux ad ministratif, Pa rs, LGDJ, 1970, que de di ca to da u na par te de su li bro a la bs que da de prue bas e fec tua da por el juez, p. 97 y ss. 180 P. e j. en el ca so Sa guir y Dib, Fa llos, 302-2: 1284. (1980.) 181 A s en el ca so Cine Callao (que analizamos en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, p. 39), el tribunal omiti analizar si hubo o no un cambio en la alegada situacin fctica entre el momento en que la ley se dic t y el mo men to en que la Cor te la de cla ra cons ti tu cio nal. 182 Caso tpico, si est en juego una vida: Fallos, 302-2: 1284 (1980), Saguir y Dib. 183 L ORD DEN N iNg, The Due Pro cess of Law, op. cit., p. 61.

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cia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Pe ro an te la dis yun ti va de fa llar sin su fi cien te prue ba, u or de nar de ofi cio la produccin de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pue da existir opcin alguna: Lo contrario, as tenga aparente sustento en las reglas de nues tro de re cho pro ce sal for mal, no las ten dr en las re glas sus tan cia les del debido proceso constitucional. 6.4.3. Observaciones comunes En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el abogado184 pasar a una etapa de investigacin:185 Entrevistas con tcnicos, profesionales dependientes del propio cliente en su caso, nuevas bsquedas de documentacin que se supone pueda existir, preparacin anticipada de interrogatorios de testi gos, pun tos de pe ri cia, etc. 186 A veces los profesionales dejan esta actividad probatoria para el juicio mismo: Pero el cos to de una pe ri cia es me nor si se la pro du ce en for ma pre via a la eta pa ju di cial, los pun tos de pe ri cia se pre pa ran con ms efi ca cia y opor tu na co la bo ra cin del clien te, etc. So bre to do, se pue de as plan te ar de mo do ms efi caz el en cua dra mien to ju r di co del pro ble ma. Ello da bases ms seguras para negociar soluciones alternativas y si stas fracasan, para emprender el litigio. En nuestra opinin es preferible adelantarse a concebir y producir, primero pri vadamente,187 la prue ba188 adicional o contraria189 que resulte necesaria. Nuestro derecho y prctica procesales distan mucho aun de la realidad estadounidense, donde la produccin privada de la prueba se hace en forma contradictoria, con intervencin de los letrados de ambas partes. En todo caso, sea de una u otra manera, con la ma yor in for ma cin y el me jor plan te a mien to del ca so que re sul ta de la produccin privada de la prueba, corresponder ms adelante aportar,
Y el administrador o el mag istrado, cada uno de manera decreciente. (Supra, 13.1.) Investigacin del propio abogado, o a cargo de expertos contratados al efecto: BiN DER y BERg M AN, op. cit., p. 161 y ss., 211 y ss., 218-220 y 317 y ss. En ocasiones, incluso el tribunal puede determinar que se realicen determinadas diligencias probatorias por el funcionario que indique al efecto. 186 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BiN D ER y BERgM AN, op. cit., ca ps. 11 a 17. El tipo de razonamientos que proponen permite la solucin de problemas que se plantean en la etapa instructoria, a travs de preguntas para reducir los riesgos ulteriores. 187 Pa ra el te ma de la pro duc cin pri va da de la prue ba, sujeta a refutacin por prueba contraria, ver en es te Tratado el t. 4, op. cit., ca p. VI, 19, 22.8, 26.2, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo6. pdf y ca p. VII, 10, a p. 10.1, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo7.pdf, et c. 188 Analizamos en el t. 4, op. cit., ca p. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo6.pdf, al g u nos de los pro ble mas que pre sen tan di ver sos me dios de prue bas: In for mes y prue ba do cu men tal ( 19 a 21, 23, 26), tes ti mo nios o ra les o es cri tos ( 22, 24), po si cio nes ( 25), pe ri cias ( 26), et c. 189 No sabemos: Slo podemos adiv inar [] Pero domeamos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones imag inativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemticas [] nuestro mtodo de investigacin no consiste en defenderlas para demostrar qu razn tenamos; sino por el contrario, tratamos de derribarlas. ( POPP ER , La l gi ca..., op. cit., p. 259.)
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si es necesario, prueba adicional en sede administrativa190 y slo por l ti mo en sede judicial.191 A su vez, as co mo es me jor pro du cir la prue ba an ti ci pa da men te en for ma pri vada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe tener pre sen te que cuan to ms se tar de en pro du cir la prue ba ca da vez se r ms di f cil po der con ven cer de la bon dad de la pro pia po si cin. En efec to, los jue ces tie nen en pri me ra ins tan cia una cier ta ten den cia a dar al gn va lor a la prue ba se ria producida previamente en sede privada o administrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carcter de instrumentos pblicos de los expedientes administrativos.192 Y a su vez en las ins tan cias su pe rio res se pro du ce una ac ti tud anloga y creciente: los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores.193 De tal mo do, toda postergacin de la actividad probatoria es siempre progresivamente perju di cial pa ra quien in cu rre en ella. 6.5. La apre cia cin de la prue ba194 Conforme a los principios modernos de apreciacin de la prueba, esto depende de la con fia bi li dad y cre di bi li dad o ve ro si mi li tud de ca da uno de los ele men tos de prueba aportados: Pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ngulo que lo har la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administracin, en el ca so de la ges tin an te las pro pias re par ti cio nes p bli cas) y la jus ti cia des pus, si la cues tin de be lle gar a jui cio. En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insus tituible195 y de be ajus tar se a las cir cuns tan cias de tiem po y lu gar, a las per so nas concretas que desempean, en el momento de que se trata, las funciones deciso rias en sede administrativa o judicial. En es te l ti mo as pec to, el es cri to pue de ver se in fluen cia do por las ca rac te rs 196 ti cas de quien ha de de ci dir pero como existen sucesivas instancias y el tiempo
190 T. 4, op. ult. cit., ca p. VII, Produccin y valoracin de la prueba, http://gordillo.com/pdf_tomo4/ capitulo7.pdf; cap. VI, Apertura a prueba. Medios de prueba, http://gordillo.com/pdf_tomo4/ capitulo6.pdf. 191 Guardando siempre la prudencia documental que sugerimos en el t. 2, op. cit., caps. I, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo1.pdf y IX, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo9.pdf. 192 Lo ex pli ca mos en el t. 3, cap. VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo7.pdf. 193 BiN D ER y BERgM AN, op. cit., p. 134; LEV i, op. cit., p. 5 y sus re fe ren cias. Comparar L ORD DEN NiNg, The Due Pro cess of Law, op. cit., p. 62. 194 Ver el t. 4, op. cit., ca p. VII, Produccin y valoracin de la prueba, http://gordillo.com/pdf_ tomo4/capitulo7.pdf. 195 Lo cual no quita que existan tambin elementos tericos obtenidos a partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar determinadas pruebas. A ttulo de ejemplo, para la apreciacin de la veracidad de los testigos, ver M i R A Y L P EZ , E Mi L iO, Manual de psicologa jurdica, Bue nos Ai res, El A te ne o, 1980, 6 ed., pp. 115-126. 196 CA R Ri, Cmo estudiar..., op. cit., p. 49 y ss., 4), 6), 10), 12) y con cor dan tes; p. 61, III; IV en com bi na cin con el a p. 11) del II del mis mo ar t., etc. Hay a qu mu cho ma te rial pa ra la re fle

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puede producir cambios en la magistratura o la administracin, resulta difcil el arte de armar una argumentacin que no contradiga frontalmente la actual o potencial idiosincrasia de los rganos de decisin.197 6.6. El devenir del tiempo en el caso Debe aprenderse a reconocer el carcter dinmico de todo problema y determi nar c mo ello afec ta el en cua dre y po si bles so lu cio nes del mis mo a tra vs del tiempo que transcurrir desde su iniciacin hasta su posible conclusin:198 la solucin de todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.199 En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al derecho como sistema en que no hay pro ce sos tem po ra les, no hay cau sa ni efec to, no hay pa sa do ni futuro.200 Ca be es tar en con se cuen cia siem pre aten to a los cam bios en los he chos que se pro du cen a tra vs del tiem po, los cam bios en la per cep cin y prue ba de ellos, la in for ma cin adi cio nal que se pro du ce, etc. y eva luar siem pre c mo afec ta ello el ca so.201 Pe ro no s lo pue den pre sen tar se fac to res so bre vi nien tes que mo di fi quen: 1) el su pues to de he cho ini cial, si no que tambin pue den cam biar, 2) las reglas aplicables,202 3) el resultado que se considera deseable,203 4) la autoridad decidente, 5) el entorno jurdico poltico, 6) las ide as do mi nan tes en la so cie dad o en el go bier no,204 etc. El transcurso del tiempo obliga as a un reanlisis constante de todos los factores del caso. Los he chos y cir cuns tan cias de un ca so pue den ir se mo di fi can do a tra vs del tiem po, co mo as tam bin los in te re ses y va lo res en jue go. Ms an, tanto el abogado como la administracin van introduciendo modificaciones
xin, que los abogados formados deben realizar cotidianamente en su trabajo profesional. 197 Nos remitimos a las reflexiones de CUETO RA , Una visin realista del derecho, los jueces y los abogados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 159 y ss. 198 Ver el t. 2, op. cit., caps. IX a XIII, http://gordillo.com/tomo2.html. 199 CA R Ri, Cmo estudiar... op. cit., p. 34, K. 200 COH EN, F L iX S., El mtodo funcional en el derecho, op. cit., p. 122, quien des de lue go lo a fi r ma con criterio general. 201 ROMb AUER , op. cit., pp. 328-9. 202 CA R Ri, Cmo estudiar..., op. cit., pp. 32 y 33, G. En o tro sen ti do di ce L E V i, op. cit., p. 12, que Las re glas cam bian mien tras son a pli ca das, lo que tam bin es e xac to, sobre todo en derecho administrativo. 203 CA R Ri, op. loc. cit. 204 Ocurre a su vez que a veces el gobierno, an electo democrticamente, no representa el pensamiento de la sociedad, pues fue fruto del voto de una minora. Esos casos son particularmente difciles pues el gobierno est convencido que, por haber sido electo, entonces tiene razn. No es as.

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en la situacin de hecho originaria, cada uno para mejor adecuar el caso a una correcta solucin jurdica. Es necesario por ende considerarlo dinmicamente y en funcin del tiempo, lo cual impone estimar no solamente en qu tiempo205 se pien sa que ocu rri rn qu cosas, sino tambin decidir cmo y quin habr de proveer cundo el impulso para que se produzcan. Es que importa precisar que si bien la teora jurdica en materia de procedi miento ante la administracin pblica indica p. ej. la aplicacin del principio de la im pul sin de ofi cio, la prc ti ca es en ver dad la im pul sin di rec ta por la ges tin personal del particular o interesado. Al mis mo tiem po y no obs tan te la exis ten cia del prin ci pio de con tra dic cin, en la gestin ante la administracin pblica, en tanto no se instituyan tribunales administrativos,206 casi siempre se produce un desbalance que judicialmente no se de be ra en bue nos prin ci pios acep tar. En efecto, en la prctica administrativa cada parte necesariamente arguye su caso ante el funcionario sin la presencia de la contraparte y sin posibilidad oportuna de corregirla o contradecirla.207 Del mis mo mo do, el de cur so del tiem po pue de ir de mos tran do que a pe sar del nfasis argumental puesto inicialmente en determinados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormente los ms relevantes o actuales, obligando entonces a tener un espritu crtico permanente208 y la su fi cien te adap ta bi li dad pa ra re a de cuar el plan te a mien to del pro ble ma. Lo cual, des de lue go, se pue de ha cer pri va damente y en va administrativa209 y aun estando en litigio, por las negociaciones y eventuales transacciones. De be as apren der se a des cu brir c mo se ana li zan los he chos se gn el mo mento histrico en que el caso se plantea, cmo se construye un razonamiento ade cua do a los tiem pos y sus va lo res so cia les, c mo se efec ta un dis cur so hil
205 Tra ta mos es te te ma en el t. 4, op. cit., ca p. VIII, 1, 1.1, 1.2 y 1.3, http://gordillo.com/pdf_tomo4/ capitulo8.pdf. El tiempo tambin es de significativa importancia en los juicios de responsabilidad del Estado: Ver La responsabilidad del Estado en la prctica, infra, t. 7, op. cit., cap. XXXII, http:// gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. 206 Iniciamos el planteo en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ma drid, Ci v i tas, 1981, ca p. II. Hemos seguido explicitando la idea en Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, en UNiVERsiDAD AUsTRAL , Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962. Previamente publicado bajo el ttulo: El control jurisdiccional en el mundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32. 207 Ver L ORD DEN N iNg, The Dis ci pli ne of Law, op. cit., p. 85. Lamentablemente, estas prcticas tambin se reproducen en el mbito judicial, ver BRUNO DOs SANTOs, M ARcELO A ., Los alegatos de oreja: una prctica cotidiana que atenta contra un mejor servicio de justicia, LL , 2007-F, 865. 208 Sobre el rol crtico del docente en la asistematicidad del derecho viviente, nos remitimos a nues tra Teora general del derecho administrativo, op. cit., 1984, pp. XIV y XV del pr lo go, reproducido en t. 8, Teora general del derecho administrativo, op. cit., http://gordillo.com/pdf_tomo8/03prologo.pdf; reproducido en Derechos humanos, op. cit., cap I, 3.3, La influencia asistemtica de la doctrina. 209 Infra, t. 4, op. cit., ca p. III, 17, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo3.pdf.

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vanado y lgico, cmo se propone una solucin convincente y razonable, cmo se ar gu men tan los pros y los con tras de las di ver sas al ter na ti vas que ca da ca so puede presentar, todo ello no en un supuesto vaco atemporal y aespacial, sino al contrario permanentemente bien centrado en el tiempo y en el espacio real, sin oportunismo poltico y con espritu de justicia. Todo ello, claro est, es mu cho ms f cil de cir lo que ha cer lo en un ca so con cre to: Se requiere el despliegue de toda la creatividad e imaginacin profesional para escudriar en los lugares ms recnditos que puedan iluminar el resto de la situacin. Esto requiere por suspueto, experiencia prctica y habilidades profesionales. 6.7. Al gu nos as pec tos es pe c fi cos 6.7.1. El objeto del acto administrativo Es par te in te gran te del an li sis do cu men tal el iden ti fi car el ob je to210 del ac to 211 administrativo, dn do le aten cin prio ri ta ria y re fle xio nan do re a lis ta y em p ricamente sobre el tipo de problema que ese objeto o contenido central del acto plan tea en la prc ti ca, en el con tex to de la re a li dad ma te rial a que el mis mo se re fie re o en la cual se in ser ta. 6.7.2. La causa o sustento fctico del acto. La motivacin Co rres pon de tam bin iden ti fi car los hechos de la realidad que dan justificacin, mo ti vo o cau sa fc ti ca al acto administrativo,212 diferencindolos de la motivacin del acto o explicacin de tales hechos externos al acto,213 cui dan do de no pres tar una aten cin des me su ra da a s ta, a pun to tal que lle gue a im pe dir la per cep cin del ob je to mis mo o de la si tua cin fc ti ca que le da o qui ta sus ten to. En otras pa la bras, es in dis pen sa ble que en el an li sis de los he chos se per ci ba la realidad en su contexto y no so la men te el tex to del documento, tra tn do se de un ac to es cri to; o las pa la bras o cir cuns tan cias en que se lo ex pre sa si se tra ta de un ac to ver bal, o am bos si se su per po nen ac tos ver ba les y es cri tos.

210 Esto es, lo que el acto decide: T. 3, op. cit., ca p. VIII, a p. II, 4 y ss, http://gordillo.com/ pdf_tomo3/capitulo8.pdf. 211 Se g n la ex ten sin que a tri bui mos al con cep to en el t. 3, op. cit., ca ps. I a IV, http://gordillo. com/tomo3.html. 212 T. 3, op. cit., ca p. IX, 8.2, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo9.pdf; ca p. VIII, 5 ap. a), p. VIII-10; 7, Imposibilidad de hecho, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo8.pdf, et c. El sustento fctico suficiente es parte de la garanta de razonabilidad de todos los actos estatales, la que desarrollamos en el cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf. Un planteo ms general de la racionalidad econmica, en nuestros citados arts. La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional; Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, http://gordillo.com/ articulos/art4.pdf, donde explicamos la interaccin entre estos principios jurdicos. 213 Ver t. 3, op. cit., ca p. X, 6, La fundamentacin o motivacin, http://gordillo.com/pdf_tomo3/ capitulo10.pdf.

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Los hechos materiales, las circunstancias y conductas realmente acaecidas en el contexto social, econmico, poltico, etc. son fundamentales para el correcto encuadre de los hechos en el derecho.214 El anlisis del acto desde el punto de vista fctico comprende indispensable men te el es tu dio de los he chos, ex pre sa dos o no en la mo ti va cin del ac to; de la re a li dad ex ter na al ac to y a la cual el mis mo ob je ti va men te se re fie re o re la cio na lo di ga o no la mo ti va cin, que lo en mar ca y en cua dra. Se tra ta de la ade cua da per cep cin de la re a li dad en la cual el ac to se in ser ta, o sea, de la cau sa o motivo que el acto tiene en dicha realidad, independientemente de cules sean sus expresiones de razones, o invocacin de argumentos en la motivacin. Esto es esencial para entender y aplicar el derecho: Si uno lee Cine Callao y no advierte que la Corte no percibi los hechos, erra el camino; si lee Chocobar creyendo que los fundamentos expuestos son los reales y no los que recogieron da a da todos los diarios del pas,215 tambin se equivoca; lo mismo con Marbury v. Madison si desconoce el contexto poltico, no explicado en el fallo y as sucesivamente; lo mismo vale para leyes, decretos, sentencias, reglamentos, actos administrativos de cualquier especie. Quien no entendi los hechos del caso, nada entender del derecho en el caso.216 6.7.3. La presuncin de legitimidad del acto administrativo y la prueba Hay un error poltico de gran persistencia: La tendencia a creer ciegamente a quien ejerce el poder, parecida a la creencia en s mismo que tiene el que ejerce dicho poder. Ello es vlido no solamente para lo poltico sino tambin para lo jurdico, donde se lo ha vestido de diversos ropajes. De be por lo tanto evi tar se el error co mn de cre er que to do lo que la au to ri dad di ce es cier to, por el solo he cho de que lo di ga, con fun dien do en ton ces pre sun cin de legitimidad217 con ver dad li sa y lla na, lo que re sul ta no s lo l gi ca men te in sos tenible sino tambin un error poltico sustancial en materia de derecho poltico y administrativo,218 que pagamos caro en una sociedad cada vez ms permeada de autoritarismo.219
214 Ver tambin lo que decimos en el cap. V de nuestra Introduccin al derecho, op. cit., http:// gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_v.pdf 215 Lo explicamos en Cmo leer una sentencia, cap. V de Introduccin al derecho, op. cit., http:// gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_v.pdf 216 Ver tambin nuestras glosas a NiETO, Las limitaciones..., op. cit. 217 Ver t. 3, op. cit., ca p. V, sec. II, 2 a 6, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo5.pdf; HUTcHiNsON, TOMs , Breves reflexiones acerca de la presuncin de legitimidad del acto administrativo, en AA. VV., Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pp. 149-65. 218 La ubicacin poltica en la materia es arquitectnica. Al respecto ver en este mismo t. 1 el cap. III, Bases polticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo, http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf 219 Ver Un caso de estudio: 2008, un punto de inflexin en el control de la racionalidad econmica en la Argentina, en el libro de homenaje a A LfONsO NAVA NEgRETE, Mxico, Porra, 2010, p. 83.

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6.8. La razonabilidad de todos los elementos en juego Debe tambin muy especialmente determinarse la razonabilidad tanto del acto co mo de las nor mas en que el ac to se fun da, o que apli ca220 y de los he chos que lo sus ten tan. To do ello, sin in cu rrir en fa la cias for ma les o no for ma les del ra zo namiento,221 detectando asimismo las que se hayan producido o produzcan en el decurso de las actuaciones. En tal sentido, cabe tambin recordar a SANT O TOM s cuan do en se a ba que no se ra zo na con la fe, ni se tie ne fe con la ra zn, axio ma que pue de extenderse a los as pec tos emo ti vos y ra cio na les que ca da ca so pue da con te ner. El ma ne jo ra cio nal de las prue bas de ca rc ter emo ti vo es pues uno de los re qui si tos de un an li sis efi caz del pro ble ma.222 Por ello son ms complicados los casos del momento poltico presente que los ya ms distantes en el tiempo. 6.9. Encontrar las normas aplicables al caso El alumno de be tam bin en tre nar se en en con trar las nor mas y principios jurdicos apli ca bles al ca so, se an ellos: a) Supranacionales,223 que son co mo la ma rea cre cien te. Pe ne tra en los es tua rios y su be por los r os. No pue de ser de te ni da,224 b) constitucionales,225 c) legales226 y por l ti mo d) reglamentarias. Este ltimo, que es el problema cualitativamente menor, a veces se transforma en uno cuantitativamente maysculo227 a punto tal que a veces lo cuantitativo supera el nivel de lo cualitativo.
220 Ver infra, t. 3, op. cit., ca p. VIII, 8, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo8.pdf; ca p. IX, 8, Distintos casos de arbitrariedad, 9, Diferencias entre la arbitrariedad y el vicio tradicional de violacin de la ley, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo9.pdf; ca p. X, 6, La fundamentacin o motivacin, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo10.pdf. 221 Ver t. 3, op. cit., ca p. IX, 8.4.1, Falacias no formales y 8.4.2, Falacias formales, http:// gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo9.pdf. 222 Para las pruebas emotivas, BiN D ER y BERgM AN, op. cit., p. 105 y ss. 223 Para la discusin de este tema nos remitimos al cap. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf; nuestro art. La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno (1990, reproducido en LL , 1992-B, p. 1292), antes reproducido en el cap. III de nuestro libro Derechos Humanos, op. cit. 224 L ORD DEN N iNg, The Discipline of Law, op. cit., p. 18, quien a g re ga que sin du da las cor tes nacionales deben seg uir los mismos principios que las cortes internacionales, en la aplicacin de los tratados que contienen normas de derecho interno. 225 Infra, ca p. VII, 1 a 3, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf. Conviene recordar que el art. 75 inc. 22 de la Constitucin reconoce como mnimo rango constitucional a los tratados de derechos humanos, lo mismo que el inc. 24 a los tratados de integracin latinoamericanos y que la Corte incluye en ello la jurisprudencia supranacional. La regla inevitablemente se expandir. 226 Ca p. VII, 5 a 8, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf. 227 Cap. VII, 9 a 17, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf; nuestro libro La administracin paralela, reproducido en el t. 6, op. cit., libro II, http://gordillo.com/tomo6.html. Dada su cantidad y constante mutacin, no siempre es una tarea fcil encontrar la norma reglamentaria aplicable. Es uno de los problemas todava no resueltos de informacin en materia administrativa. Una luz de esperanza se asoma a travs de los motores de bsqueda en Internet, cada vez ms sofisticados y que requieren ms sofisticacin en el usuario. De todas maneras, debe tenerse presente la doble limitacin a la facultad reglamentaria que emerge de la Constitucin en materia de reglamentos delegados y de necesidad y urgencia: arts. 76 y 99 inc. 3, no obstante el abuso que de ellos constan-

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Una de las mayores dificultades de la aplicacin del ordenamiento jurdico administrativo es partir de las normas y principios supranacionales y constitucionales y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista228 tiende a invertir el orden de jerarqua normativa y dar mayor importancia al ms mnimo reglamento, aunque contravenga los principios generales del derecho, normas y principios legales, constitucionales y supraconstitucionales, etc. El tema es antiguo y no justifica discusin jurdica de nivel terico serio,229 pero es cotidiano en la prctica. As como se cometen crmenes que no siempre la justicia llega a castigar, no es infrecuente que se cumpla una pequea regla administrativa absurda, injusta, maliciosa, irracional y no los grandes principios jurdicos. 6.10. Las vas alternativas de comportamiento A continuacin, es necesario imaginar y razonar varias vas posibles de solu cin o com por ta mien to o abs ten cin de com por ta mien to, con duc ta pro ce sal judicial o extrajudicial, negociacin, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurdico ni la tica profesional y que a su vez ten gan tam bin via bi li dad prc ti ca des de to do pun to de vis ta, en re la cin a los in te re ses en jue go y a la jus ti cia ob je ti va del caso. Con frecuencia un problema puede resolverse propiciando una modificacin de los hechos que lo generan. Un diverso comportamiento ayuda a un diverso encuadre de algn modo transaccional. Mantenerse impertrrito en la primera conducta, cuando ha originado un problema, no es una reaccin inteligente. Al mis mo tiem po, de be re cor dar se una vez ms que cons ti tu ye una fal sa qui mera el pensar que los casos de derecho tienen una nica, necesaria, verdadera y v li da so lu cin. No hay casos iguales, solamente parecen serlo. As, la hiptesis de solucin que pudo parecer mejor en determinado mo men to, pue de en de fi ni ti va lle gar a no ser lo por in fi ni tas ra zo nes: im per fec ta
temente se realiza. Ampliar infra, cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo, punto III, Los reglamentos, pp. 15-40, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf. 228 A menor nivel del agente pblico o privado en la escala jerrquica, mayor importancia le d a la norma reglamentaria. 229 Ver infra, cap. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf; nuestra Introduccin al Derecho, op. cit., caps. I, http://gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_i.pdf y II, http://gordillo.com/pdf/int_der/ iad_1_ii.pdf, ; nuestras glosas a NiETO, op. cit. Ampliar en R ADbRUcH, GUsTAV, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, traduccin de M. I. A ZARETTO de Gesetzliches Unrecht und bergestzliches Recht; CLAUs-WiLHELM CANARis, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 76 y ss., traduccin de Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1983, 2 ed.; esto ya fue dicho por SAVigNY en su System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, 5, p. 10 y ss. Ms recientemente encontramos a GARcA DE ENTERRA , La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, pp. 97-103; ATALibA , GERALDO, Constituio e Repblica, op. cit., p. 14; BANDEiRA DE MELLO, CELsO A NTNiO, Elementos de Direito Administrativo, op. cit., p. 229 y ss.; Curso de Direito Administrativo, San Pablo, Malheiros, 2002, 14 ed., p. 91 y ss.

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apre cia cin de los he chos, in com ple to co no ci mien to de ellos, di fi cul ta des o fra ca sos en la ob ten cin de la prue ba con du cen te a acre di tar los, la pro pia mu ta cin de la situacin fctica, de los intereses en juego, de los valores sociales aplicables, incluso de las normas legales o supranacionales, de la jurisprudencia, etc. Por ello, en de re cho al igual que en cual quier otra cien cia, la su pues ta so lu cin que se cree en con trar al ca so, o la va de com por ta mien to o con duc ta pro ce sal que se re suel ve ele gir y que por su pues to ha br que ar gir y fun dar ade cua da y convincentemente, es de todos modos siempre una hiptesis o conjetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invalidarn o no. Di cho en las pa la bras de MUN R OE SMiTH que recuerda CARD OZ O, las re glas y prin ci pios no son so lu cio nes fi na les, si no hi p te sis de tra ba jo: ca da nue vo ca so es un experimento y si la regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resultado debe ser repensado.230 Sin du da, el abo ga do que de be dar una res pues ta a su clien te de be r al fi nal 231 de su pro ce so men tal, o de su tiem po, dar una opi nin: El clien te quie re a ve ces su opi nin y no sus du das;232 a ms, por cier to, de las com ple tas y ana l ti cas razones y fundamentos de su opinin, que debern luego resistir o amoldarse ante el test de la cr ti ca. Del mis mo mo do, el ad mi nis tra dor o el juez po drn ex pre sar en la de ci sin las du das que ten gan, pe ro al fi nal del ac to de re sol ver de be rn ha cer lo aser ti vamente, exponiendo antes los argumentos necesarios para sustentar fctica y normativamente su decisin. El abogado de la administracin podr envolver en lenguaje potestativo y dis crecional las conclusiones de su dictamen, pero tampoco puede evitar consignar cul es la alternativa que propone para la decisin. Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de resolver o aconsejar con cre ta y de fi ni da men te al go ra zo na do y fun da men ta do, que ex pre se en for ma ade cua da y su fi cien te los ar gu men tos de he cho y de de re cho que lo sus ten tan, no al te ra que siem pre lo re suel to o pro pues to es una hi p te sis ms, no una ver dad eterna. Tampoco el hecho de que los debates y discusiones posteriores a veces presten especial atencin al tipo de argumentacin expuesto, o de fundamento jurdico empleado, debe hacer olvidar que la ratio de la cues tin siem pre es ta r en los he chos y el an li sis que de ellos se ha ga.233
230 CARD OZ O, op. cit., p. 23; MUN R OE SMiTH, Jurisprudence, Columbia University Press, 1909, p. 21. En el mis mo sen ti do CAR D O ZO recuerda a R Os cO E POUND y a PO L LOcK : es una apreciacin comn y tra di cio nal en el de re cho nor te a me ri ca no. Es lo mismo que ocurre en los tribunales internacionales cuando son integrados por personas con experiencia como operadores del derecho. 231 Ver nuestro trabajo El tiempo en la decisin jurdica, op. cit., reproducido en t. 7, El derecho administrativo en la prctica, op. cit., cap. XX, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo20.pdf. 232 L ORD DEN N iNg, The Dis ci pli ne of Law, op. cit., p. 7. 233 En tal sen ti do, se ha di cho que lo que un juez ha ce es ms im por tan te que lo que di ce que hace: REE D DicK ERs ON, Some Jurisprudential Implications of Electronic Data Processing, en la

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En cualquier caso de derecho existen una serie de cuestiones jurdicas que de ben ser di lu ci da das por quien ha de re sol ver lo. Mu chas de ellas el abo ga do entrenado no necesita a veces ni siquiera planterselas, por cuanto las percibe automticamente y en un instante. El abogado no familiarizado con la materia, o el estudiante de derecho, puede en cambio encontrar tal vez alguna utilidad en analizar tales aspectos. Luego de haber adecuadamente analizado lo atinente a la validez del acto,234 fundamentalmente a su razonabilidad frente a los hechos del caso, derechos que afecta, etc., lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar las opciones posibles y luego elegir una. Las principales opciones a considerar pueden agruparse entre las siguientes preguntas que uno debe formularse frente al caso: a) cu les son to das o al me nos las prin ci pa les v as al ter na ti vas razo na bles, 235 236 des de lue go, no dis pa ra ta das de comportamiento jurdico o ma te rial, in clu so de ac cio nes u o mi sio nes (o sea, no debe olvidarse la posibilidad de realizar comportamientos que permitan mejorar el encuadre de los hechos que se analizan, dentro del derecho); b) y cu les son to dos los as pec tos po si ti vos y ne ga ti vos de ca da u na de e llas. Di cho en o tras pa la bras, qu fun da men tos o ra zo nes en pro y en con tra de ca da una de ellas y conjugados de qu manera, van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vas: a) omisin,237 b) negociacin,238 gestin, lobby, c) comportamiento material, etc.,239
rev ista Law and Contemporary Problems, op. cit., p. 53 y ss., p. 68. 234 Ver t. 3, El acto administrativo, op. cit., ca ps. VIII, IX, X, XI, XII y XIII, http://gordillo.com/ tomo3.html. 235 Pues es sta precisamente una de las aptitudes integ radoras o globalizadoras del acto de cre a cin en el ce re bro hu ma no, que lo di fe ren cia de la com pu ta do ra ms so fis ti ca da. 236 Por lo que ha ce a los re cur sos en se de ad mi nis tra ti va y al am pa ro por mo ra en se de ju di cial, nos remitimos al t. 4, donde explicamos estos mecanismos. 237 Hay si tua cio nes, sin du da, en que la so lu cin es no ha cer na da; o no hacer nada que importe una va jurdica de accin, recurso, etc., sino un mero comportamiento que puede ser material o hasta intelectual e incluso introspectivo. Es lo que ocurre con el caso de la cena de fin de curso, que hace aos explicramos en nuestras clases y en las primeras eds. del tratado. 238 Ver p. ej. EDW ARDs y WHiT E, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotiator, St. Paul, West Pu blis hing Com pany, 1977; WiL LiAMs, Legal Negotiations and Settlement, misma editorial, 1983. 239 Estas alternativas no debe dejar de considerarlas el abogado que recibe el caso en consulta y de continuarlas evaluando a travs del tiempo. A veces, ser la propia administracin que le suge ri r al ad mi nis tra do u na v a de com por ta mien to ma te rial que, mo di fi can do la si tua cin de he cho, per mi ta en ca rar la re so lu cin de la cues tin. Puede tratarse de una modificacin voluntaria por

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d ) someter la cuestin a arbitraje cuando ello es posible y deseable; conviene recordar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema la Nacin slo puede someterse a arbitraje cuando la ley expresamente la autoriza. e) Recurso, reclamo o denuncia administrativa,240 f ) accin judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera su fi cien te y a de cua da en la pri me ra o por tu ni dad pro ce sal y man te ner lo en for ma expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como as tambin in tro du cir en su ca so la vio la cin a de re chos su pra na cio na les, a fin de o cu rrir en la oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribunales de carcter internacional. Una vez resuelto el tipo de comportamiento que se considera preferible y no tratndose del caso de un hecho u omisin a realizar, ca be des de lue go de sa rro llar lo a tra vs de la redaccin del acto jurdico (recurso, reclamo, denuncia, accin judicial, etc.) que en su caso se considera preferible, seleccionando241 y graduando242 los ar gu men tos que va a u ti li zar, sin ex cluir des de lue go los he chos y argumentos adversos.243 La a de cua da y su fi cien te fun da men ta cin, so bre to do de he cho, es des de lue go tan in dis pen sa ble co mo tam bin lo es la ne ce sa ria fun da men ta cin su fi cien te en derecho. Si se elige el camino de sugerir vas de omisin, gestin, negociacin244 o com portamientos que no suponen la interposicin de remedios legales, entonces debe pasarse a la explicacin del comportamiento material, negociacin u omisin que se recomienda. En el caso de una autoridad administrativa o judicial que debe decidir una cuestin, los pasos son esencialmente los mismos; debe tambin evaluar los he chos, ponderar la razonabilidad, sopesar las vas alternativas de solucin, elegir al gu na, es cri bir la, fun dar la su fi cien te, a de cua da y con vin cen te men te pa ra no
el particular, a su costa, de la situacin de hecho que ha generado o en la que se encuentra, para adecuarla mejor al ordenamiento juridico en la evalucacion administrativa. 240 Pa ra sus di fe ren cias ver en el t. 4 el ca p. III, 2, http://gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo3.pdf. 241 Deben arg irse las cuestiones centrales. Ampliar en ROMb AUER , op. cit., p. 329 y en la no ta sig uiente. Lo mismo vale desde luego para la redaccin de decisiones administrativas o sentencias judiciales, en que el que debe decidir con frecuencia omite consignar la totalidad de sus fundamen tos, eligiendo slo aquellos que resultan ms aptos para la explicacin pblica. 242 Segn el sabio consejo de MORELLO, de be e v i tar se a go tar todos los posibles argumentos jurdicos del te ma, so pe na de di fi cul tar le la ta re a decisoria a la au to ri dad ad mi nis tra ti va o ju di cial: no debe hacrsele di f cil la tarea de encontrar fun da men tos nuevos que no se an re pe ti cin de los del peticionante, en ca so de en con trar le ra zn. Nos remitimos nuevamente a El mtodo, op. cit. 243 ROMb AUER , op. cit., p. 329. En ma te ria ad mi nis tra ti va los le tra dos sue len a ve ces fa llar por no colocarse mentalmente en la situacin del funcionario pblico y no poder entonces prever, probar y arg umentar conforme a los razonamientos que ste luego aplicar en la decisin. 244 Ver p. ej. EDW ARDs y WHiT E, Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotiator, op. cit.; WiL LiAMs, Legal Negotiations and Settlements, op. cit.

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in cu rrir en un ac to ar bi tra rio por fal ta de su fi cien te mo ti va cin o sus ten to fc ti co. Incluso el tiempo puede a veces manejarlo y de hecho lo maneja.245 En lo que se re fie re a la e lec cin de u na so lu cin cre a ti va del ca so y la re daccin del escrito, nos remitimos a lo expuesto en El mtodo en derecho.246 En todo caso la primera regla es clara: empezar a escribir, aunque sea el relato del caso y la descripcin de sus hechos o transcripcin de sus normas; poco a poco iremos construyendo y puliendo la argumentacin y la resolucin finales. Es la aplicacin del aforismo chino de que un camino de diez mil millas se inicia con el primer paso. 7. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos Por lo ex pues to, es opor tu no re cor dar el vie jo afo ris mo segn el cual pa ra la so lu cin de ca sos la ni ca re gla es que no hay nin gu na re gla, y el axio ma pop pe ria no de que Nun ca se pue de es tar se gu ro de na da.247 Tal como explicamos en la primera parte de este cap., no existen reglas previas de la cuales deducir una solucin, ni tampoco reglas empricas a partir de las cuales inducirla. La persuasin de que la propia infalibilidad es un mito lleva por fciles etapas y con algo ms de satisfaccin a la negativa de adscribir infalibilidad a los otros.248 No in cu rra mos pues en el error cien t fi co de pre ten der in du cir pa ra fu tu ros casos, reglas generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo). Por en de, hay que diferenciar ca da ca so de otro se me jan te o anlo go que se haya hecho o visto previamente y evitar tanto caer en errores anteriores como en so lu cio nes de ca sos pre vios, que no es sino una va rian te del mis mo error metodolgico.249 No hay casos tpicos; es el mtodo lo que debe aprenderse experimentalmen te, no las su pues tas so lu cio nes en cada caso y en todos ellos se de be bus car una hiptesis o conjetura que sea nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la re a li dad del ca so y de los he chos que le sir ven de cau sa; que no sea una me ra adaptacin de soluciones anteriores en supuestos semejantes en apariencia, pero que resultarn siempre diferentes en la nueva situacin fctica y por ende jurdica. Luego, sin duda, contina el proceso de aproximaciones sucesivas en que al construir los razonamientos fcticos y jurdicos que constituirn la motivacin o ex pli ca cin de la hi p te sis, se la re fi na, mo di fi ca, al te ra o sus ti tu ye, has ta que lle ga el mo men to en que la de ci sin de fi ni ti va es to ma da en el sen ti do de vol car la al pa pel, en al gu na de sus su ce si vas ver sio nes de tra ba jo, fir mar la y dar la a co no cer.
245 Nos remitimos a Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit., pp. 55-8. 246 Op. cit., ca ps. VII a XII, pp. 99-197. 247 Salvo, tal vez, del demostrado error o la conjetura falsada, en su terminologa. 248 CARD OZ O, op. cit., p. 30. 249 En sentido anlogo CA R Ri, Cmo estudiar... , op. cit., p. 53.

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All que d ce rra da una eta pa de tra ba jo, no re suel to un pro ble ma: La cien cia lo seguir debatiendo siempre.

CAPTULO II PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARiO 1. El derecho administrativo en el Estado de polica............................... II-1 2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo: Lentitud e imperfeccin de los cambios.............................................. II-2 2.1. La evolucin inconclusa............................................................... II-2 2.2. Los principios del pasado.............................................................II-5 2.2.1. La indemandabilidad del soberano....................................II-5 2.2.2. La irresponsabilidad del soberano.....................................II-6 2.2.3. Los ac tos del prn ci pe......................................................... II-7 2.2.4. La doble personalidad del Estado...................................... II-7 2.2.5. La jurisdiccin administrativa........................................ II-7 2.2.6. Poder de polica...................................................................II-9 2.2.7. Otras hiptesis en las etapas histricas.......................... II-10 3. El intervencionismo en la economa y su retraccin.......................... II-12 3.1. Accin y regulacin.................................................................... II-15 3.2. Crecimiento, redistribucin, preservacin ............................... II-16 3.3. Crisis, desregulacin, privatizacin, desmonopolizacin ......... II-17 3.4. Retorno y caos............................................................................ II-17 4. El de re cho ad mi nis tra ti vo en el pre sen te y en el futuro................... II-19 4.1. El estado poltico actual de la evolucin histrica.................... II-19 4.2. Nuevo impulso del derecho administrativo............................... II-23 4.2.1. El creciente derecho supranacional.................................. II-24 4.2.2. El cambio social y la administracin pblica.................. II-25 4.2.2.1. El con sen so y la ad he sin........................................ II-26 4.2.2.2. La motivacin o explicacin.................................... II-27 4.2.2.3. La participacin administrativa............................. II-28 5. Los r ga nos de con trol del pro ce so..................................................... II-29

5.1. La in su fi cien cia cua li cuan ti ta ti va de los con troles................... II-29 5.2. Nuevos rganos y modalidades de control................................ II-29 5.3. El seudo sis te ma y los in ters ti cios.............................................II-40

Captulo II

PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO1


1. El derecho administrativo en el Estado de polica El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las rela cio nes del Es ta do con los particulares, pue de de cir se que ha e xis ti do siem pre, 2 desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha si do su fi cien te ab origene para la creacin de una disciplina. Esta poca es la de las monarquas absolutas,3 dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y momentos histricos: quod re gis pla cuit le gis est, the King can do no wrong, le Roi ne peut mal faire.4 En esos momentos el derecho administrativo se agota en un nico precepto: Un derecho ilimitado para administrar;5 no se reconocen derechos del individuo frente al soberano;6 el particular es un ob je to del po der es ta tal, no un sujeto que se relaciona con l.
1 Comparar el magnfico Derecho Administrativo Mexicano de NAVA NEGRETE, A LFOnsO, Mxico, D.F., FCE, 1995, pp. 49-56; BEnVEnUTi, F ELiciAnO, Disegno dellAmministrazione Italiana. Linee positive e prospettive, Padua, CEDAM, 1996, pp. 6-41, Conclusiones del pasado; p. 43 y ss., Las bases actuales y pp. 459-92, Introduccin al futuro. 2 Hay normas de derecho administrativo ya en el derecho romano: BOD En H Ei M ER , EDG AR , Teora del derecho, M xi co, FCE, 1964, 3 ed., p. 260 y ss.; BURDEsE, A., Manuale di diritto pubblico romano, Turn, UTET, 1975, 2 ed.; SERRiGnY, D., Droit public et administratif romain, 2 vols., Pars, Durand, 1862. Una versin distinta en F ERnnDEZ , TOMs-R AMn, Panorama del derecho administrativo al comienzo de su tercera centuria, Buenos Aires, La Ley, 2002. 3 Por cierto hay sistemas negatorios de los derechos indiv iduales bajo reg menes polticos di versos. Ver GA R RiD O FA L LA , F ERn An D O, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Ma drid, Tec nos, 1989, 11 ed., pp. 56-7; MERKL , A DOLF O, Teora general del derecho administrativo, Ma drid, 1935, p. 95; DiEZ , M A n UEL M A R A , Derecho administrativo, Bue nos Ai res, Plus Ultra, 1965, t. II, p. 118. 4 Ideas, por lo dems, vinculadas a las teoras sobre el origen divino del poder monrquico. Sobre estas conexiones ver las referencias que hacemos infra, nota 10. Tambin hay referencias ms siniestras, como el Fhrerprinzip, o en nuestra izquierda domstica, la bajada de lnea. 5 MERKL , op. cit., pp. 95-6. 6 El principio era que no existen reglamentos que sean obligatorios para la autoridad frente al sbdito: M AY ER , OT T O, Derecho administrativo alemn, Bue nos Ai res, Depalma, 1949, t. I, p. 50; En T REn A CUEsT A, R AF AE L , Curso de derecho administrativo, Ma drid, Tecnos, 1968, 3 ed., p. 32.

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Esta concepcin ha sido denominada Estado de polica.7 En l, al reconocerse al so be ra no un po der i li mi ta do en cuan to a los fi nes que po d a per se guir y los medios que poda emplear, mal poda desarrollarse un anlisis metodolgico de ese poder. No cre e mos que pue da a fir mar se li sa y lla na men te que no exista un derecho pblico, como p. ej. dice M AY ER,8 pues incluso ese principio del poder ilimitado y las nor mas por l emanadas constituyeron un cier to or de na mien to po si ti vo, aun que no e ran o bli gato rias pa ra el go bier no en sus re la cio nes con los sb di tos; no 9 constituan, para stos, ninguna garanta, en to do ca so, es cla ro que no e xis t a una rama del conocimiento en torno a l. Paralelamente o hacia el final de aquella poca nace y se desarrolla el derecho cannico, que estara destinado a influenciar las primeras etapas de la siguiente evolucin.10 Dicho uso no se encuentra totalmente superado pues p. ej. un trmino estrictamente cannico como potestades (una de las especies de ngeles) es aplicado con frecuencia a las facultades de la administracin pblica actual, produciendo as un notable desfasaje: Potestad reglamentaria, potestad disciplinaria, etc. Con solo decir facultad reglamentaria, facultad disciplinaria, etc. se evitara ese uso anti-histrico del trmino y se marcara mejor su necesaria subordinacin a la ley. 2. Su primera evolucin en el nacimiento del constitucionalismo: Lentitud e imperfeccin de los cambios 2.1. La evolucin inconclusa Con el na ci mien to del cons ti tu cio na lis mo en los EE.UU., con la e clo sin de la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, se acelera a fi nes del si glo XVIII un pro ce so de cam bio en la vi da po l ti ca ya iniciado anteriormente con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos, pero que ahora afectar ms aun la relacin entre el Estado y los habitantes.11
7 Dice M ART n M AT EO, R A M n, Manual de derecho administrativo, Ma drid, Trivium, 1985, p. 35; Es la lu cha en tre el rey y el pue blo. Es curioso que en Europea las monarquas son ahora democrticas y constitucionales, y en nuestra repblica tenemos monarcas de facto y a la antigua. 8 M AY ER , op. cit., p. 56 y no ta 12. Ver tambin, en igual sentido, F ERnnDEZ , op. cit., y nota introductoria de JULiO RODOLFO COMADiRA . 9 RAn EL LET T i, OREsTE, Diritto amministrativo, t. I, p. 398; LEss On A, SiLV iO, Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fondamentali, Florencia, 1964, pp. 177-78. 10 Ver STARcK , CHRisTiAn, The Religious Origins of Public Law, European Review of Public Law, vol. 10, n 3, Londres, Esperia Publications Ltd., 1998, p. 621 y ss.; Das Christentum und die Kirchen in ihrer Bedeutung fr die Identitt der Europischen Union und ihrer Mitgliedstaaten, 1997, 31, Essener Gesprche, 5 a 30; Le christianisme et les glises dans leur signification pour lUnion Europenne et ses tats membres, en JORGE M iRAnDA (editor), Perspectivas constitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 737-68. 11 Comp. GROisMAn, EnRiQUE, Observaciones crticas sobre la relacin entre derecho administrativo y Estado de Derecho, RADA , 18: 31. (Buenos Aires, 1977.)

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Es claro que no se debe ha cer u na sim pli fi ca cin ex ce si va de uno u otro su ce so his t ri co ya que no son si no pun tos de in fle xin en u na lar ga his to ria que no em pie za ni termina all;12 en realidad, cabe subdistinguir muchas etapas histricas del derecho administrativo en el pasado,13 pero de todos modos el valor demostrativo del comienzo del constitucionalismo contemporneo no puede ser desconocido.14 Del mismo modo, la versin inicial de la divisin de poderes o sistema de frenos y contrapesos se expresa hoy en da a travs del concepto de creciente transferencia de competencias o incluso preferentemente de lisa y llana fractura del poder, como modo de control:15 Va de suyo que el objetivo no es propiciar la mayor eficacia del gobierno, sino a la inversa, frenarlo en tutela de las libertades pblicas. De ah las distintas formas de expresar la misma idea: a) Que el poder controle al poder, que haya un sistema de frenos y contrapesos; b) que exista una fractura del poder, que no exista un poder absoluto, que nadie tenga todo el poder. A ello cabe agregar que en las postrimeras del si glo XX co mien za a ve ri fi car se y se fortalece inequvocamente en el siglo XXI el re co no ci mien to su pra na cio nal e internacional de determinadas garantas y libertades, p. ej. en la Convencin A me ri ca na so bre De re chos Hu ma nos, que nues tro pa s ra ti fi cara en el a o 1983, sometindose a la jurisdiccin supranacional; en 1994 se constitucionaliza tal reconocimiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin. Se sigue avanzando con los tratados interamericano e internacional contra la corrupcin16 y sus clu12 GROisMAn, Significado y caracteres de una administracin pblica regulada por el derecho, Buenos Aires, 1976, p. 2 y ss. 13 GiAnnini, M AssiMO SEVERO, Diritto amministrativo, t. I, Miln, Giuffr, 1970, pp. 9-62, analiza separadamente el derecho romano, el medieval y los siglos XVIII, XIX y XX; BEnVEnUTi, op. loc. cit., analiza en cambio, como lo venimos haciendo desde 1966, pasado, presente y futuro, sin subdistinguir etapas. 14 A nTOnin ScALiA me dijo en un almuerzo en su despacho, a fines del siglo XX, que le gusta provocar al auditorio diciendo que la democracia americana es la ms antigua del mundo, para contestar, cuando le recuerdan por ejemplo la democracia de Atenas, Me refera a democracias en funcionamiento. O sea, es la ms antigua democracia en funcionamiento del mundo. Por desconocimiento, nuestros medios consideran un blooper de Hillary Clinton cuando dijo exactamente lo mismo, perteneciendo a un partido opuesto al que design a ScALiA en la Corte Suprema de EE.UU. 15 Ver al respecto REjTMAn FARAH, M ARiO, Algunas propuestas superadoras frente a una concepcin formalista en relacin con el derecho al control, en Cuestiones de control de la administracin pblica, Buenos Aires, RAP, 2010, pp. 213 -234, retomando la idea de una democracia de control, tal como lo plantea ROsAnVALLOn, P iERRE, La contrademocracia. La poltica en la era de la desconfianza, Buenos Aires, Manantial, 2007. 16 El ms reciente es la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, aprobada por ley 26.097. Normas y comentarios no nos faltan, es la dura realidad la que se resiste. Ver tambin nuestro art. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL , 1997-E, 1091, http://gordillo.com/articulos/art9.pdf; con modificaciones, La contratacin administrativa en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, V Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses, La Plata, Asesora General de Gobierno, 1998, pp. 101 a 119; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la

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sulas de jurisdiccin universal;17 igualmente con la creacin de la Corte Penal Internacional.18 Por lo que res pec ta al pro ce so que se a cos tum bra mos trar co mo nacido, impulsado o con un fuerte punto de inflexin en el cons ti tu cio na lis mo, ya no se po dr de cir que el Es ta do o el so be ra no pue de ha cer lo que le plaz ca, que nin gu na ley lo o bli ga, que nun ca co me te da os, si no por el con tra rio po dr pos tu lar se la conjetura de que existen una serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer, porque son superiores y preexistentes a l. Comienza o se acenta una nueva etapa de la larga y difcil lucha contra las inmunidades del poder.19 En este momento se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al tomarse conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado y que el pri me ro es un su je to que es t fren te a l, no un ob je to que s te pue da sim ple mente mandar, surge automticamente la necesidad de analizar el contenido de e sa re la cin en tre su je tos y de cons truir los prin ci pios con los cua les e lla se ri ge. No fue ni es f cil, sin em bar go, la e vo lu cin des de el Es ta do de po li ca al Estado de Derecho, en lo que respecta al derecho administrativo. El cambio ins ti tu cio nal no se pro du jo de un d a pa ra o tro y en to dos los as pec tos, ni es t to da v a ter mi na do. No solamente quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los principios de las monarquas absolutas u otros autoritarismos, sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro pas en particular, con caudillismos o dictaduras. El reconocimiento formal y universal de los de re chos del hom bre fren te al Es ta do no ha ce ms que mar car u no de los grandes jalones de una evolucin histrica que se remonta ms atrs y que no
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA, 2000-IV-1269; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), A sEsORA GEnERAL DE GObiERnO DE LA P ROVinciA DE BUEnOs A iREs , VIII Encuentro de Asesores Letrados, Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10; International Organizations Accountability in Shared Public Governance, exposicin en Yaound, Camern, el 18 de julio de 2003; traducido y corregido como La futura responsabilidad de las organizaciones internacionales en un gobierno compartido, LL , 2003-E, 1195. Reproducido en L PEZ OLVERA y VOcOs COnEssA (coords.), Perspectivas del derecho pblico en el umbral del Siglo XXI, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 293-308 17 Aunque la Convencin Interamericana contra la Corrupcin no contempla la existencia de tribunales internacionales, la OEA aprob en el ao 2001 a travs del Acta de Buenos Aires un mecanismo de seguimiento a travs de un Comit de expertos. Los resultados de las seis rondas en las que ha sido objeto de anlisis Argentina y las recomendaciones formuladas en dicho mbito pueden consultarse en www.oas.org. Se ha propuesto incluso, recientemente, la creacin de un tribunal para la defensa de la transparencia, conforme lo plantea A LbERTsEn, JORGE, Hacia la creacin de un tribunal para la defensa de la transparencia, en El Derecho Administrativo hoy, 16 aos despus, Buenos Aires, RAP, 2013, pp. 311-320. 18 ZUPPi, A LbERTO LUis, Jurisdiccin universal para crmenes contra el derecho internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002; Derecho Penal Internacional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2013. 19 Ampliar en GARcA DE EnTERRA , EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1979.

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termina tampoco all y ni siquiera ha terminado ahora,20 se a por cues tio nes im putables al legislador, a la jurisprudencia,21 la doctrina,22 a am bas,23 etc. De tal modo, algunas doctrinas y principios que haban comenzado a nacer con anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sus ti tuir del to do a las vie jas con cep cio nes. An sin considerar el importante retroceso de tantos gobiernos de facto que hemos sufrido en el pas,24 varios ejs. pueden demostrarlo. 2.2. Los principios del pasado 2.2.1. La indemandabilidad del soberano El so be ra no no po d a en el antiguo Es ta do de po li c a o del Ancien Rgime ser lle va do an te los tri bu na les co mo un li ti gan te co mn, aunque desde el derecho romano exista la ficcin del Fiscus como forma de demandarlo. El Estado moderno no pudo ser demandado durante mucho tiempo, exigindose en nuestro pas hasta 1900 con tar con u na previa ve nia es pe cial del Con gre so,25 y luego un reclamo administrativo previo, que todava subsiste parcialmente como necesidad de agotar previamente la va administrativa antes de acudir a la judicial, resultando as un injustificado privilegio de la administracin frente al particular. An superado parcialmente ese aspecto del problema,26 todava cuesta entre nosotros de man dar eficazmente al Es ta do.27
20 RiVERO, JEAn, Le systme franais de protection des citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, Mlanges Jean Dabin, Bruselas, Bruylant, 1963, pp. 813-36, reproducido en el libro Pages de doctrine, t. I, Pars, LGDJ, 1980, pp. 563-80. 21 RiVERO, Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, en el libro Pages de doctrine, op. cit., t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs d un huron sur le contentieux administratif, COnsEjO DE E sTADO, tudes et Documents, n 31, Pars, 1979-1980, pp. 27-30. 22 Nuestra Teora general del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1984, pp. 27-30; 2 ed., en este mismo Tratado, t. 8, Buenos Aires, FDA, 2013, http://gordillo.com/tomo8.html. 23 RiVERO,Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, tudes et Documents, Pars, Consejo de Estado, 1955, pp. 27-36, reproducido en Pages de doctrine, t. I, op. cit., p. 63 y ss. 24 Algo hemos dicho en el Prlogo de nuestro libro GORDiLLO-F LAX y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 6a ed., 2006, http://gordillo.com/dh.html y en La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, 4 reimpresin, 2001 y en este Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, GORDiLLO y otros, El mtodo en derecho - La administracin paralela, tomo 6, Buenos Aires, FDA, 2012, 1 ed., http://gordillo.com/tomo6.html, Libro II, AP-7. Tambin el art. 36 de la C.N. intenta prevenir la recurrencia de gobiernos de facto; el art. 29 intenta evitar la suma del poder pblico que se diera bajo Rosas por leyes expresas de la Legislatura. 25 Nuestro art. La reclamacin administrativa previa, ED, 6: 1066, ao 1963 y en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, lvarez, 1964, 1 ed., p. 205 y ss.; Buenos Aires, Macchi, 1971, 2 ed., p. 477 y ss. Ver tambin CAnOsA , A RMAnDO N., Procedimiento administrativo: Recursos y reclamos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, cap. octavo, pp.507-86 26 La posterior involucin legislativa hizo necesario tratarla: Ver infra, t. 4, El procedimiento administrativo, Buenos Aires, FDA, 2007, 9 ed., cap. XII, El reclamo administrativo previo. 27 Ver infra, t. 2, op. cit., caps. XIII a XV: http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo13.pdf, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo14.pdf, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo15.pdf.

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2.2.2. La irresponsabilidad del soberano El Rey no po d a da ar, es to es, no co me t a da os des de el pun to de vis ta ju r di co y por lo tan to e ra i rres pon sa ble por los da os ma te ria les que cau sa ra; tam bin el Estado constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recin en 1933 la Corte Suprema acept su responsabilidad ex tracontractual; pero ella todava hoy dista bastante de ser satisfactoria,28mxime cuando limitaciones econmico financieras lo hacen recurrir a soluciones del pasado, como explicamos en el t. 7, cap. VIII, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo, p. 89. Por eso para demandar al Estado por una indemnizacin por los daos cometidos, requiere volver a la mxima del ao 1610, que para demandar hace falta bolsillo de banquero, paciencia de ermitao, tener razn, saberla exponer, encontrar quien se la escuche, y se la quiera dar, y deudor que pueda pagar.29 Ahora el Estado es tericamente responsable,

28 Ampliar infra, t. 7, GORDiLLO y otros, M ARcELO BRUnO DOs SAnTOs (dir.), El derecho administrativo en la prctica, Buenos aires, FDA, 2013, cap. XXXII, La responsabilidad del Estado en la prctica, p. 635, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf; antes en el tomo 2, cap. XXI, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo21.pdf; A LT AM iR A G iG En A , JU L iO I., La responsabilidad del Estado, Bue nos Ai res, Astrea, 1973. Sobre un aspecto de la responsabilidad del estado derivada de la actuacin judicial ver REjTMAn FARAH, M ARiO, Responsabilidad del Estado por prisin preventiva de inocentes, en UniVERsiDAD DE BUEnOs A iREs, Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra. Mara Graciela Reiriz, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 431-444. 29 El Estado, a su vez, es insolvente y paga en bonos que despus defaultea serialmente. El Fiscus semper solvens est nunca lo podemos aplicar porque entre nosotros es una ficcin totalmente falsa. Es casi al revs, el fisco argentino nunca es solvente. Por ello es que la jurisprudencia comienza a analizar alternativas al desactualizado y falaz principio solve et repete, como lo explica P ULViREnTi, ORLAnDO, Juicio ordinario: Posterior o simultneo a la ejecucin fiscal? LL, Supl. Adm., 20-III-09, pp. 7-10, comentando el caso Paz de la CCAyT, Sala I de la CABA, diciembre de 2008. Recordemos que el Estado y la ANSES fueron denunciados ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA, lo que dio lugar a un acuerdo en noviembre de 2009 ante dicho organismo internacional entre el Estado Nacional y un grupo de jubilados que haban litigado contra el Estado argentino en el ao 1995. El acuerdo lleg tras un proceso que dur catorce aos. El Estado se obliga a establecer un mecanismo de seguimiento peridico del cumplimiento del acuerdo, instrumentar un sistema de liquidacin de sentencias que garantice el cumplimiento de las decisiones en los trminos y plazos fijados en el fallo judicial firme y no apelar las sentencias de primera o segunda instancia que siguieran los supuestos de la Corte Suprema en casos similares. Sin embargo el acuerdo se ha incumplido. La sancin de las leyes 26.854 (medidas cautelares) y 26.853 (creacin de Cmaras de Casacin) ha motivado que los jubilados vuelvan a radicar sus reclamos ante la OEA por que contraran el acuerdo alcanzado en la CIDH y eternizan los pleitos afectando el debido proceso (http://www.minutouno.com/notas/286116-jubilados-van-la-oea-contraleyes-la-reforma-judicial). Asimismo, los incumplimientos de las sentencias contra el Estado en cuestiones previsionales fueron puestos de manifiesto por la Cmara de la Seguridad Social. En la causa Onorio Candia, la Justicia orden embargar las cuentas de la ANSES para efectivizar una sentencia en favor de un jubilado que el organismo previsional no estaba cumpliendo. Alli los camaristas sostuvieron que, por la naturaleza alimentaria de las deudas previsionales reclamadas y las edades de los demandantes, negar ese derecho llevara no a una espera en el cumplimiento de la sentencia, sino al desconocimiento sustancial de la propia sentencia. (CFSS, Sala I, sent. int. 80063, 24-VIII-2010, Candia, Onorio Ciriaco Rito c/ A.N.Se.S. s/Ejecucin previsional.)

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pero son pocos los que logran hacer efectiva esa responsabilidad si no tienen esa mirada de recursos a su disposicin. Lo hemos explicado en otro lugar.30 2.2.3. Los actos del prncipe Correlativamente con lo antes recordado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la te o r a de los ac tos de im pe rio, pri me ro, y de los ac tos de go bier no o ins ti tucionales,31 despus. Todava hoy existen autores que sostienen una o ambas teoras, a pesar de su desubicacin histrica y jurdica, tratando casi siempre de cambiarles de nombre para ver si as pueden continuar sostenindolas. Vivimos en el pasado. 2.2.4. La doble personalidad del Estado En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irres ponsable, etc., se ide la teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de es te mo do se a tem pe ra ba en par te el ri gor de la con cep cin 32 soberana del rey. Suprimido el Estado de polica, abandonada la monarqua ab so lu ta co mo for ma de go bier no, no ca b a si no lle gar a la con clu sin de que to da la personalidad del Estado era la misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fis co. Sin em bar go, ca si to dos los au to res ha bla ron tam bin de u na doble personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho; re cin en los l ti mos a os los au to res ar gen ti nos han a ban do na do la dis tin cin, pero todava resta algn sostenedor de la concepcin antigua. 2.2.5. La jurisdiccin administrativa En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: El soberano decida por s las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en la que el rey de le ga la de ci sin a un con se jo que si gue de pen dien do de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas, pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la admi nistracin activa, contra toda lgica, alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada jurisdiccin administrativa.
30 Infra, t. 7, op. loc. cit., cap. XXXII, La responsabilidad del Estado en la prctica, p. 635, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. 31 O no justiciables, constitucionales, etc., que no podran ser im pug na dos judicialmente, as como antes los ac tos del prn ci pe: Infra, La no justiciabilidad del Estado, t. 2, cap. VIII, http://www. gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo8.pdf. 32 El origen es el fiscus romano: SOT O K LOss, EDUARD O, So bre el ori gen de la te o ra del fis co, como vinculacin privatista del prncipe, RDP, 12: 63, San tia go de Chi le, 1971.

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Es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de divi sin de poderes, es inconcebible que la administracin activa ejerza atribuciones que le co rres pon den al o tro po der, a menos que se instituya dentro de su mbito tribunales administrativos verdaderamente imparciales e independientes, que debern estar sujetos a control judicial pleno. La doc tri na ar gen ti na es t bas tan te dividida al respecto, si no en el aspecto terico,33 por lo me nos en el prc ti co.34 La Corte Suprema de Justicia ha tratado el tema en el caso ngel Estrada, aunque su interpretacin no es uniforme. A nuestro criterio, ha consagrado que los entes reguladores no pueden resolver contiendas entre privados por carecer de la indispensable independencia e imparcialidad, tal como ocurre entre nosotros,35 pero no en el resto del mundo.36 Si tuvieran de hecho y de derecho real imparcialidad e independencia la cuestion sera distinta. A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa37 y tan escasos sus recursos, co mo pa ra cues tio nar se si en ver dad e xis te Poder Judicial materialmente suficiente al cual a cu dir en pro cu ra de jus ti cia oportuna con tra la administracin pblica. El poder poltico presta odos sordos a estos reclamos y adems suele intentar confrontar a la justicia con la opinin pblica mediante ataques sistemticos, adems de presiones de todo tipo, por ejemplo a travs de sus representantes en
33 Como dice GELLi, M ARA A nGLicA , Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4 ed., t. I, 7, p. 603: las decisiones de los rganos administrativos al resolver los conflictos deben estar condicionadas, siempre, a una revisin judicial suficiente. El sistema presidencialista argentino y el control de la actividad administrativa, Res Publica Argentina, 2007-1. 34 Ver infra, ca p. IX, Las fun cio nes del poder, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf; IbEZ F ROc HAM, M A n UEL , La jurisdiccin, Bue nos Ai res, 1972, p. 135 y ss. 35 Ver nuestro art. ngel Estrada, JA , 2005-III, fasc. n 9, El caso ngel Estrada, pp. 46-48; reproducido en Res Publica, Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, ao I, n 2, Mxico, 2005, pp. 307-311 y en http://www.fomujad.org/publicaciones/res%20publica/ numero2/15.pdf. Ver tambin REjTMAn FARAH, M ARiO, La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio de sus competencias, en AA.VV., El caso Angel Estrada, JA , 2005III, nmero especial del 31-VII-2005. 36 Ver nuestros trabajos Experiencias comparadas en la justicia administrativa, en el libro de la A sOciAcin DE M AGisTRADOs DE T RibUnALEs DE LO COnTEnciOsO A DMinisTRATiVO DE LOs EsTADOs UniDOs MEXicAnOs, Memoria del Tercer Congreso Internacional de Justicia Administrativa. Modernizacin y actualizacin de la justicia administrativa, Ixtapan de la Sal, Estado de Mxico, Abril 2005, pp. 39-56; Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, en UniVERsiDAD AUsTRAL , Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, Rap, 2005, pp. 955-962. Previamente publicado bajo el ttulo: El control jurisdiccional en el mundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32. 37 Ver tambin infra, t. 2, caps. XIII, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo13.pdf y XIV, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo14.pdf; nuestro art. Corralito, Justicia Federal de Primera Instancia y contencin social en estado de emergencia, LL , 2002-C, 1217, http://gordillo.com/articulos/art25.pdf. La cuestin ha originado un entredicho pblico entre el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con recriminaciones recprocas.

