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328- Direitos Humanos 18 - garantias processuais 1

TEXTO PUBLICADO ORIGINALMENTE EM 1991. AS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E CITAÇÕES DE TODOS OS TEXTOS DESTA SÉRIE SERÃO PUBLICADAS AO FINAL.

5.2.10 As garantias dos direitos fundamentais José Luiz Quadros de Magalhães

A preocupação com as garantias dos direitos individuais e os limites das liberdades individuais é bem remota. Apesar das constantes proclamações dos direitos individuais, são constantes as ameaças e mesmo as violações desses direitos.139 O Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em importante estudo do processo constitucional, assim escreve:

“A defesa das liberdades públicas pode ser assegurada por diferentes modalidades, sendo que em certos Estados, sob o plano institucional, ocorre o aparecimento de garantias teóricas: princípio democrático, separação de poderes, princípios da legalidade, supremacia da Constituição. A real garantia está no respeito às liberdades públicas, que aparecem como condição da democracia”.140 A eficácia da declaração de direitos é preocupação e tema de debate dos clássicos do Direito Constitucional. As Constituições francesas de 1791, 1793, do Ano III, e de 1848 não vão se contentar com as declarações solenes de direitos em seu preâmbulo, passando a enumerar certos direitos que elas garantiam aos cidadãos.141 Muitas Constituições vão utilizar a terminologia francesa de garantias individuais ou constitucionais para significar os Direitos Individuais nelas encontradas. Entretanto, este entendimento acaba mudando, pois a nova doutrina entende que a simples declaração de certos direitos não será suficiente para garantir a sua eficácia. “Tal compreensão leva à aceitação de que a verdadeira garantia das disposições fundamentais consiste em sua proteção processual”.142 A expressão garantias constitucionais ou garantias de direitos será empregada, portanto, de duas maneiras diferentes: primeiramente ela vai decorrer da “inserção nos textos constitucionais de princípios, institutos ou situações subjetivas, que após sua incorporação ao texto constitucional passam a ser especialmente asseguradas, isto é, garantidas constitucionalmente”.143 De outra forma, a doutrina alemã, como ensina o Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, emprega esta expressão para significar “os mecanismos jurídicos que dão segurança ao ordenamento constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor normativo”.144

o juiz natural. perempção e . o fato que gerou a prisão não constituir crime. a instrução contraditória e a ampla defesa. no art. como o do devido processo legal. remédios processuais constitucionais. como bem salienta Diomar Ackel Filho. mas simplesmente informativa.11 As garantias processuais da Constituição Brasileira de 1988 a) Habeas corpus • Objeto – A garantia processual do habeas corpus tem como objeto a defesa da liberdade física. 648.2. o que seria.Utilizando esta expressão para significar os mecanismos jurídicos que garantem a eficácia das normas constitucionais. apresenta uma relação de hipóteses em que se pode pleitear o remédio constitucional.147 excesso de prazo que constitui o fato de alguém estar preso por tempo maior que o permitido pela lei. além de princípios fundamentais do direito processual penal. pela decadência. ficar e estar. entre elas pela anistia. É importante notar. extinção da punibilidade sem a liberação do preso. vir. incompetência do coator. O mesmo direito existe em radicar-se e ficar onde quiser. quando é revogada a prisão preventiva ou quando a liberdade provisória é deferida com ou sem fiança prestada e o preso não é libertado.146 • Cabimento – O Código de Processo Penal.145 5. cessação do motivo de coação. salvo as restrições decorrentes de propriedades privadas e locais proibidos pela autoridade pública. quando couber fiança prestada e o preso não é libertado. o habeas corpus será cabível”. de que goza o cidadão livre. ocorrer nulidade do processo ao se desrespeitar o desenvolvimento válido e regular do processo. que pode ocorrer por várias causas. encontramos do Direito brasileiro garantias como o habeas corpus e o mandado de segurança. que ocorre quando o condenado obtém liberdade condicional. quando couber fiança e esta não for concedida. mais precisamente a liberdade de locomoção que se define como a liberdade de ir. não excluindo outras hipóteses de restrição à liberdade de locomoção. O Código relaciona as hipóteses de ausência de justa causa. que pode significar a ordem de prisão emanar de juiz incompetente ou a denúncia por parte de promotor sem competência para tanto. “Qualquer pessoa tem direito de se locomover para onde quer que seja. que não é essa relação exaustiva. graça ou indulto. De modo que se houver algum dano potencial ou efetivo a esse status libertatis. lei mais benéfica retroagir e não mais considerar o fato praticado como criminoso. respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. por exemplo. esgotante de todos os casos. desde que não haja violação à lei.

