CRIMINAL COMPLIANcE

Percy Garcia Cavero

Profesor Ordinario Principal Universidad de Piura

Criminal Compliance

Palestra Editores Lima 2014

CAPTULO I CUESTIONES GENERALES DEL COMPLIANCE

l presente captulo se ocupar de algunas cuestiones generales del compliance o tambin llamado sistema de cumplimiento normativo. Si bien este libro se focaliza especficamente en sus implicancias jurdico-penales, antes de ello resulta necesario abordar de manera general cmo surge esta figura en la empresa moderna y qu funciones se le asigna. Una cabal comprensin del compliance slo puede conseguirse si se tienen claras las razones por las que hoy constituye un instrumento indispensable del buen gobierno de las empresas. De especial utilidad resulta tambin entrar a definir los pasos operativos que usualmente deben darse para poder conformar un programa de cumplimiento de la legalidad en una empresa. Debe advertirse que no existe la pretensin de agotar todas las cuestiones operativas que conlleva este complejo proceso empresarial interno, sobre todo si su contexto de aplicacin resulta sumamente dinmico y dependiente, en gran medida, de las particularidades de cada empresa. De lo que se trata, ms bien, es de ofrecer una hoja de ruta que pueda servir de gua a los encargados de formular, implementar y consolidar un programa de cumplimiento normativo en la empresa. I. Origen La institucin del compliance surge de la necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales. Resulta indiscutible que en los ltimos tiempos la intervencin preponderante

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de las corporaciones en diversos sectores sociales esenciales1 las ha convertido en el principal foco de creacin de riesgos, especialmente de los llamados nuevos riesgos2. La dinmica de grupo que se desarrolla al interior de las empresas y que puede llegar a fomentar actuaciones ilegales, el uso industrial de la tecnologa en mbitos en los que no existe plena certeza sobre la aparicin de efectos secundarios nocivos o la vinculacin de la actividad empresarial con la generacin de riesgos masivos, son slo algunas de las nuevas situaciones propias del mundo empresarial moderno que ponen en evidencia la peligrosidad de la actividad corporativa en relacin con los intereses colectivos. Ante este panorama, es lgico que el Estado, en tanto garante del bien comn, se vea en la necesidad de establecer mecanismos de control para asegurar que el accionar de las empresas no traiga consigo consecuencias socialmente daosas o, en todo caso, reducirlas a niveles tolerables. El aseguramiento de los riesgos provenientes de las empresas se ha pretendido conseguir por medio de varios modelos que pendulan entre dos extremos claramente definidos. En una punta se encuentra el modelo basado completamente en la intervencin estatal, al asignar al Estado la labor de definir los mecanismos de prevencin, supervisar su implementacin en cada empresa y sancionar a sta en caso de incumplimiento (modelo de comando y control)3. En la otra punta se coloca la visin absolutamente liberal de dejar en manos de la empresa misma la decisin de, en funcin de sus beneficios econmicos y las exigencias del mercado, incorporar las medidas de aseguramiento de los riesgos (el modelo de la autorregulacin)4. Luego de una disputa de

As, NIeTO MARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 1, hace referencia a lo que algunos llaman neocorporativismo para graficar el hecho de que las corporaciones, y no los individuos, ocupan el papel hegemnico en la sociedad. Vid., igualmente, MAROTO CALATAYUD, en Derecho penal de la empresa, Arroyo/ Lascano/Nieto (dir.), p. 421. Vid., BOCK, Criminal Compliance, p. 29 y ss., en relacin con lo que califica de riesgos modernos. Igualmente, ENGeLHART, Sanktionierung, p. 610, clasificando los factores de riesgos de la empresa en dos grupos: Los riesgos por su existencia y los riesgos por la dinmica de grupo. Vid., COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 44. Resulta conveniente precisar que la autorregulacin no debe entenderse como un retroceso del Estado en la funcin reguladora (desregulacin), sino, - 14 -