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el Consejo de la Magistratura que a nivel nacional domina polticamente y utiliza como un atril para atacar a la justicia.38 2.2.6. Poder de polica En el Es ta do de po li c a se ha bla ba de un poder de polica, que e ra un po der estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el so be ra no cre ye ra con ve nien te. Se advertir que existe total coincidencia semntica entre el concepto de Estado de polica y el poder de polica. Al pa sar se al Es ta do de De re cho la no cin fue recortada, excluyendo el em ple o ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se mantiene como instrumento jur di co no fun da do con cep tual men te y que adems de su manifiesta desactualizacin conceptual y terminolgica, frecuentemente desemboca en abusos.39 Algunos autores prefieren mantener el concepto, diciendo que ellos lo pueden limitar,40 lo que no han logrado demostrar pues en las pocas en que la poltica se
38 Adems mediante la ley 26.855 se modific la forma de elecciones de los representantes del Consejo de la Magistratura profundizndose la influencia de la representacin poltica del Organismo y flexibilizndose las mayoras para la adopcin de decisiones, lo que deja en manos del gobierno de turno las decisiones sobre designacin, remocin, acusacin, suspensin y aplicacin de sanciones disciplinarias de los magistrados del Poder Judicial de la Nacin. Ello a pesar que ya en el informe de marzo de 2010 del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresaba que: 10. El Comit observa con preocupacin que, a pesar del principio contenido en el artculo 114 de la Constitucin respecto al equilibrio que debe imperar en la composicin del Consejo de la Magistratura, existe en el mismo una marcada representacin de los rganos polticos allegados al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representacin de jueces y abogados. (Artculo 2 del Pacto). Aconsejando que: El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composicin del Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del Ejecutivo sobre este rgano. (http://www.csjn.gov.ar/data/onuddhh2010-2014.pdf). La reforma no logr ver la luz visto que la CSJN ha frenado esta modificacin declarando la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley (es decir en lo relativo a la modificacin de la integracin del Consejo y la eleccin popular de sus miembros) y la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la misma con relacin al qurum previsto en el artculo 7, al rgimen de mayoras y a la composicin de las comisiones del Consejo de la Magistratura, de conformidad con lo previsto en el artculo 29 de dicha ley. Ello mediante sentencia del 18 de Junio de 2013 en autos: Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ accin de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N 3034/13.) 39 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. V, El po der de po li ca, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo5.pdf; cap. VI, Servicios pblicos, 5, Felicidad colectiva, inters pblico, omnis et singulatis, Everything and Nothing; 5.1, La inefable felicitad colectiva; 5.2, Inters pblico e inters individual y ss., http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf. Tambin nuestro art. Polica y poder de polica, en UniVERsiDAD AUsTRAL , Servicio pblico, polica y fomento, Buenos Aires, Rap, 2004, pp. 237-41, http://gordillo.com/articulos/art44.pdf; Introduccin al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, cap. VI, El lenguaje como mtodo, http://gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_vi.pdf, y la necesidad de una metodologa del conocimiento a fin de no hacer una obra logomquica, es decir una obra dedicada a la lucha de palabras. 40 Es el caso al que nos referimos con ms detalles infra, tomo 7, cap. VIII, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo, p. 97, nota 16, http://gordillo.com/pdf_tomo7/ capitulo08.pdf. Los autores comentan una ley regulatoria del trnsito que deliberadamente omite mencionar el poder de polica, pero ellos no se privan de hacerlo al comentarla, sin siquiera criticar la ley si es lo que piensan.

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caracteriza por la desmesura y el apriete, o la violencia, este tipo de pensamiento y de conceptualizacin suele ser un elemento de apoyo y funcional al ejercicio abusivo del poder, junto a normas derogadas como la ley de abastecimiento que se vuelve a introducir en el conjunto de armas estatales contra los derechos individuales. No parece una buena idea. 2.2.7. O tras hi p te sis en las e ta pas his t ri cas Lo hasta aqu expuesto en cuanto a los rasgos jurdico-polticos del poder absolu to en el Estado de polica, debe tambin completarse con la funcin positiva o negativa del Estado en el proceso econmico y social. La llamada idea liberal burguesa del Estado lo idealiza como un Estado rbitro, imparcial, prescindente e in de pen dien te, pe ro en re a li dad no siem pre lo fue y es to se ma ni fes t en in tervenciones autoritarias en favor de determinados intereses o clases sociales. La con cep cin del Es ta do y de la ad mi nis tra cin co mo a gen tes del bien co mn o el inters pblico, dada como abstraccin permanente y generalizada (todo Estado sirve siempre al bien comn) es una idea que no puede aceptarse41 axiomtica o dogmticamente, como tampoco puede serlo la contraria de que el Estado sirve siempre a los intereses de la clase dominante: Habr que analizar qu intervenciones realiza o deja de realizar, qu modalidades adopta, a qu in te re ses sir ve, pa ra po der e va luar realistamente y sin preconceptos ideolgicos en ca da ca so el ti po de in ter ven cin o abs ten cin. En otras palabras, es siempre necesario someter las hiptesis o teoras a la prue ba de los he chos.42 La experiencia demuestra que en este aspecto tampoco se produce una transformacin fundamental entre el viejo Estado absolutista y el Estado que sucede al constitucionalismo liberal: Es slo ms adelante en el tiempo que comenzarn a operarse los primeros cambios en la concepcin econ mica y social del Estado. En un pri mer mo men to e llo no fue a s; in clu so ha lle ga do a sos te ner se que la declaracin de derechos de la revolucin francesa consider al Estado un apara to creado para garantir y tutelar los derechos del hombre y en pri mer lu gar los 43 derechos civiles, es to es, los de re chos de pro pie dad. Con to do, no de be ol vi dar se
41 Para su desarrollo ver infra, t. 2, cap. VI, 5.1 a 5.4, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6. pdf. Son concepciones tan peligrosas como la de emergencia, polica o poder de polica, actos no justiciables, necesidad u urgencia, etc. Algunos pocos supuestos se autojustifican en los hechos, pero la mayora no. Muchos gobiernos nuestros, por otra parte, repiten el juego clsico de hacer mucho discurso por la distribucin de la riqueza, cuando en realidad estn negociando su concentracin para perpetuarse en el poder. 42 Ya lo explicamos en el cap. I, El mtodo en derecho, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloI. pdf. POPP ER , K ARL , La lgi ca de la in ves ti ga cin cien t fi ca, Ma drid, Tec nos, 1971, pp. 254-5, y en este Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, t. 6, Buenos Aires, FDA, 2012, 1 ed., Libro I, http://gordillo.com/tomo6.html. 43 STUcK A , PTR I., La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato, Tu rn, 1967, p. 264. Con todo, la Asociacin por los Derechos Civiles de la Argentina, de la que tenemos el privilegio de ser Socio Honorario, ha elegido esa denominacin en un sentido de libertades individuales y ha

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el va lor his t ri co que sig ni fi ca ha ber a ban do na do al menos a nivel de principio fundante de un sistema poltico el ab so lu tismo en el ejercicio del po der y re co no cer la e xis ten cia de, cuan to me nos, de re chos humanos, civiles y po l ti cos de los habitantes frente al poder. Posteriormente, en los estados desarrollados, se observa una doble mutacin fren te a la ad mi nis tra cin de an ta o. En el si glo XIX s ta res pon d a a un r gi men autoritario en el orden poltico, liberal en el orden econmico, mientras que en la pri me ra mi tad del si glo pasado, es tos dos pos tu la dos se haban en cier to modo, invertido. El liberalismo se haba introducido en el orden poltico y la autoridad en el orden econmico.44 En las pos tri me r as del si glo XX pa re ci ad ver tir se otra e vo lu cin, resultado de un cambio en las polticas mundiales fruto entre otras cosas de la globalizacin de la economa,45 de las comunicaciones, de las ideas. La bsqueda de esa poca es el liberalismo tanto en lo poltico como en lo econmico, luego de haber advertido los efectos a veces indeseados e imprevistos de muchas intervenciones econmicas realizadas en el pasado. Como excepcin, el cataclismo financiero de los aos 2008/9 lleva en el mundo desarrollado a un nuevo intervencionismo financiero, p. ej. fijar un tope en las remuneraciones de los altos ejecutivos de las finanzas cuando sus empresas requieren la ayuda financiera del Estado. Muy posiblemente no se produzca una realizacin total de ese doble libera lis mo, pues har falta la presencia reguladora y controladora del Estado en los viejos servicios pblicos ahora privatizados, y en el mundo de las finanzas. Ello se habr de ejercer principalmente a travs de las autoridades o entes regulatorios independientes.46 Es en cambio un dislate en el siglo XXI ejercerlo sobre el resto de la economa. En cualquier caso, ha de mantenerse el indispensable postulado de la libertad po lti ca, recordando que ello es tarea de la sociedad, en general, y de cada individuo en particular, sea l doctrinario u operador jurdico. Cuando un empresario prefiere no iniciar una accin judicial sino soportar la arbitrariedad y tratar de negociar algo mejor en el futuro, seguramente ayuda al balance de la empresa, pero no al balance de la sociedad. Por ello es fundamental el rol que las ONGs y los abogados individualmente cumplen en nuestra sociedad, para controlar el poder poltico ante la justicia, en
encarado, hace muchos aos, una lucha sistemtica y efectiva para la puesta en prctica de tales derechos, con tal alcance. 44 As lo expresaba Ri V E RO des de las pri me ras edi cio nes de su Droit administratif, Pa rs, Dalloz, 1970, 4 ed., p. 23. La for mu la cin es an lo ga en otras eds., p. ej., Da lloz, 1987, 12 ed., p. 29, etc. 45 Para un anlisis crtico ver CAPLAn, A RiEL , La firma de tratados bilaterales de proteccin a los trabajadores, usuarios, consumidores y medio ambiente como instrumento para compensar la globalizacin asimtrica, Res Publica Argentina, RPA , 2005-1, 19-51. 46 Infra, cap. XV, Los entes reguladores, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf.

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los casos en que el poder econmico se ala con l, como ha quedado suficientemente demostrado en la experiencia reciente de nuestro pas.47 Lo mismo cabe decir de las redes de organismos intergubernamentales existentes en el orden internacional, como ocurre con el GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, que nos toma examen en cuanto al denunciado posible cumplimiento, por nuestra parte, de las normas internacionales contra el lavado de dinero. (Tambin habr que ir a explicar la nueva ley de blanqueo, tal como ocurri con el anterior en 2009.) Tambin rendimos cuentas constantemente ante organismos o redes internacionales por nuestra condicin de deudores y defaulteadores seriales, incapaces de honrar nuestras obligaciones. 3. El intervencionismo en la economa y su retraccin48 No habiendo solucionado todava el derecho administrativo los problemas recibidos del pa sa do, o cu rre aun ms que le toca atravesar en el presente, en pases como el nuestro, una crisis profunda de tipo sistmico, permanente.49 Como lo seala
47 Solo por citar algunos ejemplos, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2012 recada en los autos A. 917. XLVI. Asociacin Derechos Civiles el EN - PAMI - (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16.986: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin orden al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados PAMI brindar informacin relativa a su presupuesto del 2009 de publicidad oficial, as como su distribucin en mayo y junio de ese ao, que haba sido requerida por la Asociacin por los Derechos Civiles. (ADC.) Tambin cabe destacar la accin de amparo iniciada por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia contra el GCBA en 2011 a raz del fallecimiento de un vecino de la Villa 31 luego de que una ambulancia no entrara al barrio alegando cuestiones de seguridad. En el marco de dicha accin que tuvo por objeto la adopcin de medidas que garanticen el funcionamiento del sistema de emergencia de la ciudad y de los Centros de Salud y Accin Comunitaria (CESAC), y que aseguren condiciones dignas de atencin primaria de su salud (reparacin edilicia de los CESACs, adopcin de medidas de seguridad en ellos, ampliacin de aparatologa, entre otros puntos) en cuyo marco el GCBA se comprometi a realizar diversas acciones tendientes a lograr el acceso igualitario al servicio de asistencia mdica del SAME para las personas que habitan en las villas de la ciudad. (http://acij.org.ar/blog/2013/02/08/el-derecho-ala-salud-en-las-villas-de-la-ciudad/) Tambin a travs de la labor de estas ONGs se ha obtenido que todos los habitantes de la Villa 20, en el barrio de Villa Lugano, tengan acceso al servicio telefnico inalmbrico, algo que hasta hoy nunca pudo concretarse por considerarse zona peligrosa. La prestacin se realizara gracias a la homologacin del convenio celebrado entre la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y Telefnica de Argentina SA, realizada a travs del Juzgado Civil y Comercial Federal N 10, a cargo de la Dra. Patricia Barbado (lanacion.com, 13-II-2013, http://www.lanacion.com.ar/1554128-sintesis). Lamentablemente el GCBA tambin incumple las resoluciones judiciales segn lo denuncia la propia ACIJ. (http://acij.org.ar/blog/2013/05/28/laciudad-no-cumple-con-31-sentencias-que-afectan-a-sectores-de-bajos-recursos/) 48 Ampliar infra, t. 7, cap. VIII, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf. 49 M AiRAL , El impacto de la crisis econmica en el derecho, Doctrina Pblica, XXVI-2, pp. 239245; CRiVELLi, JULiO CsAR y VEGA , SUsAnA ELEnA , La emergencia econmica permanente, Buenos Aires, Abaco, 2001; PREZ HUALDE, A LEjAnDRO, La postergacin institucional, LL, Supl. Adm., Octubre del 2006, pp. 1-15; La permanente invocacin de la emergencia como base de la crisis constitucional, LL , 2006-A, 872; nuestro art. La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? en Res Publica Argentina, RPA , 2006-2: 59-102,

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la doctrina, esta crisis permanente argentina no tiene su origen en la sociedad o en la economa, y mucho menos en el exterior, sino en el propio Estado nacional, a diferencia de la crisis financiera internacional de 2008/9, que tiene su origen en la falta de control eficiente de los Estados desarrollados sobre el mundo de las finanzas. El Estado cuya funcin administrativa se trata de regular, se encuentra jun to con la so cie dad en un cons tan te de ve nir y se ad vier ten cla ra men te tan to los cam bios que l mis mo su fre, co mo los cam bios que a tra vs de l se ha in ten tado 50 introducir en las estructuras econmicas y sociales. A s, en los cincuenta aos que concluyen en la dcada del 80: a) Se en sa y con for mas em brio na rias de pla ni fi ca cin,51 sin lle gar a su de sa 52 53 rrollo jurdico ni legislativo o emprico. b) Se in cor po raron al sec tor p bli co algunos factores de la pro duc cin54 que 55 lue go en gran parte se pri va ti zaron, para luego reestatizar algunos en el siglo XXI, con una lgica supuestamente distinta, como es el caso de Aerolneas
reproducido en este Tratado, t. 7, op. cit., cap. XII, p. 189, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo12. pdf. POLicE, A RisTiDE, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, Miln, Giuffr, 2002, pp. 83-8; M iLjiKER , M ARA EVA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I , Buenos Aires, FDA, 2002; A HE, DAFnE (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002; A LAnis, SEbAsTin D. (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, III, Buenos Aires, FDA, 2003; ScHEibLER , GUiLLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005; Z AYAT, VALERiA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, V, Buenos Aires, FDA, 2007; DALLA VA , A LbERTO R ., Emergencia econmica y derecho de propiedad en Argentina, RAP, 333:11, Buenos Aires, 2006; DiAnA , NicOLs, y BOninA , NicOLs, Los superpoderes al Jefe de Gabinete, LL, Supl. Actualidad, 27-VII-06, p. 1. 50 Ver nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, cap. I; El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL , 2001-F, 1050, reproducido en L OREnZETTi, RicARDO LUis (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64. 51 Nuestros libros Introduccin al derecho de la planificacin, Caracas, EJV, 1981; Pla ni fi ca cin, par ti ci pa cin y li ber tad en el pro ce so de cam bio, Bue nos Ai res y Mxico, Ed. Mac chi y Alianza para el Progreso, 1973; Derecho administrativo de la planificacin, Bogot, OEA, 1967. No hemos vuelto a escribir sobre el tema porque ha devenido, francamente, obsoleto. Ha regresado a la escena nacional e internacional el intervencionismo del Estado, pero no la planificacin. Pero con ambos instrumentos pasa en definitiva lo mismo. No es el concepto en s que es bueno o malo, lo que es bueno o malo es la eficiencia, honestidad y transparencia con que se instrumenta. En los pases con fama de corrupcin sistmica, con hegemona excesiva del poder central, es difcil que la intervencin econmica pueda dar buenos resultados. 52 Nuestro libro In tro duc cin al de re cho de la pla ni fi ca cin, op. cit.; nuestro artculo Aspectos ju r di cos del plan, en la Revista de Ciencias Jurdicas, 12: 63 (San Jos, Costa Rica, 1969). 53 Nues tro ar tculo La pla ni fi ca cin y el Po der Le g is la ti vo, en el li bro de Ho me na je a SAY AG Us L As O, Pers pec ti vas del de re cho p bli co en la se gun da mi tad del si glo XX, t. III, Ma drid, 1969, cap. 67, p. 245 y ss. 54 Nuestro libro Empresas del Estado, Bue nos Ai res, Mac chi, 1966; nuestro art. El es ta do ac tual de los reg menes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, LL , 141: 1030. 55 AcHiM VOn L OE scH, Privatisierung ffentlicher Unternehmen. Ein berblick ber die Argumen te, Baden-Baden, Nomos, 1983; HOR Aci O BOn EO, Privatizacin: del dicho al hecho, Buenos Aires, El Cronista Comercial, 1985.

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Argentinas,56 AySA,57 la estatizacin de las AFJP,58 YPF,59 etc. El funcionamiento de estos nuevos segmentos del Estado obligar ciertamente, en el mediano plazo, a iniciar nuevamente el mismo camino. c) Se in ter vino en la dis tri bu cin de la ri que za, pe ro ninguna de las polticas ensayadas entonces o ahora han logrado una disminucin sustentable de la pobreza y la exclusin social. Ms an, ms de una vez las medidas adoptadas desde el gobierno, por designio, impericia o desidia, no hacen sino agravar la desigualdad social. d) Se pro mo vi la in dus tria na cio nal con pre cios locales al con su mi dor mayores que los externos, pero al advertir sus efectos negativos para la modernizacin industrial y los consumidores se intent posteriormente la apertura de la econo m a, eliminacin de las barreras aduaneras, etc. En la crisis de los aos 2008-9 reaparecen esos fantasmas del pasado, en diversos pases y existe una gran confusin en cuanto al grado de proteccionismo que algunos Estados quieren, otra vez ms, introducir en el libre comercio internacional. e) Se a dop t en cuanto meta no solamente la i de a de la pro pie dad en fun cin 60 61 social, sino tambin del derecho mismo en esa funcin. f) Hacia el final de tal perodo se cuestiona la e fi cien cia y e fi ca cia de los me dios em ple a dos y los re sul ta dos ob te ni dos y a flo ran o se en fa ti zan co mo te mas de nuevo cambio la desestatizacin, desregulacin, desburocratizacin,62 desnaciona lizacin, privatizacin,63 et c. Comienza en el mundo primero, y en la Argentina despus, la poltica de las privatizaciones de la dcada del noventa. La bs que da del pun to de e qui li brio es a s cons tan te, pero es el desequilibrio lo que predomina. Con distintas modalidades, mayor o menor xito, se evidenci en
Ley 26.466. Decreto 304/2006. 58 Que por aadidura ha trado aparejada otra forma de intervencin estatal, ya que el Estado ha avanzado en la designacin de representantes en diversas empresas privadas para ejercer los derechos polticos sobre las acciones heredadas de la estatizacin de las AFPJ. 59 Ley 26.741. 60 Ver nues tro ar tculo Expropriation in Argentina, en A n D RE A s F. L OW EnF ELD (dir.), Expropria tion in the Ame ri cas, Nue va York, Cam brid ge Uni ver sity Press, 1971, pp. 11-48. 61 Ver T HEA , F EDERicO, Subsistir no requiere permiso habilitante, LL , Supl. Adm. (Septiembre 2008.) 62 En materia de desburocratizacin, descentralizacin, democratizacin, etc., una de las ms acerbas crticas no jurdicas en LEG En D RE, P iER RE, El amor del cen sor. En sa yo so bre el or den dog mtico, Bar ce lo na, Ana g ra ma, 1979, p. 240 y ss. No es pues un te ma pa c fi co, aunque a nivel de teora dominante se ha impuesto el principio de la libre competencia, libre circulacin de bienes y personas, privatizacin, desmonopolizacin, etc. La implosin financiera mundial de los aos 2008 y 2009, claro est, obliga a un tratamiento distinto en todos los pases del mundo desarrollado. Nosotros, ms atrasados, no sufrimos ese mismo problema en forma directa, pero s indirecta. 63 AcHiM VOn L OE scH, op. loc. cit.
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1930-1980 un abandono del concepto econmicamente liberal del Estado, del rol abstencionista de la administracin, simultneamente con un intento de revalo ri zar la li ber tad fren te al po der, al menos en los pases desarrollados.64 A partir de 1980 se produce un retorno al pasado, que se inicia en la dcada del 90, con apertura de la economa, privatizacin y desregulacin, reduccin o eliminacin de barreras aduaneras, etc. En el nuevo rgimen resulta insuficiente la tutela del individuo frente al poder poltico, pues aparecen los derechos de los usuarios y consumidores, que deben tambin ser tutelados frente al poder econmico. Ya no se trata solamente del poder administrativo, sino tambin del poder econmico concentrado en monopolios y privilegios otorgados por el Estado en el proceso de privatizacin,65 o en la concentracin del poder econmico,66 denominada aqu capitalismo de amigos, similar a lo que hoy se denomina oligarqua rusa. Se advierte poco antes el fortalecimiento de las autoridades reguladoras independientes,67 aunque a veces el control se ejerce en cambio desde la administracin central, sobre toda la economa. El resultado ha distado de ser satisfactorio, pues no se corrigi la pobreza y en cambio se deterior la economa. Intervencionismo no significa, en nuestro pas, intervencionismo exitoso, a menos que el clientelismo apunte a mantener y agrandar la base de la pirmide social, a la que considera voto cautivo.68 3.1. Ac cin y re gu la cin Desde la crisis de 1930 se advierte una importante mutacin en la estructura y actividad del Estado en su actuacin en el campo econmico: Desde afuera del proceso econmico, regulndolo a tra vs de nor mas que son de de re cho ad mi nistrativo y desde adentro a tra vs de la ac cin de ml ti ples for mas de empresa pbli ca que de u na u o tra for ma in flu yeron de ci si va men te en el pro ce so, a su
64 Nuestra experiencia se encuentra matizada de constantes estados de emergencia y gobiernos autoritarios y hegemnicos que mucho han conculcado las libertades pblicas. La revalorizacin de la libertad no es pues un acompaante local necesario del intervencionismo econmico del Estado, ms bien a la inversa. Por eso habamos adelantado hace ya tiempo que no estbamos meramente ante situaciones de emergencia, sino que el propio Estado de Derecho haba entrado en emergencia, para dar paso entonces a figuras autoritarias y la prdida del rule of law. Lo dijimos en El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL , 2001-F, 1050; reproducido en L OREnZETTi, RicARDO LUis (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64. 65 Ver nuestro comentario al fallo Telintar, CNFed. CA, Sala IV, ao 1994, LL , 1995-A, 220: La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, LL , 1995-A, 217, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed., cap. III. 66 FORsTER , RicARDO, un intelectual afn al gobierno, en la entrevista concedida a JORGE FOnTEVEccHiA , Perfil, 1-III-2009, pp. 36-41, esp. p. 39, 2a columna, critica sin embargo al gobierno por priorizar la negociacin con las corporaciones, por ver la economa desde lo que implican las corporaciones. 67 Nuestro libro Empresas del Estado, op. cit.; nuestro artculo El es ta do ac tual de los re g me nes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, op. cit. 68 GARcA , RObERTO, Moyano, Clarn y el FMI, Perfil, 21-III-09, p. 58: Mide como nadie en los sectores empobrecidos del Conurbano.Como cada vez hay ms pobres, esas perspectivas aumentan.

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mien do la pro duc cin de bie nes y ser vi cios. En el pri mer as pec to se tra t, se gn los casos, del llamado simplemente intervencionismo del Estado en materia e co n mi ca o ms es pe c fi ca men te de la pla ni fi ca cin. En la se gun da hiptesis se trat no solamente de los entes autrquicos tradicionales, sino tambin de las Juntas Reguladoras,69 corporaciones de desarrollo, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades annimas con control accionario del Estado, etc.70 Esta intervencin activa que desde luego no fue exclusiva de otros pases sino tambin del nues tro,71 nacida a veces de situaciones de emergencia econmica que el Estado no quiso dejar libradas al mercado,72 tuvo un conside rable crecimiento, provocando importantes problemas de control.73 La ac cin del Estado, multiplicada as a travs de su intervencin en el campo de la economa, present al derecho administrativo una realidad socio-econmica muy diversa. Ya no era su fi cien te men te re pre sen ta ti vo de la re a li dad es tu diar la or ga ni za cin administrativa del Estado; haba que estudiar la organizacin social, econmi ca y administrativa del Estado. El sector pblico de la economa creci, por una parte y el sector privado se encontr sometido a crecientes regulaciones, por la otra; el derecho administrativo no poda ser el mismo. 3.2. Crecimiento, redistribucin, preservacin De todas maneras debe quedar dicho que la intervencin estatal, clsicamente orientada a apoyar a la industria y al comercio privados y a la propiedad privada, a fin de pro pen der a su cre ci mien to, bus caba hasta la dcada del 80 del siglo XX
69 Entre ellas la Junta Nacional de Granos, creada por el gobierno militar de 1933 y disuelta en 1991. Ver CAMAnDOnE, JULiETA , Desde la disolucin de la Junta de Granos, la produccin creci 165%, El cronista, 2 -III-09, p. 19. Ahora se habla de recrearla, aunque desde 1995 por simple decreto se cre la ONCCA, Oficina nacional de control comercial agropecuario, desde donde se cometieron gran parte de las tropelas contemporneas que crearon una de las condiciones desencadenantes de los actuales descensos de produccin agropecuaria, repotenciados por la sequa. Para un excelente anlisis normativo del rgimen actual, aunque en un incompleto encuadre doctrinario, ver DOMinGO, HUGO LUis; RssOVicH, C RisTiAn y MOscARiELLO, AGUsTn R ObERTO, Oficina nacional de control comercial agropecuario. Vicios congnitos, LL , 12-III-09, esp. 4, pp. 2-3. 70 Infra, cap. XV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf y t. 4, cap. XI, http://gordillo. com/pdf_tomo4/capitulo11.pdf; BALbn, CARLOs F., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, 2007, Tomo I, cap. VII. 71 WiTK ER , JORG E, La em pre sa p bli ca en M xi co y en Es pa a. Un es tu dio com pa ra ti vo en de re cho administrativo, Madrid, Civ itas, 1982; VERn On, R AY M OnD y A HA R Oni , YAiR , compiladores, Sta te-Ow ned Enterprise in the Western Economies, Lon dres, Cro om Helm, 1981. 72 ViD AL PERD OM O, JAi M E, Na cio na li za cio nes y emer gen cia eco n mi ca, Bo go t, UEC, 1984. El fenmeno en el 2008/9 con los salvatajes de bancos y empresas privadas realizadas por el gobierno de EE.UU., aunque con la intencin de recobrar el capital. 73 Infra, cap. XIV, Clasificacin de los entes pblicos, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIV. pdf y nues tro li bro Pro ble mas del con trol de la ad mi nis tra cin p bli ca en Am ri ca La ti na, Madrid, Ci v i tas, 1981, ca ps. III y IV; nuestro artculo El con trol de las em pre sas p bli cas en Am ri ca La tina, Anuario Jurdico, M xi co, UNAM, 1981, pp. 305-40 y Re vis ta de Di rei to P bli co, 66: 5, San Pablo, 1983.

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tam bin o rien tar la contribucin ha cia los pro ble mas de la po bre za, la mi se ria, la marginalidad, la desigual distribucin de la riqueza; todas manifestaciones de falta de libertad del individuo excluido. La in ter ven cin del Es ta do no se li mi taba a la ac cin so cial di rec ta, tal como sistemas de seguridad social, subvenciones y subsidios,74 jubilaciones y pensio nes, sistema de medicina social, seguro de desempleo, etc. Ahora iba tambin a la accin social por la va econmica: Regulacin de precios y salarios, insumos, servicios, etc. A ello se agregaba el manejo de variables macroeconmicas como la regulacin monetaria y de las tasas de inters por el Banco Central, polti cas de exportacin e importacin que determinaban fuertemente el sentido y el al can ce de di chas ac ti vi da des, reembolsos y derechos de exportacin, tipos de cambio especiales, et c. La complejidad del manejo emprico de tantas variables, entre otras razones, llev a su fracaso. No obstante ello, en el siglo XXI la Argentina y algunos pocos pases ms de nuestro continente retornaron a las recetas supuestamente abandonadas, repitiendo el fracaso tanto econmico como social. 3.3. Crisis, desregulacin, privatizacin, desmonopolizacin A fi nes de la d ca da del 80 y comienzos de la del 90 en el siglo XX se pro du ce entre nosotros una fuerte iniciativa en materia de privatizacin y desregulacin, crendose marcos regulatorios para algunas de las actividades privatizadas y entes de control sobre ellas.75 La Constitucin de 1994 enfatiza el rol de tales entes en su art. 42, pero es mucho lo que falta para el control eficaz de los servicios privatizados y la proteccin del usuario y del consumidor.76 Todo esto debe verse en el contexto de la crisis de endeudamiento y dficit estructural en las postrimeras del siglo y consecuente imposibilidad de atender de igual manera a los objetivos sociales preexistentes.77 3.4. Retorno y caos Los aos 2002-09, con un breve interregno de doble supervit entre 2003 y 2007, fruto de precios internacionales extraordinarios para las materias pri74 Aunque, claro est, todo dista de ser color de rosa. Ver ELiAscHEV, NicOLs, Peajes y subsidios: Quin se queda con qu, cundo, cmo, RPA , 2005-1, 11-18. 75 Infra, cap. XV, Los entes reguladores de este t. 1, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV. pdf y cap. VI, Servicios pblicos del t. 2, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf. Ver nuestro libro Despus de la Reforma del Estado, op. loc. cit.; COMADiRA , JULiO RODOLFO, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 217 y ss. 76 Es previa a la Constitucin de 1994 la existencia de la ley de defensa del consumidor 24.240. 77 A ello nos referimos en el t. 7, El derecho administrativo en la prctica, op. cit., cap. VIII, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo. Crisis y cambio, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf en el presente t. 1 ver tambin los caps. IX, Las funciones del poder, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf y XV, Los entes reguladores, http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf.

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mas exportadas por el pas, marcaron un desordenado y contradictorio retorno al intervencionismo y al populismo de dcadas atrs, con mantenimiento y ampliacin del viejo default,78 devaluacin, recesin, aumento del desempleo, la pobreza, caos econmico y financiero,79 disminucin de los ingresos pblicos, cada de la produccin, reduccin de las exportaciones, sumado al creciente retorno al intervencionismo estatal.80 Tal es la gravedad de la situacin que se ha comenzado a pensarse en eventuales alternativas de integracin supranacional en las Amricas que, tomando inspiracin de la Unin Europea, centralice algunos de los grandes mecanismos de poltica monetaria y cambiaria.81 Aunque ello no ocurra, se advierte cada vez ms tendencias a la existencia de importantes limitaciones provenientes de un eventual nuevo orden jurdico mundial.82 Si no podemos darle racionalidad a la conducta de los gobiernos, ni crear rganos administrativos imparciales e independientes de la administracin central y si, adems, la justicia no logra imponer efectiva y oportuna racionalidad a la accin estatal, entonces los ciudadanos necesitamos un orden jurdico supranacional efectivo. Hubo en el 2003-2007 una burbuja econmica por los precios mundiales muy altos de las materias primas que exportbamos, pero no se aprovecharon lo suficiente y en el 2008/9 la situacin preexistente a la burbuja se repite. Es la constante de la historia argentina: Burbujas de crecimiento, episodios de euforia y clima de fiesta gubernamental, abandono de toda prudencia fiscal, y nueva recada. La cada de la actividad econmica en el 2009 que a la fecha no
78 El default masivo del 2001 se logr renegociar con un canje de la deuda en el ao 2005, pero hubo muchos bonistas del exterior que no aceptaron los trminos del canje y se mantienen como holdouts que obtienen medidas judiciales en el exterior a su favor. A ello hay que agregar que sigue en default la deuda con el Club de Pars, y que el propio canje del 2005 est tambin en default tcnico, al no pagarse la actualizacin pactada, por falseamiento oficial de los ndices. 79 Ver, entre tantos otros, ROsALEs, RicARDO, La marcha econmica se mantiene en cada, El da, 1 de marzo de 2009, seccin Sptimo Da, p. 2; en la seccin Economa, p. 2, se lee: Hay alarma por la brusca cada de las exportaciones; COLOnnA , LUcAs, Analizan reasignar los crditos internacionales, La Nacin, 1-III-09, p. 11. Las noticias de esta ndole se multiplican, en un clima de disminucin de la produccin, de los ingresos fiscales, de las exportaciones, de las deudas de todo tipo, etc. 80 No solamente por la regulacin directa de la produccin, la estatizacin de empresas antes privatizadas, sino tambin por la incorporacin de directores estatales a las empresas privadas. Segn LUciO Di M ATEO, La ANSeS nombrar el primer director estatal en una compaa privada, El cronista, 20-III-09, p. 9, tiene planes para las privatizadas: ms participacin estatal en los directorios. Se habra dicho, en esta versin, que se quiere que no pase lo mismo que en Aerolneas o Aguas Argentinas. Antes que eso, es preferible que tomemos el control de las empresas. Como se advierte, el rumbo es errtico pero siempre dentro de la misma tendencia dirigista o intervencionista de la economa, como en el pasado ya lejano. 81 Ver nuestro art. Primero: crear el Banco Central Interamericano, LL , 2002-D, 1453, http:// gordillo.com/articulos/art26.pdf. 82 Ampliar infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 9 ed., cap. XXII, Hacia la unidad del orden jurdico mundial, http://gordillo.com/pdf_tomo2/ capitulo22.pdf.

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se logra revertir, ha llevado adems a la adopcin de vas de hecho que realizan mltiples intervenciones asistemticas en la economa... 4. El de re cho ad mi nis tra ti vo en el pre sen te y en el futuro83 4.1. El estado poltico actual de la evolucin histrica Lo expuesto en el 2 es para ad ver tir que si re al men te nos u bi ca mos en la e ra constitucional y abandonamos el sistema de la monarqua absoluta, no podemos mantener las hiptesis jurdico-polticas que se construyeron para esta ltima y que slo con ella tienen sentido y fundamento emprico.84 Nin gu na jus ti fi ca cin, ni jurdica ni poltica y menos aun tica, puede haber para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales funcionaron los gobiernos absolutistas del pa sa do y algunos contemporneos. Con todo, son numerosas las doctrinas que no pocos autores siguen mante niendo hoy,85 quizs sin proponrselo expresamente pero en todo caso co mo un legado espurio del pasado,86 incluso del pasado reciente.87 Es sta una suerte de condena nacional y a veces internacional del derecho administrativo, seguir atado a concepciones del pasado sin la suficiente autocrtica como para situarse en el presente con un mnimo de racionalidad que enfrente al futuro siempre cambiante. El momento no es auspicioso, con res tos de manifestaciones clientelistas que consolidan la base de la pirmide social, su sostn electoral.88
83 Ampliar infra, t. 7, cap. VIII, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo. Crisis y cambio, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf. 84 BALbn, CARLOs F., Curso de Derecho administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p.96, seala que es necesario repensar el porqu del poder, el contenido del inters pblico. Ver T HEA , F EDERicO, Los trasplantes de derecho al servicio del poder, LL, Supl. Adm., diciembre de 2008, p. 26. Sobre los abusos a que puede dar el uso desviado de la nocin de inters pblico nos remitimos al mayor desarrollo que hacemos en el t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, cap. VI, Servicios pblicos, 5, Felicidad colectiva, inters pblico, omnis et singulatis, Everything and Nothing; 5.1, La inefable felicitad colectiva; 5.2, Inters pblico e inters individual y ss., http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf. 85 Algunos con un tesn y ahnco digno de mejor causa, como por ejemplo cuando comentan una largusima normativa local que felizmente no utiliza ninguno de esos perimidos principios y en cambio centra el tema en los derechos individuales, y se empecinan no obstante en seguir utilizando los trminos que la ley no utiliza, y en denostar a los que propusieron su eliminacin, justo sin advertir que la ley precisamente sigui el criterio de aquellos que denostan y no el que ellos siguen todava propiciando. Lo explicamos en la nota 16, p. 97 del cap. VIII del t. 7, op. cit., http://gordillo. com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf. 86 Ver T HEA , F EDERicO G., Los transplantes legales al servicio del Poder, LL. Sup. Adm., 2008 (diciembre), p. 26; ViA , GOnZALO E.D. y CAsAs, PAbLO G., Con garantistas as..., RPA , 2006-3, 51. 87 Destacamos algunos libros: La estremecedora crnica diaria de NEiLsOn, JAMEs, En tiempo de oscuridad. 1976-1983, Buenos Aires, Emec, 2001; el testimonio apasionante de GARZn VALDs, ERnEsTO, El velo de la ilusin. Apuntes sobre una vida argentina y su realidad poltica, Buenos Aires, Sudamericana, 2000, esp. pp. 139-233, que llega hasta 1998; el horror del relato de GRAHAM-YOOL , A nDREW, Memoria del miedo, Buenos Aires, Fundacin Editorial de Belgrano, 1999; la refrescante visin de L AnATA , JORGE, Argentinos, Buenos Aires, Ediciones B, 2002. 88 Una curiosa manifestacin clientelista se da en el apoyo directo con materiales, al desarrollo de los asentamientos urbanos, en el seno de ciudades opositoras como en la CABA la denominada Villa

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Por lo que ha ce al es ta do ac tual del pro ble ma, en nues tro pa s slo algunas de las teoras antiguas de la monarqua absoluta estn apenas semi abandonadas: La indemandabilidad del Estado89 y la irresponsabilidad del so be ra no, pero la demora de los juicios y la insolvencia del Estado transforma ese doble principio en irreal.90 Lo primero se ha lo gra do con dos le yes91 y aun a s, no en for ma ca bal,
31; o la creacin en un slo da de un nuevo masivo asentamiento en las afueras de Ro Gallegos, segn relata CLARisA ERcOLAnO, Perfil, 1-III-2009, p. 8. Es un gesto de solidaridad con quienes no tienen vivienda pero tambin es profundizar un crecimiento urbano catico y casi medieval, que luego no hay otra solucin que tratar de mejorarlo con provisin de servicios urbanos a pesar de su carcter irregular desde el punto de vista de la normativa urbanstica. Un filsofo afn al gobierno, que integra Carta Abierta, sostiene que muchos de los motivos populistas hoy aparecen como imprescindibles para [...] crear las condiciones de un mejoramiento de la vida para los ms postergados. Ver FORsTER , RicARDO, en la entrevista concedida a JORGE FOnTEVEccHiA , Perfil, 1-III2009, pp. 36-41, esp. p. 40, 5a col., con carcter general, y agrega que probablemente sea como dice L AcLAU, que los populismos son necesarios para Amrica Latina. La tendencia a la urbanizacin de la Villa 31, que ya tiene energa elctrica provista y pagada por el gobierno de la CABA, prosigue con la adjudicacin de la construccin de una red troncal secundaria de agua potable por el gobierno de la CABA, como explica el suelto Avanza una obra para dar agua a la villa 31 bis, La Nacin, 13-III-08, p. 18; tambin desde la Unidad de Gestin e Intervencin Social de la CABA se da a los ocupantes de la Villa puestos para trabajos de limpieza en el propio asentamiento urbano: Clarn, 17-III-09, p. 32; otras versiones dicen que son como los dems planes sociales, que no hay contraprestacin laboral. Los reclamos, con cortes de ruta incluidos, se extienden al pedido de redes cloacales, atencin mdica, etc.: Crtica de la Argentina, 17-III-09, p. 23, que a veces hacen no los habitantes de la Villa sino formaciones piqueteras en actitud de combate, enmascarados y con grandes palos de claro efecto disuasivo, a los que la polica protege para evitar enfrentamientos. El avance urbanstico sin haber cambiado las normas urbansticas existentes no hace sino consolidar esta nueva forma de ciudad seudo medieval en cuanto al diseo urbano inexistente, similar al de otros asentamientos anlogos en el resto del mundo. No conocemos estudios interdisciplinarios argentinos, s externos, sobre este nuevo fenmeno en lo que atae a los mltiples aspectos jurdicos que presenta. Se dice que algunas personas ocupan terrenos vacos, debajo de las autopistas p.ej., y se quedan all durmiendo y tomando mate durante quince das y luego venden la posesin en sumas equivalentes a dos mil dlares; otros alquilan por algo menos de cien dlares mensuales, a propietarios de decenas de inmuebles irregulares, en el mismo lugar, construidos como inversin para alquilar. Hay punteros polticos, galpones de materiales, locales, negocios, etc., todos ellos elementos urbansticos que no estaban en las antiguas villas de chapa y cartn, no de materiales como stas. O sea, aunque pueda parecer una reflexin cnica o al contrario progresista, lo cierto es que el avance econmico que han tenido estos asentamientos, unido a su valor comercial y las transacciones a que dan lugar, con ms las inversiones que el Estado hace para mejorar las condiciones de los habitantes, todo parece indicar un camino de no retorno en cuanto a la incorporacin a la Ciudad a pesar del no cumplimiento de las normas urbanstica, ni pedidos de habilitacin, ni de construccin, ni nada de lo que es parte normal del derecho administrativo. Pero con el tiempo llegar, pues ya actualmente un funcionario municipal, acompaado de un polica federal, autoriza con su firma el ingreso de materiales para refacciones, lo cual constituye un implcito intento de saneamiento municipal de las construcciones, o al menos una inexistencia de voluntad o poder de erradicacin, dada la complejidad de la situacin social. 89 Y su pariente cercano, la inejecutabilidad de las sentencias judiciales. Tampoco estamos cumpliendo las sentencias que se dictan en el exterior a los laudos arbitrales adversos, segn A DRin VEnTURA , Condenan al pas a depositar una garanta de US$ 75 millones, La Nacin, Economa & Negocios, 7-III-09, p. 1. 90 Lo explicamos en La responsabilidad del Estado..., op. cit., supra, p. 5, nota 24, http://gordillo. com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. 91 Le yes 3.952, del ao 1900 y 11.634, de 1932. A lo que ca be agre gar normas de emergencia que sus pen den jui cios, acortan plazos de prescripcin y caducidad, etc. Ver Emergencia residual

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por que to da v a u na de ellas dis po ne que la sen ten cia con tra el Es ta do, si resulta condenatoria, tendr mero carcter declarativo.92 La jurisprudencia y otras leyes posteriores buscan tambin, inconstitucionalmente, limitar o dificultar el acceso a la justicia, exigiendo la habilitacin de la instancia judicial a travs del reclamo administrativo previo a la instancia judicial, lo cual lleva a la consiguiente necesaria e ineludible falta de revisin judicial oportuna y suficiente, que es parte mnima de un Estado de Derecho contemporneo.93 La ley 24.624 aclara en su art. 19, en todo caso, que son inembargables los fondos y valores pblicos,94 lo cual por supuesto no es aplicable en el exterior,
en la deuda pblica interna. (La ley 24.447 sobre caducidad de crditos contra el Estado previos a 1991), LL , 1995-C, 839, reproducido en Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap.V. En el ao 2000 es la ley 25.344, en el 2001 son las leyes 25.413 (modificada por ley 25.570) y 25.414 (derogada por ley 25.556) y otras que siguen. En el 2002 son las leyes 25.561 y 25.587. Ver tambin nuestro artculo El Estado de Derecho en estado de emergencia, op. cit. 92 Ley 3.952, art. 7. Ese principio comenz a ser morigerado por la CSJN, Fallos, 265: 291, Pietranera, 1966, llevando posteriormente a BOninA , NicOLs, a sostener El ocaso de los dogmas sobre la inejecutabilidad del Estado, RPA 2006-1, 91-109. Ver supra notas 29 y 45. 93 Para peor la ley 25.344 impone el control oficioso de los requisitos de admisibilidad de la accin judicial, e intenta eliminar las excepciones constitucionales a la obligatoriedad de reclamo previo que haban sido elaboradas en la jurisprudencia y extiende la aplicacin de los plazos de caducidad del art. 25 del decreto-ley 19.549/72 a los actos provocados por el interesado mediante un reclamo administrativo previo. Pretende hacerlo mediante una frmula manifiestamente inconstitucional que permitira el cmputo del plazo de caducidad frente a la configuracin del silencio. (Ver BRUnO DOs SAnTOs , M ARcELO A., La defensa de los derechos de los particulares en la va reclamatoria ante el silencio de la administracin. Breve repaso a casi diez aos de la controvertida reforma de la ley 25.344, LL, 2009-F, 1135.) Si bien la CSJN ratific en 2005 en Fallos 327: 107 que el control de oficio no puede violentar el principio de la cosa juzgada (en el caso haba quedado firme la habilitacin de la instancia), aunque no dudamos que se pronunciar sobre la inconstitucionalidad de la reforma, en consonancia con la doctrina de Fallos 316: 2477, 324: 1087, entre otros. A su turno la Sala III de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., ha dispuesto la inconstitucionalidad de la reforma al sostener que: Una interpretacin literal conduce a sostener que es facultativo el inicio de la demanda (la norma dice: podr) y obligatorio el cumplimiento del plazo (en este caso, dice deber) que, en razn del silencio, se encadena con los establecidos para que la Administracin se expida.- () Ahora bien, tal solucin, adems de transformar al silencio en un deber y soslayar la funcin de garanta para la que ha sido diseado (en el sentido de constituir un derecho que permite acudir a la va judicial aun cuando no exista una decisin administrativa por la omisin de la autoridad en expedirse) es contraria a la contemplada en la misma ley en los arts. 10 y 26 para los dems casos. (Expte. N 8.942/2008, Biosystems SA c/ EN - M Salud - Hospital Posadas s/ contrato administrativo, CNACAF, Sala III, 18-IV-2011.) Ampliar en BRUnO DOs SAnTOs, M ARcELO A., Caso Biosystems S.A.: un avance en la defensa de los derechos de los particulares en la va reclamatoria, LL , 2012-A, 379. Por si todo fuera poco la justicia se encuentra colapsada: A HE, DAFnE SOLEDAD, El desamparo del amparo, LL , 2002-C, 1226; La realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal: El desamparo del amparo, en MiLjiKER, M ARA EVA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 41-51, reproducido en RAP, 288: 191. Ese colapso se mantiene y extiende principalmente a lo social, como explica GHERsi, CARLOs A., Un Poder Judicial colapsado y la ausencia de polticas sociales, LL , 17-III-09, pp. 1-2, pero repercute tambin negativamente en las causas de contenido econmico en el exterior. Por si esto fuera poco el Congreso nacional sancion la ley 26.853 que crea tres nuevas Cmaras de Casacin. Esta nueva instancia no har sino profundizar el retardo del servicio de justicia. 94 En el siglo XXI la responsabilidad interna del Estado se halla en retroceso: infra, t. 2, op. cit., cap. XX, 2.2, La responsabilidad internacional aumentada, 2.3, La responsabilidad interna disminuida, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo20.pdf. Ello, sin contar las falencias empricas del

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donde los jueces extranjeros nos embargan los bienes de propiedad estatal por nuestra permanente condicin de deudores o defaulteadores sistemticos que no cumplimos con nuestras obligaciones. El pas cada vez se centra ms sobre s mismo, en una suerte de autismo internacional que no puede depararle buenos resultados.95 En lo que respecta a las dems teoras, todas tienen uno o ms sostenedores actuales y en ma yor o me nor me di da se in ten ta siem pre a pli car las. U na de las empresas que este tratado acomete es insistir una vez ms en el intento de erra dicarlas.96 Pero sea cual fuere el estado de la doctrina, la praxis no hace sino empeorar; cada vez tenemos ms apartamientos del sistema constitucional97 por los poderes ejecutivo y legislativo, especialmente, aunque cabe destacar que los tiempos ms recientes se han producido unos inconfundibles y fundamentales avances en el Poder Judicial, como las audiencias pblicas de la Corte Suprema, los amparos colectivos, etc. Depositamos toda nuestra esperanza en que esta posibilidad de control judicial restaurador del Estado de Derecho, pueda finalmente prosperar y transformarse en realidad constante, no en mero accidente, pues es aquello y no esto lo que la Constitucin ha querido. En este sentido no podemos dejar de lamentar que el Congreso, ante el impulso dado por el ejecutivo, procediera a la reforma del Consejo de la Magistratura (ley 26.855) y al retroceso que significa la instauracin de Cmaras de Casacin (ley 26.853) para todos los fueros. Su efecto prctico para el justiciable es el retardo de justicia, en un pas donde la demora en contar con un pronunciamiento judicial firme torna casi ilusoria la consagracin de principio de la tutela judicial efectiva.98
sistema: La responsabilidad del Estado en la prctica, op. loc. cit., http://gordillo.com/pdf_tomo7/ capitulo32.pdf. 95 Deca IHERinG que El aislamiento es el crimen capital de las naciones, porque la ley suprema de la historia es la comunidad, como lo recuerda VELA , F ERnAnDO, Abreviatura de El Espritu del Derecho Romano de R. von Ihering, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 30 96 He mos in ten ta do re se arlo: Teora general del derecho administrativo, op. cit., p. VII-XVI, pp. 25-31 de la 2 ed. que se encuentra infra, t. 8, Teora general del derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 2013, http://gordillo.com/tomo8.html. 97 Ver las referencias que damos supra, nota 48. 98 Recordemos que nuestro pas fue recientemente condenado en el caso Furlan por la CIDH que mediante sentencia del 31-VIII-2012 consider configurada la responsabilidad internacional del Estado argentino por la falta de respuesta oportuna por parte de las autoridades judiciales argentinas, quienes incurrieron en una demora excesiva en la resolucin de un proceso civil por daos y perjuicios en contra del Estado, de cuya respuesta dependa el tratamiento mdico de un nio y, posteriormente, adulto con discapacidad. La CIDH declar, por unanimidad, que el Estado de Argentina es internacionalmente responsable por la violacin en perjuicio de Sebastin Furlan, entre otros, por haber excedido el plazo razonable en el proceso civil por daos; vulnerar el derecho a la proteccin judicial y el derecho a la propiedad privada, y el incumplimiento de la obligacin de garantizar, sin discriminacin, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la integridad personal. Asimismo, consider al Estado argentino internacionalmente responsable por la vulneracin al derecho a la integridad personal y el derecho al acceso a la justicia de los familiares de Sebastin Furlan, a saber: Danilo Furlan (padre), Susana Fernndez (madre), Claudio Furlan (hermano) y Sabina Furlan (hermana) http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/resumen_246_esp.pdf)

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A esto hay que sumar, lamentablemente, los intentos por restringir el dictado de medidas cautelares en los pleitos en los que el Estado nacional es parte (ley 26.854). Confiamos en que su aplicacin por parte del Poder Judicial no importe restricciones inconstitucionales de derechos, y nos pronunciamos por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto impone un lmite temporal arbitrario a la vigencia de las medidas cautelares, pues ello importa que el propio Estado sujeto pasivo de la medida protectoria traslade al justiciable los efectos de la demora en la prestacin del servicio de justicia que est obligado a proveer, lo que resulta inaceptable.99 4.2. Nue vo im pul so del de re cho ad mi nis tra ti vo Pero, solucinense o no esos problemas, sea el derecho administrativo realmente pro pio de un Es ta do de De re cho, o un con jun to de nor mas a ta das al mar co de un Estado de polica, el mun do no se de tie ne. Para dar algunos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones renovadas como la pre ser va cin del am bien te, que consagra el art. 41 de la Constitucin nacional,100 o el desafo de la sociedad comunicada por una supercarretera informtica, o la introduccin del wi-fi a nivel de toda una provincia, como ocurre en San Luis pero no parece que el pas entero pueda hacerlo, por su insolvencia. Incluso la CABA tiene atrasos en proyectos de extensin de los transportes subterrneos, por supuesta insuficiencia de financiamiento, que el gobierno de la Ciudad imputa al gobierno nacional que no le autoriza a endeudarse al efeceto Por ello, aunque con extremo op ti mis mo pen s ra mos que pron to el de re cho administrativo se liberar de todas sus viejas concepciones polticas,101 toca de todos modos con si de rar sus otros pro ble mas actuales y futuros en los que se encuentran pendientes muchos problemas sociales.102
99 Varios jueces de primera instancia del fuero contencioso administrativo federal han declarado la inconstitucionalidad de varios artculos de la ley 26.854, al pronunciarse sobre las medidas cautelares referidas a la suspensin de la ley 26.855 sobre el Consejo de la Magistratura. 100 Ver M ART n M AT EO, R AMn, Derecho ambiental, Ma drid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1977; F ERn n D EZ , TOM s R A M n, Derecho, medio ambiente y desarrollo, REDA , 24: 5, Madrid, 1980; P iGRETTi, EDUARDO A., Derecho ambiental, Buenos Aires, Depalma, 1993; VALLs, M ARiO F., Derecho ambiental, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, 2 ed.; ROssi, A LEjAnDRO, La defensa supranacional del derecho a un ambiente sano, en GORDiLLO, GORDO, L OiAnnO, ROssi, Derechos Humanos, 3 ed., op. cit., cap. V; CARRiLLO P iETRO, IGnAciO y NOcEDAL , R AL (edits.), Legal Protection of the Environment in Developing Countries, Mxico D.F., UNAM, 1976. 101 Un parlamentario amigo, de un partido poltico que no es el que yo suelo votar, me dijo una vez, con una sonrisa picaresca, que la lista de reformas participativas que estaba proponiendo desde la oposicin por supuesto no habra de sostenerlas si estuviera en el gobierno. Pero ahora hasta los que prometen formalmente reformas y mejoras institucionales si se los vota, despus incumplen su promesa. Hace falta una respuesta ms eficaz de la sociedad, de cuya aparicin no somos realmente demasiado optimistas, como lo demuestran constantemente los guarismos electorales. 102 Para dar slo dos ejemplos, vivienda y salud: Ver DAniELE, M AbEL , El caso Ramallo o el derecho a una vivienda digna. El rol de los rganos del Estado y la Sociedad en la operatividad de los derechos econmicos y sociales, en FARLEi M ARTins RicciO DE OLiVEiRA (coord.), Direito Admi-

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Aunque la disciplina jurdico-administrativa no hubiere cambiado demasiado, la so cie dad y la ad mi nis tra cin s lo han he cho y lo se gui rn ha cien do en for ma muy trascendente; toca, pues, referirse al futuro del derecho administrativo.103 4.2.1. El creciente derecho supranacional Se han in ten si fi cado los es fuer zos de in te gra cin. Las viejas du das de ti po cons ti 104 tu cio nal fueron resueltas en el art. 75 inc. 24 de la Constitucin, favoreciendo la creacin de organismos normativos y jurisdiccionales de carcter supranacional. En la medida en que la integracin latinoamericana o subregional pueda ir con vir tin do se de as pi ra cin en re a li dad, se pro du ci r i gual men te u na mo di fi ca cin del de re cho ad mi nis tra ti vo. Por ahora han aumentado sensiblemente las normas administrativas cuya fuente son estos acuerdos regionales.105 Se tra ta de un len to pro ce so que va mo di fi can do los or de na mien tos ju r di co-ad mi nis tra ti vos na cio nales, pero cuyo fortalecimiento a mediano plazo parece inevitable en el orden internacional, como ya lo prev el mencionado art. 75 inc. 24. Adems de lo expuesto, cabe sealar el constante aumento de las redes intergubernamentales a que pertenecemos sin perjuicio de que somos parte de muchos organismos internacionales, como la ONU, la OEA, la OIT, etc. Tenemos tambin el status de pas observador de la OCDE, cuyo objetivo principal es suministrar a los gobiernos un mbito donde discutir, desarrollar y perfeccionar polticas sociales y econmicas. En el mbito de esa organizacin, Argentina suscribi la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada por ley 25.319 durante el ao 2000. Es tambin miembro pleno del Grupo de Trabajo sobre Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales. Tambin estamos sometidos a la Organizacin Mundial del Comercio, ante la que en algn momento Brasil consider la posibilidad de demandarnos por nuestras trabas al libre comercio internacional. Que Brasil no nos demande es
nistrativo Brasil Argentina. Estudos en Homenagem a Agustn Gordillo, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, pp. 543-87, publicado tambin en Res Publica Argentina, RPA 2007-1: 31; La emergencia en Salud. Jurisprudencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en Z AYAT, VALERiA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, V, Buenos Aires, FDA, 2006, pp. 129-46. 103 Ri V ER O, op. cit., 10 ed., p. 26. Ver tam bin M ART n M AT EO, Futurolog a y administracin p blica, REDA, p. 517 y ss. e infra, cap. IV, 8.3. Nuestro art. La modernizacin de la administracin pblica, En ADA. pera prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, opus no. 1, Mxico, 2007, pp. 153-71; BALbn, CARLOs F., Curso de derecho administrativo, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 96, refiere al nuevo paradigma del Derecho Administrativo sealando que es necesario repensar y reformular el porqu del poder, es decir el contenido del inters pblico. El inters estatal, su poder y sus prerrogativas deben apoyarse en el respeto de los derechos de las personas y no en conceptos evanescentes o de corte autoritario. 104 GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, op. cit., pp. 599-602. 105 Nuestro art. Alg unos problemas jurdicos de la actuacin internacional de las empresas p blicas argentinas, RA DA , 11: 42, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976.

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un acto de solidaridad regional, pero no necesariamente harn lo mismo otros pases, a menos que consideren irrelevante nuestra posicin en el mundo actual, dado el determinado aislacionismo internacional que por momentos alientan nuestros gobernantes, con resultado adverso. 4.2.2. El cam bio so cial y la ad mi nis tra cin p bli ca106 Los problemas sociales que existen107 tie nen tambin di rec ta re la cin con el modo en que fun cio na la ad mi nis tra cin p bli ca, que puede mejorarse por re for mas en el derecho administrativo. Ya no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce o ca sio nal men te el po der; ya no sa tis fa ce la voz de man do, se a quien fue re el que manda. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez ms participativa, y la sociedad se queja cuando un gobierno intenta decidir y actuar sin consensuar con nadie, sin consultar, sin acordar ni ceder posiciones. Los esquemas clsicos de la democracia representativa no se rechazan, sino que se pos tu lan co mo in su fi cien tes: Hay que cre ar nue vas y a di cio na les for mas de participacin del pueblo en el poder, de mo do tal que su in fluen cia en l no se limite a la eleccin de candidatos electorales, y hay que tenerlas constantemente en ejercicio, con pleno conocimiento que los derechos de participacin que no se exigen ni ejercen prontamente se atrofian. No se vaya a esperar que la iniciativa de la participacin provenga de quien ejerce el poder: l est mucho ms cmodo decidiendo en soledad, aunque as resulte menos eficaz; menos eficaz, pero ms satisfactorio: Mientras Ustedes debaten, nosotros gobernamos.108 Aparecen en reaccin, en el mundo, mltiples canales de participacin pol ti ca, no to dos los cua les se han a cep ta do ni introducidos entre nosotros. Algo se ha previsto en los arts. 39 y 40 de la Constitucin en materia de mecanismos de democracia semidirecta; pero la legislacin sobre iniciativa popular, ley 24.747 y consulta popular, ley 25.432, es pobre. O sea, avanza en algunos casos la doctrina salvo los refractarios de siempre o la jurisprudencia, pero la realidad administrativa y legislativa parece ir a contramano de todo. En todo caso, tambin se avanza en todo el mundo en materia de organizaciones no gubernamentales.
106 RE A L , A Lb ERT O RAM n, Alg unas perspectivas humanistas y democrticas del derecho admi nistrativo contemporneo, Re vis ta de De re cho P bli co, n 2, Bue nos Ai res, 1983; PA RE jO A L F On s O, LUci A nO, Es ta do so cial y Ad mi nis tra cin p bli ca, Madrid, Civ itas, 1983; infra, cap. IV, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIV.pdf. 107 Adems de los problemas de vivienda y educacin mencionados, cabe recordar el nuevo aumento de la pobreza, la indigencia, el desempleo, los niveles decrecientes de salud pblica gratuita, la inseguridad de la vida y de los bienes, la inseguridad jurdica ante la constante intromisin del Estado en las relaciones entre particulares, la insuficiencia y mal estado carcelario, la contaminacin ambiental no slo local sino tambin internacional, el por momentos disparatado intervencionismo estatal en la economa. Para qu seguir. 108 Es una variante cuasi parlamentaria, es Para que queremos el gobierno si no tenemos el poder? Lo cita JORGE L iOTTi, La entrega anticipada del poder, Perfil, 21-III-09,p. 8.

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Hemos planteado desde hace tiempo este conjunto de temas,109 e in sis ti do en ellos a tra vs de ar tculos110 y li bros,111 pe ro su a cep ta cin es len ta y di fi cul to sa, con frecuentes contramarchas.112 Como manifestaciones del mismo criterio rector, van apareciendo otros principios semejantes: 4.2.2.1. El con sen so y la ad he sin Ya no satisface la decisin unilateral ejecutoria de la administracin, semejante a la relacin jerrquica castrense. Ahora se tiende a un liderazgo fundado en el consenso de los liderados, en el cual la ejecucin de las decisiones exige cada vez ms la ad he sin del sujeto al que ella ser aplicada, y del fun cio na rio que se r su rgano ejecutor.113 Pero es sta una leccin de la experiencia comparada que es hace mucho tiempo conocida y sin embargo los gobiernos locales frecuentemente desafan, como desafiaran a la ley de la gravedad. Los gobiernos que se apartan de estos principios elementales de la teora poltica y jurdica contempornea y trabajan desde la hegemona, caen inexorablemente en el descrdito y terminan por perder el poder a travs de las elecciones,114 o incluso deben abandonar el poder por iniciativa propia al advertir la profundidad de su fracaso, lo que complica mucho ya que no tenemos gobierno parlamentario.115 Hasta uno de los intelectuales prximos al gobierno desde Carta Abierta reconoce que El gobierno no imagin un escenario de tal envergadura a un plazo tan corto
109 Cauces de participacin ciudadana, en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Ma drid, t. I, 1970, pp. 1057-85; y en el li bro La pla ni fi ca cin en los en tes locales, t. I, Barcelona, Estudios generales, 1971, pp. 37-63. 110 Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bru se las, 1981, vo l. XLVII-1981, 2: 126; Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit., cap. I; La participacin administrativa, en el libro Congreso iberoamericano sobre sociedad, democracia y administracin, Madrid, INAP, 1985, p. 199 y ss. 111 Nuestros libros Pla ni fi ca cin, par ti ci pa cin y li ber tad..., op. cit.; Pro ble mas del con trol de la ad mi nis tra cin p bli ca en Am ri ca La ti na, op. cit.; La administracin paralela, reproducida en el t. 6, El mtodo en derecho - La administracin paralela, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro II, http:// gordillo.com/tomo6.html. 112 El re la to de una de es tas lu chas pue de ver se en nues tro ar t. An Om buds man for Ar gen ti na: Yes, but... International Review of Administrative Sciences, Bru se las, vol. L-1984, 3: 230; Revista de Direito Pblico, 75: 75, San Pablo, 1985; Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, 105: 16; ver tambin Licitacin pblica, audiencia pblica, referendo, participacin popular y prestacin de servicios pblicos, LL , 2002-A, 954, donde recordamos que la participacin ciudadana, an en pocas de emergencia, puede ser un sucedneo de prestaciones sociales en mengua, al brindar al menos la satisfaccin de ser partcipes del propio destino; F ERRER , F RAnciscO J., Referndum y provisin pblica de bienes, Res Publica Argentina, RPA , 2008-1, 63-101. Ver tambin infra, cap. III, 24, La libertad en el Estado de Bienestar, p. 39, nota 150, http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf. 113 Ri V ER O, JEAn, pro pos des m ta morp ho ses de ladministration daujourdhui: d mo cra tie et administration: Mlanges offerts Ren Savatier, Pa rs, Da lloz, 1965, p. 821 y ss., p. 830. 114 La Cmara Nacional Electoral ha dispuesto se pida a la OEA su supervisin en 2009. 115 La constitucionalidad formal del eterno retorno, en este Tratado, t. 7, op. cit., cap. XII, http:// gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo12.pdf.

