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1 DERECHO MERCANTIL I prof.

Pilar Martn Aresti

Leccin 1: Concepto del derecho mercantil.


Introduccin
Buscamos en el concepto el acotamiento de una realidad, encontrar el sentido que tiene el derecho mercantil. Parte del ordenamiento jurdico bsicamente estatal con unidad propia y coherencia interna, un conjunto normativo a partir del cual se deduzca una realidad que es lo que est llamado a regular. El profesor Jirn dice que el derecho mercantil es una categora histrica. En el sentido de lo que es en cada momento el derecho mercantil no tiene por qu ser coincidente entre unas pocas y otras, puede diferir puesto que regula una materia que es la actividad econmica que desarrollan los particulares, a medida que esto evoluciona, tambin evolucionan las normas que lo regulan. Por ello, cuando estudiamos el concepto, no hay ms que un mtodo y es indagar cmo surge el derecho mercantil, cul era la realidad subyacente que exige su nacimiento. Hay momentos en los que hay autntico desfase con normas mercantiles obsoletas y una realidad econmica que evoluciona mucho ms deprisa, la materia que se regula aqu adems es especialmente dinmica. Esto se traduce en una confusin, donde en ocasiones cunde el desanimo.

Consideracin histrica del Derecho mercantil


En Roma: se cuestiona si exista, rotundamente no, no se puede detraer un conjunto de normas que se pueda considerar como normas mercantiles, no quiere decir esto que no existiese el comercio. Lo que haba eran instituciones aisladas, regulaciones espordicas de la actividad mercantil, con el derecho martimo por ejemplo. Esto por qu? No les haca falta porque su derecho privado era tan flexible que no haca necesario que surgiese un conjunto separado de normas. Los pretores en la aplicacin del ius honorarium ya se ocupaban de su adaptacin a las necesidades de los comerciantes. Siendo un ordenamiento unitario no era homogneo. En su heterogeneidad esta la clave por la cual no exista dicha disciplina. Galvano da una explicacin poltica a la sucesin normativa del derecho mercantil: en Roma no poda haber porque la clase comerciante no tena la fuerza necesaria para imponerse como s la tuvo luego. En la poca medieval: la cosa cambia. S existe el Ius Mercatorum, el derecho de los mercaderes. El origen del Derecho mercantil se sita en la baja edad media, en ciertas zonas del continente europeo. El s. XI con una revolucin comercial, un capitalismo comercial. El punto de

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2 inflexin en estas transformaciones sociales estn en la cada del imperio romano, sociedad agrcola, con estamentos sociales, una opresin, depresin econmica y social y cuando esto pasa, paulatinamente se da una especie de revolucin comercial, una economa apegada a la tierra que abre un frente de cambio con una actividad comercial que ya no es mero intercambio o trueque, sino que se da por personas dirigidas por un nimo de lucro y que hacen de esta actividad un modo de vida. Ese renacer del comercio se produce por cambios en las circunstancias sociales, aumento demogrfico, mejoras tcnicas, mayor produccin agrcola, excedente en las cosechas, ya no es autoconsumo, se pueden intercambiar estos excedentes que van creciendo sucesivamente. A esto se le aade el auge de las ciudades, de los burgos, flujos migratorios, ncleos con una organizacin distinta. Muchos de esos burgueses son comerciantes, es su modus vivendi, surgen los gremios que agrupan a artesanos, esta nueva clase urbana, exigen unas exigencias culturales distintas a las que aportan los monasterios, una cultura vulgar, se fundan unas instituciones experimentales que son las universidades, se aprenden lenguas vulgares. El gremio impona sus propias normas, ah no haba todava Derecho Mercantil. El origen est al hilo de estas transformaciones, se produce un nacimiento del auge comercial internacional, con enclaves de ciudades muy pujantes donde hay comerciantes al por mayor, que comercian con mercancas. En ese comercio interlocal surge el derecho mercantil. Se habla de una revolucin comercial. El ordenamiento jurdico surge muy lentamente, en esta poca el derecho privado era bsicamente consuetudinario, con carcter personal, puesto que la sociedad estaba estamentalizada y cada estamento tena sus costumbres y distinto trato. El derecho mercantil surge como el derecho de los mercaderes dedicados a ese comercio interlocal que adquiere concepto de clase puesto que tienen exigencias jurdicas distintas y las satisfacen dando sus propias normas que tienen origen consuetudinario. El ius mercatorum en la baja edad media tiene carcter costumbrista. Este era su nico recurso, cuando nace un derecho especial es porque las normas generales el ius commune- no dan respuesta a sus exigencias. Derecho especial con respecto al derecho general de la poca. Ese derecho ius mercatorum- tena unas notas: Un derecho profesional: porque surge del ejercicio de la actividad de mercatura, mercantil, un dcho pensado para los comerciantes, dado para los comerciantes y adems dado por ellos mismos. En el resto de los mbitos de sus vidas estaban sometidos al ius commune. Por eso no es correcto decir que es un derecho de clase, s es un derecho de profesionales, puesto que si decimos que es de clase tiene unas connotaciones polticas que no se corresponden a la realidad. Igualmente, aplicado de manera internacional, con carcter supranacional, no vinculado a la

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3 institucin que detentaba el poder en cada lugar. Tena el mismo carcter entre todos estos grandes centros del comercio. Origen consuetudinario, de produccin autnoma, surge a partir de las prcticas observadas continuamente por los mercaderes. Aplicacin autnoma. Surgen las corporaciones mercantiles, donde se fundan los consulados. Dieron fijeza y seguridad a esos usos recogindolos documentalmente en los estatutos de la corporacin. La competencia de los consulados se basaba en dos criterios: en cuanto al sujeto si la persona en conflicto estaba inscrito en la matrcula de comerciantes (registro), y por razn de la materia si se referan a asuntos de carcter mercantil.

Adems se trata de un derecho uniforme, puesto que el comercio interlocal tenan unas necesidades comunes, el derecho mercantil consigui que a nivel internacional, al margen de quin detentase el poder poltico en cada territorio, existiese una normativa superior que regulase estas transacciones. Esto fue posiblemente porque polticamente en Europa exista una proliferacin de poderes intermedios, pulso entre nobleza e Iglesia, y los mercaderes pasaban inadvertidos. Nadie tena un poder frreo y definitivo y por ello los mercaderes tuvieron ms libertad en este sentido. Ya en esta poca se empiezan a atisbar indicios de generalizacin del ius mercatorum. Aparece en la flexibilizacin de los criterios de los cnsules al aplicar el ius mercatorum, extienden su jurisdiccin a personas no inscritas en la matrcula de comerciantes mediante una ficcin jurdica que se aplicaba a toda persona que se dedicase al comercio ya caa bajo esa jurisdiccin al margen de que no hubiese pasado por el trmite objetivo de inscribirse en la matrcula de comerciantes. Esto ya es una tmida tendencia objetivizadora, se considera relevante el acto mercantil y no el sujeto. La materia regulada: el contenido normativo de los usos mercantiles de la poca. El trmino mercantil se ajusta perfectamente a la actividad econmica de la poca, se aplicaba a mercancas como bienes muebles, que se trasladaban en formas de caravanas en el marco de un negocio conocido como el viaje-empresa. Era la actividad mercantil exclusiva y propia de la poca, eso era el acto de comercia por excelencia de la poca: transporte, compra-venta y reventa (fuera del ius mercatorum). En principio el objeto era el contrato de compra-venta, mucho ms tarde el seguro del viaje-empresa, en esta poca todava estaba en manos del riesgo del mercader.