o alimentante inadimplente e os sonegadores estão sujeitos a ela. o que se veda é a concessão de habeas corpus nos casos de punição disciplinar regular. juiz ou tribunal. dono de fazenda. inciso I. existem ainda as competências originárias dos Tribunais nos arts. Como bem escreve Diomar Ackel Filho. pessoa humana. inciso I.. pessoa jurídica não pode ser beneficiária da medida. violência ou constrangimento à liberdade de locomoção por coação ou abuso de poder. da Constituição Federal.prescrição. b) Mandado de segurança . da Constituição Federal determina que “não caberá habeas corpus em relação a funções disciplinares militares”. ou o Ministério Público.149 Também não caberá habeas corpus na prisão administrativa. está prevista no Código de Processo Penal que admite. 121. estabelecidos nas Constituições Estaduais. o habeas corpus pode ser requerido contra o “delegado de polícia. uma pessoa pode impetrar por outra. ou seja. que o coator seja autoridade. neste caso. ou se a prisão exceder o prazo legal. § 3º. Se a punição é imposta por autoridade manifestamente incompetente ou de qualquer modo. e o próprio órgão jurisdicional pode concedê-lo de ofício. é privativo de pessoa natural. Além da competência recursal. 108. É a chamada prisão civil. alínea d. será do Tribunal Superior. 142. o que reconhece expressamente a Constituição Federal. Se a coação. podendo. O que importa aqui é a posição de coator. dentre outras causas. O benefício de ordem. O depositário infiel.148 • Não-cabimento – O art. será certamente cabível”. etc. o habeas corpus em duas hipóteses: se o pedido de habeas corpus for acompanhado de prova da quitação ou de depósito de alcance verificado. 102. por expressa previsão legal. a competência será do juiz criminal de primeiro grau. inciso I. alíneas d. § 2º.”152 • Competência para conhecimento – Contra atos de autoridade policial ou particulares. Não se excluem ainda as competências originárias dos Tribunais da Justiça Estadual dos Estados-Membros. alínea c. pessoa jurídica impetrar em favor desta. como já vimos. porquanto não tem liberdade de locomoção a ser protegida. diretor de hospital ou outro qualquer. a competência será do Tribunal de Segunda Instância.150 • Legitimidade ativa – “Qualquer pessoa natural pode ser impetrante de habeas corpus e. porém. e outros casos nos quais se caracterize ameaça. portanto. 105.”151 • Legitimidade passiva – Não é necessário. seguindo os critérios de fixação de competência territorial. mesmo. ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a ação do superior que pune a ação heróica. e se partir deste Tribunal. Embora não tendo caráter penal. a ilegalidade partir de Juiz de Primeira Instância. agente de investigação. no estudo de liberdade de locomoção. i.

“os constituintes brasileiros definiram o mandado de segurança. conceituaram-no a partir do critério negativo ou excludente. próprio.• Conceito e objeto – O mandado de segurança foi introduzido no Direito brasileiro pela Constituição de 1934. ou universalidade reconhecida por lei. a jurisprudência e a legislação infraconstitucional já haviam consagrado: todos que exerçam função pública são suscetíveis de encarnar a figura da autoridade coatora. o habeas corpus é espécie do gênero mandado de segurança.153 todo direito líquido e certo.. residualmente. como writ consagrado constitucionalmente. inclusive as Constituições do período militar autoritário de 1967 e a Emenda n. não amparado por habeas corpus. A doutrina.154 Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurança como o “meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica. com a restauração do mandado de segurança naquele texto constitucional que marca a redemocratização brasileira. sujeito passivo no mandado de segurança. A partir de 1946. para evitar dúvidas. Desse modo. A Constituição de 1937 não previa o remédio processual do mandado de segurança. Assim.156 Ylves José de Miranda Guimarães afirma que "o mandado de segurança. que protege a liberdade de locomoção. comparando-se com o habeas corpus [. como o caso do mandado de segurança coletivo. lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Como bem explica José Cretella Júnior. com exceção do habeas corpus. autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.]. O objeto do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas data e habeas corpus.155 Podemos localizar nesse conceito o sujeito passivo e ativo do mandado de segurança. cria novas modalidades e amplia outras. além de manter as garantias processuais anteriores.. Acrescente-se aí que o novo texto constitucional. órgão com capacidade processual. ou seja. A Constituição de 1988. para proteção de direito individual. lesado ou . o que confirma o caráter autoritário do seu texto. coloca como coator. contra ilegalidade e abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1 de 1969. é suscetível de ser atacado por via do mandado de segurança”. colocada à disposição de titulares de direito líquido e certo. ferido (ou ameaçado de ser ferido) por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. seja de que categoria for. tem a natureza de ação civil. todas as Constituições que se seguiram contemplaram essa garantia processual dos direitos individuais. É uma forma de prestação jurisdicional. líquido e certo. sejam quais forem as funções que exerça”.