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de haber legitimado el triunfo de Cristina.116 Ignora que la democracia no es tan slo acceder al poder por la va electoral, sino tambin ejercerlo con mecanismos democrticos y tampoco pretender relegitimarse meramente por las elecciones parlamentarias intermedias en el perodo presidencial.117 4.2.2.2. La motivacin o explicacin En el pasado fue slo exigencia jurdica que el acto administrativo contuviera una motivacin o explicitacin de sus fundamentos; hoy es tambin una exigencia poltica, un deber jurdico y poltico, social y cultural, de explicar al particular por qu se le im po ne u na nor ma y hay que convencerlo; pues si no se le ex pli ca satisfactoriamente, faltar su consenso, que es base esencial del concepto demo crtico actual y futuro del ejercicio del poder118 y de la e fi ca cia en el cum pli mien to de la decisin. Ya la de mo cra cia es no s lo un mo do de al can zar el po der, si no tam bin un 119 modo de ejercicio de l. Pero claro, se trata de dar verdaderas explicaciones y no meras declaraciones de tipo general, o alocuciones dogmticas, que nada tienen que ver con la solucin del caso particular, como en derecho corresponde. Hemos visto sostener tesis contrapuestas amparndose ambas en la alegada necesidad de mejorar la distribucin del ingreso. Eso es el equivalente de decir que el fundamento es el inters pblico o el bien comn: No explica absolutamente nada.120
116 FORsTER , RicARDO, en la entrevista concedida a JORGE FOnTEVEccHiA , Perfil, 1-III-2009, pp. 36-41, esp. p. 38. La cita est ligeramente fuera de contexto, porque acto seguido FORsTER retoma su propia lnea argumental, distinta por cierto a la del entrevistador. Pero sirve en cualquier caso para mostrar el diferendo ideolgico en cunto a qu es y qu significa la democracia. 117 El sistema democrtico no puede ser reducido a la emisin del voto, que no es una carta en blanco para el ejercicio del poder. Resulta necesario incrementar el control ciudadano sobre la cosa pblica: No podemos seguir observando quejosa pero pasivamente lo que hacen las autoridades a su gusto y paladar. 118 Como dice Ri V ER O, pro pos des m ta morp ho ses de ladministration daujourdhui: d mo cra tie et administration, Mlanges offerts Ren Savatier, op. cit., p. 827 y ss., ya la de mo cra cia es no s lo un mo do de de sig na cin del po der, si no tam bin un mo do de ejer ci cio del po der. Se tra ta de su pe rar as, a tra vs de la ex pli ca cin y la par ti ci pa cin, la ma ni fies ta con tra dic cin en tre un po der forjado por ciudadanos y una Administracin que trata a los ciudadanos como simples sujetos. Nuestra prdica tuvo momentos de xito, pero ms casos de fracaso. 119 Ri V ER O, op. cit., p. 827 y ss. Afirma BEnVEnUTi que la participacin es una libertad del postmodernismo: Il nuovo cittadino. Tra garanta e libert attiva, Venezia, Marsilio, 1994, p. 60 y ss. Ver ELiA, LEOPOLDO, La nuova cittadinanza, en UniVERsiDAD DE VEnEciA, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. II, Mdena, Mucchi Editore, 1996, p. 723 y ss.; GHETTi, GiULiO, Alcune considerazioni su il nuovo cittadino, igual obra, p. 835 y ss.; ETTORE, ROTELLi, Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, igual obra, t. IV, p. 1527 y ss.; CHiTi, M ARiO P., Atti di consenso, igual obra, t. II, p. 493 y ss. 120 Volvemos sobre el tema infra, t. 2, op. cit., cap. V, El po der de po li ca, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo5.pdf; cap. VI, Servicios pblicos, 5, Felicidad colectiva, inters pblico, omnis et singulatis, Everything and Nothing; 5.1, La inefable felicitad colectiva; 5.2, Inters pblico e inters individual y ss., http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf.

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4.2.2.3. La participacin administrativa Pe ro aun ms, se va ad vir tien do que la ad mi nis tra cin no pue de ni de be ad mi nis trar sola: El pueblo administrativo debe participar en la decisin administrativa misma. El control social permanente, su organizacin y difusin a nuevos mbitos podrn asegurar una mayor democratizacin y una ms efectiva satisfaccin de las aspiraciones sociales. Si la administracin pblica es un instrumento para tales objetivos, debe constituir una de las primeras reas de accin donde la par ticipacin se institucionalice.121 Aparece as la multiplicacin de las tcnicas consultivas, tanto a los sectores in te re sa dos co mo al p bli co en ge ne ral. El primer y ms destacado caso es el de 122 las audiencias pblicas pre vias a la e mi sin de u na nue va nor ma re gla men taria o a la adopcin de un proyecto importante y la gestin participativa123 de los diversos servicios pblicos.124 El decreto 1172/03 y los diversos reglamentos que aprueba constituyen una prueba de ello, aunque se demora la sancin de la ley de acceso a la informacin pblica. Un comentario de un amigo espaol que vi estas normas al final de una edicin anterior de nuestro t. 4 nos escribi un e-mail preguntando risueamente: Dime, algo de esto se cumple? En rigor, con intervencin judicial s,125 ya que no por iniciativa administrativa de cumplir sus propias normas.126 No creamos que podemos engaar al mundo entero, es
121 M ART n EZ NOG UEiR A, ROb ERT O, Participacin social y reforma administrativa en la Argentina: bases para una estrateg ia, en Desarrollo Econmico, 13: 347, 367, Bue nos Ai res, 1973. 122 Ver infra, t. 2, cap. XI y sus referencias, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo9.pdf; GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, op. cit., art. 42, 3.5, Educacin del consumidor, publicidad y propaganda, t. I, 4a ed., pp. 592-3; DARGEniO, I ns, La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003, cap. V, 94, La intervencin activa de la sociedad como modalidad del ejercicio de la funcin administrativa, p. 154; A LETTi, DAniELA y TOiA, LEOnARDO M ARcO, Audiencias pblicas: Slo para entendidos, LL, SJDA , 17-V-2007, p. 1 y ss. 123 Ver ScHEibLER, GUiLLERMO, El presupuesto participativo y la emergencia en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en A HE, DAFnE SOLEDAD (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 269-81; Presupuesto Participativo: una redefinicin de la relacin administracin sociedad civil, LL, 2004-C, 1058; Buenos Aires, ciudad de Comunas, LL, 2006F, 1035; Autonoma, participacin y legitimacin en el amparo porteo, en DAniELE, M AbEL (dir.), Amparo en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La Plata, LEP, 2008, p. 237 y ss.; Apuntes sobre autonoma, participacin y legitimacin en el amparo porteo, LLCABA , 2008, 1-1: 38. A LAnis, SEbAsTin D., El acceso a la informacin pblica como elemento transformador de la emergencia, en A HE (coord.), op. cit., pp. 69-82. 124 Nuestro art. La participacin administrativa, op. loc. cit.; CAPLAn, A RiEL , La participacin de los usuarios en materia de servicios pblicos, en M iLjiKER , M ARA EVA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 171-5. 125 Los decretos se han mantenido en vigencia y en los casos de incumplimiento administrativo el Poder Judicial lo ha materializado a travs del amparo por mora, en el caso Morales, CNF ed. CA, Sala V, LL , 2-IX-08, comentado por M ARTnEZ GARbinO, CAROLinA , Acceso a la informacin pblica bajo el prisma judicial, LL, Supl. Adm., 20-III-09. pp. 11-13. 126 Que, adems, previsiblemente van cambiando: Ver GARcA SAnZ , AGUsTn, Informacin pblica pero no tanto. El nuevo procedimiento para denunciar incumplimientos del Reglamento de Acceso a la Informacin Pblica, Res Publica Argentina, 2008-2. En igual sentido ver REjTMAn FARAH, M ARiO, Los caminos por recorrer en materia de libre acceso a la informacin, en Acceso

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una fantasa peligrosa pues hace a nuestra ya de por s debilitada credibilidad externa, lo que luego tiene incidencia en el trato que recibimos de los tribunales arbitrales internacionales y los jueces extranjeros que entienden en causas donde nuestro pas es parte. El art. 42 de la Constitucin exige en su prr. tercero la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Todava est por verse, pues peor an, estos mismos entes estn amenazados en su independencia por una creciente intervencin de la administracin central. Exactamente el camino opuesto del requerido por la Constitucin. 5. Los rganos de control del proceso 5.1. La in su fic ien cia cua li cuan ti ta ti va de los con troles Es obvia no slo en nuestro pas sino tambin en muchos otros la in su fi cien cia del con trol judicial127 y la virtual ausencia de control eficaz sea po l ti co o administrativo,128 como as tambin, consiguientemente, la necesidad de fortalecerlos y ampliarlos129 al poder econmico, mxime ante la constante presin del poder poltico para tratar de eludir tales controles. 5.2. Nue vos r ga nos y mo da li da des de con trol En 1994 hubo en el pas un importante avance constitucional con la creacin del Consejo de la Magistratura (art. 114), el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados (art. 115), el Defensor del Pueblo (art. 86), la Auditora General de la Nacin (art. 85), el restablecimiento de la independencia del Ministerio Pblico (art. 120), la previsin constitucional de medios de participacin semidirecta como la iniciativa y la consulta popular (arts. 39 y 40), la ampliacin del amparo incluyendo la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general y el habeas data (art.
a la informacin pblica en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, GUiLLERMO ScHEibLER , Coord., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2012, pp. 251-284. 127 PA R AD A VZQ UEZ , JOs RAM n, Priv ileg io de decisin ejecutoria y proceso contencioso, RAP : 55: 65, Madrid, 1968; R pli ca a Nie to so bre el pri v i le g io de la de ci sin eje cu to ria y el sis te ma con tencioso-administrativo, RAP, 59: 41, Madrid, 1969; GOnZ L EZ PR EZ, JEs s, Ad mi nis tra cin p bli ca y li ber tad, M xi co, 1971, p. 67 y ss. De todas maneras, hay notorios progresos como la admisin del amparo colectivo en el caso Halabi, de la CSJN en 2009, y otros que relatamos en este acpite. 128 RE A L , Los diversos sistemas de control poltico y administrativo del Estado, Revista de la Fa cul tad de De re cho y Cien cias So cia les, ao XXII, 1/4: 324, Mon te v i deo, 1972; DAniEL SAnTORO, Renunci Garrido: La corrupcin tiene impunidad casi absoluta, Clarn, 13-III-09, p. 12; GAbRiEL SUED, El fiscal anticorrupcin dijo que lo limitaron y renunci, La Nacin, 13-III-09, pp. 1 y 6; PAZ RODRGUEZ NiELL , El acusador ms duro de la era kirchnerista, igual diario, p. 6; sin firma, Una salida que debilita an ms a los rganos de control. El recorte de las investigaciones se siente tambin en la ANG y en la OA, igual diario, p. 6. 129 BAc HOFF, OT T O, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, T bin gen, 1963, p. 41 y ss.; A iK in, CHARL Es, The Uni ted Sta tes of North Ame ri ca Su pre me Court: New Di rec tions in the 20th Cen tury, en el li bro de ho me na je a SAY AG Us L A s O, t. III, Ma drid, 1971, p. 139 y ss., et c.

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43), la participacin de los usuarios en la direccin de los rganos de control de los servicios monoplicos (art. 42), con ms la publicidad,130antes inexistente, de las sesiones del Senado para brindar acuerdos en la designacin de los magistrados de la Corte Suprema, art. 99 inc. cuarto. Sin embargo, mucho de ello fu desvirtuado en los ltimos aos por el Congreso de la Nacin, al impulso de un gobierno hipercentralista que a su vez contaba durante aos con un nmero ms que suficiente de votos fieles y verticalistas dentro del Congreso, donde todo se vota sin debate, con virtual obediencia debida al Poder Ejecutivo. Profunda es a su vez la mltiple reforma que introdujeron la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en 1997 y la Convencin Internacional contra el Soborno Trasnacional, ley 25.319, como tambin la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, ley 26.097; ms diversos fallos de nuestra Corte Suprema y pronunciamientos internacionales, que explicamos en el cap. VI. a) Hay que decuplicar el nmero de jueces contencioso-administrativos de pri mera instancia federal,131 cuyo nmero actual es una verdadera denegacin de justicia;132 tambin hace falta dotarlos de los medios adecuados. No existe cantidad suficiente de jueces para que el abogado cumpla su funcin en el mantenimiento del Estado de Derecho.133 b) Debe mantenerse el esfuerzo judicial en hacer cumplir la Constitucin para los derechos de incidencia colectiva134 y las acciones de clase en general, y ejercitar la ley de de fen sa del usuario y con su mi dor.135 La CSJN ha hecho otro avance en el 2009 con Halabi en el amparo colectivo, utilizable por todos los niveles de la justicia.136 Ese fallo es fundamental por mltiples razones, una de las cuales es
130 Ver GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, op. cit., t. I, 4a ed., comentario al art. 42, 3.5, Educacin del consumidor, publicidad y propaganda, pp. 592-3. 131 En lugar de ello se ha instado la creacin de Cmaras de Casacin (ley 26.853) que no harn sino prolongar el curso de los procesos. 132 Un ejemplo actual en A HE, DAFnE SOLEDAD, El desamparo del amparo, op. cit.; La realidad del fuero, op. cit. El presidente de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la justicia nacional ha declarado, en la entrevista plublicada en mbito Financiero, 25-III-09, p. 19, que el problema es generalizado: Como afirma RicARDO REDOnDO, En los ltimos 30 aos la litigiosidad ha aumentado un 300% y la capacidad del Poder Judicial un 10%; donde tiene que haber 100 juzgados hay 10. 133 Como lo enseara GEnARO R. CARRi en Funciones de las facultades de derecho de la Repblica Argentina, originariamente escrita bajo el rgimen militar para una exposicin en la UB, luego publicada en el n 1 de Discrepancias, 1983, y ahora en Res Publica Argentina, RPA , 2006-3, 7-14. 134 Ello ha tenido un vigoroso desarrollo jurisprudencial: Infra, t. 2, caps. II a IV, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo4.pdf, que se ha visto reflejado tambin en el voto en disidencia emitido por Lorenzetti respecto a los denominados intereses individuales homogneos. (Fallos 329: 4593.) 135 Que tambin puede reforzarse por la va del derecho privado, como lo analiza POL O, EDUARD O, La proteccin del consumidor en el derecho privado, Ma drid, Ci v i tas, 1980. Ver tambin A REnA , GREGORiO, L utente-sovrano, en Studi in onore di Feliciano Benvenuti, op. cit., t. I, p. 147 y ss. 136 CSJN, Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo, febrero de 2009, LL , 4-III-09, p. 3 y notas de SAbsAY, DAniEL A LbERTO, El derecho a la intimidad y la accin de clase, LL , 19-III-09, pp. 4-6; GARcA P ULLs, F ERnAnDO R ., Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. El fin del paradigma de los

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que el amparo colectivo ha sido iniciado y seguido en las tres instancias por el impulso personal y democrtico de un abogado de la matrcula,137 ERnEsTO HALAbi, lo que muestra la importancia de la profesin de abogado en el funcionamiento democrtico del Estado de Derecho, por una parte. Por la otra demuestra la posibilidad de aumento de participacion ciudadana efectiva a travs del medio procesal del amparo colectivo ahora definitivamente admitido al menos en los casos carentes de significacin econmica. Es una cuestin que viene de lejos y que hace rato est en el tapete.138 Ahora se encamina hacia su solucin definitiva. La cuestin de fondo resuelta de igual modo en las tres instancias judiciales es la inconstitucionalidad de la ley 25.873 dictada casi a ocultas en la madrugada del 17 de diciembre de 2003, por un Congreso que en aquel entonces tampoco era independiente, que obligaba a las empresas proveedoras a guardar todas las conversaciones telefnicas y todos los mails privados por un plazo de diez aos. Al amparo de esa ley y de prcticas no precisamente democrticas, al momento del fallo se estimaba que haba entre quince y veinte mil telfonos intervenidos, en un sistema paranoico y persecutorio, de grave intromisin en la privacidad de las personas. Ya los mails los utilizamos como los telfonos celulares139 o de tierra, slo para cosas anodinas, pues las importantes es preciso hablarlas personalmente y en lugares que no resulten accesibles a las escuchas a distancia de camionetas debidamente equipadas, que slo estn en el momento y lugar preciso donde se renen las personas cuyas conversaciones el Estado desea escuchar.140 La Corte le ha puesto punto final en el plano jurdico. c) Cabe resolver en ma yor gra do la sus pen sin ju di cial de los ac tos ad mi nis tra tivos, medidas cautelares innovativas, autnomas, precautelares innovativas,141 etc., en defensa de los individuos enfrentados al poder estatal o al poder de
lmites subjetivos de la cosa juzgada? El nacimiento de los procesos de clase? Como este autor lo seala, queda todava mucho camino por recorrer, interrogantes paralelos a resolver progresivamente, pero lo cierto es que ahora nos encontramos en la senda correcta. Ver los antecedentes que enuncia SAbsAY y las remisiones que efectuamos infra, nota 122, pues ya hace tiempo que habamos advertido el problema. 137 Es obvio que su apellido pasa con este fallo a la historia, as como MOnnER SAns lo hiciera antes de ahora; con ello expreso mi admiracin por su xito ciudadano en el cumplimiento de una de las obligaciones del abogado que enseara GEnARO R. CARRi. 138 Nuestros arts. Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, RAP, Buenos Aires, 1997, 227; Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL , 1997-F, 1318. Reproducido, con modificaciones, bajo el ttulo Los grandes fallos de la actualidad, en la 2 ed. del libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998. 139 Que los que estn cerca del poder cambian e intercambian o desechan, como en las series policiales lo hacen los actores de The Shield. Ahora resta desarmar el sistema merced al fallo Halabi, que citamos supra, 5.2. b). 140 L AnATA , JORGE, Al servicio del pingino, Crtica de la Argentina, 1-III- 2009, pp. 4-5. 141 BRUnO DOs SAnTOs, M ARcELO A., Las llamadas precautelares contra la administracin pblica: un aporte pretoriano al debido resguardo de la tutela judicial efectiva, LL, SJDA, junio de 2003.

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titulares de monopolios o exclusividades y privilegios. Mucho se ha hecho en la materia en los primeros meses del 2002, en las causas originadas por la debacle financiera nacional142 y seguramente se har ms an a partir del 2009 por la debacle financiera internacional y el aceleramiento del deterioro de las condiciones democrticas locales. Halabi es slo un primer paso, aunque fundamental, que se debe celebrar; hay otros en curso. d) Corresponde crear en el orden local y en las diversas reparticiones dotadas de suficiente importancia especfica, tanto nacionales como locales o interjurisdiccionales e incluso privadas, la ins ti tu cin del Om buds man o Defensora del Pueblo,143 ya existente en el orden nacional desde 1994 y en el orden local, aisladamente, un poco antes. La experiencia comparada, en pases desarrollados o no, es tan a bun dan te que cabe desear su continuada expansin.144 Luego de un comienzo incierto en nuestro pas,145 su consagracin a nivel nacional en el art. 86 de la Constitucin reformada en 1994 permite abrigar esperanzas sobre su futuro desarrollo a nivel sectorial, provincial y municipal, siempre que la sociedad asuma el cumplimiento de sus deberes cvicos y la doctrina el suyo, para que el Poder Legislativo pueda acompaar debidamente el cambio si la ciudadana logra quebrar la hegemona electoral que produce un parlamento adicto al Poder Ejecutivo. La historia reciente demuestra que las acciones judiciales intentadas por ciudadanos y ONGs llegan ms frecuentemente a buen puerto en la actualidad que en el pasado, junto a las del Defensor del Pueblo de la Nacin y las Defensoras locales. En otras palabras, debe tratarse de un esfuerzo concertado de los sectores pblicos ms propensos al cambio, como el actual Poder Judicial y el Defensor del Pueblo, con los individuos, las ONGs y la prensa, los individuos, en particular los abogados. Ninguno de ellos, aisladamente, puede producir todo el efecto necesario. Entre todos est demostrado que pueden hacer una diferencia sustancial en el funcionamiento real del Estado de derecho. e) Es necesario que en to dos los r ga nos co le gia dos de la ad mi nis tra cin haya representacin, aunque sea minoritaria, pero con voz y voto, de los usuarios del
142 Ver nuestro artculo Corralito, Justicia Federal..., op. cit., http://gordillo.com/articulos/ art25.pdf. 143 Ampliar infra, cap. XII, Los rganos del Estado, 14.1, El Defensor del Pueblo, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf y cap. XV, Los entes reguladores, 14.2, El Defensor del Pueblo nacional, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf. 144 WA D E, H. W. R . y ScHWARZ , BERn ARD, Legal Control of Government, Ox ford, 1962, pp. 64-73; DEbb AscH, CHARL Es, Science administrative, Pa rs, 1972, pp. 641-51; ROb ERT, M ART in, The Om buds man in Zam bia, en The Jour nal of Mo dern Afri can Stu dies, 15-2: 239 (1997); YAsH P. GHAi, The Per ma nent Com mis sion of En quiry, ca p. V del li bro de M ART in (compilador), Law and Personal Freedom in Tanzania; WiL LiAMs, DAV iD W., Maladministration. Remedies for Injustice, Londres Oyez Publishing Limited, 1976; WHE A R E, K.C, Mal-administration and its remedies, Lon dres, Ste vens & Son, 1973, et c. 145 Nuestro art. An Ombudsman for Argentina: Yes but..., op. loc. cit.

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servicio y asociaciones intermedias, tales como colegios profesionales, asociaciones de productores, etc. Ya recordamos que el art. 42 de la Constitucin lo exige en los entes de control de servicios pblicos, para la proteccin de los usuarios y consumidores. El problema central que enfrenta la participacin, evidentemente, es la resistencia de los que debieran facilitarla, o sea los que ejercen el poder pblico a nivel legislativo o ejecutivo. Le temen, la consideran un elemento de desintegracin social cuando en realidad es exactamente al revs. f) Debe cumplirse siempre y bien con el sis te ma de au dien cias p bli cas abiertas, dialoguistas, dinmicas, propicias al debate y no a los discursos unilaterales146 en forma pre via a la e mi sin de to da nor ma ge ne ral por la ad mi nis tra cin y a la a pro ba cin de to do pro yec to ad mi nis tra ti vo que im por te la mo di fi ca cin del am bien te o las condiciones bsicas de prestacin de un servicio pblico, p. ej. tarifas de los distintos servicios que han visto sus montos arbitrariamente congelados durante aos para en su lugar crearles un sistema de subsidios no transparentes que finalmente se debe comenzar a desmontar. Las audiencias pblicas estn exigidas por los marcos regulatorios del gas y la electricidad, pero se trata ya de una aplicacin especfica del principio general de la audiencia previa que consagra la Constitucin.147 Pero siempre existen supuestos en que la autoridad desea manipular la audiencia pblica, lo cual lleva a su inevitable nulidad, a pedido del Defensor del Pueblo de la Nacin o de los interesados o afectados por el tema. Es ceguera poltica del poder no escuchar previamente qu tienen que decir los sectores que van a ser afectados por las decisiones que se propone tomar, porque se priva de conocer de antemano cul ser su recepcin en la opinin pblica. A veces la noticia de que va a salir algn proyecto genera reacciones negativas en la sociedad, de tan desconfiada que se vuelve ante la constante falta de participacin y discusin previa. g) Hay que promover nuevos y mejores mecanismos arbitrales.148 Para ello es necesaria una ley regulatoria que determine los casos en que habilita la jurisdiccin arbitral y determine sus lmites y control judicial correspondiente.
146 REjTMAn FARAH, M ARiO El procedimiento de audiencias pblicas en Procedimiento administrativo, t. IV, HcTOR POZO GOWLAnD y otros Directores, Buenos Aires, La Ley, 2013, pp 375-400. 147 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo11.pdf; HUTcHinsOn, TOMs, Algunas consideraciones sobre las audiencias pblicas (una forma de participacin del ciudadano), en ENRE, Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, Buenos Aires, 1995, p. 325 y ss.; DERisi DE M Ac M AHOn, SYLViA , El rgimen de audiencias pblicas, en AA.VV., Jornadas jurdicas..., op. cit., p. 309 y ss.; A LETTi y TOiA , Audiencias pblicas: Slo para entendidos, op. loc. cit. Ver tambin REjTMAn FARAH, M ARiO, El procedimiento de audiencias pblicas, en Procedimiento administrativo, t. IV, HcTOR POZO GOWLAnD y otros Directores, Buenos Aires, La Ley, 2013, op. cit.; F ERnAnDEZ L AMELA , PAbLO, Audiencias Pblicas: es el artculo 42 de la Constitucin Nacional una norma jurdica?, LL , 2002-A, 107. 148 Infra, t. 2, caps. XVII, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo17.pdf y XVIII, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo18.pdf. Son conocidas las falencias de los tribunales del CIADI, que no tienen composicin homognea, lo que a criterio de tales tribunales no es razn para incumplir sus laudos, como lo estaramos haciendo, agravando nuestra situacin internacional: VEnTURA ,

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h) Crear tribunales administrativos149 a los cua les se pue da a cu dir voluntaria men te y sin pr di da o des me jo ra de su de re cho a a cu dir en cual quier mo men to a la va judicial, sin agotar la va del tribunal administrativo si no lo desea: Ambos, sin sustituir ni suplir a la justicia, pue den ser ins ti tu cio nes a par tir de las cua les fortalecer un nue vo sistema con un estndar mnimo, coherente y razonable, de control de le gi ti mi dad y o por tu ni dad. Lo ideal sera transformar la administracin activa en administracin jurisdiccional a travs de rganos administrativos imparciales e independientes de la administracin central, con revisin judicial plena,150 como ha hecho la Ciudad de Buenos Aires con sus controladores de trnsito.151 La experiencia comparada, principalmente de Canad, es muy alentadora sobre las ventajas institucionales de esta alternativa.152 Tenemos algunas experiencias ms en el pas, pero debe extendrselas a todo el mbito administrativo si queremos salir de un sistema hegemnico. i) El progreso en esta materia lo debiera dar el legislador, aunque no ha sido en absoluto proclive a reformas como la accin qui tam contra la corrupcin y otras.153 La doctrina y el control social deben ayudar a ese cambio, pues sin ellos el poder poltico difcilmente se controle a s mismo, como la experiencia lo demuestra una y otra vez. j ) Ante esa larga serie de falencias, el Poder Judicial en los ltimos tiempos ha estado a la altura de su responsabilidad y ha tomado y toma importantes iniciativas de cambio, como la Corte Suprema en los nuevos casos Halabi,154 ngel
A DRin, Condenan al pas a depositar una garanta de US$ 75 millones, La Nacin, Economa & Negocios, 7-III-09, p. 1. 149 Nos re mi ti mos al cap. XI de Derechos Humanos, op. cit. 150 Nuestros art. La Direccin General de Defensa y Proteccin del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires, acciones de clase, tribunales judiciales y tribunales administrativos; un futuro proyecto de tribunales administrativos para los servicios pblicos, LL , 2005-A, pp. 818-823, y las mayores referencias que efectuamos ms abajo en la nota 143. 151 Infra, t. 7, op. cit., cap. VIII, p. 97, nota 16, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo08.pdf. 152 Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, en UniVERsiDAD AUsTRAL , Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, Rap, 2005, pp. 955-962; previamente publicado bajo el ttulo: El control jurisdiccional en el mundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32; tambin: Administrative Procedure Reform: The Experience of the Americas, European Public Law Review, Londres, Esperia, 2009, http://gordillo.com/articulos/art3.pdf. 153 Pues siempre se alinea con el Poder Ejecutivo: Infra, cap. III, 4.1., Equilibrio terico de los poderes, y 4.2, Desequilibrio real, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf y lo destaca JORGE SEnZ desde su Prlogo, http://gordillo.com/pdf_tomo1/prologo_saenz.pdf. Ver nuestro art. Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Pblicos, RAP, 18: 8, Buenos Aires, 1994. 154 LL , 4-III-09, p. 3 y nota de GARcA P ULLs, cit. supra, nota 129; ver tambin nota 131. En relacin con el fallo Halabi, en una sentencia posterior la Corte desech una demanda por la que se haba solicitado que se proveyera de equipos de ventilacin mecnica y accesorios para el tratamiento del sndrome de apnea obstructiva severa a todos sus afiliados que padezcan dicha enfermedad

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Estrada,155 Mendoza,156 etc., sin perjuicio de muchos otros, adems del esfuerzo de algunos tribunales provinciales y de la CABA, sin duda importantes. Es bien cierto que a veces subsisten tribunales retrgrados, que actan contrademocrticamente para querer defender al poder pblico en la preservacin del status quo. Con todo, esto ha sido la excepcin, no la regla, pues existen cada vez mas pronunciamientos declarando la inconstitucionalidad de las normas legislativas que pretenden cercenar el control judicial de la administracion pblica nacional. k) En lo econmico, toca ponerse a tono con la realidad del mundo,157 que estamos enfrentando frontalmente una vez ms, a contramano de la historia.158 En 2009 el mundo desarrollado se comporta keynesiamente ante el caos financiero, pero el nuestro pretende ser un modelo de conducta keynesiana, a pesar que carece de dos condiciones fundamentales, capacidad de endeudamiento o reservas de libre disponibilidad. Si bien no existen problemas de gobernabilidad, la economa parece sin embargo no estar apoyando sobre bases sustentables y por ello se estan produciendo continuamente cambios cuyo resultado y reajuste final slo ser posible evaluar luego de los hechos. Lo que puede mientras tanto hacerse es incrementar el control judicial de la racionalidad de la conducta estatal, declarando inconstitucionales las normas que pretenden cercenarlo. l) Mientras algunos cambios importantes se producen de cara al futuro, tambin hay que revertir los retrocesos que se han producido, de los cuales uno es el
y requieran tratamiento. (Cavalieri, Jorge y otro c/Swiss Medical S.A s/amparo, 26 de junio de 2012, Fallos, 335: 1080.) 155 Ver nuestro art. ngel Estrada, JA , 2005-III, fasc. n 9, y en http://www.fomujad.org/publicaciones/res%20publica/numero2/15.pdf. 156 CSJN, Fallos: 329:2316, Mendoza, 2006; infra, cap. VIII, 6, notas 27 y 28, p. VIII-9, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVIII.pdf; cap. XV, p. 3 y nota 14, http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloXV.pdf. 157 Hemos recibido una visita de inspeccin del GAFI; tambin recibiremos una inspeccin del FMI, si queremos renegociar nuestra deuda con el Club de Pars, pues aqulla es necesaria para que los inversores europeos tengan crdito blando de sus pases. Esas son las redes intergubernamentales en accin. Tambin podemos llegar a tener problemas en el G-20, pues Varios funcionarios dicen en privado que la participacin de pases tales como Argentina, que durante gran parte de su historia ha desafiado las normas internacionales de gobierno, no mejora la credibilidad ni la capacidad de funcionamiento de la asociacin, BEATTiE, A LAn, Cumbre del G-20: son modestas las esperanzas de un progreso en concreto, Financial Times, reproducido en El cronista, 5-III-09, p. 13. 158 DiAnA , NicOLs, La teora de la burbuja, Res Publica Argentina, RPA , 2009-1; Apuntes sobre la idea del conflicto permanente, RPA , 2008-1, 55-62; DROssOs, YiAnnis Z., Una conferencia en Harvard y una cena en Buenos Aires o: La realidad de la imaginacin en la doctrina legal y la cultura nacional de Grecia del siglo diecinueve, RPA, 2008-1, pp. 7-30. Nuestra experiencia local es que los gobernantes se creen las ficciones, y por eso las burbujas terminan siempre mal. As lo predijo el economista keynesiano HYMAn M insKY en su libro Stabilizing an Unstable Economy, al referirse a la inestabilidad inherente del sistema, tal como lo relata FOnTEVEccHiA , Por qu sube el dlar si EE.UU. est en crisis, Perfil, 7-III-09, pp. 68 y 18.

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blanqueo de capitales159 y fomento del juego160 con riesgo de lavado de dinero;161 el constante ataque a la prensa, que los tribunales han comenzado a encarar.162
159 Ver M AZZinGHi, M ARcOs, El blanqueo de capitales ante principios constitucionales, LL, 3-III09, pp. 1-3; SARAViA F RAs, BERnARDO y M AZZinGHi, M ARcOs, El blanqueo de capitales y los efectos sobre la ley penal cambiaria, LL , 18-III-09, pp. 1-4; P inTO, HUGO J., Ley de blanqueo. Para ponese en regla: regularizacin impositiva y previsional. Suspensin de la accin penal, LL, Supl. Penal y procesal penal, 17-III-09, pp. 1-8. La Federacin de Consejos Profesionales de Ciencias Econmicas, por su parte, ha manifestado que un blanqueo de activos en los trminos establecidos por la Ley de Blanqueo es en un principio una operacion sospechosa agregando la columnista que lo relata que la sospecha es de lavado de dinero, por lo que los profesionales certificantes tendrn que investigarlas en todos los casos: DOLOREs OLVEiRA , El inters para anotarse en el blanqueo pas para despus de las elecciones, El Cronista, 17-III-09, p. 5. As las cosas, el gobierno est pagando el costo poltico sin haber todava obtenido el resultado financiero esperado. No debe confundirse el blanqueo con la moratoria que establece la misma ley, donde el ingreso viene siendo masivo desde el primer da de marzo. All hay beneficio impositivo para el contribuyente moroso, sin riesgo de incurrir en sanciones penales o cambiarias. El grado de exposicin de quienes se sometan al blanqueo, en el actual contexto normativo internacional, es alto. Lo explicamos en este libro y tambin en el t. 2, cap. XXII, Hacia la unidad del orden jurdico mundial, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo22. pdf. No se ver all ninguna novedad, sino una recopilacin de todos los avances que se realizan en la aplicacin del rgimen internacional y la jurisdiccin extranjera y universal en posibles delitos que pueden llegar a ser considerados, con el tiempo, de lesa humanidad, por ende imprescriptibles. Ya ha ocurrido en el pasado con los delitos de la ltima dictadura militar, puede volver a ocurrir en el futuro con los cuatro delitos que el orden jurdico mundial actualmente interrelaciona: Lavado de dinero, corrupcin, narcotrfico, terrorismo. 160 Al cual, no obstante sus extraordinarias ganancias, no se le aplican los criterios tributarios correspondientes a ellas. 161 M ARTEAU, JUAn F LiX y REGGiAni, CARLOs, Lavado de dinero y juegos de azar, LL , 6-III-09, pp. 1-2. 162 CNFCA, Sala IV, Perfil, LL, 29-II-09, pp. 6-7; CSJN, Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun, LL , 14-11-2008, p. 7; GRAHAM YOLL , A nDREW, La censura en el banquillo, Perfil, 21-II-09, pp. 12-15, con declaraciones de M AGDALEnA RUiZ GUiAZ, NELsOn CAsTRO, PEPE ELiAscHEV y A LFREDO LEUcO. Uno de los primeros en investigarlo fue la A sOciAcin POR LOs DEREcHOs CiViLEs, presidida por A LEjAnDO CARRi, en OPEn SOciETY I nsTiTUTE, Una Censura Sutil. Abuso de publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de expresin en Argentina, Buenos Aires, 2005, en colaboracin con la ADC; Buying the News: A Report on Financial and Indirect Censorship in Argentina, Nueva York, 2005. La Sociedad Interamericana de Prensa no alcanza a ver una reversin en la tendencia, habiendo alertado en marzo del 2009 sobre la asignacin de publicidad oficial, la cooptacin indirecta de medios privados a travs de empresas afines al poder o la manipulacin informativa de noticias e imgenes que se observa en los medios pblicos, hechos de intimidacin y agresin dirigidos contra periodistas y medios de comunicacin, ataques alimentados o tolerados por las autoridades, entre los que se destaca el bloqueo de las plantas de impresin y distribucin de los principales diarios y revistas, una escalada de hostigamiento a la prensa, etc.: Clarn, 17-III-09, p. 10; La Nacin, 17-III-09, p. 8; El Cronista, 17-III-09, p. 19. Se suman ataques informticos: Alteran una encuesta de lancion.com La Nacin, 26-III-09, p. 12; tecnolgicos: DAniEL JURi, Hubo interferencias intencionales a Canal 13, TN y Radio Mitre, Clarn, 26-III-09, p.14, etc. Hasta miembros de la farndula son objeto de presiones, segn la tapa de Crtica de la Argentina, 17-III-09 y pp. 2/3. A mayor alcance meditico, mayor censura, y a la inversa. Un simpatizante afirma: Mientras Ustedes debaten, nosotros gobernamos; otro dice El presidente no traiciona, gobierna. Son conceptos no democrticos del poder. Uno ms tan slo de los problemas de los ataques a la prensa, aunque subsista prensa independiente, es que hasta ella empieza a contagiarse de la irracionalidad, y as se puede escuchar a un periodista lamentarse que ahora el funcionamiento del Congreso ser errtico, algo malo desde un punto de vista institucional, con lo cual supone que slo un Congreso monoltico es bueno, lo que es una aberracin para la vida democrtica.

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Otros son las presiones sobre los jueces,163 los llamados de atencin, retos o quejas presidenciales contra el Poder Judicial, hasta a la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como si no entendiera que se trata de un poder al cual est sometido, no que le est subordinado; la falta de independencia de los entes reguladores, que llev a la Corte Suprema a negarles, por ello, el ejercicio de funciones jurisdiccionales; la dominacin poltica del Consejo de la Magistratura;164 los superpoderes otorgados por ley al Jefe de Gabinete;165 la falta de coparticipacin federal de los impuestos; los impuestos creados sin ley, como los includos en los aumentos de las tarifas elctricas; las constantes vas de hecho de la administracin;166 la materializacin unilateral y extrajudicial de embargos de cuentas particulares por funcionarios de la administracin tributaria, incluso de extraa jurisdiccin;167 las estatizaciones directas o indirectas sin justificacin racional.168 Este ltimo es uno de los puntos salientes, junto con la creciente intervencin estatal en la economa utilizando adems mecanismos de subsidios propios del Estado de Bienestar. Ha sido una cuestin en la que en el pasado sostuvimos posiciones cercanas a las que hoy se emplean, que entonces eran moneda corriente pero que dejaron de serlo, a punto tal que de hecho no hemos renovado la publicacin de libros escritos y aparecidos antao sobre Empresas del Estado, Derecho administrativo de la economa, Derecho administrativo de la planificacin.169
163 As lo denuncia la Asociacin de Magistrados, segn mbito Financiero, 17-III-09, p. 13, Gesto de la Corte para distanciarse del Gobierno. 164 Cuya ley actual pone a merced del poder poltico, invadiendo la independencia judicial. Ello se agrav con la ley 26.855, declarada inconstitucional por la CSJN el 18-VI-13 en los autos Rizzo, Jorge G. citado en la nota 38, in fine. 165 DiAnA , NicOLs, y BOninA , NicOLs, Los superpoderes al Jefe de Gabinete, LL, Suplemento Actualidad, 27-VII-06, p. 1. Son moneda corriente las decisiones administrativas cuyo art. 1 expresa Modifcase la distribucin del Presupuesto General de la Administracin Nacional para el ejercicio 2008, de acuerdo al detalle obrante en las Planillas Anexas al presente artculo, que forman parte del mismo pero no se publican y ademas son retroactivas: DA 769/08, B.O. del 10-II-09, p. 3; 768/08, B.O., 11-II-09, p. 3. Eso y no tener presupuesto es lo mismo. 166 Cuyo ejemplo ms destacado, pero no nico, se relata en CAbOT, DiEGO y OLiVERA , F RAnciscO, El buen salvaje. [...]. La poltica del garrote, Buenos Aires, Sudamericana, 2008. La omisin en el ttulo corresponde al nombre y apellido del funcionario implicado. 167 Llega a tal punto el exceso oficial y la tolerancia de los privados, que la oficina fiscal de la Provincia de Buenos Aires se da el lujo de comunicar a bancos nacionales que se encuentran fuera de su jurisdiccin, el embargo de las cuentas de quienes considera le adeudan sumas de dinero. Lo peor del caso es que los bancos ejecutan el embargo. 168 Y adems con notoria contradiccin. El dinero se dilapida con Aerolneas Argentinas, expropiada con parte del voto de la oposicin, y luego ante la falta de fondos se confiscan las jubilaciones y pensiones de las AFJP, tambin con el voto de parte de la oposicin. La lista contina. La responsabilidad es compartida del gobierno y parte de la sociedad, pues nunca falta alguno que apoye la idea. 169 Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, agotado; Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, Macchi, 1966, tambin agotado; Derecho administrativo de la planificacin, Bogot, O.E.A., 1967; Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, Agencia para el Desarrollo (A.I.D.) y Macchi, 1973; Introduccin al derecho de la planificacin, Caracas, EJV, 1981. Recuerdo que en un seminario llev copias de este ltimo libro

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Cuando escribamos estas ideas no hacamos sino recoger las publicaciones por entonces en boga en el mundo, alguna de las cuales no dejaban de causarnos cierta inquietud, como la famosa aseveracin de las Naciones Unidas en su libro La planificacin del desarrollo, de 1950, que en los pases subdesarrollados era mejor realizar emprendimientos de baja tecnologa y gran cantidad de mano de obra no calificada, pensando que con ello se aumentaba el pleno empleo, lo cual poda haber sido cierto, como tambin lo fu que as condenaban a los pases al subdesarrollo eterno. Luego el pensamiento dominante cambi y la nueva idea fue que haba que promover el desarrollo tecnolgico a nivel nacional, como ya ocurra a nivel de los pases desarrollados, y la repotenciacin de la educacin individual, sobre todo ponindola a tono de las modernas tecnologas de todo tipo. Es una cuestin de teora econmica en la cual no tenemos desde luego formacin adecuada, pero s seguimos siempre con atencin en las publicaciones especializadas. No es en los economistas sino en los polticos ideologizados en el pasado donde se encontrarn sostenedores de estas ideas perimidas. En todo caso, este nuevo intervencionismo del Estado en la economa y este modesto crecimiento del sector pblico de la economa son preocupantes porque no parecen brindarnos ningn adelanto econmico o social,170 y van acompaados de signos polticos que en otros pases que practicaron aquellas medidas econmicas llev tambin a la falta de libertad poltica, con una concentracin notoria del poder central. Sin libertad poltica y con la hiperconcentracin del poder central se produce una hegemona que ningn bien hace a la sociedad, ni contribuye al desarrollo cultural ni social de los excluidos sino que perpeta su exclusin clientelar. Lo peor es que este tipo de decisiones se han tomado con el apoyo de varios partidos democrticos de la oposicin, tambin imbuidos de estas superadas nociones econmicas. El intento occidental de hace medio siglo fue juntar el intervencionismo o la planificacin con el Estado de Derecho, evitando la concentracin del poder poltico, pero fracas entonces y se vuelve a ver ahora en la creciente hegemona
a mis colegas y luego de hablar yo, una de ellas me dijo: Entonces me has regalado un libro que no sirve? Hube de confesar que s. 170 Cabe distinguir dicho proceso local del que se produce en el mundo desarrollado, de compra de paquetes parciales de entidades al borde de la quiebra, camino ya recorrido por nosotros en el pasado, ms intensamente an. Ojal les vaya bien a ellos, a nosotros nos fracas. Si bien los derechos sociales cuentan con un amplio reconocimiento normativo, su ejercicio real no est en modo alguno garantizado por igual para todos los sectores de la sociedad. Las ventajas de impulsar acciones judiciales para hacer efectivos estos derechos quedan demostradas a poco que se observen las cada vez ms relevantes medidas cautelares dispuestas por el Poder Judicial como medio de proteccin de aquellos derechos. Para un anlisis de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el perodo 2005-2007 ver La Corte y los Derechos: informe 2005-2007, Buenos Aires, Siglo XXI Editores Argentina, 2008, p.477 y ss.

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del poder central;171 el ejercicio cada vez ms notorio del poder poltico en forma conjunta y con clientelismo; el capitalismo de amigos,172 etc. Esta es la verdadera crisis profunda del pas, una crisis de los valores173 y de los principios del Estado de Derecho.174 Sin ellos, no hay recuperacin econmica ni social posible.175
171 Segn el intendente de Olavarra, oficialista, adems Hay una relacin nica del gobierno nacional con los intendentes, porque la transferencia de recursos se hace en forma directa. Crtica de la Argentina, 27-III-09, p. 5. Un amigo peronista que luego habra de tener funciones en el Gobierno del 2003, me dijo que se equivocaba un constitucionalista en hablar de los lmites del poder, porque primero hay que construir el poder. A su vez, uno de los intelectuales del poder en Carta Abierta, el doctor en filosofa RicARDO FORsTER , profesor de Historia de las Ideas, dice que hegemona no es ninguna mala palabra en poltica. La hegemona es parte del proceso a travs del cual un modo de pensar y de actuar de la poltica intenta capturar mayores facultades para realizar sus proyectos. Ver la entrevista que le da a JORGE FOnTEVEccHiA , en dos lneas de discurso contrapuestas: Perfil, 1-III-2009, pp. 36-41, esp. p. 38, 4a col. En la 5a col., luego de hablar de lo que llama admirativamente la excepcionalidad kirchnerista, contradictoriamente sostiene que S creo que tiene que haber los instrumentos adecuados, jurdicos, reales, como para que un gobierno sea fiscalizado, ante una punzante pregunta, en la 4a col. Otra contradiccin es cuando critica al pequeo dueo de cien hectreas por alinearse con otros ms poderosos, en la p. 38, 1a col., y luego ante una pregunta sobre enriquecimiento de alguien ms caro a sus sentimientos, diga en la 5a col.: No est mal que alguien quiera vivir como se vive en California. Aparentemente se refiere a Beverly Hills y no a los barrios pobres de Los ngeles. Pero agrega que Personalmente, preferira que no sea exponente de una riqueza abusiva. Por qu criticar entonces al pequeo dueo de cien hectreas, slo por discrepancia ideolgica? Otra gema es cuando explica por qu El Gobierno acumula contradicciones que tienen que revisar sin ninguna duda, p. 39, 2a col. Da otro ej. en la p. 41, 2a col. 172 Ver M AjUL , LUis,Una clase magistral de poltica y negocios, El cronista, 24-II-09, p. 14, donde compara el sistema de construccin de poder econmico local a la oligarqua rusa contempornea, luego de la cada de la Unin Sovitica. Podra as aspirar a transformarse, segn el autor, en un integrante del poder permanente, un nuevo dueo de la Argentina. En definitiva, lo cierto es que la actual oligarqua no est como hace un siglo en el campo, sino en los empresarios amigos del poder central. Aquella oligarqua al menos hizo crecer al pas, aunque no mejorara los niveles de desempleo y pobreza; sta no hace una ni otra cosa, salvo enriquecerse personalmente. Esta nueva oligarqua tiene adems el problema, segn M AjUL , de intentar construir un modelo de dominacin econmica y poltica, ante el posible fracaso del intento de hacerlo por los canales electorales, en el proyecto que en su momento explicramos en La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031.Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? en Res Publica Argentina, RPA , 2006-2: 59-102, reproducido infra, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, op. cit., cap. XII, p. 189, http://gordillo. com/pdf_tomo7/capitulo12.pdf. 173 Ver CAsTAEDA, A LEjAnDRO, Un pas en miniatura, El da, 1-III-09, Seccin El Da Domingo, contratapa, p. 28. 174 Dice BERGMAn, SERGiO, No confundamos orden con represin, La Nacin, 4-III-09, pp. 1 y 10, que seguimos siendo un pas unitario y feudal, no una repblica federal. 175 En el ao 2009 hemos descendido un peldao ms, al ser categorizados como economa de frontera, junto a Ecuador, Jamaica, Nicaragua, Nigeria, Paquistn, Vietnam, etc. La gota que rebals el vaso fue la eliminacin de las AFJP, votadas tambin por parte de la oposicin, en un acto que ha sido creativamente calificado de megakleptomana: SOLTYs, M icHAEL , Going against the grain, Buenos Aires Herald, 1-III-09, p. 3. El problema no es solamente gubernamental, es de la sociedad entera. Estn comenzando a abundar en internet arts. de opinin calamitosamente crticos de nuestro pas, como The United States of Argentina y tantos otros ms, que a lo sumo logran ofendernos pero no hacernos cambiar de rumbo. Las meras noticias sobre intervencin en el mercado de granos han sido consideradas aterrorizadoras y nefastas por SOLTYs, op. loc. cit.

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5.3. El seudo sis te ma y los in ters ti cios El desafo de la poca que se avecina no es solamente crear los mecanismos que fal tan o me jo rar los e xis ten tes, y retrotraer todos los retrocesos que se han producido, sino integrar un eventual sistema interrelacionado y armnico; elimi nar con tra dic cio nes, su per po si cio nes in ne ce sa rias, con flic tos y ce los su per fluos, controversias interpretativas y los intersticios del control, las tierras de nadie por don de pue dan fil trar se y lo hacen e fec ti va men te los com por ta mien tos ar bi trarios o abusivos del poder. Claro que cuando se ha pasado a las vas de hecho ya nada civilizado parece posible, a menos que se produzca un recambio legislativo de suficiente envergadura. Sin embargo, las noticias son que se intenta profundizar el camino iniciado, aumentando el intervencionismo econmico que tan proclive es a la corrupcin. Por ta les in ters ti cios es por don de se cre en su momento la siempre presente deu da ex ter na que el pa s ha a cu mu la do sin con trol desde ha ce dcadas, a veces a tasas fuera de mercado, para gastos improductivos: Ningn rgano de control pudo verlo a tiempo para prevenirlo.176 Las consecuencias fueron ineluctables177 y se incrementan no slo con los holdouts, los titulares internos y externos de deuda pblica que se actualiza falsamente con el INDEC, la futura ejecucin externa de las condenas que sufrimos en los tribunales arbitrales del CIADI a raz de la conducta estatal a partir del 2001/02, en que el gobierno crey que el necessitas non habet legem serva para el comercio internacional. No solamente seguimos no pagando sino que continuamos incrementando la deuda, aun cuando tenemos cerrado el crdito externo; pero es el Congreso de la Nacin el que, inexplicablemente, estatiza Aerolneas Argentinas,178 ignorando que despus se deber negociar con el pas de donde provienen los capitales expropiados y que sus aviones difcilmente puedan viajar al mundo desarrollado, so peligro de ser embargados por los acreedores que tenemos en todas partes.
y terminan afectando la bolsa local como lo hicieron las noticias de la confiscacin de las AFJP. A su vez dice HUERGO, HcTOR , Sin Junta Nacional de Granos, la produccin argentina se triplic, Clarn, 3-III-09, p. 4: Es entonces previsible que con sta la produccin siga cayendo, como ha cado la produccin de carnes y el stock ganadero, si el proyecto avanza. 176 Ver nuestro art. El contrato de crdito externo, infra, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, cap. XXIV, p. 415, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo24.pdf, antes aparecido en Revista de Ad mi nis tra cin P bli ca, 97: 423, Ma drid, 1982; re pro du ci do en AA. VV., Contratos adminis trativos, Buenos Aires, As trea, 1982, t. II, ca p. XXIII; Re vis ta de Di rei to P bli co, 70: 5, San Pa blo, 1984; resumido en el cap. IV de nuestro libro Despus de, op. cit. Ver tambin infra, cap. XI, 4.4.3, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXI.pdf. 177 Ver nuestro art. El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL , 2001-F, 1050. 178 Nuevamente, con el voto de parte de la oposicin. Esto hace que la cuestin sea mucho mas grave, desde luego, porque disminuyen las chances de cambio. La razn determinante fue no enajenar el voto de los diferentes gremios aeronuticos. La falsamente aducida, la necesidad de mantener el trfico areo interno, como si no hubiera otras compaas en perfectas condiciones de hacerlo.

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Ya ocurre que no podemos participar en exposiciones internacionales con obras de arte que formen parte del patrimonio estatal, por ese motivo.179 No parece inteligente para el pas que el Congreso incremente por nacionalizaciones un patrimonio estatal que es a su vez susceptible de embargo externo180 mientras nos mantengamos en permanente default, como la historia nos lo demostr en la dcada del sesenta en el siglo XX. Es cierto que naciones como Francia o Espaa incurrieron en constantes defaults en las monarquas absolutas entre el 1500 y el 1800, pero no parece una condicin saludable para sugerirle adoptar sistemticamente a ningn pas contemporneo, pues se paga ms caro, en trminos de desarrollo econmico y social, que lo que se ahorra por no honrar las deudas. Y esto no es responsabilidad de un slo gobierno, porque han sido varios los que juguetearon con la idea, crearon las condiciones para los masivos defaults o los declararon con jbilo y ante el masivo aplauso legislativo. No es pues slo culpa de los gobiernos, es culpa de la sociedad, que ha llegado a transformar el ahorro en vicio y el no pago de las deudas en virtud, que hasta los tribunales consagraron en ms de una ocasin, como ocurri con el voto lder del nefasto caso Bustos.181 Felizmente, la Corte parece estar morigerando de a poco ese criterio.
179 Ver GARcA , F ERnAnDO, El arte argentino no puede viajar: temen embargos de bonistas europeos, Clarn, 26 de febrero de 2009, p. 30. 180 Tenemos embargos externos en juicios iniciados fuera del pas por tenedores de bonos que no se acogieron al canje del ao 2003, llamados holdouts, y por los fondos confiscados a las AFJP, a los que habr que agregar los embargos que vendrn por juicios perdidos en el CIADI, segn A DRin VEnTURA , Condenan al pas a depositar una garanta de US$ 75 millones, La Nacin, Economa & Negocios, 7-III-09, p. 1. La posicin argentina es que el art. 54 (3) del Convenio CIADI dispone que El laudo se ejecutar de acuerdo con las normas que, sobre ejecucin de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecucin se pretenda. Si bien la posicin oficial del pas es que corresponde intentar su ejecucin en los tribunales argentinos, como cualquier otro nacional, en Sempra no slo se nos impuso la obligacin de constituir un depsito de garanta como condicin para tramitar un recurso de nulidad, debido a los antecedentes que el pas tiene de no cumplir las condenas que recibe, sino que adems el tribunal se adelant a resolver que la empresa que gana puede exigir el pago de la condena ante cualquier tribunal extranjero, dando as otra interpretacin al mismo art. 54 (3). Segn esta fuente, el fallo indica que La postura de la Argentina pone de manifiesto que, de hecho, no cumplir con su obligacin de acatar un laudo en favor de Sempra, que es la parte actora. VEnTURA , por su parte, sostiene que el fallo Sempra trasluce una fuerte desconfianza hacia el pas. Entre los antecedentes menciona el caso CMS, en que el pas, a pesar de haber perdido el recurso de anulacin del fallo, no cumpli voluntariamente el laudo arbitral; tambin el caso Enron, y el caso Vivendi, en que le pidieron tambin una garanta que hasta el presente no habra sido cumplida. La desconfianza no es slo externa, es tambin interna, como puntualiza HERnn DE GOi, mbito Financiero, 17-III-09, p. 2, La profeca autocumplida, el peor pronstico. Cuando improvisar es la regla, la desconfianza se vuelve ley. De esa profeca es muy difcil volver. 181 Lo hemos comentado amargamente en Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas? LL , 2005-A, 905-921. Reproducido en DAViD CiEnFUEGOs SALGADO y M iGUEL A LEjAnDRO L PEZ OLVERA (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho constitucional y poltica, Mxico, D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, pp. 269-296; y reproducido infra, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, cap. XI, p. 165, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo11.pdf.

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Igual ocurre, con agravantes, con el intento de blanqueo impositivo condicionado solamente a una declaracin jurada182 de que los fondos declarados no son de origen ilegal, lo que oblig en 2009 a enviar una misin oficial de rango ministerial a Pars a dar explicaciones al GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, rgano intergubernamental de la OCDE que controla gran parte del lavado de dinero en el mundo. Debe recordarse que los Estados modernos actan a travs de redes internacionales, formales e informales. Esta es una red formal de los Estados europeos. Su actuacin no excluye la intervencin de la justicia federal de los pases que tienen leyes al respecto, como los EE.UU. Es el fenmeno de la tendencia hacia el crecimiento del derecho administrativo y penal internacional, y lo que se d hoy en da en llamar globalizacin del derecho.183 En otras palabras, estamos bajo observacin y en la mira del mundo desarrollado, donde nuestra calificacin ha sido rebajada a la de economa de frontera, el tpico Far West de los clsicos westerns. Si como aviso no alcanza... Otro efecto es que aquel mismo tema fue incluido en el informe 2009 de la CIA sobre las economas mundiales, lo que hizo que el embajador argentino en Washington protestara y el titular del organismo le llamara telefnicamente para excusarse, segn nuestros diarios.184 Al momento de recordarlo, desde lue go, la cues tin ya no es ma te ria de r ga nos de con trol ad mi nis tra ti vo, si no de his to ria do res o de jue ces pe na les; pero la aceleracin de las comunicaciones hace que las autoridades locales ahora puedan sentir el aliento del mundo en la nuca. No siempre se hallar delito en los eventuales errores o incluso desatinos de las au to ri da des p bli cas; lo mejor es pre ve nirlos y evitar su repeticin. En todo caso, bueno es tener presente que una contratacin o un gasto ineficiente es ahora ile182 Como si el mundo ignorara el poco valor que damos a la palabra, a tal punto que el gobierno es el primero en incumplirla: SUsAnA ViAU, Marzo viene con tormenta, Crtica de la Argentina, 22 de febrero de 2009, p. 7. Los ejemplos sobreabundan. En palabras de GEORGE F RiEDMAn, confianza es la palabra que produce mayor desarrollo econmico, segn referencia de Youtube, http//fon.gs/ sks4as/ que proporciona FOnTEVEccHiA, JORGE, Por qu sube el dlar si EE.UU. est en crisis, Perfil, 7-III-09, pp. 68 y 18. Cita asimismo dos libros recientes segn los cuales EE.UU. saldr fortalecido de la crisis internacional: M insKY, HYMAn P., Stabilizing an Unstable Economy, y del mismo GEORGE F REEDMAn, The Next 100 Years. A Forecast for the 21st Century. La posicin antinorteamericana de algunos gobernantes y ciudadanos ideologizados no es pues una buena apuesta, ni actual ni futura. 183 Ver el cap. V, 5, y sus referencias bibliogrficas, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloV.pdf; Hacia la unidad del orden jurdico mundial, infra, t. 2, cap. XXII, http://gordillo.com/pdf_tomo2/ capitulo22.pdf. No se trata ya de cuestiones que quedan dentro del mbito interno de los Estados que aspiren a formar parte del concierto de naciones civilizadas. Ver tambin lo que explicamos supra, notas 140 y 142. Nuestra incomprensin colectiva acerca de cmo funciona el mundo moderno internacional y el creciente orden jurdico mundial es francamente alarmante. 184 BAROn, A nA , EE.UU. revisar un documento crtico sobre la Argentina, Clarn, 1 de marzo de 2009, p. 3 y nota de tapa. En la p. 4 una nota sin firma dice: La CIA pidi disculpas al Gobierno por sus dichos acerca de la economa, donde se recogen los dichos de nuestro entonces embajador en Washington. Nosotros como sociedad pareciera que no sabemos ingls, pero tambin nos comportamos como si los dems no supieran castellano. Mientras tanto, un escritor perfectamente bilinge gana el Premio Pulitzer con una novela en que mezcla los dos idiomas en lo que denomina code-switching, no spanglish: Igual diario, pp. 44-5.

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gal, a partir del art. III inc. 5 de la CICC.185 La corrupcin y delitos conexos es susceptible de ser juzgada en una jurisdiccin extranjera, p. ej., la de EE.UU186 y como se comete desde el Estado finalmente terminar siendo considerada delito de lesa humanidad, por ende imprescriptible. No solamente los bienes estatales no pueden viajar al exterior so pena de ser embargados para satisfacer parte de nuestro default externo, sino que pronto tampoco los ex funcionarios podrn viajar al exterior, donde se les pedir cuenta de sus posibles delitos en la funcin pblica nacional o fuera de ella en los casos de corrupcin y otros.187

185 Ver nuestros arts. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA , n especial de derecho administrativo del 20-XII-01. Por su grfica crudeza, nos remitimos al uso del principio de eficiencia en un particular caso de derecho privado: C. Civil y Com. San Isidro, Sala I, octubre 31 de 1996, C., J. M. c. G. M., G. y otros, LLBA , 1997-226. 186 Ello, sin perjuicio que en el pas va creciendo pretorianamente la extensin de la calificacin de lesa humanidad a delitos que antes no se calificaba de ese modo, como el estaqueamiento y la tortura a los propios soldados subordinados, como lo ha declarado el juzgado federal de Comodoro Rivadavia a cargo de EVA PARciO DE SELEMMnE, in re Juan Carlos Gmez. Ver DELFinO, EMiLiA , El ex soldado que se anim a denunciar torturas en Malvinas, Perfil, 1-III-2009, p.12; otra causa tramita ante la justicia de Ro Grande, en base a las denuncias contenidas en VAssEL , PAbLO A nDRs, Corrientes en Malvinas. Dada la expresa vinculacin que los tratados internacionales hacen entre la corrupcin, el lavado de dinero, el terrorismo y el narcotrfico, todo hace pensar que con el correr del tiempo todos ellos sern tambin declarados de lesa humanidad, por ende imprescriptibles, sea que se presenten conjunta o separadamente. 187 En el caso de quienes tienen orden de arresto por la Corte Penal Internacional, como el presidente Al Bashir de Sudn, afirma el Fiscal Luis Moreno Ocampo: En cuanto al Bashir vuele por cielos internacionales, cualquier gobierno podra desviar su avin y l ser arrestado. Clarn, 5-III-09, p. 21. Pero no son slo los ms graves crmenes los que pueden dar lugar a esas medidas extremas. Italia, Francia, Alemania, y otros pases tramitan procesos y emiten condenas que quedan firmes contra funcionarios de la ltima dictadura. Con una orden de arresto internacional, tampoco pueden viajar aunque el pas no honre el pedido de extradicin.

CAPTULO III BA SES POLTICAS, SUPRACONSTITUCIONALES Y SO CIA LES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARiO I. Bases polticas............................................................................................III-1 1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo............................III-1 2. Teoras estatistas del derecho administrativo................................... III-2 3. Orientacin a seguir........................................................................... III-2 4. La divisin de los poderes y el derecho administrativo..................... III-3 4.1. Equilibrio terico de los poderes............................................... III-4 4.2. Desequilibrio real...................................................................... III-5 4.3. Criterio rector a adoptarse.........................................................III-7 5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control.................................................................................................III-7 5.1. La transferencia y fractura del poder como control...................III-7 5.2. Viejos rganos, nuevos procedimientos .................................... III-8 5.3. Control del poder econmico...................................................... III-8 6. Las transferencias de poder y control................................................ III-9 6.1. Estatales..................................................................................... III-9 6.1.1. Autoridades independientes ............................................. III-9 6.1.2. Provincias.......................................................................... III-9 6.1.3. Ciudad de Buenos Aires...................................................III-10 6.1.4. Municipios y regiones ......................................................III-11 6.1.5. Islas Malvinas .................................................................III-11 6.2. No estatales...............................................................................III-12 6.2.1. Partidos polticos..............................................................III-12 6.2.2. Asociaciones de usuarios y entidades no gubernamentales en general....................................................................III-12 6.2.3. Acciones de inters pblico..............................................III-12

6.2.4. Pueblos originarios..........................................................III-13 7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo...........................III-14 8. El Poder Legislativo...........................................................................III-15 8.1. La Comisin Bicameral Permanente .......................................III-16 8.2. Las audiencias pblicas del Senado.........................................III-17 8.3. Iniciativa y consulta popular ...................................................III-17 9. El Poder Judicial................................................................................III-18 9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos....................III-18 9.2. El Poder Judicial de la Nacin................................................ III-20 II. Bases supraconstitucionales...................................................................III-21 10. Comunidad internacional, pue blo y Es ta do....................................III-21 11. La tran si cin del Es ta do de la le ga li dad al Es ta do de la cons ti tu cionalidad y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garantas individuales.................................................. III-22 12. Los derechos individuales frente al Estado................................... III-22 13. Preexistencia de los derechos individuales respecto al Estado..... III-23 14. Instituciones sustantivas de contralor........................................... III-25 15. El derecho a un ambiente sano....................................................... III-26 16. Instituciones adjetivas de contralor................................................ III-26 16.1. El amparo comn y el amparo colectivo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva............ III-26 16.2. Hbeas data........................................................................... III-27 16.3. Hbeas corpus........................................................................ III-28 16.4. Rectificacin y respuesta....................................................... III-28 16.5. Iniciativa popular................................................................... III-28 16.6. La ley de defensa del usuario y consumidor......................... III-29 16.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces............ III-29 III. Bases sociales del derecho administrativo. Es ta do de De re cho y Estado de Bienestar.................................................................................. III-30 17. Los derechos individuales en el Estado de Derecho....................... III-30 18. La vieja superacin del liberalismo clsico.................................... III-31 19. Las respuestas autoritarias: La negacin de los derechos indivi duales............................................................................................... III-31 20. Crisis del autoritarismo.................................................................. III-32 21. Una nueva solucin: El Estado de Bienestar.................................. III-33 22. Estado de Derecho y Estado de Bienestar..................................... III-35 23. Garantas individuales y garantas sociales.................................. III-36 23.1. Acerca de la posible contradiccin entre ambas.................... III-37 23.2. Complementariedad............................................................... III-38 24. La li ber tad en el Es ta do de Bie nes tar............................................ III-39 25. Crisis y cambio................................................................................ III-42

Captulo III

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I. Bases polticas1 1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que ms aguda men te plan tea el con flic to per ma nen te en tre la au to ri dad y la li ber tad. Es ta do e individuo, orden y libertad: La tensin encerrada en estas ideas sintticas es insoluble;2 pero aunque admitamos la posibilidad de un equilibrio entre ambos, es evi den te que la ob ten cin de tal equi li brio ha de ser una di f cil y de li ca da ta rea. Hay mucha gente inclinada a construir, no un equilibrio, sino un sistema al servicio del poder. Hay, tambin, muchas personas sirviendo al poder de turno desde el campo de la doctrina. Cuando llegan gobiernos autoritarios ello es en parte el resultado de las falencias doctrinarias: Los autores tenemos nuestra cuota de responsabilidad. La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reaccin, la exacerbacin de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y co mo an he lo, el equi li brio ra zo na do de los dos ele men tos esen cia les del mundo contemporneo libre: Individuo y sociedad, individuo y Estado. Pero ese equi li brio que se an he la es inasible: Lo que pa ra unos re pre sen ta la c mo da so lu cin de la ten sin es pa ra otros una su mi sin o un atro pe llo; esa in cer ti dum bre tiende a resolverse en un autoritarismo constantemente revivido. Es necesario, as, bus car el equi li brio del pro pio cri te rio en ba se al cual se ana li za rn las ten siones y contraposiciones del individuo y el Estado. Ese equilibrio primario es equilibrio espiritual y poltico, es sensibilidad jurdica y tambin humana; es
1 Comp. NAVA NEGRETE, A LFOnsO, Derecho Administrativo Mexicano, Mxico, D.F., F.C.E., 1995, pp. 11-7. 2 HA A s, DiET hER , System der ffent lich recht li chen Entschdi gungsp flich ten, Karlsruhe, 1955, p. 7.

