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MORAND Céline

Date de création : 01.05.2006
Date de dépôt : 08.07.2006
Niveau : BAC + 3
La responsabilité pénale des personne morales


























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LA RESPONSABÌLÌTE PENALE DES PERSONNES MORALES

Le 12 décembre 1999, l'Erika faisait naufrage au large des côtes bretonnes,
provocant ainsi l'une des plus désastreuses marées noires que connue notre pays. Le
navire appartenait à une société indépendante mais il avait été affrété c'est-à-dire loué
par le groupe pétrolier Total Fina Elf pour le transport de fioul lourd. Le groupe tenta de
s'exonérer de sa responsabilité en invoquant des dispositions particulières du droit
maritime et le fait qu'il n'était pas propriétaire de l'Erika. Ces arguments n'ont pas pu
faire obstacle aux poursuites pénales. Malgré la mise en examen de nombreuses
personnes physiques telles que le capitaine, l'armateur ou le gestionnaire du bateau
pour négligences ; c'est surtout la mise en cause du groupe pétrolier qui était attendu.
Ce fut chose faite le 7 novembre 2001 quand le juge d'instruction signifia au groupe
Total Fina Elf sa mise en examen pour pollution maritime et complicité de mise en
danger de la vie d'autrui, en se basant sur le rapport d'expertise qui dénonçait les
négligences et l'accumulation de facteurs aggravants.

La mise en cause de la responsabilité pénale du groupe pétrolier a pu être
possible grâce à l'existence de l'article 121-2 du Code pénal relatif à la responsabilité
pénale des personnes morales.

La personne morale est définie comme le regroupement de personnes ou de
biens dans le but de réaliser un bénéfice ou une économie.

De plus, la responsabilité pénale est l'obligation légale de répondre des
infractions commises en subissant une sanction pénale.

Ainsi, il est intéressant de se demander quel est le régime de la responsabilité
pénale des personnes morales.

Mais avant toute chose il est nécessaire de retracer l'histoire de la responsabilité
pénale des personnes morales.


























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Dès 1670 et jusqu'à la Révolution, on peut lire dans l'article 1
er
du titre 21 d'une
ordonnance royale : « les communautés des villes, bourgs et villages qui auront commis
quelques rébellions, violences et autres crimes pourront être attraits devant les
juridictions répressives ».

Mais le Code pénal napoléonien qui fut élaboré entre 1801 et 1810 est totalement
muet à ce sujet. La jurisprudence décida que les personnes morales ne pouvaient pas
encourir de sanctions pénales, même pécuniaires. Ainsi, un arrêt de la Cour de
Cassation du 15 mars 1973 énonce que pour le non versement de cotisations de
sécurité social « seul le président de la société peut être condamné mais pas la société
elle-même ». Un autre arrêt de la Cour de Cassation du 6 février 1975 stipule que pour
un délit de dénonciation calomnieuse contre un syndicat, « seul le dirigeant peut être
poursuivi et condamné. »

A l'appui de cette solution, avaient été invoqués plusieurs arguments :
l'absence de texte ;
toute infraction suppose une faute, or la personne morale ne peut commettre de
faute ;
la plupart des peines prévues par le Code pénal sont inapplicables à une
personne morale comme par exemple la peine d'emprisonnement.

Mais ces arguments avaient été critiqués par la doctrine, qui était favorable à la
responsabilité pénale de la personne morale car :
une personne morale peut commettre une infraction puisqu'une personne morale
peut engager sa responsabilité civile ;
en 1954, la Cour de cassation a décidé que la personne morale est une réalité
donc sa responsabilité pénale peut être engagée ;
la plupart des peines prévues par le Code pénal sont susceptibles de s'appliquer
à la personne morale. Par exemple la peine de mort pour les êtres humains
équivaut à la dissolution pour une société.


























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A cette époque, la responsabilité pénale d'une personne morale pouvait être mise en
jeu seulement dans des cas très rares, et en vertu de lois spéciales mais il ne s'agissait
là que d'exception très limitées, qui ne remettaient pas en cause le principe. En effet
une ordonnance de 1945 prise au lendemain de la guerre avait prévu la dissolution et la
confiscation des biens des sociétés qui avaient collaboré avec l'ennemi. De plus une loi
du 30 juillet 1982 avait prévu une amende de 50 F contre la société par dividende
illégalement versé aux actionnaires.

Ce principe d'irresponsabilité pénale des personnes morales a été renversé par
la réforme la plus importante du Code pénal issu des lois de 1992 entrées en vigueur en
1994. Tenant compte de l'évolution économique et sous l'influence du droit civil et du
Conseil de l'Europe (recommandations R (81)-12 et R(88)-18 au sujet de la
responsabilité des personnes morales pour les infractions commises à l'occasion de
l'exercice de leurs activités) le Code pénal de 1992 a établit la responsabilité pénale des
personnes morales.














































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Ì. Les éléments de la responsabilité pénale des personnes morales.

Ces éléments sont définis par l'article 121-2 du Code pénal : « les personnes
morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement selon les distinctions des
articles 121-4 à 121-7, et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions
commises pour leur compte par leurs organes ou représentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables
pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de
faire l'objet de convention de délégation de service public.
La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des
personnes physiques, auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des
dispositions du quatrième alinéa de l'article 121-3 ».

Toutefois, depuis le 31 décembre 2005, ce texte ne comporte plus le membre de
phrase « et dans les cas prévus par la loi ou le règlement » car l'article 54 de la loi n°
2004-204 du 9 mars 2004, dite loi Perben ÌÌ, l'a supprimé pour consacrer la généralité
des incriminations possibles à l'encontre des personnes morales.

Cet article, qui pose le principe et les conditions de la responsabilité pénale des
personnes morales, doit être étudié au travers de trois paragraphes.

A. Les personnes morales concernées.

Le concept de « personne morale » tel que nous l'avons défini dans l'introduction
recouvre des entités juridiques extrêmement variées relevant soit du droit privé soit du
droit public. Cela reflète le principe de l'égalité des personnes morales qui a prévalu lors
de la rédaction des textes par les législateurs.

Toutefois, à chaque principe, il y a une exception ; ici, il s'agit de l'Etat. En effet, il
a été considéré que ce serait une confusion des pouvoirs si l'Etat pouvait être poursuivi
alors même qu'en tant que représentant du pouvoir exécutif il est supposé avoir le


























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monopole de pouvoir punir. De plus, certains voulaient étendre ce « privilège » aux
collectivités publiques. Ce fut finalement écarté. Cependant, il reste un régime de
responsabilité plus restreint pour certaines collectivités publiques.