En la Edad Moderna: Un denominador comn a esta poca bajomedieval es que no cambian los criterios de mercantilidad, no hay cambio en la idiosincrasia puesto que se sigue definiendo como un criterio subjetivo, un derecho de profesionales. Sin embargo hay ciertas circunstancias que influyen en su configuracin. Cambio substanciales

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4 en las condiciones socio-polticas, nace el concepto de nacin, nacen las soberanas absolutas con poder monrquico que se extienden a todas las formas de la vida, se centraliza en poder en su persona y en la institucin de la monarqua, se pasa de una estructura horizontal a vertical. Estos cambios inciden en el derecho, el ordenamiento jurdico se centraliza y se estabiliza, pierde fuerza la costumbre y los centros de produccin autnoma del derecho, la justicia se aplica en nombre del rey y de nadie ms, se prohben los usos contra legem. Trasladado al mbito mercantil, las transformaciones son evidentes, la respuesta inmediata es que la clase comerciante pierde esa autonoma inicial en la produccin de su ordenamiento, ahora es sancionado por el monarca y la sancin es por mercaderes pero en nombre del rey mediante una delegacin del poder judicial. Esas normas mercantiles que venan en su gran parte de la parte bajomedieval, se recogen en las llamadas recopilaciones recogidas bajo el patrocinio de los reyes ms florecientes, Ordenanzas de Colbert por Luis XIV, Ordenanzas de la Marina. En Espaa las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Esas recopilaciones son bsicamente derecho heredado sin perjuicio de decir que esas recopilaciones ya recogan nuevas instituciones, con referencias a la banca o a la bolsa. Otro fenmeno que persiste, el derecho mercantil por razn de su contenido daba respuesta satisfactoria a las exigencias de la realidad econmica, s iban de la mano, ningn sector estaba hurfano de regulacin. Las estructuras econmicas evolucionaban an de forma lenta, por ello an iba de la mano. La razn poltica se fundamenta en la postura que tomaba la monarqua con respecto a la actividad econmica, esa poltica estatal se denomina mercantilismo, los monarcas fueron inteligentes en esos nimos de expansionismo, queran tener al lado a ese sector gran productor de riqueza, ms fuente de financiacin, ayuda para conquistar nuevos mercados. Apoyo a los comerciantes como consecuencia de un inters mutuo de unos y otros. En consecuencia lo que mueve la actividad del E era buscar beneficios polticos en el respeto al ordenamiento de los mercaderes. (laisser faire, laisser passer, ne pas gouverner). 27-IX-2007 En esta poca de la Edad Moderna, el eje de las relaciones comerciales se desplaza hacia el oeste, se producen nuevos descubrimientos o sobre los que ya se haban descubiertos se plantea la apertura de nuevos centros de comercio. Aqu la corona tambin est interesada en formar parte, en este momento nacen las Compaas coloniales, eran instituciones jurdico-pblicas auspiciadas por la corona encargadas de organizar los grandes viajes. Tienen importancia para el Derecho Mercantil porque all se puede encontrar el antecedente por su forma de organizacin de la actual S.A. Se sigue apreciando con ms fuerza la generalizacin del derecho mercantil, sus normas se aplican a personas

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5 que no tienen la condicin de gobernantes, en Las Ordenanzas de Colbert ya se aplica en el caso de la letra de cambio. En la etapa codificadora: Las complicaciones de las disciplina vienen dadas en muchos casos por los errores dados por el derecho mercantil codificado, se produjo una gran confusin. El proceso codificador tuvo lugar en el s.XIX. La codificacin ms tarda fue en Alemania porque se plante incluir el Cdigo de comercio en el CC, por ello al ser ms tardo es mas perfecto. Por primera vez el ordenamiento mercantil se cristaliza en un cuerpo cerrado y sistemtico de normas mercantiles por separado. El cambio que se opera en la concepcin del derecho mercantil se debe precisamente al movimiento codificador. Para entender lo que pretendan los cdigos hay que tener en cuenta los presupuestos polticos y sociales del movimiento codificador. Ruptura con la etapa anterior, en algunos casos brusca como en la RF, en otros casos menos brusca. El nuevo orden poltico, social y econmico que se implanta tiene su consecuencia del iusnaturalismo jurdico, que entenda que frente a la existencia del orden social anterior, afirman la existencia de un orden natural y racional que est ah, en la naturaleza de las cosas y que el hombre tiene que descubrir, hay que conseguir que el orden natural aflore donde el hombre es un ser natural libre. Existe igualmente un derecho natural que emana de la razn donde los hombres han de ser iguales, hay que eliminar los abusos, las soberanas absolutas, etc. Estos esquemas tambin se trasladan a la economa, en el plano econmico pertenece Adam Smith (fisicrata), hay que encontrar el orden natural en la economa y para ello necesitamos que los mercados sean libres. Esta igualdad era una igualdad formal ante la ley, otra cosa es conseguir la igualdad material. El papel de este nuevo Estado que surge es el de remover los obstculos para poder imponer este nuevo orden econmico, ha de limitarse a garantizar los elementos indispensables para el nuevo orden social. En todo lo dems, comportarse como un E abstencionista. Lo que aqu subyace es que quin sali fortalecido de esto fue la clase burguesa. Un dato fundamental que interesa es que en el plano del desarrollo econmico tambin se producan cambios en las estructuras econmicos puesto que se produce la revolucin industrial, la transicin de la actividad econmica puramente comercial a una actividad industrial, surgen las fbricas, los procesos de produccin en cadena, etc.(Paso del capitalismo comercial al industrial o financiero). El significado de los cdigos como nueva tcnica legislativa: a diferencia de las recopilaciones que slo tenan la intencin de dar fijeza al derecho existente, los cdigos van ms all puesto que pretenden ser un objeto tcnico fruto de la revolucin, para eso formulan el derecho de una forma abstracta y muy sistemtico, una vez descubierto el plano natural del derecho mercantil, esos cdigos podran ser atemporales. No concibieron bien las reformas econmicas aunque s las de libertad del individuo.

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El primer Cdigo de comercio es el francs de 1807 le code, el problema de este cdigo es que sin perjuicio de recoger planteamientos revolucionarios, el problema fue cmo se interpret despus y al hilo se codifico el derecho mercantil en otros pases con unas concepciones extremas, haciendo decir a stos lo que le code nunca dijo. En Francia en le code se opt por una codificacin mercantil diferente a la civil, poco tiempo despus de la revolucin se promulga algo diferente a la civil de 1804, puede dar lugar a perpetuar la diferencia entre clases, pero en realidad eso no es as porque en Francia se dio por sentado que el cdigo mercantil haba de regular la especialidad del comerciante, no parta de los comerciantes como una clase social. Esto no evita que el cdigo de comercio se adecuase a los nuevos postulados polticos, la supresin de todos los fueros privilegiados, pues no, le code mantuvo los tribunales de comercio, lo que hizo fue crear un criterio de competencia que no se estableciese en funcin de la persona comerciante, sino en la realizacin de ciertos actos, un criterio competencial objetivo que es el del acto comercio. (Art. 631.2) El papel de los actos de comercio era un papel adjetivo para establecer la competencia procesal, se reconoca la libertad absoluta para desempear cualquier tipo de profesin, no se cerraba por lo tanto a la persona comerciante. Todo el mundo puede ser comerciante. Un derecho especial para profesionales. El problema de le code est en lo que despus le hicieron decir en la interpretacin de los comentaristas del cdigo, se exager el alcance de los cambios obtenidos en el derecho mercantil, se crey que la codificacin fue un cambio radical en la concepcin del derecho mercantil. Ya no es de los comerciantes en su trfico, sino un derecho definido estrictamente por los actos objetivos de comercio, esto a parte de ser errneo llevo a muchos problemas. Era simplemente una categora para establecer la competencia procesal. Con esto se acab con la sospecha de establecer los fueros privilegiados. Qu pasa con los actos de comercio mixtos, problema de compra-ventas a los comerciantes, qu ordenamiento le aplicamos, esto es un acto de comercio, para una parte es un acto de comercio y para otro no, otros trataban de incluir criterios de actos de comercio ejecutados de manera continuada y en masa. Esto se tradujo en una fortsima influencia de la interpretacin que se hizo de le code en los cdigos posteriores, se traduce en el primer cdigo de comercio alemn de 1861, pero all ya se vislumbran algunas tendencias subjetivadoras, no se dejaron engaar, hay un libro dedicado a los contratos mercantiles que regulan precisamente lo que le code denominaba actos de comercio, se dieron cuenta de que en realidad los actos de comercio eran contratos mercantiles. El cdigo alemn menciona directamente a los empresarios, se incluyen normas de estatus para esos comerciantes. Otro cdigo el italiano de 1882 de la tendencia objetiva. Pretendi acotar la materia mercantil a 24 actos de comercio, si los franceses