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preocupacin constante por llenar no slo formal sino tambin sustancialmente los requerimientos de la justicia. 2. Teoras estatistas del derecho administrativo En es te as pec to pue de en con trar se a me nu do va ria dos re fle jos de una cier ta insen si bi li dad po lti ca y hu ma na ha cia la jus ti cia. Cuan do el que ana li za la con troversia concreta entre un individuo y el Estado se deja llevar por la comodidad de la solucin negativa para el primero; cuando en la duda condena, resolviendo en con tra del par ti cu lar; cuan do en la di fi cul tad del pro ble ma ju r di co se abs tie ne de ahondarlo y lo resuelve favorablemente al poder pblico; cuando crea, prohija y de sa rro lla su pues tas te o r as que sin fun da men to ni an li sis dan s tos y aqu llos po de res al Es ta do o sus licenciatarios monoplicos; cuan do nie ga los ar gu men tos que re co no cen un m bi to de li ber tad; cuan do se in cli na ha cia el sol de los po de ro sos, en ton ces es t des tru yen do des de aden tro una de las ms be llas y esen cia les 3 tareas del derecho administrativo: La proteccin de la libertad humana. Ms la men ta ble aun es que esas ac ti tu des no sue len ser de sem bo za das: na die dice abiertamente que el Estado lo es todo y el individuo nada. Incluso es posible que se ex pre se con ve he men cia acer ca de los abu sos de los po de res p bli cos y del res pe to a las ga ran t as in di vi dua les... Pe ro de qu va len esas de cla ma cio nes, si cuan do se tra ta de dar una so lu cin a un pro ble ma con cre to a una pe que a cues tin que no de ci de la vi da o la muer te de un in di vi duo, pe ro que en tra a un ver da de ro con flic to en tre au to ri dad e in di vi duo, se ol vi dan las de cla ra cio nes y se resuelve fcilmente que ese individuo en ese ca so no tie ne ra zn? De qu va len aque llos prin ci pios, si lue go en ca da ma te ria y cues tin de de ta lle se los ol vi da, se los con tra di ce, se los des tru ye? Es te es uno de los prin ci pa les pro ble mas polticos que afectan al derecho administrativo, a tal punto que ese desbalance a favor del poder y en contra del ciudadano parece tipificante del derecho administrativo viviente.4 3. Orientacin a seguir El equilibrio poltico, la sensibilidad jurdica, no se satisfacen con nuevas pala bras so bre la li ber tad; de ben ser el leit motiv de to do lo que se pien sa y re suel ve sobre derecho administrativo; deben ser la preocupacin constante del jurista, no slo en los grandes problemas institucionales, sino tambin en los pequeos y a veces tediosos problemas diarios.
3 Como dice BOd En h Ei M ER , EdG AR , Teora del derecho, M xi co, 1964, p. 117: Es ta ra ma del De recho tiene como misin salvag uardar los derechos de los indiv iduos y grupos frente a invasiones in de bi das por par te de los r ga nos ad mi nis tra ti vos; la de li mi ta cin de es ta rea de con trol es, por tanto, una de las funciones ms esenciales del Derecho Administrativo. 4 Al cuestionar igual desbalance en el derecho penal, se dice de su administrativizacin: Z AFFAROni, EUGEniO R., Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, 35, IV, p. 511.

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Cuntos temas, llamativos o ridos, esconden solapadamente ese profundo desequilibrio! Probablemente pasarn siglos antes de que se los asle y corrija; o tal vez ello no su ce de r nun ca; pe ro de be que dar nos al me nos el prin ci pio rec tor, la pre o cu pa cin cons tan te, por in su flar ese equi li brio y esa jus ti cia en to da cuestin que involucre una relacin individuo-Estado; por revisar con criterio profundamente crtico, con la metdica duda cartesiana, los fundamentos y solu cio nes de ca da ins ti tu cin o di mi nu ta cues tin a la que nos to que abo car nos, con la aten cin aler ta pa ra des cu brir y cau te ri zar esos des v os y re sa bios que cons tituyen el trasfondo y la raigambre de la enfermedad social y poltica argentina. Y encontraremos as que muchas veces es posible dar soluciones ms jurdicas y ms tcnicas, incluso desde el punto de vista positivo, para controversias que un errado enfoque poltico haba distorsionado y oscurecido. 4. La divisin de los poderes y el derecho administrativo Tambin es importante advertir acerca de la fundamental importancia poltica que tie ne la in ter pre ta cin que se asigne a la primigenia te o ra de la di vi sin de los po de res, frenos y contrapesos, etc. Ella fue con ce bi da co mo ga ran ta de la li ber tad, pa ra que el po der con ten ga al po der a tra vs del mu tuo con trol e in teraccin de los viejos tres grandes rganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial.5 Hoy en da se busca la fractura del poder, para que nadie lo pueda volver a reunir en una nica mano; por ello se agregan ms rganos constitucionales independientes y se propugnan quitar a la administracin la facultad de adjudicar o decidir en casos singulares sobre derechos de terceros, transfiriendole esa facultad a tribunales administrativos independientes bajo control judicial suficiente y adecuado.6 Eso cuesta mucho en pases caudillistas como el nuestro,
5 Esta tradicional visin, conforme la cual es necesario que el poder contenga el poder, de acuerdo a la preocupacin expresada por M AdisOn en el perodo de debate de la Constitucin de los Estados Unidos, es complementada por parte de la doctrina con otra conforme la cual el sistema democrtico debe ser complementado con una democracia de control. Para REJTMAn FARAh el control social e institucional es un modo de consagrar y prolongar los efectos de dicho sistema, para verificar en forma constante lo que se ha dado en denominar la reputacin del poder. El control de la administracin reconoce as, entre otros antecedentes, lo sealado por ROUssEAU cuando al simple derecho de voto propuso agregar otros, como el de opinar, proponer o debatir. REJTMAn FARAh, M ARiO, Algunas propuestas superadoras frente a una concepcin formalista en relacin con el derecho al control, en Cuestiones de control de la Administracin Pblica, AA.VV., Buenos Aires, Ediciones RAP, 2010, p. 213-234. 6 Administrative procedure reform: The experience of the americas, European Review of Public Law, London, Esperia, vol. 21, N 2, summer 2009, pp. 699-727, http://gordillo.com/articulos/ art3.pdf. El Defensor del Pueblo de la Nacin, el Ministerio Pblico Fiscal, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, los entes reguladores de servicios pblicos privatizados. Por las razones que explicamos en el cap. I (http://gordillo.com/ pdf_tomo1/capituloI.pdf) no vemos la conveniencia ni necesidad de emplear la terminologa de rganos extrapoderes, que algunos autores utilizan y que luego dan lugar a seudoconfusiones

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como lo prueba constantemente la historia.7 Sin em bar go, es muy fre cuen te que la te o ra se dis tor sio ne y que la prc ti ca no ofrez ca sino una versin devaluada de la divisin de poderes, en el mejor de los casos; un poder hegemnico, en el peor. Por ello es necesario preguntarse cul es realmente el equilibrio previsto en la Cons ti tu cin, qu es lo que ocu rre en la re a li dad y cu les son las ten den cias que debemos seguir o evitar. A ello nos referimos a continuacin. 4.1. Equilibrio terico de los poderes Pues bien, el sistema de la divisin de poderes previsto en nuestras Constituciones est en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio que no es necesariamente igualdad la jerarqua relativa de los poderes puede ubi car se a nues tro jui cio y siem pre con re fe ren cia a lo dis pues to en la Cons ti tu cin, de la siguiente manera: El Poder Ejecutivo est supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder Judicial. Ello es as por di fe ren tes ra zo nes: En pri mer lu gar, la su pre ma ca cons ti tu cio nal del Le gis la ti vo so bre el Eje cu ti vo se evi den cia por lo me nos a tra vs de una quntuple preeminencia del Poder Legislativo: a) Dis po ne qu es lo que el Po der Eje cu ti vo pue de o no gas tar, en la ley de presupuesto; b) dis po ne qu es lo que de be ha cer o no, en el mar co de to da la legislacin que le puede dictar para regir la vida administrativa; c) si no es t satisfecho con su gestin lo puede remover mediante el juicio poltico; d) aunque el Po der Eje cu ti vo pue de ve tar una ley del Con gre so, s te pue de de to das ma ne ras in sis tir en su san cin con una ma yo ra de ter mi na da y en tal ca so la fa cul tad de veto del Poder Ejecutivo cesa y e) aprueba o rechaza la Cuenta de Inversin.8 La ltima decisin en esta relacin Parlamento-Ejecutivo la tiene siempre, en el mar co de la Cons ti tu cin, el Po der Le gis la ti vo. A su vez la su bor di na cin del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la atribucin de declarar antijurdicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que s te no tie ne atri bu cin al gu na pa ra re ver las de ci sio nes de aqul. Tan to es ello as que exis te un afo ris mo de acuer do al cual La Cons ti tu cin es lo que la Cor te Su pre ma di ce que es: Es tan do en ma nos del Po der Ju di cial en el orden interno la in ter pre ta cin fi nal, in dis cu ti ble, del sen ti do y al can ce de las nor mas cons ti tu cio na les, es ob vio que es el Po der Ju di cial el que tie ne, en el sis te ma constitucional, primaca sobre el Poder Legislativo.
como las que explica P ULViREnTi, ORLAndO D., Aria a la designacin de jueces, en LL, Suplemento Administrativo, 9 de febrero de 2009, pp. 15-20. 7 Ver SnOW, PETER y M AnzETTi, LUiGi, Political Forces in Argentina, Wesport, Connecticut, Praeger, 1995, 3 ed., cap. II y ss. 8 Sobre la Cuenta de Inversin ampliar en REJTMAn FARAh, M ARiO, El tratamiento de la Cuenta de Inversin: una obligacin constitucional, en AA.VV., La Cuenta de Inversin, Buenos Aires, Dunken, 2005, pp. 63-92.

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No altera esta conclusin la circunstancia de que sea el Poder Ejecutivo con acuer do del Se na do el que de sig ne a los jue ces de la Corte Suprema, por que en pocas normales que son las que la Constitucin contempla la estabilidad de los ma gis tra dos ha ce que la de sig na cin de uno u otro juez en los car gos va can tes ten ga efec tos s lo a lar go pla zo, mo di fi can do qui zs las in ter pre ta cio nes vi gen tes del or den ju r di co lue go de al gu nos aos, cuan do quie nes los nom bra ron no es tn ya se gu ra men te en sus car gos. Por lo que ha ce a los efec tos in me dia tos de la designacin de magistrados en la vida poltica, sta es usualmente mnima, por la com po si cin co le gia da de los tri bu na les su pe rio res. Los efec tos a lar go pla zo pueden alterar el curso de la jurisprudencia pero no la relacin efectiva Poder Judicial-Poder Legislativo-Poder Ejecutivo. La designacin del resto de los jueces con acuerdo del Senado, a propuesta del Poder Ejecutivo, pero en el marco de una terna que le eleva el Consejo de la Magistratura es un importante progreso en la materia, desde luego, cuando no tiene en dicho Consejo preeminencia el poder poltico como, lamentablemente, ocurre en la realidad actual,9 y cuando no se recurre al rgimen de subrogancias.10 4.2. Desequilibrio real Aquel equi li brio pre vis to en la Cons ti tu cin no es entonces el que fun cio na en la prc ti ca ni tal vez ha ya fun cio na do nun ca re al men te as. Por una se rie de circunstancias sociales y polticas, el Poder Ejecutivo no est sometido al Poder Legislativo sino que ste depende de aqul: a) Dado que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el Poder Ejecutivo y que una parte lamentablemente importante del xito poltico de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afi lia dos y sos te ne do res, re sul ta que ca da par la men ta rio es t por lo ge ne ral solicitando del Ejecutivo el nombramiento de algn amigo o correligionario, en la administracin pblica, con lo cual el legislador se coloca en posicin de peticionan te ms o me nos su mi so al Eje cu ti vo de quien so li ci ta el fa vor gra cia ble del ca so. b) Puesto que el Presidente de la Repblica suele ser, formal o informalmente y sal vo po cas ex cep cio nes, la ca be za vi si ble del par ti do go ber nan te, los di pu ta dos y se na do res no pue den tam po co to mar una ac ti tud muy fir me de con trol, con el te mor de per ju di car su ca rre ra po l ti ca. Pese a la obligacin constitucional de controlar la ejecucin que hace el Poder Ejecutivo de los recursos presupuestarios y analizar y evaluar la gestin gubernamental, conforme lo previsto por el art. 75

9 Rgimen que fue declarado inconstitucional por la CSJN en Rosza, Carlos A. y otro s/rec. de casacin, 23-V-2007, Fallos 330: 2361. 10 Ampliar en REJTMAn FARAh, M ARiO, El tratamiento de la Cuenta de Inversin: una obligacin constitucional, op. loc. cit.

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inc 8 de la CN, el funcionamiento real del sistema y el control que a travs de tal procedimiento debe efectuar el Poder Legislativo es dbil o, en rigor, inexistente.11 c) El Eje cu ti vo, que cuen ta con me dios de pu bli ci dad que no es tn en igual gra do al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen ms popular en la opinin pblica que la de los legisladores individualmente o del Parlamento en con jun to. Es ta ima gen po pu lar pre sio na a su vez en fa vor del Eje cu ti vo y sus obras re a les o pre sun tas y en con tra del Congreso, des ta can do siem pre ms los erro res y de fi cien cias del se gun do que los del pri me ro. La justicia ha resuelto con todo acierto que la publicidad oficial al menos se divida razonable y no arbitrariamente entre los distintos medios, tratando de impedir una forma de censura administrativa a la prensa independiente. Pero ello no alcanza a modificar el fondo de la cuestin, que es el arma publicitaria en manos del gobierno. Ade ms, la po si cin del Po der Ju di cial se ha lla por lo ge ne ral bas tan te de te rio ra da, en pri mer lu gar, a nues tro en ten der, por su pro pia cul pa: Los jue ces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad poltica en la con duc cin del go bier no y ba jo esa im pre sin juz gan muy be n vo la men te los ac tos de ste, en ten dien do as co o pe rar con l. De es te mo do no s lo de jan de ejercer su funcin,12 que no es go ber nar si no juz gar de la apli ca cin del de re cho a los ca sos con cre tos, si no que tam bin pier den po co a po co cri te rio rec tor en lo que de bie ra ser su atri bu cin es pe c fi ca. El Eje cu ti vo, le jos de agra de cer le esa supuesta colaboracin, pasa entonces a suponer que no est sino haciendo lo que de be y se lle ga as a que en los po cos ca sos en que el Po der Ju di cial se de ci de fi nal men te a sen tar su cri te rio ju r di co, es to es po co me nos que mo ti vo de escndalo pblico y el Ejecutivo ser el primero en protestar por una supuesta in va sin de sus atri bu cio nes, que des de lue go no es tal. Por si es to fue ra po co, el Poder Judicial tambin limita su propio control de constitucionalidad de las le yes, in ven tan do prin ci pios ta les co mo los de que no pue de juz gar en ge ne ral dicha inconstitucionalidad, sino slo en los casos concretos y con efectos restrin gidos a esos casos; de que slo declarar la inconstitucionalidad cuando sta sea cla ra y ma ni fies ta, co mo si no fue ra su de ber de cla rar la cuan do exis te, sea o no ma ni fies ta, etc. Co mo re sul ta do de to do es to, el equi li brio ori gi na ria men te contenido en la Constitucin para los tres poderes se halla profundamente alte
11 Ver tambin REJTMAn FARAh, M ARiO, Algunas propuestas superadoras frente a una concepcin formalista en relacin con el derecho al control, en Cuestiones de control de la Administracin Pblica, op. cit., p. 213-234. 12 Un estudio sobre el rol de los jueces en conflictos polticos, puede verse en T hEA , F EdERicO G., The Role of Judges in Political Struggles, Queen Mary Law Journal, vol. 2, 2012, p. 57, quien critica la afirmacin tradicional de que los jueces son un cuerpo uniforme de tcnicos jurdicos impermeables, por encima y ms all de los conflictos polticos, a partir de un repaso de los principales estudios empricos en materia de toma de decisiones judiciales, y de un estudio comparado de casos resonantes de intervencin judicial sobre cuestiones de gran trascendencia poltica, en diversos sistemas jurdicos. (Disponible en forma gratuita en http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2064739)

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ra do, incluso den tro de un go bier no de ju re13 y se pa sa de una je rar qua: Po der JudicialPoder LegislativoPoder Ejecutivo, que sera la correcta, a una exacta inversin; el orden de prelacin relativa ser ahora de facto Poder EjecutivoPo der LegislativoPoder Judicial. 4.3. Criterio rector a adoptarse Es ne ce sa rio, pues, te ner pre sen te que la cri sis del Congreso argentino con sus consecuencias ya vistas, da por resultado un falseamiento del principio de la divi sin de los po de res, que lo lle va a un ex tre mo pe li gro so pa ra el man te ni mien to de las li ber ta des, que tie ne por fun cin pro te ger. Por ello, cuan do se tra ta de adop tar alguna actitud ante dicha crisis, esa actitud no podr ser la de acentuarla, despo jan do al rgano legislativo de las atri bu cio nes que no ha ejer ci do co rrec ta men te y dndoselas al Poder Ejecutivo; si lo hiciramos, estaramos disminuyendo aun ms la di vi sin de po de res y con ella la li ber tad. Sin di vi sin de po de res y li ber tad no s lo no ha br Es ta do de De re cho, si no que tam po co ha br Es ta do de Bie nes tar o Estado Social de Derecho al gu no. Por ello, si que re mos lle gar al Es ta do de Bienestar14 debemos hacerlo a travs del Estado de Derecho y si encontramos que en s te fun cio na mal uno de los po de res que lo con di cio na, lo que de be mos ha cer es co rre gir sus de fec tos pa ra que fun cio ne bien y no acen tuar lo aun ms. Si no lo hi ci ra mos as, lle va r a mos el de se qui li brio a su pun to mximo. Es nues tro de ber, en ton ces, tra tar de mejorar el equilibrio institucional y so lu cio nar la cri sis del Congreso o de la jus ti cia for ta le cin do los y a la inversa, parcelando el poder administrativo en entes reguladores independientes.15 Debemos independizar ms y ms funciones para asegurar la continuidad democrtica y quitarle traumatismo al cambio de la figura presidencial. 5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control 5.1. La transferencia y fractura del poder como control Si tomamos como punto de partida la teo ra de MOnTEsQUiEU, el control del poder se logra por su divisin entre dis tintos rganos, no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla po niendo lmites a su accionar: que el poder detenga al poder. En el mundo actual, es el sistema de frenos y contra pesos, que nuestra nueva Constitucin ahora profundiza creando diversos rganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre rganos existentes y creando mecanismos

13 Y con ma yor ra zn, por su pues to, si se tra ta de un go bier no de fac to, o de un gobierno que naci electivamente pero luego se comporta autoritariamente. 14 U otra denominacin cualquiera con la cual se quiera expresa la accin del Estado para mitigar los problemas sociales: No se trata de una cuestin terminolgica. Ver infra, seccin III. 15 Nos remitimos al cap. XV de este t., http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf.

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nuevos que tambin importan formas de control en uno u otro tipo de rgano.16 A su vez, la clave de la democracia nor teamericana la ms vieja del mundo en funcionamiento continuo es, segn el profe sor PETER SchUcK de la Universidad de Yale, la fractura del poder: que nadie pueda controlarlo todo. De all la necesidad de traspasar el poder regulador en sede administrativa a entidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos pblicos de seleccin de sus directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad,17 imparcialidad, participacin de los usuarios18 y de las Provincias, procedimientos de audiencia pblica,19 etc. Como siempre, la vivencia efectiva de una norma y de un sistema institucional depende de la sociedad y su opinin pblica y no ser de extraar que as como instituciones iguales han funcionado diferente en uno y otro pas, ocurra lo mismo con el sistema de transferencia y fractura del poder. Tambin la administracin activa debe dejar de resolver casos individuales y traspasarse el ejercicio de esas funciones a tribunales administrativos imparciales e independientes, sujetos a control judicial suficiente y adecuado.20 5.2. Viejos rganos, nuevos procedimientos En los rganos tradicionales del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial aparecen nuevos mecanismos de control que perfilan de distinto modo a cada rgano. 5.3. Control del poder econmico La Constitucin es clara en instituir la tutela de los derechos de usuarios y consumidores frente a monopolios naturales o legales (art. 42), como as tambin de los vecinos respecto al medio ambiente (art. 41) y dems derechos de incidencia colectiva (art. 43): es un mecanismo de control no ya solamente del poder poltico sino tambin del poder econmico. Al poder poltico de la administracin concedente se le quita poder de control y el poder de dictar a los individuos normas por
16 En el mismo sentido ver REJTMAn FARAh, M ARiO, Algunas propuestas superadoras frente a una concepcin formalista en relacin con el derecho al control, en AA.VV., Cuestiones de control de la Administracin Pblica, op. loc. cit. 17 Cuyo mandato no coincida, a su vez, con la renovacin presidencial. Debe evitarse que sea un botn de la victoria electoral y que sus directivos no sean entonces sino modestos servidores de la administracin central. Es sta una deuda que tenemos en sucesivos gobiernos. 18 Ver CAPLAn, A RiEL , La participacin de los usuarios en materia de servicios pblicos, en M iLJiKER , M ARA E VA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 171-5; Hacia una nueva relacin entre los usuarios y los organismos multilaterales, en SchEibLER , GUiLLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2003. 19 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo11.pdf; GELLi, M ARA A nGLicA , Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4 ed., art. 42, 3.5, Educacin del consumidor, publicidad y propaganda, t. I, pp. 592-3; A LETTi, DAniELA y TOiA , LEOnARdO M ARcO, Audiencias pblicas: Slo para entendidos, LL, SJDA , 17-V-2007, p. 1. 20 Administrative procedure reform: The experience of the americas, European Review of Public Law, London, Esperia, vol. 21, N 2, summer 2009, pp. 699-727, http://gordillo.com/articulos/art3.pdf

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delegacin legislativa, normativa que se transfiere a los rganos independientes de control del poder econmico (art. 42) y a la sociedad a travs de mejores mecanismos judiciales, como indicaremos a continuacin. 6. Las transferencias de poder y control 6.1. Estatales 6.1.1. Autoridades independientes Se ha producido tambin una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridades independientes, de rango constitucional: El Defensor del Pueblo de la Nacin,21 la Auditora General de la Nacin,22 el Consejo de la Magistratura,23 el Jurado de Enjuiciamiento,24 el Ministerio Pblico25 y los entes reguladores de servicios privatizados26 u otras actividades econmicas.27 Pero el poder poltico ataca sin cesar, de mltiples maneras, la independencia de estos rganos. Entre otras tantas violaciones del texto y el espritu constitucional vale la pena destacar una vez ms que no se ha cumplido en pasar a los entes descentralizados independientes las normas de la legislacin delegada previa a la constitucin de 1994, que desapareci de pleno derecho al cumplirse el plazo previsto en la Constitucin. El Congreso ha pretendido durante quince aos poder prorrogar el plazo constitucional, sin que hasta el presente la justicia haya declarado la operacin de la caducidad constitucional en el preciso momento declarado por la Constitucin,28 lo que a nuestro juicio slo se resuelve por medio de la creacin de ms autoridades regulatorias independientes.29 Finalmente el Congreso ces en su violacin constitucional y no volvi a prorrogar el plazo. 6.1.2. Provincias El poder nacional se limita cuando el art. 124 faculta a las Provincias a celebrar convenios internacionales y formar regiones. El reconocimiento expre so de su

Ampliar infra, cap. XII, 14.1, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. Ampliar infra, cap. XII, 14.2, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. 23 Ampliar infra, cap. XII, 14.3, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. Formal y orgnicamente se lo considera parte integrante del Poder Judicial, de acuerdo a las normas regulatorias del organismo. 24 Ampliar infra, cap. XII, 14.4, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. Ver nota anterior. 25 Ampliar infra, cap. XII, 14.5, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. 26 Desarrollamos el tema en el cap. XV del presente vol., http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf. 27 Entre ellas el Banco Central de la Repblica Argentina. Se propone lo mismo para la AFIP, Administracin Federal de Ingresos Pblicos. Debiera ser la norma, no la excepcin. 28 En el ao 2009, la ley 26.519 aclar que la prroga era nicamente a la legislacin delegante, pero no a la delegada, caducada aos antes. 29 Infra, t. 2, op. cit., cap. VII, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo7.pdf.
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dominio originario de los recursos naturales,30 si bien no cambia la in terpretacin preexistente en materia de dominio y jurisdiccin de las Provincias y la Nacin sobre sus recursos naturales, enaltece el rol provincial. En materia de medio ambiente el art. 41 autoriza a las Provincias a dictar normas complementarias de las nacionales, eventualmente de mayor rigor que aqullas. Una jurisdiccin que podra ser fe deral en forma exclusiva, puede aqu llegar a ser concurrente aun cuando la le sin al medio ambiente exceda el de una sola jurisdiccin. Las provincias hasta ahora no propician la creacin de autoridades regionales interjurisdiccionales en que participen ellas y la Nacin compartiendo y coordinando el Poder. Prefieren seguir, intilmente, en la imposible reivindicacin de poder para s solas.31 En lo que hace a los servicios pblicos nacionales, los entes regulatorios contarn con la necesaria participacin de las provincias (art. 42 in fine). Ellas quedan tambin obligadas a efectuar la tutela de los derechos de incidencia colectiva,32 pues se trata de garantas federales. 6.1.3. Ciudad de Buenos Aires33 Si bien la Constitucin en el art. 129 establece que La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad, lo cierto es que agrega que Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
30 Ver, entre otros, REbAsA , M ARcOs y CARbAJALEs, JUAn JOs, Los recursos naturales en la Reforma del 94: aportes para una interpretacin constitucional. (El caso de los hidrocarburos), LL , Supl. Adm. (Junio 2011), p. 1; DiAnA , NicOLs, La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rgimen federal de hidrocarburos, LL , Supl. Adm. (Octubre 2012), p. 1; T hEA , F EdERicO G., Regulacin Econmica y Poltica Hidrocarburfera a la luz de la Ley 26.741, Revista de Derecho Pblico, ao 1, n 2, Infojus, Buenos Aires, 2012, p. 47. 31 Nos remitimos a nuestro art. La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, cap. X de nuestro libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed., tambin publicado en el libro del COnsEJO F EdERAL dE I nVERsiOnEs, Seminario Internacional: Federalismo y Regin, Buenos Aires, 1997, p. 195 y ss.; asimismo en RAP, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin, n 225, Buenos Aires, 1997. 32 Infra, t. 2, op. cit., caps. II, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf y III, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf. 33 Ver y comparar CREO BAY, HORAciO D.; GALLEGOs F EdRiAni, PAbLO y A bERAsTURY (h), PEdRO, La situacin jurdica de la Ciudad de Buenos Aires, en RAP, 194: 82 (1994); CREO BAY, La autonoma y gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Astrea, 1995; MURATORiO, JORGE I., Los conflictos interadministrativos nacionales, RDA , 19/20: 464; ver tambin REiRiz , M ARA GRAciELA , El Status Jurdico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y su relacin con la Jurisdiccin Originaria de la CSJN, DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 2, 2008, pp. 43-63; SARciAT, DiEGO, La autonoma de la Ciudad y la necesidad de modificar la Ley Cafiero, DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 2, 2008, pp. 205-213; SEiJAs, GAbRiELA , Las facultades jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires, LL , Sup. Act., 15-III-2012, 1; GULLcO, HERnn, La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires. La ley Cafiero es inconstitucional, LL , 2010-C, 807.

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Se da as una difcil coexistencia entre una Ciudad Autnoma que es al mismo tiempo sede de la Capital Federal.34 El art. 75 inc. 30 dispone que le corresponde al Congreso: Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos estable cimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Aunque el art. 124 parece dejar librado al Congreso el rgimen de la ciudad, no corresponde en verdad la legislacin exclusiva del Congreso (disp. trans. 7 y 15), pues el inc. 30 del art. 75 ha de interpretarse en el sentido que le deja legislacin exclusiva, pero no en todo el territorio de la Capital, sino slo en los lugares federales de ella. Pero tambin es materia de debate cules son los lugares federales. Quedan pues muchos interrogantes por resolver y constantes conflictos.35 6.1.4. Municipios y regiones El art. 123 garantiza la autonoma municipal: 36 Es otra transferencia de poder del centro a la periferia; igual ocurre con las regiones, tema todava in fieri.37 6.1.5. Islas Malvinas Se reconoce a sus habitantes, como no poda ser menos, el derecho elemental a mantener su cultura, costumbres, legisla cin y autogobierno. No fue lo que hicimos en el corto perodo en que fueran invadidas por nuestro ltimo gobierno militar, donde hasta se cambi el sentido de circulacin en las calles.
34 Ver DAniELE, NLidA M AbEL , La autolimitacin del tribunal como criterio vlido para deslindar la competencia federal y local. Sus implicancias para la sentencia definitiva o para su cumplimiento, LL , 2002-D, 294. Conferencia Inaugural del 3 Congreso, Palabras publicadas en [DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 1, 2007, pp. 187-190, http://gordillo.com/articulos/art57.pdf. 35 La ley nacional 24.588 (por algunos denominada Ley Cafiero) transfiri a la Ciudad solamente la justicia de vecindad, contravencional y de faltas, y procesal administrativa y fiscal. No transfiri ni siquiera parte de la Polica Federal, retiene para s la Inspeccin General de Justicia, y lucha en todo cuanto puede contra las autoridades de la Ciudad, porque ha sido tradicional su independencia poltica. Algo hemos dicho en La institucionalidad portea, conferencia inaugural en el 2 Congreso de derecho administrativo de la Ciudad, Buenos Aires, [DA Ciudad, Revista de la Asociacin de Derecho Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, n 2, 2008, pp. 17-26. (http:// www.adaciudad.org.ar/docs/revista2-04_la_institucionalidad_portena_-_agustin_gordillo.pdf) 36 Segn la CSJN La clusula constitucionaladmite un marco de autonoma municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que stas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125, Constitucin Nacional) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los mbitos de actuacin mencionados por el art. 123. Sin embargo, la delimitacin concreta del concepto de autonoma no ha sido, en la jurisprudencia de la CSJN, favorable a la descentralizacin de poder. Ver CSJN, Municipalidad de La Plata, 2002, Fallos 325: 1249. 37 Debe hacerse un regionalismo serio: CAMMELLi, M ARcO, Regionalismo serio e riforma amministrativa, UniVERsiT di VEnEziA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. I, Mucchi, Mdena, 1996, p. 299 y ss.

III-12 6.2. No estatales 6.2.1. Partidos polticos38

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El art. 38 les otorga jerarqua cons titucional y el art. 85 da la presidencia de la Auditora General de la Nacin al candidato que proponga el partido de oposi cin 39 con mayor nmero de legisladores en el Congreso. En el ao 2002, en el marco de fuertes demandas sociales por una reforma poltica, se dict la ley 25.611, derogada por la ley 26.191 que estableci internas abiertas.40 Es de destacar que en diciembre de 2009 se volvi a introducir el sistema de elecciones primarias abiertas, simultneas y obligatorias, con el dictado de la ley 26.571 de Democratizacin de la representacin poltica, la transparencia y la equidad electoral. 6.2.2. Asociaciones de usuarios y entidades no gubernamentales en general Las asociaciones de usuarios y consumi dores lato sensu41 deben tener necesaria participacin en los entes reguladores de los servicios pblicos nacionales art. 42 y tienen legitimacin procesal en la accin de amparo y a fortiori en cualquier juicio de conocimiento AGUEERA, Consumidores Libres, etc.,42 para defender los derechos de incidencia colectiva art. 43: No solamente los de los usuarios y consumidores sino tambin los del ambiente, art. 41. 6.2.3. Acciones de inters pblico En los ltimos aos han crecido las acciones de inters pblico bajo el art. 43 de la Constitucin, pero tambin la actuacin de organizaciones no gubernamentales llevando asuntos individuales de repercusin colectiva, incluso particulares que logran instalar cuestiones generales en el mbito jurisdiccional, como es el caso Mendoza en que la Corte Suprema asumi en el 2006 jurisdiccin directa sobre el tema ambiental de la cuenca del ro Matanza-Riachuelo.43 El progreso consiste en el debate judicial oportuno, como en el amparo colectivo in re Halabi.44 Estas acciones de inters pblico se veran claramente favorecidas con una regulacin legislativa adecuada, que recepte tanto las acciones de clase como las nuevas formas de justicia administrativa que demanda una plena exigibilidad
38 Una perspectiva crtica en SchERLis, GERARdO, La estatizacin de los partidos polticos argentinos. Aportes para la explicacin de 20 aos de democracia sin equidad, Res Publica Argentina, RPA , 2005-1, 71-998. 39 La proporcin partidaria tambin aparece en el art. 99 inc. 3. 40 ThEA, FEdERicO G., Ley que incomoda, ley que se deroga. Algunas reflexiones sobre las internas abiertas, en LL, Sup. Adm., Agosto 2007, p. 46. 41 Cooperativas, fundaciones, federaciones, etc. 42 Nos remitimos a lo explicado en el t. 2, op. cit., caps. II, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2. pdf y VI, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf. 43 Fallos: 329: 2316, Mendoza; ley 26.168; www.acumar.gov.ar. Infra, cap. VIII, 6, notas 27 y 28, p. VIII-9, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVIII.pdf. 44 Ampliar supra, cap. II, 5.2.b), pp. II-24/5, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf.

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de los derechos econmicos, sociales y culturales.45 Tal como ha dicho la Corte Halabi,46 esta mora del legislador debera ser solucionada cuanto antes sea posible, sin perjuicio de que el artculo 43 de la Constitucin es plenamente operativo, y es obligacin de los jueces darle eficacia. Sin embargo las leyes que van saliendo en la actualidad son tan contrarias al control judicial suficiente por ende inconstitucionales, que parece irrealista esperar algo en el buen sentido que es necesario. 6.2.4. Pueblos originarios Este tema provoca de entrada algunas posibles reflexiones sobre nuestra propia articulacin intermedia entre las comunidades de los pueblos originarios preexistentes y su mezcla con las culturas europeas que luego colonizaron el pas, con la consiguiente mixtura racial. De esa historia de quinientos aos, el primer problema es tratar al menos de comprender objetivamente la realidad,47 lo que en el caso argentino no es precisamente fcil. El inc. 17 del art. 75 impone al Congreso reconocer a las comunidades indgenas su preexistencia tnica y personalidad jurdica comunitaria; tambin su dominio pblico indgena, regido por un derecho propio.48 A sido dificil incorporar al derecho interno estos principios y muchas veces se producen casos de clientelismo que no hacen sino atrasar el desarrollo de estos pueblos. Diversos pronunciamientos judiciales en el derecho comparado y en nuestro pas van perfilando un claro progreso en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas,49 que aunque vctimas histricas pero lamentablemente no nicas, de genocidios50 y
45 T hEA , F EdERicO G., La reforma estructural en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Revista RAP, N 400, p. 86. 46 La Corte ha hecho explcita referencia a la necesidad de que las acciones colectivas se reglamenten legislativamente. Ver Mujeres por la Vida - Asociacin Civil sin Fines de Lucro -filial Crdoba- c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin (2006), Fallos 329: 4593 (disidencia de Lorenzetti); Ministerio de Salud y/o Gobernacin (2006), Fallos 329:4741; Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretara de Comunicaciones - resolucin 2926/99 (2006), Fallos 329: 4542. (Disidencia de Lorenzetti y Zaffaroni.) 47 Ver nuestro The Future of America: Can the EU Help?, prlogo de SPYRidOn F LOGAiTis, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/tfol.html; Civilizations and Public Law: a View from Latin America, en EVAnGELOs VEnizELOs /A nTOinE PAnTELis (dirs.), Civilisations and Public Law / Civilisations et Droit Public, Esperia, Londres, 2005, pp. 215-232 y separata. 48 Pero ningn derecho local puede negar los avances jurdicos internacionales, p. ej. en cuanto a tener un sistema judicial imparcial e independiente para la tutela de los derechos individuales. 49 CSJN, Comunidad Indgena Toba La Primavera - Navogoh c. Provincia de Formosa y otros s/ medida cautelar, 20-XII-11, LL, 2012-A , 88. Ver COnTARini, EUGEniA; FAiRsTEin, CAROLinA; KWEiTEL , JUAnA; MORALEs, DiEGO y ROssi, JULiETA , Argentina, AA.VV., La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales: un desafo impostergable, San Jos, IIDH, 1999, p. 27 y ss., esp. pp. 66-70, 2.2.1, Derechos de los pueblos indgenas. Ver HUALPA, EdUARdO R ., Jueces, pueblos indgenas y derechos, LL, Supl. Const., 12-II-09, pp. 9-20 y sus referencias. El conflicto entre el derecho tribal y el derecho estatal no es de fcil solucin, como HUALPA lo demuestra en la jurisprudencia. 50 L AnATA , JORGE, Argentinos, Buenos Aires, B Argentina, 2002, pp. 27-8, 100, 271-2, 311-14, en el siglo XIX; GORdiLLO, GAsTn, Un ro tan salvaje e indmito como el indio toba: una historia

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violencia,51 tienen empero creciente accin poltica contempornea52 y un resurgimiento demogrfico, al menos estadsticamente; el problema es una filigrana de complejidad.53 De todas maneras, no ha de olvidarse que hoy en da existe tambin un derecho supranacional, que por supuesto ya est tambin por encima de los derechos de los pueblos originarios.54 7. Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo Se ha efectuado otra transferencia de poder al procurar limitar la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, aunque resta por ver cunto tarda en hacerse efectiva en la prctica la limitacin constitucional: Todo depende aqu del Poder Judicial, si otros actores sociales tambin cumplen con su cuota parte de responsabilidad, como los abogados, los usuarios, la prensa, las ONGs, la doctrina, etc. En algunos casos el poder se transfiere a los entes reguladores independientes,55 en otros se lo revierte al Poder Legislativo. En otros el Poder Ejecutivo maneja inconstitucionalmente los entes que debieran ser independientes. As, antes de la Constitucin de 1994 gene ralmente se admita la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo, siem pre que no fuera en blanco y estableciera parmetros concretos dentro de los cuales el Poder Ejecutivo podra integrar la norma legislativa.56 La Constitucin ha limitado severamente esa facultad en el nuevo art. 76.57 Dado el carcter excepcional y por ende restrictivo
antropolgica de la frontera del Pilcomayo, en Desarrollo Econmico, vol. 41 (2001), 162: 261-280. 51 GORdiLLO, GAsTn, Remembering the Ancient Ones: Memory, Hegemony, and the Shadows of State Terror in the Argentinean Chaco, en LEAch, BELindA y LEM, WinniE (eds.), Culture, Economy, Power: Anthropology as Critique, Anthropology as Praxis, Albany, State University of New York Press, 2002, pp. 177-190; comp., del mismo autor, The Breath of the Devils: Memories and Places of an Experience of Terror, American Ethnologist, 29 (1) 2002: 33-57. 52 Ver GORdiLLO, GAsTn, Locations of Hegemony: The Making of Places in the Tobas Struggle for La Comuna, American Anthropologist, 104 (1) 2002: 262-277. 53 GORdiLLO, GAsTn, The Dialectic of Estrangement: Memory and the Production of Places of Wealth and Poverty in the Argentinean Chaco, Cultural Anthropology, 17 (1), 2002: 3-31. 54 Por ello la reforma constitucional de Bolivia, que ha querido enfatizar todava ms el derecho de los pueblos originarios, tropieza con el problema de su inadecuacin a principios hoy en da supranacionales como el del acceso a una justicia imparcial e independiente. Tambin las sanciones de la justicia indgena originaria campesina incluyen destierro, azotes, pedreas, etc., y estn prohibidos el divorcio, el adulterio y la homosexualidad, segn CLAUdiA PEiR, Inquietan los abusos de la justicia indgena de Bolivia, mbito Financiero, 25-III-09, p. 18. 55 Infra, cap. XV, Los entes reguladores, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf; cap. VII, La regulacin econmica y social, del t. 2, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo7.pdf. 56 In re Delfino y Ca. del ao 1927, Fallos: 148:430; Mouviel, de 1957, Fallos: 237:636; Cocchia, de 1993, LL , 1994-B, 633. 57 [P]ara materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Segn la Corte, a partir del sentido que se busc asignar al texto constitucional argentino y de las caractersticas del modelo seguido, se desprende que: 1) la delegacin sin bases est prohibida y 2) cuando las bases estn formuladas en un lenguaje demasiado genrico e indeterminado, la actividad delegada ser convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposicin dictada por el Presidente es una concrecin de la especfica poltica legislativa que tuvo en miras el

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de la admisin constitucional no podr en buenos principios delegarse materia alguna, en lo que hace a la administracin central, que preten da tener efectos jurdicos vlidos frente a terceros ajenos a ella, salvo que se trate de entes reguladores creados por ley y con las dems garantas propias a este tipo de autoridad independiente. (Audiencia pblica, participacin de Provincias y usuarios en el directorio, estabilidad, idoneidad, etc.) Tambin existen restricciones explcitas, de fondo y de procedimiento, a los reglamentos de necesidad y urgencia.58 Sin embargo, encontramos en la actualidad un generalizado incumplimiento de los preceptos mencionados, que la justicia no d abasto para controlar en tiempo oportuno, no obstante un generalizado correcto ejercicio del control en el orden federal. Ello es una falencia en crculo vicioso, pues la justicia no puede funcionar eficazmente si a su vez el poder poltico no crea la cantidad suficiente de juzgados, ni les da los fondos adecuados, ni cesa su influencia en el Consejo de la Magistratura ni su crtica a los magistrados que no le complacen, etc.59 All es donde debe reaccionar la ciudadana a travs de sus partidos polticos y sus organizaciones no gubernamentales, para producir los cambios polticos que terminen con el crculo vicioso y permitan el normal funcionamiento de los tres poderes del Estado. La prensa independiente, contra viento y marea, ha estado cumpliendo responsablemente con sus deberes ciudadanos, algunos ciudadanos y ONGs tambin. Falta que el resto de la sociedad asuma el mismo compromiso. 8. El Poder Legislativo El Poder Legislativo recibe ms poderes pero tambin ve limitados algunos en cuanto al modo de ejercicio y debe admitir mayor participacin ciudadana. Debemos sealar con todo que en el segundo aspecto la composicin actual del parlamento no permite que funcionen los mecanismos de participacin ciudadana ni el control de la actividad pblica. Es un tema electoral, que la ciudadana corregir o no a travs de las elecciones futuras. El clima de control a la prensa parece conspirar en contra de esa posibilidad,60 pero la justicia ha comenzado tambin a poner coto a algunas arbitrariedades al respecto, como la distribucin
Congreso al aprobar la clusula delegatoria de que se trate. En consecuencia, a criterio de la Corte por ser amplia e imprecisa, la delegacin no confiere atribuciones ms extensas, sino, al revs, a mayor imprecisin, menor alcance tendr la competencia legislativa que podr el Ejecutivo ejercer vlidamente. CSJN, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional, 04-XI-08, Fallos 331: 2406. 58 Volvemos sobre el tema en el cap. VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf. 59 El reciente paquete de leyes conocidas como de reforma judicial, sin embargo, no ha tenido entre sus objetivos encargarse de estas cuestiones. 60 Lo hemos explicado en La constitucionalidad formal del eterno retorno, en Res Publica Argentina, RPA , 2006-2: 59-102; accesible gratuitamente en www.respublicaargentina.com, Serie de Estudios; reproducido infra, t. 7, op. cit., cap. XII, p. 189, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo12.pdf.

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de la publicidad oficial solamente entre las publicaciones amigas del gobierno, tal como ha sido resuelto por la justicia, entre otros supuestos, en el caso Perfil, de 2009.61 8.1. La Comisin Bicameral Permanente La Comisin Bicameral Permanente pre vista en el prrafo cuarto del inc. 3 del art. 99 y 100 inc. 12 y 13 es un organismo de control para producir despacho acerca de los reglamentos de necesidad y urgencia, reglamentos delegados y la promulgacin parcial de leyes,62 sobre los que luego decidir el Congreso. La falta de comuni cacin en trmino por el Jefe de Gabinete a la Comisin Bicameral Permanente lleva al decaimiento automtico, pues se trata de un trmite constitucional sustancial sin cuya ejecucin no puede considerar se validada, en el nterin, la vigencia de tales reglamentos; lo mismo ocurre con el despacho en trmino por la comisin y su expreso e inmediato tratamiento por las Cmaras. El incumplimiento de cualquiera de tales condiciones o la ausencia de ley expresa en la primera sesin importan el decaimiento automtico de las normas. El Congreso no puede pues brindarles asentimiento tcito; si no lo hace en forma expresa ello equivale a su rechazo inequvoco. Lamentablemente la actual praxis lleva a que la Comisin Bicameral Permanente haya ratificado simultneamente todos, absolutamente todos, los decretos de necesidad y urgencia de varios gobiernos, haciendo de este modo un hazmerreir del sistema constitucional.63 Todo indica que eso ya no ser enmendado, por el temor a afectar situaciones constituidas al margen de las normas tan inconstitucionalmente ratificadas, pero en verdad ya todo esto queda superado por una situacin que es peor an.64 Es difcil poder afirmar que el nuestro sea al presente un Estado de Derecho.
61 CNFCA, Sala IV, Perfil, LL, 29-II-09, pp. 6-7; CSJN, Editorial Perfil S.A. y otro c/EN-Jefatura de Gabinete de Ministros- SMC, 2011, Fallos 334: 109. Su precedente inmediato es el fallo de la CSJN, Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun, LL , 14-XI-2008, p. 7. 62 La ley 26.122 regula el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados y la promulgacin parcial de leyes, reglamentando la Comisin Bicameral Permanente. Esta Comisin est integrada por 8 diputados y 8 senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cmaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporcin de las representaciones polticas. Tanto el qurum como la conformacin del dictamen de la Comisin se conforman con la mayora absoluta de sus miembros. Sin embargo, tuvieron que pasar 12 aos para que sea creada esta Comisin (la referida ley 26.122 de julio de 2006) ante los insistentes reclamos de mejorar la calidad institucional, y una vez creada, termin aprobando sin ms, en un slo acto, todos los decretos firmados entre 1994 y 2007 (391 en total), dictando el ltimo gobierno electo 1 decreto de necesidad y urgencia en promedio cada 6 das. 63 Ver GUibOURG, RicARdO, El mtodo legislativo: humor o disimulo, LL , 18-V-2010, p. 1. 64 Creemos que lo que referimos a continuacin es una mera ancdota en nuestra historia, pero no deja de ser preocupante lo que hasta los periodistas han comenzado a verificar sistemticamente, sin necesidad de ninguna colaboracin jurdica. Nos referimos a relatos como los que hacen, entre tantos otros, MORALEs SOL , JOAQUn, [...] La poltica de la desmesura (2003-2008), Buenos Aires, Sudamericana, 2008; CAbOT, DiEGO y OLiVERA , F RAnciscO, El buen salvaje. [...]. La poltica del garrote, Buenos Aires, Sudamericana, 2008.

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8.2. Las audiencias pblicas del Senado Lo que en un siglo y medio el Senado no ha hecho se lo impone ahora la Constitucin en el art. 99, inc. 4, primer p rr.: Realizar el procedimiento de audiencias pblicas para la designacin de los Jueces de la Corte Suprema, del mismo modo que lo son en la Constitucin norteamericana.65 Sera una desinterpretacin impropia para un texto constitucional, la que quiera encontrar un sentido diferente entre sesin pblica y audiencia pblica. De aqu en ms y dada la operatividad de la norma cons titucional, ser invlida cualquier designacin en la Corte Su prema que no siga este procedimiento de audiencia pblica en el Senado. El concepto de audiencia pblica o public hearing tiene un doble carcter pblico: por la publicidad y transparencia del procedimiento, su oralidad e inmediacin, registro grfico y flmico de los medios de comunicacin, publicacin de las reuniones, etc. y ms especialmente por la participacin procesal y el acceso del pblico a tales procedimientos, como sujeto activo y parte en sentido procesal. Lo primero hace a la calidad transparente y abierta al cono cimiento del pblico de los actos estatales: el secreto es slo un resabio medieval que las democracias ya no aceptan sino en contados asuntos de Estado que hacen a la seguridad nacional, o a la discrecin que debe proteger al secreto comercial. Lo segundo es entonces lo que cualifica estas audiencias pblicas y es la activa parti cipacin del pblico como parte en el procedimiento, en sentido jurdico y no ya como mero espectador. Las audiencias pblicas o sesiones p blicas en el Senado no pueden diferir demasiado de lo que han de ser las audiencias pblicas en los entes reguladores.66 8.3. Iniciativa y consulta popular El derecho de iniciativa popular que muy tmidamente introduce el art. 39, es cuanto menos el germen de un control del parlamento en sus omisiones legislativas. Hubiera sido mejor establecer en la Cons titucin que cuando hay un determinado nmero de votos en la iniciativa el Es tado debe obligatoriamente someterla a consulta popular en la si guiente elec cin general, si antes el Congreso no la sanciona como ley. Pero esto tambin pudo establecerlo el propio Congreso en la ley que dict reglamentando el art. 39 y 40; pero la ley 24.747 deja mucho que desear en la materia.67 En definitiva, ha hecho lo necesario para incumplir y violentar el precepto constitucional. La tarea de la CSJN para desandar tanto mal
65 Pero ya sealamos que las diferencias entre nuestras prcticas constitucionales y las de ellos son verdaderamente abismales. 66 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo11.pdf. Ver tambin REJTMAn FARAh, M ARiO, El procedimiento de audiencia pblica, en POzO GOWLAnd, HcTOR y otros (Dir.), Procedimiento Administrativo, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2013, pp. 375-398. 67 Sobre lo dispuesto por esta ley ver GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, op. cit., 4a ed., 2008, t. I, comentario al art. 39, pp. 561-4.

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camino parece ya gigantesca y por momentos insuperable en tiempo oportuno.68 No obstante ello, lentamente la CSJN va avanzando en la direccin correcta, hasta el presente, en diversas materias que hacen al control del poder poltico y la divisin de los poderes en un Estado de Derecho; simplemente no ha llegado todava el momento en que encare el tema del presente acpite. No creemos que exista todava el sufi ciente desarrollo poltico como para que el Congreso, dando un paso ms all de lo que la Constitucin exigi, reconozca al pueblo este derecho de tener au tomticamente la consulta popular cuando rene los votos que sean del caso y no quede sta librada al arbitrio del Congreso en cada oportunidad puntual. Pero como vemos, la reforma constitucional de 1994 va siendo sistemticamente atacada, paso a paso, por cada gobierno sucesivo y cada dupla Poder Ejecutivo / Poder Legislativo. El ejercicio correcto del Poder Judicial es ya tarea de titanes, si la sociedad civil no suma su compromiso. 9. El Poder Judicial 9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos El pas ya se haba sometido vlidamente a la jurisdiccin supranacional y supraconstitucional de la Corte Interameri cana de Derechos Humanos69 y la Corte Suprema haba declarado en 1992 la operatividad de sus clusulas an en ausencia de regulacin legislativa.70 No obstante ello, el art. 75 inc. 22 perfecciona el punto
68 Es lo que anticipamos en el ya citado art. Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas?, t. 7, op. cit., cap. XI, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo11.pdf. Los tribunales de grado estn, junto a la CSJN, haciendo mucho para el restablecimiento de las normas propias de un Estado de Derecho y el cumplimiento de la Constitucin, pero hay que convenir que cuando los autores de los desaguisados son a coro el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo parece ya muy difcil otra cosa que lo que hace tiempo se ha definido como la cronoterapia judicial, si la sociedad civil no hace oir su voz por los canales adecuados. Podemos sin duda intentar consolarnos en que cosas parecidas pasan en tiempos parecidos, en pases ms desarrollados: El ejemplo clsico de GUY BRAibAnT es la prohibicin en Francia en el gobierno de DE GAULLE del film La Religieuse, que el Consejo de Estado de Francia anul nueve aos despus! Pero fue tambin GUY BRAibAnT el que advirti, hace dcadas, que lo nuestro no es una copia, es una caricatura. As nos lo dijo en persona en el Consejo de Estado de Francia en 1984, cuando ya estbamos en democracia. 69 Nuestro art. La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, LL Actualidad, 17-IV-90, reproducido en LL , 1992-B, 1292; antes reproducido en el cap. III de nuestro libro Derechos Humanos, desde la 1a ed. de 1990 hasta la 6a de 2006, GORdiLLO-F LAX y otros, op. cit., http://gordillo.com/pdf/der_hum/Capitulo_III.pdf. 70 Ekmekdjian, Fallos, 308: 647; LL , 1992-C, 543; ED, 148:354; Fibraca Constructora S.C.A , Fallos, 316: 1669, ao 1993; Hagelin, Fallos, 316: 3176, ao 1993; Cafs La Virginia S.A , LL , 1995D, 227 ao 1994; Giroldi, LL , 1995-D, 462, ao 1995; Arce, LL , 1997-F, 697; Dotti, DJ, 1998-3, 233. Algunos de ellos los hemos comentado en Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999; Snchez Reisse, 1998, Alianza Frente para la Unidad , 2001, Portal de Beln, 2002, Videla, 2003, Espsito, 2004, Arancibia Clavel, 2004, Simon, 2005. Un claro ejemplo de ello es lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, sentencia de 29-XI-11, Serie C, nro. 238. En el caso Rodrguez Pereyra del 27-XI-2012, la CSJN destac que deba ejercitarse, aun de oficio, tanto un examen de legalidad o constitucionalidad, como de convencionalidad entre las normas internas, la CADH y la interpretacin que de ella hayan efectuado la Corte IDH (comentado por

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al prever un mecanismo muy estricto de denuncia de los tratados de derechos humanos, ms severo que el que establece para los tratados de integracin en el inc. 24.71 Ello implica claramente que la subordi nacin al organismo supranacional y supraconstitucional de control de derechos humanos es virtualmente irrevocable en el derecho interno, sin perjuicio de que es irrevocable en el derecho supranacional. No ha de olvidarse el principio de la irreversibilidad de los compromisos comunitarios; Jurdicamente no hay, pues, vuelta atrs en la Comunidad. No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad.72 Del mismo modo, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por decreto-ley 19.865/72, establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho in terno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Ello no puede razonablemente pretenderse aplicable slo en las relaciones internacionales del Estado, pues importara una duplicidad de interpretacin contraria a la indispensable unidad del orden jurdico.73 Es igualmente evidente que al referirse al derecho interno como inoponible al tratado, se incluye la Constitucin, no porque existan reales conflictos normativos sino para evitar controversias generalmente especiosas. Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueo de la solucin que les de; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que ya no es posible volver.74 Por lo dems, ya la CSJN acept que cuando nuestra Constitucin incorpora los tratados en las condiciones de su vigencia, incluye la jurisprudencia y opiniones consultivas supranacionales,75 as como los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.76
A LOnsO REGUEiRA , EnRiQUE M., en Los lmites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad administrativa y de su control (a propsito de los casos Rodrguez Pereyra y Asociacin de Magistrados y Funcionarios), en prensa, en AA.VV., Estudios de Derecho Pblico. El fruto de los primeros dos encuentros del Ciclo de Debates Dr. Omar Dalmazzo, Buenos Aires, Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho de la UBA y Lajouane, 2013. 71 Ver GELLi, op. cit., t. II, 4a ed., 5, La denuncia de los tratados de jerarqua constitucional. Efectos, p. 227. 72 PEscATORE, P iERRE, Aspectos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss., p. 336. 73 GORdiLLO-F LAX y otros, Derechos humanos, op. cit., cap. II. 74 PEscATORE, op. cit., p. 348; GORdiLLO-F LAX y otros, Derechos humanos, op. cit., cap. II y III. 75 Giroldi, Fallos, 318: 514; LL , 1995-D, 462, ao 1995; Bramajo, Fallos, 319-2: 1840, ao 1946; Arce, LL , 1997-F, 697; LL , 1998-A, 326, Petric, ao 1997, Fallos, 321: 885; Dotti, DJ, 1998-3-233. 76 Al respecto, puede acudirse al anlisis que hemos efectuado en Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, ao XXVIII, Buenos Aires, 2005, 326, pp. 391-400. Sobre la incidencia que ha tenido la jurisprudencia interamericana en nuestro derecho interno, puede acudirse a A LOnsO REGUEiRA , EnRiQUE M. (DiR.), Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en el derecho argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013, 1 ed.

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9.2. El Poder Judicial de la Nacin Tambin hay transferencias de poder que afectan a los tres rganos, p. ej. la restablecida independencia del Minis terio Pblico y la creacin de otras autoridades independientes, con ms el procedi miento de audiencia pblica en el Senado para la designacin de miembros de la Corte Suprema. Se ha fortalecido la misin del Poder Judicial al otorgrsele atribuciones que ser su deber constitucional ejercer, pero sujeto en la prctica a limitaciones cuan titativas por la irrisoria cantidad de jueces en materia administra tiva para la proteccin de los derechos de los individuos y usuarios contra el Estado y sus licenciatarios y concesionarios.77 Agrega calidad democrtica el hecho que la Corte Suprema est haciendo audiencias pblicas,78 que d a publicidad los pasos que transitan las causas ingresadas para su juzgamiento,79 que se hayan prohibido las reuniones o audiencias entre jueces del tribunal y slo una de las partes,80 que haya reglamentado la intervencin de los amici curiae para los casos trascendentes81 admitiendo amparos colectivos, etc. Con todo, un Poder Judicial que cuan titativamente es tan exiguo como para superar el nivel de lo cualitativo, en materia procesal administrativa, implica la virtual inexistencia de un Estado de Derecho. Cabe destacar la ingente labor de los jueces, que luchando contra limitaciones materiales, tienen, an con recadas,82 pronunciamientos alentadores sobre la aplicacin de la nueva Constitucin y el nuevo orden jurdico supranacional y su jurisprudencia.83
77 Infra, t. 2, op. cit., cap. XII a XIV, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo12.pdf, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo13.pdf, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo14.pdf; Derechos Humanos, op. cit., cap. XI, El deficiente acceso a la justicia y privacin de justicia como violacin del sistema de derechos humanos; Para la patria pleitera nada; a los dems, algo, mbito Financiero, 10-VII-96, p. 16. En contraste con lo que sucede a nivel federal, la cantidad de jueces en materia administrativa en la Ciudad de Buenos Aires es alta. Ver tambin F iss, OWEn, Las formas de la justicia, en El derecho como razn pblica, Madrid, Marcial Pons, 2007, cap. 1; T hEA , F EdERicO G., La reforma estructural en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Revista RAP, n 400, p. 59. 78 Ver Acordada 30/2007. Sobre la nueva prctica de la Corte Suprema en materia de audiencias pblicas, ver BARRERA , LETiciA , La Corte Suprema en escena. Una etnografa del mundo judicial, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2013, cap. 5. La Corte dispuso tres tipos de audiencias: Informativa, conciliatoria y ordenatoria. Ampliar en REJTMAn FARAh, M ARiO, El procedimiento de audiencia pblica, op. loc. cit. 79 Acordada 35/2003. En la actualidad no slo las partes sino toda la ciudadana puede saber, accediendo a la pgina web de la Corte, qu juez o qu dependencia est estudiando un caso, conforme puede observarse en www.csjn.gov.ar/documentos/expedientes/cons_expe.jsp 80 Acordada 7/2004. 81 Acordada 28/2004. 82 Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas? LL , 2005-A, 905-921. Reproducido en DAVid CiEnFUEGOs SALGAdO y M iGUEL A LEJAndRO L PEz OLVERA (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho constitucional y poltica, Mxico, D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, pp. 269-296. Tambin reproducido infra, t. 7, cap. XI, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo11.pdf. 83 Ampliar infra, t. 2, caps. XIII a XV, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo13.pdf, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo14.pdf, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo15.pdf; y Corralito, Justicia Federal de Primera Instancia y contencin social en estado de emergencia, LL , 2002-C,

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II. Bases supraconstitucionales 10. Comunidad internacional, pue blo y Es ta do El de re cho ad mi nis tra ti vo y la or ga ni za cin es ta tal tie nen, histricamente, una estructura formal y un tipo de principios bsicos muy diferentes segn sea, histricamente, el sistema constitucional imperante y la manera en que la Constitucin ha ya or ga ni za do y cons ti tui do al Es ta do. Pero tambin est subordinado a un orden jurdico supranacional rpidamente en evolucin (por las interpretaciones jurisprudenciales externas) y sustancialmente creciente (como lo prueba la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de 1997 y la Convencin contra el Soborno Transnacional84 entre muchas otras;85 todo ello, al igual que los dems pases del mundo que no escojan aislarse de la comunidad internacional.86 Esa evolucin internacional no es imposible seguirla, pero hay que reentrenar la mirada, el Sapere vedere de Miguel ngel: Hay que estar atentos a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; a las denuncias en trmite y las resoluciones o en su lugar soluciones amistosas que se celebren por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
1217, http://gordillo.com/articulos/art25.pdf; y El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL , 2001-F, 1050, http://gordillo.com/articulos/art10.pdf; La progresiva expansin del control de constitucionalidad de oficio, LL , 2004-E, 1231-3, http://gordillo.com/articulos/art11.pdf; ngel Estrada, JA , 2005-III, fasc. n 9, El caso ngel Estrada, pp. 46-48, http://gordillo.com/articulos/ art49.pdf. Un fallo lder en materia de amparo colectivo es CSJN, Halabi, 24-II-09, CSJN, Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo, febrero de 2009, LL , 4-III-09, p. 3 y nota de GARcA P ULLs, F ERnAndO R ., Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. El fin del paradigma de los lmites subjetivos de la cosa juzgada? El nacimiento de los procesos de clase? La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya haba asignado efectos erga omnes a una sentencia que declar la ilegitimidad de normas reguladoras de un servicio pblico en la causa Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional-P-E.N.-M de Eco. Obras y Serv. Pb. y otros, 2009 (Fallos 332: 1759), al afirmar que al admitir la cmara el reclamo de Aguas Argentinas S.A. tendiente a que la declaracin de nulidad de las resoluciones ETOSS 8/94 y 12/94 slo produzca efectos respecto de un inmueble residencial individualizado, lejos de precisar el alcance con que debe ejecutarse la sentencia de la Corte que juzg en forma definitiva las cuestiones planteadas por los amparistas y con intencin de trascender los lmites subjetivos del proceso clsico, se apart palmariamente del verdadero sentido que corresponda atribuirle, conducta que importa una restriccin indebida de sus alcances y demuestra una clara obstaculizacin en su cumplimiento. Para los antecedentes ver nuestro art. Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL , 1997-F, 1318. Reproducido, con modificaciones, bajo el ttulo Los grandes fallos de la actualidad, en la 2 ed. del libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998. En materia de libertad de prensa cabe destacar CNFCA, Sala IV, Perfil, LL , 29-II-09, pp. 6-7; CSJN, Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun, LL , 14-XI-2008, p. 7. 84 Aprobada por ley 25.319 del ao 2000. 85 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, aprobada por ley 26.097; Convencin de Naciones Unidas para Combatir el Crimen Transnacional Organizado, ley 25.632. Ampliar en GORbAK , ERicA , The effects of Anti-Corruption and Good Governance rules in Latin American countries after their constitutional reforms. Analysis of the current situation, http://www.enelsyn.gr 86 En otras palabras, la actual globalizacin de la economa hace muy costoso, o virtualmente imposible, sustraerse al orden jurdico supranacional (regional) e internacional. Ver tambin el prximo Congreso Internacional sobre Derecho Administrativo Global, en Mxico: http://www.facdyc. uanl.mx/avisos/derecho_administrativo/index.html

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11. La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la constitucionalidad y al sometimiento a las reglas universales mnimas de derechos y garantas individuales Lo que se cre y m xi ma as pi ra cin en el pa sa do, la sujecin de la ad mi nis tra cin a la ley y el tam bin ne ce sa rio sometimiento de la ley a la Cons ti tu cin, queda as superado por el pa so fi nal de la subordinacin de to do el de re cho in ter no a un de re cho su pra na cio nal e internacional, con valores y principios que trascienden a los ordenamientos jurdicos locales. Estas transiciones otorgan un rol muy importante al Poder Judicial, intr pre te del sig ni fi ca do de las nor mas cons ti tu cio na les y su pra na cio na les y por lo 87 tan to de la va li dez de las nor mas le gis la ti vas, aun que no en to dos los pa ses los jue ces adop tan la pos tu ra que les co rres pon de de acuer do con su de ber cons ti tu cional. El Poder Judicial argentino ha receptado principios fundamentales para el con trol de la cons ti tu cio na li dad de las le yes, enun cian do el criterio rec tor de la razonabilidad de las le yes y de to dos los ac tos es ta ta les, de acuer do con el cual to da nor ma que sea desproporcionada en los me dios que em plea con re la cin a sus fi nes, ca rez ca de sus ten to fc ti co su fi cien te, o sea ar bi tra ria, per se cu to ria, etc., debe ser tachada de antijurdica y por lo tanto no aplicada.88 12. Los derechos individuales frente al Estado De to dos mo dos, la Cons ti tu cin y las normas supranacionales no son en es tos ca sos un pro gra ma de go bier no que pue da cum plir se o no; son un orden jurdico imperativo, para el Estado y los habitantes. Este orden jurdico constitucional y supraconstitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades frente a los habitantes, establece y reconoce tambin los derechos de los individuos frente al Estado.89 La Cons ti tu cin y el orden jurdico supraconstitucional ofre cen un
87 So bre los pro ble mas de la tran si cin de una a otra eta pa y el rol del juez, ver M ARcic , REn , Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Vie na, 1957, esp. p. 231 y ss.; ER M A c O R A , F L iX , Verfassungsrecht durch Richterspruch, Karlsrube, 1960, op. cit., p. 12 y ss. Ver tam bin, de RE n M AR cic, Verfassung und Verfassungsgericht, Vie na, 1963, p. 86 y ss. 88 Ampliar en L inAREs, JUAn F RAnciscO, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina, Buenos Aires, Astrea, 1944; BidART CAMPOs, GERMn J., Derecho Constitucional, t. I, Buenos Aires, TEA, 1971; CLRicO, L AURA , El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, Serie Tesis, 2009; CiAnciARdO, JUAn, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 2004, 1 ed. Este antiguo principio de derecho constitucional es ahora, a nuestro juicio, supraconstitucional: Ver infra, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf. 89 Como dice BRUnnER , GEORG, Die Grundrechte in Sowjetsystem, Colonia, 1963, pp. 105-6, es una caracterstica esencial de los derechos fundamenta les que ellos se di ri gen con tra el Es ta do, son su l mi te y por ello s lo se rn ver da de ros cuan do se apli quen tam bin con tra la vo lun tad del Es ta do. (Op. cit., p. 196.) En materia de derechos econmicos, sociales y culturales ver diversos pronunciamientos de la Corte Suprema dirigidos a protegerlos en La Corte y los Derechos, A sOciAcin POR LOs DEREchOs CiViLEs , Buenos Aires, Siglo veintiuno, 2008, pp. 495-546.

