QUATRO PERGUNTAS E QUATRO RESPOSTAS SOBRE O AMICUS CURIAE * Cassio Scarpinella Bueno SUMRIO: 1) O que amicus curiae?

?; 2) O amicus curiae previsto no direito brasileiro?; 3) Qual a funo primordial do amicus curiae em juzo?; 4) Qual relao pode ser traada entre os precedentes jurisdicionais e o amicus curiae?. 1) O que amicus curiae? Muito se tem escrito nas letras jurdicas brasileiras mais recentes sobre o amicus curiae. Quem ou o que ele ; de onde ele surgiu? O que ele faz ou pode fazer em juzo ou fora dele e assim por diante. Estas muito breves consideraes tm a finalidade precpua de apresentar respostas a estas questes com o intuito de fomentar o debate que deve existir em torno desta figura. A origem do amicus curiae no clara na histria do direito. H autores que afirmam estarem suas origens mais remotas no direito romano; outros, com base em ampla documentao, sustentam que a figura vem do direito ingls, com uso freqente desde o sculo XVII de onde, gradativamente, passou a ter ampla atuao tambm no direito norte-americano. A doutrina norte-americana a mais completa e desenvolvida sobre a figura. Tem sido bastante comum entre as nossas letras a afirmao de que o amicus curiae o amigo da Corte ou o colaborador da Corte. No h razo para discordar destas afirmaes mas elas so claramente insatisfatrias em todos os sentidos. que o nosso direito no conhece, pelo menos como este nome, um amigo ou um colaborador da Corte, mesmo que se entenda por Corte os Tribunais ou, de forma ainda mais ampla, o Poder Judicirio. Assim, incuo, porque vazio de significado para a experincia jurdica brasileira, traduzir a expresso amicus curiae para o vernculo. Ela, mesmo quando traduzida, no tem referencial na nossa histria jurdica e, por isto, fica carente de verdadeira identificao. o mesmo que traduzir a palavra table para o portugus. Se no se sabe o que uma mesa, para que ela serve, como ela se parece, incua a traduo. Falta referncia. E mais: quando fao referncia a table bem provvel que se pense que estou me valendo de uma palavra inglesa para me referir a mesa. Mas no necessariamente. Table tambm palavra que, em francs, significa a mesma coisa. E mais: tanto em ingls como em francs, table tambm pode ser usado como quadro sintico e, por isto, a busca do referencial a que fiz aluso h pouco redunda necessariamente na busca do adequado contexto do uso da palavra. No diferente o que se d com relao ao amicus curiae: insuficiente sua traduo vernacular; mister encontrar o seu referencial e seu contexto de anlise no direito brasileiro. S assim que as questes que abrem estas linhas podem, com algum grau de satisfao, ser respondidas.
. Publicado originalmente em Revista Nacional da Magistratura. Ano II, n. 5. Braslia: Escola Nacional da Magistratura/Associao dos Magistrados Brasileiros, maio de 2008, pginas 132-138. 1
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Por esta razo que, em trabalho a que me dediquei ao tema Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, publicado pela Editora Saraiva, de So Paulo, no ano de 2006 e que ganhou nova edio em 2008 , busquei, no direito brasileiro, os referenciais mais prximos do que, de acordo com a experincia estrangeira, o amicus curiae. No me parece nem um pouco despropositado equiparar o amicus curiae a uma das funes que, entre ns, o Ministrio Pblico sempre exerceu e continua a exercer, a de fiscal da lei (custos legis) e, em menor escala, ao perito ou, mais amplamente, a um mecanismo de prova no sentido de ser uma das variadas formas de levar ao Magistrado, assegurada, por definio, sua imparcialidade, elementos que, direta ou indiretamente, so relevantes para o proferimento de uma deciso. como se dissesse que o amicus curiae faz as vezes de um fiscal da lei e no do fiscal da lei que o direito brasileiro conhece, que o Ministrio Pblico em uma sociedade incrivelmente complexa em todos os sentidos; como se ele fosse o portador dos diversos interesses existentes na sociedade civil e no prprio Estado, colidentes ou no entre si, e que, de alguma forma, tendem a ser atingidos, mesmo que em graus variveis, pelas decises jurisdicionais. Ele, o amicus curiae, tem que ser entendido como um adequado representante destes interesses que existem, queiramos ou no, na sociedade e no Estado (fora do processo, portanto) mas que sero afetados, em alguma medida, pela deciso a ser tomada dentro do processo. O amicus, neste sentido, atua em juzo em prol destes interesses e por isto mesmo que, na minha opinio, sua admisso em juzo depende sempre e em qualquer caso da comprovao de que ele, amicus, apresenta-se no plano material (isto : fora do processo) como um adequado representante destes interesses. E mais: no trabalho a que j fiz aluso, tambm busquei o adequado contexto de anlise da figura. Para qu um amicus curiae? No basta o nosso fiscal da lei? As respostas a estas perguntas esto necessariamente relacionadas. O amicus curiae, no direito brasileiro, tem tudo para desempenhar um papel paralelo e complementar funo exercida tradicionalmente pelo custos legis justamente porque uma das caractersticas mais marcantes da sociedade e do Estado atuais o pluralismo. O transporte para o plano do processo deste pluralismo providncia inarredvel sob pena de descompasso entre o que existe fora e dentro dele. Como estes interesses no so necessariamente subjetivveis nos indivduos, faz-se mister encontrar quem o direito brasileiro reconhece como seu legtimo portador. este o contexto adequado de anlise do amicus curiae. No diverso, de resto, com o que a histria jurdica nacional recente experimentou relativamente s aes coletivas: quem tem condies de atuar em nome de uma dada coletividade em juzo? Quem tem legitimidade para tutelar, em juzo, interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos? Assim, a pergunta o que amicus curiae deve ser entendida como quem pode desempenhar o papel do amicus curiae no direito brasileiro, isto , quem pode levar ao Estadojuiz as vozes dispersas da sociedade civil e do Estado naqueles casos que, de uma forma ou de outra, sero sensivelmente afetadas pelo que vier a ser decidido em um dado caso concreto?