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7 hacan esto en materia procesal, los italianos se pasaron de rosca y fracasaron. Este movimiento codificador provoc una autentica crisis del derecho mercantil y se plantea si est justificado que el derecho mercantil mereca una disciplina autnoma. Se dieron cuenta de que los actos de comercio son contratos mercantiles, si ese derecho mercantil se est generalizando qu sentido tiene mantenerle separado del derecho civil que en buena parte es derecho patrimonial. 02-X-2007 Todo esto lleva a una crisis de identidad del derecho mercantil, a una situacin particular que se da en Alemania y a cuenta del problema que presentaba la justificacin del derecho mercantil como derecho especial y por eso se retraso en gran manera la promulgacin del BGB en 1900 y su segundo cdigo de comercio de 1897. Esta polmica se produca porque con la influencia de las tesis sobre el derecho Mercantil como un derecho de actos y la creencia de que eran actos de derecho patrimonial y adems sus sujetos activos ya se haban extendido y acaparaban grandes esferas econmicas del pas, el derecho mercantil se generalizaba y ganaba mayor terreno y eso poda ser derecho civil. Al final venci la tesis de dos cdigos (nombre del hombre). El cdigo de comercio alemn (el 2) defiende un derecho mercantil de corte subjetivo como se entendi en sus orgenes, lo configura como un derecho especial referido a una categora de personas por razn del ejercicio de su actividad profesional. Ese cdigo de comercio si se compara con el anterior se ve como un cdigo de normas especiales, no contiene normas civiles, todas las normas comunes, sobre todo con respecto a los contratos se recogen en el BGB. Los destinatarios de las normas son los comerciantes, los que el cdigo denomina Kaufmann. Haba dos criterios de adscripcin, a quien ejerza una actividad mercantil por razn de su profesin y aqu el cdigo se atreve a enumerar algunas actividades mercantiles (ojo, no actos), habitualidad en la dedicacin a una actividad econmica, se enumeran las clsicas, el comercia en sentido clsico, la compra-venta mercantil, el seguro, etc. actividades de las cuales no se duda de su mercantilidad. Tambin reputa a ciertas personas comerciantes por razn de su organizacin comercial es un sistema abierto, de clusula general. Lo que quisieron fue aportar una idea de empresa, adems exiga su registro. Esta clusula general no se fija en qu tipo de actividad desarrolla ese sujeto. Dispuso a la doctrina para la vuelta al criterio subjetivo. El derecho mercantil como derecho de la empresa es una construccin doctrinal y que es una realidad bastante cercana a la realidad. En la configuracin del derecho mercantil como el derecho de la empresa lo primero que hay que observar es que el mtodo de trabajo cambia, ahora lo que ms aporta a la construccin del derecho mercantil es observar lo que sucede en la realidad que las leyes mercantiles regulan. La respuesta del derecho se da de acuerdo a las exigencias que plantea la materia econmica llamada a ser regulada por el derecho mercantil.

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El punto de partida se debe a un autor alemn con un artculo Por qu hay un derecho mercantil separado del civil?, defenda que lo que tiene de particular el derecho mercantil con diferencia del civil era el tratamiento de las actividades de comercio pero reguladas en masa, por eso se puede justificar su separacin. Posteriormente un jurista suizo, WILAN, matiz estas ideas y formul el derecho mercantil como el derecho de la empresa a partir del cdigo alemn, slo la materia regulada puede dar la explicacin de por qu el derecho mercantil puede constituir una disciplina separada del derecho civil. Para ello hay que acotar la materia y hay que ver qu elemento ha permanecido a lo largo de la historia. l tiene una ventaja y es que la Economa ya le ayudaba con el concepto de empresa que ya estaba desarrollado. Lo que explica esto son las exigencias en un plano normativo el mbito de la actividad econmica correspondiente a la historia. El embrin de la empresa es el comercio y adems surge otros tipos de elementos como es el transporte que tambin ha de organizarse de alguna manera. La tesis de WILAN dej un poco de lado a los sujetos, al empresario que es el que se responsabiliza de esa actividad, no hay empresa sin empresario y vice versa. Todo esto recibi muy buena acogida en otros pases como en Espaa por MOSSA y en Espaa por el profesor JIRN.

El derecho mercantil en Espaa


En Espaa ha habido histricamente dos cdigos de comercio. Sainz de Andino fue el redactor de la ley de bases del primer cdigo de comercio espaol de 1829. Es un cdigo curioso, recibe influencias del code pero no se olvida del derecho patrio y recibe contenidos de las Ordenanzas de Bilbao y tuvo influencia a su vez en otros muchos pases como en Portugal y en otros pases de Iberoamerica. Tena una concepcin del derecho mercantil muy contradictoria. Se deba esto a la situacin histrica espaola, era el tercer periodo de Fernando VII de clara tendencia antiliberal. Se define al comerciante en el art. 1 como los que teniendo capacidad legal para hacer el comerciante se han inscrito en la matrcula (suena a corporativismo) () fundando en l su estado poltico (implica el mantenimiento de los fueros), toma el acto de comercio del code. Los toma tambin con fines procesales pero no deja de darles tambin su importancia sustantiva. El cdigo del 29 intuy una definicin de actos de comercio a travs de una tcnica de reenvo, diciendo que son actos de comercio las operaciones contenidas en el cdigo y slo esas. Como estos son contratos tienen sus homlogos en el derecho civil, compra-venta, depsito, mandato, etc. Entonces cuando se trataba de limitarlos haba que especificar su norma de mercantilidad mediante un criterio recurrente cuando una o dos partes son comerciantes. Aqu estaba junto con el art. 1 una clara nota de subjetividad.