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equilibrio de las atribuciones que otorgan; reconocen atribuciones al Estado, pero tam bin de re chos inal te ra bles a los in di vi duos. Ni unos ni otros pue den te ner su pre ma ca; am bos de ben ar mo ni zar se den tro del or den ju r di co. La enun cia cin de los derechos de los individuos no es una declaracin programtica: es una norma jurdica imperativa y operativa, impuesta por el pueblo al Estado al que tambin reconoce aquellas facultades. Tal como lo seala A Lb ERdi : La Cons ti tu cin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y li mi tar a sus de le ga ta rios, que son los tres po de res que in te gran el go bier no nacional.90 En de fi ni ti va te ne mos que del or den ju r di co cons ti tu cio nal y supraconstitucional na cen, en igual dad de si tua cin y en equi li brio jurdico ne ce sa rio, los derechos de los individuos y las atribuciones del Estado; que estas ltimas no tie nen en nin gn ca so ca rac te rs ti cas su pra ju r di cas, de so be ra na o im pe rio: Son simplemente atribuciones o derechos reconocidos por el orden jurdico y ca rentes de toda peculiaridad extraa o superior al derecho; si esas facultades son ejercidas con exceso, se transforman en antijurdicas y sern dejadas sin efecto por los tri bu na les an te el re cla mo del in di vi duo afec ta do. Cabe reiterar que el Estado est sometido a normas bsicas de la comunidad internacional, cuyo orden jurdico mnimo en materia de derechos humanos igualmente torna antijurdicas las con duc tas vio la to rias que aqul pue da co me ter. Ello ha probado ser eficaz en la prctica, pues el Estado argentino muchas veces ha transado casos o adquirido compromisos internacionales por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en situaciones concretas de violacin a derechos humanos, para evitar ser llevado ante la Corte Interamericana y sufrir el eventual bochorno de una condena formal. As el caso que relata el voto de la Corte Suprema nacional en el caso Birt.91 Esta obligacin alcanza no slo a las ramas legislativa y ejecutiva del Estado, sino tambin a sus jueces, quienes deben realizar un control de convencionalidad de oficio a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, como ha dicho la CSJN in re Rodrguez Pereyra.92 Ello se extiende a los dems tratados internacionales, desde luego. 13. Preexistencia de los derechos individuales respecto al Estado Por ta les ra zo nes los de re chos in di vi dua les pre e xis ten a to do ac to es ta tal: A las sen ten cias, a las le yes y a los ac tos y re gla men tos ad mi nis tra ti vos. El ar t. 14 de la Constitucin argentina expresa, similarmente a otras constituciones, que los ha bi tan tes de la Na cin gozan de los si guien tes de re chos con for me a las le yes que re gla men ten su ejer ci cio, o sea, que los de re chos exis ten y los ha bi tan tes
A Lb ER di, JUAn BAU T is TA , Escritos pstumos, t. X, Bue nos Ai res, 1899, p. 125. LL , 1995-D, 294. 92 LL , 2013-B, 426.
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los go zan ya, des de el mis mo mo men to en que la Cons ti tu cin se ha dic ta do. Lo mismo consagra el sistema supraconstitucional de derechos humanos reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.93 Ms an, tales derechos son ya universalmente reconocidos como preexistentes a toda norma positiva. Las le yes po drn re gu lar los de re chos de los in di vi duos, fi jan do sus al can ces y l mi tes; pe ro aun que nin gu na ley sea dic ta da, el de re cho individual existe no obstante, como mnimo por imperio de la Constitucin. Con algunas variantes, la situacin es la misma respecto de la Convencin Ame ri ca na so bre De re chos Hu ma nos y dems pactos internacionales de derechos humanos previstos en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin. In ver sa men te, si la ley quie re des co no cer el de re cho in di vi dual, re gla men tn do lo irra zo na ble men te, mo di fi cn do lo o al ter n do lo de cual quier otro mo do, tal ley es rri ta y el de re cho individual mantiene su vigencia a pesar de la ley que inconstitucionalmente ha que ri do des co no cer lo. Por supuesto, har falta una declaracin judicial de inconstitucionalidad por los tribunales inferiores y en su caso la Corte Suprema, pero son tribunales que ha demostrado en los ltimos aos un verdadero empeo en tratar de hacer cumplir la Constitucin. Ex pre sa el ar t. 28 de la Cons ti tu cin, por su par te, que los prin ci pios, ga ran tas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio y a los jueces corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto administrativo que haya intentado des conocer o alterar un derecho individual y restablecer de tal manera el imperio de la norma constitucional o supranacional. Si los jueces internos no lo hacen, pue de ha cer lo la Cor teIDH u otros rganos judiciales supranacionales que se creen en el futuro. En cualquier caso, la prctica internacional desde la suscripcin de la Convencin Americana es prometedora. El gobierno, desde la restauracin democrtica, transa casos ante la Comisin IDH y celebra acuerdos que luego la CSJN ha considerado parte integrante de los compromisos internacionales del pas y por ende derecho vigente a ser aplicado por nuestros tribunales. La internacionalizacin del derecho administrativo se torna as ms evidente, en ste y en otros campos.94
93 Ver Prembulo de la C.A.D.H. Es el mismo concepto que reflejamos en nuestra Introduccin al Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, http://gordillo.com/iad.html, y anteriormente en An Introduction to Law, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/aitl.html; Une introduction au Droit, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/uiad.html, las tres ediciones con prlogo de SPYRidOn F LOGAiTis, director de la Organizacin Europea de Derecho Pblico. 94 Es un tema que advertimos en la 1a ed., 1962, de nuestra Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, reproducido en Tratado, t. 5, Primeras Obras, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro I, http://gordillo.com/tomo5.html, al eliminar la caracterstica de pertenecer supuestamente al derecho interno, como lo hacan las definiciones corrientes por aquel entonces. El proceso no ha hecho sino acentuarse continuamente, al punto tal que algunos hablan ya de un derecho ad-

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14. Instituciones sustantivas de contralor Encontramos en el prrafo quinto del art. 36 un tema de derecho penal operativo, no legal sino constitucional. Los responsables de enriquecimiento do loso son ahora equiparados a los infames traidores a la patria que condenan el art. 29 y los prrafos uno a cuatro del mismo art. 36. La citada norma penal constitucional se aplica tanto a los funcionarios pblicos como a los particulares, puesto que la norma no distingue y generalmente van unidos: Es el mismo actuar doloso de uno y otro que produce el enriquecimiento de ambos en perjuicio del Estado y la sociedad de usuarios y consumidores. Lo so lemne de la condena constitucional no obsta a su espritu claro y frontalmente punitivo y su carcter de norma inmediatamente opera tiva, que se fortalece con la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, tambin operativa. Se otorga as a los fiscales y jueces penales un rol sustancial como rganos de control de la administracin y de quienes ejercen poder bajo licencia o concesin de la administracin. Se trata de una facultad que es, al mismo tiempo, un deber jurdico impuesto por la misma Constitucin y por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Su incumplimiento por fiscales y jueces puede colocar a stos en la misma situacin y acarrearles a su vez sanciones, incluso internacionales. Deben pues cuidar de la aplicacin del orden jurdico constitucional y supranacional en el ejercicio de sus pblicas funciones. En cuanto a los particulares, no parece que pueda hacrseles extensivo el derecho y el deber que prev el mismo art. 36, de ejercer la resistencia en defensa del Estado por la interrupcin de la observancia de la Constitucin; con todo que debe recordarse que el derecho de resistencia a la opresin no cesa ante la fuerza generadora del nuevo orden.95

ministrativo global, para ms acentuar el punto, lo que tratamos infra, cap. V, 4, http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloV.pdf; ver tambin Congreso Internacional sobre Derecho Administrativo Global: http://www.facdyc.uanl.mx/avisos/derecho_administrativo/index.html. Ver nuestros arts. La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional, UniVERsidAd AUsTRAL , Buenos Aires, Rap, 2009, pp. 603-617; Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, en GORdOn A nThOnY, JEAn-BERnARd AUbY, JOhn MORisOn y TOM ZWART (Editors), Values in global administrative law, Oxford (UK) y Portland, Oregon (USA), Hart, 2011, pp. 363-372, http://gordillo.com/articulos/art4.pdf; Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, ao XXVIII, Buenos Aires, 2005, 326: 391-400, http://gordillo.com/articulos/art13.pdf; La creciente internacionalizacin del derecho. Consecuencias en el rgimen de las fuentes del ordenamiento jurdico, en Doctrina Pblica, 2004-XXVI-2, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 213-226, http://gordillo.com/articulos/art47. pdf; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno trasnacional (Ley 25.319 y la CICC), en A sEsORA GEnERAL dE GObiERnO dE LA P ROVinciA dE BUEnOs A iREs, Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10. 95 Z AFFAROni, EUGEniO R AL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, 41, IX, 3 y 4, p. 601.

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15. El derecho a un ambiente sano Tal como lo adelantamos en 1990 en el libro colectivo Derechos Humanos, coordinado desde la 6a en 2006 junto a GREGORiO F LAX, hay derecho a un ambien te sano96 a tenor de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica97 y ahora el texto constitucional lo reconoce en el art. 41. Si bien la clusula es operativa, ha sido reglamentada por diversas leyes:98 De poltica ambiental nacional,99 de gestin integral de residuos industriales y de actividades de servicios,100 de gestin y eliminacin de los PCBs,101 de gestin ambiental de aguas,102 de gestin integral de residuos domiciliarios,103 sin perjuicio de las normas locales que pueden ser ms exigentes que las nacionales. Es la misma tendencia terica que se intenta poner en prctica en los EE.UU., donde California se adelant a la legislacin federal al exigir mayores limitaciones para las emisiones de la industria automotriz. Ac tenemos la norma, pero carecemos de la prctica. 16. Instituciones adjetivas de contralor 16.1. El amparo comn y el amparo colectivo para la tutela del medio ambiente y los derechos de incidencia colectiva El art. 43 contiene cuatro distintos medios de tutela a ser aplicados por el Poder Judicial. El primero es el amparo clsico, mejorado y ampliado. El segundo es el amparo104 ambiental. Tambin el usuario o consumidor de bienes y servicios y sus dere chos e intereses legtimos o difusos y de incidencia colectiva,105 que refuerza a nivel procesal los dere chos de los arts. 41 y 42,106 en cuanto al fondo. Se otorga as un especfico campo de control al Poder Judicial, reconociendo el deber juris
96 Ver M iLLER , JOnAThAn M.; GELLi, M ARA A nGLicA y CAYUsO, SUsAnA , Constitucin y derechos humanos, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 318 y ss. 97 Ver el cuestionario a Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en M iLLER , GELLi y CAYUsO, Constitucin y derechos huma nos, op. cit., p. 182 y ss.; ROssi, A LEJAndRO, La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en GORdiLLO, GORdO, L OiAnnO, ROssi, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1998, 3 ed., cap. V. 98 Por Resolucin 39/07 del Defensor del Pueblo de la Nacin se recomienda a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nacin que expida las instrucciones necesarias para la inmediata reglamentacin de las leyes 25.675, 25.612, 25.670 y 25.688. 99 Ley 25.675. 100 Ley 25.612. 101 PCBs: Policlorobifenilos o bifenilos policlorados, ley 25.670. 102 Ley 25.688. 103 Ley 25.916. 104 Ver Un da en la justicia: los amparos de los art. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin nacional, LL , 1995-E, 988, y en GORdiLLO-F LAX (coords.), Derechos Humanos, op. cit., cap. XII. Ver CSJN, Fallos 329: 2316, Mendoza, 2006; infra, cap. VIII, 6, notas 27 y 28, p. VIII-9; cap. XV, p. 3 y nota 14; Halabi, comentado supra, cap. II, 5.2.b), pp. 24-5. 105 Ampliar infra, t. 2, op. cit., caps. II, Derechos de incidencia colectiva, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo2.pdf y III, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf. 106 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf.

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diccional de controlar la actividad administrativa o de particulares que afecte el ambiente o tales derechos o intereses. Importa la legitimacin procesal del inters legtimo y difuso, en el amparo y en el juicio ordinario, de las asociaciones de usuarios, vecinos, consumidores y dems entidades no gubernamentales. 16.2. Hbeas data107 Otra modificacin es el habeas data contra los registros o bancos de datos pblicos y privados. El texto de la ley 25.326 extiende el habeas data respecto de los bancos de datos privados108 solamente cuando ellos estn destinados a proveer informes; pero cabe darle el sentido de que se refiere a los que estn destinados, actual o potencialmente, a proveer informes. Corresponde desarrollar el principio y darle una extensin ms amplia, p. ej. para tutelar el derecho de los clientes de bancos y empresas de tarjetas de crdito, que aunque no estn destinados a dar informes, pueden de hecho darlos a pedido de otras entidades anlogas: El particular tiene derecho a saber qu consta sobre l en tales bancos de datos y, en su caso, a requerir la modificacin de los errores que contengan. El habeas data debe desarrollarse jurisprudencialmente, como alguna vez lo hizo el amparo, para la tutela de la privacidad respecto de los datos que no deseamos figuren en una base de datos o se entreguen a terceras personas, o sean accesibles, sin nuestra conformidad. La privacidad debe ser una cuestin de orden pblico, irrenunciable por los individuos, pues se tutela un bien colectivo y no meramente individual.109 En consecuencia, su trmite ha de equipararse al de las acciones de clase cuando se trate de derechos de incidencia colectiva pues no se trata de cuestiones exclusivamente limitadas a un caso individual.110 Debe destacarse que a veces el funcionamiento efectivo de la libertad de prensa lleva a que denuncias efectuadas por ese medio respecto de actos secretos del gobierno, den prontamente lugar a rectificaciones o aclaraciones oficiales proporcionando la informacin requerida.111 Es un indudable progreso, aunque la noticia en s no sea indicativa de una buena tendencia, ya que se trataba en la especie de otra nacionalizacin por va de transferencia al Estado del paquete accionario de una empresa privada, como se explica en el lugar citado en la nota precedente, con el agravante de no haber sido pblica si no se la hubiere denunciado periodsticamente.
107 El tema se rige por la ley 25.326. Ver GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, 4a ed., op. cit., t. I, comentario al art. 43, 3, Hbeas data, p. 635 y ss; M iLLER , GELLi y CAYUsO, Constitucin y derechos huma nos, op. cit., pp. 352-65. 108 Ampliar en GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, op. loc. cit. 109 Un importante avance es el caso Halabi, CSJN, 2009, supra, cap. II, 5.2.b), pp. 24-5, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf. 110 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. II, 1, 3 y 5, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf. Un resumen de jurisprudencia en DiEGUEs, JORGE A LbERTO, Habeas data, LL , 11-III-09, pp. 10-11. 111 OscAR CUATTROMO, Un proyecto de recuperacin aeronutico sin secretos, Crtica de la Argentina, 21-II-09, p. 8 y sus referencias.

III-28 16.3. Hbeas corpus112

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No es menor la importancia de la previsin constitucional del habeas corpus, des tinado a corregir trgicos errores del pasado reciente. Con todo, lo cierto es que su efectividad depende de que el sistema jurdico y social tengan condiciones tales como para que no se repitan los mecanismos que crearon la necesidad de esta norma. El art. 36 hace bastante en tal sentido, al privar del necesario sustento civil a cualquier intento de arrebatar el poder constitucional,113 pero son necesarias otras realidades sociales para hacerlo efectivo. Felizmente ellas se han dado.114 16.4. Rectificacin y respuesta El Poder Judicial debe aplicar el derecho de rectificacin y respuesta que tutela el art. 14 del Pacto de San Jos, que en modo alguno limita la libertad de prensa, sino que equilibra el poder de unos pocos frente al derecho a la intimidad y a la privacidad de toda la ciudadana, y que es un derecho plenamente operativo, tal como lo dijo la Corte en Ekmekdjian.115 Basta pensar en el constante abuso que alguna prensa televisiva hace actualmente sobre la privacidad e intimidad de las personas a quienes somete, sin previo consentimiento116 escrito, a sus infa mados bloopers y cmaras ocultas que explotan la sorpresa, ingenuidad y cholulismo de las clases menos favorecidas de la sociedad y el sadismo de los televidentes en general; o en cualquier caso su engao al pblico. Lo mismo cabe decir de los programas televisivos que se aprovechan de la indefensin de personas a quienes ridiculizan en desmedro del respeto mnimo a la persona: All existe un amplio campo para la aplicacin de este derecho hu mano bsico en la era contempornea. El difcil equilibrio entre la libertad de prensa en su manifestacin televisiva y la dignidad de la persona humana est otra vez en juego. Pero ahora pareciera que se est en el peor de los mundos, pues no aumenta la tutela de la dignidad de la persona humana por la televisin y en cambio disminuye sustancialmente la libertad de prensa por ese y otros medios, que continan incrementndose y ya han dado lugar a una fuerte dosis de autocensura social. 16.5. Iniciativa popular Sus requisitos han sido establecidos por la ley 24.747, de manera altamente restrictiva demostrando que el poder, an electivo, siempre teme a la participacin
Ampliar en GELLi, Constitucin de la Nacin Argentina, op. cit., pp. 422-8. Ampliar en M iLLER , GELLi y CAYUsO, Constitucin y derechos huma nos, op. cit., p. 286 y ss. 114 En efecto, la supresin del servicio militar obligatorio ha sido clave para que las fuerzas armadas se vieran materialmente impedidas de asumir roles que no les corresponden, como lo explicamos en La constitucionalidad formal..., op. cit., nota 94 in fine, p. 98, lo destacado con margen especial. 115 Fallos 315: 1492. 116 Consentimiento que, a su vez, debe ser informado.
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popular. El ejemplo sirve para demostrar cunto camino nos resta por recorrer como sociedad civil. 16.6. La ley de defensa del usuario y consumidor117 Esta ley, de orden pblico, otorga al usuario y consumidor de servicios pblicos,118 tanto individual como asociativamente, la va de conocimiento ms abreviada de cada jurisdiccin que puede ser el juicio sumario119 o sumarsimo para la tutela de los derechos de incidencia colectiva. Su importancia constitucional no puede ser desconocida y hasta puede ser un remedio ms eficaz que el amparo, que antes de ahora a tantos jueces disgustaba. No le pueden tampoco inventar requisitos absurdos, pues no los tiene y ella misma exige que en caso de duda ha de estarse a favor del usuario del servicio pblico o consumidor de servicios, lo cual incluye a nuestro juicio los servicios de la administracin pblica. 16.7. Observaciones comunes. La poca cantidad de jueces En los casos mencionados la efectividad del sistema depender en gran medida del esfuerzo, voluntad de servicio, coraje e independencia de los integrantes del Poder Judicial, pero tambin de su nmero. Si el Poder Legislativo no decuplica como mnimo en forma inmediata el nmero de jueces, es demasiado pro bable que al verse stos superados por el nmero de peticiones, terminen cerce nando en la prctica la eficacia de la norma constitucional.120 Si ello llega a suceder, ser una respon sabilidad poltica del Poder Judicial, pero compartida con el Poder Legislativo y los partidos polticos121 cuyo acuerdo llev al texto constitucional: ste de nada sirve si no hay jueces en cantidad y con medios suficientes,122 o si los jueces no estn con el coraje suficiente para ejercer su funcin de control del poder poltico a veces hegemmico.
117 Ver leyes 24.240 y 26.361 que refuerzan la proteccin al consumidor o usuario. Sin embargo, hace falta tambin la voluntad de cumplir y hacer cumplir las leyes. 118 Ver A REnA , GREGORiO, L utente-sovrano, en Universit de Venezia, Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. I, Mucchi, Mdena, 1996, p. 147. Es la figura del usuario la suprema hoy, tanto frente al concesionario como a la administracin pblica. 119 No en el orden nacional, en que ha sido eliminado por la reforma procesal de 2002. 120 Ver infra, t. 2, op. cit., cap. XIV, Problemas del acceso a la justicia, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo14.pdf; Corralito, Justicia Federal de primera instancia y contencin social en estado de emergencia, LL, 2002-C, 1217, http://gordillo.com/articulos/art25.pdf; Justicia federal y emergencia econmica, en UniVERsidAd AUsTRAL , Control de la administracin pblica, Buenos Aires, Rap, 2003, pp. 117-22. La cuestin qued superada, en apariencia, con la puesta en funciones de los nuevos jueces provinciales. 121 Ver el punzante comentario de SchERLis al que remitimos supra, nota 28. 122 Ver GUGLiELMinO, OsVALdO, La Justicia Federal en la emergencia, en M iLJiKER , op. cit., pp. 23-30; A hE, DAFnE SOLEdAd, La realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal: El desamparo del amparo, en M iLJiKER , op. cit., pp. 41-51; A RiAs, LUis F EdERicO, El descontrol de la funcin administrativa en la Provincia de Buenos Aires, en A hE (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 227-53; del mismo autor, La alquimia, el derecho y la poltica, http://www.respublicaargentina.com/archivos_bajar/Arias.doc

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III. Bases sociales del derecho administrativo. Estado de Derecho y Estado de Bienestar 17. Los derechos individuales en el Estado de Derecho Es tos prin ci pios y otros ms de n do le si mi lar, in te gran as uno de los ms tras cen den ta les avan ces en la or ga ni za cin po l ti ca y ju r di ca de los pue blos, que se de sig na ba jo el nom bre ge n ri co de Es ta do de De re cho. El Es ta do de De re cho, se ha ido perfeccionando: Al principio lo fun da men tal fue el res pe to a la ley, en el prin ci pio de legalidad de la ad mi nis tra cin. Lue go es la ley la que de be res pe tar prin ci pios constitucionales, a tra vs del con trol ju di cial difuso y de oficio de dicha constitucionalidad. Se lle ga por fin a la eta pa de un or den ju r di co su pra na cio nal de ga ran t as individuales, que opera tambin como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de no remediar los jueces locales la transgresin a los derechos individuales.123 El individuo aparece as protegido con tra los avan ces in jus tos de los po de res p bli cos en una do ble faz: Por un la do, que la ad mi nis tra cin res pe te a la ley y por el otro, que el le gis la dor res pe te a la Cons ti tu cin, a la Con ven cin y dems pactos supranacionales. El cen tro de la cuestin radica siempre, como se advierte, en que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de los poderes pblicos.124 Aho ra bien, es ta mag n fi ca con cep cin del Es ta do de De re cho es an te to do ne ga ti va: Po ner le va llas a los poderes pblicos para que stos no puedan actuar arbitrariamente en relacin a los particulares. La frase de A Lb ERdi pue de, nue va men te aqu, ser de fi ni to ria: La Cons ti tu cin se su po ne he cha por el pue blo y ema na da del pue blo so be ra no [...] para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres po de res que in tegran el gobierno nacional.125 Siem pre ha ha bi do y ha br tal vez en el mun do experiencias de gobiernos totalitarios o autoritarios que quieran obrar arrasando a los individuos: Contra esos gobiernos protege la idea del Estado de Derecho, como una valla, como un lmite.126

Infra, cap. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf. Este es el quid de la cuestin, que advertimos con poco xito desde 1960, comenzando por nuestro art. La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, Buenos Aires, 1960, p. 227 y ss. 125 Este criterio ha sido receptado tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como por la CSJN, in re Arce (1997), LL , 1997-F, 697, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, reproducida en Cien notas de Agustn, op. cit., 76, p. 165. 126 Ver tambin SMEnd, RU d OLF, Staatsrechtliche Abhandlungen, Ber ln, 1968, p. 311 y ss., su art. Br ge r und Bour ge ois in deuts chen Sta ats recht. Ampliar en DU V ERG ER , M AU R ic E, Instituciones polticas y derecho constitucional, Bar ce lo na, 1962, pp. 210-2; BURd EA U, GEO RG Es, Trait de science politique, t. V, Pa rs, 1955, Ltat libral; BERTh L EMY, J., Valeur de la libert, Pa rs, 1935.
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18. La vieja superacin del liberalismo clsico Pe ro, si bien ello es ne ce sa rio, no es su fi cien te. El so lo cum pli mien to de los pos tu la dos de li ber tad e igual dad con la pro tec cin del Es ta do poda re sul tar en paradojas, pues la sociedad presenta diferencias econmicas y sociales que no ha cen si no acen tuar se en un r gi men pu ra men te ne ga ti vo de or ga ni za cin po l ti ca, es de cir, en un r gi men que se con ten taba con pro te ger los de re chos de propiedad, libertad, etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuan do de he cho eran in su fi cien tes. Veremos en estos prrafos que la opuesta no es necesariamene realista. Si el Estado se limitara a contemplar impasible cmo las diferencias sociales se acen tuaban de he cho, sin to mar nin gu na ac cin pa ra ayu dar a los ms ne ce si tados a progresar parejamente con los dems, estara contribuyendo tcitamente a una verdadera negacin de los derechos que postula para los individuos. De nada servira reconocer a to dos los in di vi duos un de re cho a la pro pie dad, o li bertad de trabajo, o de ensear y aprender, si las condiciones socioeconmicas im pe ran tes (mi se ria, en fer me da des, ac ci den tes, ig no ran cia, ve jez) ex cluyeran permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y ensear. Ello no se soluciona, parece superfluo decirlo, con las polticas clientelistas propiciadas por la mayor parte de nuestros partidos polticos. 19. Las respuestas autoritarias: La negacin de los derechos individuales Ante esa paradoja surgieron en determinado momento las doctrinas que volvan al punto de partida: Para lograr condiciones sociales y econmicas justas para to dos, no en con traban otro ca mi no que la destruccin del Es ta do de De re cho, la negacin de los derechos individuales y la postulacin del autoritarismo: era la dic ta du ra del pro le ta ria do, o cualquiera de las otras co rrien tes ne ga to rias de los derechos. Si bien los autores socialistas hablaban con frecuencia de la instauracin de una le ga li dad so cia lis ta, s ta era ra di cal men te dis tin ta en su fi na li dad y en su fun cin de la idea de le ga li dad en el mun do oc ci den tal: No tra taba de pro te ger in di vi duos o si tua cio nes, si no de cre ar si tua cio nes nue vas, es pe c fi ca men te, 127 la sociedad socialista. Sin per jui cio de que te na otros m ri tos, no te na el de ga ran ti zar la se gu ri dad ju r di ca o la li ber tad po l ti ca y con ello cons ti tu a ob via mente otro extremo opuesto, igualmente criticable aunque con distintos mo ti vos que el del cl si co li be ra lis mo ca pi ta lis ta a ul tran za. Adems, no lograba tampoco realizar los invocados fines sociales.
127 Ampliar en BOQ UER A OLi V ER , JOs MAR A , Derecho administrativo y socializacin, Madrid, 1965, pp. 30-6 y su l ci da com pa ra cin de la le ga li dad in di v i dua lis ta, la le ga li dad so cia lis ta y la le ga li dad so cial.

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20. Crisis del autoritarismo Pero esto tuvo la misma contradiccin interna del liberalismo clsico, slo que a la inversa: Por pretender asegurar a los individuos una situacin econmica y so cial sa tis fac to ria, los pri v del go ce de los de re chos de la li ber tad; tam bin es pa ra do jal afir mar que a un in di vi duo se le ha da do una con di cin so cial dig na si no se le deja expresar su pensamiento, trabajar libremente, entrar y salir del pas, etc. En una variante posmoderna, se priva de derechos a unos para hipotticamente drselos a otros, invocando un supuesto progresismo o socialismo del siglo XXI.128 Pero el primer pas del mundo ya se encamin en este ao a lo que un economista llama un modelo de capitalismo para el siglo XXI, fundado en una reforma tecnolgica que se adecue a una era de cambio climtico, estrs hdrico, inseguridad energtica y escasez de alimentos.129 As como no hay verdaderos derechos sin condiciones econmicas y sociales para ejercerlos adecuadamente, as tampoco habr condiciones econmicas y sociales verdaderamente justas si no se otorgan derechos para disfrutarlas. En este ltimo aspecto, puede recordarse con R Adb RUch que de nin gu na ma ne ra es de re cho to do lo que al pue blo apro ve cha, si no que al pue blo apro ve cha, en l ti mo an li sis, s lo lo que es de re cho, lo que crea se gu ri dad ju r di ca y lo que aspira a ser justicia.130 Y des de lue go, no pudimos lla mar nos a en ga o con que se nos di jera que la negacin de los derechos individuales era slo temporaria, mientras se rompan las es truc tu ras o su pe res truc tu ras eco n mi cas exis ten tes; que una vez lo gra da tal fi na li dad po dra otra vez dar se el ple no go ce de to dos los de re chos, pues to que: a) La ex pe rien cia de los que lo han in ten ta do de mos tr que la tem po ra rie dad era poco menos que permanencia; b) la prolongada inactividad en el ejercicio de un de re cho ter mi na ne ce sa ria men te por atro fiar lo, tal vez de fi ni ti va men te; s lo el ejercicio constante de los derechos individuales es la autntica garanta de su supervivencia;131 c) por lo de ms, tan v li do co mo que rer su pri mir por aho ra
128 El caso ms claro, desde luego, es el de Venezuela en esta primera dcada del siglo XXI. Sin embargo, no pareciera ser una frmula de xito para enfrentar los problemas. Ver las reflexiones de SAchs sobre el cambio norteamericano a partir de 2009, en la nota siguiente. 129 JEFFREY SAchs, Est naciendo un nuevo modelo de capitalismo, Clarn, 14 de febrero de 2009, p. 25. En esta era, segn el autor, la ideologa del mercado libre es un anacronismo, refirindose a los cambios tecnolgicos impuestos a la industria para enfrentar este nuevo esquema de la realidad. Pero no se parte de una negacin total de derechos, sino de unos ajustes en el modelo energtico. 130 R Adb RUch, GUsT AV, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Bue nos Ai res, 1962, p. 36. Volvemos sobre el tema en La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional, op. loc. cit.; Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, op. loc. cit., http://gordillo.com/articulos/art4.pdf. 131 M An nh EiM, K ARL , Li ber tad, po der y pla ni fi ca cin de mo cr ti ca, M xi co, 1960, p. 168: una vez que la ti ra na se ha adue a do fir me men te del po der, la re sis ten cia c v i ca dis po ne de bien es ca sos recursos. El momento mejor para la accin de la resistencia es la etapa formativa de la dictadura; WA d E, H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Ar bor, 1963, pp. 85-6.

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los derechos individuales para lograr las condiciones socioeconmicas deseadas, se ra su pri mir por aho ra las as pi ra cio nes de una me jor si tua cin eco n mi ca pa ra afian zar mien tras tan to las li ber ta des exis ten tes. Am bos ca mi nos son il gi cos y contradictorios, pues lo que cada uno postula como bsico es en verdad insepara ble de lo otro. Ha di cho HObh OUs E comparando al liberalismo y al socialismo, que en ver dad los dos ide a les no es tn en con flic to, si no que se com ple men tan132 y lo in com pa ti ble es el re sul ta do que dan: En un ca so, la per pe tua cin de la de si gualdad econmica, en el otro la destruccin de los derechos individuales. Es contradictorio de fi nir a la li ber tad, en su sig ni fi ca do so cia lis ta, co mo una or ga ni za cin so cial que crea las con di cio nes p ti mas pa ra dar una com ple ta respuesta a las necesidades fundamentales del hombre, sean ellas materiales, psi co l gi cas o in te lec tua les y que per mi te es ta ex pan sin de los com por ta mien tos humanos,133 si el sistema creado para lograrlo no permite justamente la expan sin intelectual, psicolgica, cultural y a veces ni siquiera fsica, como la mera tras la cin de la per so na de un lu gar a otro, den tro o fue ra del pa s, etc. En esas con di cio nes es ab sur do afir mar que se ha lo gra do cum plir el pos tu la do del cual se parti. En otras palabras, el socialismo autoritario encierra la misma paradoja, la misma contradiccin fundamental, que el liberalismo clsico. Con fi nes coin ci den tes y an t te sis en los me dios, ambos fra ca san en sus fi nes: Los me dios ele gi dos son ina de cua dos, en ambos casos, pa ra pro du cir los re sul tados deseados. 21. Una nueva solucin: El Estado de Bienestar134 En el siglo XIX aparece una superacin de ambos extremos, de gran logro conceptual, pero que tiene a su vez el inconveniente de que los pases desarrollados han sabido manejarlo mejor que los pases emergentes, con mecanismos institucionales de mejor o peor calidad segn el caso, y mayor o menor aptitud personal de los agentes de cambio, como asimismo el uso de tales mecanismos como forma de desarrollo democrtico de contenido social o mero clientelismo populista. En otras palabra, una cosa es declamar el Estado de Bienestar, incluso dictando mltiples leyes y planes en tal sentido, y otra muy distinta lograr hacerlo realidad con eficiencia y honestidad, sin dilapidar fondos pblicos ni ponerlos en los bolsillos propios o de los amigos. A veces la incapacidad o peor an, la corrupcin o el clientelismo utilizado para el dictado de las iniciativas en tal sentido, produce un doble efecto negativo:
HOb hOU sE , Democracy and Rea ction, Lon dres, 1903, p. 228. JAn n E , HEn R i, Les problmes de la pla ni fi ca tion, en AA.VV., Les problmes de la pla ni fi ca tion, Bru se las, 1963, p. 123. 134 MUOz M AchAdO, SAnTiAGO; GARcA DELGAdO, JOs LUis y GOnzLEz SEARA , LUis (directores), Las estructuras del bienestar. Propuestas de reforma y nuevos horizontes, Madrid, Civitas y Escuela Libre Editorial, 2002; PA R EJ O A LF Ons O, LUci An O, Estado social y administracin pblica, Madrid, Civ itas, 1983.
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Paralizan la economa y no logran, tampoco, los fines sociales supuestamente perseguidos. El fracaso es entonces total. En todo caso, apar tn dose de am bos ex tre mos y bus can do la unin de lo fun da men tal en el Es ta do de De re cho las garantas individuales de la libertad y esto que ahora apareca como indispen sa ble la gra dual su pe ra cin del aho go eco n mi co y so cial se afir m crecientemente en el decurrir del siglo XX la con cep cin del Es ta do de Bie nes tar135 o 136 137 Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. Como dijo T REV Es: Se tra ta de una for ma de Es ta do que in ter vie ne ac ti va mente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes ms ne ce si tan de su ayu da; se acu el concepto de li ber tad de la ne ce si dad.138 Des de entonces la idea cen tral en que el De re cho [...] se ins pi ra no es la idea de la igual dad de las per so nas, si no la de la ni ve la cin de las de si gual da des que en tre ellas exis tan; la igual dad de ja de ser, as, pun to de par ti da del De re cho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico.139 Si guien do otra vez a M Annh EiM, la esen cia del cam bio con sis te en pa sar de la ga ran ta ne ga ti va de la li ber tad y la pro pie dad a ejer cer un in flu jo po si ti vo en el pro ce so de la pro duc cin 140 y de la dis tri bu cin de la ri que za. Hacia fines del siglo XX el nfasis ya se concentr en lo social, no en el intervencionismo econmico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos de este tipo de accin del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clsicas en materia de salud, educacin, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino tambin seguro de desempleo, sistemas de previsin y seguridad social, vivienda,141 etc.
135 GiU M EL Li, GUG LiEL M O, A pro po si to di al cu ne re cen ti dis cus sio ni su lle ori g i ni del Wel fa re Sta te, Amministrare. Rassegna internazionale di pbblica amministrazione, Mi ln, 1979, 3/4: 287, recuerda las Poor Laws de In gla te rra de 1536 y 1601. Para la evolucin del siglo XX ver CRAiG, PAUL P., Administrative Law, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 4 ed., parte 1, cap. 2, 3, ap. 1, pp. 62-5. 136 BAch OFF, OT T O, Begrif und Wesen des Sozialen Rechtsstaates, separata, Darmstadt, 1968; FORsTh OFF, ERnsT, Rechtsstaat im Wandel, Stutt gart, 1954, p. 27 y ss. 137 B OQ UER A OLi V ER , Derecho administrativo y socializacin, op. cit., p. 58 y ss.; BOn AV id Es, PAU L O, Do estado liberal ao estado social, San Pa blo, 1961, p. 203 y ss. 138 T REV Es, GiUs EPP in O, El Es ta do de Bie nes tar en el Es ta do de De re cho, DT, XVIII-1959: 5. 139 R Adb RUch, GUsT AV, In tro duc cin a la fi lo so fa del de re cho, M xi co, 1951, p. 162, ha cien do re ferencia en particular al derecho del trabajo. 140 M Ann h EiM, op. cit., p. 43; BOQ UER A OLi V ER , Derecho administrativo, t. I, Ma drid, 1972, p. 43. 141 Sobre estos puntos ver, entre otros, DAniELE, NLidA M AbEL , El caso Ramallo o el derecho a una vivienda digna. El rol de los rganos del Estado y la sociedad en la operatividad de los derechos econmicos y sociales, Res Publica Argentina, RPA , 2007-1, 31-70; La emergencia en Salud. Jurisprudencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en Z AYAT, VALERiA (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, V, Buenos Aires, FDA, 2006, pp. 129-46. Tambin la Corte Suprema tuvo ocasin de pronunciarse sobre diferentes casos del derecho a la salud, pero tambin a la alimentacin, los pueblos originarios del Chaco y al acceso a la vivienda. Como bien se ha afirmado (ampliar en La Corte y los Derechos, op. cit.) estos derechos no pueden ser considerados en forma aislada, sino que requieren ser vistos bajo el prisma de la igualdad en tanto varios de quienes los reclaman pertenecen a los grupos del art. 75 inc. 23 y 17 de la Constitucin Nacional.

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22. Estado de Derecho y Estado de Bienestar La diferencia bsica entre la concepcin clsica del liberalismo y la del Estado de Bie nes tar o Estado Social de Derecho,142 es que mien tras en aqu lla se tra ta tan s lo de po ner le va llas al Es ta do, ol vi dan do fi jar le tam bin obli ga cio nes po si ti vas, aqu, sin de jar de man te ner las va llas, se le agre gan fi na li da des y ta re as a las que an tes no se sen ta obli ga do. Pero no todo es color de rosa, como veremos a continuacin. La iden ti dad b si ca en tre el Es ta do de De re cho y el Es ta do de Bie nes tar, a su vez, re si de en que el se gun do to ma y man tie ne del pri me ro el res pe to a los de re chos individuales y es sobre esa base que construye sus propios principios. Ahora bien, qu re la cin hay en tre ellos? Se tra ta de una no cin que ha ve ni do a sus ti tuir a la otra? Cun efi caz es la im ple men ta cin del Es ta do de Bie nes tar? Sus cos tos no su pe ran a ve ces las po si bi li da des ma te ria les de un Es ta do d bil?143 En el pri mer aspecto, si tomamos la nocin tradicional de Estado de Derecho, parecera tal vez que ha si do sus ti tui da por la del Es ta do de Bie nes tar; pe ro ello no es as. La no cin de Es ta do de Bie nes tar ha ve ni do a ope rar co mo un co rrec ti vo pa ra la no cin cl si ca de Es ta do de De re cho, re vi ta li zn do la pe ro no su pri min do la. En ri gor, la no cin de Es ta do de Bie nes tar, to ma da ais la da men te, tam bin es in su fi cien te, por cuan to ha ce hin ca pi en la ac cin po si ti va que el Es ta do de be tener, dando por supuesta la existencia de los lmites negativos que la doctrina del Estado de Derecho ha construido. Este supuesto no puede perderse de vista, so pe na de ca er en los ex ce sos to ta li ta rios a que ya nos he mos referido. No exis te an t te sis en tre am bos con cep tos. Co mo afir ma T REV Es, tam bin el Es ta do de Bie nes tar se pre o cu pa por la li ber tad de los in di vi duos y se es fuer za por ex ten derla, poniendo a disposicin de ellos toda una serie de servicios sociales. El he cho de que la idea del Es ta do de Bie nes tar im pli que, en al gu nos ca sos, restricciones a los derechos individuales para mejor lograr ciertos objetivos de bien comn, tampoco es demostracin de que sea antittica con la nocin de Estado de Derecho, pues sta tambin admite la limitacin de los derechos individuales con fi na li da des de in te rs p bli co y en de fi ni ti va, si el Es ta do de Bie nes tar re du ce por un la do la es fe ra in di vi dual, lo ha ce pa ra po der acre cen tar la por otro, por lo
La terminologa y el grado o tipo de intervencin vara con el tiempo y las polticas. Ello no ocurre en igual medida en la CABA, que no es dbil: DAniELE, M AbEL , El caso Ramallo o el derecho a una vivienda digna. El rol de los rganos del Estado y la Sociedad en la operatividad de los derechos econmicos y sociales, en FARLEi M ARTins RicciO dE OLiVEiRA (coord.), Direito Administrativo Brasil Argentina. Estudos en Homenagem a Agustn Gordillo, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, pp. 543-87, publicado tambin en Res Publica Argentina, 2007-1, 31. Pero a nivel nacional el sistema de subsidios a todas las tarifas termin por hacer implosin. Ver nuestros ya citados trabajos La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional; Un caso de estudio: 2008, un punto de inflexin en el control de la racionalidad econmica en la Argentina; ver tambin ELiAschEV, NicOLs, Peajes y subsidios: Quin se queda con qu, cundo, cmo, Res Publica Argentina, RPA , 2005-1, 11-18; SiLVETTi, ELEnA M., Cargos especficos. Tributos encubiertos? Res Publica Argentina, RPA , 2006-2, 43.
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que la afir ma cin del Welfare State no im pli ca de por s una ne ga cin del Rechtsstaat, sino que presupone en cambio su permanencia y hasta su expansin.144 Ms di f cil es el te ma de la efi cien cia y efi ca cia del Es ta do de Bie nes tar en asig nar y gas tar los re cur sos de fi na li dad so cial. Es cla ro, p. ej., que al gu nos sistemas previsionales brindan poco pero gastan mucho en su propia estructura, per so nal, gas tos co rrien tes, etc. Por eso se co mien za a ex plo rar la idea de be ne fi cios y ven ta jas so cia les no ope ra das por el Es ta do, co mo el caso de la seguridad social en manos privadas, las obras so cia les, mu tua li da des, et c. 23. Garantas individuales y garantas sociales Den tro de la te m ti ca del Es ta do de Bie nes tar se ha bl a ve ces de ga ran t as so ciales, que seran las manifestaciones concretas de sus postulados: El amparo del trabajador, la asistencia social, los seguros sociales, seguro de desempleo, proteccin de la niez y la vejez, etc.; in clu so al gu nas cons ti tu cio nes mo der nas in clu yen en tre los de re chos de los in di vi duos, al par de los cl si cos, es tos de re chos so cia les. La Con ven cin Ame ri ca na de Derechos Humanos, por su parte, incluye los derechos econmicos, sociales y culturales como pauta programtica tendiente a su desarrollo progresivo, a tenor del art. 26.145 Segn la formulacin que se elija, tales derechos sociales podrn aparecer como autnticos derechos subjetivos de los habitantes, exigibles concretamente desde la misma sancin de la norma constitucional y sin necesidad de norma legislativa alguna que los reglamente, o podrn en cambio resultar derechos programticos, propuestas u objetivos de buen gobierno que carecen de efectividad real mientras los r ga nos le gis la ti vos o ad mi nis tra ti vos del Es ta do no de ci dan efec ti vi zar los. A lo sumo, pueden en el segundo caso llegar a tomarse como principios generales orientadores del ordenamiento jurdico.146 En tre los pri me ros fi gu ran ge ne ral men te las dis po si cio nes que reconocen o garantizan los distintos derechos humanos, que son de re chos ope ra ti vos por excelencia; en tre las se gun das, nor mas que es ta blez can, p. ej., el de re cho del obre ro a la par ti ci pa cin en la di rec cin de las em pre sas, que no son exi gi bles sin ley que las re gu le. Existen por fin casos en que la garanta se torna operativa si existe una irrazonable demora del legislador en reglamentarla. (El viejo caso del derecho de rplica147 en el Pacto de San Jos de Costa Rica y los dems derechos de la Constitucin de 1994.)
144 T REV Es, op. cit., p. 7. En igual sen ti do L PEs M Ei RE L LEs , HELY, Direito Administrativo Brasileiro, San Pa blo, 1966, p. 490. 145 Lo explicamos en Derechos humanos, op. cit., 6 ed., cap. VIII. 146 Se sostiene que su interpretacin, por lo dems, ha de ser realizada con la mxima amplitud posible: BAndEiRA dE MELLO, CELsO A nTniO, Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, RDP, 57/58: 233; San Pablo, 1980. La experiencia argentina, por su parte, ha tenido siempre un tono meramente declamatorio que no se ve reflejado en la realidad de los ndices de pobreza y exclusin social. 147 Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 315-2: 1492 (1992); ED, 148: 354.

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Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la im plan ta cin de to do un sis te ma nor ma ti vo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al efecto, por lo que no sue le ser su fi cien te, a los efectos jurdicos concretos de la prctica judicial, la me ra in ser cin en la Cons ti tu cin de una ga ran ta so cial.148 Se a la por ello BURd EA U que en tales situaciones los tex tos que los enun cian es tn me nos di ri gi dos a con den sar en una fr mu la so lem ne las re a li da des del de re cho po si ti vo, que a tra zar pa ra el fu tu ro un programa al legislador.149 Algunos pases en el ltimo siglo modificaron la Constitucin para incorporarlos, pero pueden ser introducidos por la legislacin; a su vez, sin esa le gis la cin e ins tru men ta cin no exis ti rn a pe sar de que en la Constitucin se los incluya como normas programticas. Con to do, no tratamos aqu el cri te rio pa ra in ter pre tar una nor ma cons ti tu cional o supraconstitucional a efecto de determinar si los derechos sociales que crea son normas imperativas o programticas, sino cul es la relacin concreta en tre los llamados de re chos so cia les y los tra di cio na les de re chos in di vi dua les tambin dotados de imperatividad actual. 23.1. Acerca de la posible contradiccin entre ambas BUR GOA , re fi rin do se a la Cons ti tu cin me xi ca na, plan tea ex pre sa men te la cues tin: se ha afir ma do que nues tra Ley Fun da men tal es in con gruen te con si go misma, puesto que, por una parte, consagra garantas individuales y, por la otra, establece garantas sociales, conceptos ambos que a veces se oponen.150 An te tal aparente oposicin entre las garantas individuales y las sociales, al menos en ma te ria de tra ba jo, nos for mu la mos la si guien te cues tin: Son en re a li dad in com pa ti bles las ga ran tas in di vi dua les y las so cia les? Exis te efec ti va men te 151 opo si cin en tre am bas? Es te au tor re suel ve la cues tin se a lan do que las garantas individuales persiguen como objetivo proteger al individuo como gobernado frente a las arbitrariedades e ilegalidades del poder pblico, frente a los desmanes de las autoridades depositarias del ejercicio de la actividad estatal, mientras que las garantas sociales tenderan a proteger slo a las clases econ micamente ms desfavorecidas de la sociedad y no tanto frente a las autoridades pblicas sino frente a las clases ms poderosas.152 En sentido similar BURd EA U con si de raba que los de re chos so cia les son de una cla se y es pe c fi ca men te de la clase obrera.153
148 T hEA, FEdERicO G., La reforma estructural en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, op. cit., p. 59. 149 BURd EA U, GEORGEs, Les liberts publiques, Pa rs, 1961, p. 312; K EL sEn, H Ans , General Theory of Law and Sta te, Cambridge, Massachusetts, pp. 261-2. 150 BURG OA , IGn Aci O, Las garantas individuales, M xi co, 1961, p. 184. 151 BURG OA , op. cit., p. 185. 152 Op. cit., pp. 186-7. 153 Op. cit., p. 310.

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No creemos, sin embargo, que el problema pueda resolverse de ese modo: a) porque las garantas individuales clsicas no slo son oponibles al Estado sino tam bin a los de ms ha bi tan tes (li ber tad, etc.), aun que la fi na li dad b si ca sea la primera; b) porque las garantas sociales, por su parte, tampoco son slo oponibles a otros individuos econmicamente ms poderosos, sino tambin al mismo Estado (ju bi la cin, se gu ro so cial, asis ten cia m di ca); c) por ltimo, todos los individuos y no solamente las clases obreras son titulares de derechos sociales; prueba de ello es que existan sistemas jubilatorios no slo para los obreros sino tambin para los profesionales e incluso para los propios empleadores y empresarios en general; lo mismo puede decirse del derecho a la asistencia mdica, tanto en un sistema de medicina privada con hospitales pblicos, como en un sistema de me di ci na so cia li za da al estilo ingls; del se gu ro de de sem pleo, et c. 23.2. Complementariedad En re a li dad, am bos ti pos de ga ran t as si es que una tal di vi sin pue de efec tuar se se re a fir man mu tua men te, del mis mo mo do que las li ber ta des p bli cas tam bin se com ple men tan. Po dr a mos de cir que la li ber tad de en se ar y apren der se ra efec ti va sin una li ber tad de ex pre sin del pen sa mien to? O que la li ber tad per so nal se ra ple na sin la de en trar y sa lir del pa s? Evi den te men te, no: Cualquier garanta de libertad ser siempre ms plena y efectiva en la medida en que existan tambin las llamadas garantas sociales; por ello, la existencia de s tas, le jos de sig ni fi car una con tra dic cin con aqu llas, im pli ca en cam bio su re vi ta li za cin ms ple na; co mo di ra BURd EA U, los de re chos so cia les re va lo ri zan la libertad.154 Des de lue go, siem pre exis ti r el pro ble ma de la me di da de ca da uno de los derechos: Si exacerbamos los derechos individuales en detrimento extremo de los sociales, estaremos desvirtuando el Estado de Bienestar; si exacerbamos los de re chos so cia les en per jui cio ex ce si vo e irra zo na ble o ar bi tra rio de los de re chos individuales estaremos violando el rgimen del Estado de Derecho. Se trata de una cues tin de equi li brio, a re sol ver se en for ma jus ta y ra zo na ble en ca da ca so.155 El gran dilema aparece, en la actualidad, por la debilidad de los Estados, como explicamos en el cap. VII del t. 7, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo07.pdf y por la impericia o corrupcin y clientelismo con que veces el Estado se encarga de enfrentar los problemas sociales. La comparacin de las intervenciones estatales en la economa en nuestro pas y en los EE.UU., en 2009, ofrece una clara demostracin en el sentido que no basta con buenos principios, hace falta adems pericia y honradez para hacerlos realidad.
Op. cit., p. 311. Tarea nada sencilla, por supuesto, como lo explicamos en Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, http://gordillo.com/articulos/art4.pdf.
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Cabe agregar que hace algunos aos se instaura en nuestro pas un masivo sistema de subvenciones que todo indica contribuye no a la distribucin de la riqueza sino a su concentracin en el grupo de amigos del poder o de empresarios serviciales al poder de turno. Esa es nuestra oligarqua, al igual que la rusa. 24. La libertad en el Estado de Bienestar Co mo afir ma ROb sOn: La li ber tad de be de sem pe ar un pa pel vi tal en el Es ta do de Bienestar y un interrogante crtico de nuestro tiempo es hasta dnde la libertad es compatible con un grado sustancial de igualdad. La respuesta, como HObh OU sE cla ra men te lo vio, de pen de de qu en ten de mos por li ber tad. En igual sentido opina DWORKin, quien en respuesta al argumento de IsAiAh BERLin respecto de la irresoluble contradiccin entre los valores libertad e igualdad,156 seala que para lograr que valores que en principio parecen contrapuestos como libertad e igualdad sean igualmente respetados, la clave est en ofrecer una concepcin sustantiva, coherente e integral, de dichos valores abstractos.157 La idea tra di cional de libertad ha sido la ausencia de restricciones por el Estado. Postula que los hom bres de ben ser li bres pa ra se guir la ocu pa cin que ellos eli jan, dis po ner de su ca pi tal o de su tra ba jo co mo les plaz ca. De ben te ner li ber tad de ex pre sin y de reunin, libertad para no ser detenidos y encarcelados arbitrariamente, li ber tad pa ra aso ciar se con otros en or ga ni za cio nes de gru pos por pro p si tos sociales, polticos o econmicos. Estos tipos de libertad han sido protegidos por la ley, por la administracin de justicia independiente y por la democracia polti ca. Re al men te, una de las gran des di fe ren cias en tre el Es ta do de Bie nes tar y el rgimen totalitario reside en la presencia de tales salvaguardias de la libertad individual. Ningn pas que tenga polica secreta, en el cual los ciudadanos es tn expuestos a arrestos arbitrarios, donde las ideas peligrosas pueden llevar a jui cio cri mi nal, don de es un cri men pro pug nar un cam bio de go bier no pue de ser un Estado de Bienestar. No obs tan te, las an ti guas for mas de li ber tad no son su fi cien tes pa ra ase gu rar el bienestar y ellas necesitan ser suplementadas por una nueva interpretacin de la libertad. La libertad debe ser positiva y no solamente negativa. Debe existir no so la men te li ber tad con tra el Es ta do si no tam bin li ber tad al can za da a tra vs del Estado en la forma de oportunidades para el completo desarrollo ofrecido a cada individuo. En el caso argentino, las medidas legislativas para atender los derechos sociales terminan creando un sistema irreal en el cual el Estado deviene empricamente irresponsable, como explicamos en el cap. XXXII del t. 7, El derecho adminis156 BERLin, IsAiAh, The Hedgehog and the Fox: An Essay on Tolstoys View of History, Londres, Weidenfeld and Nicolson, 1953, p. 3. 157 DWORKin, ROnALd, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press, 2011, en especial el cap. 1.

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trativo en la prctica.158 Cabe destacar la extensa inversin y gasto pblico del Es ta do de Bie nes tar: Programas sociales y de empleo, de desarrollo social,159 programas alimentarios, de empleo transitorio,160 legislacin protectora de los nios,161 enfermos de SIDA,162 discapacitados,163 servicios sociales para la tercera generacin (PAMI), servicios de prevencin y cura de enfermedades tales como la drogadiccin164 y otras dolencias;165 plagas,166 epidemias,167 pandemias; fo men to de las ac ti vi da des re cre a ti vas; asistencia jurdica a las personas carentes de recursos;168 tutela del usuario y del consumidor,169 etc. Un caso especial es el de las jubilaciones y pensiones, que suelen ser la primera variable de ajuste en
158 T. 7, cap. XXXII, La responsabilidad del Estado en la prctica, y anexo Palabras ledas en las Jornadas interctedra de Derecho Administrativo sobre responsabilidad del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. 159 Compromiso federal por el crecimiento y la disciplina fiscal, art. 16, leyes 25.400 y 25.570. 160 Igual norma. Tambin, programas especficos de prestaciones por desempleo, p. ej. en la industria de la construccin, leyes 25.371, 22.250, 24.013. 161 CSJN, Campodnico de Beviacqua, Fallos, 313-3: 3229, cons. 17 y ss.; LL , 2001-B, 323; DJ, 2001-2: 94. 162 CSJN, Asociacin Benghalensis, LL , 2001-B, 126, con nota de TORicELLi, M AXiMiLiAnO Los alcances del art. 43, prr. 2. La consolidacin de la buena doctrina. Una completa relacin de precedentes judiciales en COnTARini, FAiRsTEin, KWEiTEL , MORALEs, ROssi, Argentina, op. cit., pp. 70-79. Ley 24.455 crea el Programa Mdico Obligatorio para las personas adictas. 163 Ley 24.901 de atencin integral a favor de personas con discapacidad. A su vez la Ciudad de Buenos Aires tiene obligacin legal de emplear hasta un 5% de personas con discapacidad, pero se cuestiona judicialmene el grado de cumplimiento de la ley. Una accin de amparo colectivo iniciada por la Comisin Pro Bono del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires fue resuelta favorablemente a los actores por la Sala II de la CCAyT de la Ciudad: Ver CAsTRO, nGELEs, Obligan a contratar discapacitados. La Justicia orden al gobierno porteo que tome medidas para cumplir con el cupo legal del 5%, La Nacin, 4-III-09, p. 12. 164 La cobertura mdica obligatoria de la drogadiccin y el SIDA fue establecida por la ley 24.455 para las obras sociales y por la ley 24.754 para las empresas de medicina prepaga. La CSJN in re Hospital Britnico, LL, 2001-C, 385, resolvi que la actora no demostr que la ley 24.754 la colocara fuera del mercado. Comp. WETzLER M ALbRn, A. RicARdO, Anlisis crtico de dos importantes pronunciamientos de la Corte Suprema sobre la cobertura de las empresas de medicina prepaga, ED, 1992: 198. La CCAyT de la CABA, Sala II, en fallo del 17-II-2009, expte. 23262, Asesora Tutelar Justicia Contencioso Administrativa y Tributario c. GCABA s. Amparo, estableci la obligacin estadual de establecer un programa y el control judicial de cmo el mismo se instrumenta, en el caso, brindar asistencia mdica a vctimas del paco. Son cada vez ms los fallos que implementan un sistema de seguimiento y control del cumplimiento de sus decisiones. Es la doctrina Canal del C.E francs. 165 Hay tambin leyes o programas que quedan vacos, sin financiamiento, como las leyes 25.415 (prevencin y atencin de la hipoacusia) y 25.421 (asistencia primaria de salud mental), cuyo art. 6, en ambos casos referidos al financiamiento, fue vetado por el P.E. 166 Las campaas contra el dengue. 167 La produccin de vacunas contra la fiebre hemorrgica: CNFed. CA, Sala IV, Viceconte, LL , 1998-F, 102. Otras medidas positivas para la salud en COnTARini, FAiRsTEin y otros, op. cit., 80-86. 168 L OdEiRO M ARTinEz , F ERnAndO M., Las nuevas tendencias en la defensa oficial, en PETRELLA , A LEJAndRA (coord.), El fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 2002, pp. 50-6, JA, 2002-III, supl. del fasc. n 7. 169 Ver p. ej., D iREccin GEnERAL dE DEFEnsA Y P ROTEccin AL C OnsUMidOR , GCBA, expte. 37.466/2004, GCBA s/ Actuacin de Oficio Citibank N.A., y CCAy T, CABA,Sala I, sentencias del 29VIII-08 y 14-XI-08, respecto de servicios bancarios, de cuenta corriente, tarjetas de crdito, valores en custodia, cajas de seguridad, etc., comunicada por la entidad a sus clientes en marzo de 2009.

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pocas de necesidad financiera, en todos los gobiernos argentinos de cualquier signo poltico y econmico, cualquiera sea su discurso social.170 As como en otras partes hemos sealado que la eventual insuficiencia prctica en los diversos mecanismos del Estado de Bienestar debe suplirse al menos con mecanismos de participacin, que den a las personas la satisfaccin de ser artfices de su propio destino,171 as tambin cabe destacar pronunciamientos judiciales de las Salas de la CCAyT de la CABA,172 de otros tribunales locales y por cierto de la CSJN, que corrigen otras injusticias del rgimen jurdico tradicional, dando ms cabida en el proceso judicial a los excluidos. Si nos apartamos de las falencias de implementacin, es con todo posible coincidir en trminos generales que: No se pue de afir mar que es ta vas ta es truc tu ra de actividad colectiva administrada por las autoridades pblicas o por cuerpos de voluntarios ayudados por dineros pblicos, ha sido hostil a la libertad. Por el contrario, ha incrementado la libertad de millones de individuos extendiendo el campo de actividades abierto a ellos, enriqueciendo la sustancia de sus vidas permitindoles una oportunidad ms amplia para la autoexpresin y participa cin. HObhOUsE se a l que exis ten otros ene mi gos pa ra la li ber tad ade ms del Es ta do y que es, en efec to, por me dio del Es ta do que los com ba ti mos. Aa di, no obs tan te, que no po d a mos pre su mir que ca da am plia cin de los actos del Estado fuera favorable a la libertad. Si el Estado interviene en el con trol de la vi da per so nal y fa mi liar, si de ci de lo que se de be ven der y com prar, res trin ge la en tra da y sa li da del pa s, per si gue a los hom bres por sus opi nio nes, establece un sistema de espionaje sobre la vida privada de sus ciudadanos y re

170 Ampliar en el folleto editado por la CORTE SUPREMA dE JUsTiciA dE LA NAcin, SEcRETARA dE JURisPRUdEnciA, Movilidad jubilatoria, con prlogo de SUsAnA CAYUsO, Buenos Aires, febrero de 2009, donde se pasa revista a los principales pronunciamientos de la Corte en la materia. Uno de los retrocesos fue Chocobar, CSJN, 1996, LL , 1997-B, 247. Ver GOnzLEz CAMPAA , GERMn, El final de la doctrina Chocobar. La reduccin de jubilaciones por emergencia previsional frente a la corte interamericana, LL , SJDA , junio de 2003. Una completa resea de la jurisprudencia sobre los llamados derechos econmicos, sociales y culturales en COnTARini, FAiRsTEin y otros, Argentina, op. cit., pp. 66-106. 171 Ver supra, cap. II, 4.2.2.1, El consenso y la adhesin, http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloII.pdf. 172 La CCAyT de la CABA, Sala I, en fallo del 19-XII-2008, en autos Paz Fernando Enrique c. GCBA s. Accin meramente declarativa (art. 277 CCAYT), que comenta ORLAndO P ULViREnTi, Juicio ordinario posterior o concomitante? LL , Supl. Adm., marzo 2009, p. 7, sealando un interesante planteo sobre la articulacin simultnea y antes de que se ejecute una sentencia de un juicio ejecutivo, de una accin meramente declarativa que cuestiona la causa de la obligacin. Como se destaca en dicho trabajo, el principio que siempre se ha seguido es la necesidad de pagar y luego reclamar, pero ante la notoria injusticia del mecanismo procesal existente y priorizando el derecho de acceso a la Justicia, la Cmara ha abierto la posibilidad de una discusin casi en paralelo entre la ejecucin y el juicio ordinario de revisin. A nivel de la CSJN, es pblico y notorio su denodado esfuerzo por tutelar las jubilaciones y pensiones, como lo demuestra su folleto oficial Movilidad jubilatoria, Buenos Aires, 2009, con prlogo de SUsAnA CAYUsO.

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quiere constantes registramientos con propsitos mltiples, tales acciones son claramente opuestas a la libertad.173 Por ello, entendemos que la ampliacin de la esfera de actividad del Estado es slo admisible en tanto no implique una invasin de las libertades pblicas (ex pre sin del pen sa mien to, do mi ci lio, co rres pon den cia, reu nin, sa lir del pa s, etc.) o una irra zo na ble res tric cin de los de ms de re chos in di vi dua les; ms all no s lo sa li mos de la es fe ra del Esta do de De re cho si no tam bin de la del Es ta do de Bienestar. Lo mismo ocurre cuando el esquema del Estado de Bienestar se utiliza no para beneficiar a las clases menos favorecidas de la sociedad, sino para enriquecer discrecionalmente a los grupos amigos del gobierno, cuyo crecimiento patrimonial evoca la poca del nacimiento de la moderna oligarqua rusa. All tambin falta, lamentablemente, tanto el Estado de Bienestar como el Estado de Derecho. 25. Crisis y cambio Ya en anteriores ediciones sealamos que en la ltima parte del siglo XX y comienzos del XXI la concepcin del Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho comienza a entrar en crisis, derivada no tanto de un cambio del orden de aspiraciones sociales174 sino de una reevaluacin de las posibilidades reales del Estado para satisfacerlas y los nuevos desafos del mundo contemporneo.175 Es el fantasma de lo que se ha dado en llamar la globalizacin de la economa,176 el neoliberalismo, etc., que lleva a la necesidad de procurar alcanzar el equilibrio fiscal.177 Concretamente, el Estado de Bienestar condujo en nuestro pas a la creacin de una enorme burocracia tan ineficiente y sin control de racionalidad, como para absorber la casi totalidad de los recursos afectados a sus fines sin una concomitante realidad que justificara el gasto. El pas ha comenzado a atender esa disfuncionalidad y las distintas jurisdicciones se han comprometido a confeccionar un padrn nico de beneficiarios de todos los programas sociales [] garantizando la transparencia y el acceso a la informacin [respetando] criterios
ROb sOn, Wi L LiAM A., The Welfare State, Lon dres, 1957. Aunque, desde luego, la doctrina dista de ser pacfica en la materia. Ha llevado al interrogante de si no es mejor un liso y llano seguro de desempleo, o pensin automtica a la vejez, o a la pobreza, en que el destinatario de la ayuda social reciba la tarjeta de crdito con la cual realizar las erogaciones, no el dinero que le ser cercenado por los eternos punteros polticos, y tampoco los servicios que el Estado no puede prestar de manera razonablemente eficaz: La decisin individual en el gasto social a travs de una tarjeta de crdito, con todos sus potenciales peligros, parece preferible al resultado material que ofrece la burocracia social. 175 O, como mnimo, a la falta de relacin entre el monto del gasto social en el presupuesto pblico y la racionalidad de su utilizacin concreta y la efectividad de sus resultados. 176 Una interesante alternativa en CAPLAn, A RiEL , La firma de tratados bilaterales de proteccin a los trabajadores, usuarios, consumidores y medio ambiente como instrumento para compensar la globalizacin asimtrica, Res Publica Argentina, RPA , 2005-1, 19-51. 177 Art. 8 del compromiso aprobado por la ley 25.400, modificada por la 25.570.
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objetivos para asignar los recursos a distribuir, tales como distribucin de la poblacin desocupada, poblacin con necesidades bsicas insatisfechas y otros indicadores de pobreza.178 Por iguales motivos y ante la vulnerabilidad externa,179 se acuerda el libre acceso a las plataformas informticas180 para cualquier institucin o persona interesada en conocerla, de las rdenes de compra y pago, pagos realizados, personal, saldo y costo de la deuda pblica, listado de beneficiarios de jubilaciones, pensiones y retiros de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, inventario de inmuebles e inversiones financieras, etc.181 Dada la virtual permanencia de las limitaciones en el futuro inmediato, hemos credo del caso dedicarles un tratamiento especial en el cap. VIII, t. 7, El derecho administrativo en la prctica. Es posible y deseable que con el transcurso del tiempo quepa nuevamente modificarlo. Al mismo tiempo, cabe observar que el vasto mecanismo de subsidios y ayudas a las clases menos favorecidas de la sociedad,182 hace actualmente agua por dos extremos. Por un lado, no se cumple eficazmente, como ya lo hemos visto. Por el otro, se lo pretende extender virtualmente a todos los sectores de la economa, con lo que no se logra un estmulo sino al contrario su desestmulo. El crculo virtuoso se transforma en crculo vicioso.183 Si el Estado pretende aplicar las tcnicas asistencialistas del Estado de Bienestar para manejar la economa, difcilmente pueda resultar exitoso el resultado final, no ya slo en lo econmico sino tambin en lo social, al detraer recursos pblicos de la asistencia a tales sectores. Los datos locales de la economa y la sociedad lo estn mostrando cada vez ms agudamente en los ltimos aos.