1. Les personnes morales de droit public autres que l'Etat :

Ìl s'agit d'une part des établissements publics, et d'autre part, des collectivités
territoriales et de leurs groupements.

Le régime juridique de la responsabilité pénale de ce type de personnes morales
pourrait être qualifié de dualiste puisque toutes leurs activités ne peuvent pas être mises
en cause.

En effet, en raison du second alinéa de l'article 121-2 du Code pénal, « les
collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des
infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de
convention de délégation de service public.

Cependant, il est nécessaire de pouvoir déterminer quelles sont les « d'activités
susceptibles de faire l'objet de convention de délégation de service public Or, sur ce
point, la jurisprudence met du temps à se prononcer puisque c'est à elle de décider
quelles sont les activités délégables et celles qui ne le sont pas.

On peut toutefois noter que la loi ne parle pas des activités effectivement
déléguées mais de celles qui pourraient l'être.

En outre, l'absence de délégation, alors même que les conditions pour qu'elle ait
lieu étaient remplies, est la preuve que le fonctionnaire ou l'élu entendait assumer seul
la responsabilité des activités déployées. Ainsi, un maire a été reconnu seul
responsable d'un homicide accidentel, survenu dans une station de ski, fonctionnant de


























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manière anarchique en raison de l'absence totale d'instructions au chef de station
(Cass. Crim., 18 mars 2003, n° 02-83.523).

Enfin, il faut remarquer que les personnes morales de droit public connaissent
quelques règles dérogatoires au niveau de la sanction, puisque certaines peines
encourues par les personnes morales de droit privé ne peuvent pas leur être infligées.

2. Les personnes morales de droit privé.

Toutes les entités personnifiées du droit privé sont susceptibles d'être mises en
examen et sanctionnées pénalement, dès lors que les conditions posées par l'article
121-2 alinéa 1
er
du Code Pénal sont remplies. Les sociétés en participation qui ne sont,
par nature, pas dotées de la personnalité juridique ne peuvent donc pas être poursuivies
au terme de cette loi.

Le fait que le but de ces personnes soit lucratif ou non n'influe en rien sur leur
capacité à être ou non mises en examen.

En ce qui concerne les sociétés en formation, elles n'ont en principe aucune
personnification. Aussi, la période antérieure à l'immatriculation ne peut comporter que
des relations purement contractuelles entre les personnes concernées par la naissance
de l'entité juridique. La reprise des actes de la période constitutive n'entraîne pas ipso
facto la responsabilité pénale de la personne morale. Cependant, la pratique démontre
que certaines infractions, dont certains éléments ont pu être concrétisés lors de la
période constitutive, peuvent voir leur acte de commission s'effectuer une fois que la
personne morale est née, id est après son immatriculation. Dans le cas du recel, par
exemple, la connaissance de la provenance délictueuse de la chose peut intervenir
après la naissance de la personne morale alors même que le bien se trouvait déjà en sa
possession. Autrement dit, le recel ne sera commis qu'une fois la société immatriculée.



























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En outre, pour les personnes morales en voie de liquidation, la loi prévoit que la
personnalité subsiste pour les besoins de liquidation durant toute la période de
dissolution. En théorie, cette survie devrait permettre de prononcer des sanctions
pénales à l'encontre de la personne morale pour des actes délictueux commis y compris
avant la période de dissolution.

En ce qui concerne les entités condamnées ayant disparu, l'article 133-1 alinéa
1
er
du Code pénal stipule ceci : « Le décès du condamné ou la dissolution de la
personne morale, sauf dans le cas où la dissolution est prononcée par la juridiction
pénale, la grâce ou l'amnistie, empêchent ou arrêtent l'exécution de la peine. Toutefois,
il peut être procédé au recouvrement de l'amende et des frais de justice ainsi qu'à
l'exécution de la confiscation après le décès du condamné ou après la dissolution de la
personne morale jusqu'à la clôture des opérations de liquidation ». Cela vaut aussi pour
les sociétés absorbées puisque la Cour de cassation (Cass. Crim., 20 juin 2000, n° 99-
86.742) a censuré la cour d'appel qui avait cru pouvoir faire peser le paiement de
l'amende sur la société absorbante au motif que si la société absorbée avait été radiée
du RCS, elle n'avait jamais été liquidée.

En ce qui concerne la répression pénale des personnes morales étrangères pour
des infractions commises en France, les textes restent muets. Toutefois, rien ne s'y
oppose si les juges français sont a même de déterminer si la société étrangère est ou
non personnifiée. Or, en la matière, le concept de « personne morale » différent d'un
Etat à un autre.

B. Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales.

1. La nécessité d'une prévision légale.

Selon l'article 121-2, les personnes morales sont responsables pénalement des
infractions commises pour leur compte, mais seulement dans les cas prévus par la loi
ou le règlement. En d'autres termes, la responsabilité pénale des personnes morales


























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n'existe que si, pour l'incrimination commise, un texte spécial énonce cette
responsabilité.
Conformément à la répartition des pouvoirs normatifs, le texte doit être, en cas de
crise ou de délit, une loi proprement dite, et en cas de contravention, un règlement.

Par exemple, aucun texte ne prévoit la responsabilité d'une personne morale
pour l'infraction aux prescriptions des articles du Code du travail relatifs à l'ordre des
licenciements. En conséquence, la société ne peut être pénalement responsable. Cette
responsabilité pénale est donc spéciale.

Mais, la loi dite « Perben ÌÌ » du 09 mars 2004, entrée en vigueur le 31 décembre
2005, a prévu la généralisation de la responsabilité des personnes morales à l'ensemble
des infractions pénales. L'extension vise notamment toutes les infractions pénales du
droit des sociétés et notamment l'abus de biens sociaux, qui, jusque là était exclu.

2. Aperçu des infractions imputables aux personnes morales.

On en trouve plusieurs hypothèses, d'abord dans les lois extérieures au Code
pénal. Par exemple, la loi d'adaptation du 16 décembre 1992 vise la banqueroute, la
pollution, les infractions à la législation sur les jeux, sur la liberté des prix et de la
concurrence.

D'autres hypothèses se rencontrent dans le Code pénal proprement dit :
Exemple : en matière de terrorisme, de trafic d'influence, d'usurpation de fonction, de
fausse monnaie, de crime contre l'humanité, de proxénétisme, d'infraction au droit du
travail, de vol et extorsion, d'escroquerie.

Cette responsabilité s'étend même au domaine des contraventions. (cf. pour
l'inobservation des formalités auxquelles sont tenus les commerces de brocantes)




























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3. La responsabilité cumulative.