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9 Presenta muchas incoherencias en cuanto a su orientacin. Espaa vive la Revolucin Gloriosa en 1868, se inicia una etapa liberal y tiene una de sus mayores repercusiones en el decreto de la abolicin de fueros donde se suprime la jurisdiccin de los tribunales mercantiles y precede a la Constitucin de 1869 un ao despus. La derogacin y sustitucin de 1829, en consecuencia el cdigo de 1885 que surge es un cdigo que en su aspecto poltico es un compendio de la idea liberal individualista. En el aspecto econmico, el nuevo cdigo de comercio se adscribe al liberalismo econmico y nace con un afn de ajuste a la realidad, as lo dice en su exposicin de motivos de 1885. Ha de ajustarse a una realidad econmica que es muy compleja. La valoracin global segn el profesor Menndez dice que era un hijo de la revolucin poltica pero no de la revolucin industrial, puesto que se olvid atender a la regulacin de las estructuras econmicas que se estaban modificando. Se le achaca haber nacido desfasado, tambin hay que tener en cuenta la situacin industrial que era muy atrasada an en todo el territorio. Se estructura ese cdigo en 4 libros: 1. De los comerciantes y del comercio en general. 2. De los contratos especiales del comercio. (como ya se hizo en el 29, una regulacin de los actos mercantiles)(se incluyen algunas normas sobre bolsa lo q es un indicio de modernidad, sobre banca, seguros, una regulacin muy completa de ttulos valores con la letra de cambio a la cabeza). En el 1985 la Ley cambiaria del cheque con lo cual se derog, en el ao 81 la Ley sobre seguros. 3. Del comercio martimo. (puesto que en aquel momento tena gran importancia y que hoy tiene una gran especialidad debido a sus especiales circunstancias) 4. La suspensin de pagos y la quiebra. Toda la parte de quiebra est derogada desde el 2003 porque se promulg la Ley concursal. En cuanto a la carga ideolgica y las repercusiones que tuvo el cdigo hay que afirmar que entiende el derecho mercantil desde una posicin claramente objetiva y es de los cdigos mercantiles ms dogmticos si se les comparte con los de su tiempo. El legislador dice que los actos de comercio definen la materia mercantil y no restringe su nmero a los que taxativamente slo se contemplan en el cdigo. El reflejo positivo de esta declaracin est en el art. 2, se trata de rehuir del derecho de clase en un tributo poltico, reconoce adems no slo la expansin de la materia mercantil sino la imposibilidad de que el codificador acoja toda la materia mercantil. (Sigue en vigor!!!) Junto a esto, el cdigo introduce de nuevo las incoherencias subjetivadoras, puesto que ya lo anuncia en el art.1. Adems como ya suceda en el 29, en el libro II se vuelve a plantear el fenmeno de que todas las figuras tienen su correspondiente en el CC.

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10 Tambin en relacin con la figura del acto de comercio, idea que se nutre de la realidad econmica, se deja en un concepto abierto, dice cules son pero no los define y esto trata de resolverse en el art. 2.2, y da la tcnica de recepcin para atraer a la regulacin del derecho mercantil actos de comercio que no estn en el cdigo (actos de naturaleza anloga). Esto es un elemento original del CCo espaol, cmo se entiende esta analoga?. La gran mayora de juristas entienden que esta analoga no es tcnico-jurdico sino que hay que entenderlo en su vertiente econmico-social y esto funciona como una clusula general y no es tcnico-jurdico porque la materia mercantil no est comprendida slo por actos de comercio para permitir al intrprete buscar la materia mercantil, no slo los contratos mercantiles, en una realidad econmico-social y es una tcnica que han utilizado los partidarios del derecho de la empresa para decir que el derecho mercantil es el derecho de la empresa aunque es un poco forzado puesto que el legislador en aquel momento pensaba simplemente en los contratos.

La conceptuacin del derecho mercantil en torno a la nocin de empresa


Tiene su base en las tesis de WILLAN. Esa concepcin que es material apegada a la realidad muchas veces no coincide con lo que es la concepcin formal del derecho mercantil (lo que es y lo que debera ser). El derecho mercantil como derecho de la empresa es una construccin doctrinal, slo si se fuerza un poco las cosas se puede tomar del derecho positivo. En Espaa el profesor JIRN TENA toma las tesis de WILLAN, pone de manifiesto que en el cdigo de comercio espaol aunque el comerciante se erige como motor de la actividad econmica, tambin del cdigo se puede entresacar la idea de que el legislador no desconoca la idea de que el comerciante realizaba ms actividades ms all de las descritas estrictamente en el cdigo. Comercio en sentido jurdico es un recurso para referirse no slo al sujeto que se dedica al comercio en sentido puro, sino sujetos que realizan tambin otro tipo de actividades como el asegurador, depositario, banquero, etc. puede ser tambin comerciante. Por ello dice que debera de denominarse empresario, personas que realizan habitualmente el comercio, se les llama comerciante por imprecisin. Ese comerciante dispone de medios, instrumentos y organizacin para desarrollar actividades mercantiles, y eso sera la empresa que deca WILLAN. Cuando JIRN escribe esto se acaba de promulgar la CE de 1978 y hay que hacer factible la coordinacin entre el cdigo y la CE que establece unos principios econmicos en el art. 38 con la libertad de empresa que ha de estar sujeta tambin a lmites frente a la idea del s. XIX de una libertad totalmente individual e ilimitada. Por ello, las actividades comerciales convienen que se tomen como algo organizado de cara a la sociedad por medio de empresas para servirla en sus necesidades.

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11 En aquel momento ya hubo voces discrepantes en voz de GARRIGUES, dice que la empresa es una organizacin compleja regulada por el derecho pero no slo el mercantil, tambin hay derecho fiscal, laboral, etc. La empresa es una realidad polidrica, se podra decir entre otras cosas que el derecho mercantil gira en gran manera en torno a la empresa pero no de manera exclusiva. El derecho mercantil regula al empresario, su estatuto, y tambin la actividad que desarrolla a travs de la empresa que es el cauce organizativo de la actividad mercantil. El derecho codificado fue perdiendo contenido a base de la modernizacin de sectores por leyes especiales que en su regulacin positiva se pone de manifiesto que lo que se regula en muchos casos es la actividad empresarial, no eluden el trmino empresario ni el trmino empresa. El trmino empresario no fue tampoco la panacea, en los ltimos aos nos enfrentamos con el acotamiento de quin es el empresario, por ejemplo, las profesiones liberales, se ha extendido tanto el concepto que no se le ha dado contenido. Finaliza tema

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04-X-2007

TEMA 2. Las transformaciones polticas y econmicas y su incidencia en el Derecho Mercantil


Hay que ver si las transformaciones surgidas en Europa sobre todo posteriormente a la II GM influyen en la identidad del DM. Las grandes transformaciones de la realidad econmica que han incidido en ello. Partimos de que ante la gran transformacin de la economa al liberalismo econmico influyen ante la igualdad ante la ley de los individuos, libertad, etc. Lo que tiene que hacer el derecho es garantizar el buen funcionamiento de las estructuras econmicas, velar por el respeto a la autonoma de la voluntad, la propiedad privada, etc. Un E abstencionista pero no totalmente, hay empresas de titularidad estatal, ciertos municipios dan servicios bsicos a los ciudadanos pero an as esta intervencin es estatal. Esta situacin quiebra con las dos guerras mundiales, tras la II GM se pone de manifiesto la incapacidad de este sistema para conseguir una igualdad. En el plano econmico la competencia de los tericos no existe, no se puede obtener en la realidad, en el mercado prima el ms fuerte, por ello se generan muchas zonas de actividad econmica con oligopolios y, por lo tanto, comisin de abusos. Se llega al fenmeno de la concentracin empresarial, grandes grupos que dirigen el mercado, es especialmente evidente en Alemania por su potencial econmico y porque Hitler apoy estas agrupaciones y tras su cada, en los sectores americanos se comenz a traer ciertas innovaciones como es su poltica de descartelizacin (GARRIGUES deca que en sus mochilas traan la regulacin antitrust). Adems hay otro fenmeno que es la globalizacin de las actividades econmicas y eso interesa en dos sentidos, las economas nacionales son interdependientes y eso se percibe en sectores del derecho mercantil como son los mercados de valores. Adems teniendo en cuenta este fenmeno de la economa, la respuesta del ordenamiento jurdico a esto es la creacin de organizaciones internacionales en el mbito econmico como la UE en su parte de mercado nico, la OMC que surge de un tratado que viene del antiguo GATT. Otra cuestin que se entrecruza es que a la hora de tomar decisiones econmicas se hacen presentes otros intereses de otros colectivos, los operadores econmicos dejan de ser los nicos sujetos que se tienen en consideracin a la hora de promulgar leyes mercantiles y entran tambin los intereses de los consumidores y usuarios cuyo papel es muy complejo ya que su inters es muy difuso porque es muy heterogneo (hay que tomar en cuenta el consumidor medio). Son sujetos a los que la legislacin protege por razn de un inters ms