Neste contexto de anlise, no h como recusar ser, o amicus curiae, agente do contraditrio, entendido em amplitude diversa daquela em que, em geral, nossa doutrina se refere a ele. Contraditrio no sentido de cooperao, de coordenao, de colaborao, numa leitura generosa do modelo constitucional do processo civil brasileiro mas tambm e a partir desta perspectiva de anlise dos arts. 339 e 341 do Cdigo de Processo Civil. Contraditrio presumido, contraditrio institucionalizado: contraditrio entendido luz de uma sociedade e de um Estado plural.

2) O amicus curiae previsto no direito brasileiro? S h uma regra de direito positivo no Brasil que se refere expressamente ao amicus curiae no direito brasileiro. Trata-se do art. 23, 1, da Resoluo n. 390/2004 do Conselho da Justia Federal. Na Lei n. 9.868/1999, que regula o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, contudo, h previso ampla o suficiente para albergar a atuao do amicus curiae. Refiro-me ao seu art. 7, 2. Esta mesma lei, ao incluir trs pargrafos no art. 482 do Cdigo de Processo Civil, fornece, para o incidente de declarao de inconstitucionalidade regulado pelos art. 480 a 482 do CPC, o mesmo subsdio. O mesmo pode ser dito com relao ao incidente de uniformizao de jurisprudncia de que se ocupa o 7 do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, que cria e disciplina o Juizado Especial Federal que, alis, o objeto de disciplina da referida Resoluo n. 390 do Conselho da Justia Federal. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado recentemente para admitir que quaisquer terceiros e pela amplitude da previso no h razo para excluir o amicus curiae sustentem oralmente suas razes nos julgamentos perante o Plenrio ou perante as Turmas (art. 131, 2). No mais, h diversos outros diplomas legislativos que, embora no tratem do amicus curiae admitem intervenes diferenciadas de terceiro que, na minha opinio, o que basta, analisadas as previses no seu devido contexto, para verificar que esta situaes correspondem, ou, quando menos, so bastante prximas da interveno do amicus curiae tal qual admitida nos ordenamentos jurdicos estrangeiros que o conhecem. Assim, apenas para ilustrar a minha afirmao, no art. 5 da Lei n. 9.494/1997 (pessoas jurdicas federais de direito pblico); no art. 31 da Lei n. 6.385/1976 (Comisso de Valores Mobilirios); no art. 89 da Lei n. 8.884/1994 (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) e o art. 49 da Lei n. 8.906/1994 (Ordem dos Advogados do Brasil). O que relevante destacar, contudo, que a admisso do amicus curiae para desempenhar o papel que, no direito estrangeiro, ele desempenha (e que para ns, vale o destaque, , em largas linhas, exercido pelo Ministrio Pblico quando atua na qualidade de fiscal da lei) no depende de expressa previso legislativa. Ela decorre do sistema processual civil, isto , das prprias normas de direito processual civil quando analisadas, como devem ser, desde a Constituio Federal ou, como prefiro, desde o modelo constitucional do processo
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civil. Foi a partir desta viso que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desenvolveu o instituto no mbito do controle concentrado de constitucionalidade (a entendidas as aes direta de inconstitucionalidade, declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental), no que foi seguida por alguns Tribunais de Justia no exerccio do controle de constitucionalidade das leis municipais.

3) Qual a funo primordial do amicus curiae em juzo? A funo do amicus curiae a de levar, espontaneamente ou quando provocado pelo magistrado, elementos de fato e/ou de direito que de alguma forma relacionam-se intimamente com a matria posta para julgamento. por isto que me refiro insistentemente ao amicus curiae como um portador de interesses institucionais a juzo. Ele atua, no melhor sentido do fiscal da lei, como um elemento que, ao assegurar a imparcialidade do magistrado por manter a indispensvel terziet do juiz com o fato ou o contexto a ser julgado, municia-o com os elementos mais importantes e relevantes para o proferimento de uma deciso tima que, repito, de uma forma ou de outra atingir interesses que no esto direta e pessoalmente colocados (e, por isto mesmo, defendidos) em juzo.

A percepo desta forma de interveno que no depende necessariamente da convocao do magistrado, e sua sistematizao, isto , a sua compreenso mais ampla no direito processual civil brasileiro s tem a contribuir com a qualidade das decises do nosso Judicirio e com sua aproximao com a sociedade civil organizada e do prprio Estado brasileiro em suas diversas manifestaes e nveis.

4) Qual relao pode ser traada entre os precedentes jurisdicionais e o amicus curiae? Entendo que a atuao do amicus curiae e deve ser a mais variada possvel. Na prtica do foro, a figura tem sido amplamente admitida pelo STF nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de preceito fundamental. Mas, acredito, que no h qualquer bice, muito pelo contrrio, da figura ser amplamente aproveitada e generalizada. A situao retratada com relao Smula 309 do STJ tem tudo para ilustrar bem as diversas facetas que a figura pode assumir no dia-a-dia do foro. Por isto mesmo que me parece bastante desejvel que a compreenso desta figura v muito alm das poucas situaes que, de uma forma mais ou menos clara, a lei d a entender que ela no de toda estranha do direito brasileiro. A possibilidade (e, mais do que isto, a necessidade) do alargamento da admisso do amicus curiae para alm daqueles casos com a finalidade de suprir o que me parece poder ser chamado de dficit democrtico da atuao do Judicirio brasileiro um dos objetivos da minha pesquisa. Mais ainda, vale a nfase, quando os precedentes jurisdicionais, no s dos Tribunais Superiores, assim entendidos o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
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Justia mas, tambm dos Tribunais de segundo grau de jurisdio, os Tribunais de Justia e os Tribunais Regionais Federais, e, at mesmo, as sentenas dos juzos (e refiro-me, aqui, ao novel art. 285-A do CPC, introduzido pela Lei n. 11.277/2006), tm o condo de alterar o procedimento do processo, abreviando-o em alguma medida mais ou menos clara e, at mesmo, vinculando o resultado a ser alcanado. Louvvel a iniciativa, neste particular, de previso de atuao do amicus curiae embora com o nome genrico de terceiros ou de terceiros sem interesse estritamente jurdico na lei que regulamenta as smulas vinculantes expedidas pelo STF (Lei n. 11.417, art. 3, 2) e na regulamentao da repercusso geral para fins de admissibilidade do recurso extraordinrio (art. 543-A, 6 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/2007). Assim, para ir direto ao ponto, a prvia oitiva da sociedade civil organizada e do prprio Estado, em suas diversas rbitas de interesse, para fixar da melhor maneira possvel (entendida esta expresso no seu sentido comum e amplo), o contedo do precedente jurisdicional no pode mais ser olvidada. O que os Tribunais decidem hoje vincula procedimentalmente e, at mesmo, o contedo, do que se decidir amanh. esta uma tendncia inegvel das alteraes que, h mais de quinze anos, vm sendo feitas no processo civil brasileiro. ler, apenas para ilustrar o acerto da afirmao, a transformao do art. 38 da Lei n. 8.038/1990 no atual art. 557 do CPC, com a redao da Lei n. 9.756/1998. ler o 1 do art. 518 do CPC, na redao da Lei n. 11.276/2006; ler o j mencionado art. 285-A do CPC. o que se verifica tambm no Projeto de Lei da Cmara n. 117/2007, j enviado sano Presidencial, que se ocupa do que chamado de recursos especiais repetitivos. No art. 543-C, 4, a ser inserido no Cdigo de Processo Civil, o relator poder ouvir pessoas, rgos ou entidades representativas com interesse na controvrsia, a depender da relevncia da matria. Isso, frise-se, sem dispensar a oitiva do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, nos termos do novo 5 do mesmo art. 543-C. Essa alterao de paradigma da prpria atuao jurisdicional leva formulao de algumas perguntas bastante significativas: as condies pelas quais os Tribunais decidem hoje so suficientes para afastar crticas ao seu entendimento? Todas as alegaes pertinentes pr e contra uma dada tese foram suficientemente enfrentadas? A participao ampla do amicus curiae neste processo decisrio condio de legitimao destas decises cuja funo ltima valerem como paradigmas para os casos futuros. neste sentido que o amicus curiae tem tudo para desempenhar o inafastvel papel de contraditrio presumido ou contraditrio institucionalizado a que fiz referncia acima. O que h para se esperar por ora que a alterao da Smula 309 do STJ seja entendida, analisada e divulgada como paradigmtica da funo a ser desempenhada pelo amicus curiae. Que outras entidades de classe adequadas representantes de interesses institucionais possam despertar para esta realidade e fazer ouvir em juzo as mesmas vozes que representam fora dele. Tudo em prol do fortalecimento das instituies e da prpria sociedade civil brasileiras.