INSERCIÓN DE LA DIPUTADA MARCELA V. RODRÍGUEZ Proyecto de Ley de Medios Audiovisuales Exp.

22-PE-09

I. Introducción Las siguientes consideraciones tienen como objetivo fundamental expresar mi postura política con respecto al proyecto de ley de medios audiovisuales impulsado por el gobierno nacional. Una primera aclaración. Estoy convencida de la necesidad de tratar una ley de medios audiovisuales. He trabajado en el primer proyecto de la época de la restauración democrática en el Consejo para la Consolidación de la Democracia, y creo que es una deuda de este Congreso, que en su actual composición tiene legitimidad para hacerlo. Además, considero que sólo saliendo de la retórica maniquea y simplista, es posible entender las complejidades del proyecto, pudiendo distinguir sus rasgos positivos y propiciadores de un debate más amplio y robusto, de aquellos que vienen a reafirmar los problemas vigentes apenas cambiándoles sutilmente el signo. Antes de adentrarme en el análisis del fondo de este proyecto, quiero denunciar la absoluta falta de seriedad con la que se encaró el debate de un proyecto de ley de enorme relevancia. Producto de airados reclamos de un amplio arco opositor y de sectores sociales para que el proyecto no se vote antes de debatirlo profundamente, los representantes del oficialismo decidieron organizar una audiencia pública que duró varios días, para permitir la expresión de distintos sectores interesados en la iniciativa. Los modelos democráticos basados en el diálogo -como la democracia deliberativa- nos explican las ventajas de tomar decisiones precedidas de la discusión de argumentos razonados, por contraposición con la toma de decisiones en las que ciertos intereses prevalecen por sobre otros apoyados en mayorías circunstanciales.1
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Roberto Gargarella, “Nos los Representantes, Crítica a los fundamentos del sistema representativo”, Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas (CIEPP), Niño y

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Los beneficios del diálogo incluyen la posibilidad de: 1. 2. explorar soluciones o decisiones consensuadas; incluir puntos de vista que de otra manera no se habrían tenido en rectificar creencias o percepciones erróneas; brindar mayor visibilidad al proceso de toma de decisión; respetar la igualdad de trato al permitir escuchar todas las voces

cuenta para adoptar la decisión final; 3. 4. 5.

(se trata de evitar los problemas propios de las visiones elitistas que presumen que unos pocos son los que pueden tomar la decisión correcta); 6. se adopte; 7. estimular la participación y la información ciudadana mejorar la calidad técnica de la norma jurídica que eventualmente

Lamentablemente, esta herramienta de consulta a la sociedad civil, en la forma en que se organizó, se transformó en una pantomima, y sólo ha servido para que un total de 277 ciudadanos/as y organizaciones de la sociedad civil dejen su testimonio en forma oral y escrita2, dándole una mayor visibilidad al proceso de decisión. Pero el apuro por aprobar la ley sin el debido tiempo para el procesamiento de estas opiniones, para la discusión profunda y la falta de una verdadera vocación de diálogo, hicieron que el oficialismo no se tomara el tiempo necesario para analizar debidamente las expresiones vertidas. Vale como ejemplo suficiente el señalar que recién el día lunes 14 de setiembre se posibilitó el acceso a las ponencias escritas, que están incluidas en un documento de 491 páginas. La citación para el plenario de las comisiones que deben tratar el proyecto fue realizada para el martes 15. Es imposible analizar con la debida seriedad la diversidad de opiniones contenidas en 491 páginas en un día y poder sacar conclusiones y decisiones razonadas en ese plazo. No hay diálogo genuino sin voluntad de ceder posiciones, de lograr compromisos. Tampoco es genuino el diálogo sin un análisis de lo que dice el interlocutor. En este caso, el apuro por aprobar una ley, sin importar sus falencias, impidió procesar reflexivamente los aportes realizados en las
Dávila Editores, 1995, Capítulo VI, Discusión Pública e Instituciones Políticas, página 135 y sig. 2 Ver la totalidad de ponencias en http://www1.hcdn.gov.ar/radiodifusion/pdf/ponencias/ponencias.pdf

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audiencias públicas, así como los cambios realizados el martes 15 de setiembre a la tarde, y peor aún, a última hora de la noche al proyecto en discusión, lo que en muchos casos directamente impidió que los y las representantes del pueblo pudieran tener una lectura del dictamen de una ley que merece un análisis riguroso, toda vez que sentará la política de medios en las próximas décadas. Por ello, consideramos que si bien el Congreso de la Nación, en su composición actual, tiene legitimidad para tratar el proyecto de ley, el tratamiento en la forma y tiempos exiguos en los que ha sido desarrollado, implican la pérdida de una oportunidad más para fortalecer el proceso democrático por causa del oportunismo político que tanto daño hace a la credibilidad de los gobernantes. Frente a los planteos maniqueos, debo advertir también que el bloque del ARI votó en contra la ley Clarín, y en esa ocasión denunciamos la presencia de los lobbystas de Clarín. También al votarse la aprobación del DNU 527/05 que este proyecto no deroga.-, por el cual se prorrogaban las licencias a multimedios, cuando no había ni necesidad ni urgencia, dije que en lugar de estar aprobando esas prórrogas teníamos una deuda en relación con una ley de medios, dado que estaba vigente la ley de la dictadura. Por eso, no aceptamos que se descalifique a quienes cuestionan el proyecto oficial presentándolas como agentes de los monopolios de medios. Simplemente habemos quienes nos resistimos a pasar de un control monopólico a un control del gobierno. Antes del análisis de fondo de proyecto, yo quiero hablar ahora fuera de toda lógica de bloque. Sé que ello requiere un esfuerzo mayor, pero a modo de ejercicio de reflexión, pensemos en algo semejante de lo que sería una visión desde la posición original de John Rawls.3 La idea de Rawls es simple: debemos escoger los principios que animarán a la estructura básica de la sociedad colocando tras un “velo de ignorancia” nuestras características particulares y concretas. Así, si nos planteamos cuánta protección social
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John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971, 20ª Edición, 1994.

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brindará nuestra sociedad, debemos responder esa pregunta dejando de lado nuestra situación particular, es decir, como si no supiéramos cuál es nuestra potencialidad para atraer recursos en la economía, o nuestros talentos. De esta manera, continúa el análisis de Rawls, diseñaremos nuestras instituciones con genuina imparcialidad. Es la misma lógica detrás del viejo método para dividir una torta entre dos personas, según el cual el que corta elige último: el método fuerza al que corta la torta a intentar producir porciones iguales. Según Rawls, en una situación como la de la posición original, deberíamos imaginar que nuestra posición es la más desaventajada. Así, nos esforzaríamos por diseñar instituciones que adoptan la perspectiva de los más desaventajados. Esta perspectiva es aplicable a la discusión sobre la ley de medios. En efecto, para intentar ser genuinamente imparciales deberíamos legislar teniendo en cuenta diferentes escenarios, no el contexto de los próximos meses. Así, podría iluminar nuestra reflexión imaginarnos un escenario pesimista. Cada uno de los legisladores tendrá su propio escenario pesimista. Pensemos en un futuro en el cual el gobierno fuera ocupado, - según la perspectiva de cada uno y cada una- por aquel que sea más perjudicial para los intereses del país y la ciudadanía. Mi escenario más temido es uno dominado por un “Berlusconi local”, alguien que descree de los derechos y garantías, que favorece un estado represivo y corrupto, la banalización del debate público y el endiosamiento del mercado. Se trataría de un gobierno autoritario, conservador, que desprecia los derechos humanos y todo reclamo de verdad y justicia, contrario a la distribución de la riqueza, inmerso en fundamentalismos de diversa índole como la religiosa, que excluye y estigmatiza a grandes sectores de la población, que aplica prácticas represivas y que está asociado a los grandes grupos económicos. El resultado de este ejercicio de imaginación es escalofriante. ¿Se imaginan a semejante gobierno hegemonizando la autoridad de control de los medios? Nuestro Berlusconi tendría la conducción de los medios públicos, la posibilidad de asignar las licencias más importantes, la reglamentación del régimen de sanciones, y la falta de pautas legales precisas que impidan cualquier tipo de arbitraria discrecionalidad en la distribución de la pauta oficial. Por su parte, los medios

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más poderosos de la sociedad replicarían el discurso gubernamental, por ejemplo estigmatizando a los jóvenes y ocultando cómo algunos de ellos son víctimas del gatillo fácil o directamente desaparecen en plena democracia en las comisarías. A la vez, el fundamentalismo religioso del gobierno, se vería apoyado por la jerarquía Eclesiástica, que según este proyecto tendrá una situación privilegiada para acceder a la autorización directa para prestar servicios, violando la igualdad de cultos consagrada por los tratados internacionales de derechos humanos. .Por eso, la exigencia de mayor peso del Congreso de la Nación así como otro tipo de requisitos a los que haremos alusión al considerar el proyecto en detalle, no es un reclamo cortoplacista sino una garantía de equilibrio y tolerancia para todo el arco político. En primer lugar, brindaremos un marco teórico conceptual del rol del Estado en la protección de la libertad de expresión en general, y en la regulación de los medios audiovisuales en particular en una sociedad democrática. En segundo lugar, haremos un análisis crítico de ciertos aspectos medulares del vasto articulado del proyecto, proponiendo, en algunos casos, alternativas para evitar que quien esté a cargo del gobierno utilice su poder para silenciar críticas y, en otros casos, para profundizar el espíritu inclusivo de diferentes voces que deben participar en el debate democrático.

II. EL ROL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN UNA DEMOCRACIA Hoy entendemos que la libertad de expresión tiene, por sobre todas las cosas, un valor fundamental para asegurar otros derechos y el funcionamiento democrático de las sociedades. No se trata de un derecho vinculado al ser humano por su existencia natural, sino que es un bien social por excelencia, y la especial protección que se le brinda se funda en su utilidad para controlar los actos del poder, para permitir la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y para hacer posible el acceso a la información de toda índole y a una discusión robusta de ideas, por medio de los mecanismos de refutación que permiten todo debate amplio y abierto.

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Esta noción, de raigambre liberal, encuentra a su vez puentes con las nociones de isonomía e isegoría4 de la democracia ateniense. Tanto para los griegos como para los liberales de los Siglos XVIII y XIX, la libertad cumplía una función en el proceso político. Sin embargo, lo que los griegos veían y los liberales no, era justamente que existen libertades pre-políticas que operan como condición necesaria del resto de los atributos políticos. Estas libertades son, en realidad, condiciones de posibilidad del ejercicio de derechos políticos, pero no instituidas por la política misma. En este sentido se asienta –por ejemplo- la posibilidad del ciudadano de ir a donde quiera que es evidentemente, una libertad en relación con el espacio público, pero no constituida políticamente. Pero también, en un sentido material, aparecían libertades pre políticas en el contexto en el cual John Milton y Stuart Mill escribieron sus obras. Desde luego -pensando en Milton- cabe decir que en el Siglo XVII eran pocas las personas que sabían leer y muchas menos las que podían tener una imprenta, de modo tal que existían al menos dos condiciones (la de tener el capital de la imprenta y la de estar alfabetizado) para el ejercicio de las libertades que el británico reclamaba, que eran, en alguna medida pre políticas, y que se mantenían ocultas o eran inadvertidas por el pensamiento liberal. De esta manera se instituyó un extraño dispositivo: por una parte, adquirió fuerza la retórica de la libertad de expresión como lo que hoy entenderíamos por derecho de realización colectiva o instrumental pero, por otro lado, ésta siguió atada a un entendimiento patrimonialista (en tanto mantenía ocultas las condiciones para su ejercicio) e individualista de los derechos. La más clara manifestación de esta contradicción fue sin duda la doctrina del peligro claro y presente de la Corte norteamericana aparecida primero en un voto minoritario en el caso “Abrams” y consagrada definitivamente en el caso “Brandeburg vs. Ohio”.5 Esta doctrina jurisprudencial le reconocía a la libre expresión el status de libertad preferida, pero a su vez,
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Aunque el entendimiento clásico de estas categorías suele explicarlas como igualdad de derechos e igualdad en el acceso a la asamblea, Hannnah Arendt en Qué es política, las unifica en la idea de isología. 5 En este caso se discutía un caso de libertad de expresión “odiosa” por parte de integrantes del Ku Klux Klan.

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entendía que su aseguramiento quedaba garantizado con una abstención del Estado, esto es, que en tanto el Estado no persiguiera expresiones que no tuviesen aptitud real para poner en peligro concreto derechos fundamentales de terceros, la libre expresión quedaba asegurada.6 Esta tensión es central en el debate actual de la ley de medios, pues tras la legitimidad que tiene una defensa robusta de la libertad de expresión, se mantiene oculta la retórica de la defensa del derecho de propiedad, así como de concepciones neoliberales del mercado. Por eso, si queremos abordar el problema de la libertad de expresión y el ejercicio democrático, debemos establecer dos precisiones: 1. La libertad de expresión merece una especial protección en tanto sirve para controlar al poder y permitir la intervención de la ciudadanía en los asuntos públicos. 2. Para que la libertad de expresión pueda cumplir con su misión democrática, es preciso que la circulación y uso de la palabra estén distribuidos de acuerdo con principios igualitarios. Además, es necesario precisar que el control del poder y los gobernantes por medio de la libertad de expresión no sólo debe referirse a la ciudadanía con relación a sus autoridades, sino a las propias autoridades y más todavía, al mismo Estado, frente a poderes supranacionales de cualquier índole. Para ello, es propiciadora la desarticulación de monopolios u oligopolios informativos que –como bien puede verse en otros países de Latinoaméricamuchas veces enfrentan a las políticas del Estado y a los modelos de Nación en el que desarrollan sus actividades, simplemente porque no coinciden con los intereses de las grandes corporaciones multinacionales a las que pertenecen. Por otra parte, desde la aparición de los totalitarismos y la propaganda, ha quedado claro cuáles pueden ser los efectos de la comunicación de masas, los puentes entre el discurso publicitario norteamericano de los años 20’ y la propaganda nazi son hoy innegables.7 Es central destacar aquí que la propaganda no fue, para los totalitarismos, un discurso o una herramienta
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Sobre esto Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, página 749 y siguientes. 7 Sobre esto, Hannah Arendt, Los orígenes del Totalitarismo páginas 436 y siguientes.

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discursiva que apareció luego de la conquista del poder, sino por el contrario, fue una verdadera herramienta en el acceso y en la construcción de poder. Lo inquietante entonces, es cómo intervinieron las libertades (en materia de expresión) de la República de Weimar, los mecanismos de refutación y el mentado debate público en la construcción hegemónica del discurso nazi. Este problema, invita, aunque fugazmente, a reflexionar sobre el funcionamiento real de la libertad de expresión y de prensa anclados en el libre mercado y en sociedades con libertades pre políticas desigualmente distribuidas. Pese la obviedad del impacto de la comunicación masiva en la institución de los totalitarismos, y las observaciones que en la década del 30 hiciera la escuela ecológica de Chicago obsesionada por el control social8, las instituciones políticas –incluso las más inclinadas a la defensa de la libre expresión, como la Corte Suprema de los Estados Unidos- mantuvieron el entendimiento de que mientras los Estados no objetaran las expresiones por sus contenidos, es decir, que se limitaran a regular cuestiones relativas al tiempo, modo y lugar9, la libre expresión y su razón de ser democrática, no se veían afectadas. Este entendimiento, ya no sólo ignoraba el problema de la ausencia de libertades pre políticas como observáramos antes, sino que, además, suponía una total falta de abordaje de los problemas específicos generados por las nuevas formas de comunicación. Las normas y doctrinas tendientes a regular como si los individuos existieran en el vacío no podían, sin embargo, dar respuesta a las serias dificultades de la era contemporánea.10 La primera de estas graves dificultades radicó sin duda en que la división entre ámbito privado y público difería seriamente de los puentes tendidos en la antigüedad democrática entre el oikos, el agora y la ekklesia. La doctrina de la modernidad que concebía a la persona como sujeto y mínima unidad política enfrentada con el Estado, era inescindible de una concepción que ubicaba a la vida privada como espacio de realización de las personas. La modernidad
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Por todos, Ezra Park Esto es conocido como doctrina de la neutralidad. 10 Si bien Lipovtesky no pensó estrictamente en la hipermodernidad con esta connotación, no caben dudas de que la comunicación masiva es un rasgo de la sociedad hipermoderna.