La responsabilité pénale de la personne morale n'exclut pas nécessairement
celle de la personne physique. En effet, la loi fonde une responsabilité pénale, non pas
alternative, mais éventuellement cumulative. La solution est exprimée par l'article 121-2
alinéa 4, selon lequel « la responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas
celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. »

Par exemple, le jugement du tribunal correctionnel de Versailles du 18 décembre
1995 relie la responsabilité cumulative de dirigeant, et de la personne morale pour le
délit de marchandage imputable à la personne physique et la personne morale.

A l'inverse, la législation belge a comme principe de base la condamnation
« d'une seule personne à la fois » ; les tribunaux belges doivent donc éviter autant que
possible de punir systématiquement la personne morale et la personne physique pour
une infraction commise dans le cadre des activités d'une société, sauf bien sûr dans le
cas où la faute aurait été intentionnellement commise.

C. Le lien entre la personne morale et l'infraction.

En principe en droit pénal, nul n'est responsable que de son propre fait. Le
principe est énoncé à l'article 121/1 du code pénal. Ìl faut en déduire que la personne
morale n'est responsable que de son fait. Dès lors, il convient d'identifier le fait qui sera
la source de la responsabilité pénale de la personne morale. La réponse varie selon que
l'on est en présence d'une infraction intentionnelle ou non intentionnelle.

1. L'infraction intentionnelle.

Une personne morale étant dépourvue d'intention, elle n'est pas capable par elle-
même de perpétrer une infraction intentionnelle. Nécessairement, l'infraction est
commise par une personne physique auteur principal. La responsabilité de la personne


























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morale ne peut alors s'expliquer que par le mécanisme de l'emprunt de criminalité, fait à
la personne physique par la personne morale. Ce mécanisme d'emprunt de criminalité
n'est pas nouveau, et on le retrouvait par exemple en matière de complicité.

Néanmoins, il comporte ici quelques exigences spécifiques, puisque l'emprunteur
est une personne morale. En effet, au terme de l'article 121/2, la personne morale n'est
responsable que dans le cas où une infraction a été commise pour son compte et par
ses organes ou ses représentants.

a) Une infraction commise pour le compte de la personne morale.

L'infraction commise doit procurer un profit à la personne morale. Ce profit
s'entend au sens large, puisqu'il peut s'agir d'un bénéfice matériel ou moral, actuel ou
éventuel, direct ou indirect.

En revanche, si l'organe ou le représentant n'agi que dans son seul intérêt, ou
dans l'intérêt d'un tiers par rapport à la personne morale, la responsabilité de celle-ci ne
peut être engagée.

b) Une infraction commise par les organes ou les représentants de
la personne morale.

S'agissant d'une infraction intentionnelle, il est évident que la personne morale
n'a jamais pu vouloir le fait. Ìl faudra donc rechercher l'intention chez les êtres
physiques qui incarnent selon la loi la personne morale. Ìl s'agit alors de ses organes,
ou de ses représentants. Par exemple, le président directeur général pour une société
anonyme, le gérant pour une société à responsabilité limitée, le président pour une
association.

Ìl faut souligner qu'a contrario, les actes des simples préposés de la personne
morale n'engagent pas la responsabilité de celle-ci.


























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En fait, pour parvenir à retenir la responsabilité pénale d'une personne morale, le
ministère public devra établir les preuves suivantes :
Qu'il a été commis une infraction intentionnelle
Que l'infraction a pour auteur telle personne physique, une ou plusieurs. On sait
d'ailleurs que la loi désigne comme auteur, non seulement celui qui commet les
faits incriminés, mais aussi celui qui se rend coupable d'une tentative punissable,
et également le complice.
Que l'infraction a été commise pour le compte de la personne morale.
Que les auteurs de l'infraction constituent l'organe ou sont les représentants de la
personne morale.

2. L'infraction non intentionnelle.

D'après les articles 121-2 et suivants du Code pénal, « les personnes morales
sont responsables pénalement de toute faute non intentionnelle de leurs organes ou
représentants ayant entraîné une atteinte à l'intégrité physique constitutive du délit de
blessures involontaires... »

a) Rappel de la définition.

On y trouve la quasi-totalité des contraventions, les délits d'imprudence et de
négligence.

Ces infractions se réalisent par le seul fait qu'une obligation légale ou
réglementaire n'a pas été respectée.

Comment ces infractions peuvent-elles être reprochées aux personnes morales ?




























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b) L'imputation directe de la responsabilité pénale à la personne
morale.

Dans le cas de ces infractions non intentionnelles, de par le texte, l'obligation
s'impose à la personne morale elle-même, et sans qu'il soit besoin d'intention coupable.
Dès lors, on peut concevoir une imputation directe de la responsabilité pénale de la
personne morale. Cette imputation directe facilite la tâche du ministère public, il n'y a
pas besoin d'établir d'abord la responsabilité pénale d'une personne physique, car la
seule preuve du manquement à l'obligation légale ou réglementaire suffit à faire
condamner la personne morale. Par exemple, est pénalement responsable du délit
d'homicide involontaire à raison du décès d'un salarié, la personne morale qui n'a pas
respectée la réglementation en matière de sécurité du travail, en l'espèce en ne mettant
pas en place un système de sécurité empêchant les chutes des ouvriers qui travaillaient
à une quinzaine de mètres de hauteur (Crim. cass. 01/12/1998, n°2, p 34 et s).

Ìl pourra se faire qu'à raison des particularités de l'infraction, une personne
physique soit elle aussi tenue pour pénalement responsable. Par exemple, un chef
d'entreprise sera condamné en même temps que la personne morale, mais à raison de
sa propre négligence (cf. tribunal correctionnel de Verdun, 12/07/1995). Dans cette
hypothèse, et dans le cadre d'un homicide involontaire, la personne morale a été
condamnée, et le dirigeant également, à raison de sa propre négligence.

Ìl faut comprendre toutefois que la responsabilité pénale de la personne physique
n'est plus ici un préalable nécessaire à celle de la personne morale.

Ìl faut rappeler d'ailleurs que cette responsabilité pénale de la personne morale a
été proclamée précisément pour faire disparaître la présomption de responsabilité qui
pesait sur les dirigeants d'entreprise à propos d'infractions dont ils ignorent parfois
l'existence. Cette idée a été reprise dans l'exposé des motifs du projet de révision du
code pénal en 1986 : « La responsabilité pénale du dirigeant d'entreprise, personne
physique, devrait se circonscrire aux seuls cas de faute personnelle et prouvée. »


























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ÌÌ. La mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales.

La spécificité de la responsabilité pénale des personnes morales se trouve
également dans la mise en jeu de la responsabilité, d'une part au regard de la
procédure pénale, d'autre part en ce qui concerne les causes d'irresponsabilité pénale
de la personne morale et enfin, en matière de peine imputable aux personnes morales.