178 Art. 16 del Compromiso federal por el crecimiento y la disciplina fiscal, ley 25.400 modificada por ley 25.570. 179 Prembulo del Compromiso citado. 180 Ver GARcA SAnz , AGUsTn A. M., La publicidad de las normas a travs de Internet como estndar mnimo para que sean aplicables, Res Publica Argentina, RPA 2008-3, 55-79; reproducido, con modificaciones, infra, t. 7, op. cit., cap. XIV, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo14.pdf. 181 Art. 13 del compromiso citado, ley 25.400, modificada por la 25.570. Son, por supuesto, normas internas que no tienen necesaria referencia emprica, como es fcil comprobarlo con slo leer diarios independientes los das domingo. 182 Uso deliberadamente las palabras del IV Plan francs de la primera mitad del siglo XX. 183 En palabras de L AbORdA, FERnAndO, Por qu Kirchner no puede dividir para reinar,La Nacin, 6-III-09, p. 7, se ha tratado de exprimir al mximo a un sector para despus obligarlo a depender de subsidios estatales, con frecuencia manejados discrecionalmente desde la jefatura poltica del oficialismo, no advirtiendo que el productor no desea ddivas; no quiere depender de subsidios, sino de su propio esfuerzo, rechaza la concepcin intervencionista, dirigista y paternalista que pretende imponer el gobierno.

Captulo IV

CONDICIONANTES ECONOMICOS Y FINANCIEROS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. CRISIS Y CAMBIO1

1 El presente captulo se encuentra reubicado en este Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, como captulo VIII, http://gordillo.com/ pdf_tomo7/capitulo08.pdf. Para no alterar la numeracin de los otros captulos de este t. 1 y sus respectivas remisiones, ni tampoco las citas que otros autores hayan hecho de esos otros captulos hasta el presente, hemos dejado aqu meramente la cartula de ese captulo.

CAPTULO V EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARIO 1. Su objeto es el es tu dio del ejer ci cio de la fun cin ad mi nis tra ti va........V-1 2. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa.V-3 3. El contenido de la proteccin judicial................................................... V-4 4. Es un derecho en formacin. Conjeturas y refutaciones...................... V-8 4.1. El carcter primario, en formacin, etc., del ordenamiento ju rdico-administrativo.................................................................... V-8 4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho admi nistrativo....................................................................................... V-9 5. No es so la men te de re cho in ter no. El derecho administrativo internacional y el derecho administrativo global o mundial....................V-11 5.1. El rgimen administrativo internacional...................................V-13 5.2. El rgimen supranacional de garantas individuales............... V-17 5.3. El rgimen supranacional contra la corrupcin........................V-18 5.4. Primeras conclusiones................................................................V-18 6. Otros criterios excluidos......................................................................V-18 6.1. No se re fie re ex clu si va men te a la ad mi nis tra cin p bli ca........V-18 6.2. No s lo es tu dia las re la cio nes de la ad mi nis tra cin p bli ca.....V-20 6.3. No se re fie re prin ci pal men te a los ser vi cios p bli cos................V-21 7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicas..............................................................................................V-23 7.1. De re cho p bli co y pri va do...........................................................V-23 7.2. Los con cep tos de fuen te..............................................................V-24 7.3. El derecho administrativo como fuente u objeto de conoci miento...........................................................................................V-27 8. De fi ni cin de de re cho ad mi nis tra ti vo..................................................V-28

Captulo V

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la funcin administrativa Segn se ver ms adelante, un ele men to de sn te sis que re fle ja el primer objeto de estudio de es ta ra ma del de re cho es el ejercicio de la fun cin ad mi nis tra ti va. Esta perspectiva de sntesis abar ca: El estudio del sujeto que ejer ce di cha fun cin o sea la ad mi nis tra cin p bli ca centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos ju r di cos (con los con si guien tes prin ci pios de com pe ten cia, je rar qua, de le ga cin, etc.), de los agentes que se de sem pe an en esos r ga nos y es truc tu ra da en for ma de ad mi nis tra cin cen tral (cen tra li za da o desconcentrada), o des cen tra li za da (en tes au tr qui cos, empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Es ta do, etc.), con ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin. Tam bin pue de a ve ces la fun cin p bli ca ser de le ga da o atri bui da a per so nas no es ta ta les y apa re ce en ese ca so el fe n me no de las per so nas pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el es tu dio de las formas jurdicas que di cho ejer ci cio pre sen ta, es de cir, los he chos, ac tos, con tra tos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los ser vi cios p bli cos; el an li sis de algunas falsas facultades, potestades,1 o seu do po de res que se le atri bu yen por par te
1 Es en es te m bi to de los llamados po de res del Es ta do don de se en cuen tran las te o r as de particular utilidad para el uso abusivo del poder. Despus, cuando llegan o vuelven los gobiernos autoritarios, ya no es sino la hora de los lamentos. Pero la responsabilidad estuvo, al principio de todo, en la doctrina que dio base a tales abusos. Ver tambin lo que decimos supra, cap. I, 5.1 y 5.2, especialmente nota 72 in fine, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloI.pdf.

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de alguna doctrina: potestad jurisdiccional de la administracin, poder de po li ca, zona de reserva de la administracin, actos de gobierno, etc. Es indispensable el es tu dio de los lmites sustantivos y adjetivos de ta les fa cultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de De re cho. Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: Razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc. Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los re cur sos y re me dios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, je rr qui co, je rr qui co me nor, al za da, re cla ma cin ad mi nis tra ti va pre via, de nun cias, etc.) y las ac cio nes y re cur sos del pro ce so ju di cial (ac cin or di na ria, ac cin de am pa ro, amparo por derechos de incidencia colectiva, am pa ro por mo ra de la administracin, habeas data, in ter dic tos, re cur sos es pe cia les de ape la cin; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por l ti mo, la san cin por el agra vio cau sa do, a tra vs de la res pon sa bi li dad de los fun cio na rios p bli cos (ci vil, pe nal, ad mi nis tra ti va, po l ti ca) y del Es ta do (res pon sa bi li dad ex tra con trac tual por he chos y ac tos il ci tos de sus agen tes). A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la Nacin en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas. Es tambin de inters el es tu dio de los medios materiales puestos a disposi cin de esa ac ti vi dad, a tra vs del crdito pblico, el do mi nio p bli co y pri va do del Es ta do: En ge ne ral, el es tu dio de la pro pie dad en su re la cin con la fun cin ad mi nis tra ti va, sea a tra vs de la pro pie dad p bli ca, sea a tra vs de las li mi ta cio nes que el Es ta do im po ne a la pro pie dad pri va da (me ras res tric cio nes, ser vi dum bres ad mi nis tra ti vas, ocu pa cin tem po r nea, ex pro pia cin, etc.), sea a travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos ad mi nis tra ti vos). En los aos que han estado transcurriendo estamos viendo una creciente intervencin del estado en materia econmica, por lo general no canalizada a travs de los instrumentos propios del derecho administrativo; ello ha producido no solo una natural e inevitable incongruencia sino tambin el veloz decaimiento de las nuevas decisiones de los funcionarios pblicos que no se incorporan al orden jurdico formal.2
2 Ver M AIRAL , HcTOR , Hacia una nocin ms acotada del acto administrativo (donde se explica cmo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los funcionarios pblicos), infra, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, Buenos Aires, FDA, 2013, cap. XXVIII, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo28.pdf.

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En suma, el estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo no s lo del quin ejer ce la fun cin, si no tam bin del cmo y con qu fundamento, con qu me dios y fundamentalmente hasta dnde, con qu li mi ta cio nes se la ejer ce. 2. La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa Si bien aca ba mos de de cir que los ele men tos que in te gran la dis ci pli na no de be r an en prin ci pio ser in clui dos en la de fi ni cin de s ta, si no que de be ra bus car se una ex pre sin que pu die ra ser vir de sn te sis a to dos ellos, exis ten ra zo nes de otra n do le que jus ti fi can ais lar a uno de esos ele men tos y ele var lo a la ca te go ra de caracterizacin conceptual de la materia. Nos referimos a los lmites de la actividad administrativa y dentro de estos especialmente a la proteccin judicial del particular fren te a la ad mi nis tra cin y los que ejercen poder econmico de carcter monoplico. La proteccin judicial existe hoy en da no solamente en el plano nacional sino tambin en el plano supranacional, p. ej. a travs de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dems tribunales supranacionales que puedan crearse en el siglo XXI. Uno de los pilares esenciales de la temtica del derecho administrativo es as la pro tec cin del particular con tra el ejer ci cio irre gu lar o abu si vo de la fun cin ad mi nis tra ti va;3 si re le g ra mos es te pro ble ma a ser uno de los as pec tos se cun da rios de la dis ci pli na, es ta r a mos qui tn do le a s ta una de sus no tas ca rac te rs ti cas en el Es ta do de De re cho y por lo tan to su di fe ren cia cin con las nor mas administrativas totalitarias. Es, pues, muy im por tan te des ta car que el pro ble ma cen tral de es ta ma te ria no es la ad mi nis tra cin p bli ca (su or ga ni za cin, sus ac tos, sus fa cul ta des, etc.), sino su contraposicin frente a los derechos individuales de los habitantes. El derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos in di vi dua les y, en de fi ni ti va, de la li ber tad hu ma na. Su proteccin contra el ejercicio abusivo o ilegal de la funcin administrativa y del poder en general de be trans for mar se en una de sus ms tras cen den ta les fi na li da des. De be qui tr se le al de re cho ad mi nis tra ti vo su apa rien cia de dis ci pli na in te re sa da ca si ex clu si va men te en la ad mi nis tra cin p bli ca y sus fi nes y, en cam bio, dr se le una es truc tu ra ex ter na y con cep tual que cla ra men te re pre sen te su bs que da cons cien te y cons tan te de un equi li brio ra zo na do en tre el in di vi duo y el Es ta do, entre el individuo y el poder.
3 En igual sentido en cuanto al carcter esencial de la revisin judicial, especialmente de constitucionalidad de todos los actos estatales, incluidas las leyes, BREWER CARAs, A LLAN R ., Estado de derecho y control judicial, Madrid - Alcal de Henares, INAP, 1987, p. 9. Ver tambin TAWIL , GUIDO SANTIAgO, Administracin y justicia, 2 vols., Buenos Aires, Depalma, 1993; M ARTN-RETORTILLO y BAQUER , L ORENZO, Bajo el signo de la Constitucin, Madrid, IEAL, 1983; Administracin y Constitucin, Madrid, IEAL, 1981. Comp. GUAsTAvINO, ELAs P., Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, 2 vols., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1989.

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Asi mis mo, ha de ad ver tir se que se ha bla aqu de pro tec cin judicial y no ju ris dic cio nal co mo lo in di can otras de fi ni cio nes,4 las que se re fie ren ms par ti cu lar men te a la pro tec cin que exis te den tro del mis mo m bi to de la ad mi nis tra cin p bli ca, en es pe cial lo contencioso-administrativo. En ri gor de ver dad, ta les de fi ni cio nes son co rrec tas pa ra un sis te ma co mo lo es p. ej. el fran cs, en que las con tien das en tre los particulares y la ad mi nis tra cin son re suel tas en for ma de fi ni ti va por un tri bu nal ema na do de la mis ma ad mi nis tra cin, que es el Con se jo de Es ta do, pe ro no lo son pa ra un sis te ma ju di cial co mo el nues tro, en que ta les con tien das son siem pre re suel tas en l ti ma ins tan cia por el Po der Ju di cial,5 sin per jui cio de que exis tan me dios com ple men ta rios no sus ti tu ti vos de con tra lor.6 Lo expuesto no empece otros medios de tutela de los derechos de los particulares frente a los abusos de los titulares del poder poltico o econmico: entes reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrativos que dejen abierta la plena revisin judicial, mecanismos de arbitraje o mediacin, etc. 3. El contenido de la proteccin judicial Al tratarse de la proteccin judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o abu si vo del po der de la ad mi nis tra cin, no se in clu ye en su totalidad el procedimiento que de be se guir se an te el Tri bu nal Ju di cial al im pug nar se un ac to, hecho 7 u omisin administrativa, pues ello forma parte del derecho procesal. Se estudia en cam bio, pre fe ren te men te, aque llo en que tal pro tec cin ju di cial difie re de la que el juez otor ga ha bi tual men te a un par ti cu lar fren te a otro.8 3.1. As es co mo se pue den im pug nar y anu lar ac tos de la ad mi nis tra cin que no ha yan con tra ve ni do una nor ma ju r di ca po si ti va, pe ro se an ar bi tra rios, irrazonables, incausados, des via dos, de ma la fe, etc.
BIEL sA , R A FA E L , Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 1964, 6 ed., p. 39 y ss. Ello en vir tud de los arts. 18, ga ran ta de la de fen sa en jui cio y 109, pro hi bi cin al Po der Eje cutivo de ejercer funciones judiciales. Ver BOsch, JORg E T RIsT N, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin pblica, Bue nos Ai res, 1951. Por la influencia de la doctrina constitucional y administrativa espaola la Argentina se est inclinando por cambiar nuestra terminologa clsica y utilizar en cambio la de la constitucin espaola. Es un cambio sin otra significacin que la continuada bsqueda de originalidad donde no hay sino cambios verbales intrascendentes. 6 Supra, cap. II, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf in fine y cap. III, seccin I, http:// gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf; nues tro li bro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ma drid, Ci v i tas, 1982. En tre las de fi ni cio nes que si g uen el cri te rio ex puesto en el texto encontramos, menos enftico, a REv ID AT T I, GUsT Av O A ., Derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1984, p. 130. 7 GONZ LEZ PREZ , JEs s, Derecho procesal administrativo, t. I, Ma drid, 1955, p. 125 y ss.; ULE, CARL HER M AN, Verwaltungsprozessrecht, Mu nich y Ber ln, 1961, 2 ed., p. 14 y ss.; com p. DIEZ , M A NUEL M A R A , Control judicial de la administracin. El proceso administrativo, Revista Argentina de Derecho Administrativo, 1: 11,16, Bue nos Ai res, 1971. 8 Ver tambin DA RgENIO, I Ns, La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003, esp. pp 23-26.
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Sin per jui cio de que lo an te rior men te se a la do es una ca rac te ri za cin im por tante del sistema del derecho administrativo, la propia legislacin positiva reco no ce ya es tos prin ci pios, co mo ocu rre con el art. 7 del de cre to-ley 19.549/72, que consagra la prohibicin legal de la desviacin de poder y la desproporcionalidad, ti pi fi cn do los co mo vi cios del ac to ad mi nis tra ti vo. 3.2. As es tam bin co mo de be existir un re me dio ju di cial que per mi ta im pug nar un ac to ad mi nis tra ti vo, aun que no afec te los de re chos sub je ti vos del re cu rren te sino incluso sus intereses legtimos o difusos. Esta proteccin existe en algunos pa ses (cl si ca men te, Fran cia) y tam bin en al gu nas pro vin cias ar gen ti nas, en for ma li mi ta da (Cr do ba, Ju juy, etc.), o am plia. (For mo sa, Co rrien tes, Men do za, Provincia y Ciudad de Buenos Aires, etc.) En el or den na cio nal no exista, antiguamente,9 salvo en materia de medio ambiente. Pero a partir de la Constitucin de 1994 se ha impuesto la tutela judicial de los derechos de incidencia colectiva en general.10 La tendencia que se viene observando es hacia la ampliacin de la legitimacin para acudir a la justicia en defensa de los derechos afectados por el poder poltico o econmico. 3.3. Del mismo modo, el juez en materia administrativa debe extremar su cui da do en pro te ger los de re chos del particular fren te a la ad mi nis tra cin; y es to es importante recordarlo, pues los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal ti po de ju ris dic cin se im plan ta, no pa ra pro te ger al Es ta do con tra el in 11 dividuo, sino al individuo contra el Estado. 3.4. El juez tie ne la mi sin de ha cer res pe tar la Cons ti tu cin por en ci ma y a pesar del legislador y del administrador, pues Las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes pblicos.12 3.5. De be te ner se pre sen te que en nues tra in ter pre ta cin (que es la norteame ri ca na) de la di vi sin de los po de res, co rres pon de al Po der Ju di cial el con trol de la ad mi nis tra cin, a di fe ren cia del sis te ma fran cs en que se con si de ra que no co rres pon de que la jus ti cia con tro le la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va. De aquel prin cipio se desprende la importante funcin del juez, como contrapeso fundamental
9 Ver nues tro ar t. Acer ca de la re v i sin ju di cial de los ac tos ad mi nis tra ti vos (Con fu sio nes que ori g i na lo con ten cio so-ad mi nis tra ti vo), en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-III, 111. 10 Ello ha tenido un amplsimo desarrollo reciente, que explicamos infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., caps. II, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf y III, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf. En el 2009 un fallo de Cmara admiti la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin en una accin de amparo colectivo por el aumento de las tarifas elctricas. Ello se ha ido velozmente generalizando, lo cual a nuestro juicio constituye un progreso del ordenamiento jurdico. 11 LIN AR Es, JUAN F RANc Isc O, Lo contencioso-administrativo en la justicia nacional federal, LL , 94: 919. 12 CSJN, Fallos, 137: 251, Salazar de Campo, 1922.

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de la ad mi nis tra cin p bli ca. De es ta cor ta enun cia cin de ra zo nes que otor gan es pe cial re al ce al con te ni do y al can ce que la pro tec cin ju di cial tie ne en el de re cho administrativo, se desprende la necesidad de elevarla a la categora de elemento fundamental de la disciplina. No ha br de re cho ad mi nis tra ti vo pro pio de un Es ta do de De re cho, mien tras no ha ya en l una ade cua da pro tec cin ju di cial de los particulares con tra el ejer ci cio ilegal o abusivo de la funcin administrativa. Como dice A DA MO v Ich,13 el control de la legalidad14 de la activ idad adminis trativa, por rganos estrictamente judiciales, independientes, es fundamental en la materia: En esta especial relacin de la Administracin como objeto del con trol y de la Jus ti cia co mo r ga no de con trol, en cuen tra el mo der no Es ta do de De re cho el me dio ms efi caz pa ra [...] el ase gu ra mien to del prin ci pio de la le ga lidad de la Administracin. Ya recordamos tambin anteriormente la opinin de BOD ENh EIM ER, quien da carcter fundamental a la funcin de control en el derecho administrativo, a pun to tal que sos tie ne: De be de fi nir se el Derecho administrativo como el Derecho que se re fie re a las li mi ta cio nes pues tas a los po de res de los fun cio na rios y corporaciones administrativas.15 Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos. De ter mi na y cir cuns cri be la es fe ra de ac cin den tro de la cual de ben ope rar los r ga nos ad mi nis tra ti vos; in di ca tam bin los re me dios que que dan abier tos a los ciu da da nos o habitantes en ca so que el r ga no ad mi nis trativo trascienda su esfera de accin: el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los rganos administrativos est destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar16 cual quier vio la cin de los de re chos in di vi dua les por ac tos
13 A DA M O v Ich, LUD W Ig, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Vie na, 1954, 5 ed., p. 138. 14 Se trata no solamente del cumplimiento de la ley sino tambin de la Constitucin y dems normas y principios jurdicos supranacionales y constitucionales, principios generales del derecho, etc. Al respecto nos remitimos a los caps. VI, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf y VII, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVII.pdf. 15 B OD EN h EI M ER , EDg AR , Teora del derecho, M xi co, 1964, p. 116. 16 Cuando el derecho administrativo no puede prevenir y evitar el dao, y cae solamente en remediarlo, est en realidad fallando gravemente. Es el caso, cabe decirlo, de nuestro pas, con el aditamento que la responsabilidad del Estado tampoco funciona, como ya hemos explicado en otro lugar: La responsabilidad del Estado en la prctica, en UNIvERsIDAD AUsTRAL , Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Rap, 2008, pp. 729-38. Nueva versin bajo el mismo ttulo, La responsabilidad del Estado en la prctica, en UNIvERsIDAD DE BUENOs A IREs, Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra. Mara Graciela Reiriz, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,15 de octubre de 2008, pp. 3-12; reproducida sin modificaciones en AA.VV., Responsabilidad del Estado, Universidad de Buenos Aires/Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 3-12; reproducido en Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 7, El derecho administrativo en la prctica, op. cit., cap. XXXII, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf.

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administrativos.17 La delimitacin de es ta rea de con trol es, por tan to, una de las funciones ms esenciales del Derecho administrativo.18 Por eso no com par ti mos una cr ti ca que se ha he cho a nues tra de fi ni cin, se a ln do se nos que no se ra po si ble di so ciar el es tu dio del con te ni do y del pro ce di mien to en la pro tec cin ju di cial del particular, pa ra lle gar as a la con clu sin de que, pues to que el pro ce di mien to no for ma par te del de re cho ad mi nis tra ti vo, 19 tam po co lo for mar el con te ni do de la pro tec cin ju di cial; no la compartimos por que cuan do ha bla mos del con te ni do de la pro tec cin ju di cial no nos re fe ri mos ex clu si va men te a la te o ra de las ac cio nes, si no a la ma ne ra en que el sis te ma ju di cial in flu ye o de be in fluir so bre el de re cho de fon do. No es lo mis mo pa ra el de re cho ad mi nis tra ti vo que s lo exis ta un tri bu nal des pren di do de la pro pia ad mi nis tra cin p bli ca, o tam bin un tri bu nal ju di cial pa ra re sol ver las con tien das que se plan te en, bajo el control de un Consejo de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento que sean independientes y no meros apndices del Poder Judicial o peor an, del Poder Ejecutivo o Legislativo; ni que ha ya jue ces en can ti dad su fi cien te o in su fi cien te; no es lo mis mo que se ad mi ta o que se nie gue la lla ma da ju ris dic cin ad mi nis tra ti va, que se ad mi ta o nie gue la re vi sin ju di cial de los ac tos de go bier no en sus diversas variantes semnticas (actos no justiciables, actos institucionales, actos constitucionales, etc.), de la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va dis cre cio nal, etc.20 No es lo mis mo que el juez en tien da que su de ber es pro te ger a la ad mi nis tra cin y sus concesionarios o licenciatarios, o en cam bio al particular, usuario o consumidor; no es lo mis mo que el individuo s lo pue da de fen der su de re cho sub je ti vo, cuan do en cuen tre una nor ma po si ti va ex pre sa, a que pue da de fen der tambin su inters legtimo o difuso, especialmente cuando el acto es arbitrario o irra zo na ble, exista o no una regla concreta que lo autorice o condene. Y as sucesivamente, cada una de estas cuestiones van decidiendo automticamente, ob je ti va men te, el ca rc ter au to ri ta rio o no del de re cho ad mi nis tra ti vo que se de fi ne. Por cier to, la tu te la ju di cial es ne ce sa ria y fun da men tal, pe ro no su fi cien te; de all que de ban tam bin per fec cio nar se otros r ga nos y me ca nis mos com ple mentarios de contralor.21 Pero en ltima instancia el pueblo se equivoca si cree que con reformas constitucionales o legislativas arregla los problemas del control del poder pblico: Es l mismo quien da a da debe ejercer ese control sobre
17 Si bien sta es la manifestacin clsica, no cabe olvidar los hechos y omisiones de la administracin, las llamadas vas de hecho, y la inconstitucionalidad de las leyes por control difuso de constitucionalidad a travs de todos los jueces de cualquier jurisdiccin. 18 Op. cit., p. 117. 19 MAR IENh OFF, M IgUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, 1 ed., p. 147. 20 Ver tambin, en el mismo sentido, DA RgENIO, INs, La justicia administrativa en Argentina, op. cit., pp. 143-156. 21 Nos remitimos a nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ma drid, Ci v i tas, 1982 y a lo di cho en el cap. II, 3-5.

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todos quienes ejercen funciones pblicas de cualquier naturaleza. Si cada uno de nosotros no hace lo que la tutela de nuestros derechos indica, entonces sobre nosotros recaern las consecuencias de la falta de control suficiente, adecuado y oportuno del poder pblico. Las hegemonas autoritarias no vienen solas, las llamamos nosotros mismos cuando nos permitimos no tener un sistema de control efectivo del poder22 o preferiblemente de fractura del poder para que nadie ms pueda nunca reunirlo todo en una sola persona. 4. Es un derecho en formacin. Conjeturas y refutaciones 4.1. El ca rc ter pri ma rio, en for ma cin, etc., del or de na mien to ju r di co-ad mi nistrativo Las nor mas y prin ci pios que son ob je to de es tu dio por par te del de re cho ad mi nis tra ti vo no for man, se gn ya he mos di cho, un ver da de ro sis te ma co he ren te, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho p bli co y de re glas ju ris pru den cia les, fre cuen te men te asis te m ti cas; tampoco las normas legislativas asumen la misin de proteger al individuo, a veces pretenden cercenarle sus derechos. En todo ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes.23 A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurispruden cia les o a prin ci pios cons ti tu cio na les o de de re cho su pra na cio nal pa ra con fi gu rar una institucin de derecho administrativo: Eso lo torna bastante impreciso, muy li bra do a dis qui si cio nes, con tra dic cio nes y os cu ri da des doc tri na rias, ar bi tra rie dades de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la pro tec cin de la per so na hu ma na; a evo lu cio nes e in vo lu cio nes.
22 Parte de la culpa viene de nuestro hiperpresidencialismo emprico, en que demasiadas atribuciones incluso algunas inconstitucionales se concentran en una sla persona: Eso es terreno frtil para las hegemonas de todo tipo. Algo hemos dicho en La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? en Res Publica Argentina, RPA, 2006-2: 59-102; accesible gratuitamente en www.respublicaargentina.com, Serie de Estudios, reproducido en este Tratado, t. 7, op. cit., cap. XII, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo12.pdf; Los derechos humanos en un mundo nuevamente en crisis y transformacin, reproduccin del captulo I de Derechos Humanos, en el libro de CLMERsON MERLIN CLvE, I NgO WOLgANg SARLTET, A LEXANDRE COUTINhO PAgLIARINI (coords.), Direitos humanos e democracia, Ro de Janeiro, Forense, 2007, pp. 1-10. 23 He mos ex pues to ms de ta lla da men te las in fluen cias asis te m ti cas en el or de na mien to ad mi nistrativo en el prlogo de nuestra obra Teora general del derecho administrativo, Madrid, Instituto de Es tu dios de Ad mi nis tra cin Lo cal, 1984, pp. VII-XVI, reproducida en este Tratado, infra, t. 8, Teora general del derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 2013, p. 25, que tambin hemos descripto en nuestro libro Derechos Humanos, desde la 1a ed. de 1990 en adelante.

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4.2. Las conjeturas y refutaciones en la ciencia del derecho administrativo Por lo mis mo que es un de re cho en formacin, como generalmente se expresa,24 o un derecho joven o reciente, co mo tam bin se ha di cho,25 no siempre resulta con vin cen te en sus cons truc cio nes, sobre todo cuando la doctrina se dedica a cuestiones puramente tericas y carentes totalmente de sustrato emprico.26 Sus hiptesis y conjeturas resultan frgiles ante la contrastacin con la ex pe rien cia cotidiana, al menos en nuestro pas,27 en la me di da que los principios explicados en los libros, como derivacin razonada del derecho legislado y aplicado por los tribunales, no lle van a una ad mi nis tra cin res pe tuo sa de los de re chos ya que la ar bi tra rie dad ad mi nis tra ti va sub sis te a des pe cho, o al am pa ro, de las te o r as y hasta de las normas.28 Nuevas conjeturas e hiptesis son as constan temente necesarias. A juicio del autor, en esta materia existen muchas construcciones, teoras e ins ti tu cio nes que no siem pre tie nen una ba se l gi ca o ju r di ca fuer te. Fren te a ellas es necesario adoptar una drstica actitud, un espritu crtico cartesiano de du da per ma nen te. Hay que es tar de ci di do de an te ma no a cor tar de ra z con aque llas te o r as y doc tri nas que no ten gan un fun da men to evi den te y que en la experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la libertad. Con je tu ra mos que una ex pli ca cin psi co l gi ca de es ta pe cu lia ri dad del de re cho administrativo puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear principios pro pios y es pe c fi cos que den un fal so co lor de le gi ti mi dad al ejer ci cio del po der, sea s te bien o mal ejer ci do; que jus ti fi quen la exis ten cia au t no ma de la ma te
24 VIL LEg As BA s Av ILb As O, BENjAMN, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, TEA, 1956, p. 47; MA R IEN hOFF, op. cit., p. 147; BIEL sA , op. cit., t. I, 6 ed., p. 37; DIEZ , op. cit., t. I, p. 281. Estas expresiones pertenecen a un pasado romntico en que se idealizaba al derecho codificado, como hemos explicado en nuestra Introduccin al Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, http://gordillo.com/iad. html. Claro est, nosotros hemos cometido el mismo error, cuando hicimos en 1964 un Proyecto de Cdigo Administrativo que sirvi de base a mucha legislacin provincial y nacional posterior. En la medida que era un proyecto garantista, que lo hayan seguido es bueno. Pero ocurre que las iniciativas oficiales, salvo este caso excepcional en que se nos encomendara este trabajo sin condicionamientos, suelen buscar el reaseguro de la libertad del poder poltico, la impunidad, el descontrol, el gasto ilimitado, la corrupcin misma. Slo los tratados internacionales que suscribimos vienen con una impronta distinta, por lo cual no somos de aquellos que se quejan de la globalizacin. Gracias a ella tenemos muchas normas protectoras que internamente no habramos jams dictado. 25 RI v ER O, JE A N, Droit administratif, Pa rs, 1970, p. 27, 1983, 10 ed., p. 31; CLARK E A DAMs, JOhN, El derecho administrativo norteamericano, Bue nos Ai res, 1964, p. 21; M A R IEN h OFF, op. cit., p. 148. 26 Comp. DIANA , NIcOLs / ERbIN, JUAN, Nuevos equvocos sin importancia, LL , 2011-C, 608, con nota a CSJN, Fallos, 334: 398, Cerigliano, 2011. 27 Un ej. notorio lo d la diferencia entre la responsabilidad del Estado que declaman los autores y su prctica real, como explicamos en los diversos trabajos publicados que recordamos en la nota 16; La responsabilidad del Estado en la prctica, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. 28 M AIRAL , HcTOR A., Las races legales de la corrupcin o de cmo el derecho pblico fomenta la corrupcin en lugar de combatirla, Cuadernos Res Publica Argentina, Rap, Buenos Aires, 2007. Comp. HUTchINsON, CINThYA , La administracin paralela en un pas al margen de la ley, en este Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, t. 6, El mtodo en derecho - La administracin paralela, Buenos Aires, FDA, 2012, 1 ed., Anexo II, http://gordillo.com/pdf_tomo6/02/anexo_hutchinson.pdf.

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ria, fren te al de re cho co mn;29 de ese mo do el po der os ten tar una se rie de te o r as ex tra as es la me jor de mos tra cin prc ti ca de que la au to noma exis te y de que alguna extralimitacin del poder es vlida.30 Pe ro eso que da o de be ra que dar31 pa ra el pa sa do; no es tan do ya en te la de jui cio la au to no ma cien t fi ca de la ma te ria, es ho ra de que ma du re de fi ni ti va men te y se des po je del ra ma je y la fron da in ne ce sa ria, que le im pi de a ve ces ver cla ra men te la re a li dad. Pa ra su pe rar las ob ser va cio nes de que es una ma te ria muy os cu ra, te ri ca, in ven ta da o muy di f cil, na da me jor que ata car di rec ta men te las cau sas de su os cu ri dad, di fi cul tad, irre a li dad, etc.; es ne ce sa rio en ton ces tra tar de dar fun da men tos em p ri cos l gi cos y ju r di cos a los prin ci pios e hi p te sis que se enun cian y en caso de no encontrarlos, pronunciarse decididamente por la supresin del supuesto principio.32 Es lo que ha ce mos, p. ej., con las co no ci das te o r as del po der de polica,33 de la zona de reserva de la administracin, los ac tos de go bier no (terminologa hoy en da desprovista ya de su significacin originaria, porque los autores de esta orientacin poltico jurdica autoritaria prefieren emplear palabras menos evidentes, a su juicio, como actos no justiciables, actos institucionales, actos constitucionales, etc.: Pero la denegacin de justicia nadie deja de advertirla, an cuando quieran ocultarla enfatizando la tutela judicial efectiva,34 la jurisdiccin administrativa, la ejecutoriedad del acto administrativo, la do ble personalidad del Estado, las potestades administrativas, etc. Si se acepta
29 Vase una aguda comparacin prctica entre derecho civ il y administrativo, en cuanto a su evolucin, en WOLFF, H ANs J., Verwaltungsrecht I, Mu nich, 1971, 8 ed., p. 1. Ver tam bin NAss, OTTO, Reforma administrativa y ciencia de la administracin, Ma drid, 1964, pp. 175-6, a quien si gue MEIL N GIL , JOs LUIs, El pro ce so de la de fi ni cin de de re cho ad mi nis tra ti vo, Ma drid, 1967, p. 43. 30 Comparar MEIL N GIL , op. cit., pp. 42-3: Este es el drama ntimo del Derecho administrativo: su in na ta as pi ra cin a ser un De re cho co mn, cuan do la ines ta bi li dad de su ma te ria le in cli na a un ca rc ter de De re cho epi s di co. Hemos odo a un eminente colega nuestro, antes citado, que as como la moneda local no sirve sino para las operaciones cotidianas, pero que en cualquier operacin de importancia se usa el dlar, as tambin ocurre con el derecho y la jurisdiccin: Si la operacin es muy importante, son los propios ciudadanos argentinos que piden el sometimiento del contrato a la ley y a la jurisdiccin de un pas desarrollado, pactando entonces la jurisdiccin extranjera. 31 RE v ID AT T I, op. cit., pp. 240-1: As co mo el Es ta do [...], se for ma tras el triun fo que el rey con si g ui so bre los se o res feu da les, a los que de ba tri bu to y al po der tem po ral de la Igle sia, al que deba obediencia, as esta nueva disciplina, poco a poco deja de pagar tributo y de rendir obediencia [...] La se pa ra cin, por su pues to, nun ca fue ab so lu ta. 32 O en otras pa la bras, ve ri fi car su fal se dad a tra vs de he chos y ex pe rien cias que de mues tran que ta les te o r as son sus ten to de com por ta mien tos au to ri ta rios, ex ce sos, abu sos, etc., no cen su ra dos ni con tro la dos, que son la an t te sis del de re cho ad mi nis tra ti vo. 33 De explicable persistencia en los pases con tendencia autoritaria, como hemos explicado en Polica y poder de polica, UNIvERsIDAD AUsTRAL , Servicio pblico, polica y fomento, Buenos Aires, Rap, 2004, pp. 237-41. Ver tambin infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, cap. V, El poder de polica, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo5.pdf. 34 Es el mismo sentido del derecho europeo que recordamos en Access to Justice, Legal Certainty and Economic Rationality, GORDON A NThONY, JEAN-BERNARD AUbY, JOhN MORIsON y TOM ZWART (editores), Values in global administrative law, Oxford (UK) y Portland, Oregon (USA), Hart, 2011, pp. 363-372, http://gordillo.com/articulos/art4.pdf. Ver tambin CSJN, Fallos, 327: 4185, Astorga Bracht, 2004.

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continuar repitiendo las construcciones y conjeturas elucubradas sin base real en el pasado,35 el derecho administrativo estar condenado a seguir siendo una materia a despecho constante de la realidad, en un falsamiento permanente de sus dogmas. Su madurez intelectual slo la alcanzar cuando no sea necesario ocuparse de tales falsas teoras y principios, y pueda omitirse su consideracin sin pe li gro de que el error re a pa rez ca en la men te de los ju ris tas de un mun do li bre y un Es ta do mo der no, democrtico, constitucional, post-feu dal. Que que de el camino abierto para conjeturas renovadoras, ideas nuevas, contrastaciones. Como dice POPP ER: No sa be mos: s lo po de mos adi vi nar [...] Pe ro do me a mos cui da do sa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones nuestras, tan maravillosa men te ima gi na ti vas y au da ces, por me dio de con tras ta cio nes sis te m ti cas [...] nues tro m to do de in ves ti ga cin no con sis te en de fen der las pa ra de mos trar qu ra zn te n a mos; si no, por el con tra rio, tra ta mos de de rri bar las.36 Agrega ms adelante que el ni co me dio que te ne mos de in ter pre tar la Na tu ra le za son las ide as au da ces, las an ti ci pa cio nes in jus ti fi ca das y el pen sa mien to es pe cu la ti vo: [...] los que no es tn dis pues tos a ex po ner sus ide as a la aven tu ra de la re fu ta cin no to man par te en el jue go de la cien cia [...] La pe ti cin de ob je ti vi dad cien t fi ca ha ce ine vi ta ble que to do enun cia do cien t fi co sea pro vi sio nal pa ra siem pre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, pro vi sio na les.37 5. No es so la men te de re cho in ter no. El derecho administrativo internacional y el derecho administrativo global o mundial Ha sido en el pasado una afirmacin corriente, en el derecho administrativo antiguo, que ste o su rgimen era interno. Esa afirmacin era a nuestro juicio inexacta ya hace algunas dcadas,38 pero lo es cada vez ms hoy en da. Por nuestra parte, nos apartamos de ella en 1962, en ocasin de publicar la primera ed. de nuestra Introduccin al derecho administrativo39 y con el tiempo no hemos sino encontrar crecientes ejemplos que permiten ratificar y si cabe intensificar dicha idea.
35 O pe or an, con je tu ras ve ri fi ca bles en la re a li dad del Es ta do feu dal o ab so lu tis ta, o en recientes gobiernos de facto, nacidos o devenidos como tales, pero que son fal sas en la con tras ta cin con un Estado moderno y democrtico de Derecho. Ver T hEA , F EDERIcO G., Los trasplantes legales al servicio del Poder, LL , Sup. Adm., 2008 (diciembre), p. 26; VIA , GONZALO E.D. y CAsAs, PAbLO G., Con garantistas as..., RPA , 2006-3, 51. Com p. REv ID AT T I, op. loc. cit. 36 K ARL L. POPP ER, La l gi ca de la in ves ti ga cin cien t fi ca, Ma drid, Tec nos, 1973, pp. 259-60; desde luego, estamos reiterando citas ya transcriptas en el cap. I. Como expresa en igual sentido con su siempre brillante pluma NAvA NEgRETE, A LFONsO, Derecho Administrativo Mexicano, Mxico, D.F., F.C.E., 1995, p. 56: es obra inacabada siempre. 37 POPP ER, op. loc. cit. 38 VIL LEg As BA s Av ILb As O, t. I, op. cit., p. 77; M A R IEN h OFF, op. cit., t. I, p. 149; DIEZ-HUTch INs ON, Manual de derecho administrativo, t. 1, Bue nos Ai res, Plus Ul tra, 1985, p. 67 ; REv ID AT T I, Derecho ad mi nis tra ti vo, op. cit., p. 81. 39 Buenos Aires, Perrot, 1962.

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Es claro que puede avanzarse hacia la nocin de un derecho administrativo no solamente nacional sino tambin internacional.40 La tendencia es tan fuerte y evidente, como explicaremos a continuacin en este mismo acpite, que algunos autores, en el segundo caso, han puesto de moda la tendencia a denominarlo ms bien global,41 en un cambio de nombres que no cambia la realidad,42 a menos que se interprete global en algn sentido restringido.43 En este campo pueden recordarse, entre muchos otros temas, el derecho administrativo de las organizaciones internacionales (su organizacin administrativa, rgimen de personal, de contrataciones), que tambin integran los tribunales administrativos internacionales que ejerecen control judicial imparcial e independiente sobre los actos de la organizacin; los mecanismos de inspeccin independientes, etc.44
40 Ampliar infra, t. 2, cap. XVI, La justicia administrativa internacional, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo16.pdf; cap. XVIII, El arbitraje administrativo internacional, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo18.pdf; cap. XXII, Hacia la unidad del orden jurdico mundial, http:// gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo22.pdf y en El nuevo Derecho Administrativo Global en Amrica Latina, AA.VV., Buenos Aires, RAP, 2009, pp. 83-134; Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Rap, 2005, 326: 391-400, http://gordillo.com/articulos/art13.pdf; La creciente internacionalizacin del derecho. Consecuencias en el rgimen de las fuentes del ordenamiento jurdico, en Doctrina Pblica, 2004-XXVI-2, Buenos Aires, Rap, 2005, pp. 213-226, http://gordillo.com/articulos/art47.pdf; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), en A sEsORA GENERAL DE G ObIERNO DE LA P ROvINcIA DE BUENOs A IREs , Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10; SALOMONI, JORgE LUIs, La internacionalizacin del contencioso administrativo en la Repblica Argentina, RPA , 2006-1, 7. 41 K INsbURY, BENEDIcT; K RIsch, NIcO y STEWART, RIchARD B., El surgimiento del derecho administrativo global, RPA , 2007-3, pp. 25-74; GORDON A NThONY, JEAN-BERNARD AUbY, JOhN MORIsON y TOM ZWART (editores), Values in global administrative law, Oxford (UK) y Portland, Oregon (USA), Hart, 2011, pp. 363-372, en que participamos en el cap. XV cuestionando la denominacin: Access to Justice, Legal Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, texto y nota 2, http:// gordillo.com/articulos/art4.pdf. Para mostrar la labilidad del lenguaje y la falta de carcter tcnico o preciso de cualquier palabra de derecho, como se explicara en el cap. I de este t., http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloI.pdf, hemos escogido otra palabra, mundial, reenfatizndola con unidad del orden jurdico mundial, para demostrar una vez ms que con las palabras no se cambia nada: La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional, en UNIvERsIDAD AUsTRAL , Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Rap, 2009, p. 603 y ss. Pero el avance parece irrefrenable: ver Congreso Internacional sobre Derecho Administrativo Global, http://www.facdyc.uanl.mx/avisos/derecho_administrativo/index. html. BALbN, CARLOs F., Curso de derecho administrativo, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 225. 42 Como siempre, nos remitimos nuevamente al cap. I del presente t., http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloI.pdf. 43 Como hace CAssEsE, SAbINO, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Laera, 2003; versin castellana como La globalizacin Jurdica, INAP y Marcial Pons, Madrid, 2006, con prlogo de LUIs ORTEgA. Tanto el autor como el prologuista dejan en claro que se refieren solamente a la Unin Europea, sin perjuicio de recordar, con JEAN MONNET, Mmoires, Paris, Fayard, 1976, p. 617, que ella no es sino una etapa hacia formas de organizacin del mundo de maana. Ver CAssEsE, La globalizacion jurdica, op. cit., p. 31. 44 Ver FERNANDEZ L AMELA, PAbLO, Introduccin al Derecho Administrativo Internacional, Mxico, Novum, 2012, y del mismo autor, El impacto de las redes transgubernamentales en la evolucin del derecho administrativo internacional, en AA. VV, El nuevo derecho administrativo global en Amrica Latina, Ediciones Rap, 2009, p. 155.

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5.1. El rgimen administrativo internacional Veamos: 1) Cabe sealar la or ga ni za cin de los or ga nis mos in ter na cio na les: ONU, OEA, OIT,45 BID, BM,46 FMI, OEDP, etc., en todos los cuales hay un r gi men ad mi nis trativo del per so nal, con tribunales administrativos de resolucin de diferendos.47 Si bien en el mbito externo de aquellos entes se aplica el de re cho in ter na cio nal p bli co, su r gi men de de re cho ad mi nis tra ti vo no es in ter no a nin gu no de los pa ses con tra tan tes y tam po co in tegra el de re cho in ter na cio nal p bli co,48 aunque en ocasiones los miembros de los tribunales administrativos internacionales pertenecieron a esa rama del derecho. Ello hace que los principios jurdicos aplicados vayan teniendo mayor uniformidad. Los prin ci pios de com pe ten cia, je rar qua, de ber de obe dien cia, es ta bi li dad, de re chos y de be res del car go, carrera, retiro, privacidad, derecho de agremiacin, re qui si tos de va li dez y com pe ten cia de los ac tos, lmites a la discrecionalidad administrativa (sustento fctico suficiente, adecuacin de medio a fin, proporcionalidad, buena fe, doctrina de los actos propios, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo y sustantivo, son todos propios del derecho administrativo49 y no del derecho internacional.50 La integracin de los tribunales administrativos internacionales se haca antiguamente con juristas provenientes del campo del derecho internacional pblico, pero ya es clara la tendencia a preferir juristas provenientes del campo del derecho administrativo de sus respectivos pases, como ocurre con la reciente integracin del Tribunal Administrativo de Apelaciones de la ONU.51
45 Al Tribunal Administrativo de la OIT, solamente, se han sometido ms de medio centenar de otras organizaciones internacionales. Ver http://www.ilo.org/public/english/tribunal/membership/ index.htm 46 El BM, adems de su propio TA, tiene el sistema de tribunales arbitrales del CIADI. 47 Ampliar infra, t. 2, op. cit., cap. XVI, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo16.pdf. 48 Ver I Ps EN, H ANs PET ER , Deuts che Ver wal tung und eu ropis che Wirts chaft sin te g ra tion, en la rev ista Die ffentliche Verwaltung, 13/14: 441, Stutt gart, 1968. 49 Ver VEL Asc O, EUg EN IO, Los tribunales administrativos en general y el del Banco Interamericano de Desarrollo en particular, BID, Was hing ton, 1985, cap. II, p. 16 y ss. y pp. 36-9. 50 Alg unos autores disting uen entre Derecho administrativo internacional y Derecho interna cional administrativo: REv ID AT T I, op. cit., pp. 80-1; en el derecho penal distingue derecho penal internacional y derecho internacional penal Z AFFARONI, EUgENIO R AL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, II, 1, p. 187; 15, VI, Interdisciplinariedad con el derecho administrativo, p. 204-8. En el derecho administrativo nos parece que l es nacional o supranacional o internacional, pero no vemos dentro del derecho internacional una rama referida al derecho administrativo. Hemos integrado 6 tribunales administrativos internacionales (BID, OEA, FMI, ONU, OIT, OEDP) sin encontrar una respuesta diferente. Por supuesto, no se puede demostrar que algo no existe, pero a nuestro juicio no haberlo encontrado hasta el presente sugiere que la hiptesis es poco probable, o incluso improbable. Lamentamos discrepar con nuestro querido amigo REvIDATTI cuando ya no se encuentra entre nosotros para replicarnos. 51 En ingls y otros idiomas es Appeals Administrative Tribunal, pero en castellano se prefiri la denominacin francesa y espaola clsica, tambin propia de algunos pases sudamericanos, de llamarlos de lo Contencioso Administrativo.

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La discusin no es ociosa,52 porque cuando se parte de la hiptesis que se aplica el derecho internacional y no el derecho administrativo internacional, los clsicos supuestos de control en el derecho administrativo tienden a no ser aplicados, como ocurre frecuentemente con los tribunales del CIADI,53 que comienzan por tener una clusula de privacidad totalmente incompatible con el derecho administrativo de cualquier pas del mundo y por supuesto tambin del derecho administrativo internacional.54 2) Los acuerdos de integracin, tales como el MERCOSUR, NAFTA, ALCA, la Unin Europea, etc., en mayor o menor medida dan nacimiento a un derecho comunitario (con normas que en gran parte son de derecho administrativo) y tribunales supranacionales.55 El fenmeno est en constante expansin, pero algunas propuestas son a muy largo plazo,56 pues es evidente que movimientos como el de la Unin Europea llevan largas dcadas, con avances y retrocesos, y el derecho o hasta el gobierno eventualmente mundial: Como en las novelas de ciencia ficcin avanza con el lento e imperceptible movimiento de un glaciar. Pero no nos engaemos, aunque no siempre est a la vista no agudizada del funcionario, abogado asesor o litigante e incluso magistrado en la vida cotidiana, todos los cuales no necesariamente estn o pueden estar atentos a la evolucin de la realidad normativa internacional, no por eso ella deja de avanzar continuamente. Como no tenemos el entrenamiento de los internacionalistas de estar atentos a los tratados que el pas celebra sin cesar para mantenerse al menos comunicado con el mundo desarrollado, resulta con frecuencia que los abogados que estamos en disciplinas concretas no estamos al tanto de las cambios que se van produ52 Ello, sin perjuicio que la terminologa que objetamos encuadra perfectamente dentro de la crtica de POPPER , K ARL , Contra las grandes palabras, en su libro En busca de un mundo mejor, Paids, Barcelona, 1996, pp. 113-129. 53 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, con sede en el Banco Mundial, Washington, D.C., creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que consta de setenta y cinco (75) artculos, adoptado en Washington (Estados Unidos de Amrica) el 18-III-1965, aprobado por Argentina mediante ley 24.353. 54 Ampliar infra, t. 2, cap. XVIII, El arbitraje administrativo internacional, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo18.pdf; MONTI, SANTIAgO, What international investment law and Latin America can and should demand from each other. Updating the Bello/Calvo doctrine in the BIT generation, RPA , 2007-3, pp. 75-106; BARRAgUIRRE, JORgE A., Los tratados bilaterales de inversin (TBIs) y el convenio CIADI. La evaporacin del derecho administrativo domstico? RPA, 2007-3, pp. 107-122; NINO, EZEQUIEL , Inversiones extranjeras en pases en desarrollo: alguien debera intervenir a nivel global? RPA , 2007-3, pp. 123-141 y sus respectivas remisiones. 55 Ver F ERNNDEZ L AMELA , PAbLO (tesina indita), 2008, Derecho Administrativo Internacional: El panel de Inspeccin del Banco Mundial y otros mecanismos de Inspeccin Independientes en las principales organizaciones internacionales dedicadas al desarrollo, pp. 8 y 9; supra, nota 31. 56 P.ej. la referida en nuestro libro The Future of Latin America: Can the EU Help? Londres, Esperia, 2003, con prlogo de SPYRIDON F LOgAITIs, http://gordillo.com/tfol.html.

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ciendo operativamente en las diversas disciplinas a resultas de la celebracin de tratados internacionales. Estamos ilegal e inconstitucionalmente acostumbrados a que se dicten leyes y a esperar su reglamentacin para recin entonces comenzar a aplicarlas, y podemos entonces caer en la ilusin que la ratificacin de un tratado por el Congreso, su promulgacin por el Poder Ejecutivo y el depsito del instrumento de ratificacin en el rgano internacional que corresponda, todava necesitan de algo ms para ser derecho interno vigente y aplicable, sin ms. Craso error. Podemos as llegar a ignorar, no slo como particulares que operamos el derecho desde una u otra funcin, sino sobre todo como gobiernos, la verdadera extensin de las obligaciones internacionales asumidas y exigibles por la sociedad de las naciones civilizadas, no solo por la va diplomtica, sino por la pertenencia misma a mecanismos o redes como el Grupo de los 20; pero tambin por la aplicacin de jurisdiccin internacional en el CIADI y de jurisdiccin extranjera en los delitos de lesa humanidad y los de corrupcin, y adems en la deuda externa,57 por habernos sometido expresamente a la jurisdiccin extranjera.58 3) A ello cabe agregar el progresivo dictado de tratados con elementos de derecho administrativo internacional, p. ej. en materia de tutela del medio ambiente,59 derecho comunitario,60 derecho del mar,61 control de la corrupcin tanto nacional como internacional,62 lavado de dinero,63 etc.
57 As, la responsabilidad interna disminuye y la externa se incrementa, como explicamos en el cap. XX del t. 2, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo20.pdf, y en Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, ao XXVIII, Buenos Aires, 2005, 326: 391-400, http://gordillo.com/articulos/art13.pdf. La disminucin de la responsabilidad interna es casi pblica y notoria ante hechos que no han podido ser impedidos, como la confiscacin de los fondos privados de jubilaciones y pensiones o la pesificacin asimtrica, y tantas otras violaciones a nuestro sistema constitucional. Ver nota 14, supra. 58 Infra, t. 7, cap. XXIV, p. 415 y ss., http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo24.pdf. 59 Ver A MAN JR., A LFRED C., Administrative Law in a Global Area, Ithaca, New York, Cornell University Press, 1992, p. 131 y ss. 60 CARTOU, L OUIs, LUnion europenne, Pars, Dalloz, 1994, p. 87 y ss.; IsAAc, GUY, Droit Communautaire gnral, Pars, Masson, 1983; ChITI, M ARIO P., Diritto Amministrativo Europeo, Miln, Giuffr Editore, 1999. 61 ROZAKIs, ChRIsTOs L. y STEPhANOU, CONsTANTINE, A. (eds.), The New Law of the Sea, Amsterdam, North-Holland, 1983. 62 Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091, http://gordillo.com/articulos/art9.pdf; La contratacin administrativa en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, V Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses, La Plata, Asesora General de Gobierno, 1998, pp. 101-119; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA , 2000-IV-1269; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), en A sEsORA GENERAL DE GObIERNO DE LA P ROvINcIA DE BUENOs A IREs, VIII Encuentro de Asesores Letrados. Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10. 63 El cumplimiento nacional es escaso o inexistente. Ver p. ej., RObLEDO, DANIEL , La ley de lavado de dinero y la entronizacin del secreto de las actuaciones, RPA , 2006-2, 53-8; ello se refuerza

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La corrupcin y sus delitos conexos, como lavado de dinero, soborno transnacional, narcotrfico, terrorismo,64 van en camino de constituirse en un nuevo derecho de gentes, asimilable a los delitos imprescriptibles de lesa humanidad. Ya nuestro pas ha sido citado por el GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, para dar explicaciones acerca de su cumplimiento o incumplimiento de normas internacionales de lavado de dinero por la ley de blanqueo impositivo dictada el ao 2008, sin establecer la obligacin de denunciar el origen de los fondos,65 y nuestro pas enva a Francia en el 2009 una misin presidida por el Ministro de Justicia,66 que ser seguida de una misin de inspeccin del GAFI en el mismo 2009, ms una visita de inspeccin del FMI. Todos los apartamientos al orden internacional que se ha suscripto tienen consecuencias y ellas empiezan, pero no se agotan, en el orden interno.67 Si le agregamos confiscaciones sin indemnizacin, mantenimiento y agravamiento del default, tolerancia a delitos internacionales,68 bien se comprende que nuestra insercin en el mundo nos crea muchas obligaciones, nos querramos dar por enterados o no. Adems, no querer darnos por enterado que este tipo de lesiones al orden jurdico internacional tiene consecuencias, es contraproducente. En efecto, da lugar no solamente a la falta de acceso a los mercados internacionales de capitales, al retraimiento de la inversin externa, el aislamiento internacional. Tambin, por si fuera poco, al nacimiento de la jurisdiccin extranjera, como ocurri antes de ahora con los delitos de lesa humanidad de la dictadura militar
negativamente con el omnicomprensivo y ultragenrico blanqueo impositivo de 2008/9 y el ms ostensible, pero fallido de una ley del ao 2013. Por lo visto ni los evasores impositivos quieren traer del exterior su dinero oculto, no obstante la ausencia de penalidades; a tal punto llega la desconfianza de los argentinos a su propio sistema. Ver el texto y notas siguientes. Ver tambin ROchA M AchADO, M AIRA y JORgE, GUILLERMO, Los regmenes contra el lavado de activos en el contexto del Derecho Administrativo Global en AA. VV, El nuevo derecho administrativo global en Amrica Latina, Ediciones Rap, 2009, pp. 425-450. 64 Se puede objetar la lgica de la asimilacin plena, desde luego, pero en todo caso la conexin la hace expresamente el prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 65 La ley 26.860, de Exteriorizacin de Capitales, conocida como de blanqueo de capitales, permite regularizar la situacin de quienes no hayan declarado la existencia de dinero o inversiones eingresarlas al pas. 66 K ANENgUIsER, M ARTIN, El Gobierno rinde un examen internacional por el blanqueo, La Nacin, Seccin Economa & Negocios, 17 de febrero de 2009, p. 1. 67 P. ej., ya nuestro mercado de valores est seriamente afectado: GAbIN, LEANDRO, La bolsa argentina rezagada: es la que menos dinero mueve en la regin depus de la de Venezuela, El cronista comercial, seccin Finanzas y Mercados, 17 de febrero de 2009, p. 1. En el orden internacional, es la prdida del acceso a los mercados de capitales, y la prdida de pases compradores, fruto de nuestras polticas aislacionistas. Todo se puede hacer desde el gobierno, pero el pas paga las consecuencias. Por la prohibicin de exportacin de carnes, entre otras medidas de igual tenor, se produce lo que CRETTAZ , JOs, llama Fuerte cada del stock ganadero, con la posibilidad de que un pas ganadero tenga que llegar a importar carne: La Nacin, Seccin Economa & Negocios, 17 de febrero de 2009, p. 1. 68 Salvo, claro est, los delitos de lesa humanidad cometidas en la ltima dictadura militar.

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y ocurre ahora con el default a los holdouts, las acciones ante el CIADI, etc.69 Los caprichos o delitos de nuestros gobernantes cuestan bien caro tanto a los contribuyentes como a los excludos del sistema social, aunque se los cometa supuestamente en defensa de los segundos. 5.2. El rgimen supranacional de garantas individuales Don de ms cla ra men te se ad vier te que el de re cho ad mi nis tra ti vo no es me ra mente derecho interno, es en la existencia y aplicabilidad de un rgimen inter na cio nal o su pra na cio nal de ga ran t as in di vi dua les y li ber ta des p bli cas, co mo es el establecido en la Con ven cin Ame ri ca na so bre De re chos Hu ma nos y dems tratados internacionales. La ra ti fi ca cin de di cha Con ven cin por nues tro pa s y nues tro igual so me ti miento a la jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de San Jos de Costa Rica, con ms su expresa inclusin constitucional en 1994, es cla ra de mos tra cin de que rigen en nuestro pas los prin ci pios y nor mas de derecho administrativo de carcter supraconstitucional y supranacional,70 que son una de sus ba ses ele men ta les,71 de aplicacin operativa y directa.72 Ms aun, nuestra Corte Suprema ha reconocido la obligatoriedad de la jurisprudencia internacional, incluidas las opiniones consultivas, lo cual es de singular importancia en la prctica de nuestro derecho viviente, porque permite invocar precedentes vigentes en el mundo y por lo tanto nuestro pas, antes de que aqu se hayan dictado sentencias de la Suprema Corte.73
69 Una particular visin del tema puede verse en BARRAgUIRRE (h), JORgE A. Los tratados bilaterales de inversin (TBIs) y el convenio CIADI. La evaporacin del derecho administrativo domstico, en AA. VV., El nuevo derecho administrativo global en Amrica Latina, Ediciones Rap, 2009, p. 203-220. 70 Se ha generalizado la terminologa de un de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, p. ej. SNch EZ MOR N, en el libro de EDUARDO GARc A DE EN T ER RA y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Ma drid, Ci vi tas, 1983, 2 ed., p. 27; Z AFFARONI, op. cit., 15, III, p. 194 y ss. 71 GARc A DE EN T ER RA , op. cit., p. 15, des ta ca un estndar m ni mo y co mn de li ber tad en to do el espacio europeo, por encima tanto de Estados y reg menes polticos, como, sobre todo, en el orden prctico, de sistemas y tradiciones jurdicas. 72 GARc A DE EN T ER RA , op. cit., p. 16, recuerda su valor en derecho interno. 73 CS., Ekmekdjian, Fallos, 308: 647; LL , 1992-C, 543; ED, 148: 354; Fibraca Constructora S.C.A , Fallos, 316: 1669, ao 1993; Hagelin, Fallos, 316: 3176, ao 1993; Cafs La Virginia S.A , LL , 1995-D, 227 ao 1994; Giroldi, LL , 1995-D, 462, ao 1995; Arce, LL , 1997-F, 697; Dotti, DJ, 1998-3, 233. Algunos de ellos los hemos comentado en Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999; Snchez Reisse, 1998, Alianza Frente para la Unidad , 2001, Portal de Beln, 2002, Videla, 2003, Espsito , 2004, Arancibia Clavel , 2004, Simon, 2005. Un claro ejemplo de ello es lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, sentencia de 29-XI-11, Serie C, nro. 238. En esta lnea, cabe destacar el caso Rodrguez Pereyra del 27-XI-2012, donde la CSJN reconoci que deba ejercitarse, aun de oficio, tanto un examen de legalidad o constitucionalidad, como de convencionalidad entre las normas internas, la CADH y la interpretacin que de ella hayan efectuado la Corte IDH (comentado por A LONsO REgUEIRA , ENRIQUE M., en Los lmites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad administrativa y de su control (a propsito de los casos Rodrguez Pereyra y Asociacin de Magistrados y Funcionarios), en prensa, en AA. VV., Estudios de Derecho Pblico. El fruto de los primeros dos encuentros del Ciclo de Debates

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5.3. El rgimen supranacional contra la corrupcin Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin Internacional contra el soborno transnacional y el lavado de dinero, que tienen diversas normas y principios operativos. Reconocen la jurisdiccin de otros pases sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (art. V de la primera y 7 de la segunda), del mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (art. 5) y otros. Su expresa vinculacin de corrupcin, crimen organizado y narcotrfico debe as ser un llamado de atencin para quienes incurran en tales hechos, ya que los tribunales norteamericanos, p. ej., han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional, as definidos porque la pretensin normativa es su juzgamiento por cualquiera de los Estados parte an cuando ellos hubieran ocurridos fuera de su pas,74 al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotrfico, el principio male captus, bene detentus.75 Un conocido argentino, al escucharnos hace algunos aos esta exposicin, se acerc a decirnos Qu problema para F UjIMORI, no? Pero el problema no es solamente de F UjIMORI, es de todos quienes se enriquecen con la funcin pblica, cualquiera sea el mecanismo utilizado, en cualquier pas. 5.4. Primeras conclusiones Por tales motivos nos inclinamos por no hacer la limitacin antedicha en la de fi ni cin de la ma te ria, m xi me cuan do una cre cien te ten den cia del mun do ha cia la integracin subregional, regional y mundial hace cada vez ms importante el mentado aspecto internacional de la disciplina.76 6. Otros criterios excluidos 6.1. No se re fie re ex clu si va men te a la ad mi nis tra cin p bli ca Al gu nas de fi ni cio nes muy an ti guas77 y otras algo ms recientes78 con si de raban que el de re cho ad mi nis tra ti vo es tu dia la ac ti vi dad de la ad mi nis tra cin p bli ca, o lo que es lo mis mo, del Po der Eje cu ti vo y sus r ga nos de pen dien tes, olvidando tanto
Dr. Omar Dalmazzo, Buenos Aires, Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho de la UBA y Lajouane, 2013. 74 Por eso las empresas con sede en EE.UU. que tienen actividades en pases con riesgo de corrupcin, encargan a consultores externas la realizacin de estudios de due dilligence sobre el propio cumplimiento en el exterior de la legislacin federal norteamericana contra el soborno transnacional. 75 Ver infra, cap. VI, 1.4.2 y sus remisiones a los casos Weltover y Alvarez Machan de 1992, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloVI.pdf. 76 Ver tambin los prrafos finales de los caps. II, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf, III, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf y IV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIV.pdf, y el prefacio a la dcima edicin, http://gordillo.com/pdf_tomo1/prologo_10ed.pdf. 77 SAN T AM AR A DE PA R ED Es, Curso de Derecho Administrativo, Ma drid, 1903, p. 38; SA R RA , F LIX, Derecho Administrativo, Cr do ba, 1950, 4 ed., p. 50. 78 DIEZ , op. cit., t. I, p. 263 y ss.; ENTRENA CUEsTA , R AFAEL , Curso de derecho administrativo, vol. I/1, Madrid, Tecnos, 1989, 9 ed., p. 29.

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la funcin administrativa de los otros poderes, las autoridades administrativas independientes, los entes reguladores, etc., como las funciones administrativas de personas pblicas no estatales. Sin em bar go, la ma yor par te de la doc tri na contempornea ampla el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada por rganos ad ministrativos.79 En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios pblicos privatizados, han aumentado las razones para no utilizar aquellos criterios orgnicos como definitorios, incluso aunque se hayan reestatizado algunas empresas como AYSA, el Correo Argentino, Aerolneas Argentinas e YPF. De mantenerse la misma composicin parlamentaria actual es posible que el proceso contine, pues algunas medidas fueron aprobadas an con el voto de parte de la oposicin. Pero la dura realidad obliga a frontales contramarchas, como en el caso Chevron. Seguimos pues a los tumbos. La cues tin es t su pe di ta da al cri te rio que se adop te al de fi nir qu es la fun cin o la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va: Si se in ter pre ta ra que s lo el Po der Eje cu ti vo y sus rganos dependientes realizan actividad regida por el derecho administra ti vo, en ton ces es co he ren te de fi nir a es te l ti mo de ese mo do. En cam bio, si se acep ta que tam bin los Po de res Le gis la ti vo y Ju di cial re a li zan ac ti vi dad de ti po administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la conclusin contraria es ine vi ta ble. No po dr sos te ner se que ha ya ac ti vi dad ad mi nis tra ti va de es tos poderes regida por los principios del derecho administrativo y no comprendida, sin em bar go, en la de fi ni cin de es te l ti mo.80 En consecuencia, el derecho administrativo no slo estudia la actividad del rgano ad mi nis tra cin p bli ca, si no ms bien el to tal de la actividad de ndole ad mi nis tra ti va, sea que la re a li ce el r ga no ad mi nis tra ti vo o los r ga nos Po der Ju di cial o Po der Le gis la ti vo, e in clu so las per so nas no es ta ta les en cuan to ejer cen po de res p bli cos. Este ltimo es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes monoplicos o exclusivos otorgados por el Estado. Para ser congruentes con el sistema constitucional deben ser interpretados restrictivamente, bajo el principio de que en la duda debe estarse a favor del usuario. Esto es materia de derecho administrativo, como todo lo dems establecido al respecto en el art. 42 de la Constitucin. Lo mismo ocurre con el derecho a un ambiente sano, claro principio de derecho administrativo establecido en el art. 41, que es oponible tanto
79 GARcA DE ENTERRA , EDUARDO y F ERNNDEZ , TOMs-R AMN, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, Civitas, 1993, 6 ed., p. 42; GA R RI DO FA L LA , F ER NAN DO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, Tecnos, 1989, 11 ed., p. 114; PARADA , R AMN, Derecho administrativo, t. I, Madrid, Marcial Pons, 1990, 2 ed., p. 10; BOQUERA OLIvER , JOs M ARA , Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1992, 9 ed., p. 82 y ss.; COscULLUELA MONTANER , LUIs, Manual de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1994, 5 ed., p. 47. 80 Acer ca del pro ble ma de si exis ten o no ac ti vi da des de los otros po de res re gi dos por el de re cho ad mi nis tra ti vo, ver lo que de sa rro lla mos infra, cap. IX, Las funciones del poder, 20, Recapitulacin. Las funciones administrativas de los tres poderes, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf.