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invoca la importancia del espacio público (sobre todo en la representación política) pero celebra la abstención y la dedicación a lo privado. Así, en Estados Unidos, encuentra suelo fértil la teoría del “mercado de las ideas”11, imagen que supone una feria dominical de “ideas”, por la que los ciudadanos transitan esperando encontrar propuestas que se adecuen a sus proyectos de vida. Esta imagen, en sintonía con el liberalismo de la economía clásica, pivotea sobre la convicción de que el centro imputativo de las decisiones recae en el mítico equilibrio producido entre oferta y demanda igualmente libres. Pero esta concepción, no sólo reduce a la ciudadanía a una actitud pasiva de consumidores, sino que tergiversa las ideas de foro y agora al convertirlas en las de mercado o feria. Así, el papel democrático de la prensa deja de ser el de quien genuinamente interviene en los asuntos públicos frente a una asamblea, y pasa a ser el de un mercader que regatea con su cliente e intenta convencerlo de que su producto es el más conveniente. Cualquier diseño institucional cuya legitimidad repose en un ideal democrático y en la deliberación pública como instancia previa y necesaria a cualquier decisión, estalla en pedazos frente a un esquema en el que la ciudadanía real se encuentre más alejada de los asuntos de interés público, -por no mencionar a grandes sectores de la población absolutamente excluidos del sistema y carentes de las pre-condiciones básicas para participar en el debate público- y en el que esta deliberación pública sea patrimonio de corporaciones, lobbys, políticos profesionales y medios masivos de comunicación. Del problema anterior se deduce otra dificultad grave: asentada en la idea del agora
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, y ocluido tras el velo del mercado, se produce un

La expresión “mercado de las ideas” pertenece a al juez Holmes y aparece por primera vez en citado caso “Abrams”, sin embargo, tiene un evidente anclaje en los postulados de Stuart Mill. 12 En la división espacio público/privado, algunos autores como Arendt (La condición humana) han reducido lo público al agorá, de manera que no habría lugar a confundirla con el mercado, pues el agorá sería el espacio de toda la realización de lo público. Castoriadis, entre otros, refuta esta construcción binaria explicando que en realidad habría un oikkos (ámbito privado), ekklesia (ámbito público) y agorá (espacio de mediación entre lo público y lo privado). Aunque Castoriadis estuviese en lo cierto, no cabe en ningún caso asimilar la noción de agorá a la de mercado dado que ésta es una categoría conscientemente política. De hecho, agorá es la voz usada por Homero en la Ilíada para denominar a las discusiones de los jefes en presencia de sus ejércitos. A los fines de una mayor simplificación, omito aquí las críticas que desde perspectivas feministas se han realizado también a una división dicotómica y naturalizada entre

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ocultamiento del sujeto hablante, al tiempo que se construye una ficción en su reemplazo. En tanto la legitimidad de la organización política es democrática, aunque la estructura de la organización social no lo sea, se instituyen una serie de ficciones, espectros de la democracia que se adecuen a esa legitimidad. De esta manera, se recurre a imágenes de una fuerte connotación democrática como “voluntad popular” o “foro público”, pero se las dota de un contenido diferente, donde el demos es ocupado por otras entidades incapaces de ser el demos mismo. En este movimiento, protagonizado por los medios masivos de comunicación surge otro problema: se oculta la identidad del hablante. La identidad del hablante es una construcción compleja que no abordaremos aquí en toda su magnitud, pero podremos coincidir en que está compuesta por, entre otras cosas, sus intereses, deseos, aspiraciones. Cuando el agente de la comunicación oculta sus intereses, parte de su identidad permanece oculta, y, a su vez, cuando en sentido estricto no sabemos quién es (cosa que ocurre a menudo con las grandes concentraciones de medios de comunicación), el problema se agudiza. No existe posibilidad de diálogo democrático si la identidad de quienes participan en el debate permanece oculta y si lo no-dicho es más hondo que lo que se dice. Con frecuencia percibimos, entonces, que alguien que no podemos identificar, comunica con cierta pretensión de objetividad, como si ya no fuese un sujeto político de la comunidad en la que se despliega, sino como si fuese un otro “meramente testigo”, capaz de percibir de modo “neutral e imparcial” y sólo “narrar”. La pretensión de cualquier narración neutral es problemática, en parte por que tal neutralidad y objetividad no existen, y, además, por que se pierde el sentido de la misión democrática de la prensa en el debate público y se oculta el hecho de que ésta no es sino otro agente en dicho debate y que no sólo se limita a comunicar hechos. Desde luego, si ignoráramos la primera dificultad, podríamos argüir que la segunda queda salvada con la concepción de que la mera comunicación aséptica de hechos es lo que le permite a la ciudadanía una participación política activa,

los ámbitos públicos y privados y sus consecuencias en términos del sistema de jerarquización y subordinación de los géneros.

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esta vez sí no neutral, dado que sin información no se puede intervenir. Sin embargo, e insistiendo en la mágica posibilidad de gestación de un discurso auténticamente neutral, la prensa entonces tendría la posibilidad material de instituir la realidad. Comunicar la información, así, equivaldría a “crear” realidad, dado que una buena parte del acceso al mundo sería mediado por la comunicación masiva, y en el cual ante la imposibilidad de comunicar toda la realidad, los medios necesariamente deberían seleccionar partes de ésta. Desde una tradición teórica absolutamente diferente, el profesor de la Universidad de Yale, Owen Fiss, identificó y expuso los problemas que presenta la aplicación de una concepción individualista y decimonónica de la libertad de expresión, a un contexto de libre mercado en el que existe marcada concentración capitalista. Según este autor la raíz del problema se advierte en que “La autonomía es protegida no por su valor intrínseco, como podría insistir un kantiano, sino como un medio o un instrumento de autodeterminación colectiva. Permitimos a las personas que hablen para que otras puedan votar. La expresión de opiniones permite a las personas votar inteligente y libremente, conociendo todas las opciones y poseyendo toda la información relevante.”13 Y por lo tanto, “…los marcos regulatorios de la libertad de expresión pensados en el orador de la esquina resultan en gran parte inadecuados para las condiciones de la sociedad moderna.”14 En verdad, ambas perspectivas pueden combinarse. En un país en el que ha regido la censura, la quema de libros y la persecución de las ideas, la antigua idea liberal de que el gobierno carece de autoridad para indicarnos qué podemos y qué no podemos leer, ver o escuchar sigue teniendo vigencia. Pero esa idea debe enriquecerse con la perspectiva del valor colectivo o comunitario de la libertad de expresión. De acuerdo con Fiss, y receptando la concepción igualitaria de la justicia de Rawls expresada en el principio de diferencia15, la
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Owen Fiss, Libertad de expresión y estructura social. Ibíd. 15 John Rawls esbozó, en su célebre Teoría de la Justicia editado en 1971, un argumento en favor de la intervención del Estado en el diseño de instituciones y políticas públicas, a fin de que éstas, además de ser eficientes, sean justas, es decir, que tiendan a equiparar situaciones que son desiguales debido a ciertas circunstancias ajenas a la voluntad de las personas, y que son adjudicables a la lotería de la naturaleza (como por ejemplo, el status social con el que nacemos). El segundo de los principios de justicia esbozados por Rawls, conocido como el

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idea de proteger la libertad de expresión con una finalidad instrumental, protegiendo la autonomía individual, no puede funcionar adecuadamente si la aplicamos, por ejemplo a la CBS (Columbia Broadcasting System) “La autonomía y el debate público rico -los dos valores de la libertad de expresiónpueden divergir y hasta llegar a ser antagónicos […] por que la protección de la autonomía producirá un debate que tendrá la impronta de aquellas fuerzas que dominan la estructura social.”16 Este antagonismo aparece por diferentes razones, la CBS puede ser entendida como un foro pero, al mismo tiempo que es concebida como foro, no podemos ignorar que es orador, y en tanto orador, sus decisiones editoriales, su libertad para incluir tal o cual contenido pueden enriquecer el debate público o, en sentido contrario también lo pueden empobrecer. Toda decisión a favor de algún contenido, también es una decisión que implica dejar fuera del debate público a algún otro mensaje. Este problema estriba sobre el de la escasez y ello es evidente e innegable en los medios licenciados. Siendo el espacio radioeléctrico finito, aparece entonces la posibilidad de legitimar restricciones en materia de contenidos, cantidad de licencias o incluso la obligación de presentar los asuntos públicos de una manera especial17. Sin embargo, eso no agota el problema de las cosmovisiones antagónicas de la libertad de expresión ni resuelve las controversias de fondo. “La escasez -agrega Fiss- no es la excepción sino la regla en el discurso político, y en tales circunstancias cada acto comunicativo desplaza a otro” 18, se trata, para el autor, de una escasez que no se funda en la finitud del espacio radioeléctrico si no en el dato material de la finitud de emisoras, de diarios, en
“principio de diferencia” es el que está asociado a un ideal de igualdad en la distribución de recursos, y dice lo siguiente: “Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: primera, deben relacionarse con puestos y posiciones abiertas para todos en condiciones de plena equidad y de igualdad de oportunidades; y segunda, deben redundar en el mayor beneficio de los miembros menos privilegiados de la sociedad. Rawls, “Liberalismo Político”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, página 270. 16 Owen Fiss, ob. cit. 17 En el caso Red Lion Broad casting Co. Vs. FCC, 395 US 367 (1969), la Corte Suprema de los Estados Unidos, trató justamente esta problemática, se trataba entonces de la imposición de la obligación a las licenciatarias de espectro radioeléctrico de tratar asuntos de interés público y presentarlos atendiendo a todas las opiniones divergentes (exigencia conocida como de “presentación equilibrada”). Con el fundamento de la escasez, el máximo tribunal validó la “doctrina de la equidad”. 18 Owen Fiss, ob. Cit.

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definitiva, de posibilidades ciertas de introducir mensajes en el debate público. Algún defensor del libre mercado podría decir que esa desigualdad no es en sí misma reprobable, sino que es un resultado del ejercicio de la autonomía y de las preferencias de los propios individuos, sin embargo, un entendimiento liberal de este sesgo, debería dar cuenta que enfrenta enormes dificultades. Recogiendo teorías de autores como Fiss y Catherine MacKinnon, el Consejo para la Consolidación de la Democracia, en lo que sería el primer anteproyecto de ley de radiodifusión de la nueva etapa democrática argentina, y del que el presente proyecto adopta algún contenido, entendimos que el libre mercado aun para satisfacer la autonomía individual- tiene serios problemas, “…el mercado –sostuvimos en esa oportunidad- no siempre funciona correctamente ya que existen una serie de prácticas, como las del monopolio, que subvierten su mecanismo y afectan su eficiencia en la satisfacción de preferencias La formación de monopolios y oligopolios es un riesgo permanente en el caso de los medios de comunicación masiva, debido tanto a la escasez de los recursos disponibles (como son las ondas de radio y televisión) como a los grandes capitales que son necesarios para explotar esos recursos. En segundo término, aún cuando el mercado funcione bien es un hecho conocido que, dada la desigualdad de recursos con los que cada individuo interviene en él, el costo de la satisfacción de cada preferencia en término de otras es marcadamente desigual, ya que al tener más recursos iniciales puede satisfacer sus preferencias menos intensas sin afectar las más intensas, cosa que no ocurre con quienes tienen menos recursos. De este modo, el mercado está lejos de ser la institución democrática que sus partidarios suponen; en realidad él no es absolutamente neutral de las preferencias, ya que discrimina a favor de quienes tienen más recursos iniciales (sin contar con el hecho de que tiende a profundizar las diferencias de esos recursos)..”19 Pero, además, y así lo advertimos en el Consejo, el mercado no opera únicamente en base a preferencias individuales sino fundamentalmente a través del discurso publicitario, “lo que hace que quienes tienen más recursos
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Radiodifusión, Proyecto y dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia , pág. 19, publicado por Eudeba, Bs As. 1988

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puedan condicionar las preferencias de los demás, de modo de orientarlas en la dirección que produce una satisfacción más fácil de sus propias preferencias”. Más claras aún, son las dificultades del libre mercado para satisfacer las necesidades del debate público, en este caso “no sólo se reproducen los inconvenientes de las prácticas que perturban el mercado, como los monopolios, de las desigualdades de recursos, y del condicionamiento de las preferencias, sino que aquí esos inconvenientes se agravan por el hecho de que cuando se trata no de preferencias personales sino de modelos de organización social, existe una preferencia respecto de la cual el mercado no puede ser neutral: la preferencia por el propio mercado como mecanismo de distribución de recursos.”20 No desconocemos la existencia e irrupción creciente de discursos alternativos y manifestaciones de grupos sin poder económico. En este sentido, el fenómeno de la comunicación es tan vital y dinámico que adquiere permanentemente formas no ortodoxas; en el caso que nos ocupa, las manifestaciones de la subcultura, el metamensaje, la subversión antisistema, producen fisuras a la estructura comunicacional descripta.21 Sin embargo, se trata de hechos aislados, esporádicos, o de inserciones con menor alcance en relación con la densidad poblacional, razón por la cual son insuficientes para modificar sustancialmente la dinámica del mercado y de los grupos más poderosos, dominantes y arraigados. Esta dificultad se puede ver aún más seriamente agravada pues la determinación de la demanda ni siquiera es neutral en los propios términos del libre mercado; el mensaje que los medios de comunicación emiten, no sólo no está determinado por una audiencia libre (al menos no desde el momento que el discurso publicitario interviene en la configuración de sus preferencias), sino

20 Ibíd. 21 Un gran ejemplo cultural de lo señalado lo constituye el fenómeno artístico-musical de la llamada “cumbia villera”, cuyas emisoras y programas son seguidos por miles de oyentes, aún cuando ahora los grupos monopólicos han invadido también estas nuevas tecnologías con emisores de gran poder. Es lo que Jesús Martín Barbero llama “lo popular desde lo masivo”, y que se verifica particularmente con extrema vitalidad en el interior del país.

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que, además, está influido por los intereses de los propios capitalistas de la comunicación, y por los de anunciadores e inversionistas de éstos. De manera tal que, a través de procedimientos ocultos, existen otros discursos alternativos que quedan fuera del debate público, incluso sin la intervención supuestamente reguladora de la demanda.