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13 particular ya que como consecuencia de estos abusos se pone de manifiesto que por norma general el consumidor es la parte ms dbil (marcas, vacaciones, contratacin de seguros, etc.) y adems esta proteccin a los consumidores y usuarios hace que en el sistema actual de competencia, los consumidores tienen un papel fundamental porque cumplen la funcin de rbitros del sistema, por ello tiene que estar a salvo de abusos, confusiones, engaos. En esa funcin de atender al inters de los consumidores hay que ver cmo se refleja en el Derecho mercantil, su tutela ha tenido claras incidencias en el derecho de contratos y se cercena el postulado de la autonoma de la voluntad y se reduce su juego en aquellas situaciones donde se parte del convencimiento donde no hay autonoma de la voluntad, hay condiciones generales. En el Derecho mercantil tambin se contempla la situacin de otros grupos como es la situacin de los trabajadores. Tambin se incorporan elementos de proteccin del medio ambiente.

a) La Constitucin Econmica y el derecho mercantil.


El trmino tiene origen germnico pero ha sido incorporado por muchos ordenamientos, parte del 49 con la Ley fundamental de Bonn donde se recogen artculos con principios de ordenacin de la economa. Anteriormente esto se haba obviado en beneficio del no intervencionismo econmico. Consagra los principios constitucionales por los que debe regirse la actividad econmica del E y los ciudadanos. Su contenido implica la legitimidad para establecer esas organizaciones econmicas y cul es el contenido y lmites de ese acceso al mercado, las responsabilidades que gravan la actividad. Leyes por las que se rigen los grandes principios econmicos del E. En Espaa constitucin econmica se encuentra por primera vez en la de 1978, hay una serie de disposiciones que introducen principios de actuacin, grandes objetos tutelados en la propia constitucin. La disposicin programtica comienza en el art. 109 que se dirige a los poderes pblicos para que consigan llegar a la igualdad efectiva de los individuos y grupos. En el art. 38 se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado. En el art. 33 se reconoce el derecho a la propiedad privada, por lo tanto, la posibilidad de la propiedad privada de los medios de produccin. Se limita no obstante por su sujecin a lmites de tipo social. El art. 128. Se reconoce la iniciativa pblica. Reconocimiento de la empresa pblica, pero, ojo, no de manera preferente, sino de coiniciativa econmica Se busc un modelo de libertad pero con concesiones a un E social.

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b) La pertenencia de Espaa en la UE - Las nuevas tendencias del Derecho Mercantil.


Otro hecho importantsimo fue la entrada de Espaa en la UE. Se trata de conseguir un mercado nico donde el mercado funcione en competencia, los postulados de funcionamiento del mercado comunitario son los mismos que los del mercado nacional. Se aceler la modernizacin del DM, por ejemplo, en materia del derecho de sociedades haba ya 13 disposiciones que hay que transponer. No haba legislacin en Espaa prcticamente de la competencia, de concentraciones, propiedad industrial. Atendamos primero a una cuestin fundamental y es que si atendemos a la realidad actual, hemos de dirigirnos a una unificacin del derecho privado slo en el sector de obligaciones y contratos, esto tiene el freno de las competencias autonmicas porque eso supondra un problema para competencias en la materia especialmente de Catalua y Pas Vasco. Esta por ello prcticamente descartado aunque doctrinalmente haya motivos para ello. 09-X-2007 Nos ocupamos de este fenmeno, si es posible llegar a l que es la unificacin del derecho privado debido a la progresiva generalizacin del Derecho mercantil que ya apuntaba muy tmidamente en la Baja Edad Media en los tribunales mercantiles al aplicarlo a personas que no fuesen comerciantes y esto sigue con la evolucin del Derecho mercantil por ejemplo se deca tambin en las Ordenanzas de Colbert si el sujeto lo firmaba, no importaba que fuese comerciante. Esto rompe definitivamente con la promulgacin de cdigos. Las notas mercantiles se extienden paulatinamente a crculos externos a los que habitualmente realizan actos comerciales y afecta cada da a mayor nmero de ciudadanos. Esto hace que el Derecho mercantil se convierte prcticamente en el derecho privado de la actividad econmica de los particulares, el derecho mercantil se generaliza o el derecho civil se comercializa. Si echamos un vistazo al derecho positivo vemos que en el derecho espaol mantenemos la dualidad entre el derecho civil y derecho del comercio y esto tiene una explicacin histrica puesto que los dos se codificaron en temporadas distintas, la codificacin transcurri de forma paralela pero no unificada. Se dan dualidades en algunos temas y lo cierto es que no se ve si tiene sentido mantener separado el sector de las obligaciones y contratos. Algunos pases lo han hecho con diferente fortuna, en Suiza se hizo a finales del XIX (buscar), el problema es que esta codificacin es ms bien formal puesto que se le sigue dando ciertas especialidades a los contratos donde los dos participantes son comerciantes. En Italia en 1942 con su Codice Civile en la parte de obligaciones y contratos recoge una parte unitaria de esta materia y www.carrerafacil.com

15 esto recoge la mercantilizacin del derecho civil. En Holanda tambin de forma ms perfecta a partir de los aos 90. SNCHEZ CALERO, MENNDEZ, etc. en Espaa defienden la unificacin. No se ha unificado en Espaa en lo que se refiere al derecho codificado puesto que en la prctica esto plantea muchos problemas pero tambin es cierto que dndose en esta poca un evidente vaciamiento de los cdigos, se dan que muchos temas estn siendo regulados ex novo por el legislador o se ha sacado del cdigo y se han legislado en leyes especiales especialmente cuando interviene normativa comunitaria (por ejemplo en contratacin con los consumidores, ventas a distancia, etc.) que da algunos pasos hacia una unificacin. Al derecho comunitario le da igual si se considera civil o mercantil, lo que quiere son resultados pragmticos y lo nico que le interese es que se aplique bien. Por esa va, hay muchos sectores de contratacin que tienen slo una regulacin y por ah se puede ver una tendencia unificadora. En el ao 1981 la Ley de seguros se sac del cdigo y dijo que el seguro era un contrato mercantil. Lo mismo pas con la Ley concursal del 2003 que se sac del Cdigo de comercia y las normas de cita y espera del cdigo civil y se ha unificado sea un comerciante o un deudor comn y ya se puede considerar como una unificacin. Otros como GALGANO lo contra-argumentan y le dan un tono mucho ms poltico y parten de que el derecho mercantil es un derecho de clases con las repercusiones de que si se unifica siempre se van a proteger ms los intereses de una de las partes. Esto hay que matizarlo pues hay muchos contratos donde los dos operadores por ejemplo son empresarios. Si esto no se ha unificado en muchos sitios es por algo y es porque no es tan fcil, el tema tiene mucha ms complejidad, no slo hay una parte de consumidores y usuarios y por otro lado los operadores econmicos. Como esto no es cierto en todos los casos, no tenemos un punto de encuentro pacfico, las dimensiones empresariales de los operadores no son tampoco siempre iguales (McDonalds contrata con una pequea operadora de limpieza, se reproduce el mismo conflicto que con un pequeo usuario). La solucin, por ello, no puede ser uniforme, habra que hacer distinciones en funcin de las partes que contratan. (Ley de condiciones generales de contratos: la ley habla del adherente que asume las condiciones que le impone el predisponente y esa ley establece un trato distinto segn el adherente sea un consumidor o no. Si el adherente es un profesional la ley le ampara con controles de contenido en el art. 5 pero son aspectos formales de incorporacin al contrato, si eso est superado y el contenido es abusivo, la ley no les otorga la nulidad de pleno derecho en virtud del art. 10 porque el adherente es un profesional y habra que llevarlo ante los tribunales por el CC). La unificacin no se puede hacer si los elementos no son