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a las administraciones pblicas como a los particulares que lo lesionen, incluso mediante la accin de amparo por los derechos de incidencia colectiva, a tenor del art. 43. La Corte Suprema ha dado un fuerte impulso al amparo colectivo en el fundamental fallo Halabi, de febrero de 2009,81 y otros tribunales inferiores estn adoptando el mismo criterio, p. ej. la CNFed. CA, Sala de feria, en el amparo colectivo iniciado por el Defensor del Pueblo de la Nacin contra lo que reputa un arbitrario aumento de las tarifas elctricas, tambin en 2009. 6.2. No slo estudia las relaciones de la administracin pblica Aun to man do al con cep to de ad mi nis tra cin p bli ca en sen ti do am plio abar can do to do r ga no que ejer za fun cin ad mi nis tra ti va, sea l o no r ga no ad mi nis tra ti vo, no se r su fi cien te con in di car que el de re cho ad mi nis tra ti vo es tu dia las re la cio nes en tre los en tes p bli cos y los par ti cu la res o en tre aqu llos en tre s,82 por que tam bin es tu dia la or ga ni za cin in ter na de la ad mi nis tra cin, su estructura orgnica y funcional, los medios de la actividad administrativa y la for ma que ella adop ta.83 Por ta les ra zo nes se pre fie re de no mi nar al de re cho ad mi nis tra ti vo en el sen ti do que abar ca la es truc tu ra y el fun cio na mien to de la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa,84 o la organizacin y la ac ti vi dad de la ad mi nis tra cin p bli ca,85 o la organizacin y el funciona mien to de la ad mi nis tra cin p bli ca, as co mo la re gu la cin de las re la cio nes interorgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.86 Es tas de fi ni cio nes, sin em bar go, pe can en par te por ex ce so y en par te por in su fi cien cia. Son ex ce si vas en cuanto enu me ran los dos ele men tos en cues tin or ga ni za cin ad mi nis tra ti va y re la cio nes lo que pue de pa re cer un po co su per fluo si se tie ne en cuen ta que da do que la or ga ni za cin ad mi nis tra ti va ha ce al es tu dio del su je to u r ga no que ejer ce la fun cin ad mi nis tra ti va, se pue de abar car am bos ele men tos di cien do que el de re cho ad mi nis tra ti vo estudia el ejercicio de la funcin administrativa. En es ta te si tu ra, he mos sos te ni do que no es ne ce sa rio acla rar ex pre sa men te que den tro del ejer ci cio de la fun cin ad mi nis tra ti va se in clu ye el es tu dio del r
81 LL , 4-III-09, p. 3 y nota de GARcA P ULLs, F ERNANDO R ., Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. El fin del paradigma de los lmitese subjetivos de la cosa juzgada? El nacimiento de los procesos de clase? Para los antecedentes ver nuestro art. Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL , 1997-F, 1318. Reproducido, con modificaciones, bajo el ttulo Los grandes fallos de la actualidad, en la 2 ed. del libro Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998. 82 VIL LEg As BA s Av ILb As O, op. cit., t. I, p. 77. 83 Ver Z A N Ob IN I, GUID O, Corso di diritto amministrativo, Mi ln, 1958, 8 ed., pp. 26-7: la par te del de re cho p bli co que tie ne por ob je to la or ga ni za cin, los me dios y las for mas de ac ti v i dad de la ad mi nis tra cin p bli ca y las con se cuen tes re la cio nes ju r di cas en tre la mis ma y los de ms su je tos. 84 SAY Ag Us L A s O, E N R IQ UE, Tratado de derecho administrativo, t. I, Mon te v i deo, 1953, p. 21. 85 DIEZ , op. cit., t. I, p. 264. 86 MAR IEN h OFF, op. cit., t. I, p. 149.

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ga no que la ejer ce, pues di cha in clu sin es ob via.87 En efec to, si no re sul ta ra cla ro que ha blar de la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va pre su po ne tam bin la con si de ra cin de la organizacin administrativa, a pe sar de que el au tor lo di ga ex pre sa men te, en ton ces na da es su fi cien te: en tal ac ti tud se ra ne ce sa rio ha cer una enu me ra cin de to das las co sas que el de re cho ad mi nis tra ti vo com pren de, ya que muy po cos las cap ta r an por s mis mos en for ma di rec ta de la de fi ni cin. Ha bra que se a lar en ton ces que el de re cho ad mi nis tra ti vo es tu dia la es truc tu ra ad mi nis tra ti va, la or ga ni za cin cen tra li za da y des cen tra li za da, la fun cin p bli ca, el ac to administrativo, los reglamentos, los contratos administrativos, el procedimiento ad mi nis tra ti vo, la res pon sa bi li dad del Es ta do, el do mi nio p bli co, las li mi ta cio nes a la pro pie dad pri va da, etc., lo que no se ra con ve nien te. La de fi ni cin de una dis ci pli na de be bus car un ele men to de sn te sis que en lo po si ble pue da ser com pren si vo de to das las par tes que la com po nen. No por bus car ma yor cla ri dad de be ca er en la me ra enu me ra cin. Jus ta men te, la de fi ni cin se r una sn te sis que por s so la es in su fi cien te pa ra el co no ci mien to de la ma te ria. De be ser com ple ta da con los de ms ele men tos que pro por cio na r la lec tu ra de la obra. Si, en con se cuen cia, los au to res que in clu yen la or ga ni za cin co mo un ele mento conceptual del derecho administrativo, adems de las relaciones adminis trativas, no estn dispuestos a agregar todos los dems elementos mencionados (con tra tos, fun cin p bli ca, res pon sa bi li dad, etc.), en ton ces ta les de fi ni cio nes o son in su fi cien tes o tie nen ex ce so al enu me rar en el con cep to lo que no cons ti tu yen si no ele men tos par ti cu la res; no cier ta men te los fun da men ta les de la dis ci pli na. 6.3. No se re fie re prin ci pal men te a los ser vi cios p bli cos Ese con jun to de nor mas y prin ci pios no se re fie re ex clu si va men te a la cre a cin y ges tin de los servicios pblicos,88 si no que abar ca a to da la funcin administrativa, tr te se o no de ser vi cios p bli cos: la fun cin p bli ca, los con tra tos ad mi nis tra ti vos, la res pon sa bi li dad del Es ta do, el do mi nio p bli co, etc., son ma te ria del derecho administrativo a pesar de no tener una conexin necesaria con la ins ti tu cin y fun cio na mien to de los ser vi cios p bli cos. Con todo, es de reconocer que a fines del siglo XX los servicios pblicos privatizados ocuparon el centro de la escena poltica y jurdica. Por ello es de inters, en ese as pec to, la de fi ni cin de BIELs A: con jun to de nor mas po si ti vas y de prin ci pios de de re cho p bli co de
87 Lo sostuv imos en Introduccin al derecho administrativo, Bue nos Ai res, 1962, 1 ed., p. 46, reproducido en Tratado, t. 5, Primera obras, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro I, http://gordillo.com/ tomo5.html. 88 Como explicaremos a continuacin en el texto, en algn momento adherimos a la idea de la supresin de la nocin de servicio pblico, cuando todos se hallaban en manos del Estado. Ahora ya no lo hacemos, pero de todos modos no creemos que la nocin desempee un rol tan fundamental como el que algunos quieren darle, discutiendo para ms cuestiones carentes de referencia emprica interesante, como la publicatio.

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apli ca cin con cre ta a la ins ti tu cin y fun cio na mien to de los ser vi cios p bli cos y al con si guien te con tra lor ju ris dic cio nal de la Ad mi nis tra cin P bli ca.89 Si bien el derecho administrativo francs tradicional se construy sobre la no cin de ser vi cio p bli co, han sur gi do otros te mas de im por tan cia que tie nen una re la cin di rec ta con aqu lla: la te o ra del acto y del procedimiento administrativo, de las autoridades administrativas independientes, las em pre sas es ta ta les que no pres tan ser vi cios p bli cos si no que re a li zan ac ti vi da des co mer cia les o in dus tria les; de la proteccin de los usuarios y consumidores frente a quienes venden bienes o prestan servicios, especialmente si lo hacen en forma monoplica; la licitacin pblica, el control judicial de la administracin, otros medios de contralor de la actividad del poder pblico y econmico, el control de la corrupcin. Por ello, si bien la no cin de ser vi cio p bli co ha vuelto a ser importante despus de las privatizaciones, no es la nica de la ma te ria y no jus ti fi ca que se de fi na en ba se a ella al derecho administrativo.90 Por nues tra par te, la hemos con si de rado su per flua cuando todos los servicios estaban en manos del Estado, pues era indiferenciable del resto de la funcin administrativa.91 Luego de las privatizaciones, en que hay servicios que nuevamente vuelven a ser prestados por particulares, bajo concesin o licencia monoplica o exclusiva del Estado y sujeta al control de entes reguladores independientes de base constitucional, puede retomarse como parte del derecho administrativo actual la concepcin preexistente a las nacionalizaciones,92 pero no por ello se justifica ordenar todo el derecho administrativo en torno a tal nocin. Es ms, la propia idea de monopolio o exclusividad que era parte natural del concepto de servicio pblico est, a su vez, sometida a un proceso de evolucin hacia la desmonopolizacin y la libre competencia, en cuanto se encuentre en manos particulares. Claro est que en los comienzos del siglo XXI se advierte un incipiente pero quizs no duradero proceso de vuelta al viejo sistema de prestacin estatal de servicios pblicos: AYSA,93 Aerolneas Argentinas, YPF, etc. El despropsito, o ms exactamente el propsito poltico coyuntural, de algunas de estas iniciativas es manifiesto, como ocurre especficamente con el caso de Aerolneas Argentinas, pero se torna extremadamente incierto poder definir cul ser la evolucin futura.
BIELs A , op. cit., p. 37. Confr. VI L LE gAs BA sA v IL bA sO, op. cit., t. I, p. 55; M A R IEN hOFF, op. cit., t. I, p. 138; RE v I DAT T I, op. cit., pp. 104-8, etc. Ello, sin perjuicio que hay autores que se deleitan con explicar sus teorizaciones al respecto, como la publicatio y cosas por el estilo. 91 Primera edicin del t. 2, op. cit., cap. XIII. 92 Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, LL , 106: 1187, Buenos Aires, 1962, reproducido en el libro Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1963. 93 Que a pesar de ser deficitaria, se le ha obligado a ser prestamista de la administracin central.
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Se ha hecho un argumento emotivo respecto del mantenimiento de los viajes areos a las Provincias y se quiso quedar bien con los importantes gremios aeronuticos, pero se olvid que la empresa estaba en cesacin de pagos y no era gratis expropiarla, por ms que el Estado considerara que su valor final fuera cero. Ante la presin internacional, tendr que seguir buscando soluciones amistosas que le cuesten dinero, o enfrentar el juicio en el CIADI. Al final de cuentas, hasta parte de la oposicin que vot favorablemente esta expropiacin, tambin lo hizo con la confiscacin por el Congreso de los depsitos de jubilados y pensionados en manos de las AFJP, en 2008, incrementando as la responsabilidad del Estado a largo plazo y la deuda pblica ya de por s excesiva, todo para aumentar el gasto pblico descontrolado sin ninguna ventaja perceptible en materia de disminucin de los ndices de pobreza y de exclusin social, ni reduccin tampoco de la deuda pblica externa e interna, con un sistema econmico en riesgo de colapso y un mundo que marcha por otros caminos que los que nosotros seguimos. 7. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas jurdicas94 7.1. Derecho pblico y privado El de re cho p bli co (pe nal, tri bu ta rio o fis cal, cons ti tu cio nal, etc.) se dis tin gue del de re cho pri va do (ci vil obli ga cio nes, con tra tos, su ce sio nes, fa mi lia, co mer cial) en que en el pri me ro se tra ta de re la cio nes ju r di cas en tre el Es ta do y los par ticulares, o entre entes estatales entre s.95 Es to es as al me nos en el de re cho ar gen ti no, don de no hay ac ti vi dad es ta tal que se ha lle so me ti da ni ca y ex clu si va men te a nor mas de de re cho co mn: Cuan do ta les nor mas se apli can al Es ta do, es tn siem pre mo di fi ca das o in ter co nec ta das con nor mas de de re cho p bli co, de for ma tal que se in te gran al com ple jo nor ma ti vo del de re cho p bli co.96 Ello ha lle ga do a ser as de bi do a que, ge ne ral men te, to da vez que el le gis la dor o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de de re cho, se han in cli na do a dar so lu cio nes par ti cu la res an tes que apli car al pie de la le tra la le gis la cin co mn. Una con se cuen cia de es to es que en el de re cho p bli co hay a me nu do una relacin de subordinacin (por que se le con fie re al Es ta do una cier ta su pe rio ri dad ju r di ca so bre el par ti cu lar, un n me ro de atri bu cio nes su pe rio res a los
En igual sentido, ms recientemente, NAvA NEgRETE, op. cit., p. 13. Comp. GARcA M AYNEZ , CARLOs, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, 1944, p. 130 y ss. Otras teoras son expuestas por VILLEgAs BAsAvILbAsO, t. I, p. 63 y ss. y por SAYAgUs L AsO, op. cit., p. 17 y ss.; CIRNE L IMA , RUY, Preparao dogmtica jurdica, Porto Alegre, 1958, 2 ed., pp. 27-41. 96 Ver con todo las muy agudas reflexiones de M AIRAL en su trabajo, Hacia una nocin ms acotada del acto administrativo (donde se explica cmo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los funcionarios pblicos), t. 7, op. cit., cap. XXVIII, http://gordillo. com/pdf_tomo7/capitulo28.pdf.
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de re chos in di vi dua les del ha bi tan te), a di fe ren cia del de re cho pri va do, en que es ms fre cuen te la coordinacin: Los su je tos se en cuen tran all en un pla no de ms igualdad. Esa di fe ren cia de r gi men tie ne en par te por ra z so cio l gi ca que por lo ge ne ral ta les re la cio nes afec tan el in te rs p bli co, (bien comn), o el in te rs pri va do, in di vi dual, respectivamente. Pero la dis tin cin en tre de re cho p bli co y privado no es a priori; no se tra ta de que las nor mas de de re cho p bli co ten gan una es truc tu ra di fe ren te de las del de re cho pri va do, ni que ma te m ti ca men te unas y otras contemplen situaciones de inters general y de inters individual, si no tan s lo que las le yes que ri gen las re la cio nes del Es ta do con los par ti cu la res van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Adems, algunos de los principios de ta les le yes de ben re gu lar si tua cio nes que no se dan si no en el ca so del Es ta do: To do lo re la ti vo a la or ga ni za cin, fun cio na mien to y ac ti vi dad de los po de res p bli cos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea prin ci pios di ver sos de los del de re cho co mn. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y re gi do por prin ci pios pro pios: Las que em pie zan sien do ex cep cio nes se tor nan norma general y as las re glas del de re cho pri va do se ven des pla za das por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios corre la ti vos y con cor dan tes en tre s, que re sul tan dis cor dan tes y ex tra os al de re cho privado, aunque en los ltimos tiempos diversos autores consideran que el fenmeno dista de ser ntido, lo cual es cierto;97 ni tampoco es bueno, lo cual es cada vez ms evidente en la prctica contempornea del derecho administrativo argentino.98 7.2. Los conceptos de fuente Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales del de re cho. Las pri me ras se r an aque llas que di rec ta men te pa san a cons ti tuir el de re cho apli ca ble. Las se gun das son las que pro mue ven u ori gi nan en sen ti do so cial-po l ti co a las pri me ras. Sin perjuicio de que tanto unas como otras pueden estar amenazadas de extincin conceptual,99 como ocurri con el tema de
97 CARLOs F. BALbN, Curso de derecho administrativo, t.1, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp. 2422, refiere al nuevo derecho administrativo como mixtura de derecho pblico y privado haciendo referencia a un fenmeno bifronte, por un lado la privatizacin del derecho pblico, y por otro, la publicizacin del derecho privado. As puede observarse casos de insercin de regmenes propios del derecho privado dentro de instituciones tpicamente administrativas: a) rgimen de empleo de los agentes que prestan servicios en entes reguladores (ENRE y ENARGAS) que se rigen por la ley de contrato de trabajo; b) sociedades annimas de propiedad del Estado cuyo rgimen jurdico es la ley de sociedades comerciales 19.550. En nuestro modo de ver el segundo supuesto puede existir temporariamente, pero la tendencia nacional es incorporarlos al derecho pblico, como lo desarrollamos en el cap. XV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf. 98 Ver M AIRAL , op. cit., supra, nota 2 de este cap. 99 POPPER , Acerca de las llamadas fuentes del conocimiento, En busca..., op cit., pp. 67-75.

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la causa que slo pocos utilizan ya en derecho excepto los carecen de una teora general del derecho,100 de todas maneras constituyen un tema convencional de ineludible referencia. Considerando las fuentes del derecho internacional enumeradas en el art. 38 del Estatuto de la CIJ, fuentes formales seran as los tratados, la costumbre internacional, la Constitucin, las leyes, los re gla men tos; fuen tes en sen ti do ma terial la jurisprudencia, doctrina y costumbre. Algunos autores no distinguen en tre uno y otro ti po de fuen tes,101 o agre gan a los he chos co mo fuen te for mal;102 otros tratan directamente del rgimen o del ordenamiento jurdico administrativo en lugar de fuentes. Esta cuestin debe vincularse con el concepto de derecho administrativo: si lo definimos como una ra ma del conocimiento una dis ci pli na; un sa ber que analiza el rgimen jurdico relativo al ejercicio de la funcin administrativa en cualquiera de los tres poderes del Estado, las fuen tes de la dis ci pli na se rn to das las nor mas y prin ci pios que in te gren di cho r gi men ju r di co; en otras pa la bras, las re glas y prin ci pios que se an im pe ra ti vos. Si, en cam bio, se prefiriese definir al de re cho ad mi nis tra ti vo como el con jun to mis mo de esas re glas y prin ci pios, no resultara coherente expresar que la ley, p. ej., sea fuen te del de re cho ad mi nis tra ti vo, pues ello sig ni fi ca ra que es fuen te de 103 s mis ma; en este concepto del derecho administrativo no se podra hablar de fuente104 sino derecho administrativo objetivo, ordenamiento o rgimen jurdico administrativo, etc.105 Con cep tuar el de re cho ad mi nis tra ti vo de una u otra ma ne ra es secundario; solamente de be cui dar se que la no cin de fuen te sea compatible. Si lo con si de ramos una ra ma de la cien cia del de re cho, sus fuen tes se rn aque llas nor mas y prin ci pios que in te gran el or den ju r di co po si ti vo.106 To do lo que pue da con tri buir
Supra, cap. I, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloI.pdf. BIELsA , op. cit., p. 75. 102 JELLINEK , WALTER , Verwaltungsrecht, Berln, 1931, p. 125 y ss.; Offenburg, 1948, reimpresin de la 3 ed., pp. 125-6. 103 Z ANObINI, op. cit., p. 59. 104 Es decir, fuente en el sentido de condiciones sociales, econmicas, etc., de un pueblo que originan que el legislador establezca nuevas normas. Ver SARRA , op. cit., t. I, p. 172 y ss. 105 Como lo hace Z ANObINI, op. cit., p. 60. No incurren en esta contradiccin y siguen el criterio del rgimen u ordenamiento administrativo, BANDEIRA DE MELLO, CELsO A NTNIO, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros, 1993, 4 ed., p. 15 y ss.; DROMI, op. cit., 4 ed., p. 141 y ss.; VALLE F IgUEIREDO, LcIA , Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros, 1995, 2 ed., p. 36; COscULLUELA MONTANER , op. cit., p. 57 y ss.; BOQUERA OLIvER , op. cit., p. 124 y ss. Mantiene el concepto de fuentes PARADA, op. cit., p. 29 y ss. En la doctrina espaola se puede encontrar el origen y desarrollo del criterio del ordenamiento, a partir de la doctrina italiana. Una y otra forma de utilizar el vocablo son admisibles, en tanto no haya contradiccin en su empleo, como advertimos en el texto. 106 Es un tema recurrente en el derecho administrativo, en el cual puede hoy considerarse pacfico que, an sin necesidad de recurrir al derecho natural o a concepciones religiosas del derecho, es con todo posible afirmar la necesaria prevalencia de ciertos valores fundamentales por encima de las normas positivas, cualquiera sea su rango. Nos referimos al tema en los citados trabajos La unidad del orden jurdico mundial y la racionalidad econmica nacional; Access to Justice, Legal
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al na ci mien to de una re gla o prin ci pio im pe ra ti vo, pe ro que no sea im pe ra ti vo en s mis mo, es fuen te en sen ti do material, so cial o po l ti co, pe ro no en sen ti do jurdico formal.107 Entre las fuentes incluimos a los principios generales del derecho, que suelen dar dificultades de interpretacin en su confrontacin con los textos normativos expresos, pero que estn fuera de discusin: nadie admite que la arbitrariedad pueda ser causal de nulidad del derecho positivo, ni la mala fe, la desviacin de poder, la desproporcionalidad, la falta de sustento fctico suficiente, etc. Por esa razn tienen importancia, aunque no sean fuentes en sentido formal sino material, la jurisprudencia, la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y la doctrina en general, del derecho comparado incluso. Ellas ayudan a resolver el confronte entre el texto de las mltiples y cambiantes normas positivas de distinto grado jerrquico que integran el ordenamiento administrativo, con los principios y valores108 superiores de interpretacin del orden jurdico y la experiencia universal. Conviene por fin sealar que hoy en da las fuentes pueden ser clasificadas con provecho en fuentes supranacionales y nacionales del derecho. Mientras las segundas pueden ser modificadas por la sola voluntad nacional, las primeras dependen del consenso de las naciones y la nica posibilidad del pas es: a) Sumarse al proceso, participando en el debate, suscribiendo el tratado, integrndose a las redes intergubernamentales contemporneas, o: b) Sustraerse a la comunidad internacional, lo cual no es siempre una opcin fcilmente viable ni indolora, pues tiene no solamente claros costos diplomticos, como verse excludo de reuniones a las que le hubiera gustado ser invitado, sino sobre todo un altsimo costo econmico-financiero: Tasa de inters que el pas paga, calificacin de riesgo de pas, flujo de inversiones, sanciones comerciales, prdida de acceso a los mercados internacionales, exclusin de las redes intergubernamentales, etc. As y todo hay economistas que sugieren el aislacionismo, el vivir con lo nuestro. Pero es casi una suerte de colbertismo, renunciando incluso a exportar e importar bienes y servicios.109 Carece a nuestro juicio totalmente de realismo
Certainty or Predictability, Justice, and Economic Rationality, http://gordillo.com/articulos/art4. pdf; Introduccin al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, http://gordillo.com/iad.html, antes publicado como An Introduction to Law, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/aitl.html, e Une Introduction au Droit, Londres, Esperia, 2003, http://gordillo.com/uiad.html, todos con prlogo de SPYRIDON F LOgAITIs. Esas ideas pueden verse resumidas en el cap. I del presente vol., http://gordillo. com/pdf_tomo1/capituloI.pdf. 107 Tambin puede decirse, en sentido similar, que las fuentes se clasifican en directas, las basadas en normas jurdicas positivas e indirectas, las que no se basan en normas positivas. As, M ARIENhOFF, op. cit., p. 197. 108 Son, por supuesto, sinnimos en derecho. 109 Hasta se habla de volver a la nacionalizacin del comercio exterior, como en la antiguamente llamada dcada infame de 1930, luego de la cada de la democracia, pero ahora por el Congreso y

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en el mundo, y sus consecuencias son extremadamente caras en todo sentido imaginable. Entre las primeras, a su vez, estarn no solamente los textos escritos (los tratados internacionales de derechos humanos; las convenciones de regulacin del comercio, medio ambiente, etc.; los convenios o acuerdos de integracin; las normas sobre derecho del mar, etc.) sino tambin los principios jurdicos generales, la jurisprudencia internacional, las opiniones consultivas de los organismos supranacionales, el derecho comparado y la doctrina, y por sobre todo, finalmente, los valores inherentes a la persona humana. 7.3. El derecho administrativo como fuente u objeto de conocimiento Distinguimos pues al derecho administrativo a) en cuan to rama del conocimiento y b) al derecho administrativo como parte del orden jurdico positivo, como conjunto de normas jurdicas.110 Es la misma distincin que efectuamos en otro lugar entre el derecho como objeto y como rama del conocimiento.111 Es como otras palabras del derecho que tienen significaciones diversas, slo cabe advertir cul estamos utilizando. As co mo al ha blar del de re cho ci vil po de mos re fe rir nos tan to al C di go Ci vil y le yes com ple men ta rias, co mo a la dis ci pli na que es tu dia las nor mas y prin ci pios de ese c di go y esas le yes, as tam bin al ha blar de de re cho administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de normas y principios constitucionales y supraconstitucionales, tratados, le yes ad mi nis tra ti vas y dems re glas que in te gran la nor ma cin po si ti va, el r gi men ju r di co po si ti vo de la fun cin administrativa, como en la disciplina que los estudia. Dado que el con jun to de normas y prin ci pios que in te gran el r gi men ju r di co positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoracin a travs de su estudio y an li sis y que, por lo tan to, nues tro pri mer con tac to cog nos ci ti vo se re a li za con la dis ci pli na que efec ta tal in ves ti ga cin, damos pre fe ren cia al con cep to de ra ma del co no ci mien to an tes que al de conjunto de normas positivas. El de re cho ad mi nis tra ti vo se define pues, en pri mer lu gar, como una dis ci pli na o una ra ma de la cien cia112 del derecho. No creemos convenientes, en consecuencia,
aparentemente contando con los votos de algunos opositores, como ocurri con la confiscacin de las AFJP y la expropiacin de Aerolneas Argentinas. Ver DI M ATEO, LUcIO, El Gobierno analiza nacionalizar el comercio exterior de granos y carnes, El cronista, seccin Economia y poltica, 27 de febrero de 2009, p. 5. Por eso es que dicen que la milenaria frase china Que vivas tiempos interesantes es en verdad una maldicin. 110 En tal sentido de L AUbADRE, A NDR DE, Trait de droit administratif, t. 1, 9 ed. actualizada por VENEZIA , JEAN-CLAUDE y GAUDEMET, YvEs, Pars, 1984, p. 12; REvIDATTI recoge esta distincin, Derecho administrativo, op. cit., pp. 94-95. 111 Que ya sealamos en A LEjANDRO NIETO / AgUsTN GORDILLO, Las limitaciones del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003, p. 86, nota 16. 112 Al igual que la medicina, tiene algo de ciencia y algo de arte. La palabra ciencia, es utilizada cum grano salis, pues no se trata sino de una determinada rama del conocimiento humano. Ver las crticas de BONINA , N.y DIANA , N., op. cit., y en especial, BONINA , NIcOLs, El derecho alienante. Conjeturas para un nuevo concepto de derecho administrativo, LL, 2012-D, 772.

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las de fi ni cio nes que con cep t an al de re cho ad mi nis tra ti vo co mo un con jun to de nor mas y de prin ci pios de de re cho p bli co,113 pues hacen prevalecer el carcter nor ma ti vo an tes que el as pec to cog nos ci ti vo.114 De fi nir al de re cho ad mi nis tra ti vo co mo ra ma del co no ci mien to no sig ni fi ca que de je de usar se la segunda acep cin como con jun to de nor mas po si ti vas, pues la no cin de de re cho re ci be ca si siem pre esa doble significacin; ello no qui ta 115 que al dar se la de fi ni cin metodolgica deba efectuarse una opcin semntica. As co mo na die de fi ni ra al de re cho ci vil co mo el con jun to del C di go Ci vil y sus le yes com ple men ta rias, as tam po co es ade cua do de fi nir al de re cho ad mi nis tra ti vo co mo un con jun to de nor mas y de prin ci pios de de re cho p bli co. 8. De fi ni cin de de re cho ad mi nis tra ti vo Por to do ello he mos de fi ni do al de re cho ad mi nis tra ti vo co mo la ra ma del de re cho p bli co que es tu dia el ejer ci cio de la fun cin ad mi nis tra ti va y la pro tec cin judicial existente contra sta. Rama del derecho pblico: O sea, que es una ra ma del co no ci mien to o una dis ci pli na cien t fi ca; den tro de la dis tin cin en tre de re cho p bli co y pri va do, for ma parte del primero. Qu estudia el ejercicio de la funcin administrativa: De be re cor dar se aqu que fun cin ad mi nis tra ti va es to da la ac ti vi dad que re a li zan los r ga nos ad mi nis tra ti vos y la ac ti vi dad que re a li zan los r ga nos le gis la ti vos y ju ris dic cio na les, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdic cio na les, como as tambin las funciones de poder jurdico o econmico ejercidas por particulares merced a una potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el derecho administrativo estudia toda la ac ti vi dad que re a li zan r ga nos es truc tu ra dos je rr qui ca men te o de pen dien tes de un po der su pe rior. Tambin la ac ti vi dad del Con gre so que no sea ma te rial men te le gis la ti va y de r ga nos in de pen dien tes (jue ces) que no sea ma te rial men te ju ris dic cio nal. Estudia asimismo la actividad de los rganos y entidades administrativas independientes, tales como los entes reguladores,116 el Defensor del Pueblo, la Auditora General de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, la SIGEN, etc., junto al derecho constitucional.

113 As BIELsA , op. cit., t. I, p. 37; VILLEgAs BAsAvILbAsO, op. cit., t. I, p. 77; M ARIENhOFF, op. cit., p. 149; DIEZ , op. cit., p. 264. 114 Siguen nuestro criterio A LTAMIRA, PEDRO GUILLERMO, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 10; DIEZ-HUTchINsON, op. cit., p. 67; REvIDATTI, op. cit., p. 130. 115 Comp. similar distincin en REvIDATTI, op. cit., p. 95, una forma de concebir el derecho administrativo como subsistema jurdico y una forma de definir el Derecho Administrativo como disciplina que estudia ese subsistema y que es parte de la Ciencia Jurdica; ver tambin pp. 128-30. 116 Infra, cap. XV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXV.pdf.

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Igualmente corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la funcin administrativa, cuando sta aparece otorgada a entidades o institu cio nes pri va das o p bli cas no es ta ta les; en ta les ca sos, con to do, la apli ca cin del de re cho ad mi nis tra ti vo se li mi ta a los as pec tos que cons ti tu yen apli ca cin o ejercicio estricto de dicha funcin.117 En tales supuestos aparece el rgimen jurdico administrativo y los rganos propios de ste a travs de la intervencin de los entes reguladores, del Defensor del Pueblo, etc.; .tambin los remedios jurisdiccionales otorgados a los usuarios y consumidores por los arts. 41, 42 y 43 de la Constitucin, que incluyen la accin de amparo y a fortiori la accin ordinaria (y la accin sumarsima de la ley de defensa del consumidor) para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, la tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o legales, el derecho a la eleccin y a la informacin, etc. Tambin all se produce una superposicin con el derecho constitucional, despus de la reforma de 1994. Al analizar el ejercicio de la funcin administrativa, se estudia no slo la ac ti vi dad ad mi nis tra ti va en s mis ma, si no tam bin quin la ejer ce (or ga ni za cin ad mi nis tra ti va, agen tes p bli cos, en ti da des es ta ta les, etc.), qu for mas re vis te (ac tos ad mi nis tra ti vos, re gla men tos, con tra tos, etc.), el procedimiento que utiliza, de qu me dios se sir ve (do mi nio p bli co y pri va do del Es ta do), en qu atri bu cio nes se fun da men ta (fa cul ta des re gla das y dis cre cio na les de la ad mi nis tra cin, etc.) y qu con tro les y l mi tes tie ne (re cur sos ad mi nis tra ti vos y ju di cia les, otros r ga nos y me dios de con trol, res pon sa bi li dad del Es ta do, sus agen tes y concesionarios o licenciatarios, etc.). Por fin, en esta poca en que la administracin concede o da licencia para el ejercicio de importantes actividades monoplicas que antes eran servicios pblicos prestados por el Estado, el derecho administrativo estudia tambin la proteccin del usuario o administrado frente a dicho poder econmico concedido o licenciado por el Estado. Y la proteccin judicial existente contra sta: Una de las notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, consiste en que es te l ti mo con si de ra esen cial la pro tec cin ju di cial del particular fren te al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin administrativa, dando una especial pro tec cin al in di vi duo pa ra com pen sar as las am plias atri bu cio nes que se otor gan a la administracin, y remarcando el necesario control sobre la actividad ad mi nis tra ti va, sin de jar zo nas o ac tos ex clui dos del mis mo. Ese control se ha

117 Ampliar infra, t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. I, 11 y 12, http://gordillo.com/ pdf_tomo3/capitulo1.pdf. Para una explicacin analtica del concepto y alcances de las funciones del poder, ver infra, cap. IX, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf.

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visto notablemente mejorado con la definitiva aceptacin del amparo colectivo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Halabi, febrero de 2009.118 Tambin importa destacar que nuestro sistema de control constitucional difuso por todos los jueces permite una mayor participacin ciudadana en el debate de los asuntos pblicos, tan esencial a una vida democrtica. No imitemos otros modelos, ste es el adecuado para nosotros, por la enorme cantidad de infracciones constitucionales que se cometen. Ello no obsta a la necesaria existencia de muchos otros rganos y procedimien tos de con tro l, que comentamos en diversas partes de esta obra. Hacemos aqu meramente la remisin, pues la hiptesis originaria de MONTEsQUIEU, que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l, hasta que encuentra lmites,119 ya no se refiere meramente a la triparticin de poderes que l observara en Estados Unidos en la poca de la constitucin de 1776, aunque para nosotros el control judicial sigue siendo el ms importante. Hay que sumarle, desde luego, el control social y de la opinin pblica, de la prensa independiente, etc., sobre el funcionamiento del sistema judicial como mecanismo fundamental de control del poder poltico en un sistema democrtico. Tambin ocurre que despus de la reforma constitucional ha aumentado notablemente el nmero de rganos independientes tanto dentro del Poder Judicial como del Poder Legislativo o de la misma administracin pblica, sino tambin los controles internacionales que son cada vez ms importantes en el mundo globalizado contemporneo y todo indica seguirn aumentando en cantidad y calidad. Estn los mecanismos internacionales formales como el CIADI o la jurisdiccin extranjera para determinados asuntos, pero estn tambin los infinitos mecanismos informales o en red a que ya hemos hecho mencin en este cap. y que se tratan en otras partes de esta misma obra, o en artculos separados. Su importancia fctica es indiscutible. Su estudio es tan indispensable como el de la jurisprudencia de nuestros propios tribunales, y en algn caso pueden llegar a producir resultados al justiciable antes que los mecanismos de justicia interna. Ese ha sido uno de los argumentos, precisamente, que ha permitido a los demandantes demandar al pas ante el CIADI sin necesidad de agotar el procedimiento judicial interno an cuando est exigido por el tratado bilateral de que se trate; es que el costo y la duracin de nuestros juicios en el orden interno120 son
CSJN, Fallos, 332: 111, Halabi Ernesto, 2009. Como lo explicamos en el cap. IX, Las funciones del poder, http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloIX.pdf. 120 Infra, t. 7, op. cit., cap. XXXII, http://gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo32.pdf. La CSJN ha sostenido que el plazo razonable de duracin del proceso al que se alude en el inciso 1, del art. 8, constituye, entonces, una garanta exigible en toda clase de proceso [incluso en el mbito administrativo], difirindose a los jueces la casuistica determinacin de si se ha configurado un retardo injustificado de la decisin. Para ello, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de esta duracin razonable, tanto la Corte Interamericana cuya jurisprudencia puede servir
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ya materia de pblico y notorio conocimiento.121 Nos remitimos a lo expuesto con mayor detalle en este mismo Tratado, infra, t. 2, cap. XIV,122 XV123 y concordantes.

de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos, 318: 514; 323: 4130, entre otros) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al expedirse sobre el punto 6.1 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que contiene una previsin similar han expuesto en diversos pronunciamientos ciertas pautas para su determinacin y que pueden resumirse en: a) La complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; e) la conducta de las autoridades judiciales y d) el anlisis global del procedimiento (casos Genie Lacayo vs. Nicaragua, fallada e1 29 de enero de 1997, prrafo 77 y Lpez Alvarez v. Honduras, fallado el 1 de febrero de 2006; Knig, fallado el 10 de marzo de 1980 y publicado en el Boletin de Jurisprudencia Constitucional 1959-1983 en Madrid por las Cortes Generales). (Fallos, 335: 1126, Losicer, Jorge Alberto, 2012.) La razonabilidad del plazo alcanza no slo la duracin del proceso sino tambin, naturalmente, su ejecucin. As lo record recientemente la Corte IDH, en el caso Furln, en el que conden al Estado Argentino por la demora excesiva en la resolucin de una accin por daos y perjuicios contra el Estado y su ejecucin, recordando que el artculo 25 de la Convencin impone al Estado parte garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por las autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. Corte IDH, Caso Furln y Familiares vs. Argentina, Sentencia del 31-VIII-2012. 121 Ver caps. II, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf, III, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII.pdf, XII, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf y XV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloXV.pdf y nuestros ya citados Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit.; La Administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, 3a reimpresin 2001, 2 ed. en t. 6, op. cit., Libro II, http://gordillo.com/tomo6.html; Participation in Latin America, Nueva York, 1982; An Ombudsman for Argentina: Yes, but..., International Review of Administrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984, 3: 230; Revista de Direito Pblico, 75: 75, San Pablo, 1985; Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, 105: 16. Tribunales administrativos internacionales, en UNIvERsIDAD AUsTRAL , Cuestiones de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Rap, 2006, pp. 803-806; La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. Despus parlamentarismo y sistema de partidos polticos moderno? Res Publica Argentina, RPA , 2006-2: 59-102; accesible gratuitamente en www.respublicaargentina.com, Serie de Estudios, reproducido en t. 7, op. cit., cap. XII, p. 191, http://gordillo.com/ pdf_tomo7/capitulo12.pdf; Experiencias comparadas en la justicia administrativa, en el libro de la Asociacin de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos, Memoria del Tercer Congreso Internacional de Justicia Administrativa. Modernizacin y actualizacin de la justicia administrativa, Ixtapan de la Sal, Estado de Mxico, Abril 2005, pp. 39-56; Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, en UNIvERsIDAD AUsTRAL , Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962; El control jurisdiccional en el mundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico, Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32; Simplification of Administrative Procedure: The Experience of the Americas, European Public Law Review. Por la creacin de una agencia regulatoria independiente para el manejo de la deuda externa, LL , 2003-E, 1495; Revista Iberoamericana de derecho pblico y administrativo, ao 3, n 3, San Jos, 2003, pp. 37-8; La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), en A sEsORA GENERAL DE GObIERNO DE LA P ROvINcIA DE BUENOs A IREs, VIII Encuentro de Asesores Letrados, Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10. Hay jueces en la Argentina: La inconstitucionalidad de la prohibicin de imponer astreintes a los funcionarios pblicos, LL , 2004-C, 152-5, nota al fallo DOrmea, JNF CA n 4; en la publicacin el ttulo sali truncado luego de imponer. 122 http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo14.pdf. 123 http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo15.pdf.

CAPTULO VI FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARiO I. Introduccin................................................................................................ VI-1 1. El rango normativo.............................................................................. VI-1 1.1. Los antecedentes......................................................................... VI-1 1.2. Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI...............................................................................................VI-3 1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica.....................................................................................VI-6 1.4. La realidad econmica y jurdica supranacional a fines del siglo XX y comienzos del XXI .....................................................VI-7 1.4.1. El conflicto entre derecho interno y supranacional. Los crmenes de lesa humanidad.................................................VI-7 1.4.2. Un caso paradigmtico......................................................VI-8 1.4.2.1. Male captus, bene detentus.......................................VI-9 1.4.2.2. Otros casos.............................................................. VI-10 1.4.3. La interdependencia........................................................ VI-11 1.5. La interpretacin de los pactos de derechos humanos............ VI-11 1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales..... VI-12 1.7. El arbitraje administrativo internacional................................ VI-13 2. Distintos tipos.................................................................................... VI-13 2.1. Tratados..................................................................................... VI-13 2.1.1. Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera............................................................................. VI-13 2.1.2. Sin otra jurisdiccin para los individuos que la interna.................................................................................. VI-14 2.2. El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos. VI-14 2.3. Convencin Interamericana contra la Corrupcin.................. VI-16

2.4. La Convencin Internacional contra el Soborno Transnacional (ley 25.319)........................................................................... VI-18 2.5. Otras fuentes............................................................................. VI-18 3. Caracteres generales.......................................................................... VI-19 3.1. Derecho interno ........................................................................VI-20 3.2. Derogacin ipso jure .................................................................VI-20 3.3. Aplicacin legislativa y jurisdiccional .....................................VI-21 3.4. Carcter supranacional ...........................................................VI-22 II. Los principios supranacionales..............................................................VI-24 4. Normas y principios supranacionales ..............................................VI-24 4.1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento. La invalidacin nacional ..........................................................................VI-24 4.2. La invalidacin y condena pecuniaria supranacional ............VI-25 4.3. Hacia la supremaca de la Convencin y normas anlogas y comunitarias .............................................................................VI-26 4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales ...............................................................................................VI-26 4.5. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales ..........................................................................................VI-27 5. Los principios jurdicos supranacionales en general........................VI-27 6. Los principios jurdicos constitucionales y supraconstitucionales...VI-28 7. La defensa en juicio como principio jurdico y sus aplicaciones.......VI-29 8. El principio de razonabilidad. Introduccin......................................VI-30 9. El debido proceso como control de las dems fuentes del derecho...VI-33 10. El principio del debido proceso como garanta adjetiva..................VI-35 10.1. En materia de actos administrativos.....................................VI-35 10.2. En materia de normas generales............................................VI-36 11. El debido proceso como garanta sustantiva...................................VI-37 12. Campo de aplicacin.........................................................................VI-38 13. El anlisis de los hechos..................................................................VI-39 14. La bsqueda de la solucin ms razonable.....................................VI-40 15. La racionalidad irracional de la burocracia....................................VI-41 16. Algunas conclusiones sobre el principio de razonabilidad como fuente del derecho administrativo...................................................VI-42

Captulo VI

FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


I. Introduccin 1. El rango normativo 1.1. Los antecedentes La pregunta que el lector se formula de inmediato es por qu supranacionalidad?1 No es acaso la Constitucin la primera y ms importante de las fuentes, la cspide del ordenamiento jurdico? Es una pregunta que se responde de a poco y satisfar solamente con el correr del tiempo.2 De acuerdo con el art. 31, Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin. En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, la sola aprobacin de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitucin, incorpora a stos al derecho interno de la Nacin.3 La Constitucin de 1853/60 estableca un orden jerrquico dentro del mbito de su competencia territorial, en consonancia a los tiempos de su dictado. Lo relativo a determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin
1 Hay una primera cuestin terminolgica: Algunos internacionalistas distinguen entre lo supranacional, que son normas superiores a slo un nmero determinado de naciones (Unin Europea) y lo internacional, que seran normas universales. Pero la gran diversidad de las segundas ha obstado mucho en nuestro derecho interno a su reconocimiento y efectiva aplicacin por los tribunales. Por ello, entre otras razones, preferimos por ahora concentrar la atencin en lo supranacional, sin olvidar lo internacional. A lo largo del cap. se vern otros fundamentos de esta metodologa. Conviene recordar, a su vez, que dentro de lo internacional se subdistingue lo imperativo que hace al orden pblico internacional (ius cogens), que se ha ido ampliando con el tiempo. 2 La pregunta-objecin es de todo abogado medio en un curso de postgrado; la reaccin dubitativa frente al planteo, tambin. Este cap. quiere mostrar la obsolescencia de esas dudas. 3 PTN, Dictmenes, 58: 222 (1956). Ver tambin BARbERis, JULiO A., Formacin del derecho internacional, Buenos Aires, baco, 1994; JiMNEZ DE A RcHAGA , EDUARDO, El derecho internacional contemporneo, Madrid, Tecnos, 1980.

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otro requisito que el de la aprobacin por el Congreso, legislacin interna, haba dado lugar a soluciones diversas4 segn las particularidades que presentara la convencin e incluso la ley de aprobacin. Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) careca de asidero pretender que la ratificacin vala slo frente a los dems Estados y no para los habitantes del pas respectivo;5 la ley de ratificacin transforma a esas proposiciones en normas jurdicas que tambin son internas.6 Pero es ms, a partir de all son ya derecho supranacional o aun orden pblico internacional,7 cuyo mbito de aplicacin y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y puede algn da llegar a cubrir el narcotrfico, el crimen organizado, el lavado de dinero y la corrupcin,8 delitos estos que se hallan intervinculados segn el prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.9 Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi. Ese desarrollo es constante. Nuestro pas ha suscripto la convencin internacional contra el soborno transnacional, que admite la jurisdiccin de cualquier Estado parte sobre el lavado de dinero producto de tales delitos, sin importar el lugar de comisin
Dictamen citado y CSJN, Fallos, 150: 84, S.A. Quebrachales Fusionados, 1928. Aunque, bueno es recordarlo, la legitimacin abarca a Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros, quienes pueden actuar en su propio nombre o en el de terceras personas, art. 26 del reglamento de la Comisin; art. 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ver en tal sentido HiTTERs, JUAN CARLOs, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, Sistema Interamericano, Buenos Aires, Ediar, 1993, p. 335; Z AFFARONi, EUGENiO R AL; A LAGiA , A LEjANDRO y SLOKAR , A LEjANDRO, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, 15, III, 4; M AiORANO, JORGE, escrito publicado en RAP, 218: 60 (Buenos Aires). Tambin amplan la legitimacin el art. 22 inc. 2 y el art. 23 del reglamento de la Corte. Esta amplia legitimacin supranacional torna ociosas las dudas sobre el alcance de la legitimacin interna en el art. 43; dudas que en todo caso la jurisprudencia ha disipado, tal como explicamos, infra, t. 2, op. cit., cap. II, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2. pdf y III, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf. 6 Haba seguido este criterio A LTAMiRA , PEDRO GUiLLERMO, Curso de derecho administrativo, op. cit., p. 63. Hoy es uniforme el criterio de la aplicacin directa: Z AFFARONi, op. cit., 15, III, 6 y ss., pp. 196-8; ello es ms as en el caso del derecho internacional de los derechos humanos. Ver tambin L iLicH, RicHARD B. y NEWMAN, F RANK C., International Human Rights, Boston, Little, Brown and Co., 1979; BUERGENTHAL , T HOMAs, International Human Rights, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1988 y sus referencias; GROs E sPiELL , HcTOR , Estudios sobre derechos humanos II, Madrid, Civitas, 1988, p. 299 y ss., esp. 312; MONROY CAbRA , M ARcO GERARDO, Solucin pacfica de controversias internacionales, Santaf de Bogot, Biblioteca Jurdica Dik, 1996. Lo expuesto es una regla general que no empece a la existencia de miles de normas internacionales de diverso contenido, como explica BARbERis, op. cit., pp. 19-65. 7 Es el caso del denominado jus cogens, derecho internacional imperativo, etc.: ZUPPi, A LbERTO LUis, El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, ED, 147: 863; BARbERis, op cit., p. 54 y ss.; JiMNEZ DE A RcHAGA , op. cit., p. 78 y ss. 8 La convencin contra el soborno transnacional y su lavado de dinero admite la jurisdiccin de todos los Estados; igual solucin en nuestro Cdigo Penal, art. 279, inc. 4. Ello pareciera ubicarlos como crmenes de lesa humanidad. Ampliar infra, 1.4.1, p. 7. 9 Ver nuestro art. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL , 1997-E, 1091, http://gordillo.com/articulos/art9.pdf.
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del hecho.10 Nuestra legislacin interna establece el mismo principio de jurisdiccin universal de cada Estado sobre hechos acaecidos fuera del territorio donde podrn ser juzgados.11 1.2. Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI En realidad, desde hace dcadas el pas celebra contratos de crdito externo sujetos a la jurisdiccin extranjera;12 el proceso ha continuado acentundose13 y en la actualidad hay un verdadero orden econmico-financiero internacional;14 en 1983 el pas suscribi la Convencin Americana de Derechos Humanos y se someti a la jurisdiccin supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello en 1990 ya precedimos a la Constitucin, en el orden de prelacin de las fuentes, por la Convencin Americana de Derechos Humanos.15 En 1992 la CSJN inici otro importante camino, que contina desarrollando, de reconocimiento del orden supranacional en el derecho interno. (Ekmekdjian, 1992, Fibraca, 1993, Hagelin, 1993, Giroldi,16 1995, Arce,17 1997, Petric, 1998, Dotti, 1998, Snchez Reisse, 1998, Alianza Frente para la Unidad , 2001, Portal de Beln, 2002, Videla, 2003, Espsito, 2004, Arancibia Clavel, 2004, Simon, 2005, Rodrguez Pereyra, 2012.) En 1994, continuando este desarrollo de derecho interno,18 la Constitucin lo consagra claramente, aunque no emplea expresamente
Ley 25.319, art. 7. Ley 25.246, art. 4, inc. 4. Todas estas modificaciones son percibidas en el derecho interno como asistemticas al derecho penal liberal conocido y, adems, potencialmente peligrosas. Ver p. ej. Z AFFARONi, op. cit., 15, II, 1 a 17, pp. 186-94. Pero ya no son accidentes de la historia, al menos a nuestro modo de ver. 12 Nuestro art. El contrato de crdito externo, reproducido en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed., cap. IV. 13 En ocasiones el pas ha sido demandado en el exterior por violacin a los derechos humanos y ha llegado a la conclusin de que deba transarlos o perderlos: caso Blake v. Repblica Argentina, California, 1984 y 1996. Hoy en da el pas contesta las demandas en el extranjero, aceptando entonces la jurisdiccin. 14 Segn lo explicamos supra, cap. IV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIV.pdf; ver y comparar ZUPPi, A LbERTO LUis, La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, ED, 151: 781; La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, LL , 1992-D: 1118. 15 La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, LL Actualidad, 17-IV-1990, reproducido en LL , 1992-B, 1292; antes reproducido en Derechos Humanos: 1990, 1992, 1996, 1997, 1999, cap. III. 16 Fallos, 318: 514, LL , 1995-D, 462 y RAP, 215: 151 (Buenos Aires, 1996), con nuestra nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales y en Cuadernos de Fundejus, ao 3, n 3, Buenos Aires, 1995, p. 23 y ss.; reproducido en Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, FCU, 1996, p. 265 y ss. La solucin se reitera en Bramajo, DJ, 1997-2, 195. Tambin lo hemos recordado en Declranse insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521, LL , 2003-E, p. 1.506. 17 LL , 1997-F, 697 con nuestra nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, LL , 1997-F, 696, reproducida en Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999, 76, pp. 165-71. 18 Se admite tambin la jurisdiccin extranjera para algunos delitos (p. ej., CP, art. 279, inc. 4) y hemos adherido por ley a la creacin de la Corte Penal Internacional. El proceso contina, pues y, adems, se profundiza. Ver tambin ZUPPi, Jurisdiccin universal para crmenes contra el derecho internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002.
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el orden de jerarqua de las normas que aqu mencionamos. Pero el camino elegido normativamente no est sujeto a dudas de ninguna ndole, como lo demuestran posteriores tratados contra la corrupcin que aceptan expresamente la jurisdiccin extranjera por hechos cometidos en cualquiera de los pases signatarios. El derecho internacional pblico haba sentado la superioridad de sus normas (ius cogens) sobre el derecho interno;19 ahora empieza a admitirlo el derecho interno, ante la presin internacional. Ms aun, nuestros tratados bilaterales de promocin de inversiones extranjeras autorizan al inversor a someter sus diferendos a un tribunal arbitral internacional,20 el cual aplicar las normas locales y los principios pertinentes del derecho internacional.21 Esto constituye una clara prelacin de los principios tradicionales y contemporneos comunes a todo sistema jurdico, por sobre eventuales normas concretas que se le opongan.22 La Constitucin de 1994 reconoce, como mnimo, su propio nivel constitucional a diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22), algunos de los cuales admiten expresamente la jurisdiccin extranjera: As los referidos al genocidio23 o a la tortura, art. 5;24 o posteriormente el relativo a la corrupcin.25
19 Ver y comparar ZUPPi, El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, ED, 147: 863; La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, ED, 151: 781; La prohibicin ex post facto y los crmenes contra la humanidad, ED, 131: 765. 20 Tema que ha tenido una vasta bibliografa. Entre otros, uno de los primeros trabajos en la materia ha sido nuestro cap. XVII del t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 1998, 3 ed.; luego El arbitraje administrativo nacional e internacional, en CARELLO, LUis A RMANDO (dir.), Derecho constitucional y administrativo, t. 1, Rosario, Juris, 1999, pp. 12-85, ms tarde reproducido y ampliado en las diferentes ediciones ulteriores del t. 2., La defensa del usuario y del administrado, de las cuales la ltima local fue la 9 ed., Buenos Aires, FDA, 2009, cap. XVIII, El arbitraje administrativo internacional, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo18.pdf; GONZLEZ CAMPAA , GERMN, La rescisin y modificacin unilateral de los contratos administrativos frente a los tribunales arbitrales del CIADI, en GORDiLLO (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp.159-169; TAWiL , GUiDO SANTiAGO, Los conflictos en materia de inversin, la jurisdiccin del CIADI y el derecho aplicable: a propsito de las recientes decisiones en los casos Vivendi, Wena y Maffezini, LL , 2003-A, 914; Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, LL , 2000-D, 1106; PANELO, SANTiAGO, La proteccin de las empresas privatizadas prestadoras de servicios pblicos bajo los Tratados Bilaterales de Inversin, LL , 2003-E, 1482. 21 As la ley 25.352, tratado con Sudfrica, art. 9, inc. 4, primer prrafo in fine. 22 Ver nuestra Introduccin al derecho, publicada como e-book en http://gordillo.com/iad.html, y tambin en Buenos Aires, La Ley, 2007, as como en el t. 5 de esta obra, http://gordillo.com/tomo5. html y Londres, Esperia, 2003, en ingls, http://gordillo.com/aitl.html y francs, http://gordillo. com/uiad.html. 23 ZUPPi, Jurisdiccin universal..., op. cit., y sus referencias. 24 En su virtud diversos pases tramitan procesos en el exterior a ciudadanos o residentes argentinos: Francia, Espaa, Italia, etc. Es de recordar que nuestra ley 23.097 equipara la pena por la tortura a la del homicidio. 25 Convencin Interamericana contra la Corrupcin, 1997, art. V; podemos estar aqu ante un naciente jus cogens superveniens, in statu nascendi, como lo puntualiza para el narcotrfico JiMNEZ DE A RcHAGA , op. cit., p. 84; algo adelanta en su mayor severidad la Convencin de Viena sobre estupefacientes, aprobada por ley 24.390, que nuestra CSJN declarara constitucional en Arana, ED, 166: 338, con nota de BiDART CAMPOs, GERMN J., ED, 166: 339, La exclusin de ciertos delitos para el beneficio del tope legal en la prisin preventiva; en igual sentido TOral Criminal Federal,

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La ley 25.319 aprueba la convencin internacional contra el soborno transnacional, cuyo art. 7 reconoce jurisdiccin a cualquiera de las partes signatarias para juzgar tales delitos de funcionarios pblicos extranjeros, sin tener en cuenta el lugar en que ocurri el cohecho (without regard to the place where the bribery occurred ). Es pues un principio internacional y argentino de extraterritorialidad de la ley penal.26 La solucin es menos novedosa de lo que parece, pues ya nuestro derecho penal clsico admita que la falsificacin de moneda argentina realizada en el exterior se rega por la ley y la jurisdiccin del lugar de produccin de sus efectos y no por el lugar de comisin del delito. Diversos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones autorizan el sometimiento a arbitraje de los reclamos de los inversores, lo que excluye la jurisdiccin nacional en favor de la internacional; en esos tratados tambin se establecen normas de derecho sustantivo, p. ej. prohibiendo las nacionalizaciones de bienes extranjeros.27 La Constitucin admite tambin la cesin de poderes en los acuerdos de integracin (art. 75 inc. 24), lo cual da carcter normativo supranacional a la mirada de normas del MERCOSUR y otros; ello incluye las normas de segundo grado en los tratados, como lo admiti la Corte en Cafs La Virginia S.A.28 y Dotti.29 Admite as el carcter supralegal y para nosotros supranacional de los tratados y sus normas derivadas, algunos de los cuales tambin reconocen inequvocamente la inexistencia de soberana (Tratado Antrtico),30 llegando en su mxima expresin actual a la admisin de una jurisdiccin internacional para ciertos crmenes de lesa humanidad31 y extranjera para otros ilcitos.
Tucumn, Tondato, LL, 1998-E, 739 (ao 1996), con nota en contra de DE LA F UENTE, JAviER EsTEbAN, LL , 1998-E, 738, Es constitucional el art. 10 de la ley 24.390? Ver tambin ZUPPi, La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en A bREG, M ARTN y COURTis, CHRisTiAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 1997, p. 201 y ss. 26 Comp. un distinto enfoque valorativo en Z AFFARONi, op. cit., 15, II, pp. 186194, que a nuestro juicio lleva demasiado lejos en 17, IV, 3, p. 234: la corrupcin, que afecta la seguridad de inversin productiva, no puede controlarse sino mediante el restablecimiento efectivo de instituciones democrticas que abran espacio social a los excludos. Esta frase pertenece al acpite La contradiccin irracional de la legislacin penal de la globalizacin: la descodificacin penal. 27 En varias decenas de tratados el pas presta su consentimiento irrevocable al arbitraje del C.I.A.D.I., Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, para las inversiones extranjeras. Ampliar infra, t. 2, op. cit., cap. XVII, El arbitraje administrativo nacional, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo17.pdf y cap. XVIII, El arbitraje administrativo internacional, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo18.pdf. 28 LL , 1995-D, 277 (10-X-94). 29 DJ, 1998-3, 233 (7-V-98). 30 As el decreto-ley 22.584/82, Convencin sobre la conservacin de los recursos marinos vivos antrticos, que no obstante la reserva argentina importa una resignacin de soberana. 31 ZUPPi, El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, op. cit., nota 57 y texto; Jurisdiccin..., op. cit.

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Las soluciones y opiniones consultivas de los rganos de aplicacin de los tratados son consideradas derecho interno por la Corte (Giroldi;32 Arce33). Igualmente, los acuerdos transaccionales o soluciones amistosas34 que el pas celebra en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos producen importantes mutaciones del derecho interno. Y ciertamente es mejor transar a tiempo, antes que perder luego en la Corte como nos pas en Garrido y Baigorria.35 El proceso contina: una mala decisin jurdica, poltica o econmica en violacin al orden internacional puede costarnos puntos en la tasa de inters de nuestra deuda externa, reduccin de inversiones, etc., con efecto multiplicador. No es gratis violar el derecho supranacional: Hay sancin econmica, como mnimo. 1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica El tema de los tratados se vincula con la cuestin de la existencia y alcances de un derecho comunitario latinoamericano y tambin con la observacin de qu pasa en la Unin Europea, pues ella nos muestra, como otras veces, un seguro camino. Los fallos europeos comienzan a campear en nuestra jurisprudencia36 y pronto veremos que la jurisprudencia europea de derechos humanos ser equiparable a la americana en cuanto fuente de derecho interno. La integracin econmica no formaba parte de las estrategias nacionales reales y era comn acordar a estos pactos el carcter de un tratado-marco, faltndoles el sentido dinmico de los tratados de la comunidad europea. Se segua de ello que la Corte Suprema interpretara que un tratado posterior no prevaleca sobre leyes nacionales anteriores, solucin hoy abandonada. Los instrumentos jurdicos latinoamericanos comunitarios carecan pues de la vigencia jurdica que algunos intentaban darle, pero ello cambi en Cafs La Virginia S.A.37 y la Constitucin de 1994 y se reafirm posteriormente. (Dotti.)38 La discusin europea entre los partidarios de los derechos nacionales soberanos y los sostenedores de la tesis del cuasi-federalismo llega a nosotros resuelta de antemano, como luego veremos,
Giroldi, LL , 1995-D, 462; Fallos, 318: 514. Arce, LL , 1997-F-696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado; reproducida en Cien notas..., op. cit., 76, p. 165. 34 Birt, Verbitsky, Maqueda. La solucin amistosa se halla prevista en el art. 48, inc. 1, apartado A, del Pacto y en el art. 45 del reglamento. Para ms detalles del segundo caso ver VERbiTsKY, HORAciO, Un mundo sin periodistas, Buenos Aires, Planeta, 1997, pp. 232-41. 35 CURiEL , A LiciA y GiL DOMNGUEZ , A NDRs, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el primer fallo contra el Estado argentino, Revista Jurdica del Centro de Estudiantes, 8: 36 (Buenos Aires, 1996); CURiEL, Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Guillermo Jos Maqueda c/Repblica Argentina, LL , 1997-E, 515. 36 As, el camino iniciado por el voto de BOGGiANO en Cafs La Virginia S.A., LL , 1995-D, 277 (1994) , fue cristalizndose en las valoraciones del mximo tribunal. En la actualidad, no caben dudas de que La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos constituye una pauta valiosa de hermenutica de los tratados internacionales, tal como expresamente se reconoci en CSJN, Fallos 328: 1491, Llerena, 2005. 37 CSJN, LL , 1995-D-277. 38 CSJN, Fallos, 321-1: 1226, cons. 8 y 9.
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pero fluye tambin naturalmente de la aceptacin en 1983 del Pacto de San Jos de Costa Rica y su jurisdiccin supranacional y de los progresos en materia de integracin, como es el caso del Mercosur. Ciertamente, el paso interno de mayor significacin ha sido el reconocimiento constitucional en 1994 tanto de los tratados de derechos humanos como de los de integracin; externamente hay datos previos de mayor trascendencia, como es el sistema econmico y financiero internacional. 1.4. La realidad econmica y jurdica supranacional a fines del siglo XX y comienzos del XXI 1.4.1. El conflicto entre derecho interno y supranacional. Los crmenes de lesa humanidad El estudioso del derecho local puede encontrar dificultades para aceptar la supremaca del derecho supranacional convencional39 sobre el derecho constitucional interno. Pero ya en 1932 la Corte Permanente de Justicia declar que un Estado no puede aducir su propia constitucin para evadir obligaciones incumbentes para el derecho internacional o para los tratados en vigor.40 Nuestra Constitucin peca de ambivalencia cuando ubica a los tratados por encima de las leyes no, al menos no expresamente, de la Constitucin 41 pero acepta la cesin de competencia y jurisdiccin a rganos supranacionales; tambin admite la jurisdiccin extraterritorial para juzgar los delitos cometidos contra el derecho de gentes. El art. 118 reconoce el principio de orden pblico internacional ( jus cogens), conforme al cual nuestros tribunales tienen jurisdiccin extraterritorial para juzgar aqu delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera de nuestro territorio. Esto conlleva tanto la obligacin del Estado de defender esa competencia, como que por razones de reciprocidad y para preservar dicha jurisdiccin, la rama ejecutiva del gobierno42 y tambin la judicial, agregamos nosotros no debe oponerse a que tribunales extranjeros ejerzan su competencia extraterritorial cuando se trata de juzgar precisamente aquellos delitos a los que se refiere el art. 118 de la constitucin. Nuestro pas reconoce normativamente a la corrupcin de sus funcionarios pblicos y el consecuente lavado de dinero como delitos de lesa humanidad.43
39 Con el aditamento del denominado derecho de gentes que menta el art. 118 de la Constitucin y el art. 21 de la ley 48. 40 Caso Danzig, cit. en ZUPPi, El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo orden internacional, op. cit., nota 26; luego 1935 en Comunidades Greco-Blgaras o Minority Schools in Albania, ZUPPi, op. cit., nota 27 y texto. 41 Comp. el desarrollo que hace GELLi, M ARA A NGLicA , Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4 ed. 42 COLAUTTi, CARLOs E., El art. 118 de la Constitucin y la jurisdiccin extraterritorial, LL , 1998-F, 1100. 43 El narcotrfico y la corrupcin son delitos de lesa humanidad in statu nascendi; el soborno transnacional y el lavado de dinero de ese origen tienen reconocida la jurisdiccin universal (tanto

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Siguiendo el precepto constitucional, la ley 25.246 establece en su art. 4, inc. 4, Las disposiciones de este captulo regirn aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin especial de este Cdigo, en tanto el hecho precedente tambin hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisin.44 Es el principio de extraterritorialidad jurisdiccional que tiene la convencin internacional contra el soborno transnacional de funcionarios pblicos nacionales o extranjeros y el lavado de dinero proveniente de esos delitos. Si bien es inconcebible un conflicto interpretativo entre las normas supranacionales y la Constitucin,45 cabe estar a favor del desarrollo progresivo de los derechos humanos y de la jurisdiccin universal para su tutela.46 En la medida que los tratados amplan la esfera de derechos de los individuos y los derechos de incidencia colectiva garantizados en la primera parte de la Constitucin, no se contraponen a ella sino que la complementan.47 En cuanto al juzgamiento de crmenes de lesa humanidad, la jurisdiccin extranjera y universal parece un principio reconocido; la lista de delitos sometidos a jurisdiccin extranjera y universal se extiende. La ms reciente expansin es la ley 25.319 aprobando el tratado internacional contra el soborno transnacional, que consagra la jurisdiccin universal.48 La corrupcin transnacional y su lavado de dinero son, pues, crmenes de lesa humanidad. 1.4.2. Un caso paradigmtico En el pas hoy ms importante del mundo existen quienes expresan similares dudas. Estados Unidos aplica a sus habitantes la jurisdiccin norteamericana
en nuestro CP, art. 279 inc. 4, como en el convenio internacional contra el soborno transnacional), lo cual es una de las notas distintivas de los delitos de lesa humanidad stricto sensu. 44 Con esta ley queda redactado de ese modo el art. 279, inc. 4 del Cdigo Penal. 45 Como explica Z AFFARONi, una lectura correcta y garantizadora de nuestro texto constitucional lo hace compatible con el desarrollo universal de los derechos humanos: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el sistema penal, RDP, 2: 61. (Buenos Aires, 1987.) 46 Derechos humanos, Buenos Aires, FDA, 1999. PEscATORE destaca que: Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueo de la solucin que les d; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que ya no es posible volver. Jurdicamente no hay, pues, vuelta atrs en la Comunidad. No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad. Del mismo modo, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho in terno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta cuestin tambin la hemos explicado en La creciente internacionalizacin del derecho op. cit. 47 Esta discusin se ve clara en materia de amparo, que tratamos en Derechos Humanos, op. cit., 1999, 4 ed., cap. XII, Un da en la justicia. Los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin, reproducido en A bREG y COURTis, op. cit., p. 201 y ss. Ver tambin infra, t. 2, op. cit., cap. II, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo2.pdf y III, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo3.pdf. 48 Lo refuerza la ley 25.390, adhiriendo a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. Ampliar en ZUPPi, Jurisdiccin universal..., op. cit.