III. ANÁLISIS EJECUTIVO Lo dicho hasta ahora no implica dejar de advertir los problemas que eventualmente puede producir la intervención del Estado en la comunicación masiva. No negamos aquí que una concentración en manos del Estado, y peor aún del gobierno de turno, puede replicar -y en casos extremos agudizar- los problemas de la concentración de medios masivos de comunicación en manos privadas. La administración estatal está conformada por una enorme burocracia en términos clásicos, poco eficiente que como cualquier burocracia tiende a justificar su existencia produciendo lo mínimo indispensable. Además, el control estatal -al igual que el mecanismo de libre mercado- puede estar sujeto a los condicionamientos de voluntades políticas que priorizan como interés, la mera conservación del poder. Finalmente, no corresponde despreciar el riesgo de la corrupción en un sistema donde los incentivos de los funcionarios no guardan relación con la magnitud de los intereses que ellos pueden afectar o beneficiar. Esto, sin embargo, no significa que todo control o intervención estatal tienda al autoritarismo de Estado. De hecho, en las sociedades modernas, las complejas redes de poder hacen que cualquier identificación del poder de acuerdo con su naturaleza estatal o privada sea simplista y la mayor parte de las veces, inútil. En el caso argentino referido a la libertad de prensa esto es más que evidente, el gobierno, más precisamente el Poder Ejecutivo Nacional, tiene un marco legal apto para censurar y perseguir a la prensa opositora. Sin embargo -y sólo en pequeña medida por la falta de legitimidad que tiene una ley de la dictadura- estos mecanismos no son utilizados. Desde luego, la abstención por parte del Estado de conductas persecutorias no significa que no

CRÍTICO DEL

PROYECTO

DE

LEY

PROPUESTO POR EL

PODER

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existan roces entre el gobierno y la prensa o que incluso éste no despliegue mecanismos rayanos a la censura, sobre todo mecanismos encubiertos como una distribución arbitraria de las pautas de publicidad oficial. Pero casualmente, el gobierno, en su faz más censora de libertad de prensa, ha recurrido más a herramientas propias de un gran empresario que a su poder de imperio22. No corresponde entender el debate como una tensión entre un Estado autoritario clásico y las fuerzas del sector privado defensoras del libre mercado, la realidad parece indicar que se trata más bien de un gobierno que intenta introducirse, aprovechando su posición de poder, en el sector privado para explotarlo y permitir que nuevas empresas privadas de gran poderío económico lo exploten, del mismo modo y con los mismos vicios que lo hacen todas las empresas que se vuelven socias de los diferentes gobiernos de turno. Insisto, sólo saliendo de la retórica maniquea y simplista, es posible entender las complejidades del proyecto, pudiendo distinguir sus rasgos positivos y propiciadores de un debate más amplio y robusto, de aquellos que vienen a reafirmar los problemas vigentes apenas cambiándoles sutilmente el signo. Así es que, si bien cabe reconocer: la necesidad de segmentación y reserva del espacio radioeléctrico23, la conveniencia de disposiciones antimonopólicas que aseguren una mejor distribución del espacio y de las señales, y una regulación razonable en materia de contenidos mínimos, también urge indicar que este esquema resulta insuficiente e incluso ineficaz si la presencia de los medios comunitarios no se encuentra adecuadamente asegurada, si no se contempla una regulación legal precisa que impida cualquier tipo de arbitrariedad en relación con la distribución de la publicidad oficial ni se incluye una reglamentación del derecho a réplica que adecue la legislación argentina genuinamente el debate público, si no se preserva el mercado de futuros
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a

las

exigencias

internacionales

y

robustezca

Tales fueron los casos de la censura a Nudler en Página 12, a Nelson Castro en Radio del Plata y a Quique Pessoa en la radio de la Asociación Madres de Plaza de Mayo, casos en los que presumiblemente la censura estuvo motivada por el gobierno, pero en los que los agentes censores fueron agentes privados. También la distribución discrecional de publicidad oficial se inscribe en la técnica de captación privada más que en las restricciones propias de la autoridad pública. 23 De hecho, tal esquema estaba previsto en el proyecto elaborado por el Consejo para la Consolidación de la Democracia.

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monopolios, si no se asegura que los medios del Estado sean del Estado y no de los gobiernos, si no se asegura que la Autoridad de Aplicación tenga un funcionamiento independiente del Gobierno, y si los mecanismos de sanciones y revocaciones de licencias no son precisos y transparentes. Es con esta matriz y atendiendo especialmente las observaciones recién mencionadas, que debemos analizar el proyecto del PEN.

La posición hegemónica del gobierno en el control de los medios de comunicación audiovisual El proyecto en discusión consolida una posición hegemónica en el control de los medios de comunicación audiovisual, en desmedro del rol que debe asumir el Congreso de la Nación en esta materia. Si bien realizaremos los cuestionamientos respectivos al analizar el articulado del proyecto, queremos hacer unas consideraciones de índole general, sobre la concepción general que sostenemos en relación al rol protagónico que le cabe al Congreso de la Nación en el marco de la división de poderes, así como la sostenida y creciente acumulación de poder del P.E.N. en desmedro de las atribuciones parlamentarias. La Nación Argentina adoptó para su gobierno la forma republicana en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Nacional. Esta forma de gobierno, entre otras condiciones, incluye una clara división de poderes. Por ello, los diferentes poderes dividen funciones y se controlan mutuamente, constituyendo un sistema de frenos y contrapesos destinado a evitar la acumulación de poder y el consecuente riesgo para los derechos y garantías individuales. Aunque de manera imperfecta, el Congreso Nacional es el poder del Estado más representativo de todos. Si bien el Poder Ejecutivo también tiene origen democrático, el Parlamento se distingue de éste en el hecho de que representa distintos sectores del arco político y social24, y no únicamente a
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Existen otras características que lo convierten en un Poder más inclusivo y receptivo de la enorme diversidad de la sociedad. Por ejemplo, en ambas Cámaras se estipula un cupo obligatorio de mujeres parlamentarias a efectos de paliar el deterioro producto de una tradición de discriminación permanente contra las mujeres en el acceso al poder político.

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aquel que alcanzó cierta mayoría de votos. Ambos están dotados de la legitimidad popular, pero sólo uno de ellos está diseñado para el debate y la deliberación pública. Dado que el Poder Legislativo garantiza una mayor pluralidad de voces, la Constitución le ha otorgado la atribución de hacer las leyes. El Congreso Nacional es el poder dotado de mayor legitimidad democrática y en él se encuentran representados todos los puntos de vista de la sociedad. Además, constituye el ámbito de participación de las provincias en las cuestiones nacionales. Este criterio ha sido receptado por nuestra propia Constitución Nacional. Como sostiene Nino, la democracia es normativamente valiosa solo si se ofrecen oportunidades de participación igualitaria en la discusión, es decir, solo si las voces de todos los potencialmente afectados por la decisión final están adecuadamente representadas. Ampliar los canales de participación, promueve mayores y mejores posibilidades de acceder a umbrales mínimos de protección de derechos. Cuanto mayor es la posibilidad de expresar intereses en la arena pública, mayor es la posibilidad de que la decisión final contemple esos intereses25. Por ello, nuestro sistema institucional confía las decisiones más relevantes en términos de configuración de derechos al Poder Legislativo. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “... la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una Ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (Opinión Consultiva OC 6/86 del 9 de mayo de 1986, considerandos 22 y 24).

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Nino, Carlos S. “La Constitución de la Democracia Deliberativa”, Ed. Gedisa, España, año 1997.

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Actualmente, el Congreso Nacional26 dista mucho de ser un centro de encuentro y un ámbito de debate. En los últimos tiempos, el Congreso únicamente se limitó a refrendar lo ya decidido por el Poder Ejecutivo de turno. Las decisiones más trascendentales para la vida pública del país son adoptadas en privado, mediante acuerdos políticos, sin ningún tipo de debate riguroso. Esta circunstancia repercute directamente sobre la legitimidad objetiva y subjetiva de la República. Si a ello sumamos el abuso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia y en la delegación de atribuciones legislativas, se puede concluir que estamos ante un verdadero proceso de vaciamiento y anulación del Congreso Nacional. Como advertimos, la democracia no sólo es valiosa en términos numéricos, sino principalmente por la importancia del debate y la deliberación pública, de la que se debería servir para arribar a decisiones más imparciales e inclusivas. Por ello, se debe desarticular la mecánica que impone constantemente reglas de mayorías y que únicamente toma en cuenta el aspecto cuantitativo. En este sentido, se debe construir un proceso de toma de decisiones precedido por una discusión recta, inclusiva y robusta, en la que se pongan en juego razones públicas que justifiquen moralmente las decisiones. Ante esta situación, consideramos que una de las formas de revalorizar y dignificar el rol del Congreso, es volviendo a las fuentes, de forma tal que asuma el protagonismo que la propia Constitución previó. Precisamente, uno de los objetivos principales del sistema debe ser dotar al diseño institucional de garantías contra la excesiva concentración de poder por parte de alguno de sus órganos. El diseño institucional de esta ley, otorga un mayor poder al PEN al poner bajo su órbita las instituciones más relevantes para el cumplimiento de su cometido, además de delegar en el PEN un conjunto de atribuciones que incrementan su poder y que en algunos casos, se trata de delegaciones legislativas que violan claramente lo dispuesto por el articulo 76 de la
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Marcela V. Rodríguez. Propuestas Legislativas para una República Democrática e Igualitaria. Junio de 2009.

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Constitución Nacional, como lo señalaremos en el análisis en particular del articulado. Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 76 de la Constitución Nacional es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva. En este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta interpretativa que motiva la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de normas de carácter legislativo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución. En efecto, el citado artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente admite la delegación en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, en forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias allí previstas. Conforme lo dispone la Constitución, toda delegación de facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo, tiene dos presupuestos para su validez: 1. Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas; 2. Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso debe establecer. Este requisito responde a la necesidad de superar la tensión existente entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se adelantó, las cláusulas relativas a la delegación legislativa deben ser interpretadas en sentido restrictivo y en el marco del juego armónico de los artículos 29 y 76, y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional. La norma delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa, que sirva de guía al órgano delegado y le impida apartarse de sus funciones. Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia, sino que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los cuales estas atribuciones serán ejercidas. Como anticipáramos, en incorporados a las numerosas disposiciones del proyecto, se otorga una particular, mediante algunos artículos

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posición hegemónica y se delegan facultades al PEN que, por un lado incrementan su poder, y, además, en algunos de estos supuestos directamente se incurre en una violación lisa y llana de los requisitos mínimos exigidos por el artículo 76 de la Constitución Nacional. Entre algunos de estos artículos que delegan facultades o que permiten concentrar mayor poder al PEN vía reglamentación, se observan los siguientes: 7, 22, 32, 49, 58, 59, 65, 68, 77, 82, 92, 93, 153, 156 inc. b), entre otros.

Artículo 7.- Espectro radioeléctrico El proyecto dispone que “Corresponde al Poder Ejecutivo nacional, a través de la autoridad de aplicación de la presente ley, la administración, asignación, control y cuanto concierna a la gestión de los segmentos del espectro radioeléctrico destinados al servicio de radiodifusión. Los servicios de radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal.” Este artículo es una clara evidencia del poder que se le otorga al PEN en esta materia, lo cual es una postura sostenida consistentemente en todo el proyecto.

Autoridad de aplicación (arts. 10 y ss) El proyecto del oficialismo propone crear un organismo descentralizado y autárquico denominado Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual en el ámbito del Poder Ejecutivo de la Nación (art. 10). De acuerdo con lo expuesto, consideramos que debería ser un organismo autónomo, y en todo caso, debería estar en el ámbito del Congreso de la Nación. El artículo 14 establece que “La conducción y administración de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio estará conformado por un (1) presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques

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parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentarias; dos (2) directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, debiendo uno de ellos ser un académico representante de las facultades o carreras de ciencias de la información, ciencias de la comunicación o periodismo de universidades nacionales. El presidente y los directores no podrán tener intereses o vínculos con los asuntos bajo su órbita en las condiciones de la ley 25.188. Los directores deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes. Previo a la designación, el Poder Ejecutivo nacional deberá publicar el nombre y los antecedentes curriculares de las personas propuestas para el directorio…·. En consecuencia, dependiendo de la conformación de los bloques parlamentarios en el Congreso, siempre habrá al menos 3 directores representando al partido político que estuviera a cargo del Poder Ejecutivo (los dos designados por el PEN directamente y uno más entre los designados por la Comisión Bicameral), con altas posibilidades de que se sume un cuarto representante del oficialismo, ya que de los dos directores que propondrá el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, el proyecto exige que sólo uno de ellos represente al sector académico. El segundo director, implícitamente, no tendrá estas restricciones, cabiendo suponer que provendrá del estamento político, en un órgano conformado por 38 integrantes, 24 de los cuales serán representantes de cada una de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), sumado a un representante de los medios públicos de “todos los ámbitos y jurisdicciones”. La abrumadora mayoría de representantes de las Provincias en el Consejo Federal, permite suponer que puede existir hegemonía del oficialismo, especialmente cuando no está previsto un trámite de designación que siga la lógica de controles cruzados o frenos y contrapesos, como exigir la designación

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por parte de las Legislaturas provinciales con un Acuerdo de dos tercios de sus miembros; así como con procesos previos, públicos y participativos de la ciudadanía. Si a este cuadro le sumamos la falta de un régimen de coparticipación federal gobernadores en una situación de crisis como la que atraviesan las provincias, ello nos permite concluir que muy probablemente al menos uno de estos dos representantes sea afín al oficialismo. Más allá de estas dudas con respecto al equilibrio que habrá en la autoridad de aplicación, esto se agrava, pues el proyecto dispone que es el PEN quien nombra a los miembros del Directorio, a propuesta de la Comisión Bicameral y del Consejo Consultivo. Dado que no establece que estas propuestas tendrán carácter vinculante, el PEN podría rechazarlas y exigir la remisión de nuevas propuestas. También resulta preocupante que el Presidente de esta Autoridad de Aplicación sea uno de los representantes del PEN, desconociéndose el alcance de sus atribuciones, pues el proyecto deja librado esta cuestión a la reglamentación futura (únicamente se prevé la convocatoria a las reuniones del Directorio, pero nada dice, por ejemplo, sobre el armado de los órdenes del día de cada reunión, algo tan importante en el funcionamiento de los cuerpos de integración plural). En tal sentido, hubiese sido más democrático que el Presidente sea elegido entre sus pares, tal como se dispuso en el mismo proyecto la elección del Presidente del Consejo Federal. Además, el Proyecto prevé que las votaciones son por mayoría simple. Dada la relevancia de algunas de las misiones y funciones, como la asignación de licencias o la aplicación de sanciones, para estos casos se deberían exigir dos tercios de los votos. Tampoco se menciona un quórum para sesionar, en tanto que sí se establece para el Consejo Federal (mayoría absoluta del total de sus miembros), órgano con un número mayor de integrantes y más difícil de reunir por venir de las provincias. El proyecto tampoco establece todos los recaudos necesarios con respecto al proceso de selección de los candidatos a ocupar el Directorio de la autoridad de aplicación. El único requisito con respecto a la idoneidad técnica que mantiene en muchos casos cautivos a