alíneas a e b. se a sua extensão não estiver determinada. Quando a lei alude ao direito líquido e certo. jurídica. desde que não amparado por habeas corpus ou por habeas data. nos demais casos. toda vez que aquele não depende de exercício da faculdade discricionária e. o direito invocado. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.157 • Legitimidade ativa – Toda pessoa física. no seu inciso LXX. 5º. quando necessário. direito líquido e certo é o que “apresenta manifesto na sua existência. • Legitimidade passiva – Autoridades públicas ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. pode substituir o próprio ato administrativo pelo jurisdicional. há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. não tem a sentença nele proferida a necessidade de um processo de execução. as Mesas das Assembléias Legislativas. Chefias de Executivo e Ministério Público e as universalidades reconhecidas por lei como o espólio. . Por outras palavras. órgão com capacidade processual como. se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos. da Constituição Federal concede legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e à organização sindical. para ser amparável por mandado de segurança. Possibilitando o conhecimento total da controvérsia. A importância desse dispositivo constitucional está em conceder às associações. Se sua existência for duvidosa. por exemplo. direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Em última análise. Presidência de Tribunais.159 • Mandado de segurança coletivo – O art. ao impetrado impõe a satisfação in natura do dever nela cominado. como já podia fazer nos textos anteriores. delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. embora possa ser defendido por outros meios judiciais. do Senado e da Câmara dos Deputados. Se depender de comprovação posterior. está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e o seu exercício do momento da impetração. não é líquido nem certo para fins de segurança”. entidades de classe e organizações sindicais a possibilidade de não apenas defenderem o seu direito líquido e certo. Deve-se entender como autoridade aquela pessoa física investida de poder de decisão na esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. pela expedição de uma ordem cujo descumprimento é gravemente apenado”. não cede ensejo à segurança. mas também de defender os direitos de seus membros e associados. do Congresso.158 • Direito líquido e certo – Segundo Hely Lopes Meirelles.simplesmente ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade. massa falida e condomínio de apartamentos.

.. entretanto...... e às demais entidades enunciadas... na acepção do texto de 1967”. mandado de segurança coletivo tem o sentido técnico de „ação impetrada por pessoas jurídicas em nome de seus membros ou associados‟. responsável pela sua efetuação”...... o faz no inciso LXX. Temos. Se o partido político.. da Constituição Federal. com representação no Congresso Nacional... 17... para defesa dos seus direitos líquidos e certos. ou a ele equiparado......... investindo contra ato ou abuso ilegal que os atinja. que diz: “A impetração do mandado de segurança coletivo por partido político...... “o remédio processual foi estendido aos partidos políticos. regra geral. Não concordamos com tal entendimento.. nos termos do art. não oferecia maiores dificuldades. pois pode pessoa jurídica impetrar este remédio na defesa de seus interesses.. e é o partido político pessoa jurídica de direito privado.... o que seria concedido na alínea b às associações... e não de seus próprios interesses..... e não de seus membros. em defesa de interesses de seus membros (grifo nosso). unidade de orientação e os dissidentes se afastam da entidade”. cujo objetivo precípuo diz com a verificação da inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato de agente do Poder Público. .. 5º.......160 Temos. alínea a.. pois a legitimidade do partido político defender seus interesses está no mandado de segurança individual.162 Como se vê....José Rogério Cruz e Tucci assevera que o mandado de segurança coletivo.163 Poder-se-ia então concluir que o segundo entendimento seria o correto. em defesa dos seus membros ou associados”. uma restrição: a Constituição. porque neste tipo de corporação há.. § 2º.... que cria o mandado de segurança coletivo. entidades de classe e sindicatos..... o mandado de segurança coletivo como um meio processual posto à disposição das associações.161 Diferente é o entendimento de José Cretella Júnior..........5º... E quanto aos partidos políticos? Existem posições conflitantes. o sindicato. pois isso seria objeto do mandado de segurança individual.... a entidade de classe ou a associação legalmente constituída impetrarem mandado de segurança em causa própria. José Cretella Júnior esclarece muito bem essa questão: “No texto da Constituição vigente. não teremos mandado de segurança coletivo. mas mandado de segurança individual...... “pode igualmente ser conceituado como um instituto de direito processual constitucional. concede a partido político legitimidade para defesa de seus direitos.. como espécie do mandado de segurança. Ylves José de Miranda Guimarães afirma que no inciso LXXI do art.... que é dividido em duas alíneas: “Art. o primeiro autor citado entende que a Constituição no inciso LXXI... ao criar o mandado de segurança coletivo........ sindicatos e entidades de classe na defesa de interesses de seus membros ou associados...