A. La procédure pénale à l'encontre d'une personne morale.

En pratique, il est évidemment inconcevable qu'un juge d'instruction convoque
une personne morale dans son cabinet, sollicite qu'elle soit placée en détention
provisoire. Ìl est donc impératif d'adapter la procédure pénale aux personnes morales.
C'est pourquoi l'art 706-41 du code de procédure pénale dispose : « les dispositions du
présent code sont applicables à la poursuite, à l'instruction, et au jugement des
infractions commises par les personnes morales, sous réserve des dispositions du
présent titre. » Suivent ensuite des dispositions dérogatoires, qui ont principalement
pour objet la représentation en justice de la personne morale et la coercition applicable
durant les investigations de la justice pénale.

1. La représentation en justice de la personne morale.

Elle est normalement assurée par le représentant légal de la personne morale à
l'époque des poursuites. Mais il peut arriver que ce représentant soi lui-même poursuivi
pénalement pour les mêmes faits. On peut craindre évidemment un conflit d'intérêts. Le
président du Tribunal de Grande Ìnstance doit alors désigner un mandataire de justice,
qui représentera la personne morale. A moins que celle-ci ne choisisse une autre
personne bénéficiant, conformément à la loi ou au statut de la personne morale, d'une
délégation de pouvoir à cet effet (art 706-43 du code de procédure pénale).

L'article 706-43 du Code de procédure pénale l'expose en ces termes :


























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« L'action publique est exercée à l'encontre de la personne morale prise en la
personne de son représentant légale à l'époque des poursuites. Ce dernier représente
la personne morale à tous les actes de la procédure. Toutefois, lorsque les poursuites
pour les mêmes faits ou pour des faits connexes sont engagées à l'encontre du
représentant légal, le président du Tribunal de Grande Instance désigne un mandataire
de justice pour représenter la personne morale.
La personne morale peut également être représentée par toute personne
bénéficiant, conformément à la loi ou à ses statuts, d'une délégation de pouvoir à cet
effet.
La personne chargée de représenter la personne morale en application du
deuxième alinéa doit faire connaître son identité à la juridiction saisie, par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception.
Il en est de même en cas de changement du représentant légal en cours de procédure.
En l'absence de toute personne habilitée à représenter la personne morale, dans
les conditions prévues au présent article, le président du Tribunal de Grande Instance
désigne, à la requête du ministère public, du juge d'instruction ou de la partie civile, un
mandataire de justice pour la représenter. »

2. La coercition durant l'enquête.

Ìl faut ici distinguer la situation de la personne physique, représentant légal de la
personne morale, et la situation de la personne morale elle-même.

» Pour le représentant légal personne physique, de deux choses l'une : soit il est
également poursuivi à titre personnel, et l'on sait qu'il n'a plus le droit de représenter la
personne morale dans la procédure répressive. Ce représentant légal, poursuivi à titre
personnel, peut donc être mis en examen, placé sous contrôle judiciaire, et même en
détention provisoire, sans que cela nuise à la défense de la personne morale.

Soit à l'inverse, le représentant légal n'est pas poursuivi à titre personnel. Ìl
représente la personne morale, il doit donc être soustrait à toute pression, qui risquerait


























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d'affaiblir la défense de celle-ci. C'est pourquoi la loi décide qu'il ne doit subir aucune
mesure de contrainte autre que celle attribuable aux témoins. (Article 706-44 du code de
procédure pénale)

Sont donc exclus, tant la mise en examen que le placement sous contrôle
judiciaire ou en détention provisoire.

» Pour ce qui est de la personne morale elle-même, la détention provisoire est
inconcevable. Mais le juge d'instruction peut la placer sous contrôle judiciaire, avec des
obligations adaptées à sa situation : dépôt d'un cautionnement, constitution d'une sûreté
au profit de la victime, interdiction d'émettre des chèques ou d'exercer certaines
activités.

Ìl a fallu encore adapter les sanctions prévues en cas de violation de ce contrôle
judiciaire. En effet, pour une personne physique, la violation de ce contrôle peut se
traduire par la mise en détention provisoire. Pour une personne morale, devant
l'impossibilité de recourir à la détention provisoire, la loi a érigé la violation du contrôle
judiciaire en délit autonome, permettant d'infliger à la personne morale une peine (cf. :
article 706-45 dernier alinéa du code de procédure pénale et 434-47 du code pénal)

3. L'exercice de l'action publique

a) Le texte

L'article 706-42 du Code de procédure pénale est rédigé en ces termes :
« Sans préjudice des règles de compétence applicables lorsqu'une personne physique
est également soupçonnée ou poursuivie, sont compétents :
1° le procureur de la République et les juridictions du lieu de l'infraction ;
2° le procureur de la République et les juridictions du lieu où la personne morale à son
siège.


























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Ces dispositions ne sont pas exclusives de l'application éventuelle des règles
particulières de compétences prévues par les articles 705 et 706-17 relatifs aux
infractions économiques et financières et aux actes de terrorisme. »

b) Les applications pratiques :

La compétence :

Ìl faut ici distinguer deux cas de figure :
- lorsque seule la personne morale est soupçonnée ; dans ce cas, ce sont le
procureur de la République et les juridictions du lieu de l'infraction ou du siège de
la personne morale qui sont compétents ;
- lorsqu'une personne physique est soupçonnée en même temps que la personne
morale ; dans ce cas, sont également compétents le procureur de la République
et les juridictions du lieu de l'arrestation de la personne physique ou de sa
résidence.
Dans les cas où la poursuite a déjà débutée à l'encontre soit de la personne morale soit
de la personne physique et qu'elle s'avèrerait nécessaire à l'encontre de l'autre, la
jurisprudence semble indiquer qu'elle serait renvoyée devant la même juridiction.

Les actes d'investigation et de poursuite :

Lorsque les actes de poursuite et du procès (y compris au niveau de la police judiciaire
et des agents de la direction de la consommation, de la concurrence et de la répression
des fraudes) sont adressés au représentant légal de la personne morale, ils sont
valables non seulement à l'égard de les personnes physiques incriminées mais
également à l'égard de la personne morale dont elles sont le représentant.
Par exemple, lors d'une vente au déballage non autorisée sur le parking d'un
supermarché Carrefour, le représentant légal s'est vu remettre, par la direction de la
consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes, un procès-verbal.
Une double mise en examen s'en ai suivie : celle du représentant légal, personne


























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physique, et celle de la société Carrefour, personne morale. La Cour de cassation
l'explique ainsi « Attendu que la Cour d'appel de Grenoble a justifié sa décision en
posant que « les formalités prétendument omises ont en réalité été accomplies à l'égard
de la société Carrefour prise en la personne du directeur salarié du magasin, habilité à
représenter la personne morale auprès de tous les services et administrations publics et
privés en vertu d'une délégation de pouvoir ».