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que deberán tener es el párrafo del artículo 14, que dispone: “Los directores deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes.” Para controlar el cumplimiento de esta condición, el proyecto dispuso: “Previo a la designación, el Poder Ejecutivo nacional deberá publicar el nombre y los antecedentes curriculares de las personas propuestas para el directorio.” La propuesta es insuficiente, porque no se prevé un proceso consultivo y público con la sociedad civil, como el que está establecido por el mismo oficialismo para la designación de magistrados judiciales e integrantes del Ministerio Público (Decretos 222/03 y 588/03) o, al menos, la celebración de audiencias públicas. Tampoco se aclara con qué plazo de anticipación el PEN deberá publicar los antecedentes curriculares de las personas propuestas. Como veremos más adelante en nuestra propuesta de designación de la autoridad de aplicación, tampoco la publicación del currículum es suficiente para controlar conflictos de intereses antes de la designación en los términos de la Ley Nº 25.188 de Ética Pública, pues es preciso conocer su participación accionaria en empresas audiovisuales, por ejemplo, o los intereses de sus cónyuges o convivientes. Además de este defecto apuntado, el diseño de la autoridad de aplicación falla parlamentarias. En efecto, la falta de especificaciones al dejar librado el nombramiento de los tres (3) directores propuestos por los Bloques Parlamentarios en el ámbito de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, “correspondiendo uno (1) a la mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentarias”, deja ciertas dudas respecto de la viabilidad de este diseño institucional. En la forma en que está redactada esta propuesta, puede ser fácticamente imposible determinar objetivamente a cuáles bloques les corresponderá efectivamente esos lugares, pues las primeras, segundas y terceras minorías de una Cámara, no necesariamente son las mismas que en la otra Cámara. En consecuencia, la designación de estos dos representantes con respecto a la representación de las minorías

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va a derivar en una negociación política que puede desvirtuar el espíritu de la normativa en términos de que la oposición esté representada. Además, podría ocurrir en los años futuros que el PEN tenga más de tres representantes en la autoridad de aplicación, escenario que bien puede darse si se eligiese a un/a Presidenta que no tuviera la mayoría en alguna de las dos cámaras. Por otra parte, si la fragmentación parlamentaria continúa –tal como viene sucediendo en los últimos años-, bien puede ocurrir que uno de estos representantes sea expresión de una línea interna del partido político gobernante, y no de la verdadera oposición. El proyecto tampoco es claro con respecto a cómo se integrará dicha Comisión Bicameral. La única definición es que tendrá 8 Senadores y 8 Diputados, pero la proporcionalidad en función de los bloques parlamentarios, queda librada a una Resolución de cada Cámara Legislativa (artículo 18). En un tema tan trascendental como esta Ley para la democracia argentina, que debe regular una política de “Estado” y no de “Gobierno”, como parece que este proyecto lo es, consideramos que en la Comisión Bicameral debe primar cierto equilibrio entre los distintos bloques, en donde ninguna mayoría prevalezca por sobre las otras y, para garantizar ello, este equilibrio debe estar previsto en la propia Ley. Por ello, proponemos que la Comisión Bicameral se integre por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición quedará conformada por: tres (3) diputados en representación del bloque mayoritario dos (2) en representación de la primera minoría, y uno (1) de la segunda minoría y uno (1) de la tercera minoría; tres (3) senadores en representación del bloque mayoritario, dos (2) de la primera minoría, uno (1) de la segunda minoría y uno de (1) de la tercera minoría.

Propuesta alternativa para la integración de la autoridad de aplicación con mayor resguardo de su independencia Como ya hemos señalado, la política pública sobre medios audiovisuales debe tratarse de una verdadera política de Estado, y no de gobierno, dado que están en juego las libertades de prensa y de expresión, pre-requisito

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fundamental para contar con un sistema democrático sólido. En la lógica de un sistema democrático constitucional, es preciso limitar el ejercicio mayoritario del poder para preservar las diferentes opiniones, para lo cual hay que extremar los recaudos para asegurar que quienes integren el Directorio de la Autoridad de Aplicación estén liberados de toda injerencia arbitraria del gobierno de turno.27 En este sentido, si bien se reconoce la descentralización, autarquía administrativa y personalidad jurídica propia de la Autoridad de Aplicación propuesta, ello no es suficiente. El proyecto en ningún lado afirma que dicha autoridad gozará de independencia funcional, o que el Directorio no recibirá instrucciones especiales de parte de funcionarios de gobierno. Para reforzar la designación y la independencia funcional con la que debe contar la autoridad de aplicación, se debe disponer que: 1º. - La autoridad de aplicación tendrá autonomía funcional y autarquía financiera, y será un organismo de asistencia técnica del Congreso de la Nación, que no recibirá instrucciones de parte de funcionarios de gobierno de ninguna índole. 2º. - Los/as 7 Directores/as serán seleccionados por Resolución Conjunta del Congreso de la Nación, mediante la aprobación de los dos tercios de los votos emitidos en cada una de las Cámaras. 3º. - El Consejo Federal propondrá 21 candidatos/as para ocupar los cargos en la primera composición de la autoridad de aplicación a la Comisión Bicameral con el voto de 2/3 de la totalidad de sus integrantes (para las futuras propuestas, deberá elevar la cantidad de candidatos 3 veces superior a la de cargos vacantes que haya). 4º.- En la propuesta, debe tenerse en consideración el equilibrio de género, por especialidades, pluralismo político, y representatividad regional.28 El proceso de selección deberá cumplir con estas pautas mínimas: a) Los/as candidatos/as propuestos/as por el Consejo Federal, deben
27 En este sentido, la integración propuesta por el oficialismo contradice lo expresado por el propio proyecto en la nota a los arts. 2 y 3, en particular en relación con la Declaración de Bávaro, en su punto 16. 28 Ver la ponencia de la Asociación por los Derechos Civiles presentada en el marco de las audiencias públicas para debatir el Proyecto. La ponencia está publicada en www.adc.org.ar

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presentar ante la Comisión Bicameral con carácter público dentro del plazo de 15 días de realizada la Convocatoria: i) una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos/as menores de edad, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la Ley N° 25.188 de Ética de la Función Pública y su reglamentación; ii) una declaración jurada en la que se incluya la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integre o haya integrado en los últimos ocho años, antecedentes laborales y la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos ocho años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y, en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su cónyuge o conviviente, de sus ascendientes y descendientes en primer grado, con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses por la Comisión interviniente. iii) La Comisión recabará un Informe de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas. Dicha información podrá ser consultada en los términos de la Ley N° 25.188; asimismo, se recabará un informe, preservando el secreto fiscal, relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las personas propuestas. iv) Un Plan de Acción en el que expresen los lineamientos principales de una eventual y futura gestión. b) Los antecedentes y documentación indicados en el punto a), deben ser publicados en las páginas de Internet de las Cámaras Legislativas, en el Boletín Oficial y en, por lo menos, dos diarios de circulación nacional durante dos días. c) Los/as ciudadanos/as y las organizaciones de la sociedad civil podrán, en el plazo de 15 días a contar desde la última publicación en el Boletín

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Oficial, presentar por escrito ante la Comisión Bicameral convocante, las observaciones y opiniones que consideren de interés expresar respecto de los/as candidato/as en el proceso de preselección. Este plazo no regirá para aquellas observaciones fundadas en hechos acontecidos o conocidos con posterioridad a su vencimiento. d) Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, dentro del plazo al que se refiere el punto anterior, la Comisión o cualquiera de sus integrantes podrá requerir opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito de medios de comunicación social, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración. e) Dentro de los diez días de vencido el plazo previsto en el punto c), la Comisión Bicameral propuestos/as a una entrevista de carácter público, en la cual, podrán intervenir la totalidad de los/as legisladores/as de ambas Cámaras. f) Pasados los 30 días después de celebrada la entrevista, la Comisión Bicameral deberá presentar un dictamen fundado aprobado por 2/3 de sus integrantes, en el que, -recogiendo las observaciones e informaciones surgidas del proceso público y participativo y de la entrevista-, propondrá un orden de mérito con 7 candidatos/as a ambas Cámaras. Si hubiese más de un dictamen, primero será tratado el dictamen de la mayoría; pero si ninguno de los/as candidatos/as por la mayoría reuniera los dos tercios de los votos, se procederá al tratamiento y votación de los dictámenes minoritarios ordenándolos por su cantidad de firmas. Si hubiese dos dictámenes minoritarios con la misma cantidad de suscripciones, tendrá prelación el primero en ser registrado. deberá convocar a los/as candidatos/as

Remoción, incompatibilidades Directores Con respecto a la remoción del Directorio, el Proyecto dispone en el artículo 14: “El presidente y los directores sólo podrán ser removidos de sus cargos por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar

y conflictos de intereses de los

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incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes previstas.” El proceso de remoción con causa es correcto a los efectos de liberar de injerencias políticas arbitrarias a los miembros del Directorio. No obstante, nuevamente, la técnica legislativa se queda a medio camino, debido a dos cuestiones principales: en primer lugar, porque las normas sobre conflictos de intereses de la Ley de Ética Pública son genéricas, y carecen, entre otras cosas, de un plazo de carencia posterior para retomar actividades en el sector privado, después de que el funcionario egresa de la función (ver el Decreto delegado 862/01 que reformó la Ley 25.188). En segundo lugar, porque entre las atribuciones del Consejo Federal, no está la de llevar un control proactivo de los conflictos de intereses –de oficio- que pudieran tener los Directores a partir, por ejemplo, de una declaración jurada patrimonial y de intereses. El proyecto debiera aclarar esto, porque cabe suponer que el Consejo actuaría únicamente en forma reactiva, a partir de denuncias o escándalos mediáticos. En particular, sobre el tema de conflictos de intereses, deben estar previstas en la Ley fuertes impedimentos, no siendo suficiente la remisión a la Ley de Ética Pública Nº 25.188, con una descripción más precisa de situaciones no deseadas referidas en particular al mercado audiovisual. En tal sentido, se propone la redacción de un párrafo más sólido en el artículo 14 del Proyecto de ley, que disponga que los integrantes de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual: i) tendrán una dedicación de tiempo completo (salvo un tiempo limitado a 3 horas cátedra semanales de docencia); ii) deberán renunciar a toda actividad laboral y/o institución sin fines de lucro con objeto social relacionado de cualquier forma a los medios audiovisuales; iii) no podrán poseer intereses económicos o de otra índole, por sí o a través de terceros, en una empresa dedicada a la producción, transmisión o difusión de programas radiales o televisivos. Para cumplir con esta cláusula, deben

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deshacerse de activos accionarios que pudieran poseer, o sus cónyuges o convivientes dentro de los dos meses después de su designación, y abstenerse durante su mandato de intervenir en asuntos en los que directa o indirectamente tuvieren intereses o hubieren intervenido desde el sector privado; iv) deben presentar, de conformidad con la Ley 25.188, una declaración jurada patrimonial; v) estarán imposibilitados de ejercer un empleo Directivo en cualquiera de las empresas de comunicación audiovisual sujetas al ámbito de aplicación de la ley durante el lapso de dos años, o solicitar licencias para obtener un medio audiovisual. Hay que agregar que este régimen específico de incompatibilidades y conflictos de intereses deberá tener a la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos como autoridad de aplicación, algo que el proyecto presentado no contempla, dejando un vacío importante en cuanto al control se refiere, o bien, como dijimos, que ese control proactivo quede en manos del Consejo Federal, pero disponiendo que ese control partirá de las declaraciones juradas patrimoniales y de intereses de carácter público que se presenten en virtud de la Ley 25.188.29

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En este sentido, el propio proyecto reconoce la necesidad de establecer un régimen estricto de incompatibilidades en su nota a los arts. 2 y 3, en particular en relación con la Declaración de Bávaro, punto 17. También, la ponencia de la Asociación por los Derechos Civiles presentada en el marco de las audiencias públicas para debatir el Proyecto, señala que “las incompatibilidades deberían ser más específicas, e incluir, por ejemplo: no ocupar cargo público; no tener relación laboral o poseer, directa o indirectamente, intereses en empresas de telecomunicaciones o medios de comunicación en general. En Francia, los miembros del Consejo Superior del Audiovisual (CSA) están además imposibilitados de ejercer un empleo en cualquiera de las empresas de comunicación audiovisual sujetas a autorización, a convenio, o que puedan ser sancionadas por el CSA durante los tres años siguientes al cese de sus funciones (http://www.csa.fr/multi/index.php?l=es&p=c). Incluso la regulación norteamericana, mencionada como fuente de consulta para el diseño de la autoridad de aplicación, es sumamente específica en relación al régimen de incompatibilidades (Prohíbe, entre otras cuestiones estrictamente definidas, poseer intereses financieros en cualquier sociedad o cualquier otra persona jurídica que ejerza el comercio dentro del negocio de las comunicaciones sea a través del cable o la radio o el uso del espectro electromagnético o ser empleado, poseer una relación oficial con, o ser propietario de acciones o títulos de cualquier persona jurídica cuyas acciones se encuentren reguladas por la Comisión. Ver Federal Communications Act. SEC.4. [47 U.S.C. 154] “Provisions relating to the Commission” (b). Disponible en http://www.fcc.gov/telecom.html#text [Consulta: 10 junio 2009] Ver también el artículo 8 de la Ley 18838 de creación del Consejo Nacional de Televisión de Chile en relación a las inhabilidades)”. Ver www.adc.org.ar

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La publicidad del funcionamiento del Directorio El artículo 12 del proyecto -referido a las funciones del Directorio-, establece: “Es obligación permanente e inexcusable del directorio dar a sus actos nombramientos de personal y contrataciones”. Al respecto, estamos de acuerdo –cómo no estarlo- en que todas las decisiones que adopte el Directorio deben rodearse de la más amplia transparencia y publicidad. Pero el proyecto debiera ser más específico, como por ejemplo, disponer el quórum necesario para sesionar por parte de la autoridad de aplicación, una frecuencia mínima de reuniones, que el Presidente sea elegido entre sus integrantes (como anticipáramos) y no que sea designado directamente por el Poder Ejecutivo Nacional, como actualmente se dispone en el artículo 14), establecer la elección de un vicepresidente, que sus reuniones serán públicas, informando el orden del día con suficiente antelación, y que las actas de lo debatido y decidido en cada reunión se publicarán en la página web del organismo. Al respecto, se trata de cuestiones mínimas que deben estar incluidas en la ley, pues dejarlas libradas al reglamento de las reuniones del Directorio que se vaya a dictar, implicará asumir un riesgo que puede ser contrario a la transparencia y buen funcionamiento que debe tener el organismo. Adicionalmente, cuando se crean organismos descentralizados y autárquicos que se van a regir por sus propias reglamentaciones, la publicidad de su gestión debe complementarse necesariamente con presupuestos mínimos para la designación de personal y en la gestión de las compras y contrataciones, en términos de transparencia y competencia, de conformidad con tratados internacionales suscriptos por el país. Si bien conforme la propuesta del oficialismo, la autoridad de aplicación estará en el ámbito del Poder Ejecutivo, el Proyecto no aclara en los incisos 32 y 33 del artículo 12, que la designación de personal deberá ser por concurso, o el principio general de que las compras y contrataciones deberán ser por licitación pública publicidad y transparencia en materia de recursos, gastos,

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(admitiendo excepciones en función de montos bajos)30. En este sentido, organizaciones públicas como la AFIP o el BCRA, que cuentan con un régimen de descentralización y autarquía similar al que gozará la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, poseen sus propios reglamentos de designación de personal y de compras y contrataciones, como excepciones al sistema del SINAPA (Sistema Nacional de la Profesión Administrativa) o el Decreto de Compras aprobado por Decreto 1023/00 que rige en el ámbito del Poder Ejecutivo.

