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METAMORFOSI DEL DIRITTO Appunti del corso

ROMANO: di questo autore recuperiamo l’approccio pluralista e la logica organizzazionale . L’istituzionalismo individua due tratti oggettivi nelle istituzioni: la PERMANENZA e la STABILITÀ del diritto. Romano guarda all’aspetto organizzativo del potere ed evidenzia le norme di struttura e di organizzazione della governante,cioè non rivolte ai consociati. L’approccio è giuspositivista,antinormativista,che riconosce il giuridico in una sorta di spontaneità dei consociati. Secondo la teoria istituzionalistica del diritto,la caratteristica imprescindibile del diritto è la sua effettività e questa coincide con un’organizzazione funzionante e concreta,definita da Romano come corpo sociale. Il diritto sarebbe una sorta di macchina funzionante che si compone dell’attività giurisdizionale,delle amministrazioni e degli organi statali in azione. KELSEN: presuppone un ordinamento coercitivo che riflette la centralità del ruolo della forza. La coazione è la forma che assume la sanzione giuridica. Sono primarie le norme sanzionatorie,secondarie quelle che impongono obblighi. Nel suo pensiero, l’ordinamento giuridico è una costruzione piramidale al cui vertice si pone la “norma fondamentale”,che non viene posta ma solo presupposta e che conferisce validità alle norme giuridiche poste ai vari livelli. Con il termine “normativismo” si fa riferimento ad una tenden za a considerare il diritto come norma. HART: definisce il diritto come un insieme di norme primarie( stabiliscono i comportamenti da tenere) e norme secondarie( di mutamento-giudizio-riconoscimento).    Norme di mutamento: ci consentono di rimediare ai difetti di una società statica,caratterizzata solo dalle norme primarie. Norme di riconoscimento: ci consentono di rimediare al difetto dell’incertezza del diritto. Sono norme positivizzate che ci consentono di capire cos’è il diritto. Norme di giudizio: ci consentono di rimediare al problema dell’inefficienza delle norme primarie.

È il passaggio da una società semplice ad una società complessa che mette in evidenzia le normepotere e non più solamente le norme-dovere. Le prime sono quelle su cui si è modellata la logica della governance. Il diritto è anche PRATICA SOCIALE di natura convenzionale. Hart distingue le norme dalle abitudini: le prime presentano una forte normatività perché ci sono organi che irrogano una sanzione coercitiva. Le norme sono obbligatorie,le abitudini no. Il diritto,dunque, è una convenzione sociale: ci uniformiamo al diritto,poniamo in essere comportamenti di adesione perché anche gli altri li pongono. Hart distingue tra punto di vista interno e punto di vista esterno.  Punto di vista interno( accettazione,riconoscimento): conformarsi ad una pratica normativa perché stare dentro una convenzione è una ragione per seguire una regola. Il diritto è