B. Les causes d'irresponsabilité pénale de la personne morale.

En énonçant les causes d'irresponsabilité pénale, le code pénal ne distingue pas
selon qu'elles concernent une personne physique ou une personne morale.

Cependant, compte tenu de la spécificité de la responsabilité pénale des
personnes morales, certaines causes d'irresponsabilité ne peuvent évidemment pas
s'appliquer aux personnes morales.

Nous savons déjà que cette responsabilité pénale peut être de deux types : dans
le cas d'une infraction intentionnelle, c'est une responsabilité par emprunt de criminalité,
dans le cas d'une infraction non intentionnelle, c'est une responsabilité par imputation
directe.

Cela rejaillit évidemment sur les causes d'irresponsabilité pénale, qui varie selon que
l'on est en présence d'une responsabilité par emprunt de criminalité ou par imputation
directe.

1. L'hypothèse d'une responsabilité pénale par emprunt de criminalité.

Ìci, la personne morale n'est pénalement responsable que parce qu'une ou
plusieurs personnes physiques le sont également. Ìl s'ensuit que toute cause
d'irresponsabilité bénéficiant à cette ou à ces personnes physiques, bénéficient
nécessairement à la personne morale.


























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Par exemple, s'il est établi que le président directeur général qui représentait la
société au moment des faits souffrait d'un délabrement mental qui le conduit à échapper
à la responsabilité pénale, la société ne pourra pas être chargée d'une responsabilité
pénale, par hypothèse inexistante.

Dans cette hypothèse, ce sont les causes d'irresponsabilité des personnes
physiques qui profitent aux personnes morales. Cela se comprend, puisqu'en réalité, la
personne morale a endossé, en vertu de la loi, l'intention et les actions des personnes
physiques.

2. L'hypothèse d'une responsabilité pénale par l'imputation directe.

Cette imputation directe suppose une infraction non intentionnelle, qui le plus
souvent, se réalise par le seul fait qu'une obligation légale ou règlementaire n'a pas été
respectée. Par exemple, non respect des règles de sécurité sur les chantiers, défaut de
consultation du comité d'entreprise, d'organisation d'une visite médicale pour les
salariés...

Dans une telle hypothèse, aucune raison de principe ne s'oppose à ce que la
personne morale responsable par elle-même, puisse bénéficier des causes
d'irresponsabilité pénales prévues par le code, lequel ne distingue pas entre personne
physique/morale.

Ìl reste que certaines causes d'irresponsabilité sont inconcevables au profit des
personnes morales. Par exemple, la perte du libre arbitre.

En revanche, d'autres causes d'irresponsabilité pourront lui profiter, par exemple,
la contrainte, l'erreur invincible de droit...



























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Par exemple, si l'inspection du travail avait avisé l'employeur qu'il n'avait pas à
organiser des visites médicales pour ses salariés, la personne morale pourra invoquer
l'erreur de droit.

C. Les peines imputables aux personnes morales.

Le principe de la légalité des incriminations se prolonge dans celui de la légalité
des sanctions et de leur caractère strictement nécessaire. Cela signifie qu'elles doivent
être adaptées au sujet auquel elles s'appliquent. L'incarcération étant évidemment
impraticable, les autres peines et notamment l'amende et la confiscation ne sont source
d'aucune difficulté. Mais, en intégrant aux personnes morales qui peuvent être
pénalement responsables les collectivités publiques (hormis l'Etat), le législateur a dû
ajuster la liste des peines prévues pour les entités de droit privé. En effet, il n'est guère
pensable de dissoudre une collectivité locale, pour la punir à bon escient.

L'article 131-39 du Code pénal expose ainsi :
« Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut
être sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes :
1º La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime
ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine
d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour
commettre les faits incriminés ;
2º L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer
directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
3º Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
4º La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements
ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre
les faits incriminés ;
5º L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au
plus ;
6º L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de faire appel


























20
public à l'épargne ;
7º L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres
que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont
certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
8º La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou
de la chose qui en est le produit ;
9º L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse
écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.
Les peines définies aux 1º et 3º ci-dessus ne sont pas applicables aux personnes
morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée.
Elles ne sont pas non plus applicables aux partis ou groupements politiques ni aux
syndicats professionnels. La peine définie au 1º n'est pas applicable aux institutions
représentatives du personnel. »

1. Les peines encourues par les personnes morales de droit privé.

a) La peine d'amende.

Elle est particulièrement bien adaptée aux personnes morales et est presque
toujours prononcée. Le taux maximum était de 5 fois la peine encourue par une
personne physique pour la même infraction, cependant, depuis le nouveau code, aucun
taux maximum n'est prévu. Le principe de proportionnalité de la peine prend donc en
compte les ressources de la personne condamnée. En cas de récidive, l'amende est
décuplée.

Le paiement des amendes se fait, comme pour la personne physique, auprès du
Trésor Public et peut être exécuté de manière fractionnée sur trois années.
De plus, le recouvrement peut être exigé même si la dissolution de la société a
été décidée ou prononcée tant que la clôture de la liquidation n'a pas eu lieu.




























21
b) La confiscation.

En droit français, la confiscation n'est une peine principale qu'en matière
douanière et de contrefaçon. Dans les autres cas, elle est une peine de substitution ou
une peine complémentaire. Ne posant aucun problème particulier, elle n'est pourtant
que peu prononcée en France.

c) Le contrôle judicaire.

Le contrôle judiciaire est l'une des trois sanctions prévue spécialement pour les
personnes morales de droit privé. Ìl consiste à imposer à la société, durant au moins
cinq ans, un mandataire de justice ayant une mission de contrôle judiciaire et qui devra
rendre compte de cette mission tous les six mois au juge de l'application des peines.

d) L'interdiction de faire appel public à l'épargne.

L'interdiction de faire appel public à l'épargne à titre permanent ou pour une
durée d'au minimum cinq ans est une sanction qui ne concerne que des cas
spécifiques. Ìl est toutefois dommage qu'une coordination avec l'Autorité des Marchés
Financiers n'ait pas été prévue.

e) La dissolution ou la fermeture d'établissement.