El control del funcionamiento y gestión del Directorio En cuanto al control, el artículo 12 del Proyecto establece: “La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual será objeto de control por parte de la Sindicatura General de la Nación y de la Auditoría General de la Nación.” La intervención de los organismos de control será vital en la autoridad de aplicación. Además de los controles presupuestarios, financieros y de legalidad, el foco debe colocarse en una de las funciones más delicadas de la autoridad de aplicación que harán a su gestión en temas de adjudicación de licencias, control y sanción.31 Por eso, a fin de reforzar el control sobre esta gestión, el Proyecto debió haber previsto controles o auditorias por muestreo concomitantes por parte de la Auditoría General de la Nación (AGN), pues en la actualidad no están
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Funciones de la autoridad de aplicación. Artículo 12, inciso 32) Nombrar, promover y remover a su personal. Inciso 33) Dictar los reglamentos, las resoluciones y las normas de procedimiento que resulten necesarios para el mejor ejercicio de sus funciones. Ver también el inciso 29 sobre compra y gravamen de bienes muebles e inmuebles. 31 El artículo 12 del Proyecto establece, entre sus funciones, la facultad de elaboración y aprobación de los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de servicios de comunicación audiovisual (inciso 7); la sustanciación de los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización, según corresponda, para la explotación de servicios de comunicación audiovisual (inciso 8); la adjudicación y prórroga, en los casos que corresponda, y la declaración de la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones, aunque “sujetos a control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar”; (inciso 11); fiscalización y verificación del cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley y los compromisos asumidos por los prestadores de los servicios de comunicación audiovisual y radiodifusión en los aspectos técnicos, legales, administrativos y de contenidos (inciso 12); la aplicación de las sanciones previstas en la ley, sus reglamentaciones y sus actos administrativos, “bajo control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar” (inciso 15); y declarar la ilegalidad de las estaciones y/o emisiones (inciso 16).

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previstas expresamente en la Ley 24.156, pero que son posibles de realizar a pedido de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.32 El Proyecto debería haber otorgado tales atribuciones al Consejo Federal, especialmente si se tiene en cuenta que dicho Consejo ejercerá las facultades disciplinarias de los/as integrantes del Directorio. En particular para controlar los concursos públicos para conceder las licencias, existen experiencias de “Elaboración Participada de Pliegos”, en donde antes de aprobar un pliego para una licitación, se debate si éste es competitivo con los potenciales interesados, incluyendo, en ocasiones, a organizaciones que actúan como “veedoras” o testigos sociales en las distintas etapas de los concursos.33 Otras de las funciones que ameritarán un control más fuerte, es la facultad de “contratar créditos y de comprar bienes con arreglo a lo dispuesto por la normativa vigente”, prevista en el inciso 31 del artículo 12, y la compra de propiedades inmuebles (inciso 29), atribución esta última que se incluyó, probablemente, para la instalación de las delegaciones en el territorio nacional. Al respecto, más allá de falta de especificación sobre la normativa vigente y del carácter descentralizado y autárquico que tendrá la autoridad de aplicación, para evitar el desvío de fondos públicos, o un endeudamiento irrazonable, hubiese sido importante que Proyecto estableciese auditorías especiales previas por parte de la Auditoría General de la Nación, para no tener que lamentar un desmanejo con los recursos públicos.

Consejo Federal Se trata de un órgano meramente consultivo que estará integrado, como
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Ver, al respecto, el Proyecto de Ley para reglamentar el artículo 85 de la Constitución Nacional, registrado bajo el número de expediente 6978-D-2008, en el que se establece en forma expresa el control previo y concomitante por parte de la AGN. Ver también las recomendaciones realizadas para fortalecer el control de la gestión de los organismos públicos, y un mayor control previo y concomitante en: “El fortalecimiento de la responsabilidad de los funcionarios públicos: construyendo puentes entre organismos de control y la sociedad civil”, Fundación Poder Ciudadano, Diciembre de 2008, Bs. As.
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Las experiencias de los procesos de elaboración participada de pliegos están relatadas en “El estado de las contrataciones 2, Estudio en profundidad de contrataciones públicas”, publicado por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con el auspicio del PNUD y la Embajada Británica, Bs. As., 2009.

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señalamos, por 38 personas pertenecientes a distintos sectores políticos (delegados de las 23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires) y sociales (representantes de Universidades Nacionales, de organizaciones sin fines de lucro, de los pueblos originarios), junto con representantes de la industria y de los/as trabajadores/as del sector. La preocupación principal con respecto a esta integración, es que casi dos tercios del Consejo serán delegados políticos, pues el proyecto nada dice acerca de cómo se elegirán a los representantes de cada una de las 23 provincias y la CABA, lo que da lugar a inferir que las designaciones quedarán discrecionalmente en manos de los Gobernadores y el Jefe de Gobierno de la CABA. Esto puede implicar un riesgo para manipular la adjudicación de licencias en el interior del país, por cuanto, entre sus competencias, el Consejo Federal estará a cargo de proponer pautas para la elaboración de los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de licencias, y proponer los jurados para los concursos que se vayan a instrumentar. Considero que la falta de precisión en el proceso de selección de los consejeros de las provincias, sumado a la influencia política que este Consejo tendrá en el ejercicio de las competencias descriptas, puede implicar riesgos de direccionamiento de los concursos para la adjudicación de las licencias en el interior del país. En forma propositiva, el proyecto podría haber previsto que los/as Consejeros/as fueran electos por las legislaturas de cada una de las provincias y CABA, por un mecanismo similar al contemplado para los/as directores/as, contemplando una integración equilibrada en términos de género, con una mayoría calificada de dos tercios y con un proceso de participación ciudadana. Con relación a los/as representantes de los/as trabajadores/as, se propone que en lugar de tener 3 representantes elegidos por las asociaciones sindicales, que éstos se elijan mediante el voto directo de los/as trabajadores/as.

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Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual En primer término, la creación de un órgano especializado como lo es el Defensor del Público no puede ser entendida como una restricción de las competencias del Defensor del Pueblo. En cuanto a la selección de este/a funcionario/a, el artículo 20 del Proyecto, establece que “será designado por resolución conjunta de ambas Cámaras, a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, debiendo reunir los mismos requisitos que los exigidos para integrar el directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. Previo a la designación, el Congreso de la Nación deberá publicar el nombre y los antecedentes curriculares de la persona propuesta para la Defensoría del Público y garantizar los mecanismos suficientes para que los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos, puedan presentar las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto del candidato.” “Su mandato será de cuatro (4) años, pudiendo ser renovado por única vez. El Defensor del Público no podrá tener intereses o vínculos con los asuntos bajo su órbita en las condiciones de la ley 25.188.” Respecto de los conflictos de intereses, debe señalarse que al Defensor del Público le caben los mismos comentarios que realicé anteriormente a los fines de garantizar un control de la conducta de los Directores de la Autoridad de Aplicación, en el sentido de que deben existir normas específicas para el sector audiovisual en particular. En cuanto al proceso de designación, vale resaltar la contradicción entre el proceso público y participativo para designar al Defensor en comparación con el proceso más “opaco” para seleccionar a los integrantes de la autoridad de aplicación, como he puesto de manifiesto. Lo que también debe reprocharse, es que este Defensor será designado por una Resolución Conjunta de ambas Cámaras, sin que se establezca una mayoría especial de dos tercios, como está previsto para la designación del

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Defensor del Pueblo en el artículo 2º, inciso c) de la Ley Nº 24.284, o para la elección del Procurador Penitenciario. Estas cuestiones no son meras “omisiones” o “errores” en la técnica legislativa, sino que desnudan la avidez por manipular la designación de los órganos de control que emanan del Proyecto por parte del oficialismo.

Consideraciones audiovisuales y del régimen de adjudicación de licencias y autorizaciones Según los autores del proyecto, la segmentación del espacio radioeléctrico (artículo 89) responde a la necesidad de que los diferentes tipos de medios de comunicación tengan un acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles. Por eso, el artículo 21 del proyecto distingue tres tipos diferentes de prestadores a los que agrupa en 2 categorías; por un lado identifica a las personas de derecho público estatal y no estatal, y por otro a las personas de existencia visible o de existencia ideal, de derecho privado, con o sin fines de lucro. A su vez, las autorizaciones según el artículo 22 son otorgadas por la autoridad de aplicación de acuerdo con la reglamentación de la ley, norma que se complementa con la del artículo 37 que dispone que las autorizaciones se otorgarán a demanda de manera directa, conforme con la disponibilidad de espectro “cuando fuera pertinente”. Las licencias que supongan el uso de espacio radioeléctrico, serán adjudicadas previo concurso por el PEN, en los casos de servicios de comunicación audiovisual en que el área primaria de servicio supere los 50 km. y que se encuentren en localidades de más de 500.00 habitantes. El resto de las licencias, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 32, serán adjudicadas, previo concurso, por la Autoridad de Aplicación. Desde luego, el ámbito de discrecionalidad que aquí se presenta y la magnitud de la delegación legislativa en la facultad reglamentaria del PEN y en la potestad injustificada para adjudicar algunas licencias, sumados al grave problema que implica que las autorizaciones son -según el artículo 40- fijadas por tiempo indeterminado; son en sí datos preocupantes y hechos cuestionables de acuerdo con el alegado espíritu pluralista del proyecto. Pero

acerca

de

los

prestadores

de

servicios

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no es ese el problema el único ni el más evidente que tienen estas disposiciones.

Asociaciones sin fines de lucro y emisoras comunitarias El debate que ha suscitado el artículo 89 y la disposición de segmentación del espacio se ha caracterizado por un lado, por la postura del gobierno que asegura estar motivado por la defensa de los medios comunitarios y encuentra soporte -según la propia nota del artículo 89- en la "Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión" de la Reunión de Relatores para la Libertad de Expresión (Ámsterdam 2007). Por otro, algunos medios de comunicación y algunos opositores a este proyecto simplemente se han limitado a cuestionar que se trata de un mero mecanismo para asignarle licencias de manera discrecional a las organizaciones sociales afines al gobierno. Por lo tanto, una consideración ausente en este debate, es que el artículo 89 no dice absolutamente nada de las emisoras comunitarias a las que expresamente se refieren la Declaración de Ámsterdam y el documento elaborado por la CERN European Affaire para el Parlamento Europeo y que supuestamente fundan -o al menos legitima- la existencia del artículo 89. Tampoco, en el mismo sentido, hay mención expresa alguna a las emisoras comunitarias en el artículo 21, que es justamente el que describe los tipos de prestadores existentes. El artículo 4, por su parte, define el concepto de emisoras comunitarias, de modo que no se trata de una categoría extraña al proyecto que estoy introduciendo en el debate y si bien esa definición debería ser mejorada aclarando que las emisoras comunitarias no deben estar obligadas a tener personería jurídica y que su naturaleza debe estar signada por su finalidad pública y social; resulta innegable que la definición, el concepto, la categoría, existe en el proyecto de ley. Razonablemente, uno esperaría que el proyecto en algún otro momento -además de la confusa mención contenida en artículo 97 inciso f)- recogiera este concepto de emisoras comunitarias. Más específicamente, sería exigible

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que las mencionara explícitamente en los mencionados artículos 21 y 89, como un requisito mínimo de consistencia con el alegado propósito de este proyecto. Si el proyecto segmenta el espacio y reserva espectro fundándose en la necesidad que tiene las emisoras comunitarias de hacer oír su voz y de competir en pie de igualdad con emisoras privadas y estatales, entonces es absolutamente imposible entender por qué no están mencionadas en el artículo que justamente regula la reserva de espectro. Sin embargo, el artículo 89 se limita a hacer referencia a organizaciones sin fines de lucro. Pero la ausencia de fines de lucro no importa necesariamente una posición económica débil, ni mucho menos equivale a una orientación altruista o desinteresada en el tratamiento de las problemáticas de la comunidad, de modo que no se es consistente con la Declaración del 2007, ni con los argumentos esgrimidos a favor de las organizaciones comunitarias ni tampoco con las advertencias señaladas desde algunos sectores opositores. Aquí, el absurdo llega a tal extremo que los fundamentos pluralistas del artículo 89 van a permitir que las verdaderas organizaciones comunitarias estén obligadas a competir -según el artículo 33- con organizaciones de mucho mayor poder económico y sin raigambre en la comunidad en evidentes condiciones de desigualdad. Esta dificultad sería fácilmente superable si en el artículo 89 se le reservara un 50 % del espectro destinado a organizaciones sin fines de lucro, a las emisoras comunitarias en lo términos del artículo 4º. Este panorama, se encuentra sensiblemente agravado por el margen de apreciación discrecional que tiene la Autoridad de Aplicación al momento de elaborar (artículo 12) y aprobar (artículos 12 y 33) los pliegos de bases y condiciones para la adjudicación de licencias (ignorando de momento lo absurdo que resulta que quien elabora los pliegos también sea el mismo ente que los aprueba). A su vez, el espacio adicional de discrecionalidad al momento de determinar la adjudicación una vez concluido el concurso, radicaliza la discrecionalidad permitiendo incluso que devenga en arbitrio, sin que el recurso a fórmulas como las del artículo 34 sobre “satisfacción de los intereses y necesidades de los potenciales usuarios” y “desarrollo de determinados contenidos de interés social” sustancie pautas objetivas claras, y

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establezca límites precisos al arbitrio y a la discrecionalidad incontrolada.

Autorización directa a la Iglesia Católica La lógica supuestamente desconcentradora y democratizante del proyecto, también entra en crisis con el status preferencial asignado a la Iglesia Católica.34 Como hemos dicho y como se desprende de una cosmovisión estructural del problema de la libertad de expresión, es posible, en incluso deseable, restringir el impacto del mercado para así asegurar la mayor pluralidad de voces en el debate público. De esta manera, como ya ha sido señalado, las restricciones al mercado y por lo tanto a una noción particular de libertad individual, son perfectamente admisibles cuando persiguen el legítimo propósito de aumentar la libertad en términos colectivos. Así, quedan plenamente fundadas disposiciones por las cuales se reserva espacio radioeléctrico a grupos desaventajados o a quienes el libre mercado nunca podría asegurar su derecho a ser oídos. Sin embargo, cualquier otra restricción que no persiga estos propósitos debe ser cuidadosamente sopesada bajo estándares más exigentes. Una vez más, si la libertad de expresión es vital para la democracia y es de hecho precondición de la misma, sólo debería ser restringida -por regla general- cuando por medio de esas restricciones se asegure a su vez una mayor libertad de expresión. Teniendo en cuenta esto, explicar por qué la Iglesia Católica debe tener el mismo privilegio que las universidades y los Pueblos Originarios es como mínimo difícil. No caben dudas que los Pueblos Originarios han sido víctimas de una feroz represión y exclusión a lo largo de nuestra historia y que, recogiendo una visión estructural del derecho a la igualdad, el mero cese de la actividad estatal persecutoria no es suficiente para poner en pie de igualdad a comunidades excluidas durante siglos. Las universidades, por otra parte, producen un discurso fundamental para la sociedad pero poco atractivo para el mercado y definitivamente incompatible con los discursos de agotamiento instantáneo que la economía de los medios masivos impone. De esa manera,
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Esta posición privilegiada contradice lo dispuesto por el propio proyecto en su art. 3 inc. L, así como lo expresado en la nota al art. 7, entre otros.