Si è avuto.Organizzazioni internazionali.non obbediscono e non si conformano al diritto. da un punto di vista sostanziale risultano cambiate. Usare il diritto come criterio guida del proprio comportamento.le agenzie di rating.ha visto la proliferazione di nuovi soggetti privati ed economici che. e dunque della norma da seguire. Non regge nemmeno più la separazione tra diritto e morale. Si hanno così le norme-potere. i funzionari utilizzano effettivamente i criteri di riconoscimento. È un atteggiamento normativo in senso morale. Catania riduce anche questa forbice.in cui sono stati positivizzati i diritti fondamentali. Punto di vista di coloro che rifiutano il diritto.a vario titoli.dell’orizzontalità. Il processo di riconoscimento si articola in due fasi: un primo livello di comprensione e apprendimento del modo corretto di procedere.politico. Il diritto deve per forza tradurre i cambiamenti del quadro sociale.avendo la capacità di creare norma e decisione.senza partecipare alla stessa. Questa normatività è da intendersi come pretesa di questi atti di valere effettivamente. mentre i consociati devono obbedire. Cosa recuperiamo del punto di vista esterno? L’approccio descrittivo finalizzato ad identificare il diritto. È meramente descrittivo.di identificazione che i consociati compiono nella misura in cui. Catania riduce la forbice tra punto di vista interno ed esterno: mancano coloro che vogliono conoscere il diritto( PUNTO DI VISTA CONOSCITIVO).quindi. GOVERNANCE: rete di attività sorretta da obiettivi condivisi e raggiunti in modo informale da soggetti non propriamente istituzionali.i giudici). Chi sono questi soggetti?Gli studi legali internazionali. il quale sancisce che il diritto coincide con l’istituzione. Punto di vista esterno: di coloro che registrano come gli altri fanno parte della pratica sociale( i cui soggetti sono i consociati.che servono ad identificare le norme primarie. e un livello successivo. Cosa recuperiamo di quello interno? L’idea che il diritto sia un criterio per capire cosa devo fare.estendendo i criteri di riconoscimento a tutti i consociati e non solo ai funzionari. Le stesse categorie giuridiche( norma. Si approda ad una prospettiva organizzazioanale: la produzione delle norme non è più vista in senso verticale ma entra nell’ottica della rete. Il riconoscimento è un atto di ricognizione.riflessivo.cioè dai nuovi soggetti della governance.economico e culturale. Negli anni ’50 si è verificata la cosiddetta “costituzionalizzazione”: in seguito alla seconda guerra mondiale.le ONG.decisione ecc) se da un punto di vista formale continuano ad essere vigenti. Questa prospettiva organizzazionale deriva da Santi Romano. dove la norma è creata dal basso.i funzionari. La morale così entra nel diritto e crea conflitto. Cosa vuol dire “riconoscimento”? Secondo Hart.definita da Giddens come “annullamento delle distanze”. oggi invece sono questi grandi colossi economici. ragione per agire. . hanno comportato l’indebolimento della sovranità dello Stato. È un’operazione di carattere conoscitivo che individua la normatività dei testi e dei documenti. questo indebolimento perché un tempo erano gli Stati ad esercitare il potere politico-economico. partecipano ad azioni a valenza relazionale . gli Stati si sono dotati di una Costituzione.in cui si procede o meno in base alla richiesta normativa. dovuti dalla globalizzazione. La globalizzazione.

Gli stessi uomini danno vita ad un patto di unione tra di loro e un patto di soggezione ad un sovrano.in cui la concezione della sovranità è di tipo personalistico: l’unico modo per risolvere i conflitti etico -religiosi è quello di affidarsi ad un terzo.spontaneo e non ha la funzione di mantenere un ordine artificiale. Il diritto globale è un diritto sconfinato e il suo spazio giuridico è modellato su una direzione transnazionale(oltre la nazione. Siamo nello Stato che emerge dalla rivoluzione francese.neutralizzando i conflitti in cambio di obbedienza.   Multinazionali: hanno scopo di lucro ma non la rappresentanza. siamo all’interno del paradigma dello Stato assoluto. Perché? Siamo in un periodo storico caratterizzato da guerre di religione e gli uomini di associano per creare un ordine.al quale conferiscono il diritto in cambio di protezione. Giddens la qualifica come una interconnessione.cioè è interna alla definizione di diritto.la sovranità è una qualità dello stesso. spazialità fittizia perché viene ridisegnata di volta in volta dai soggetti che la percorrono). Secondo Strange si tratta di un trasferimento di poteri dallo Stato ai mercati. Lo “Stefenbau” ci indica chi produce il diritto. Agenzie di rating: agenzie private che controllano la solvibilità dello Stato e hanno rilievo istituzionale. Nessuno di questi due approcci( quello di Hobbes e quello di Kelsen) è fuori gioco ma dobbiamo ripensarli all’interno della logica globale. NEUTRALIZZAZIONE DEI CONFLITTI Per “neutralizzazione” si intende la risoluzione di un conflitto da più parti: il diritto nasce proprio come strumento di risoluzione.che si dota di una propria costituzione. Ciò che non funziona più nel diritto globale è la tesi . Organizzazioni internazionali: frutti di accordi tra Capi di Stato e Capi di Governo.il sovrano.perdita dei confini territoriali e spaziali del diritto. La neutralizzazione è garantita dall’ordinamento giuridico. GLOBABILIZZAZIONE: abbattimento delle frontiere. ma il diritto è ancora terzo e terzo è l’ordinamento giuridico. dicendoci chi sono le autorità. In tale Stato è in gioco la sopravvivenza degli uomini perché vi è una guerra di tutti contro tutti.come invece succede nel paradigma moderno.quindi è tecnica di neutralizzazione dei conflitti. Nulla di esterno al diritto produce il diritto. In Kelsens il potere è rappresentato come unitario e come tecnica per il controllo dell’uomo sull’uomo. Hobbes utilizza la metafora dello stato di natura per spiegare come si vivrebbe in un regime giuridico anarchico senza diritto. Il sovrano è sciolto da qualunque vincolo legislativo e deve garantire l’ordine. Chi teorizza il diritto come paradigma moderno? Hobbes.cioè un collegamento tra eventi che accadono a distanza di chilometri. Cosa succede con Kelsen?Il diritto è uno strumento per realizzare un ordine artificiale. Dunque. Nel medioevo il diritto non ha una visione strumentale ma è consuetudinario.