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16 homogneos. El art. 51 CE que protege a los consumidores y usuarios no est claro quin tiene esa condicin, slo los que tienen la condicin del art. 2 de la ley de consumidores y usuarios. En el Derecho comunitario hay leyes que estn haciendo incipiente que tambin se proteja de esta manera a pequeos empresarios o an adquiriendo con propsito profesional est adquiriendo algo en lo que no es experto (por ejemplo, una tienda de ropa compra un aparato de aire acondicionado; aqu se puede hacer extensiva la tutela de consumidores y usuarios). Por ello es casi utpico hacer una unificacin formal. En Espaa otro de los problemas de la unificacin del derecho privado y es el problema de las competencias legislativas de las CCAA. En legislacin mercantil por art. 146.6 CE el E tiene monopolio legislativo para mantener la unidad de mercado. Las CCAA tienen ciertas competencias legislativas en derecho patrimonial y el art. 149.8 pone algunas limitaciones. Si se unificara el derecho privado de obligaciones y contratos y algunos derechos ya no son exclusivamente mercantiles, habr CCAA que podrn entrar a regular y se resentira la unidad de mercado.

La unificacin internacional del Derecho Mercantil: La moderna lex mercatoria.


Otro frente que produce transformaciones en el derecho mercantil es la internacionalizacin, lo que se llamada la moderna lex mercatoria. El derecho mercantil tiene races en un derecho de corte internacional y hoy volvemos un poco a los orgenes puesto que vivimos un auge de las relaciones internacionales. Esto hay que regularlo, una solucin es a posteriori que proporciona el Derecho internacional privado utilizando la norma de conflicto que nos indica qu ley hay que aplicar. En el mbito mercantil, por el contrario, desde muy tempranas pocas se forja poco a poco una suerte de lex mercatoria, lo que se llama el derecho del comercio internacional y es una solucin preventiva que redunda en una mayor celeridad. Hay muchos logros, por ejemplo, la Ley uniforme de Ginebra de 1830 y que es un consenso sobre los principios bsicos que rigen las materias cambiarias en todos los pases firmantes, el compendio de la Unin de Pars de 1868 que tiene principios bsicos en materia de propiedad industrial con el principio de trato nacional y el principio de prioridad, la Ley de mercadera de Viena de 1981 y uno de los grandes logros es la OMC de 1985 que sustituye al acuerdo aduanero del GATT. Los TRIPS son como un convenio dentro del convenio de la OMC en propiedad intelectual, se establece un mnimo de proteccin a nivel internacional. La lex mercatoria recoge usos uniformes consuetudinarios del derecho mercantil internacional actual intentando hacer algo as como lo que pasaba en un origen; en ocasiones son recogidas por instituciones no estatales como la Cmara de Comercio de Pars. Si se pacta una venta en FOB, FAS, etc., quin costea el seguro, quin asume los riesgos, www.carrerafacil.com

17 quin asume trmites administrativos de aduanas, tambin en los crditos documentarios que es muy necesaria para dar certeza a comerciantes. No son regulaciones nacionales ni convenios internacionales pero son igualmente respetadas con una trascendencia cada vez mayor debido a nuestra economa globalizada. El Derecho mercantil tiene una dimensin internacional.

c) Las repercusiones del Estado social sobre el Derecho Mercantil. -La presencia de los poderes pblicos en la actividad econmica. -El principio de proteccin de los consumidores.
Otro frente que influye en el derecho mercantil contemporneo se refiere al cambio de perspectiva del E, es un E social y democrtico de derechos y en lo econmico se manifiesta en una intervencin del E en la economa al amparo del 28.2 CE. Tenemos empresario pblico con forma mercantil, un E tambin asistencial que cubren necesidades de los ciudadanos, tambin un E legislador que interviene con instrumentos legales para hacer reales los principios programticos recogidos en la CE. De esa intervencin surge una categora que es el derecho de la economa como categora jurdica. Cul es su relacin con el derecho mercantil? Cuando hablamos de ello, se refiere a un fenmeno jurdico cuando la participacin del E asistencial deja de ser asistemtica, ante la evidencia de un conjunto de normas estatales de derecho necesario se plantea la necesidad de una definicin. Algunos mercantilistas decan que esto tena simplemente una significacin metodolgica, para ellos sera una categora adjetiva, una interpretacin de las normas mercantiles desde una nueva perspectiva pero para decir esto ya tenemos el art.3 CC. Luego vinieron otras corrientes que le dan un contenido sustantivo, para algunos autores, la economa es lo que constituye el objeto de regulacin del derecho econmico y esto vendra constituido por normas de contenido econmico que se dirigen a la ordenacin de la economa pero sera un poco exagerado porque se incluiran un montn de cosas. La ms acertada es la que mantiene el profesor ROJO que identifica el derecho econmico que es la manifestacin de medidas adoptadas por los poderes pblicos para planificar y organizar la economa y coincidira con un derecho administrativo econmico. Cmo se relaciona esto con el derecho mercantil? Si uno atiende al contenido del derecho econmico tendremos que coger todas aquellas normas de derecho pblico que regulan las condiciones de ejercicio de

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18 la actividad econmica o una de aplicacin sectorial aplicadas a los particulares. Eso sera tambin derecho mercantil, por ejemplo, normas para establecer una SA, el derecho de la competencia tiene una parte sancionadora: es derecho mercantil y es tambin derecho administrativo econmico. Partimos de la idea de que el derecho mercantil se adscribe a la summa divisio clsica entre el derecho pblico y privado, el derecho econmico no participa de esa divisin clsica, es una diagonal que atraviesa el ordenamiento, toda manifestacin normativa que regule la economa pertenece a esta categora y esto tiene un poco de muchos sectores del derecho, hay mucho derecho mercantil pero tambin penal por ejemplo. No se pueden mezclar las unidades cuando no son homogneas. Podemos decir que hoy en da el Derecho mercantil tiene un contenido preponderante de normas de derecho privado, el ncleo es derecho privado pero no hay ningn problema en asumir que tienen una parte de derecho pblico muy importante cuya tcnica en la legislacin es de derecho administrativo. Son lmites difciles. Igual pasa con la proteccin de los consumidores con una desprivatizacin del derecho privado que se ha llamado en algunas ocasiones. Las consecuencias de todas estas transformaciones en el Derecho mercantil: se nos obliga a cambiar la concepcin del derecho mercantil, la respuesta mayoritaria en Espaa es que el Derecho mercantil gira en general en torno a la empresa que est dispuesta y dirigida por el empresario y que ejerce una actividad econmica dirigida al mercado. Estos nuevos cambios normativos penetran en el derecho mercantil, la empresa y el empresario lo admiten cmo nuevos lmites en su actividad. Hay otras corrientes que entienden que la preponderancia del derecho pblica en la regulacin de lo mercantil, el Derecho mercantil debera girar en torno al mercado y dicen que el Derecho mercantil es el derecho del mercado puesto que las normas de la competencia son normas de ordenacin del mercado, el eje se ha trasladado a un centro donde convergen muchos intereses. El problema de esto sera que la categora se escapa, hay que justificar por qu queda fuera del mercantil muchas partes puesto que el mercado es un concepto difcil de limitar.