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varias dcadas5, puede decirse que hoy en da reina el consenso de que ambos extremos resultan impracticables. El primero por la imposibilidad del Estado para entrar a regular y controlar eficazmente aspectos que dependen de factores tan dismiles como las dimensiones de cada empresa o las caractersticas particulares de los sectores del mercado en los que sta realiza sus operaciones6; el segundo por la poca prioridad que la direccin de la empresa le termina asignando a este tema en comparacin con otros que le demandan sus intereses econmicos7. El rechazo a ambos modelos extremos ha hecho que ganen terreno en la actualidad propuestas intermedias8, aunque ciertamente cabe advertir que la falta de viabilidad de un modelo general que asuma plenamente uno de los extremos antes referidos no impide que, en algn sector especfico, se pueda asumir un modelo ms prximo a alguno de ellos. Desde los aos noventa del siglo pasado se ha ido consolidando como modelo de aseguramiento de los riesgos empresariales la llamada autorregulacin regulada9. Este modelo responde a la idea de que el control de los riesgos provocados usualmente por las empresas modernas no se consigue de modo satisfactorio por medio de un intervencionismo estatal directo en la administracin empresarial, pero tampoco se puede dejar a su absoluta discrecin la decisin de regularse a s mismas de la manera ms eficiente posible. Se trata, ms bien, de generar las condiciones para que las corporaciones adopten, por medio de una coordinacin con los poderes pblicos y otros agentes sociales10, ciertas normas de comportamiento acordes con la normativa legal y

paradjicamente, como expresin de una regulacin ms rigurosa y eficaz. Vid., al respecto, ESTeVe PARDO, Autorregulacin, p. 27 y ss. 5 NIeTO MARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 3, destaca el enfrentamiento de estas dos visiones en la dcada de los treinta del siglo pasado y cmo han evolucionado en Europa y en los Estados Unidos de Norteamrica. 6 Vid., GmeZ-JARA DIeZ, en Tratado, Bajo/Feijoo/Gmez-Jara, p. 114. Hace mencin a razones de complejidad, internacionalidad y presupuestales, COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 45 y s. 7 Similarmente, ENGeLHART, Sanktionierung, p. 605. 8 As, COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 45. 9 Vid., NIeTO MARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 3 y s.; ENGeLHART, Sanktionierung, p. 645 y ss. 10 As, NIeTO MARTN, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 176 y s., se refiere a una regulacin cooperativa o tripartismo. - 15 -

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se encarguen adems de asegurar su efectivo cumplimiento11. Este modelo regulatorio del sector empresarial incorpora a las empresas en el proceso de regulacin, aunque de manera subordinada a unos fines o intereses predeterminados por el Estado12 y sometidas tambin a la supervisin estatal. No tiene lugar, por tanto, una ausencia del Estado, sino, ms bien, una presencia ms eficaz por medio de un control con un nivel mayor de sofisticacin13. La autorregulacin regulada es una forma de autorregulacin, por lo que su punto de partida es evidentemente el autosometimiento de la empresa14, lo que significa que es la misma empresa la que establece internamente parmetros de actuacin en consonancia con la legalidad vigente. Esta forma de control de los riesgos empresariales se corresponde con el esfuerzo emprendido en la dcada de los noventa por diversos organismos internacionales de carcter econmico para incorporar un componente tico en la actuacin empresarial (business ethics) y superar, por tanto, una visin de la empresa informada por lo puramente econmico15. Desde entonces el lenguaje empresarial ordinario ha adoptado el trmino responsabilidad social corporativa (corporate social responsibility) precisamente para dar mayor concrecin a la idea de dotar a las empresas de valores ticos16. Lo que se procura es conseguir que las entidades empresariales se muevan, por razones ticas, a establecer una relacin respetuosa con el entorno social en el que llevan a cabo sus operaciones. Esta relacin de respecto va desde el cumplimiento de ciertos estndares de orden laboral, pasando por la observancia de los derechos humanos y la preservacin de la cali-