non scelta e sanziona fortemente.impegnandosi in una di esse. La decisione è un atto che dissemina tra alternative possibili. La norma è uno strumento conoscitivo. Tipica del modello kelseniano ed hobbesiano.di cui critica il suo essere impersonale. predilige la decisione dei consociati:tutti sono capaci di prendere decisioni. Parliamo allora di nuova sovranità. C’è innanzitutto una decisione di un soggetto istituzionale che pone una norma perché si vuole far obbedire. Entra in crisi con il . Il sistema di Kelsen.la decisione ricade sull’atto umano. Per comprendere il diritto bisogna mantenere fedele il rapporto tra norma e decisione. Decidere significa scegliere una delle soluzioni possibili. È da intendersi come medium di comunicazione della doverosità delle decisioni.uno schema che permette di dare un senso al mondo delle decisioni.i sudditi i soggetti responsabili delle proprie azioni.invece.sicuramente coattiva. NORMATIVITÀ DALL’ALTO: è dettata dall’autorità.cioè l’azine degli uomini. Al termine decisione si affianca quello di comportamento.come se quest’ultimo fosse qualcosa di sganciato dalla realtà.formale e il suo rimuovere l’aspetto umano del diritto. NORMA E DECISIONE Il concetto di norma è strettamente connesso a quello di decisione. Schmitt:decisione sovrana Kelsen:decisione presa al di fuori dell’ordinamento Ross: decisione giudiziaria Hart: decisione dei funzionari Catania.perché solo così si evidenzia la dimensione sociale di quest’ultima. Il “decisionismo” è una corrente filosofico -giuridica diametralmente opposta al “normativismo”.sulla regola. è tutto basato sulla norma. In questo modo mettiamo in risalto la dimensione sociale cui si riferisce il diritto.unitaria della sovranità e ciò determina la crisi della neutralizzazione.un momento decisionale. Quando tale scelta è impossibile. Queste collimano con i comportamenti. La norma è uno strumento di conoscenza e comunicazione della decisione. Poggia sulla norma-dovere. Catania sostiene una visione attiva dei consociati:sono i cittadini. Chi è sovrano in Kelsen?L’ordinamento giuridico. Ha una visione artificiale mentre in realtà il diritto è vero! Ciò che importa non è la regola ma l’eccezione: Schmitt( fondamentale esponente del decisionismo) ritiene che per capire chi è sovrano bisogna individuare il soggetto che è capace di sospendere l’ordinamento( sospensione che avviene tramite una decisione concreta.infatti. Il comportamento è l’agire umano riconducibile a condizionamenti che costituiscono l’oggetto della normazione. Essa pone in essere la norma al fine di orientarla ed orientare le decisioni. Il comportamento degli uomini è l’elemento volitivo.dunque deve comunicare la sua intenzione. è imposta.