d) La especialidad del Derecho Mercantil y tendencias unificadoras en el Derecho Privado.

las

Tambin se ha hablado que es un derecho privado del trfico econmico y se parte de dos datos, en primer lugar que el derecho mercantil siempre ha regulado actividades econmicas desarrolladas por particulares y que en un primer momento slo era el comercio y ese trfico hoy se ha generalizado en un montn de actividades. La CE reconoce esa regulacin en dos frentes primero con el derecho a la libertad de empresa y en otro recogiendo el derecho a la proteccin de

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19 consumidores y usuarios. Tiene un problema y es que se parte de la idea de que ha de unificarse el derecho privado. (Ella se quedara o bien con la primera o bien con la tercera). Finaliza tema

TEMA 3: Las fuentes del Derecho Mercantil


1. Problemtica general.
Hay una problemtica general en cuanto a las fuentes del Derecho Mercantil. No existe doctrina propia de las fuentes del Derecho mercantil, por mucho que hubo intentos de crear fuentes propias para diferenciarlas del civil o del Derecho comn. Sin embargo, no se consigui y nos remitimos a las fuentes generales con algunas particularidades en su aplicacin en el trfico mercantil. Puntualizacin al trmino fuentes puesto que tiene diversos significados, cuando aqu se habla de fuentes del Derecho mercantil lo hacemos en su sentido formal, la vestidura que se le pone al derecho para poderlo conocer. Partimos del art. 1 del CC: ley, costumbre y principios generales. Conforme a ese art. se aplica el art. 2 CCo y este precepto recoge las fuentes del Derecho mercantil y adems establece su jerarqua y lo hace en los siguientes trminos. Dice que la materia mercantil se regir por el CCo, los usos de comercio aplicables en cada plaza y el Derecho comn. Examinando este precepto, el prof. GARRIGUES deca que esto plantea tres problemas; el primer problema es el de determinar cul es el contenido de las leyes mercantiles, la segunda cuestin era completar qu significado tiene la expresin uso de comercio y en tercer lugar qu funcin cumple en el mbito mercantil el Derecho comn. Antes de analizar las cuestiones, el art. 2 nos plantea una cuestin que hay que analizar con carcter previo (pregunta de test), es que el art. 2 plantea la cuestin de si se aplica a toda la materia mercantil o tiene carcter limitado en su aplicacin. Si esa jerarqua de fuentes se aplica a toda la materia mercantil. En el art. 50 y en el 59 CCo, parece que plantean una aparente contradiccin con el art. 2: porque el art. 2 dice cules son las fuentes y establece su jerarqua pero en el art. 50 nos

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20 encontramos que dicho precepto establece las fuentes y la jerarqua en materia de contratacin mercantil pero lo hace rompiendo la jerarqua del art. 2, en materia de contratos se aplica en 1 lugar CCo y leyes especiales y en segundo el Derecho Comn y hay que entender que los usos se aplicarn en 3 lugar-. Adems esto se complica por el art. 59 en materia de contratos al decir que cuando se interpretan los contratos se vuelve a remitir al art. 2 CCo y, por lo tanto, decae en la interpretacin de contratos la aplicacin del art. 50. Fue una medida que se tom para evitar ciertos peligros. Esta materia fue explicado por Motos Guirao catedrtico de Granada- dio la siguiente solucin: en su explicacin dice que el art. 50 no se debe plantear como una excepcin al art. 2, sino que el art. 50 es una aplicacin concreta del art. 2 porque cuando este precepto seala cules son las fuentes del derecho mercantil dice que lo primero que hay que aplicar es la ley y en funcin de ese mandato cabe la aplicacin del art. 50. Explicacin que hay que dar en los mismos trminos entre el art. 50 y el art. 59. La gnesis del uso radica en el mbito contractual y lo que tema el codificador era que si daba preferencia al uso, podan darse muchos problemas, por eso dio preferencia al Derecho frente al uso en contratos, para evitar usos contrarios al Derecho Comn. Sin embargo, en interpretacin vuelve a darle preferencia al uso que tienen especial fuerza interpretativa.

2. La ley mercantil
La ley mercantil: qu es lo que significa como primera fuente del derecho mercantil. Tras la RF, la ley siempre juega un papel muy importante sobre el uso que es el derecho que se va creando en la prctica. El art. 2 CCo dice que la primera fuente del Dcho mercantil es el CCo, qu hay que entender como CCo. La primera fuente del derecho mercantil es la legislacin mercantil, no slo el CCo, sino que hay que darle entrada a las leyes especiales en materia mercantil. Se deduce claramente de todo el articulado del CCo pero en concreto se pone de relieve en el art. 50 al decir que se aplicar en primer lugar CCo y leyes especiales. Qu entendemos por ley y qu explicacin tiene el trmino mercantil. En sede de fuentes, el trmino ley lo empleamos en su expresin ms amplia, no slo la ley en sentido formal, sino cualquier disposicin escrita, emanada de los poderes estatales que regule materia mercantil. En cuanto al apellido mercantil encontramos el problema que ya se ha examinado en el tema 1. Mercantil es un trmino cuyo contenido es muy difcil de precisar puesto que depende de cul es el concepto de derecho mercantil por el que optemos.