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incluso por los actos de corrupcin cometidos en el extranjero;49 no es parte del Pacto de San Jos para no quedar sometido a la jurisdiccin de la Corte de Costa Rica,50 ni todava la convencin sobre el derecho del mar, por razones de contenido y de jurisdiccin. Ejerce su jurisdiccin sobre crmenes cometidos en el extranjero al igual que nosotros con el derecho de gentes por el art. 118 de la Constitucin y adems admite la captura internacional del inculpado.51 1.4.2.1. Male captus, bene detentus Algo que, dicho sea de paso, tambin hemos hecho nosotros con Pico52 y otros en Brasil, Gorriarn Merlo en Mxico, etc., previo acuerdo entre los servicios. Es el principio male captus, bene detentus: el reo ha sido mal capturado en su pas de residencia (Noriega en Panam, Eichmann en Argentina, etc.), pero est bien detenido en el pas que lo captur en el extranjero y le aplica su jurisdiccin: Alvarez Machan.53 Mas all de la dogmtica jurdica,54 cabe advertir la importancia que en EE.UU. tienen los hechos mencionados en la nota 1 del fallo55 y en el primer prrafo de ste (el conjunto potenciado de narcotrfico, corrupcin, crimen organizado, tortura y muerte, etc., todo en un caso) y su cotejo con Noriega en Panam, Eichmann para Israel, Argoud para Israel y Alemania, Ramrez (a.) Carlos para Francia, etc. (Los casos de genocidio, claro est,
49 Se trata de la ley sobre prcticas corruptas en el extranjero, Foreign Corrupt Practices Act, de 1977, que complementa la ley contra la mafia o ley sobre organizaciones corruptas, ley RICO, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, 18. U.S.C. Secs. 1962 et seq.; otra ley contempla la confiscacin lisa y llana de todos los sobornos (18. U.S.C. Sec. 3666), sin perjuicio de otras figuras penales concurrentes. Nuestro derecho se ha aproximado con la convencin contra el soborno transnacional. Ver tambin GONZLEZ PREZ , JEss, La tica en la administracin pblica, Madrid, 2000, 2 ed.; NiETO, A LEjANDRO, Corrupcin en la Espaa democrtica, Barcelona, Ariel, 1997; CAPUTi, M ARA CLAUDiA , La tica pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000. 50 Sin embargo, al ser parte de la OEA, no puede escapar a la jurisdiccin de la ComisinIDH, como lo recuerda Z AFFARONi, op. cit., 15, III, 5 in fine, p. 196. 51 GONZLEZ OROPEZA , M ANUEL , Secuestrar para juzgar. Pasado y presente de la justicia extraterritorial, Mxico, UNAM, 1998; Z AFFARONi, Derecho Penal. Parte General, op. cit., 15, II, 14, p. 193 y su referencia de nota 253. Pero, como veremos a continuacin en el texto, hacemos mal en cargar slo sobre EE.UU. una prctica en que tambin nosotros incurrimos. Y no se podra honorablemente criticar a Israel por haber capturado a Eichmann! 52 Un preciso relato, de pblico y notorio conocimiento, nuevamente en Clarn, 11-I-01, p. 6, 1 columna, ltimo prrafo. Dice lo mismo, menos directamente, La Nacin, p. 12. 53 ED, 148: 157, con notas de ZUPPi, A LbERTO LUis, Los Estados Unidos de contramano: el voto de Rehnquist en el caso Alvarez Machan, ED, 148: 155; OUTEDA , M AbEL N., El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y de la soberana de los Estados, ED, 148: 163; BiDART CAMPOs, GERMN, Secuestro de presuntos delincuentes en un Estado extranjero y juzgamiento en Estados Unidos, ED, 148:170; BiANcHi, A LbERTO B., La Corte de los Estados Unidos ingresa a la lucha contra el narcotrfico. (De cmo un fallo judicial puede ser una declaracin de guerra), ED, 148:173; LEGARRE, SANTiAGO, Es realmente monstruosa la sentencia Alvarez Machan?, ED, 148: 187. 54 Ver p. ej. GONZLEZ OROPEZA , Secuestrar para juzgar. Pasado y presente de la justicia extraterritorial, op. cit. 55 ED, 148: 157-59. (1992.)

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son un gnero en s mismos: A nada se los puede comparar.) Esa combinacin sinrgica se advierte, con algunos de estos delitos y otros, en el prembulo de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Igual efecto multiplicador se encuentra en la ley 25.319, tratado internacional contra el soborno transnacional. Si bien nuestra doctrina reaccion adversamente al fallo Alvarez Machan, la opinin jurdica norteamericana no, y nada hace pensar que no se haya de repetir la experiencia en el futuro, dada su antigua raigambre en el derecho norteamericano interno y clsico. Tambin los tribunales de California admiten su jurisdiccin en materia de derechos humanos respecto de nuestro pas. All, sin aplicarse el derecho penal sino el resarcitorio de daos, de todos modos se juzgaron hechos ocurridos fuera del pas del tribunal, condenndose al pas demandado por lo acaecido en su propio territorio.56 Nosotros admitimos la jurisdiccin extranjera y contestamos demandas contra el pas interpuestas en tribunales judiciales o arbitrales extranjeros.57 1.4.2.2. Otros casos Aquel mismo pas citado tambin postula y ejerce su jurisdiccin nacional sobre contratos de crdito all celebrados por nuestro pas: El caso Weltover resuelto por su CS en 1992.58 No solamente nuestro pas celebra el contrato de crdito externo en el exterior, recibe all el dinero y se obliga a devolverlo all, con lo cual la base fctica y jurdica de la jurisdiccin extranjera que tambin se pacta es indubitable. Tambin realizamos otros actos de voluntario sometimiento a autoridades extranjeras, como es inscribir en la SEC los ttulos de la deuda pblica.59 Las diferencias pareceran insuperables. Sin embargo, aquel pas, a pesar de todo ello, ha suscripto y ratificado el NAFTA, que como todo tratado de integracin lleva a la creacin de normas supranacionales. Suscribi igualmente el tratado de la OMC o WTO60 y seguramente tendr que suscribir otros anlogos, como el relativo al soborno transnacional,61 el tribunal internacional de crmenes contra
56 Como en el caso Susana Siderman de Blake, et al., v. la Repblica de Argentina, et al., transado en virtud del decreto 996/96, B.O. 4-IX-96, cons. 2, 7 y 8. 57 Ver Decreto 1.116/00 y res. de la Procuracin del Tesoro de la Nacin n 2/2001, B.O., 5-I-01, p. 13. En los juicios arbitrales, una vez cumplidos los pasos previstos en el respectivo tratado, no atender el juicio significa que ste contina en rebelda. Es por ende absolutamente indispensable atenderlo. 58 LL , 1992-D, 1124, con nota de ZUPPi, La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de deuda pblica, LL , 1992-D, 1118; nuestra visin en Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV, El contrado de crdito externo. 59 Res. ME 1090/2000, B.O., 10-I-01, p. 7; Res. SH 1/2001, B.O., 10-I-01, p. 6. La inscripcin de los ttulos en la Securities and Exchange Commission hace a su viabilidad comercial. Los bonos en yens se inscriben en los registros pblicos japoneses, res. ME 14/2001, B.O., 17-I-01, p. 4. 60 World Trade Organization, u OMC, Organizacin Mundial del Comercio. (Ley 24.425.) 61 Que ya es ley para nosotros: 25.319. El nombre completo de la convencin es Aprobacin de una convencin sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.

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la humanidad,62 etc. La tendencia a la integracin jurdica supranacional aun para Estados Unidos es, pues, un buen indicador de qu podemos esperar del futuro los dems pases. 1.4.3. La interdependencia Agrguese a ello la interdependencia mundial, la globalizacin de la economa, el incremento de las empresas trasnacionales, nuestra condicin de deudores crnicos,63 las sentencias64 y transacciones internacionales65 y se comprender que el orden de prelacin de las normas supranacionales escapa a nuestro poder de determinacin66 si queremos movernos dentro de la economa mundial; en default del 2002 lo ha demostrado penosamente. De todas maneras es la tendencia universal y cada vez que suscribamos un tratado o una transaccin internacional (necesitados, obligados o convencidos), el principio de la buena fe impide oponer posteriormente la supuesta violacin del derecho interno, as sea constitucional: Suscripto un tratado, ratificado y depositado, no le es oponible norma alguna del derecho interno.67 En cualquier caso, cada vez son ms los tratados ratificados por nuestro Congreso que prevn su prelacin y la de sus normas secundarias o derivadas por sobre el orden jurdico interno,68 lo que tambin recepta la jurisprudencia. (Dotti.)69 1.5. La interpretacin de los pactos de derechos humanos La CSJN ha dicho que su interpretacin debe efectuarse tal como la Convencin citada rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
62 Que CLiNTON firm pero el Senado por ahora no ratificar. La administracin BUsH, claro est, se ha opuesto frontalmente a la Corte Penal Internacional. 63 Supra, cap. IV, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIV.pdf; infra, cap. XI, 8.3, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXI.pdf; El contrato de crdito externo, en nuestro libro Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV. Esa situacin lleva a que nuestros comportamientos nacionales, cuando son al margen de las normas internacionales, aumentan la calificacin del riesgo pas y con ello arrastran una suba de las tasas que el pas paga para obtener crditos con los cuales pagar los intereses de la deuda, dificultan los waivers, provocan disminucin de las inversiones externas nuevas, huda de capitales, etc. 64 Ver CURiEL y GiL DOMNGUEZ , op. loc. cit. Ver tambin, en general, M ARTiNs, DANiEL HUGO, Los Tratados Internacionales como fuente del Derecho Administrativo, en el libro colectivo Homenaje al Dr. Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, cap. I. 65 Ver CURiEL , op. loc. cit. 66 Ver asimismo ZUPPi, La nocin de soberana en el nuevo orden internacional, ED, 151: 781; EKMEKDjiAN, MiGUEL A., Introduccin al derecho comunitario latinoamericano con especial referencia al MERCOSUR , Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 10 y ss.; p. 17. 67 Supra, 1.4.1 y notas 38 y 44. 68 Ley 24. 936, Constitucin de la Unin Postal de las Amricas, Espaa y Portugal, art. 26. 69 CSJN, Fallos, 321-1: 1226 (ao 1998), cons. 8 y 9; DJ, 1998-3, 233.

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De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y art. 2 ley 23.054), incluyendo las opiniones consultivas del tribunal70 ,70 y tambin, de hecho, los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.71 Tal lnea jurisprudencia se ha visto ratificada en el caso Rodrguez Pereyra, donde la Corte ha reconocido tambin el deber de los jueces de ejercer, ex oficio, un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, teniendo en cuenta tanto dicho tratado como la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.72 1.6. Las soluciones amistosas o transacciones internacionales De las ms de doscientas denuncias en trmite ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el pas ha comenzado a transar algunas a fines del segundo milenio y comienzos del tercero, con la consecuente modificacin legislativa y jurisprudencial de nuestro derecho interno.73 Algunas que no ha transado, comienza de todos modos a cumplirlas. No transarlas, cuando hay dictamen adverso de la Comisin, implica que sta da carcter de resolucin pblica a su pronunciamiento e inicia la accin ante la Corte de San Jos, con el consiguiente bochorno y reproche internacional, no desprovisto de efectos prcticos.74 No es una situacin que se pueda sostener sine die.
70 In re Giroldi, CSJN, LL , 1995-D, 462, con nuestra nota en RAP, 215: 151 (Buenos Aires, 1996), reproducida en AA.VV., Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, 1996, p. 265 y ss.; esa solucin de la CSJN fue ampliada en Arce, publicado en LL , 1997-F, 697, con nuestra nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, LL , 1997-F, 696, reproducida en Cien notas..., op. cit., 76, pp. 165-71. BUERGENTHAL , T HOMAs, International Human Rights, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1988, p. 166. 71 Al respecto, puede acudirse al anlisis que hemos efectuado en Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, ao XXVIII, Buenos Aires, 2005, 326: 391-400, http://gordillo.com/articulos/art13.pdf. 72 CSJN, Causa R. 401. XLIII, in re Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ EN Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios, sentencia del 27-XI-2012. Comentada por A LONsO REGUEiRA , ENRiQUE M., en Los lmites constitucionales y convencionales de la discrecionalidad administrativa y de su control (a propsito de los casos Rodrguez Pereyra y Asociacin de Magistrados y Funcionarios), en prensa, en AA. VV., Estudios de Derecho Pblico. El fruto de los primeros dos encuentros del Ciclo de Debates Dr. Omar Dalmazzo, Buenos Aires, Asociacin de Docentes de la Facultad de Derecho de la UBA y Lajouane, 2013. 73 Los ya citados Birt, Verbitsky, Maqueda, Giroldi, Bramajo, Arce, etc. El caso Chocobar, LL , 1997-B, 247 (1996) de nuestra CSJN, que dict su demorada sentencia al poco tiempo de denunciar su mora ante la COMisiNIDH el Defensor del Pueblo de la Nacin: Ver el texto de su presentacin en RAP, 218: 58. (Buenos Aires.) 74 Se cuenta que una entidad multilateral de crdito suspendi el otorgamiento de uno a Mendoza cuando no coadyuvaba a la solucin de los casos Maqueda o Garrido y Baigorria. Ancdotas similares abundan. Tampoco ha de olvidarse el efecto sobre las tasas internacionales, la calificacin

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La presin y el lobby diplomticos no estn excluidos salvo en el caso de algunos tratados de arbitraje a que nos referimos a continuacin. 1.7. El arbitraje administrativo internacional En un nivel ms normativo que emprico, existe una larga lista de tratados que autorizan el derecho de todos los inversores extranjeros a acudir a un tribunal arbitral internacional.75 Esos tribunales aplicarn la ley local como base (a menos que se haya pactado la aplicacin de alguna legislacin extranjera determinada), pero a la luz de los principios jurdicos internacionales.76 Claro est que tales principios pueden tambin ser tomados en lo referente a conflictos de leyes y estos reenviar a las normas de la parte contratante al respecto.77 Por otra parte lo emprico siempre funciona, a tal punto que en ocasiones se lo quiere restringir.78 2. Distintos tipos 2.1. Tratados Nuestro pas est sometido a dos tipos de rdenes jurdicos supranacionales: 2.1.1. Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera Por un lado estn los tratados que tienen un rgano judicial supranacional de aplicacin, como es el Pacto de San Jos de Costa Rica, o que sin tener rgano judicial tienen al menos rganos de aplicacin.79 En parecida situacin se encuentran los tratados que admiten la jurisdiccin extranjera, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, art. V; el tratado contra la Tortura, art. 5; los contratos de crdito externo;80 los crmenes
de riesgo pas, el flujo de inversiones, etc. Ver el cap. VIII de nuestra Introduccin al derecho, op. cit., http://gordillo.com/pdf/int_der/iad_1_viii.pdf. 75 Infra, t. 2, op. cit., cap. XVII, El arbitraje administrativo nacional, http://gordillo.com/ pdf_tomo2/capitulo17.pdf y cap. XVIII, El arbitraje administrativo internacional, http://gordillo. com/pdf_tomo2/capitulo18.pdf. 76 As el tratado con Sudfrica, art. 9.4, ley 25.352. A veces el tratado hace inaplicable la legislacin local de ambos pases y expresa que el tribunal decidir sobre la base del respectivo acuerdo, de los principios del Derecho Internacional en la materia y de los Principios Generales de Derecho reconocidos por las Partes Contratantes, art. X inc. 6 del tratado con Guatemala, ley 25.350. 77 As lo dispone el tratado con Nicaragua, ley 25.351, B.O. del 5-XII-00, art. 11 inc. (4). 78 Ver p. ej. el tratado con Guatemala, ley 25.350, art. IX, inc. 6 Las Partes Contratantes se abstendrn de tratar, por medio de canales diplomticos, asuntos relacionados con controversias sometidas a proceso judicial o a arbitraje internacional, de conformidad a lo dispuesto en este artculo, hasta que los procesos correspondientes estn concluidos, salvo en el caso en que la otra parte en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisin del Tribunal Arbitral, en los trminos establecidos en la respectiva sentencia o decisin. 79 El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 5. 80 Ver Despus de la reforma del Estado, op. cit., cap. IV, El contrato de crdito externo y sus remisiones.

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de lesa humanidad.81 Lo mismo los casos sometidos a una jurisdiccin extranjera que el pas decide transar.82 2.1.2. Sin otra jurisdiccin para los individuos que la interna Un segundo grupo lo integran los tratados incorporados a la Constitucin pero que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero: As, los tratados de integracin autorizados por el inc. 24 del art. 75 de la C.N., que no tienen tribunal supranacional. Es posible que con el correr del tiempo los tratados de integracin tengan tales tribunales, como ya ocurre en Europa, con lo cual podrn ser clasificados junto al de San Jos como un derecho comunitario ms efectivo por la existencia de tribunales de aplicacin; esos tribunales seguramente extendern su competencia en el siglo XXI. 2.2. El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos En 1983 el Congreso argentino sancion por ley 23.054 la sumisin del pas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sus procedimientos supranacionales,83 en especial el sometimiento a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica84 y luego realiz el acto formal de su depsito internacional.85 Posteriormente la Constitucin de 1994 le dio jerarqua constitucional, al igual que a otros tratados, en las condiciones de su vigencia, lo cual remite al modo en que los organismos supranacionales los aplican e interpretan. (Giroldi, 1995; Arce, 1997; Portal de Beln, 2002; Espsito, 2004; Arancibia Clavel, 2004; Rodrguez Pereyra, 2012.) Pondremos nfasis en dicho pacto, por ser el nico86 que cuenta con un tribunal supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista prctico no es lo mismo que la interpretacin del tratado termine en el propio pas, o pueda continuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo intro81 Y los casos de pases que, ante ciertos crmenes mltiples (narcotrfico, ms crimen organizado, ms corrupcin, ms tortura y muerte) capturan personas en el exterior y las traen a juzgamiento a su propio pas: el male captus, bene detentus de Alvarez Machan en la Corte Suprema de EE.UU. (1992), supra, 1.4.2.1 e infra, 2.3 y 2.4. Ver ZUPPi, Jurisdiccin..., op. cit. 82 Blake, 1996, supra, nota 56 in fine. 83 T REjOs, GERARDO, rganos y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en la Convencin Americana, en HERNNDEZ , RUbN y T REjOs, GERARDO, La tutela de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Juricentro, 1977, p. 59 y ss. 84 Ver GROs EsPiELL, HcTOR, op. cit., pp. 119-43; CARRi, GENARO, El sistema americano de derechos humanos, Buenos Aires, Eudeba, 1987; C. A. DUNsHEE DE A bRANcHEs, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en O.E.A., La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, 1980, pp. 91-143; T REjOs, GERARDO, Organos y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en la Convencin Americana, op. loc. cit. 85 Revista de Derecho Pblico, n 2, Buenos Aires, FDA, 1987. 86 Queda como caso dubitativo el art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

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ducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sea por violacin a la Constitucin o a los tratados, que introducir tambin el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.87 Ya algunos rganos del pas comienzan a cumplir las normas supranacionales con la sola denuncia ante la Comisin, sin esperar la segura condena (el caso del Defensor del Pueblo y la Corte Suprema en materia del pronto despacho de las jubilaciones, fines de 1996 y comienzos de 1997). En cualquier caso y as como ya nuestra Constitucin, en una lectura no excesivamente atada al pasado, permita leer en ella lo que el Pacto de San Jos se limita a explicitar, lo mismo ocurre con los dems pactos de derechos humanos: pueden y deben ser aplicados por nuestros tribunales.88 En cuanto a los de integracin, pareciera evidente que la negociacin no es suficiente medio de resolucin de diferendos, con lo cual de avanzarse en la integracin la creacin de los tribunales deviene un complemento indispensable de su funcionamiento y aplicacin eficaces. La Convencin Americana de Derechos Humanos, al igual que los dems tratados internacionales de Derechos Civiles y Polticos contienen una importante enumeracin de garantas individuales y libertades pblicas, que en su gran mayora constituyen un avance sobre el estado previo de nuestra legislacin y que adems definen, con mayor amplitud que nuestra Constitucin, muchos derechos individuales;89 ella tiene en primer lugar una importancia prctica como propsito normativo de acrecentamiento material del mbito de libertad y de la esfera de derechos de los individuos. Desde este primer punto de vista prctico y con independencia de cun eficaces90 sean o dejen de ser sus procedimientos de contralor jurisdiccional internacional, atento el procedimiento previo ante la Comisin91, lo cierto es que constituye un importante progreso en materia de derechos individuales. Toda persona deseosa de ver mejorar sus derechos debe advertir que la Convencin y sus mecanismos
87 No hace falta, a diferencia de la oportuna introduccin del caso federal en nuestro recurso extraordinario; es tan solo un modo de recordarle al juez interno que por encima de l estn el orden jurdico y la justicia internacionales; razones de economa procesal le obligan a acatarlos. Y el da llegar en que ser causal de juicio poltico no haber cumplido los pactos internacionales segn la jurisprudencia internacional. El art. 36 de la Constitucin preanuncia el camino. 88 Y, como dijimos, aumentan los supuestos de jurisdiccin extranjera. (Tortura, corrupcin, contrato de crdito externo, etc.) o arbitraje internacional (inversiones extranjeras.) 89 Amplindolos, no reducindolos, por lo que no existe conflicto normativo alguno. 90 A pesar del derogado filtro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 44, 57, 61, inc. 1), nuestro gobierno prefiere transar casos antes que comprometerse a una sentencia pblica de la Corte. Se ha comenzado a dar aplicacin imperativa en el derecho interno a tales compromisos internacionales, como surge del noveno voto de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Birt, que comentamos en LL , 1995-D, 292 y de los casos Giroldi (1995), Bramajo, Arce (1997), etc. 91 El art. 44 establece: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte.

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constituyen un importante adelanto de nuestro ordenamiento jurdico. Por ello debe interpretarla y aplicarla con amplitud.92 Lo mismo cabe decir del resto del ordenamiento supraconstitucional. Sostuvimos la supranacionalidad operativa del pacto en 1990, antes de su reconocimiento jurisprudencial en 1992 y constitucional en 1994; ahora que ste se extiende simultneamente a los dems tratados de derechos humanos y a los de integracin, pensamos que cabe nuevamente mirar hacia el futuro.93 2.3. Convencin Interamericana contra la Corrupcin Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que tiene diversas normas y principios operativos. De acuerdo a lo ya explicado en otro lugar, son los principios los ms importantes.94 Reconoce, p. ej., la jurisdiccin de otros pases sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (art. V), del mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (art. 5).
92 Tal como lo recordramos en La creciente internacionalizacin del derecho. Consecuencias en el rgimen de las fuentes del ordenamiento jurdico, Doctrina Pblica, 2004-XXVI-2, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 213-226, nota 8, http://gordillo.com/articulos/art47.pdf; la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que a partir de 2001 ha tenido una constante evolucin normativa y emprica, igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tribunal administrativo de la OEA (caso TRIBAD/SEN.151, LII perodo ordinario de sesiones del tribunal, 18 de mayo de 2004), seal que: [...] Tanto la Corte como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cambiaron sus reglamentos en el ao 2000 y siguientes, los que comenzaron a entrar en vigor en 2001, y en ese ao de 2001, adems, la Comisin comienza a implementar los cambios operacionales que derivan de la nueva normativa. De acuerdo con el testimonio de uno de los ex miembros de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estos cambios operativos tenan por objeto encuadrarse ms adecuadamente en el cumplimiento de los fines de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y no significaron entonces cambios normativos respecto de ella, sino de su ms eficaz aplicacin [...]. Los cambios normativos y operativos producidos en el funcionamiento u operacin del sistema interamericano de derechos humanos, entre otros aspectos, fueron los siguientes: 1) La Comisin presenta ante la Corte la casi totalidad de los casos en que realiza el informe del Artculo 50 y el pas no efecta los cambios propuestos o brinda respuestas satisfactorias. 2) Las vctimas y sus representantes directos o indirectos tienen legitimacin directa para defender su caso ante la Corte, con independencia de la Comisin. 3) Las ONGs tienen participacin activa en el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos. 4) Se consagra la delegacin dentro de la Comisin. 5) Aumenta sensiblemente el nmero de casos tramitados en la Corte y la Comisin. 6) Para ello se introducen nuevos modos de trabajo en equipo, se incorporan nuevos abogados, se aumenta la carga de trabajo litigioso. 7) La mayor cantidad de casos acarrea una mayor cantidad de plazos procesales que deben, ineludiblemente, cumplirse y que los abogados deben satisfacer para desempear eficazmente tales nuevas funciones. 8) Estos cambios pueden ser resumidos en las palabras del mismo testigo, que seala: [...] la Comisin funciona ahora como un estudio jurdico (de inters pblico, claro est), ms que como una organizacin administrativa tradicional [...] 93 Es lo que tambin hace BENvENUTi, F ELiciANO, Designo dellAmministrazione Italiana. Linee positive e prospettive, Venecia, CEDAM, 1996, p. 459 y ss.: Introduccin al futuro. 94 Ver supra, cap. I, El mtodo en derecho, 1.2, Principios y valores, no conceptos y sus remisiones, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloI.pdf.

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Su expresa vinculacin de corrupcin, crimen organizado y narcotrfico debe as ser un llamado de atencin para quienes incurran en tales delitos ya que los tribunales norteamericanos, p. ej., han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fuera de su pas, al igual que admiten, en asuntos vinculados al terrorismo, narcotrfico, etc., el principio male captus, bene detentus.95 La sumatoria de tales delitos est generando un nuevo orden pblico internacional ( jus cogens superveniens, in statu nascendi). Por cierto, es mejor un tribunal internacional96 que uno simplemente extranjero. Ya se ha implementado la Corte Penal Internacional,97 pero es probable que subsista durante una etapa intermedia la jurisdiccin nacional en temas tales como cohecho internacional (ley 25.319). Esto ltimo es un sucedneo inevitable hasta tanto superemos el incumplimiento nacional a las rdenes internacionales de captura canalizadas por Interpol. El pas que se aparta de las normas de la comunidad internacional en materias como stas, no se halla luego en situacin congruente para invocar el derecho internacional que ha transgredido, por el principio nemo turpitudinem suam allegare potest. Por ello sigue tan vigente el antiguo principio romano fraus omnia corrumpit. Hay que aprender del pasado para auscultar el futuro y no olvidar que estas decisiones tienen efecto en las inversiones, la tasa de inters en el crdito externo, los waivers, etc. Tambin cabe sealar que la Convencin impone en el derecho interno el principio de la publicidad, equidad y eficiencia de las contrataciones pblicas (art. III, inc. 5 de la CICC y arts. 7, 9 y 10 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin),98 lo que transforma de pleno derecho en antijurdicas las adjudicaciones y los precios finales a su extincin99 que no se
95 Que explicamos supra, 1.4.2.1, con sus remisiones a los casos Weltover y Alvarez Machan de 1992. 96 Ver nuestro art. Una reflexin actual, en el libro colectivo AA.VV., El derecho pblico de finales de siglo, Madrid, Fundacin BBV y editorial Civitas, 1997, p. 263 y ss. 97 ZUPPi, Jurisdiccin..., op. cit. 98 En este sentido, ver REjTMAN FARAH, M ARiO, Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pp. 48, 82, 94, 111 y ss. As como los comentarios de los artculos 3, 6, 9 y 10 del Decreto 1023/01 de GARcA , LEANDRO; BOGUT SALcEDO, E sTEbAN y RiMOLDi, A RiEL I., en REjTMAN FARAH, M ARiO (Dir.), A LONsO REGUEiRA , ENRiQUE M. y CARDAci MNDEZ , A RiEL (Coords.), Rgimen de contrataciones de la Administracin Nacional, Decreto 1023/01. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pp. 52, 80, 99 y 108 y ss. Para un estudio pormenorizado y riguroso de sus previsiones, as como del Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la CICC, ver BARAGLi, NsTOR , Convencin Interamericana contra la Corrupcin, implementacin de un eficaz instrumento internacional de lucha contra la corrupcin, OA, Buenos Aires, 2004. Vertambin REjTMAN FARAH, M ARiO (autor) - BARAGLi, NsTOR (coord.), Bases para un proyecto de Plan de Accin para la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, publicado por la Oficina Anticorrupcin y la Organizacin de los Estados Americanos, Buenos Aires, marzo 2006. 99 Ahora s el primer paso, la licitacin pblica, es un requisito normativo de validez de toda contratacin pblica, salvo las excepciones razonablemente previstas en la ley (urgencia, especialidad, etc.) o en ordenanzas expresas que prevean la contratacin directa de servicios pblicos locales a las cooperativas de usuarios del servicio, eventualmente con ratificacin por refendum popular.

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publiquen en el B.O.o fueren inequitativas100 para los usuarios ( pacta tertiis non nocent), o impliquen dispendio incausado de fondos pblicos, etc., como tambin las teidas por soborno, que arrastran la responsabilidad de los fiscales.101 2.4. La Convencin Internacional contra el Soborno Transnacional (ley 25.319) Esta convencin internacional tiene por objetivo permitir a los dems Estados partes juzgar a nuestros funcionarios pblicos por los delitos de soborno transnacional y lavado de dinero vinculado al cohecho. Aclara expresamente que cualquier Estado tiene jurisdiccin, sin importar el pas donde el delito hubiere sido cometido. No poseemos el vigor institucional de una democracia slida, con poder rigurosamente distribudo y compartido, como debe ser, por una mirada de rganos. Nuestra excesiva centralizacin presidencial, imbuida de una vieja cultura caciquista, hace difcil investigar, juzgar y castigar a nuestros grandes corruptos transnacionales. Es bueno que otro Estado pueda hacerlo. As el derecho tal vez pueda llegar a funcionar un poco ms cercano al ideal de cumplirse, ante la amenaza real y cierta de sancin en caso de incumplimiento. 2.5. Otras fuentes Las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana; por ahora no son fuente cuantitativamente importante, pero s cualitativamente, su carcter de fuente se ha reconocido en nuestro pas. Tambin tienen importancia prctica y jurdica los compromisos y transacciones que el pas realiza ante la COMisiNIDH, para evitar ser llevado ante la CORTEIDH y que luego debe honrar como los propios fallos. As en el caso 11.012 (Verbitsky c. Belluscio)102 se arrib a una solucin amistosa por la cual el pas derogara por ley la figura del desacato; otras recomendaciones de la COMisiNIDH llevaron al dictado de las leyes 24.043, 24.321 y 24.411 (Birt). La causa 11.012 permiti que el actor hiciera desistir al pas de un proyecto de ley limitativo de la libertad de prensa: Anticip as el resultado que en 1996, en materia diversa, lograra el Defensor del Pueblo con su sola presentacin ante la COMisiNIDH.103
Lamentablemente, nuestros tribunales se han pronunciado en contra de esta ltima alternativa, tal como lo explicamos y criticamos en nuestro art. Licitacin pblica, audiencia pblica, referendo, participacin popular y prestacin de servicios pblicos, LL , 2002-A, 954, http://gordillo.com/ articulos/art22.pdf. 100 Infra, cap. XI, 5.2, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXI.pdf. 101 Infra, cap. XII, 14.5, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf. 102 Para ms detalles ver VERbiTsKY, op. cit., pp. 232-41. 103 Infra, cap. XII, 14.1, Daz Molina y Chocobar, 1996, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf.

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Del mismo modo pueden nacer otros rganos judiciales supranacionales y nuevas normas de segundo rango,104 ya admitidas en Cafs La Virginia S.A.105 y Dotti.106 El derecho interno cede ante el derecho supranacional: corresponde a los jueces locales aplicar dicho derecho supranacional de manera inmediatamente operativa y en base a la jurisprudencia e interpretacin internacional, so pena de ver su propia conducta antijurdica denunciada o invalidada ante jurisdicciones supranacionales o extranjeras. 107 3. Caracteres generales Una interpretacin a) realista y sensata, b) valiosa o justa, c) teleolgica o finalista, d) que tome cuenta de la circunstancia fctica108 que determin nuestra adhesin,109 no puede sino buscar aquellos mtodos de interpretacin que en cada caso aseguren mejor la efectividad y vigencia de tales normas y principios. O sea, debemos buscar y aceptar de corazn las innovaciones del sistema que nos permitan gozar de una mayor efectividad de nuestros derechos. No se trata entonces de hacer una suerte de neutra orfebrera o albailera jurdica, un trabajo de dogmtica o de lenguaje formal de textos positivos en el cual busquemos de qu modo interpretar cada art. para llevarlo a su inexigibilidad, no vigencia o inaplicabilidad. La nica interpretacin finalista congruente con la circunstancia rectora del sometimiento a la Convencin y al derecho internacional de derechos humanos y comunitario en general, ser aquella que busque construir soluciones en el sentido de afirmar la vigencia, garanta y aplicabilidad o exigibilidad inmediata de los derechos individuales y la integracin regional. No pues a la inversa, la indefensin de los individuos y su sometimiento a la autoridad o gobierno de turno, adems aislado del contexto internacional. Es claro por lo dems que la globalidad del mundo, en las comunicaciones y economa, incluso en las polticas e ideologas dominantes, no deja lugar para

104 Han avanzado adems las normas tcnicas internacionales, que por cierto resultan de aplicacin interna: PEDRiERi, A LbERTO, Le norme techniche come fattore di erosione e di transferimento di sovranit, en UNivERsiT Di VENEZiA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, t. IV, Mdena, Mucchi Editores, 1996, p. 1413 y ss. Ver tambin al respecto el t. 2 de este Tratado, cap. VII, La regulacin econmica y social, http://gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo7.pdf. 105 LL , 1995-D, 277. 106 CSJN, Fallos, 321-1: 1226; DJ, 1998-3, 233, cons. 8 y 9. 107 Un ejemplo en Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina, Corte Interamericana, sentencia de 29-XI-11, Serie C, nro. 238. Precedentes como estos son los que llevaron a la CSJN a reconocer, en el citado caso Rodrguez Pereyra del 2012, que deba ejercitarse, aun de oficio, tanto un examen de legalidad o constitucionalidad, como de convencionalidad entre las normas internas, la CADH y la interpretacin que de ella hayan efectuado la Corte IDH. 108 O arcntica, rectora, determinante, que fue causa en suma de la sancin legislativa. 109 Que no es otra que la insuficiencia previa de tales derechos en su funcionamiento o aplicacin prctica.

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pases que elijan quedar como parias de la comunidad internacional: el precio es demasiado caro. 3.1. Derecho interno Una de las primeras conclusiones es que estas normas y principios jurdicos constituyen no solamente derecho supranacional sino tambin al propio tiempo, derecho interno, vigente, operativo,110 aplicable de pleno derecho a toda situacin que quepa encuadrar en ellos. Esa adicional nota de derecho interno es ahora de nivel constitucional. La Convencin y otras normas supranacionales tienen as el doble carcter sealado, que implica la obligacin de las autoridades nacionales de cumplirlas y ejecutarlas, sin perjuicio de la aplicacin que tambin harn de ellas las autoridades judiciales supranacionales existentes segn el caso. 3.2. Derogacin ipso jure De lo expuesto surge que toda norma contraria preexistente ha cesado automticamente en su vigencia. Es obvio que toda otra norma legislativa anterior que se oponga directa o indirectamente a estas normas ha quedado inmediatamente derogada o carente de vigencia, por incompatibilidad con la legislacin posterior. Una interpretacin que pretendiera que estos pactos supranacionales, o al menos de rango constitucional, no son sino una expresin de deseos (salvo, claro est, su nica norma claramente programtica), insusceptible de aplicacin directa por los jueces, no invocable por los individuos, constituira una burla al orden jurdico y a las libertades y garantas pblicas. Es cierto que hubo doctrina y fallos que inexplicablemente sostuvieron el carcter programtico de toda111 la Convencin, pero fueron los primeros tiempos de aplicacin del Pacto y era todava muy reciente el retorno a la democracia. La jurisprudencia y doctrina actuales han iniciado lo que parece una tendencia segura de cambio. Una norma legislativa posterior sera igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en tanto el pas no retire su adhesin y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso quiere apartarse de las normas supranacionales a las que vlidamente se someti, debe previamente retirarse de esa comunidad jurdica internacional, conforme al procedimiento all establecido. Sera un paso
110 Ver HYNEs, LUisA M ARA , La operatividad de los derechos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Revista de Derecho Pblico, n 2 (Buenos Aires, 1987). Precedentes dubitativos antes de Ekmekdjian c. Sofovich (Fallos, 315: 1492, ao 1992) eran como CSJN, Micromnibus Barrancas de Belgrano S.A., Fallos, 312: 2490 (1989). Ver la nota siguiente. 111 As el caso E., F.E., en nuestro libro Derechos Humanos, 1998, cap. VIII; 1999, 4 ed., cap. IV; a la inversa, no todos los arts. son operativos, como lo explicamos en el cap. VI del mismo libro. Ver y comparar A LbANEsE, SUsANA , Operatividad y programaticidad de las clusulas de los tratados internacionales, LL , 1987-C, 974. Ver tambin la nota 3.7.

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atrs hacia la barbarie, muy difcil de realizar por nuestro pas en el actual contexto internacional, ya explicado en el cap. IV. De todas formas, si as ocurriese, debe realizarse la siguiente salvedad: el principio de irreversibilidad de los derechos humanos expresa que ni siquiera la denuncia de un tratado internacional provocara en ese mbito, el internacional, el cese de sus efectos y compromisos asumidos por el Estado. Tampoco en el derecho interno: Esas prerrogativas y su consecuente proteccin se mantienen vigentes;112 as como se mantiene vigente su jerarqua constitucional. Adems de retenidos de pleno derecho a travs del art. 33 de la C.N.,113 estn incorporados al patrimonio cultural y jurdico de la comunidad nacional e internacional; no hay retorno de ello, por ms actitud aislacionalista que tengamos. Los derechos humanos constituyen un standard mnimo de derechos que por su calidad de resultar inherentes a la persona humana, slo pueden progresar, extenderse, ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. El no sometimiento a la convencin no libera de sus obligaciones internacionales a un pas (Venezuela, que se retir en 2013), ni a los pueblos originarios. Hablamos aqu de tres principios rectores que interactan en forma constante: El principio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de progresividad y el de razonabilidad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el mbito de aplicacin de estos derechos, inevitablemente conducir a la irrazonabilidad y, en consecuencia, a su inconstitucionalidad. Podemos concluir que el sistema de derechos humanos, como standard mnimo, solo puede proyectarse, constitucionalmente, en un nico sentido razonable: Su progresividad cuantitativa y cualitativa. 3.3. Aplicacin legislativa y jurisdiccional En el caso de la Convencin, los Estados signatarios se han obligado ipso jure a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella (art. 1, inc. 1) y a garantizar su libre y pleno ejercicio a travs de la tutela jurisdiccional y por aplicacin directa de los tratados y sus principios; ello, sin perjuicio de la obligacin que tambin tienen de instrumentarlos con los mecanismos complementarios que fueren convenientes,114 sin poder mientras tanto pretender negarles operatividad
112 PEscATORE, P iERRE, Aspectos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss., p. 336, pp. 348-9. Ver supra nota 44; Derechos Humanos, op. cit., cap. III, La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, 1, La irreversibilidad del derecho supranacional en materia de derechos humanos. 113 Ampliar en GiANibELLi, GUiLLERMO y Z As, OscAR , Estado social en Argentina, en Revista Contextos, n 1, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pp. 197-204. 114 El art. 2 establece en tal sentido: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para

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y aplicacin directa e inmediata. Esa obligacin alcanza a los rganos jurisdiccionales, que deben aplicar tales normas en forma directa e inmediata. 115 No todos los juristas han aceptado esta conclusin, entre ellos algunos legisladores, que a veces prohban leyes dando a entender que estn creando determinados derechos que ya estn consagrados en la Convencin: en ello ha de verse nada ms que una bsqueda de mejor instrumentacin y ms efectiva operatividad de la garanta de que se trate, pero no la afirmacin de que ella careca de existencia o vigencia antes de la ley reglamentaria de que se trate. En defecto de ley reglamentaria del Congreso, corresponde lo mismo que en materia constitucional: la aplicacin directa de los tratados por los jueces, quienes deben efectuar, an de oficio, un examen de convencionalidad de las normas internas., como surge de la jurisprudencia internacional y la de nuestra Corte Suprema.116 3.4. Carcter supranacional La Convencin y dems tratados regionales o internacionales similares, como derecho supranacional eliminan, obviamente, el dogma del poder interno de cada pas o gobierno como poder incondicionado e ilimitado: el precio de ser parte de la comunidad civilizada es reconocer el respeto a sus mnimas normas de convivencia y comportamiento en el plano interno. Incluso los pases con suficiente poder como para pretender aislarse del mundo, terminan reconociendo que no est en su propio inters hacerlo. No hay ms poderes nacionales ilimitados en un mundo tan estrechamente interconectado como el actual; menos aun los habr en el futuro. En nuestro caso particular, es obvio que el rol que nos cabe es harto menor. El pas ha reconocido pues en forma expresa la jurisdiccin de un tribunal internacional de justicia, con competencia para dictar sentencias en su contra en caso de desconocimiento por ste de las garantas individuales mnimas de
hacer efectivos tales derechos y libertades. En consecuencia, es claro que la Corte de San Jos no es el nico intrprete que aplica la Convencin, sino el ltimo en los casos sometidos a su jurisdiccin. 115 Sobre los alcances de esta obligatoriedad, ver los comentarios a los arts. 1 y 2 de la CADH de T URYN, A LEjANDRO, en A LONsO REGUEiRA , ENRiQUE M. (Dir.), Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en el derecho argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013, 1 ed, pp. 1-23. 116 En el mbito interno, el reconocimiento de dicho deber jurisdiccional se encuentra CSJN, Rodrguez Pereyra, del 2012 que citramos previamente. Sin embargo, esta lnea de pensamiento, tambin puede vislumbrarse en CSJN, Causa F. 259. XLVI, in re F., A. L. s/medida autosatisfactiva, sentencia del 13-III-2012, Consid. 23), as como CSJN, Fallos 328: 341, Arancibia Clavel, 2005, Consid. 6); Fallos 330: 3248, Mazzeo, Julio, 2007 y Fallos 333: 1657, Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo, 2010. En el mbito internacional, si bien son muchos los pronunciamientos en los que se ha expresado la obligatoriedad del control de convencionalidad por parte de los rganos jurisdiccionales internos, resulta de especial relevancia los casos Fontevecchia y Furln. En ambos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos responsabiliz incluso patrimonialmente a la Argentina por no cumplir con dicha exigencia. (Corte IDH, Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina, sentencia de 29-XI11, Serie C, nro. 238, prr. 93; y Caso Furln y familiares vs. Argentina, de 31-VIII-2012, Serie C, nro. 246, prr. 303.)

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sus propios habitantes.117 Ello se ha hecho extensivo a las opiniones consultivas y pronto tomar tambin inevitablemente la jurisprudencia de otros tribunales, en especial el europeo de derechos humanos. Lo menos que se puede decir entonces, en una perspectiva teleolgica y de razonable futuro, es que tenemos all un verdadero derecho supranacional, con todas las notas propias de un orden jurdico supremo. Las caractersticas que explicamos anteriormente118 para la Constitucin como orden jurdico superior en el derecho interno, son as en un todo aplicables a las normas de la Convencin en cuanto orden jurdico superior supranacional. Muchos autores e intrpretes se resistirn a considerarlo derecho supranacional, ms tal vez que los que ya se negaban antes de la reforma constitucional a considerarlo derecho interno, o derecho a secas. Tambin estn los que negaban a ultranza a la misma Constitucin como derecho119 y no faltaron los que de igual modo razonaron con las leyes. Pero son stas conjeturas falsas. No pueden entorpecer el razonamiento cientfico y poltico del jurista que busque interpretar el mejor orden jurdico con el cual asegurar la paz, la justicia, el orden, etc., en su pas. El camino del futuro es claro: por encima de las vacilaciones, contradicciones y hasta negaciones formales que este nuevo orden jurdico supranacional tenga que sufrir, no sern en suma sino como la misma negacin que hasta la Constitucin debi padecer. Ello no cambia el curso del destino, al menos en el largo plazo. El camino de la evolucin europea en materia de derechos humanos, que tambin avanz lenta pero seguramente en el sentido de la vigencia de un orden jurdico supranacional, marca tambin el derrotero. Por lo dems, parece obvio que en los casos aberrantes ya no existe lugar para el retorno a la barbarie nacional, por lo menos a la barbarie bajo pretendido color de legalidad. Pase lo que pase en los hechos en determinada comunidad nacional, ya no podr ms en derecho decirse que el genocidio, la tortura o el delito cesreo de un dspota constituyan asuntos exclusivamente internos, de jurisdiccin domstica.120
117 Y a su vez ha reafirmado el principio aprobando por ley 25.390 el tratado de creacin de la Corte Penal Internacional. Ver al respecto ZUPPi, Jurisdiccin..., op. cit.; VAN DijK , P. y VAN HOOF, G. J. H. (dir.) Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haya, Kluwer Law International, 1998, 3 ed. 118 Antes era el primer punto del cap. Fuentes, hoy es el primer punto del cap. Fuentes nacionales, precedido de las fuentes supranacionales. Ver infra, cap. VII, http://gordillo.com/pdf_tomo1/ capituloVII.pdf. 119 Creemos haber probado el error de tales concepciones a partir de la 1 ed. de nuestra Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962, reproducido en este Tratado, t. 5, Primeras obras, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro I, http://gordillo.com/tomo5.html y estimamos ahora oportuno formular la subsiguiente hiptesis de progreso jurdico. 120 ORTiZ PELLEGRiNi, M iGUEL A NGEL , Introduccin a los derechos humanos, Buenos Aires, baco, 1984, p. 63. Ms aun, ello se ha efectuado ex post facto: ZUPPi, La prohibicin ex post facto y los crmenes contra la humanidad, ED, 131: 765; Jurisdiccin..., op. cit.; BARbERis, op. cit., p. 56.

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Los dems pases y la propia Organizacin de las Naciones Unidas podrn no siempre tener la voluntad poltica de intervencin multilateral en las masacres internas, pero nadie podr pretender reconocer el carcter de jurdicas a tales aberraciones. En efecto, hace al bien comn de la humanidad salvaguardar al hombre en todas las partes del globo, cualquiera sea la soberana del Estado bajo la cual se encuentre. En ltima instancia, la paz mundial no es la mera ausencia de guerras, ni se reduce al solo equilibrio de fuerzas adversarias, sino que es obra de la justicia.121 II. Los principios supranacionales122 4. Normas y principios supranacionales Conforme los mismos criterios interpretativos que hemos siempre sostenido para la Constitucin nacional como orden supremo en el derecho interno, postulamos ahora como hiptesis o conjetura bsica,123 como concepto fundante124 del nuevo sistema125 u orden jurdico supranacional, la aplicacin en un grado superior de las mismas pautas interpretativas elaboradas en el plano interno. Por ello caracterizaremos tales normas con los mismos datos que, uno a uno, hemos postulado para la Constitucin nacional en la etapa preinternacional de nuestro derecho. 4.1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento. La invalidacin nacional Aun en los supuestos en que no exista una sancin puntual y especfica prevista en la Convencin para el caso de incumplimiento, el tribunal tiene siempre como obligacin mnima la de invalidar toda actuacin o comportamiento estatal o privado que se haya apartado de tales preceptos jurdicos. Esa invalidacin o privacin de efectos, que podr ser constitutiva o declarativa segn la gravedad de la infraccin,126 constituye por cierto una sancin.
ORTiZ PELLEGRiNi, op. cit., p. 63, quien cita en tal sentido Gaudium et Spes, P. II, c. 5, n 78. Como se ver, no nos referimos aqu a los principios generales del derecho internacional que rigen la conducta de los Estados entre s (que, entre otros, explica JiMNEZ DE A RcHAGA , op. cit., p. 107 y ss.), sino a los clsicos principios generales del derecho, constantemente aggiornados desde su origen romanstico (infra, 6 y notas), que se muestran en su carcter universal. Ver tambin F LOGAiTis, SPYRiDON, The General Principles of Law in the Jurisprudence of the United Nations Administrative Tribunal, en prensa en el libro de homenaje a SAbiNO CAssEsE, 2009. 123 En el sentido de POPPER , K ARL , La lgica de la investigacin cientfica, Madrid, Tecnos, 1973. 124 L iNAREs, JUAN F RANciscO, Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 1984, pp. 51-52. 125 A LcHOURRN y BULYGiN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas, Buenos Aires, Astrea, 1975, cap. IV, pp. 92-93 y cap. V. 126 Segn lo desarrollamos para el derecho nacional en el t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. XI, Sistema de nulidades del acto administrativo, http://gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo11.pdf.
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4.2. La invalidacin y condena pecuniaria supranacional El tribunal internacional de la Convencin la Corte de San Jos est especialmente facultado no slo para declarar la antijuridicidad de la conducta y anular los pronunciamientos que se aparten de lo prescripto por la Convencin, sino tambin para aplicar sanciones pecuniarias en favor de la persona humana127 cuyos derechos fundamentales hayan sido lesionados por actos, hechos u omisiones de su propio pas, en el plano interno.128 Conviene recordar que la Convencin concede derechos principalmente a las personas fsicas y organizaciones actuando en su nombre, no a las personas jurdicas (art. 1, inc. 2), aunque ya los tribunales internos en algunos casos han hecho extensivas sus reglas a las personas jurdicas, p. ej. en el caso de la regla solve et repete. Es obvio que se trata de sanciones no demasiado vigorosas, pero tampoco las hay por ahora, en la prctica, de las infracciones constitucionales en el derecho interno. En cualquier caso nuestra Corte Suprema ha demostrado una saludable tendencia, que es de desear se reafirme y contine, al aplicar en el derecho interno las normas internacionales y su interpretacin por el tribunal de San Jos de Costa Rica, tanto en fallos como opiniones consultivas.129 Si se quiere fortificar este aspecto, la figura penal para la emisin de rdenes antijurdicas y su ejecucin130 puede brindar un elemento contundente en ese camino, lo mismo que la reparacin no meramente simblica del dao moral, la publicacin de la sentencia a costa del infractor, etc. Es mucho lo que se puede avanzar, si se quiere hacerlo. Y queda todava la previsin penal constitucional del art. 36.131
127 La Convencin concede derecho sustantivo slo a las personas fsicas (art. 1, inc. 2: GROss E sPiEL , op. cit., pp. 149-50; T REjOs, op. cit., p. 96.); por ello resulta superflua la reserva respecto a los alcances de esta facultad del tribunal. Las personas jurdicas pueden en cambio, como derecho adjetivo o procedimental, denunciar violaciones en perjuicio de derechos sustantivos de terceras personas individuales: Art. 26 del reglamento de la Comisin, supra, nota 2.13. 128 Obviamente, es el ciudadano o habitante de su propio pas de nacimiento o residencia el que resulta lesionado en sus derechos individuales por su propio gobierno. Hay por ello al mismo tiempo derecho nacional y supranacional violado. Este tipo de sanciones internacionales pecuniarias se han visto con mayor frecuencia en los ltimos aos, en particular, pueden recordarse los ya mencionados casos Fontevecchia (2011) y Furln (2012), donde la Corte Interamericana ha fijado una obligacin de pagar la indemnizacin fijada, dentro del trmino de un ao, a los afectados (Corte IDH, Caso Fontevecchia y DAmico Vs. Argentina, sentencia de 29-XI-11, Serie C, nro. 238, prr. 93; y Caso Furln y familiares vs. Argentina, de 31-VIII-2012, Serie C, nro. 246, prr. 303). 129 Tambin en la misma tendencia los tribunales inferiores: CNFed. CA, Sala IV, Telesud, 1804-85, causa 8892. 130 Ver Z AFFARONi, Derecho Penal. Parte General, 50, IX, La obediencia debida: su disolucin dogmtica, pp. 725-28. 131 Ver BAiGN, DAviD, El delito de atentado al orden constitucional y a la vida democrtica y La reforma de la Constitucin nacional, en el libro de BiDART CAMPOs, G. J. y SANDLER , H. R., compiladores, La reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 43 y ss., esp. p. 47; Z AFFARONi, op. cit., 41, IX, La defensa del estado, 3, p. 601.

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4.3. Hacia la supremaca de la Convencin y normas anlogas y comunitarias No se nos escapa que la afirmacin que encabeza este punto podra provocar rechazo en algn jurista de fines de siglo XX, formulamos la conjetura con sentido o proyeccin para el siglo XXI: Esperamos ver reconocido por todos nuestros tribunales la vigencia de este principio. La Corte Suprema ha marcado el camino y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos lo lidera; empecemos ahora a aplicarlo en la administracin y primeras instancias de la justicia. Nos acompaan los tribunales extranjeros que al amparo de las renovadas normas y principios de extraterritorialidad, hacen algunas de las cosas que nosotros, solos, no podemos. No tiene sentido resolver el sometimiento a un orden jurdico supranacional y a un tribunal con competencia para aplicarlo y sancionar al incumplidor, para luego pretender la supuesta supremaca del orden local por sobre el orden internacional. Entendemos la resistencia psicolgica a abandonar los viejos paradigmas, pero es obvio que ellos hoy carecen de realismo y tambin de justicia. La existencia de la Convencin Americana de Derechos Humanos nos plantea el deber tico de una resuelta integracin en la comunidad universal civilizada: Nos obliga a reconocernos a todos y cada uno de nosotros mismos la condicin de ser humano; ello, en trminos de conviccin que supere los lmites de la nacionalidad. As como ninguna nacionalidad o norma nacional, o carencia de norma nacional, puede hoy en da ser argumento vlido para declararse esclarecido y honroso partidario de la esclavitud, la tortura, el asesinato de nios, el genocidio, la persecucin de las minoras, etc., as tambin en pocas dcadas ms se deber verificar en la experiencia que tampoco puede jurdicamente argirse un derecho interno, as sea constitucional,132 para justificar la lesin de un derecho supranacional en materia de garantas, derechos y libertades pblicas mnimas de cada individuo en su propio pas. 4.4. La imperatividad de las normas y principios supranacionales Del mismo modo, la supremaca del orden supranacional por sobre el orden nacional preexistente, no puede sino ser supremaca jurdica, normativa, provista de fuerza coactiva, de imperatividad. Tanto la coaccin lato sensu interna prevista en todo el sistema jurdico nacional, como la coercin internacional, por la va jurisdiccional prevista en el tratado, son los medios por los cuales los rganos jurisdiccionales nacionales y supranacionales debern hacer efectiva tal suprema imperatividad. A lo cual ha de agregarse, a partir de los ltimos pronunciamientos, las opiniones consultivas.
132 Ese ser, por supuesto, el seudo argumento o la falsa excusa, pues ninguna norma constitucional se halla en pugna con la Convencin y ningn conflicto es posible para el intrprete bien inspirado. As ZAFFARONi, op. loc. cit.; EKMEKDjiAN, Introduccin al derecho comunitario latinoamericano con especial referencia al MERCOSUR, op. cit., p. 15 y sus referencias.

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4.5. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales No podemos, en materia de derechos, retornar a las pocas en que se poda sostener que una garanta determinada era inaplicable por no existir aun ley que la reglamente. Ese argumento era y es del mismo nivel que el que invoca cualquier empleado de una mesa de entradas, cuando se resiste a aplicar la ley porque falta la reglamentacin; o no aplica la reglamentacin porque le falta la orden del superior, o incumple la orden del superior porque ella no est por escrito, o desconoce la orden escrita del superior porque l no se la reitera en forma verbal en el mismo acto en que le requieren su cumplimiento; etc. Los argumentos de mente burocrtica para no actuar son infinitos. En otras palabras, haya o no haya ley nacional que reglamente y desarrolle los preceptos del derecho supranacional y, desde luego, haya o no reglamentacin administrativa de la reglamentacin legal, sub-orden de la orden, versin escrita de la orden, superior reiteracin verbal de la orden escrita, rumor administrativo de cmo o qu criterio es pertinente cumplir, lo nico cierto es que debe siempre aplicarse en forma directa e inmediata la Convencin, sin requerimiento de intermediarios normativos. La irrazonable demora del legislador local que nuestra Corte hall en Ekmekdjian como causal habilitante de su inmediata operatividad, aun sin ley que la reglamente, es aplicable a las dems normas de la Convencin. Se debe pues cumplir lisa y llanamente los contenidos de la Convencin en forma directa, inmediata, sin ambages ni intermediarios superfluos. La misma tesis de la aplicacin directa de la Constitucin,133 ha de ser la tesis de la aplicacin directa de la Convencin.134 5. Los principios jurdicos supranacionales en general Los principios del orden jurdico supranacional tienen un contenido tan fuertemente valorativo que requieren una interpretacin extensiva, que desborda el simple marco de cualquier interpretacin literal. Lo mismo ocurre con el sistema constitucional. No se trata de interpretar sagazmente letritas de la Convencin o de la Constitucin,135 para hacerlas letra muerta, sino de descubrir su contenido valorativo, su espritu de justicia y hacer una interpretacin talentosa de su contenido
133 SNcHEZ MORN, La aplicacin directa de la Constitucin en materia de derechos fundamentales: el nuevo derecho de asociaciones, REDA , 22: 442 (Madrid); SAiNZ MORENO, Los casos de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, REDA , 24: 118 (Madrid), 24, etc. 134 Salvo en su norma programtica del desarrollo progresivo. Ver nuestro Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, Derechos sociales, econmicos y culturales. Lo mismo cabe decir de igual clusula en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 135 De lo contrario [...] estaran expuestas a cualquier artificio tendiente a soslayarlas. (CSJN, Fallos, VALDEZ , 304-2: 1340 y su cita, ao 1982.)

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y no de su lectura formal. Son principios rectores del sistema, fundantes de otros subsistemas,136 que tienen un marco normativo pero adems una sustancia o contenido valorativo.137 Dado que los principios supraconstitucionales se integran armnicamente con los constitucionales, pasaremos a efectuar su desarrollo simultneo.138 6. Los principios jurdicos constitucionales y supraconstitucionales139 La Constitucin y el orden jurdico supranacional e internacional no slo tienen normas jurdicas supremas; tiene tambin y principalmente principios jurdicos de suma importancia:140 Recogen o desarrollan, o tienen implcitos, principios rectores de todo el ordenamiento, que tienen un contenido tan fuerte y tan profundo como para que su aplicacin deba ser extensiva y desbordar el simple marco de su interpretacin literal. El principio determina en forma integral cul ha de ser la orientacin del acto de creacin o aplicacin del derecho. Un intrprete o ejecutor del derecho no puede ser un mero lector del texto de cada norma, sino que debe fundamentalmente buscar la interpretacin que la hace justa141 en el caso: All es donde son de aplicacin los principios jurdicos. El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus lmites y adems tengan su mismo contenido axiolgico. Pero aun ms, esos contenidos bsicos rigen toda la vida comunitaria y no slo los actos a que ms directamente se refieren o las situaciones que ms expresamente contemplan; por ser principios son la base de una sociedad libre y democrtica, son los elementos fundamentales y necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes.142
Ver L iNAREs, Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, op. cit., pp. 51-52. Ampliar en nuestro libro Derechos Humanos, op. cit. 138 Son los principios generales del derecho: BARbERis, op. cit., p. 221 y ss.; GARcA DE ENTERRA , Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, reimpresin 1996; PEscATORE, Aspec tos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1981; BENOT, JEANNEAU, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Pars, LGDJ, 1954; L AUbADRE, A NDR DE; VENEZiA , JEAN-CLAUDE; GAUDEMET, YvEs, Trait de Droit Administratif, vol. I, L.G.D.J., 1992, 12 ed., p. 558; A MERAsiNGHE, C.F., The Law of the International Civil Service, vol. I, Oxford, Clarendon Press, 1994, 2 ed., pp. 156-7. 139 Ver nuestra Introduccin al derecho, op. cit., http://gordillo.com/iad.html. ATALibA , GERARDO, Constituio e Repblica, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 14; BANDEiRA DE MELLO, CELsO A NTNiO, Elementos de Direito Administrativo, San Pablo, Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 229 y ss.; GARcA DE ENTERRA , La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 97-103; Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, op. cit., p. 110; BARbERis, op. cit., p. 235. 140 Nos remitimos a lo expuesto en nuestra Introduccin al derecho, op. cit., http://gordillo.com/ iad.html. 141 A veces, son otros los principios que tienen primaca, pero ello es excepcional. Se trata de evitar el fiat iustitia, pereat mundo. 142 Estos principios suponen variables axiolgicas que permiten una adecuacin del significado y contenido de las normas a la cambiante realidad: comp. WARAT, LUis, Semitica y derecho, Buenos Aires, 1972, p. 134 y ss.; O YHANARTE, JULiO, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, Buenos Aires, Paids, 1969.
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7. La defensa en juicio como principio jurdico y sus aplicaciones La defensa en juicio es inviolable, dicen p. ej. la Constitucin y normas superiores. Ese es un principio que establece un lmite de la accin estatal en el caso de una controversia judicial, pero que adems tiene un contenido de defensa de la personalidad humana, de derecho a ser odo. El principio se aplica tanto para anular una sentencia que impide a una parte defenderse, como para una sentencia que le permite expresarse, pero ignora arbitrariamente su exposicin; como para un procedimiento administrativo del que no se da vista al interesado ni oportunidad de hacer or sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse.143 Tambin sera congruente para obligar a un peridico que publica una noticia, a rectificarla en caso que la publicacin sea en verdad errnea: Cuando un juez sobresee definitivamente a una persona que detuvo bajo la acusacin de un delito, o deja sin efecto un auto de prisin preventiva; cuando la Cmara revoca el auto de prisin o la sentencia condenatoria, etc. La ndole de los medios hace que slo sea noticia el atroz o el vergonzante negociado; la comprobacin y divulgacin de que no lo hubo no tiene inters para el pblico [...] mas cunta para el inculpado.144 La solucin dominante prefiere tutelar una mayor libertad de prensa a costa de una menor proteccin al honor.145 El principio de defensa es tambin aplicable a la emisin de normas generales, a grandes proyectos de obra pblica, a la modificacin de las tarifas de servicios pblicos monopolizados, que no pueden ser dictadas sin previa realizacin de una audiencia pblica (conforme a normas generales preestablecidas y permanentes), para que los interesados hagan or su voz ante la opinin pblica y con la participacin del Defensor del Pueblo. Ms aun, la garanta de defensa individual o en audiencia pblica es la parte adjetiva de un principio superior, que es el del debido proceso legal o garanta de razonabilidad. Si se quisiera puntualizar el principio cardinal del derecho pblico constitucional y administrativo, l es as el principio del debido proceso en su doble faz adjetiva y sustantiva: Como derecho a ser odo tanto individual como colectivamente antes de que se tome una decisin adversa a sus derechos
Ver infra, t. 2, http://gordillo.com/tomo2.html y 4, http://gordillo.com/tomo4.html, op. cit. Ver CSJN, Petric, Fallos, 321-1: 885, LL , 1998-F, 58. La doctrina de la real malicia (CSJN, Morales Sol, LL , 1996-E, 328 y Gesualdi, ao 1996, LL , 1997-B, 753), no otorga satisfaccin suficiente al derecho a la intimidad, honor, etc., lesionado por la libertad de expresin. Comp. GELLi, M ARA A NGLicA , Dimensiones de la real malicia y afectacin del honor en el caso Gesualdi, LL , 1997-B, 749 y sus referencias; BUsTAMANTE A LsiNA , JORGE, Nuestro derecho comn interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice (A propsito de los casos Morales Sol y Gesualdi), LL , 1997-A, 936; BiANcHi, A LbERTO B., Una meditacin acerca de la funcin institucional de la Corte Suprema, LL , 1997-B, 994, notas 44 a 48 y texto; BADENi, GREGORiO, Doctrina de la real malicia, LL , 1997-B, 1181; BARRANcOs Y VEDiA , F ERNANDO N., La libertad de expresin y el debate de los temas de inters pblico (El caso Morales Sol), LL , 1996-E, 325. 145 El tema, por supuesto, da lugar a brillantes crticas: GONZLEZ PREZ , JEss, La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin),