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CURSO ATIVISMO JUDICIAL

PROFESSOR SAUL TOURINHO LEAL AULAS EXIBIDAS NOS DIAS

DADOS GERAIS
TEMA DO CURSO PROFESSOR QUALIFICAO

Ativismo Judicial Saul Tourinho Leal Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Professor do IESB, UCB e IDP. Secretrio-Geral da Comisso de Assuntos Constitucionais da OAB/DF. Advogado.
AULA 01

TTULO SINOPSE

O Constitucionalismo * Constitucionalismo: Origem inglesa, mais antigo do que a Revoluo Francesa. Visou introduzir na Europa uma ordenao semelhante quela que h sculos vigorava na Inglaterra, enquanto nos demais continentes a adoo de semelhante ordenao se deu antes do que na Europa, ou depois, em seguida a vrios acontecimentos. (Santi Romano - Princpios de Direito Constitucional Geral, pp 42-43). * Constitucionalismo moderno: movimento

poltico, social e cultural que, sobretudo a partir do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os modelos de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico, por meio do qual tivssemos uma interveno no Poder do Estado e, por outro lado, a

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entrega aos cidados de direitos e garantias. * Constitucionalismo Ingls Magna Carta de 1215 (Rei Joo Sem Terra): 1215 ao sc XVII: Perodo monrquico autoridade do Rei; Sc. XVII a meados do sc. XIX: Perodo aristocrtico - Cmara dos Lordes; Final do sc. XIX atualidade: Perodo Democrtico. Elementos: limitao do poder do Estado e declarao dos direitos da pessoa. * A Constituio Inglesa complexa, formada por vrias leis, interpretaes e modificaes, somado s Convenes no escritas do parlamento. O Poder Constituinte o legislativo, o judicirio e a cultura poltica. H muita fora nos precedentes. * Magna Carta (1215): liberdades eclesisticas (separao institucional entre Igreja e Estado); devido processo legal; paralelismo entre delitos e penas; respeito propriedade privada contra os confiscos ou requisies abusivas; devido processo legal; livre trnsito do cidado; Petio de Direitos (1668): Parlamento pleiteava ao Monarca o reconhecimento de direitos e liberdades dos sditos; Lei de Modificao do Habeas Corpus (1679): acabar com as prises arbitrrias a partir da garantia do direito de liberdade; Declarao de Direitos (Bill of Rights, 1689): Sentido de uma nova Magna Carta. Eleio dos membros do Parlamento livre e liberdade de palavra e discusso no Parlamento sem contestao em qualquer tribunal ou noutro lugar. Rei sem poder de revogar as leis feitas pelo

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Parlamento ou de impedir sua execuo. Proibio da exigncia de fianas excessivamente elevadas para que algum fosse processado em liberdade, como a imposio de penas cruis. " um princpio de nossa Constituio que o lar de todo ingls a sua fortaleza, defendida no por muralhas ou fossos, mas pela majestade da lei. O mais pobre cidado deste reino pode desafiar em sua choupana todas as foras da Coroa. No importa que a casa seja frgil, que seu telhado trema ao menor aoite; o vento, a chuva e a tempestade podero entrar; o rei no poder fazlo: todo o seu poder expira diante da porta da mais humilde morada". William Pitt, Parlamentar ingls. * Constitucionalismo Americano Compact: Chegados ao Novo Mundo, ingleses, no encontrando Poder estabelecido, decidiram fixar regras pelas quais se governariam. Na viagem os puritanos se reuniram no navio Mayflower para celebrar um documento denominado Compact. Transparece, nos contratos de colonizao, a idia de estabelecimento e organizao do governo pelos prprios governados, que outro dos pilares da idia de constituio. Manoel Gonalves Ferreira Filho. * Declaration of Rights do Estado de Virgnia (1776). * Constituio da Confederao dos Estados

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Americanos (1781). * Constituio da Federao de 1787: - Poder Constituinte Originrio; - Texto codificado, rgido, sinttico, principiolgico e poltico; - Poder Executivo Federalista com mandato de quatro anos; - Suprema Corte Constitucional; - Cortes inferiores que o Congresso, de tempos a tempos, vier a ordenar e instituir; - Atualmente: 7 artigos e 27 emendas. Primeira de uma grande nao democrtica e serviu de modelo para boa parte das Cartas modernas. * Elaborao, no Congresso, de 17 emendas, que o Senado reduziu a 12 e a ratificao pelos Estados, a 10 (1791). Conhecidas como Bill of Rights (Declarao de Direitos). Liberdades de religio, de imprensa, de reunio e de petio ao governo para a "correo dos agravos", a inviolabilidade do domiclio, o jri de instruo e o juzo por jurados; aboliram a priso sem causa formada, as multas exageradas e as punies "cruis e inusitadas". * Constitucionalismo Francs * Perspectiva histrica: Frana como centro irradiador de idias. Crescimento do absolutismo, com pice no reinado de Lus XIV. Decadncia. Fragilidade do feudalismo pela concentrao do poder na Coroa. Nobreza passou a depender das benesses do rei. Em 1789 mais de 30 milhes de libras na manuteno dos privilgios da corte.

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* Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Carter Universal. Colocava como "meta de toda associao poltica" a "conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem", incluindo entre esses direitos naturais "a resistncia opresso". O artigo 3 estabelecia: "O princpio de toda soberania reside essencialmente na nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo, pode exercer autoridade que dela no emane expressamente". * Constituio Francesa (1791). * Perspectiva histrica: Assemblia Constituinte. Protestos republicanos geraram derramamento de sangue. Lus XVI foi suspendido por breve perodo, mas foi restaurado no trono sob a alegao de que fora conduzido fuga contra sua vontade. O projeto recebeu aprovao real em 14 de julho de 1790. Comemorao da tomada da Bastilha. Revoluo Francesa. O texto final da Constituio foi promulgado em setembro de 1791. Monrquica, embora destacasse que a soberania "pertence nao [...] de quem, unicamente, emanam todos os poderes". Neste entendimento, o poder executivo seria "delegado ao rei, para ser exercido, sob a sua autoridade, pelos ministros e outros agentes responsveis". Embora considerando a pessoa do rei "inviolvel e sagrada" a Constituio determina que "ele no tem na Frana autoridade superior da lei [...] s reina por ela, e no seno em nome da lei que ele pode exigir a obedincia". * Constitucionalismo do Ps-Guerra - Primeiro ps-guerra (1914/1918): Constituies

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de sintticas passam a analticas, consagrando os direitos econmicos e sociais; a democracia liberaleconmica d lugar democracia social, mediante a interveno do Estado na ordem econmica e social, sendo exemplos desse fenmeno as Constituies do Mxico, de 1917, a de Weimar de 1919 e, no Brasil, a Constituio de 1934. Direitos de 2a dimenso. - Segundo ps-guerra (1939-1945): Surgimento de uma chamada terceira dimenso de direitos fundamentais. Declaraes internacionais e at mesmo nos textos constitucionais, do direito paz, ao meio ambiente, co-propriedade do patrimnio comum do gnero humano. Carta das Naes Unidas (26/06/1945): Base jurdica para a permanente ao conjunta dos Estados em defesa da paz mundial. * Direitos Fundamentais A funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: a) constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; b) implicam, num plano jurdico- subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). Gomes Canotilho. * Classificao Doutrinria: - Primeira Gerao: Sculos XVII, XVII e XVIII:

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Magna Carta de 1215, Paz de Westlfia (1648); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights ( 1688); Declaraes (Americana, em 1776 e Francesa em 1789). Liberdades pblicas e direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a traduzirem o valor de liberdade. - Segunda Gerao: Revoluo Industrial europia, a partir do sculo XIX. 1a Grande Guerra. Constituio de Weimar (1919), Tratado de Versalhes (1919). Privilegiam os direitos sociais, culturais e econmicos, correspondendo aos direitos de igualdade. Direitos sociais: Relativos ao trabalho, seguridade social, subsistncia, ao amparo, doena, velhice... - Terceira Gerao: Novos problemas. Noo de preservacionismo ambiental e das dificuldades para a proteo dos consumidores. O ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade e fraternidade. Ex: Direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos. - Outras Geraes: Norberto Bobbio aponta os avanos no campo da engenharia gentica, tais como a pesquisa biolgica, as manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo.
ROTEIRO AULA 1

1. O constitucionalismo. 2. O constitucionalismo ingls. 3. O constitucionalismo norte-americano. 4. O constitucionalismo francs.

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5. O constitucionalismo do ps-guerra. 6. Direitos fundamentais e evoluo.

AULA 02

TTULO SINOPSE

JURISDIO CONSTITUCIONAL A democracia em Aristteles: No se deve, como costumava fazer certas pessoas, definir simplesmente a democracia como o governo em que a maioria domina. (...) Seja um povo composto de mil e trezentas pessoas ao todo; dentre estas mil e trezentas pessoas, suponhamos mil ricas que excluem do governo os trezentos pobres, embora livres e semelhantes a elas a qualquer outro respeito; ningum dir que isso uma democracia. A jurisdio constitucional nos Estados Unidos por Eduardo Appio ... a Constituio norteamericana em momento algum faz aluso competncia da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos administrativos. Inclusive, uma das propostas originais da Conveno Constitucional consistiu na criao de um Conselho de Reviso, o qual defenderia aos juzes da Suprema Corte a funo de revisar todos os atos do Congresso norte-americano antes de sua publicao e vigncia, nos moldes do sistema francs de controle preventivo da constitucionalidade das leis. A proposta acabou no sendo formalmente votada, e parte dos membros da Conveno ento sugeria que no seria conveniente envolver os juzes no processo de elaborao das leis. Por conseguinte, o controle de

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constitucionalidade a ser realizado pela Suprema Corte passar decorre, dos fundamentalmente, No seria de uma construo judicial que vem se aperfeioando com o anos. despropositado imaginar que, caso deixada a tarefa de definir os limites da atuao poltica da Suprema Corte ao Congresso norte-americano, dificilmente teria previsto to elsticos poderes aos membros do Poder Judicirio. O sistema de controle de constitucionalidade criado nos Estados Unidos decorre de uma verdadeira conquista poltica da Suprema Corte e, essencialmente, do governo federal. Direito das minorias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Caso Marbury v. Madson 5 U.S. 137 (1803): fixou o judicial review nos Estados Unidos, criando o chamado controle difuso de constitucionalidade. Uma lei foi declarada inconstitucional. Bastidores do julgamento por Luis Roberto Barroso: Nas eleies realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influncia poltica atravs do Poder Judicirio. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganizao do Judicirio Federal (the Circuit Court Act), por via da qual, dentre outras providncias: a) reduzia-se o

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nmero de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado. Logo frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de maro, vspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura (comissions) dos novos juzes no ltimo dia de governo, ficando seu Secretrio de Estado, John Marshall, encarregado de entreg-los aos nomeados. Cabe o registro de que o prprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saa para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele j tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretrio de Estado at o ltimo dia do mandato de Adams. Pois bem: tendo um nico dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juzes de paz, Marshall no teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem receb-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretrio de Estado, James Madison, seguindo orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura queles que no os haviam recebido. Entre os juzes de paz nomeados e no empossados estava William Marbury, que props ao judicial (writ of mandamus), em dezembro de

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1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia formulado Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes daquela natureza. A Corte designou a sesso de 1802 (1802 term) para apreciar o caso. Sucede, contudo, que o Congresso, j agora com maioria republicana, veio a revogar a lei de reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos a essa deciso perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tenso, dentre os quais possvel destacar dois: a) Thomas Jefferson no considerava legtima qualquer deciso da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que no iria cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se at os Ministros da Suprema Corte. Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixes exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria histria e que este se tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo de um novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

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A legitimidade do judicial review No contexto norte-americano, com uma jurisdio constitucional de mais de duzentos anos, chegou-se a dizer que a judicial review configurava usurpao de poder por uma temerria aristocracia judicial, pois se desalojava o soberano de seu lugar para, ali, colocar a importncia incontrastvel do voto dos Juzes nomeados. Isto pelo fato de que juzes tm poder imensamente maior do que qualquer outra pessoa sobre a deciso acerca de, por exemplo, a pena capital, a ao afirmativa, ou se as leis que restringem o aborto devem ser admitidas. por isso que a reviso judicial costuma ser vista como antidemocrtica. Bruce Ackerman, nesse sentido, diz: A viso proftica da Corte absolutamente inconsistente quanto aos princpios da democracia dualista. Mesmo se os juzes pudessem conquistar positivamente a aquiescncia popular, esse tipo de transformao de cima para baixo representa o oposto das transformaes de baixo para cima, valorizadas pelas democracias dualistas. No prprio da jurisdio especial dos juzes e juristas conduzir o povo progressivamente na direo de novos e elevados valores. Essa a tarefa dos cidados que podem, aps investir muita energia, ter sucesso (ou fracassar) na tarefa de obter o consentimento da maioria dos seus compatriotas. O que juzes e juristas podem fazer preservar as conquistas da soberania popular durante os longos perodos da nossa existncia pblica, quando a cidadania no estiver mobilizada para grandes conquistas constitucionais..

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O debate na Europa Carl Schimitt - O Guardio da Constituio 1929: A criao ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional transfere poderes de legislao para o Judicirio, politizando-o e desajustando o equilbrio do sistema constitucional do Estado de Direito. Hans Kelsen - Quem deve ser o guardio da Constituio 1931: Se a jurisdio constitucional assegura um processo escorreito de elaborao legislativa, inclusive no que se refere ao contedo da lei, ento ela desempenha uma importante funo na proteo da minoria contra os avanos da maioria, cuja predominncia somente h de ser aceita e tolerada se exercida dentro do quadro de legalidade. A exigncia de um quorum qualificado para a mudana da Constituio traduz a ideia de que determinadas questes fundamentais devem ser decididas com a participao da minoria. (...). A simples possibilidade de impugnao perante a Corte Constitucional parece configurar instrumento adequado para preservar os interesses da minoria contra leses, evitando a configurao de uma ditadura da maioria, que, tanto quanto a ditadura da minoria, se revela perigosa paz social. Estudo de Caso: Olga Benrio Prestes Habeas corpus impetrado por Olga Prestes, julgado em junho de 1936. (por Arnaldo Godoy). Olga Prestes foi acusada de ser a mentora intelectual da Intentona Comunista de 1935 e cmplice de delitos contra a ordem poltica e social.

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No fim do processo inquisitorial, foi emitido despacho administrativo por Demcrito de Almeida (delgado auxiliar) e Filinto Mller (capito de chefia de polcia), no qual se decidiu pela expulso de Olga do pas, devendo a acusada ser submetida jurisdio alem. Tratava-se de uma mulher, grvida, alem, comunista e judia. O Supremo, por maioria de votos, negou o habeas corpus, com base no artigo 2 do Decreto n. 702/1936, que negava a concesso da ordem em estado de guerra. Os Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espnola, vencidos, conheciam do pedido e o indeferiram. Os demais Ministros que no conheceram do pedido, Edmundo Lins, Plnio Casado, Laudo de Camargo, Hermenegildo de Barros, Costa Manso, Octvio Kelly e Ataulfo de Paiva. Olga Prestes foi expulsa e confinada no campo de concentrao de Ravensbrck Na Alemanha, deu luz a sua filha e foi morta em 5 de novembro de 1941. O Caso: Marcos Jos x Estado de Pernambuco Sesso extraordinria do dia 14 de abril de 2008, com pouco mais da metade dos seus ministros presentes ao Plenrio. A deciso garantiu que um jovem universitrio de 25 anos, Marcos Jos Silva de Oliveira, tetraplgico em razo de um assalto ocorrido em via pblica no Estado de Pernambuco (PE), tivesse direito a ser submetido a uma cirurgia experimental, nos Estados Unidos, de implante de um Marcapasso Diafragmtico Muscular (MDM) a fim de que pudesse respirar sem depender de

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aparelho mecnico. Tudo custeado pelo aludido Estado. O desfecho foi dado no julgamento do agravo regimental interposto pelo jovem nos autos da Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n 223/PE. Em sede de tutela antecipada, a responsabilizao de Pernambuco pelo custo da cirurgia equivalia a U$ 150.000 (cento e cinqenta mil dlares americanos).
ROTEIRO AULA 2

1. A Jurisdio Constitucional nos Estados Unidos 2. O Caso Marbury v. Madson 3. Carl Schimitt x Hans Kelsen 4. A jurisdio constitucional brasileira 5. O caso Olga Benrio 6. O caso Marcos Jos

AULA 03

TTULO SINOPSE

O Novo Ativismo Judicial O exerccio da jurisdio constitucional pelo Supremo Tribunal Federal est cada vez mais refinado. Temas constitucionalizados que foram esquecidos pela poltica partidria ganham ampla deliberao no Plenrio da Corte. Brilham os amici curiae, revestindo o processo de deliberao judicial de legitimidade. O Direito Constitucional assume sua notvel asceno. um novo tempo. As tcnicas de controle de constitucionalidade esto avanando. A modulao de efeitos permite que o Tribunal avance profundamente quanto a temas delicados outrora afastados da deliberao constitucional. As chamadas decises manipulativas de efeito aditivos so introduzidas. A Corte vale-se das smulas vinculantes. Surge a possibilidade de concesso de medida cautelar em sede de ao direta

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de inconstitucionalidade por omisso. O controle difuso de constitucionalidade passa a se revestir de caractersticas prprias do controle concentrado, num fenmeno denominado de objetivao (ou abstrativizao) do controle difuso. Nascem a declarao de nulidade sem reduo de texto, a inconstitucionalidade por arrastamento e a inconstitucionalidade progressiva. Alm do Plenrio da Corte, h tambm o Plenrio Virtual. Precedentes so revertidos. Polmicas so suscitadas. Tudo divulgado, ao vivo, por um amplo sistema de comunicao composto pela TV Justia, Rdio Justia, Site do STF, Twitter e YouTube. A sociedade caminha, nos dizeres do Professor Peter Hberle, rumo cidadania constitucional. A Constituio Federal de 1988 e o seu processo interpretativo esto na sala de estar do brasileiro. Eis a consolidao do nosso Estado Constitucional. Esta a nova face. A nova face da jurisdio constitucional brasileira. Diante de uma sociedade complexa e de textos constitucionais gerais fica cada vez mais difcil marginalizar princpios e afastar valores da interpretao constitucional. A sociedade de hoje se depara com conflitos anteriormente reprimidos. Diante da aventura de concretizao dos direitos fundamentais, muitas vezes a jurisdio constitucional ter de se valer de criatividade. Tratase de conseguir concretizar direitos fundamentais negados pelo Estado ou esquecidos pela prpria sociedade. O Brasil um pas multifacetrio, conduzido, do ponto de vista jurdico, por uma Constituio

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pluralista. A hipercomplexidade alcana o universo jurdico como demonstrou Niklas Luhmann , John Rawls e Jrgen Habermas que seguiram com a idia de democracia deliberativa. Tivemos a certeza de que o mundo mudou e tambm mudou o Brasil, fazendo surgir, entre ns, a vontade de Constituio. Quando o Poder Legislativo tomado por grupos homogneos Executivo e que do sustentao aes ao Poder promovem contrrias

Constituio, oxigenados por amplas maiorias, tambm h uma postura autoritria. Isso porque, em cenrios como este, as minorias so sufocadas. Tambm possvel que direitos fundamentais sejam deixados de lados em nome de convenincias poltico-partidrias. Por fim, a oposio afastada completamente do controle que deve fazer dos atos do Poder Executivo e, at mesmo, do controle sobre o comportamento dos prprios parlamentares. (Laurence Tribe) Nixon x Administrator of General Services. Burger afirmou: os momentos de grande sofrimento nacional do origem s paixes e isso nos faz lembrar a razo pela qual os trs ramos do governo foram criados separados e co-iguais, cada um destinado a uma verificao, por sua vez, sobre possveis excessos cometidos por um ou por ambos. Para ele o ato praticado pelo Congresso de elaborar uma lei para punir uma pessoa, ato este posteriormente ratificado pela Suprema Corte, rasga o tecido do quadro constitucional norteamericano. Laurence Tribe a 8 Emenda da Constituio probe a imposio de punies cruis e incomuns, mas no d exemplos de quais seriam as punies

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permitidas e no permitidas. O artigo IV determina que Os Estados Unidos devem garantir a cada um dos Estados desta Unio uma Forma Republicana de Governo, mas no d a definio de governo republicano. A 14 Emenda probe que o Estado reduza os privilgios e imunidades dos cidados dos Estados Unidos, mas no fornece o catlogo dos privilgios e imunidades . Percebam que a 8 Emenda diante diz da ser vedadas penas dos cruis ou incomuns. Por isso que Alexandre Pekelis, generalidade dispositivos constitucionais norte-americanos chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, no tinham uma constituio escrita. Ronald Dworkin analisando fenmeno semelhante ocorrido com a Constituio dos Estados Unidos utiliza o termo padres vagos. O neoconstitucionalismo (Andr Rufino): a) a importncia dada aos princpios e valores como componentes elementares dos sistemas jurdicos constitucionalizados; b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c) a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica e poltica dos poderes do Estado e at mesmo dos particulares em suas relaes privadas; d) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar a Constituio; e) enfim, a aceitao de alguma conexo ente Direito e Moral . Daniel Sarmento destaca a importncia para o

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crescimento do neoconstitucionalismo, no Brasil, da ampla divulgao da coletnea denominada Neoconstitucionalismo(s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell e publicada na Espanha em 2003. Sarmento ainda registra que os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino . Outro mito que tem sido superado a lembrana kelseniana da Corte Suprema como legislador negativo. Esta a conseqncia da atuao da Corte no controle de constitucionalidade, todavia, nem sempre ser este o resultado de sua atuao. Nos Estados Unidos, no julgamento do caso Webster v. Reproductive Health Services (1989), os Juizes White, Kennedy e o Presidente Rehnquist criticaram a opinio no caso Roe v. Wade (aborto) no apenas porque impunha valores, mas porque o esquema trimestral anunciado inclua um sistema completo, com normas detalhadas e distines. Isso, na viso do Juiz Presidente, fazia com que a opinio do caso Roe v. Wade se parecesse mais com uma legislao . Se imaginarmos as restries impostas pelo saudoso Ministro Menezes Direito, no julgamento do caso das pesquisas com a utilizao de clulas-tronco embrionrias, perceberemos que o intrprete da Constituio muitas vezes se vale de modelos de deciso que se aproximam dos textos legais, mas sem que isso represente uma usurpao de competncia ou rompimento de postulados democrticos. Diante de situaes complexas, as

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decises tambm passam por um refinamento maior. Smula Vinculante n 13: Nepotismo.
ROTEIRO AULA 3

1. 2. 2. 3. 4.

O Supremo Tribunal Federal Uma Sociedade Complexa Conceitos constitucionais indeterminados Neoconstitucionalismo O fim do mito do legislador negativo
AULA 04

TTULO SINOPSE

O Ativismo Judicial no Mundo 1. O Ativismo Judicial no Mundo

Por Luis Roberto Barroso: Canad: a Suprema Corte deliberou sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Israel: a Suprema Corte decidiu sobre compatibilidade, com a Constituio e com os atos internacionais, da construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. Turquia: a Suprema Corte preservou o Estado laico contra o avano do fundamentalismo islmico. Colmbia: a jurisdio constitucional foi a responsvel por lutar contra a corrupo e por mudana de prticas polticas; pela conteno do abuso de autoridades governamentais, especialmente em relao declarao do estado de emergncia ou estado de exceo; pela proteo das minorias, assim como a autonomia individual; pela proteo das populaes estigmatizadas ou aqueles em situao de fraqueza poltica; e por interferir com polticas econmicas, em virtude da proteo judicial de direitos sociais. Por Dieter Grimm:

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J h algum tempo, a opinio pblica alem est tomada pela questo de se nas escolas pblicas tambm deve ser ministrada aula de religio islmica junto da catlica e da evanglica. H pouco tempo atrs, o vu muulmano de uma professora turca que desencandeou uma violenta disputa. A Frana se deixou aprisionar pelo problema de se alunas muulmanas poderiam usar o vu. A opinio pblica sua se dividiu acerca da questo de se alunas muulmanas deveria ser dispensadas da aula de natao, j que na sua religio probe que se mostrem desnudas na frente dos outros. Em Israel desencandeou-se uma luta acerca de se uma rua de trnsito muito movimentada em um bairro de Jerusalm, habitado predominantemente por judeus ultra-ortodoxos vindos do Oriente, deveria ser fechada durante o shabat. Por Srgio Moro: ndia reveste a Suprema Corte da competncia de emitir as chamadas voltados diretivas, que so da mandamentos concretizao

Constituio. As diretivas no caso Azad Rikschaw Pullers exigiram do Banco Nacional de Punjab que efetuasse financiamento aos puxadores de riquixs (para aquisio desses veculos) e contm todo um esquema para o reembolso desses financiamentos. As diretivas em Common Cause v. India estabelecem como o sangue deve ser coletado, armazenado e concedido para transfuso e como a transfuso de sangue pode ser feita livre de contaminao. Diretivas foram dadas ao governo para disseminar educao ambiental atravs de sliders em cinemas ou em aulas especiais em escolas

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e colgios. A Suprema Corte baixou diretivas sobre como filhos de prostitutas devem ser educados, sobre qual deveria ser a estrutura de pagamento de taxas em colgios privados de medicina e engenharia, para preparar uma estrutura para a construo de pavimentos em moradias, e ainda como a Central de Inteligncia (Central Bureau of Inteligence CBI) deveria ser isolada de influncias indevidas na conduo de investigaes contra ocupantes de cargos elevados . Por Paulo Gustavo Gonet Branco: decises colombianas de proteo social e de correta distribuio de justia no interior de comunidades indgenas no pas, decises igualmente importantes da Costa Rica e o episdio em que o Tribunal Constitucional da Guatemala que parou um golpe de estado que o presidente Jorge Serrano Dlas quis dar em 1993. Por Kim Lane Scheppele, Democracy by Judiciary (or why courts can sometimes be more democratic than parliaments), Conferncia em simpsio sobre cortes constitucionais na Universidade de Washington: A Corte determinou a independncia do Judicirio com relao ao Ministro da Justia (Executivo) e desmantelou o sistema de controle estatal da vida privada dos cidados, estabeleceu que qualquer deciso administrativa estava sujeita a controle judicial e aboliu a pena de morte. Abriu a comunicao social iniciativa privada e, em nome do princpio da no-retroatividade, agentes do antigo a impediu regime Corte vinganas habilitada contra a

comunista (idem. P. 13). Qualquer pessoa estava peticionar perante

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Constitucional, independentemente de ter sofrido leso de interesse pessoal (idem, p. 13). A Corte chegou a declarar a invalidade de algo em torno de um tero das leis levadas ao seu exame (idem. P. 16), atingindo ponto poltico mximo com as decises que invalidaram atos normativos tomados pelo novo governo, em ateno a sugestes da comunidade financeira internacional, como forma de lidar com uma inflao desenfreada e um sbito, intenso e insolvel dbito externo nos idos de 1995. As medidas altamente impopulares foram derrubadas na Corte, forando a busca de solues alternativas, como o lanamento do programa de privatizaes, com vistas a arrecadar recursos destinados ao pagamento de dvidas externas. Por Dieter Grimm: Podem animais, contrariamente proibio do abate halal, serem abatidos sem narctico se a religio assim o exigir? Um motociclista sikh deve colocar um capacete, embora sua religio prescreva o uso de turbante? Pode um empregado ser despedido por fazer oraes prescritas durante o horrio de trabalho ou por no comparecer ao trabalho por ocasio de um feriado religioso? Um detento de confisso mosaica tem que comer a comida da priso, mesmo quando contiver alimentos proibidos? Pode um pai recusar sua famlia um tratamento mdico por motivos religiosos? Podem os pais impedir suas filhas de freqentarem escolas de nvel mdio porque a prpria cultura reserva aos filhos homens o privilgio de uma educao superior? Deve ser permitido a um estrangeiro aqui residente a poligamia, quando esta admitida em sua cultura de

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origem?. 2. A Corte de Warren e o fim da Segregao Racial 3. A experincia sul africana no combate a AIDS: Cidadania Constitucional O direito sade est enumerado na Constituio sul-africana de 1996 e vem sendo objeto de intensa concretizao pela Corte Constitucional. CASO TAC 30 empresas farmacuticas estrangeiras entram com um processo, em 2001, para anular uma lei sulafricana que permitia a importao de medicamentos genricos Treatment imensa mais baratos. Reage a campanha de Action mobilizao. (TAC), Recorre organizao ao

soropositivos da frica do Sul. A TAC consegue Judicirio invocando o acesso a tratamento com base na Constituio de 1996, que previa o direito humano sade. Consegue baixar os preos dos o antirretrovirais confrontando, judicialmente,

governo do ANC e o chefe do Executivo, Thabo Mbeki. Volta-se para a preveno da transmisso do HIV das mes portadoras do vrus para as crianas. Uma dose de Nevirapina diminua a probabilidade de que uma me HIV positivo transmitisse durante o nascimento. Professor Eric: o fabricante da droga concordara em fornec-la ao governo gratuitamente por cinco anos. O governo idealizara um programa de distribuio num nmero limitado de lugarespiloto (dois em cada uma das onze provncias sulafricanas), porm, mdicos do Estado fora desses

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lugares estavam proibidos de administrar a droga, embora ela j tivesse sido testada e aprovada para o uso na frica do Sul. Somente 10% dos esperados 70.000 nascimentos anuais de contaminados foram abrangidos pelo programa. O plano do governo pretendia elaborar um estudo de vrios anos antes de desenvolver um programa nacional. O ento presidente, Mbeki, passa amplos poderes sua Ministra da Sade para que ela cuidasse do problema. O consumo de alho e beterraba e uma melhor nutrio so melhores para tratar a AIDS do que os antirretrovirais. A Corte Manto Tshabalalaunnime, Msimang. Constitucional,

referenda uma grande quantidade de informaes de uma variedade de perspectivas especficas, que iam de pediatria, farmacologia e epidemologia administrao de sade, economia e estatstica. Vrios amici curiae foram admitidos no processo. Informaes das mais variadas foram levadas apreciao da Corte. Direitos scio-econmico so direitos e a Constituio obriga o Estado a efetivlos. Essa uma obrigao que as Cortes podem e, em uma situao apropriada, devem impor. A poltica do governo foi inflexvel por negar me e aos seus recm-nascidos uma droga que potencialmente lhes salvaria a vida. Ela poderia ter sido administrada dentro dos recursos disponveis do Estado; sem nenhum malefcio conhecido para as mes ou crianas. O governo obrigado constitucionalmente a implementar um programa efetivo, abrangente e compreensivo da transmisso do HIV da me para o filho em todo o pas. A Campanha da AIDS, que se preocupou muito mais

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em usar os instrumentos oferecidos pela democracia constitucional do que qualquer outra tentativa de promoo de mudanas na frica do Sul psapartheid, foi muito mais bem-sucedida do que suas contrapartes em seus objetivos.

3. O Direito constitucional busca da felicidade e a experincia coreana O artigo 809, seo 1, do Cdigo Civil coreano, dispunha que os parentes de mesmo sobrenome e origem familiar no podem se casar1, comando que j existia desde o Cdigo de 1958, incorporando costume existente h centenas de anos. Feministas tentaram, por diversas oportunidades, revogar o texto, mas no conseguiram, em face da larga maioria que os grupos contrrios tinham perante o Congresso e o Poder Executivo. Em 1995, o Tribunal Constitucional da Coria aboliu a prtica quando declarou a inconstitucionalidade do dispositivo adotando uma postura que nem o Congresso nem o Executivo se atreveu a fazer2. Segundo a maioria prevalecente na

Jimborg Lim nos explica: origem da famlia o lugar onde o progenitor da famlia estabeleceu a famlia pela primeira vez. Assim, geralmente um nome de cidade ou localidade. No mesmo nome de famlia, pode haver vrias origens da famlia. Assim, a origem da famlia subcategoria sob o nome de famlia. Por exemplo, no sobrenome "Lim" h trs origens diferentes da famlia -. Pyungtaek, Najoo e Yecheon Isso significa que trs progenitores cujo apelido era "Lim," - eles poderiam ser irmos ou parentes que viveram h muito tempo - criado e comeou a . Lim famlia nos trs locais diferentes, portanto, entre os LIRs, h trs tipos diferentes -. Lire de Pyungtaek, Lim de Najoo e Lim de Yecheon As pessoas com mesmo sobrenome, mas diferente origem familiar pode se casar com outro Assim, para. exemplo, embora um homem e uma mulher so Lims, se o homem Lim originou Pyungtaek ea mulher Lim originou Najoo, eles podem casar entre si. Somente as pessoas com origem mesma famlia, entre mesmo sobrenome no podem casar entre si pelo art . Sec 809. I do Cdigo Civil coreano. LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001. 2 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001. O Professor autor da dissertao Um estudo comparativo sobre o Ativismo Judicial sob a doutrina da separao dos poderes, tendo contado com o auxlio do Professor Martin Shapiro, a quem chama de meu mentor na Faculdade de Direito da Universidade de Berkeley. Professor de Direito da Konkuk University (Seul, Coria).

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Corte, o dispositivo do Cdigo Civil violava os arts. 10, 11 sees 1 e 36.1 da Constituio da Coria. Tambm violava o art. 37, seo 2 da Constituio, voltado ordem social e bem-estar pblico, segundo o qual a legislao no pode restringir o direito liberdade do cidado. O artigo 10 garante o direito pessoal de um indivduo perseguir a felicidade. O art. 11 assegura a igual proteo. O art. 36, seo 1 cuida da igualdade de dignidade e de gnero individual no casamento e na vida familiar. O art. 37, seo 2 fala sobre as hipteses de restrio ao direito de liberdade do cidado. O Professor Jimbong Lim no enxerga o artigo 10 da Constituio coreana, que assegura o direito busca da felicidade, como dotado de fora cogente suficiente a compor o bloco de constitucionalidade. Segundo o Professor o comando apenas uma disposio declaratria sem qualquer contedo especfico que at pode fazer derivar um direito substancial com fora normativa3. Todavia, no foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional. A Corte deu-lhe toda fora normativa capaz de atribuir ao direito busca da felicidade contedo fortemente substancial. Para o Professor Lim, a Corte tem se valido do dispositivo de maneira abusada4 quando encontra dificuldade em fundamentar suas decises em bases constitucionais5. O Professor entende ser necessrio aferir se o direito busca da felicidade

LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001. 4 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001. 5 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001.

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na Constituio Federal coreana um direito substancial6 dotado de fora normativa capaz de ser utilizado como parmetro de controle de constitucionalidade, ou se se trata somente de um instrumento de retrica poltica que anuncia um ideal da Constituio coreana7.
ROTEIRO AULA 4

1. O Ativismo Judicial no Mundo 2. A Corte de Warren e o fim da segregao 3. O desafio sul africano de combate a AIDS 4. A Coria e o direito busca da felicidade

AULA 05

TTULO SINOPSE

Ativismo no STF Passada a promulgao da nova Constituio, configurado o regime democrtico que sobreviveu bem a vrias crises, no alvorecer do ano 2000 surge algo de novo no ar. O Supremo virou o centro das atenes. A populao comeou a atribuir-lhe uma funo que a Constituio Federal no lhe deu , o de Poder que representa o povo. Ali, pensavam muitos, se atendia populao fazendo justia. O tribunal passou a adotar uma postura substancialista. Deu incio a um processo pelo qual decidia temas controvertidos, avanando em questes prximas da competncia do Poder Legislativo. Comeou a influenciar a pauta do Congresso. Avanou no campo destinado reforma poltica quando se pronunciou acerca da fidelidade partidria, alterando sua histrica jurisprudncia. Determinou que o Presidente do Senado instalasse uma Comisso

LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001. 7 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, N.2, 2001.

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Parlamentar de Inqurito, prximo ao que fizera a Corte de Warren, nos Estados Unidos. O STF, por maioria, fixou que o presidente do Senado Federal designasse os nomes dos senadores que comporiam a CPI dos Bingos. A deciso foi tomada no julgamento dos Mandados de Segurana (MSs) 2.4831, 2.4845, 2.4846, 2.4847, 2.4848 e 2.4849. exceo do ministro Eros Grau, os demais ministros acompanharam o relator, Ministro Celso de Mello, que afirmou o direito das minorias oposio, "consequncia natural do postulado democrtico". No mbito do Poder Executivo, a tenso no foi diferente. Temas tributrios tiveram uma guinada de entendimento. Os direitos sociais passaram a ser concretizados. O direito educao passou a ser implementado em atendimento fora normativa da Constituio. O Direito sade, da mesma forma. Ingressou-se no mrito de atos discricionrios do Poder Executivo , influenciando, com suas decises, a formulao de polticas pblicas. Ordenou-se a realizao de procedimentos que impunham reflexos diretos em seus oramentos. As tcnicas de interpretao da Constituio e de declarao de inconstitucionalidade mostraram-se criativas. Muito criativas. A Corte tornou mais presente a chamada doutrina prospectiva. As declaraes de inconstitucionalidade sem reduo de texto se multiplicaram. O povo comemorava as decises. A Constituio se inseria no cotidiano. A expresso ento recorre ao Supremo! se popularizou. A Corte estava legitimada. Eis aqui um novo Supremo. Nem melhor, nem pior. Simplesmente, um novo tribunal. Nele, sem dvida, h ganhadores.

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Tambm

perdedores

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de

aparecer.

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consequncias, se boas ou ruins, s a histria h de dizer. No temos um Tribunal ativista. Temos um Tribunal altivo. diferente. Mas e as falhas? No h? H, e no so poucas. Contudo, o STF a grande instncia de garantia aos exerccios de direitos lanados na Constituio Federal de 1988. Se a Carta lhe atribuiu o papel de guardio, podemos dizer sem sombra de dvidas: o Supremo um guardio de coragem. O STF fixou uma pauta muito bem definida de temas que estavam tendo um tratamento afrontoso por parte dos demais poderes. A afronta no se dava populao, somente, mas prpria Constituio Federal. Questes polmicas podem ser facilmente compreendidas por meio de uma rpida leitura ao texto constitucional. Qual a dificuldade h em perceber que o Estado no deve prestar-se ao papel de longa manus da esfera familiar? Como dizer que para se vedar o nepotismo necessrio a deliberao popular por meio do Congresso Nacional? Da mesma forma, como deixar de notar que a utilizao das algemas exclusivamente como instrumento de exposio vexatria afronta a dignidade da pessoa humana? Quando o Supremo faz prevalecer a vontade da Constituio, Constituio.
ROTEIRO AULA 5

est

rendendo

homenagens

populao, que autora e destinatria desta mesma 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. A Constituio de 1988 A nova composio do STF A Abertura Institucional Crises e Democracia O Combate a AIDS As Relaes Homoafetivas Os fetos anecfalos

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