La dissolution ou la fermeture d'un ou plusieurs établissements est à la personne
morale ce que l'amputation ou la peine de mort est à la personne physique. Cela
suppose que l'entière activité sociale ait été frauduleuse, comme le cas des sociétés
créées pour importer et distribuer des produits prohibés en France, ou bien que l'activité
industrielle, dommageable pour l'environnement ou la sécurité publique, méritait d'être
arrêtée.

2. Les peines encourues par les personnes morales de droit public.


























22

La loi a exclu, de la liste des peines applicables aux personnes morales de droit
privée, deux d'entre elles : la dissolution et le placement sous contrôle judicaire. On peut
toutefois noter que la fermeture d'établissement et même la confiscation, bien que non
retirées de la liste des peines possibles, ne sont pas applicables dans la réalité.



























Licences Creative Commons
Quelle est la qualification juridique des documents-type Creative Commons ?
Les documents Creative Commons sont des contrats-type qui permettent à l’auteur de
communiquer au public les conditions d’utilisation de son œuvre.
Ce sont des offres ou pollicitations, l’offre étant définie comme la « manifestation de volonté
(…) par laquelle une personne propose à une ou plusieurs autres (déterminées ou
indéterminées) la conclusion d’un contrat à certaines conditions » (1).
On peut qualifier ces offres de contrats à exécution successive et de concession de droit
d’usage. Elles sont fournies à titre d’information gratuitement par Creative Commons et
n’impliquent aucun transfert des droits de propriété intellectuelle (2). Elles ne peuvent donc
pas être qualifiées de vente ou de cession.
La qualification de prêt à usage ou de commodat adresse les biens qui doivent être restitués,
ce qui n’a guère de sens dans le cas de biens immatériels.
Le louage de chose incorporelle ou licence (location d’un meuble incorporel en droit de la
propriété intellectuelle) est défini à l’article 1709 du Code Civil comme «un contrat par
lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et
moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer ». Le prix à payer n’entraîne ici
aucune rémunération, mais les obligations qui pèsent sur l’Acceptant laissent à penser que la
personne qui offre une œuvre sous de telles conditions en retire des avantages.
Le respect de la destination et l’usage de la chose louée en bon père de famille fait partie des
règles communes aux baux des maisons et des biens ruraux.
La qualification de licence, sous-catégorie de contrats, est traditionnellement réservée à la
propriété industrielle (licence de brevet ou de marque) et aux logiciels, et n’est pas employée
en propriété littéraire et artistique. Cependant, ce terme est communément utilisé pour
nommer les Creative Commons licenses, sous l'influence du terme américain et du concept de
"licences libres" : licence GNU GPL, Licence Art Libre...
La nouveauté de ce type d’offre peut enfin amener à la qualification de contrat innommé.

Quelle est la validité des licences Creative Commons au regard du formalisme
français des contrats de droit d’auteur ?

Le formalisme des contrats de cession de droits de propriété littéraire et artistique (CPI L.
131-3) peut s’appliquer aux licences ou autorisations d’utilisation (3). Celles-ci doivent
décrire de manière précise le domaine d'exploitation, soit l’étendue, la destination, le lieu et la
durée des droits concédés.
L’article 3 des licences Creative Commons énumère l’étendue des droits proposés :
« la reproduction de l’œuvre seule ou incorporée dans une œuvre dite collective, comme une
publication périodique, une anthologie ou une encyclopédie », au sens de l’article L. 121.8 du
CPI, voire modifiée en vue de former certaines « œuvres dites dérivées : traductions, les
arrangements musicaux, les adaptations théâtrales, littéraires ou cinématographiques, les
enregistrements sonores, les reproductions par un art ou un procédé quelconque, les résumés,
la distribution d’exemplaires ou d’enregistrements » desdites œuvres, au sens du CPI, article
L. 122-4, seconde phrase.


























La durée (toute la durée légale de protection de l’Œuvre, telle qu’elle est définie aux articles
L. 123, L. 132-19, L. 211-4…) et l’étendue (le monde entier) sont également identifiées.
Quant à la destination, elle est clairement repérable dans l’intention de l’auteur de contribuer
à un fonds commun en autorisant certaines utilisations gratuites de son œuvre.
La cession des droits de reproduction et de représentation à titre gratuit est permise à l’article
L. 122-7 du CPI.
On précisera que les sous-licences sont explicitement interdites dans les documents Creative
Commons, être titulaire d’un droit d’usage ne confère pas au bénéficiaire d’une licence
Creative Commons le droit de céder ces droits. Le bénéficiaire ne pourra distribuer l'oeuvre
ou la communiquer au public que sous les mêmes conditions sous lesquelles il l'a reçue.
Le terme « bénéficiaire » et non pas le terme « licencié » a été retenu pour désigner dans la
traduction française la personne qui accepte l’offre. Ce choix marque une volonté de
confirmer cette interdiction et peut ainsi favoriser ainsi le consentement éclairé de l’acceptant.
L’article 3 de la version originale prévoit que « Les droits mentionnés ci-dessus peuvent être
exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats, qu’ils soient connus
aujourd’hui ou mis au point dans le futur. »
L’article L. 131-6 accepte « la clause d'une cession qui tend à conférer le droit d'exploiter
l'oeuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat. ». Elle « doit être
expresse », ce qui est le cas dans la version originale des licences. Mais étant donné qu’elle
doit également « stipuler une participation corrélative aux profits d'exploitation », la phrase a
été écartée de la version française, à l’instar de la solution retenue par les traducteurs
allemands conformément à l’article 31.4 de la loi allemande sur le droit d’auteur de 1965, plus
stricte, qui interdit l’exploitation sous une forme non prévisible.
Si les cessions peuvent être consenties à titre gratuit, l’article L131-3 du CPI prévoit que les
adaptations audiovisuelles doivent prévoir une rémunération.
Cependant, la jurisprudence (4) a admis la validité d’une cession des droits d’adaptation
audiovisuelle même si aucune rémunération n’était stipulée, la contrepartie étant fournie par
la publicité faite à l’ouvrage, œuvre préexistante. L’intention de l’auteur d’obtenir une
diffusion et une distribution de son oeuvre sous Creative Commons plus large peut être
interprétée comme le souhait d'une plus grande notoriété grâce aux copies et aux diffusions
qu'effectueront les Acceptants, sans exiger une exploitation conforme aux règles spécifiques
d’un contrat d’édition, ni être lié par un contrat d'exclusivité avec un producteur.