Vid., NIeTO MARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 4; DARNACULLTA I GARDeLLA, Autorregulacin y Derecho Pblico, p. 87. 12 Vid., COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 51. Cunto debe precisar el Estado, se deja a su criterio segn las necesidades de poltica jurdica (vid., ENGeLHART, Sanktionierung, p. 647). 13 As, NIeTO MARTN, Polt. crim. N 5 (2008), A3-5, p. 4; COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 47. 14 As, COCA VILA, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 48, en relacin con lo que llama autorregulacin pura o voluntaria. 15 Sobre la tica de los negocios y la importancia que cada vez ms se le reconoce en el mundo empresarial, HeFeNDeHL, JZ 3/2006, p. 121 y s. Igualmente, THeILe, ZIS 9/2008, p. 406. 16 As, NIeTO MARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/ Ortiz de Urbina (eds.), p. 25.
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dad medioambiental, llegando a un trato responsable con los socios, proveedores, clientes y la comunidad en general17. Uno de los mbitos especficos de la responsabilidad social corporativa est referido a la transparencia de la empresa frente a inversionistas o interesados que no se ocupan de su administracin (stakeholders). Dado que en la empresa moderna la propiedad y la gestin se encuentran por lo general separadas, como lo pone de manifiesto, por ejemplo, el sistema de cotizacin de acciones en bolsa, resulta necesario asegurar un nivel de transparencia en la conduccin de la empresa que permita a estos terceros tener un cabal conocimiento de los riesgos que asumen con su inversin o vinculacin con la empresa. Esto se ha procurado alcanzar con lo que se conoce como el buen gobierno corporativo (good corporate governance)18, lo que se ha traducido operativamente en la elaboracin de principios o cdigos que establecen determinados estndares en la direccin y supervisin de la empresa que deben implementarse para garantizar una administracin ordenada y confiable19. Si bien las empresas no estn obligadas legalmente a adoptar todos estos principios o estndares, los diversos ordenamientos legales les imponen el deber de informar al mercado su nivel de cumplimiento (comply or explain)20. Dentro de los estndares del buen gobierno corporativo, cabe destacar la necesidad de incorporar en la empresa una cultura del cumplimiento que asegure la observancia de la ley por medio de medidas

Vid., ENGeLHART, Sanktionierung, p. 49. Vid., en este sentido, SIebeR, FS-Tiedemann, p. 455. En el caso del Per, PUGA De LA ROCHA, RPDE, 22 (64), 2007, p. 77, destacando como objetivos del gobierno corporativo la transparencia y la profesionalidad; HeRReRA VeLARDe, en El Derecho penal econmico, Prez Bejarano (coord.), p. 120 y ss. 19 Destaca BOCK, Criminal Compliance, p. 205, su falta de carcter jurdico. En esta misma lnea, AGUDO/MARCO/ACeRO, Aposta Revista de Ciencias Sociales 46 (2010), p. 2, sealan que el cdigo de buen gobierno est formado por recomendaciones o sugerencias. 20 Vid., en general sobre este tratamiento legal de los cdigos de buen gobierno corporativo en diversos pases, AGUDO/MARCO/ACeRO, Aposta Revista de Ciencias Sociales 46 (2010), p. 13 y ss. En relacin a la regulacin alemana, TIeDemANN, en El Derecho penal econmico en la era del compliance, Arroyo/Nieto (dir.), p. 37; en la relacin con la regulacin espaola BACIGALUpO ZApATeR, Compliance y derecho penal, p. 11.
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de prevencin y deteccin de las infracciones legales (compliance)21. La supervisin del cumplimiento de estas medidas debe encargarse a una persona funcionalmente independiente de la direccin de la empresa, lo que incide indiscutiblemente en la credibilidad de este sistema de control22. Se garantiza, de esta manera, a los inversionistas o a cualquier otra persona que quiera vincular sus intereses econmicos a la gestin exitosa de una empresa, que los riesgos de ver a la empresa inmersa en una disputa o conflicto judicial se encuentran de alguna manera controlados por un programa de cumplimiento normativo. El que la empresa ajuste su actuacin a la legalidad deja de ser, pues, un tema netamente tico para adquirir tambin una significacin econmica23. Esto explica que la regulacin jurdica ponga la vista en el compliance como uno de los instrumentos ms significativos del buen gobierno corporativo24. En los ltimos tiempos, los incentivos legales para el compliance no se reducen a la obligacin legal de informar a los inversores sobre si se ha adoptado en la empresa un programa de cumplimiento normativo como un elemento de juicio que influye decisivamente en el valor de sus acciones. El que la empresa haya implementado un sistema de cumplimiento normativo ha comenzado a ser tenido en cuenta tambin en la imposicin de sanciones jurdicas. En efecto, en los aos sesenta, la empresa americana General Electric pretendi utilizar su programa de cumplimiento normativo como medio de defensa frente a cargos penales, y si bien fracas en su intento, despert una amplia discusin en los Estados Unidos sobre la relevancia penal que podra tener el hecho de que la empresa haya incorporado un programa de cumplimiento normativo25. Ha sido en la dcada de los noventa, con la expedicin de las llamadas Federal Sentencing Guidelines, cuando se tom finalmente la decisin legislativa de dar relevancia jurdico-penal