de banqueiros. ex. de empregados. o constituinte. A resposta está nas finalidades e objetivos das associações citadas. pois seria um mandado de segurança individual. e direitos difusos ou coletivos no caso da alínea a. ou devem ser direitos de todos os associados ou membros no caso da alínea b. de metalúrgicos. Procurou. defendem direitos de um determinado grupo de pessoas. ao colocar o partido político (associação) em alínea separada das organizações sindicais (associações). Podemos aí encontrar a explicação para os partidos políticos estarem em alínea diferente.LXX – Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional. motivo pelo qual procuram defender direitos e interesses de todos e não de apenas um grupo de pessoas ou uma categoria de empregados ou empregadores. deixar de levar em conta o disposto no art. portanto. Eles têm projetos nacionais para toda população. Portanto. que dá aos sindicatos legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. mas sim de direito de toda a população. como no caso da alínea b. Os sindicatos e as entidades de classe existem em função de uma determinada classe e categoria: sindicatos de empregadores. etc. A Carta entretanto. como ainda direitos coletivos e difusos. Uma última questão deve ser esclarecida: os direitos líquidos e certos amparados pelo mandado de segurança coletivo podem ser direitos de alguns dos associados. Como já vimos. entidades de classe e outras associações. pois que não impetrarão mandado de segurança coletivo para a defesa apenas de seus membros. O mesmo ocorre com outras associações que. nada tais natural que estes sindicatos e associações impetrem mandado de segurança em defesa dos direitos de seus membros. com os partidos políticos é diferente. em defesa de seus membros ou associados”. Qual? As associações da alínea b podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa dos direitos de seus membros. 8º. de bancários. p. mesmo com fins filantrópicos. b) organização sindical. não é o interesse do próprio partido político que esta pessoa jurídica vai impetrar o mandado de segurança coletivo. estabelecer uma diferenciação. III. Entendemos que o mandado de segurança coletivo ampara direitos individuais de todos os associados e não apenas de alguns. não diz expressamente na defesa dos direitos de quem o partido impetrará o Mandado de Segurança Coletivo. Nesse sentido escreve José Afonso da Silva: “Celso Agrícola Barbi acha que a legitimação dessas entidades de classe e associativas se destina a reclamar direitos subjetivos individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de classe e associações! Há ponderações a fazer quanto a isso. como expressamente determina a Constituição. No entanto. em juízo. pois não se pode. Outra questão é saber se as associações podem impetrar . ou membros. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

José Joaquim Calmon de Passos assevera: “Interesse é a relação que se estabelece entre um sujeito e o bem por ele. tal como prevê em geral o disposto no art. em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados”.167 O mesmo autor critica a dualidade de terminologia ao se referir a interesses.166 Finalmente.. XXI. de uma categoria determinada. falar-se de „interesse‟ merecedor de proteção jurídica sem que se veja nisso a configuração de um direito. pela carga de ambigüidade que acarreta. devemos esclarecer melhor a questão da conceituação de interesse e direito coletivo e difuso. Quando o sindicato usá-lo na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos políticos forem impetrá-los na defesa de interesse coletivo e difuso. como aqueles direitos indivisíveis pertencentes a todos. direito coletivo. [. 5º. já caracterizados neste estudo. exige-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse165 que o fundamenta”.168 Temos. podendo-se por conseqüência. subjetivamente. e direito subjetivo sem sentido lato”.164 Sobre o direito líquido e certo no mandado de segurança coletivo. entendido como direitos de um grupo. e direito no individual. como é exemplo o direito ao meio ambiente saudável. entender interesse também como a atitude do sujeito em relação ao bem por ele tido como adequado para libertá-lo de carência (necessidade) que experimenta. ou a ela se subsume? Pensamos que a regra geral prevalece em todos os casos. . José Afonso da Silva afirma que esse requisito “será sempre exigido quando a entidade impetra o Mandado de Segurança Coletivo na defesa do direito subjetivo individual. apenas traduzindo o remanescente conservador (mesmo inconsciente) dos que ainda não lograram o libertar da estreita cela em que foi aprisionada a noção clássica de Direito Subjetivo”.Mandado de Segurança Coletivo sem autorização ou se precisam desta. acreditando que esta dualidade “é de todo desautorizada. portanto. que o mandado de segurança coletivo ampara direitos individuais. portanto. e direitos difusos.] Inadequado. no transindividual. segundo o qual „as entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente!‟ Aquela regra do Mandado de Segurança Coletivo contém uma exceção à regra geral. sujeito considerado apto para satisfazer sua necessidade..