L’autorisation d’adaptation audiovisuelle ne doit-elle pas figurer dans un contrat écrit distinct
de celui qui autorise les autres actes ?
D’après l’article L113-4, « l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée,
sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ».
L’article L131-4 alinéa 3 stipule que « les cessions portant sur les droits d’adaptation
audiovisuelle doivent faire l’objet d’un contrat écrit sur un document distinct du contrat
relatif à l’édition proprement dite de l’œuvre imprimée ». On peut se demander si le choix de
l’option qui autorise les modifications ne contraindrait pas à recourir à deux contrats Creative
Commons séparées, de manière à respecter cette disposition qui vise à protéger l’auteur en lui
faisant prendre conscience du fait qu’il s’agit de deux actes de cession bien différents.
La réponse est non car les licences Creative Commons ne sont pas assimilables à des contrats
d’édition au sens de l’article L132-1 du CPI : elles ne prévoient pas d’obligation pour le


























bénéficiaire correspondant à la charge pour l’éditeur d’assurer la publication et la diffusion
des exemplaires dont la fabrication est autorisée.

Quelle est la validité des offres Creative Commons vis-à-vis du droit général des
obligations ?

L’absence de signature n’est pas le signe d’une absence de consentement ou d’information sur
l’objet et la nature de l’engagement contractuel. Il est en effet obligatoire d’accompagner
toute reproduction ou communication de l’œuvre d’une copie ou d’un lien vers le texte
Creative Commons qui la gouverne. Il est précisé dans l’objet du contrat que l’exercice sur
l’œuvre de tout droit proposé dans ladite offre vaut acceptation tacite de celle-ci, à l’image
des licences d’utilisation de logiciels qui prennent effet à l’ouverture de l’emballage du disque
d’installation. On peut inférer de l’article 1985 du Code Civil relatif au mandat que le
commencement de l’exécution du contrat proposé par le destinataire de l’offre « révèle » son
acceptation (5).
La personne qui propose de contracter, l’auteur au sens de l’article 113 du CPI, garantit dans
l’article 5a qu’elle a bien obtenu tous les droits nécessaires sur l’œuvre pour être en mesure
d’autoriser l’exercice des droits conférés par l’offre. Elle s’engage à ne pas transmettre une
œuvre constitutive de contrefaçon ou d’atteinte à tout autre droit de tiers (autres titulaires de
droits ou sociétés de gestion collective qui auraient pu être mandatées, ou tout autre tiers), et à
permettre une jouissance paisible à ceux qui en accepteront les termes.
Cependant, la version originale 2.0 des textes Creative Commons (notre travail de traduction
et d’adaptation portait jusqu’en mai 2004 sur la version originale 1.0) prévoit que cette clause
de garantie deviendra optionnelle. Une telle exclusion de garantie pourrait être jugée sans
valeur en cas de dommage. La responsabilité délictuelle étant d’ordre public, elle aura
vocation à s’appliquer par défaut, même sans mention explicite : la responsabilité de l’offrant
est alors définie par la législation applicable.
Enfin, proposer des textes en langue française n’est pas seulement plus commode pour les
utilisateurs français, mais répond également à l’impératif d’utiliser la langue française dans le
cadre de relations avec des salariés ou des consommateurs (6) dans un contexte professionnel
privé ou public.

Les contrats Creative Commons sont-ils compatibles avec le droit moral, norme
impérative ?


Droit à la paternité

N’est-il pas obligatoire de choisir l’option Paternité ? (On notera que l’option Paternité
devient obligatoire à partir de la version 2.0.)
On pourrait en effet penser que l’option Non Attribution, qui n’imposait pas d’indiquer la
paternité de l’œuvre, ne pouvait pas être choisie en droit français car le droit à la paternité,
prérogative de droit moral, est inaliénable. La même question est soulevée par l’article 4.a qui
permet à l’Offrant de demander à l’Acceptant de retirer de l’Œuvre dite Collective ou Dérivée


























toute référence au dit Offrant.
Effectivement, un contrat qui imposerait à l’auteur de renoncer définitivement à son droit au
nom, en échange d’une contrepartie financière ou non, serait nul. La jurisprudence relative
aux contrats dits de « nègre » où l’auteur réel écrit un ouvrage pour autrui, et s’engage à
renoncer à être identifié comme auteur auprès du public, est stable : l’auteur réel pourra
toujours se faire reconnaître comme auteur (7).
Les documents Creative Commons n’imposent pas une renonciation définitive, mais
permettent une renonciation provisoire et une clarification (8). L’auteur pourra toujours faire
reconnaître sa paternité.
En revanche, ce droit à l’anonymat ne doit pas donner lieu à de fausses attributions de
paternité, notamment dans le cas où l’utilisateur-auteur indiquerait un autre nom que le sien,
ou s’approprierait indûment la paternité d’une œuvre. Le principe général étant la
présomption de titularité au bénéfice de celui sous le nom duquel est divulguée l’œuvre, le
système Creative Commons ne permet pas plus que le cas général d’authentifier la paternité
des œuvres. La paternité indiquée dans une offre Creative Commons reste soumise à la bonne
foi des utilisateurs.


Droit au respect

Autoriser à l’avance les modifications n’équivaut pas à aliéner le droit au respect. Le droit
d’adaptation, traditionnellement cédé à l’avance, n’implique pas d’autoriser les modifications
qui porteraient atteinte à l’intégrité de l’œuvre ou à l’honneur et la réputation de son auteur.
L’auteur qui aurait mis à disposition son œuvre sous une offre Creative Commons autorisant
les modifications et la création d’œuvres dites dérivées, se réserve toujours la possibilité d’un
recours fondé sur droit au respect, en cas d’utilisation ou de dénaturation de son œuvre telle
qu’elles lui porteraient préjudice.


Droit de retrait

Le droit de retrait, lui aussi d’ordre public, pourra toujours être exercé, même si le parcours de
l’œuvre rend son application encore plus difficile sur les réseaux. Celui qui propose l’offre de
mise à disposition se réserve à tout moment le droit de proposer l’œuvre à des conditions
différentes ou d’en cesser la diffusion (article 7.b), dans le respect des offres précédemment
consenties. L’auteur qui met fin au contrat Creative Commons devra respecter la bonne foi (9)
des personnes qui auront dans l’intervalle appliqué le contrat qu’il proposait.