As, KUHLeN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 69, seala que el compliance se inserta en la tendencia actual del corporate governance. 22 As, NIeTO MARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/ Ortiz de Urbina (eds.), p. 24. 23 As, BACIGALUpO ZApATeR, Compliance y derecho penal, p. 46. 24 As, ROTSCH, FS-Samsom, p. 142; EL MISmO, InDret 1/2012, p. 2; ENGeLHART, Sanktionierung, p. 48; HeFeNDeHL, JZ 3/2006, p. 122. 25 Vid., al respecto, FORD/HeSS, The Journal of Corporation Law 34 (2009), p. 689.
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a la incorporacin de un programa de cumplimiento normativo como criterio de determinacin de la pena a las empresas26. Iniciado el presente siglo, el sistema jurdico da un paso ms en la atribucin de relevancia jurdica al compliance, pues ya no slo repercute en la imposicin de las sanciones penales, sino que incluso su falta de adopcin o la inobservancia de ciertos parmetros legalmente definidos pasan a ser pasibles de sancin. En los Estados Unidos de Norteamrica este cambio de perspectiva vino de la mano de la primera reaccin legal frente a los escandalosos fraudes cometidos por importantes corporaciones a travs de estados financieros falseados, esto es, la Sarbanes-Oxley Act (SOX) del 2002. Dicha regulacin tiene una innegable impronta intervencionista al disponer medidas para el aseguramiento del comportamiento tico y el mejoramiento de las prcticas de autogobierno en las empresas27. Si bien puede ser que esta poltica legislativa se encuentre ya presente en la Foreign Corrupt Practices Act de 1977 (FCPA) en relacin con actos de corrupcin de funcionarios pblicos28, no es sino hasta con la SOX en que se aprecia con claridad la intervencin estatal en la definicin de los programas de cumplimiento normativo de las empresas29. La tendencia a exigir legalmente de las empresas la implementacin de programas de cumplimiento normativo ha sido reiterada en la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act del 2010 que exige a las entidades financieras de riesgo sistmico el establecimiento de programas internos de cumplimiento de la normativa federal30.