Da un lato si considera il contenuto di principi.Welfare State. Dunque la norma di riconoscimento funziona anche nel contenuto purché si parli di principi giuridificati. Giustifica il diritto a partire dalla morale:vi è connessione tra diritto e morale. L’idea di fondo è quella di mantenere la natura artificialistica del diritto.riconoscendo caso per caso la prevalenza di un principio rispetto ad un altro. Coleman individua . non è nemmeno pensabile applicare la norma di riconoscimento includendo i principi perché. Viaggi a con l’uso dei criteri di riconoscimento e poggia sulle norme-potere.quando applichiamo la morale inevitabilmente i giudici hanno discrezionalità. Nasce il Soft-positivism( positivismo debole o inclusivo). Hart risponde che la norma di riconoscimento non seleziona solo sulla base della forma ma i criteri sono formali e contenutistici a seconda che la morale sia o meno positivizzata nell’ordinamento. il diritto non sarebbe più una pratica sociale e la norma di riconoscimento non sarebbe più una convenzione. NEOCOSTITUZIONALISMO Si fonda sulla validità sostanziale basata sul contenuto e non sull ’autorità.allievo di Hart: partendo dalla tesi hartiana secondo cui non c’è connessione necessaria tra diritto e morale.dall ’altro si considerano aree di discrezionalità. CRITICA AL POSITIVISMO GIURIDICO Dworkin critica Hart: la teoria delle norme di riconoscimento non funziona perché non funzionano i criteri. La morale è condizione di validità giuridica a patto che via sia una pratica. È una ricostruzione morale e razionale del diritto. Lo stato cerca di promuovere determinati risultati.sanzioni positive.che resta comunque valido. Altro motivo di indebolimento della normatività dall’alto è la globalizzazione. Se teoricamente è ipotizzabile un ordinamento dove la morale non è positivizzata. Per il positivismo inclusivo la morale è condizione di validità giuridica.decidono diversamente. POSITIVISMO INCLUSIVO Dal dibattito Hart-Dworkin nascono alcune concezioni mediane tra positivismo giuridico hartiano e neocostituzionalismo di Dworkin.allora sarà rispettato il positivismo giuridico e la stessa separazione diritto-morale. NORMATIVITÀ DAL BASSO: è scelta di volta in volta e costruita giorno per giorno. È necessario un bilanciamento di principi tra loro contrapposti. Si caratterizza per sanzioni di tipo economico e si incentra sul modello della governance.che è basato su leggi di incentivazione. inclusivo di principi morali nella regola di riconoscimento di Hart. Secondo il Positivismo giuridico.essendo bilanciati. Maggior esponente di questa corrente è Coleman. La teoria delle norme di riconoscimento non funziona perché i funzionari dovrebbero elaborare criteri basandosi sulla morale e la norma di riconoscimento non si può ampliare includendo forma e contenuto. Non è una teoria descrittiva ma una tesi normativa.sostenendo il fatto che il diritto e la morale sono connessi solo laddove vi siano principi morali giuridificati nella Costituzione. Il criterio di autorità non funziona perché si tratta di principi positivizzati.

le controversie che da essi possono scaturire.nonché a risolvere. . Se non ci fossero le norme.quando interpretano.essa sarà possibile solo in quegli ordinamenti nei quali i principi sono stati positivizzati. Destinato a disciplinare i contratti commerciali internazionali e i rapporti ad essi sottesi.sinallagma e arbitrati. POSITIVISMO ESCLUSIVO È più forte del soft positivism tradizionale perché la morale non solo non è condizione di validità giuridica ma non deve nemmeno esserlo. Prassi utilizzata per il diritto commerciale. Le norme giuridiche risolvono il conflitto pratico ed esprimono il carattere autoritativo del diritto. È costituita da:usi commerciali.vi sarebbero altri motivi personale che prevarrebbero rispetto alle stesse. Secondo Raz le norme vengono utilizzate come criteri guida di comportamenti.che si avvale dello schema del sinallagma e che mostra una forte orizzontalità delle relazioni personali.principi che sono validi per il loro merito sostantivo e non per il pedigree. Se la connessione non è necessaria.una definizione minimale di positivismo. Il diritto è una ragione escludente altri motivi che avrei per comportarmi diversamente. LEX MERCATORIA La governance si esprime attraverso la lex mercatoria: complesso di regole di natura prevalentemente consuetudinaria o elaborate dalla giurisprudenza arbitrale. Le norme giuridiche sono ragioni di II grado escludenti le ragioni di I grad(motivi personali).mediante il ricorso a procedure arbitrali. Se il diritto includesse la morale perderebbe la capacità di neutralizzazione: i principi morali rinviano a concezioni etiche che non sono univoche e diventerebbero essi stessi ragioni escludenti.prevalendo sulla norma impedendo la risoluzione del conflitto pratico. Se così fosse. Coleman rafforza l’idea di convenzione sociale.devono cooperare tra di loro.il diritto perderebbe la capacità di neutralizzare i conflitti. La sanzione imposta dalla LM è di tipo commerciale.parlando di attività cooperativa condivisa:i giudici.