Droit de divulgation



























Le titulaire des droits sur l’œuvre conserve le contrôle du moment et des conditions de sa
divulgation et de sa communication au public, non pour s’assurer de la réservation des droits
exclusifs, mais pour rendre l’œuvre libre de certains droits.
Certains pourraient se demander si la condition de Partage à l’Identique des Conditions
Initiales ou ShareAlike ne constitue pas une atteinte au droit de divulgation de la personne
qui, ayant accepté une œuvre sous de telles conditions contractuelles, la modifie en apportant
une contribution originale, et acquiert elle-même le statut d’auteur de la nouvelle œuvre dite
dérivée.
Le nouvel auteur conserve ses prérogatives et décide du moment de la divulgation de la
nouvelle œuvre. Il ne lui est pas interdit de la divulguer sous des conditions différentes, mais
c’est à la condition d’obtenir une autorisation écrite de la part de l’auteur de l’œuvre
préexistante, comme dans le système juridique classique, hors Creative Commons.
Le contrôle de l’utilisation après divulgation en vertu des options Partage des Conditions
Initiales à l’Identique (Share Alike) et Pas d’Utilisation Commerciale (Non Commercial)
n’est-il pas incompatible avec le principe d’épuisement des droits ?
L’épuisement du droit de distribution prévu en droit communautaire établit qu’une fois
l’original de l’œuvre ou sa copie mise en circulation sur le territoire communautaire avec le
consentement du titulaire de ce droit, par exemple après la première vente, il ne peut plus
exercer ledit droit. Le titulaire ne peut donc exercer ce droit de propriété intellectuelle qu’une
seule fois, il ne peut pas l’exercer à nouveau dans un autre Etat-membre. L’épuisement ne
concerne que la distribution physique d’exemplaires matériels, de supports, à l’exclusion des
services en ligne et des copies licites en découlant (Directive 2001/29/CE sur l’harmonisation
de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information,
article 4.2 et considérant 29). Le titulaire conserve ses autres droits patrimoniaux.
L’article 2 des contrats Creative Commons stipule bien qu’ils s’appliquent sans préjudice du
droit applicable, et ne visent donc en aucun cas à restreindre ce type de prérogatives. On peut
toutefois se demander si le fait de restreindre les conditions d’utilisation après la première
mise à disposition respecte l’épuisement.
Tout d’abord, les options Partage des Conditions Initiales à l’Identique (Share Alike) et Pas
d’Utilisation Commerciale (Non Commercial) ne conduisent pas à interdire formellement
toute modification qui ne serait pas proposée aux mêmes conditions ou toute utilisation
commerciale, ce qui reviendrait à imposer des conditions de distribution. Elles se contentent
simplement de réserver les droits non proposés, qui continuent à requérir l’autorisation du
titulaire des droits, à l’instar du droit d’auteur classique.
Enfin, on peut rappeler que la notion d’épuisement est utilisée en droit communautaire à des
fins de régulation économique. Elle est utile dans les situations où un ayant-droit abuse de son
monopole pour affecter le commerce et la concurrence en interdisant la commercialisation ou
en imposant des restrictions quantitatives à l’importation ou des mesures d’effet équivalent.
Les objectifs du Traité de Rome sont de lutter contre le cloisonnement du marché intérieur et
les abus de position dominante. Sont visées d’un côté les entraves à la libre circulation des
marchandises constitutives d’obstacles à la commercialisation sur le territoire national de
produits régulièrement mis en circulation sur le territoire d’un autre Etat membre, et de l’autre
la faculté de contrôler les actes ultérieurs de commercialisation et d’interdire les
réimportations. Certaines restrictions ont d’ailleurs été admises par la Cour de Justice des
Communautés Européennes ; ainsi, l’arrêt Cinéthèque (10) valide comme conforme au droit
communautaire la loi française sur la chronologie des médias (11) qui impose un délai entre
l’exploitation des films en salle et la vente ou la location de supports.



























Quelle sera la loi applicable en cas de conflit ?
Il n’y a pas de clause déterminant la loi applicable et la juridiction compétente dans les
contrats Creative Commons. Les règles de droit international privé prévalent, et, pour choisir
la loi applicable, le juge saisi déterminera le lieu d’exécution de la prestation caractéristique
du contrat, ou le lieu du dommage ou du dépôt de la plainte.
Les contrats Creative Commons prévoient à l’article 8c que si un article s’avère invalide ou
inapplicable au regard de la loi en vigueur, cela n’entraîne pas l’inapplicabilité ou la nullité
des autres dispositions, l’article en question devant être interprété de manière à le rendre
valide et applicable.
Les clauses abusives sont réputées non écrites si le contrat conduit à établir des rapports
déséquilibrés entre les droits et obligations entre un professionnel et un consommateur (12).
Un raisonnement a fortiori permet de déduire que les offres Creative Commons satisfont ces
exigences, ainsi que les exigences de prudence et d’information.
Un auteur peut se retourner contre la personne qui utilise son œuvre sans respecter les
conditions qui lui sont attachées. L’auteur qui estimerait qu’il y a eu atteinte à ses
prérogatives patrimoniales pourrait toujours demander au juge une révision du contrat.
Le bénéficiaire du contrat pourrait également se retourner contre le donneur de contrat qui a
transmis une œuvre contrefaisante.

Notes
1. Dir. Gérard Cornu, Vocabulaire Juridique Association Henri Capitant, PUF Quadrige 4ème
éd. 2003.
2. Voir Christophe Caron, Les licences de logiciels dites « libres » à l’épreuve du droit
d’auteur français, Dalloz 2003, n° 23, p. 1556 et Melanie Clément-Fontaine, La licence GPL,
mémoire de DEA, Université de Montpellier, 1999. http://crao.net/gpl/
Contra en faveur de la qualification de cession, Cyril Rojinsky et Vincent Grynbaum, Les
licences libres et le droit français, Propriétés Intellectuelles, juillet 2002/4, p. 28.
3. Cass.1ère civ. 23/01/2001, Communication Commerce Electronique avril 2001 & A. et H.-
J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème éd. 2001, n° 482.
4. CA Paris, 1re ch. B, 21-09-1990 : Jurisdata n. 023403, in Lucas, Traité de la Propriété
Littéraire et Artistique, note 280.
5. Dir. Michel Vivant, Lamy Droit de l’Informatique et des réseaux, par. 875.
6. Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française dite loi Toubon.
7. Cour de cassation, Civ.1, 4 avril 1991, affaire Béart, Revue Internationale du Droit
d'Auteur, octobre 1991, p. 125 (cassation de l’arrêt d’appel ayant admis que l’auteur de
thèmes musicaux renonce, par contrat, à être identifié comme tel auprès du public).
8. Hubert Guillaud, http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-fr/2004-January/000039.html


























9. Comportement loyal que requiert notamment l’exécution d’une obligation (Vocabulaire
Capitant, op cit)
10. Arrêt de la CJCE du 11 juillet 1985, Cinéthèque SA et autres contre Fédération nationale
des cinémas français, Aff. jointes 60/84 et 61/84, Rec. 1985 p. 2605.
11. Loi n°82-652 du 29/07/1982 sur la communication audiovisuelle, JORF du 20/07/1982, p.
2431, article 89.
12. L132-1 Code de la Consommation