Vid., BAeR, Boston College Law Review 50 (2009), p. 964; ROTSCH, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 13. 27 Vid., con mayor detalle, ImpeRATO, Corporate Counsel Review Vol. XXIV, 2, November 2005, p. 346 y s. Califica a la SOX como un modelo de vigilancia y control, BACKeR, Michigan State Law Review, 1 (2004), p. 15 y s. Sobre algunas de las medidas ms saltantes de la SOX, vid., BUSSmANN/MATSCHKe, wistra 3/2008, p. 89 y ss. 28 Vid., FORD/HeSS, The Journal of Corporation Law 34 (2009), p. 689; BAeR, BostonCollege Law Review 50 (2009), p. 962 y s.; ROTSCH, Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 11; NIeTO MARTN, en El Derecho penal econmico en la era del compliance, Arroyo/Nieto (dir.), p. 195 y s. 29 Vid., GmeZ MARTN, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/ Ortiz de Urbina (eds.), p. 127. 30 Vid., al respecto, GONZLeZ De LeN BeRINI, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 131 y ss.
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En Europa, puede apreciarse un giro similar en el tratamiento jurdico de los programas de cumplimiento normativo de las empresas. La crisis econmica del 2007 encontr como una de sus principales causas la realizacin de excesos o irregularidades producidos en un mercado financiero desregulado31, por lo que en muchos pases europeos aument la tendencia a aprobar normas especiales para obligar a las empresas a adoptar ciertas medidas en sus sistemas de prevencin32. Por otro lado, la progresiva incorporacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en franco abandono de la tradicin europea-continental del societas delinquere non potest, ha sido aprovechada para unir a esta responsabilidad penal la idea de los programas de cumplimiento normativo como un criterio de fundamentacin o de determinacin de la pena a las entidades corporativas33. El compliance ya no es solamente un instrumento que asegura el valor de la empresa, sino un criterio que se utiliza decisivamente en la determinacin de las responsabilidades jurdicas. El Per no ha sido ajeno a la tendencia internacional antes reseada. La entonces llamada CONASEV, hoy SMV, redact en julio del ao 2002, en coordinacin con otras instituciones pblicas y privadas vinculadas al mundo corporativo y empresarial, el documento denominado Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas. Si bien en un primer momento el objetivo de dicho documento fue generar solamente un marco referencial, en el 2004 se dio un paso ms all al establecerse la obligacin a los actores del mercado de valores de incorporar en la memoria anual un detalle sobre el cumplimiento de veintisis de los principios establecidos en el documento redactado en el 200234. Esta exigencia legal permite sealar que la formulacin de los principios del buen gobierno corporativo no se reduce en la
As, BACIGALUpO ZApATeR, Compliance y derecho penal, p. 12; GONZLeZ De LeN BeRINI, en Criminalidad de empresa y Compliance, Silva Snchez (dir.), p. 78 y s. 32 As, GmeZ-JARA DeZ, en Gobierno Corporativo y Derecho penal, Bajo Fernndez (dr.), p. 154. 33 As, en la legislacin penal espaola, BACIGALUpO, S., La Ley 7541 (2011), p. 4; GmeZ-JARA DeZ, en La teora del delito en la prctica penal econmica, Silva Snchez/Mir Linares (dir.), p. 537. De otro parecer, ORTIZ De URbINA GImeNO, Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 264. En la regulacin italiana que formalmente es administrativa, pero sustancialmente ms cercana a la responsabilidad penal, vid., igualmente, FOFFANI, en LH-Zaffaroni/Tiedemann, valos/Quispe (coord.), p. 432. 34 Vid., PUGA De LA ROCHA, RPDE, 22 (64), 2007, p. 79.
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actualidad a una propuesta deseable sobre cmo deben gobernarse las empresas peruanas, sino que su efectivo seguimiento se presenta como un aspecto que repercute directamente en la informacin sensible para el mercado de valores35. El documento sobre los principios del buen gobierno para las empresas peruanas comienza con una introduccin, en la que pone de manifiesto que se ha seguido en trminos esenciales la formulacin que, sobre este tema, hiciera en 1999 la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), aunque tomando en cuenta, claro est, las particularidades de las empresas nacionales. En el cuerpo del documento, los principios del buen gobierno corporativo se agrupan en torno a seis ejes: Derechos de los accionistas, tratamiento equitativo de los accionistas, la funcin de los grupos de inters en el gobierno de las sociedades, comunicacin y transparencia informativa, responsabilidad del directorio y finalmente las sociedades no inscritas en el Registro Pblico del Mercado de Valores. En relacin con el mecanismo empresarial del compliance, cabe destacar el punto V referido a las responsabilidades del directorio. En el acpite D.1 de dicho punto, se indica, de manera general, que el directorio debe establecer la poltica de seguimiento, control y manejo de riesgos. En el acpite D.5 se seala especficamente que el directorio debe velar por la existencia de los debidos sistemas de control, en especial, el control de cumplimiento de la ley. De este contexto regulatorio se desprende claramente que, dentro de los principios del buen gobierno corporativo de las empresas peruanas, cuenta puntualmente la necesidad de que el directorio incorpore en la organizacin empresarial programas de cumplimiento de la legalidad. Como se ha sealado, el grado de cumplimiento de este principio de buen gobierno de la empresa debe ser informado al mercado por medio de la memoria anual que las empresas deben hacer llegar al rgano de supervisin de las empresas y valores. En cuanto a la vinculacin de consecuencias jurdicas a la decisin de adoptar o no un sistema de cumplimiento normativo, debe sealarse que el Per ha gozado en los ltimos aos de un constante crecimien35