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se puede explicar perfectamente por qué deben ser especialmente protegidos tanto los discursos de las universidades como el de los Pueblos Originarios. Desde esta perspectiva, la norma que asegura espacio radioeléctrico y fija un sistema de adjudicación sin concurso de autorizaciones, es en realidad, una acción afirmativa a favor de los desaventajados y de quienes en el libre mercado no podrían comunicar ideas que son indispensables para el debate democrático. Por ello, la Iglesia Católica no debería estar incluida entre las personas a las que corresponde asignarles autorizaciones en los términos del artículo 22 del proyecto. El fundamento de su tipificación como persona pública no estatal del código civil resulta al menos insuficiente como razón material para adjudicarle un régimen diferenciado, máxime cuando no se trata de la única persona de derecho público no estatal que encontramos en nuestro sistema. La Iglesia Católica es, entre otras cosas, un grupo de presión. No caben dudas acerca del arraigo que pueden tener los valores cristianos, especialmente en su versión católica, dentro de nuestra comunidad, pero eso justamente es lo que los aparta de otros discursos, minoritarios, débiles e injustamente excluidos, que merecen una especial protección. Además, privilegiar al culto católico por sobre los demás cultos implica una evidente vulneración de la igualdad y de la libertad de culto conforme se las establece en el artículo 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 12.3 de la Convención Americana de Derecho Humanos. Por otra parte, nuestra Corte Suprema en el caso “Portillo” si bien identifica el especial valor que puede tener la fe religiosa dentro del sistema de creencias de una persona, ha dicho que privilegiar su protección de manera diferenciada a otros sistemas de ideas “… nos llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos, como una forma de exteriorización del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este último como objeto de protección en sí mismo.” Esta circunstancia se agrava notablemente en la medida de que las autorizaciones otorgadas a la Iglesia Católica no estarían sujetas, según el proyecto de ley, a restricciones específicas, como sí lo estarían las

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autorizaciones otorgadas a las universidades y los Pueblos Originarios, llegando al absurdo de que se pierda el sentido, en materia de introducción de discurso y voces alternativas, de que se les reserve espectro. Desde luego que la Iglesia debe tener una consideración diferente a la de los medios privados de comunicación. Es por eso que entendemos que debe participar en igualdad de condiciones de la reserva de espectro dispuesta para las personas de existencia ideal sin fines de lucro y las emisoras comunitarias.

Apertura del mercado a prestadoras de servicios públicos La restricción que deja por fuera del mercado a las prestadoras de servicios públicos no es una restricción caprichosa, se funda en la naturaleza y rigor que se exige en la prestación de los diferentes servicios. Permitir que prestadoras de servicios públicos intervengan el mercado de la comunicación puede operar como distracción del objeto fundamental tanto de los servicios públicos que presta, como de la comunicación social. En este sentido acordamos con la exclusión general de la excepción prevista en el proyecto original en relación con las companías de telefonía. Sin embargo, también se debió excluir a aquellas empresas contratistas del Estado. Pero, además, esta restricción permite ser eludida, al menos parcialmente, mediante la excepción prevista en el art. 31 del proyecto.

Excepción del art. 31 Como otro ejemplo notable del divorcio que existe entre lo que se dice y lo que se hace, entre la retórica pluralista y la práctica conservadora de muchos aspectos del proyecto, quiero señalar la contradicción en que incurre en relación con las empresas prestadoras de servicios públicos. Pocos artículos de la ley fueron tan debatidos, al menos en los programas televisivos pues es verdad que en el Congreso no hubo mucho debate, como el entonces artículo 23 y el 25. Si bien la polémica pareció relevar únicamente las dificultades que podría crear el ingreso de las telefónicas al mercado de servicios audiovisuales, lo que subyacía de fondo era el grave problema de que las prestadoras de

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servicios públicos pudiesen ser licenciatarias y que para esto hubiese una excepción a la regla general del entonces artículo 23. Con el anuncio del retiro de la excepción que favorecía a las telefónicas, razonablemente hubiésemos esperado que todas las prestadoras de servicios públicos -al menos las que tuviesen fines de lucro- hubiesen quedado excluidas de la posibilidad de explotar licencias. Es decir, si excluían de tal posibilidad a empresas -como las telefónicas- que tenían a su favor el avance de la tecnología y la posibilidad de aprovechamiento de la extensión de sus redes, por qué razón se mantendría la excepción en otros casos. Curiosamente, la exclusión de las telefónicas vino acompañada de este nuevo artículo 31, según el cual existe una excepción a la obligación de tener por objeto social único la prestación y explotación de servicios contemplados en la ley. Esta excepción, bastante notable por cierto, indica que cuando la actividad ajena a la comunicación audiovisual (por ejemplo prestación de servicios públicos) fuese autorizada con anterioridad (suponemos que a la entrada en vigencia de la ley), ésta, podrá continuarse en el tiempo. El caso es extraño, en ningún momento a los diputados se nos llegó a explicar cuáles son estas sociedades que tienen otros objetos y que ya tienen licencias en su poder, no sabemos a ciencia cierta qué supuestos de hecho estamos regulando y, por lo tanto, a quiénes se les aplicará esta excepción. Esta dificultad, además, se agravó con la imprecisión de eliminar de la propuesta original la expresión “hasta la extinción de la licencia de comunicación audiovisual”, que si bien no ofrecía ninguna explicación suficiente, al menos despejaba las dudas sobre la posibilidad de que aquellas sociedades que en virtud de derechos adquiridos tuviesen excepcionalmente en su poder una licencia, aprovecharan el régimen de prórrogas. Es verdad que alguien podría argüir que la norma del artículo 31 in. c) ii, es, en realidad, una cláusula que viene a evitar litigiosidad por parte de quienes aleguen tener derechos adquiridos. Pero aquí si no podemos soslayar que en el artículo 162 no hay ninguna protección de supuestos derechos adquiridos. Por lo tanto, un mínimo de racionalidad del proyecto exigiría el mismo tratamiento para todos los casos en los cuales se considere que existen

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derechos adquiridos, o en todo caso una explicación fundada de por qué hay voluntad de tratar de manera diferenciada supuestos aparentemente tan parecidos. No puedo dejar de advertir que aquellas empresas prestadoras de servicios públicos o contratistas del Estado, mantienen un grado de relación más inmediato con el Gobierno, tanto éste como los futuros. Además, y en este contexto particular, tampoco es posible obviar el hecho de que son estas empresas quienes tienen mayor capacidad económica para adecuarse a los requisitos de capital nacional de la ley e intervenir en el mercado de servicios audiovisuales. Ello desequilibra considerablemente el mercado y hace sospechar seriamente la intervención de intereses espurios que aprovechan el marco legal para intervenir con más fuerza de la que tendrían sus competidores. Debemos destacar, que esta excepción vulnera el espíritu de distintas notas e incluso normas coma la restricción a la multiplicidad de licencias, basadas en la necesidad de evitar posiciones dominantes por parte de monopolios u oligopolios. El acceso de las empresas prestadoras de servicios públicos implicaría permitir un nuevo surgimiento de grupos dominantes de potencial económico que podría ser aún mayor a los grupos multimedios existentes. Esto implica ir en sentido contrario a la desconcentración que se dice pretender en el proyecto.

Régimen de sanciones Tal como está establecido en el proyecto del PEN, el régimen de sanciones es vago e indeterminado, permitiendo un arbitrio irrazonable de la autoridad administrativa. Este problema se ve agudizado por las dudas que genera la composición de la Autoridad de Aplicación y por el hecho de que el artículo 112 disponga que “La interposición de los recursos administrativos y de las acciones judiciales previstas en este artículo no tendrá efecto suspensivo salvo en el caso de caducidad de licencia, en el que deberán analizarse las circunstancias del caso.” Esto contradice lo dispuesto por el propio proyecto en el artículo 12, incs. 11 y 14, en tanto sujeta a las funciones de la Autoridad de Aplicación a un control judicial pleno y oportuno.

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Una correcta regulación de las sanciones ajustada al principio de legalidad impone que se establezcan adecuadamente los supuestos de hechos pasibles de sanción y correspondientes. En este sentido tanto las penas de multa como de suspensión de publicidad deben ser determinadas en su quantum, la reiteración de faltas leves como constitutivas de faltas graves es imprecisa, no queda claro si más de una falta leve equivale a una falta grave o si la reiteración en un supuesto de hecho aparente prohibido (aunque no sancionado) sea lo constitutivo de la falta grave. A su vez existen supuestos de hecho en sí mismos imprecisos, la realización de actos atentatorios contra el orden constitucional o la incitación a éstos dispuesta por el artículo 108, por ejemplo, es además de vaga, peligrosa por su evidente connotación política que, eventualmente podría habilitar a la persecuciones de discursos minoritarios. En este sentido, durante el debate en el marco de las audiencias públicas celebradas, quien mejor ha expresado su preocupación sobre el régimen de sanciones de la ley, ha sido la Asociación por los Derechos Civiles. Al respecto, bien vale reproducir sus observaciones35: “Entre sus competencias, la Autoridad Federal posee la atribución de aplicar sanciones.36. En este sentido, consideramos que algunos aspectos del régimen sancionatorio deberían modificarse, según se detalla a continuación. 1.5.a) Indeterminación de los procedimientos administrativos a utilizar: Una primera cuestión a considerar se desprende de la lectura del Art. 93, en el que se dice que, para la instrucción y aplicación de sanciones, serán de uso los “procedimientos administrativos vigentes”. No señala el proyecto, sin embargo, a cuáles procedimientos hace referencia, ni establece garantías mínimas para los mismos. Los procedimientos sancionatorios pueden afectar seriamente el ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, deberían incluir la realización de
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penas una determinación precisa de las

Cabe aclarar que las observaciones vertidas tomaron en consideración el proyecto original del PEN y no los cambios introducidos posteriormente, lo cual no invalida la pertinencia de la mayoría de las mismas. 36 Cita de la ADC Conf. Art. 12° inc. 14) del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.

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audiencias orales y públicas en las que se respete el derecho a ser oído por parte del licenciatario, se contemple asimismo su derecho a ofrecer y producir pruebas, como así también se determine su responsabilidad, llegado el caso, a través de una decisión fundada37. 1.5.b) Indeterminación de las sanciones de aplicación: Una segunda objeción se centra en la enumeración indistinta de sanciones que realiza el proyecto examinado. Según el mismo, para las faltas leves se aplicarán las sanciones de “llamado de atención, apercibimiento y/o multa”,38 mientras que las faltas graves se sancionan con “apercibimiento, multa, suspensión de la publicidad y/o caducidad de licencia”.39 Estas disposiciones no cumplen el principio constitucional de legalidad, que requiere una doble precisión por la ley de los hechos punibles y la pena aplicable.40 Las normas aludidas no cumplen con este requisito al otorgar a la Autoridad Federal la facultad de imponer cualquiera de las penas allí
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Cita de la ADC. En tal sentido, debe recordarse que el Art. 8.5. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispuso que el “(…) proceso penal debe ser público, salvo lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. La citada garantía también resulta aplicable a procedimientos como los previstos en el Proyecto. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Tribunal Constitucional (sentencia del 31.1.2001) señaló que “69. Si bien el Art. 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos...”, y que “70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o decualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal’(…)” (transcripto en el voto concurrente de los jueces Fayt y Zaffaroni de la Corte Suprema en el caso “Marchal”, considerando 5º, sentencia del 10.4.2007). Por otra parte, aún cuando se afirmara que la Convención Americana no exige que todos los procedimientos administrativos se lleven a cabo a través de las citadas audiencias, la importancia central que tiene la libertad de expresión para la subsistencia del sistema democrático determina que ciertas restricciones que pueden ser válidas en otros ámbitos de la actividad profesional (como por ejemplo, el carácter no público del procedimiento administrativo), no lo sean cuando pueden afectar el ejercicio de dicha libertad (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, Opinión Consultiva 5/85, párrs. 68/69) 38 Cita de la ADC. Conf. Art. 95 del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 39 Cita de la ADC Conf. Art. 97 del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 40 Cita de la ADC Así se determinó en el caso Legumbres S.A., Fallos: 312:1920, en el que se especifica que el Art. 18, CN, “(…) exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636, 254:315; 275:89; 301:395; 304:892 y 308:1224; 2043 y 2650 y causa G.221, XXII, ‘Gerstein, Myriam Noemí s/ infracción ley 20771’ resuelta el 20 de diciembre de 1988).”

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mencionadas, siendo que es preciso que a cada conducta tipificada se le adscriba una sanción específica, que además debe ser proporcionada. Tal discrecionalidad contradice los principios enunciados recientemente por la Corte Interamericana en el caso Kimel v. Argentina (sentencia del 2.5.2008), en el cual el Tribunal resolvió que la exigencia de precisión en los tipos penales impuesta por el principio de legalidad (Art. 9 de la Convención Americana) -el cual incluye, naturalmente, la especificación de las penas aplicables (conf. caso Legumbres S.A. Fallos: 312:1920)-, debía ser especialmente riguroso respecto de las normas que criminalizaban ejercicio del derecho a la libre expresión (fallo cit., especialmente, parrs. 62/67 y 76/77). No sería una objeción válida a este entendimiento la circunstancia de que las sanciones impuestas en Kimel formaban parte del Código Penal y, por el contrario, las previstas en el Proyecto serían “meramente” administrativas. Tal objeción no tendría en cuenta que la misma Corte Interamericana ha sido muy clara en establecer que los requisitos del Art. 9 de la Convención Americana también debían ser fielmente respetados respecto de las sanciones impuestas por la Administración (conf. caso Baena v. Panamá, sentencia del 2.2.2001, parrs. 106/115). El único límite a la discrecionalidad en la aplicación y elección de sanciones dentro del proyecto examinado es la gradación mencionada en el Art. 101, que refiere a la gravedad, repercusión social y ventaja para el infractor implicadas en la infracción. Sin embargo, la extrema vaguedad de esta regla impide que sea un límite adecuado y suficiente a la discreción de la Autoridad Federal. 1.5.c) Indeterminación de las conductas a sancionar: Una tercera observación al proyecto es la indeterminación de algunos de los tipos que dan lugar a las sanciones por faltas leves y graves. Entre ellos preocupa especialmente en el Art. 99 del proyecto, que sanciona con caducidad de la licencia o registro, la indefinición de cuáles son los “actos atentatorios contra el orden constitucional de la Nación o utilizar los Servicios de Comunicación Audiovisual para proclamar e incentivar la realización de tales actos” del inc. d) y cuáles serían los “delitos dolosos” a los que alude el inc. i)

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del proyecto examinado. Del mismo modo, correspondería especificar a que se refieren varios de los términos incluidos en el Art. 98, que se resaltan a continuación: a) “las escenas que contengan violencia verbal y/o física injustificada, b) “la desnudez y el lenguaje adulto fuera de contexto”, c) “la utilización de lenguaje obsceno de manera sistemática, sin una finalidad narrativa que lo avale”. La falta de precisión es especialmente relevante teniendo en cuanta que se trata de conductas consideradas como faltas graves y sancionadas con suspensión de publicidad. La vaguedad de las conductas de algunos de los tipos de sanción se opone al principio constitucional de legalidad, en la medida en que la acción prohibida indeterminación no sólo no cumple con la doctrina reseñada del caso Kimel sino que tampoco tiene en cuenta la advertencia formulada por la misma Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 6/86 (“La expresión ‘Leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”). En esa oportunidad, el Tribunal señaló que “…las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos (…)emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo (…). Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención” (parr. 35). El proyecto establece, además, que la reglamentación posterior podrá fijar nuevos supuestos de faltas leves y graves.41 De esta manera crea “tipos en blanco”, esto es, conductas a ser completadas de manera discrecional por la Autoridad Federal en vez de por una ley en sentido formal, y lo hace a través de una delegación absolutamente indeterminada (cualquier acción podría ser considerada una falta grave por la Autoridad Federal a través de la reglamentación o sus modificaciones).42
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no

aparece

suficientemente

descripta

en

la

norma.