Si la asuncin de los principios del buen gobierno corporativo repercute positivamente en el valor de la empresa, es algo que resulta todava discutido como lo pone de manifiesto las referencias a estudios especializados por parte de SIebeR, FS-Tiedemann, p. 453; HeFeNDeHL, JZ 3/2006, p. 123. - 21 -

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to econmico, en el que no se ha destacado algn fraude masivo de gran escala, lo que explica que no se le haya dado a los programas de cumplimiento normativo ese cariz que, por el contrario, s ha tomado en los Estados Unidos de Norteamrica y en Europa. Sin embargo, en la medida que diversas modificaciones legales en mbitos econmicos especialmente sensibles se han realizado en consonancia con ciertos parmetros internacionales, la lgica de los programas de cumplimiento se ha venido introduciendo veladamente en la normativa legal nacional36. Basta con revisar la normativa sobre la proteccin del medio ambiente, la seguridad en el trabajo o el lavado de activos para comprobar que el legislador impone a las empresas la obligacin de implementar programas de cumplimiento normativo sectoriales, as como de seguir ciertos parmetros en su conformacin. Por consiguiente, el tema del compliance no es un tpico de discusin que se pretende sencillamente importar, sino un mecanismo empresarial al que la propia legislacin nacional ha dado ya un protagonismo inocultable. II. Finalidad El compliance constituye un mecanismo interno de supervisin en la empresa37, cuya finalidad es asegurar la observancia de la ley en las actividades corporativas (to be in compliance with the law)38. Esta finalidad esencial se bifurca, a su vez, en dos funciones diferenciables: La funcin de prevencin y la funcin de confirmacin del Derecho39. La funcin de prevencin del compliance conlleva la implementacin de un conjunto de medidas organizativas y de vigilancia al interior de la empresa, tendentes a evitar que se produzcan infracciones legales. Se lleva a cabo una prevencin situacional de dichas infracciones a nivel de la estructura empresarial40. Colocar la prevencin de las infracciones
En relacin con el lavado de activos, BLANCO CORDeRO, Eguzkilore 23 (diciembre 2009), p. 120, destaca la existencia de estndares internacionales de la labor legislativa en la lnea del compliance. 37 As, ROTSCH, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 1. Teil, 4, n.m. 3. 38 Similarmente, con la idea de fidelidad al Derecho, BOCK, en Compliance y teora del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), p. 107. 39 As, destacan GOLDSmITH/KING, Vanderbilt LawReview 50 (1997), pp. 3, 9; ENGeLHART, Sanktionierung, p. 650, que el compliance apunta a evitar o, en todo caso, detectar las conductas ilcitas. 40 El objetivo de la prevencin situacional es bloquear las oportunidades para realizar infracciones legales mediante cambios ambientales. Vid., al respecto,
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