Tal

Cita de la ADC Conf. Arts. 95 inc. f) y 97 inc. i) del Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 42 Cita de la ADC En su Opinión Consultiva 6/86 (parr. 36) la Corte Interamericana entendió asimismo que la regla según la cual sólo a través de leyes formales se pueden restringir

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1.5.d) Efectos no suspensivos de los recursos: En cuarto lugar, la actual redacción del Art. 103, 2° párrafo, establece que la interposición de recursos administrativos o de acciones judiciales contra la implementación de sanciones “no tendrá efecto suspensivo”. Esta falta de efecto suspensivo es especialmente grave en la esfera judicial43 y también en materia de recursos administrativos puede ser problemático, especialmente en los casos de caducidad de las licencias.44” Por otra parte, el artículo 156 inc. b) dispone que la Autoridad de Aplicación deberá elaborar un “Proyecto de reglamentación de la presente incluyendo el régimen de sanciones, para su aprobación por decreto del Poder

derechos contemplados en la Convención no se contradecía “(…) forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (Opinión cit., parr. 36; el énfasis ha sido agregado). 43 Cita de la ADC Tal disposición estaría en contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el Art. 18 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de jerarquía constitucional, entre ellos, el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia en varias ocasiones al declarar la inconstitucionalidad de normas análogas, conf., entre otros, sentencia de la Sala 4º de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el caso Prácticos Río de La Plata Caja de Crédito, sentencia del 13.8.1999, J.A. 1999-IV-444; en donde se citaron las decisiones de la Corte Suprema de la Nación que establecieron el mencionado principio constitucional en los casos Dumit, Fallos: 248:150 y Lapiduz, Fallos: 321:1043; ver, en el mismo sentido, Pepsico de Argentina S.RL., del Tribunal del Trabajo Nº 6 de San Isidro, sentencia del 27.2.2008, J.A. 2008-II-379, en donde se citó la decisión de la Corte Suprema en el mismo sentido en el caso AFIP v. Falasconi, Fallos: 324:2183). Por su parte, la Corte Interamericana ha resuelto que para que el recurso judicial que otorgue dicha tutela exista “(…) no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o inclusopor las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones...” (Caso Cesti Hurtado c. Perú, sentencia del 29/9/99, párr. 125; doctrina reiterada por el mismo tribunal en las siguientes decisiones: Caso delTribunal Constitucional, sentencia del 31/1/2001, párr. 90; Las Palmeras, sent. del 6/12/2001, párr. 60 y Acevedo Jaramillo c. Perú, sentencia del7/2/2006, párr. 213; entre muchos otros). 44 Cita de la ADC En sentido contrario, por ejemplo, el proyecto del Consejo para la Consolidación de la Democracia establecía que los recursos tenían efectos suspensivos cuando se trataba de caducidades de licencia o medidas de reparación ulterior imposible o inadecuada, y en lugar de intervenir la emisora y tomar para sí la administración, establecía un veedor para observar su funcionamiento habitual (Art. 77). En igual sentido, Art. 83° del Proyecto de Ley N° 2023-D-2008 (Alcuaz, Linares, Peralta y Morán) y Art. 82° del Proyecto de Ley N° 4369-D-2006 (Giudici, Baragiola, Marín de Tula y Lozano).

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Ejecutivo”. Esta disposición es a todas luces inconstitucional y repite errores en los que ha incurrido el Congreso Nacional al delegar potestades sancionatorias y que fueron objeto de promulgación parcial por la propia Presidenta de la Nación, como es el caso de la Ley de Trastornos Alimenticios, que observó este tipo de delegaciones, entre otros ejemplos. En el mismo problema incurre el artículo 40 del proyecto al prescribir que “No podrán obtener prórroga de la licencia quienes hayan sido sancionados reiteradamente con falta grave, según la tipificación establecida por la presente ley y sus reglamentos.” Nuevamente esta alusión a potestades sancionatorias y la posibilidad de delegar la tipificación al PEN, es claramente inconstitucional.

Servicios de radiodifusión del Estado nacional En la misma línea de las dificultades que expresamos respecto de la Autoridad de Aplicación a causa de su control y dependencia del Poder Ejecutivo, el Servicio de Radiodifusión del Estado Nacional debe quedar en la órbita del Congreso, de modo tal de asegurar la pluralidad y riqueza de información y contenidos distribuidos por los medios estatales y garantizar la continuidad de verdaderas políticas de Estado en la gestión de los medios públicos. Así lo dispone el art. 119 que pone bajo la órbita del PEN a “Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA S.E.), que tiene a su cargo la administración, operación, desarrollo y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado nacional.” El art. 122 contempla las obligaciones Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado. En este caso, queremos advertir que el proyecto debía haber incluido expresamente una cláusula respecto de la presentación equilibrada de posiciones en asuntos de interés público. Como ya hemos señalado, y como alega en cada oportunidad el oficialismo, este proyecto debe perseguir una finalidad pluralista, antimonopólica, no sólo por los inconvenientes que puedan generar los monopolios, oligopolios y posiciones dominantes en la economía, sino por el problema radical que genera en una democracia como la nuestra la concentración del uso de la palabra y la información. Por eso sorprende,

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máxime teniendo constantemente a la normativa de la FCC, que no hayan incluido como obligación de los medios la que se deduce de la Fairness Doctrine, algo que se ha traducido como “presentación equilibrada”. Esta doctrina obliga a los medios de comunicación licenciados a “presentar asuntos controvertidos de pública importancia, de una manera honesta, igualitaria y equilibrada”. En Estados Unidos, esta regulación en especial, fue centro de intensos enfrentamientos entre liberales y conservadores, donde -paradójicamente- los liberales defendían la regulación vigente e intervencionista y los conservadores bregaban por la abstención del estado y promovían la modificación de la normativa. Finalmente, la disposición del FCC validada judicialmente por la Corte en el precedente “Red Lion”, fue eliminada por el gobierno de Reagan. Llama poderosamente la atención, que un proyecto que regula contenidos mínimos, que incorpora regulaciones de las conocidas como “must carry” y que incluso, alega administrar el espacio radioeléctrico con criterios igualitarios, no recepte esta afamada doctrina pensada justamente como mecanismo de reaseguro para que en los asuntos más próximos al nervio democrático, se incluya a la mayor cantidad de voces posible. Habiendo medios en manos del Estado, la aplicación a ellos de la “Fairness Doctrine”, ni siquiera podría generar las objeciones que se hicieron en Red Lion y que fueron parte de la retórica republicana conservadora de los años 80’. Que los medios públicos estén obligados a presentar de manera equilibrada los asuntos públicos, sería un mecanismo necesario, aunque no suficiente, para asegurarse que el uso de los recursos públicos destinados a comunicación sea parte de una política de Estado y no de Gobierno. Nadie, además, podría argüir que la libertad de expresión se encuentra vulnerada, pues aunque en términos materiales estaríamos asegurando una mayor expresión, en términos formales hasta los más recalcitrantes conservadores admiten que el Estado puede tener en el uso de sus recursos mayores restricciones que los privados. Es admisible pensar que un proyecto que concentra poder en el PEN, y que continúa condenando a los medios más pobres a la dependencia de la en cuenta que los autores del proyecto aluden

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discrecionalidad en el manejo de la pauta oficial y que no independiza a los medios públicos del Gobierno, no está pensado para incluir tantas voces en el debate ni persigue la intención de que el mensaje de las fuerzas opositoras, incluso las más marginales y radicalizadas, accedan a la comunicación pública.

Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos El art. 124 establece la forma de integración del Consejo Consultivo Honorario. Los designa el PEN a propuesta de diversos sectores, pero sigue manteniendo un rol protagónico, dado que estas propuestas no son vinculantes, es decir, que podría rechazar a alguno de los propuestos. Hay mucha imprecisión con relación a como serán electos los/as representantes de ONGs, pueblos originarios, y se mantiene la concepción de quienes representen a los/as trabajadores/as sean propuestos por los gremios, en lugar del voto directo de los trabajadores de nuevo los gremios, etc. Este nivel de vaguedad, permite inferir que nuevamente el PEN, al reglamentar la ley, tendrá la posibilidad de definir este tipo de cuestiones discrecionalmente, cuando debía ser previsto expresamente en la ley. Del mismo modo, el art. 126 en su último párrafo establece que “El Consejo Consultivo Honorario de los Medios Públicos podrá proponer al Poder Ejecutivo nacional la designación de nuevos miembros seleccionados por votación que requerirá una mayoría especial.” Consideramos que no es correcta la inclusión de esta disposición porque cuestiones de importancia como la integración de los organismos que crea esta ley debe estar prevista expresamente por ésta.

Dirección y administración de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado Los arts. 131 y 132 establecen: “Artículo 131.- Integración. La dirección y administración de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado estará a cargo de un Directorio integrado por siete (7) miembros. Deberán ser personas de la más alta calificación profesional en materia

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de comunicación y poseer una democrática y reconocida trayectoria. La conformación del Directorio deberá garantizar el debido pluralismo en el funcionamiento de la emisora.” “artículo 132.- Designación. Mandato. Remoción. El Directorio será conformado por: - Un (1) Presidente designado por el Poder Ejecutivo nacional, - Un (1) Director designado por el Poder Ejecutivo nacional, - Tres (3) directores a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, y que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos correspondiendo uno (1) a la primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría parlamentaria. - Dos (2) a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, debiendo uno de ellos ser un académico representante de las facultades o carreras de ciencias de la información, ciencias de la comunicación o periodismo de universidades nacionales. El presidente del directorio es el representante legal de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, estando a su cargo presidir y convocar las reuniones del Directorio, según el reglamento. Durarán en sus cargos cuatro (4) años y podrán ser reelegidos por un período. La conformación del Directorio se efectuará dentro de los dos (2) años anteriores a la finalización del mandato del Titular del Poder Ejecutivo nacional, debiendo existir dos (2) años de diferencia entre el inicio del mandato de los Directores y del Poder Ejecutivo nacional. La remoción será realizada conforme las cláusulas estatutarias.” Al respecto, considero que son válidas las mismas críticas realizadas anteriormente con relación a la Autoridad de Aplicación, respecto de la necesidad de que no se encuentre bajo la órbita del PEN sino del Congreso de la Nación; así como para la integración de este Directorio, cabe remitirse al comentario que se realizó para la designación de los Directores de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, en el sentido que no está

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previsto un proceso consultivo y público con la sociedad civil, como el que está establecido por el mismo oficialismo para la designación de magistrados judiciales e integrantes del Ministerio Público (Decretos 222/03 y 588/03) o, al menos, la celebración de audiencias públicas. Por eso, en la misma dirección que la propuesto para la Autoridad de Aplicación, el CONSEJO CONSULTIVO HONORARIO deberá proponer una cantidad de candidatos tres veces superior a la cantidad de cargos que haya para ocupar en el DIRECTORIO. Sobre la base de esa propuesta y luego de realizar audiencias públicas como se prevén para ocupar los cargos de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, la Comisión Bicameral deberá expedirse y las decisiones deberán tomarse por el Congreso de la Nación mediante los dos tercios de sus votos. A su vez, los candidatos para ocupar el DIRECTORIO tendrán que cumplir con los mismos requisitos y estarán sujetos a las mismas incompatibilidades que aquellos que aspiren a integrar la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS AUDIOVISUALES. En efecto, con respecto al régimen de conflictos de intereses, la mera remisión al régimen general de la Ley Nº 25.188 no es suficiente, como ya señalamos más arriba, al tratar el tema con respecto a los integrantes de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. En especial, porque no se prevén normas adaptadas al mercado de la radio y la televisión, como por ejemplo, impedir que estudiantes de producción radiotelevisiva o de alguna escuela de actuación dirigida o cuyo propietario sea un Director de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, sean contratados por dicha Sociedad en forma directa, sin siquiera pasar por un proceso previo de selección que asegure una igualdad de oportunidades entre los potenciales interesados. En cuanto al art. 134 su inc. h) establece “Dar a sus actos difusión pública y transparencia en materia de gastos, nombramiento de personal y contrataciones...” Sobre el particular, el Directorio deben rodearse de la más amplia transparencia y publicidad. Pero el proyecto debiera ser más específico, como

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por ejemplo, disponer el quórum necesario para sesionar por parte del Directorio, una frecuencia mínima de reuniones, que sus reuniones serán públicas, informando el orden del día con suficiente antelación, y que las actas de lo debatido y decidido en cada reunión se publiquen en la página web del organismo. Se trata de cuestiones básicas que deben estar incluidas en la ley. No hacerlo, implicará asumir un riesgo que puede ser contrario a la transparencia y buen funcionamiento que debe tener el organismo. En relación con el sistema de control, el art. 139 dispone que “La operatoria de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado será objeto de control por parte de la Sindicatura General de la Nación y de la Auditoría General de la Nación. Es obligación permanente e inexcusable del directorio dar a sus actos la mayor publicidad y transparencia en materia de recursos, gastos, nombramientos de personal y contrataciones, sin perjuicio de la sujeción al régimen de la ley 24.156 y sus modificatorias.” En este sentido, hay que advertir que cuando se crean Sociedades del Estado, si bien son auditadas por la SIGEN y la AGN, el control y la publicidad de su gestión deben complementarse necesariamente con presupuestos mínimos para la designación de personal y en la gestión de las compras y contrataciones, en términos de transparencia y competencia, de conformidad con tratados internacionales suscriptos por el país. En consecuencia, debiera establecerse que la designación de personal deberá ser por concurso, o afirmar el principio general de que las compras y contrataciones deberán ser por licitación pública (admitiendo excepciones en función de montos bajos). En este sentido, las sociedades anónimas de capital estatal, o de capital mixto, o las sociedades del Estado, como es este caso, poseen sus propios reglamentos de designación de personal y de compras y contrataciones, como excepciones al sistema del SINAPA (Sistema Nacional de la Profesión Administrativa) o el Decreto de Compras aprobado por Decreto 1023/00 que rige en el ámbito del Poder Ejecutivo.

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Otras observaciones Simplemente, a modo de ejemplo, quiero desarrollar otras consideraciones con relación a algunos artículos que podrían haber sido modificados a los fines de un proyecto más satisfactorio del orden constitucional, la descentralización de los medios, la garantía de la libertad de expresión, entre otras cuestiones. Publicidad oficial: la desconcentración de los medios masivos de comunicación es en principio una medida esencial para asegurar la pluralidad de voces en el debate democrático. Sin embargo, una desconcentración tal puede equivaler también a reducir la capacidad económica de muchos medios y a radicalizar el de ya por sí preocupante impacto de la publicidad oficial. Entonces, disponer la desconcentración del mercado sin regular al mismo tiempo los mecanismos de asignación de pauta oficial, equivale a condenar a las más pequeñas emisoras -que tendrán mucha más presencia en todo el país- a depender en una mayor medida de la publicidad oficial, lo que en definitiva produciría una unificación de un discurso afín al gubernamental. Tal como ha sido aprobado el artículo 76 del proyecto, que dispone “La autoridad de aplicación dispondrá, previa consulta al Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, los topes de publicidad oficial que podrán recibir los servicios de carácter privado comercial o sin fines de lucro atendiendo las condiciones socioeconómicas, demográficas y de mercado de las diferentes localizaciones. Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.”, se ha adoptado un formato que implica combinar un modelo de topes, o porcentajes máximos de publicidad oficial con la discrecionalidad de la Autoridad de Aplicación, lo cual es, cuando menos, contraproducente. El articulo 76 in fine no ofrece ningún patrón objetivo claro para determinar cuando se debe fijar el tope. Más grave aún, ni siquiera determina si trata de un tope porcentual del total de anuncios del medio en cuestión o una suma fija/cantidad de anuncios/espacio requerido. Si se eligiera un modelo

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basado en topes, al menos, la categorización de los medios debería estar establecida en la ley así como la precisión de los criterios para la determinación de los topes. En efecto, existen –a grandes rasgos- dos mecanismos posibles de regulación de la publicidad oficial, por un lado se puede proponer un sistema de topes y por otro una regulación ajustada por categorías desglosadas como funciona en la legislación de Tierra del Fuego que ha adoptado un modelo propuesto por la ADC en el año 2006. El primer modelo, puede funcionar, por ejemplo, mediante la imposición de porcentajes máximos de publicidad oficial, es decir, ninguna emisora podría, por ejemplo, contar con más de un cuarto de publicidad oficial sobre el total de sus anuncios publicitarios. De esta manera, lo que se busca, es asegurar que todos los medios de comunicación sean rentables por sí mismos y –en principio- no puedan estar condicionados por los recursos de la pauta oficial. Este modelo tiene serios déficits: por una parte, no resuelve del todo el problema de la desigualdad real en tanto aquellos que tienen una mayor cantidad de anunciantes pueden concentrar una mayor cantidad de pauta oficial, de manera tal que las tendencias concentradoras se afirmen. Por otra, no consigue corregir eficientemente las desviaciones del mercado, dejando como única alternativa correctiva a alguna clase de mecanismo de subsidios. Pero lo más grave, es que de por sí solo, este modelo no resuelve la discrecionalidad por que no se introduce en el contenido de la publicidad ni en criterios precisos, claros y objetivos para determinar qué es publicidad oficial (que clase de mensajes pueden categorizados como publicidad oficial) y qué requisitos deben cumplimentarse para que los medios puedan recibir publicidad oficial. Por eso, una alternativa superadora es aquella sobre la que trabajó la ADC y que fue receptada por la Provincia de Tierra del Fuego, dado que resuelve satisfactoriamente los problemas anteriores y tiene una mayor aptitud para asegurar una pluralidad de voces sin que sea el mercado el único dispositivo para garantizar la independencia de los medios. Lamentablemente, el artículo 76 aprobado no brinda los criterios

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suficientes ni los parámetros que impidan que exista un uso arbitrario de la distribución oficial y simplemente se asemeja más a un objetivo ilusorio que a una norma que realmente garantice una distribución correcta de la pauta de publicidad oficial.

Derecho a réplica: el actual desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia, nos permite afirmar la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta en el proyecto de ley de comunicación de medios audiovisuales. Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 14 de la Convención Americana Interamericana de Derechos Humanos entendió que era plenamente operativo, vinculándolo incluso con la naturaleza misma del derecho a la libertad de expresión. Aunque sin recurrir a la OC-7/86, nuestra Corte Suprema reconoció su operatividad en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” y finalmente lo dotó de contenido y alcance mínimos en el caso “Petric”. Un marco regulatorio de medios y servicios audiovisuales que busque la pluralidad, el fortalecimiento del debate y una democrática distribución en el acceso a los medios y a la palabra, de receptar la réplica no como herramienta de restricción de la libertad de expresión sino como herramienta de enriquecimiento del debate. Esto se ve de manera aún más clara cuando se trata de medios licenciados, siendo que aquellos que usan espacio radioeléctrico operan justamente en detrimento de la participación de otros, su carga de deberes de ser mayor y por lo tanto deberían otorgar el derecho de rectificación o respuesta, incluso en supuestos donde nos trate de una afectación al honor o de una afirmación de hecho falsa. Ciertamente sabemos que si bien existe el remedio judicial para reclamar el derecho a réplica, este es extemporáneo y no tiene aptitud alguna para reparar o corregir eventuales daños, además –y razonablemente- la determinación del contenido y alcance de los derechos en manos de los tribunales tenderá a ser restringida en la medida en que no exista una ley que lo reglamente. Por eso, y aprovechando la oportunidad histórica que se abre con el tratamiento de este proyecto de ley, es indispensable incluir la rectificación o respuesta definiendo su alcance y previendo sanciones administrativas para los medios que no lo de Derechos Humanos, y la propia Corte

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otorgasen oportunamente.

La actividad audiovisual como servicio público: en el art. 2 no está conceptualizada la actividad como servicio público sino como actividad de interés público, y creo que la opción correcta, por las consecuencias jurídicas que implica, es la expresa definición en el proyecto de la actividad de los medios de comunicación audiovisual como servicio público Legitimación: a los fines de la legitimación para requerir a la Autoridad de Aplicación el cumplimiento de los las obligaciones de la ley se exige que se acredite “interés” Esto contradice lo expresado en el propio artículo 2 que expresa que “La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones”. En el marco de esta concepción es imposible pensar en alguna persona que no tenga “interés”. Por lo cual, pedir que se acredite dicho interés implica poner un filtro para la legitimación de los reclamos, que poco condice con los alegados objetivos de universalidad, pluralismo, acceso y participación, aludidos en el citado artículo. Remisión a la Ley 19.798: el art. 5 remite a la ley 19.798, del 22 de Agosto de 1972, dictadura de Lanusse. Si se tomaron tantos recaudos para esta ley e incluyeron cambios hasta el último minuto, sería deseable que en lugar de remitir a una ley de la dictadura hubieran saldado estas cuestiones45. Además, lleva a confusiones, porque en algunos artículos se refería a la autoridad de aplicación como autoridad regulatoria y esto fue correctamente cambiado, pero en otros sigue apareciendo la autoridad regulatoria (que surge de la ley de Lanusse), por lo cual es confusa la interpretación correcta. Esto se observa en
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Como por ejemplo, aclarar qué es el “Servicio Especial”, que no figura en el proyecto pero sí en la legislación de la dictadura de Lanusse, y que se define como “Servicio de telecomunicación no definido en forma específica en otra parte de la presente ley o su reglamentación destinado a satisfacer determinadas necesidades de interés general y no abierto a la correspondencia pública”. (Título 1, artículo 2).

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cuestiones no menores como en el art. 12 incs. 4 y 6.

Prórrogas, transferencias y herencias: teniendo en cuenta que a los fines de otorgar prórrogas, el artículo 40 del proyecto establece algunos requisitos mínimos, tales como la celebración de audiencias públicas, no se advierte porque no se incluyeron este tipo de requisitos en el artículo 41 referido a las transferencias, así como el dictamen previo de carácter obligatorio por parte del Consejo Federal en las circunstancias de los artículo 40, 41 y 51 (relativo al fallecimiento del titular), bajo apercibimiento de que la ausencia del dictamen implicará la nulidad absoluta e insanable de la decisión de la Autoridad de Aplicación.

Norma Nacional de Servicio: en relación con el art. 87 considero que el establecimiento de la Norma Nacional de Servicio, dada su relevancia, debería ser fijado por el Congreso de la Nación y no por la Autoridad de Aplicación. Gravámenes y exenciones: La delegación hecha a la autoridad de aplicación en el art. 98 puede ser tachada de inconstitucional. El principio de legalidad en materia tributaria se aplica también a las exenciones y a la determinación de sus elementos. En consecuencia, la autoridad de aplicación no podría otorgar exenciones.46
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La Corte Suprema de la Nación ha sostenido en reiterados casos que: 1)“las exenciones impositivas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador en cuanto tal o de la necesaria implicancia de la norma que la establezca” (Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c. Provincia del Neuquén, 09/05/2006); 2) “el principio de legalidad o de reserva de la ley no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones” (Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Provincia de Tucumán, 09/05/2006); y en el siguiente Sumario: Es procedente la pretensión de la comuna de obligar a la empresa distribuidora de gas a pagar el derecho de ocupación o uso de espacios públicos, pues la exención de índole tributaria establecida en el modelo de licencia de distribución aprobado por el Dec. nacional 2255/92, que prevé el uso gratuito de los lugares del dominio público, incluso su subsuelo y espacio aéreo, vulnera el principio de legalidad desde que el marco regulatorio de la actividad -ley 24.076- no prevé una exención de tal naturaleza, y si bien el Congreso Nacional tiene la facultad de consagrar excepciones fiscales en el orden provincial o municipal,

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Es cierto que en este caso el principio de legalidad juega a favor de la AFIP (del Estado, y en consecuencia de todos), que es quien podría impugnar el otorgamiento de exenciones por la autoridad de aplicación, y a favor de los contribuyentes, en el sentido de que sirve para garantizar la igualdad en las cargas públicas. El único agravio que pueden tener los contribuyentes es el que se funda en la igualdad y que existe, de algún modo, inseguridad jurídica sobre el otorgamiento, que depende de la voluntad de un órgano que se encuentra en el ámbito del PEN. Por otra parte, la técnica legislativa es totalmente cuestionable, dado que algunos de los supuestos contemplados no incurren en esta falta, dado que directamente se dispone por vía legal cuál será la exención del caso (por ej, los inc. b), f) y el g). En los otros casos, el margen de discrecionalidad de la autoridad de aplicación reviste una discrecionalidad absolutamente irrazonable. Dado el tiempo que el PEN dedicó a la redacción y discusión de este proyecto previo a su tratamiento en la Cámara de Diputados, resulta altamente cuestionable que, así como se estableció la exención directamente en los incs. mencionados, no se haya dispuesto una resolución similar para los otros casos o una “cláusula de igualdad” que preservara el derecho a igual tratamiento de todos los contribuyentes que se encuentren en condiciones similares.

IV. CONCLUSIONES Si bien se pretendió construir legitimidad sobre la base de los ”21 Puntos

ellas deben ser dispuestas de modo inequívoco. (Gas Natural Ban S.A. c. Municipalidad de Campana (Pcia. de Buenos Aires) 12/08/2003) La CSJN reiteró esta doctrina en : Litoral Gas S.A. c. Municipalidad de San Nicolás de los Arroyos, 27/05/2004. De acuerdo con la Cámara Contencioso Adm. Federal: resultan inconstitucionales la ley 25.414 que faculta al Poder Ejecutivo a crear y derogar exenciones, y por consiguiente el dec. 493/2001 dictado en consecuencia, que eliminó la exención del impuesto a las ganancias para los no habitualistas en la venta de acciones que no coticen en bolsa, ya que en atención al principio constitucional de reserva de ley el Poder Legislativo es el único órgano facultado para derogar una exención (Boiteaux, Miguel Angel c. D.G.I. 12/04/2007. El caso era de derogación de exención.).

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de la Iniciativa Ciudadana por una Ley de Radiodifusión de la Democracia”47, así como de la participación en los foros de diversas ONGs, estos requerimientos no se ven totalmente satisfechos, o por lo menos, de la mejor manera posible, en el proyecto48. Así es que, si cabe reconocer: la necesidad de segmentación y reserva del espacio radioeléctrico49, la conveniencia de disposiciones antimonopólicas que aseguren una mejor distribución del espacio y de las señales, y una regulación razonable en materia de contenidos mínimos, también urge indicar que este esquema resulta insuficiente e incluso ineficaz si la presencia de los medios comunitarios no se encuentra adecuadamente asegurada, si no se contempla una regulación sobre publicidad oficial ni se incluye una reglamentación del derecho a réplica que adecue la legislación argentina a las exigencias internacionales y robustezca genuinamente el debate público, si no
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En este sentido, algunas de las críticas desarrolladas apuntan a que los Puntos 4, 5, 11,12, 13, entre otros no han sido plenamente respetados por el proyecto oficialista. 48 Solo para señalar un ejemplo, las organizaciones feministas y del movimiento de mujeres que son citadas en la nota al pie del artículo 3 del proyecto, se reunieron por convocatoria de la Red PAR en la Subsecretaría de derechos humanos y aprobaron la inclusión de los siguientes artículos: 1) La adopción por parte del Gobierno nacional de las medidas necesarias para que los medios de comunicación fomenten la protección y salvaguarda de la igualdad entre mujeres y varones evitando toda discriminación, y transmitiendo una imagen plural, igualitaria y no estereotipada de mujeres y varones, según lo prescripto por las normas internacionales y nacionales. 2) Respecto a la difusión de informaciones relativas a la violencia contra las mujeres, y sin perjuicio de lo establecido por la ley nacional 26485, deberá tenerse especial cuidado en el empleo de un lenguaje no sexista y en el tratamiento audiovisual utilizado para emitir estas informaciones, dejando siempre en claro que la violencia contra las mujeres, cualquiera sea su tipo, es una violación a su dignidad, su libertad, y a los derechos humanos. Como puede verse, la diferencia es enorme. Pero además –y tal vez lo más grave, es la eliminación de un inciso o apartado donde se incluía una suerte de “paraguas de género” para toda la ley, que contenía el siguiente texto: “Ratificamos nuestro compromiso con la plena igualdad y no discriminación entre varones y mujeres, haciendo hincapié en la necesidad de eliminar de los servicios de comunicación audiovisual actitudes y estructuras de la sociedad que apoyen y perpetúen los estereotipos sexistas y la violencia sistémica contra la mujer. En ese sentido, hacemos nuestras las prescripciones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, adoptado el 6 de octubre de 1999; la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer realizada en Beijing, China1995; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará, 1996 y la Ley Nacional 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.· Esto no fue recogido por el proyecto y menos aún se contemplo la integración equilibrada en términos de género en la composición de los organismos previstos por el proyecto. 49 De hecho, tal esquema estaba previsto en el proyecto elaborado por el Consejo para la Consolidación de la Democracia.

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se preserva el mercado de futuros monopolios, si no se asegura que los medios del Estado sean del Estado y no de los gobiernos, si no se asegura que la Autoridad de Aplicación y los medios públicos tengan un funcionamiento independiente del Gobierno, y si los mecanismos de asignación, sanciones y revocaciones de licencias no son precisos y transparentes. Las características de la República sirven para impedir el uso hegemónico del poder y asegurar el imperio del Derecho. Consideramos que la forma republicana-representativa de gobierno está en una profunda crisis y sus mecanismos gravemente debilitados. Por eso debemos asegurarnos que cada ley sancionada por este Parlamento –sobre todo aquéllas destinadas a reglamentar el funcionamiento de institutos que conforman la base estructural del Estado de Derecho- ofrezca las máximas garantías de aplicabilidad, ecuanimidad, división de poderes y efectiva democracia. Por eso, el mayor peso del Congreso no es un reclamo cortoplacista sino una garantía de equilibrio y tolerancia para todo el arco político. Pero, muy honestamente, creo que con el proyecto oficial sólo estamos agudizando el hiperpresidencialismo que la Reforma Constitucional de 1994 tenía por finalidad explícita atenuar y que es claro que fracasó en su propósito. Inexcusablemente, hoy estamos desperdiciando una ocasión histórica para llegar a un consenso mayor. Si las pautas que reclamamos se cumplieran, hubiera sido posible llegar a una votación, con mayores voluntades, al menos de quienes creemos en la necesidad de una ley, definida según el diseño que esbozamos: una ley que no sirva para dirimir tensiones coyunturales sino, y por sobre todo, para saldar, desde hoy y hacia las próximas décadas la enorme deuda que tenemos con la sociedad en materia de libertad de expresión.

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