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21 Histricamente la primera ley mercantil es nuestro CCo de 22 de agosto de 1885 con entrada en vigor el 1 de enero de 1886. Es el 2 CCo puesto que en 1829 ya estuvo el Cdigo de Sainz de Andino. El cdigo actual pretendi ser una reforma del de 1829. La obra de 1885 es un texto que tiene mayor contenido que el del 29 a pesar de que no regul materias importantes y que ya eran conocidas en su momento como la propiedad industrial. Ya no regula la materia judicial porque se suprime el Libro V porque la jurisdiccin mercantil ha desaparecido y se ha incorporado a la Civil como consecuencia del Decreto de unificacin de fueros de 1868. La revolucin acaba con las jurisdicciones especiales. El CCo de Sainz de Andino ha estado vigente hasta la ley concursal y se aplicaba para los concursos puesto que el de 1885 no tena clusula derogatoria. Ambos tienen enorme influencia de la legislacin gala pero en el de 1885 se deja ya entrever una pequea influencia del CCo alemn de 1861. De esto y porque est todava vigente en muchas de sus partes, conviene hacer crtica del mismo. La primera crtica es que es sobre todo un C que regula obligaciones mercantiles, un texto regular de las relaciones contractuales con olvido de los aspectos institucionales. Es un hijo de la revolucin liberal lo poco que hubo que fue en 1868- y como buen hijo del liberalismo es muy contractualista. Regula hasta la SA como un contrato y lo que nos importa hoy da son ms los aspectos institucionales. En segundo lugar, pretende sin conseguirlo acoger una concepcin objetiva del Derecho mercantil y as lo dice el codificador en el art. 2 los actos objetivos de comercio- pero en muchos puntos es inevitable hablar de la figura del comerciante. Es el ltimo cdigo que intenta alcanzar un concepto objetivo. En tercer lugar, el CCo responde a los principios liberales, hoy nos resulta por lo tanto anacrnico porque nuestra realidad actual responde mayormente a un estado social. Con estas crticas se ha sentido la necesidad de reformar el cdigo para adaptarlo a la nueva situacin socio-econmica. Por lo tanto, la reforma se ha llevado por dos vas, por un lado, por la autonoma de la voluntad y por otro por la legislacin especial. La autonoma de la voluntad ha dado como resultado un nmero enorme de contratos atpicos que han sido creados en la prctica por los empresarios y que son figuras contractuales que han enriquecido la materia mercantil pero que no tienen regulacin legal, por lo tanto, son contratos que aun siendo atpicos jurdicamente, tienen tipicidad social. Por ejemplo, muchas clusulas; la franquicia no tiene regulacin legar en Espaa, igual que los contratos de concesin, el leasing, el factoring. Se han creado en la prctica y se estn dando muy habitualmente y se permite gracias a esa autonoma. Por otro lado, se ha hecho a travs de las leyes especiales que tiene enorme influencia en la materia mercantil puesto que muchas estn reguladas al margen del cdigo, por dos razones, por un lado haba

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22 situaciones que el codificador ni conoca y han sido fruto de legislacin posterior. Por otra parte, hay institutos que s estaban en el CCo pero con normativa que no es vlida para la realidad actual y se ha optado por sacarla del CCo y legislarla fuera. 8-XI-2007 (apuntes Marta) El derecho mercantil en los Tratados Internacionales. Cuando se refieren a la materia mercantil se incorporan tambin a nuestro patrimonio jurdico en el BOE con una enorme trascendencia. Ej.: Convenio de Pars 1883 sobre la proteccin de la propiedad industrial, ADPIC 1994 anexo el acuerdo por el que se crea la OMC y la proteccin de la propiedad intelectual (actual problema con la posible incorporacin al mismo de China) y la Convencin de Viena sobre la compra venta internacional de las mercaderas. Competencia legislativa de las CCAA en las materias mercantiles. La primera norma mercantil no es el Cdigo de comercio sino la Constitucin de 1978. Aunque ha planteado problemas sobretodo en lo referente a la competencia a la hora de legislar (Estado de las autonomas) Podemos partir de un principio general: competencia exclusiva para legislar en el Estado. Art.149.1 CE. Sin embargo, el art.148.1 establece un supuesto en los que da competencias a las CCAA. A todo lo establecido anteriormente BERCOUCZ le da una solucin: 1. Principio general: competencia exclusiva del Estado. 2. En determinadas materias se establece una competencia tanto legislativa como de ejecucin compartida entre Estado y CCAA. Esto ocurre en aquellos casos de defensa del consumidor. 3. En otras materias las CCAA slo tienen competencia de ejecucin pero no legislativa. Como sucede en la materia de propiedad industrial en las que las solicitudes se presentan en las oficinas de las CCAA. 4. En el resto de materias slo tiene competencia el Estado: contrato y estatuto del empresario. En los contratos, las CCAA no pueden nunca crear derecho u obligaciones en las relaciones entre particulares pero s tienen capacidad para poner sanciones de carcter administrativo. 5. En los casos de silencio administrativo la competencia es del Estado.

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23 6. Conflicto entre las normas estatales y las normas autonmicas en las que priman aquellas normas del Estado Art.149.3 const.: Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas. Las competencias de las CCAA tienen una serie de lmites: 1. Propio Estado de derecho. 2. Lmite genrico: principio de unidad de mercados, del orden econmico. Esto no se recoge en la CE. 3. Posibilidad de que el estado delegue competencias en las CCAA a travs de una ley marco. Establece por tanto los lmites de esa competencia. Art.150 CE

El DM y el Derecho proveniente de la UE Atendemos a la relacin entre el Derecho comunitario y el mercantil en el mbito de las fuentes del derecho mercantil: 1. Eficacia de las normas comunitarias. 2. Primaca del derecho comunitario. 3. Efectos: las normas de derecho comunitario que tienen efectos directos son los reglamentos. El reglamento comunitario una vez publicado forma parte de nuestro ordenamiento jurdico. Las directivas una vez cumplido el plazo de adaptacin sin que el estado miembro haya realizado la armonizacin despliegan un efecto vertical. Los particulares pueden alegar esa directiva ante el estado. No hay efecto horizontal de las relaciones entre particulares. El juez interior tendr que interpretar el derecho nacional de acuerdo con la directiva. El caso de conflicto entre una norma de derecho nacional y una norma de derecho comunitario la primaca la tiene la norma comunitaria porque es la nica manera de que se alcance el objetivo de los Tratados.

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3. Los usos de comercio.


Uso es una norma de derecho objetivo creada por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Papel como norma de derecho objetivo: 1. llena las lagunas legales, 2. cierra lagunas contractuales, 3. resuelve enormes problemas de interpretacin en los contratos. Aunque tras el elemento codificador el uso queda relegado a un segundo plano alcanza su mayor relevancia en el mbito del comercio internacional, y 4. el uso en el Cdigo de comercio: entender como la costumbre mercantil. Se fundamenta: a. la codificacin pretendi huir del trmino costumbre por sus connotaciones absolutistas, b. razones histricas ya que la Novsima Recopilacin de 1805 utiliza este trmino como sinnimo de costumbre, y c. formacin del uso: comienza con la plasmacin contractual de un determinado comportamiento que poco a poco se convierte en una clusula de estilo. El proceso finaliza cuando esa clusula se objetiviza, lo que significa que se omite ya en el contrato pero las partes lossiguen respetando en sus relaciones contractuales porque esa norma contractual ha adquirido vigencia social, lo que equivale a afirmar que hay conciencia social y que esa regla obliga como derecho.

15-XI-2007 (apuntes Marta) Tras el movimiento codificador el uso puede ser relegado a un segundo plano. Tienen importancia en el mbito del comercio internacional. En el Cdigo civil el uso tiene que entenderse como costumbre mercantil porque la codificacin pretendi huir del trmino costumbre por sus connotaciones absolutistas y tambin por razones histricas ya que la Novsima Recopilacin de 1805 us este trmino como sinnimo de costumbre. El proceso de formacin del uso comienza con la plasmacin en una clusula contractual de un determinado comportamiento que paso a paso se convierte en una clusula de estilo. El proceso finaliza cuando esa clusula contractual se objetiviza, se supone que se omite en el contrato pero las partes la siguen respetando a sus relaciones contractuales porque ha adquirido vigencia social, lo

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25 que equivale a afirmar que hay conciencia social de que esa regla obliga como derecho, hay opinio iuris. El CCo habla del uso de la plaza como fuente del derecho. Sigue lo que deca el CCo antes de 1973, la costumbre del lugar. El uso, si es general tiene aplicacin en una plaza cualquiera, si el uso general no tuviese vigencia en una plaza concreta no se aplicara porque no tiene opino iuris en esa plaza. As, sea cual sea a vigencia del uso va a aplicarse en todas las plazas en las que tenga opinio iuris. En el caso de generaciones entre plazas se plantea el problema del uso que hay que aplicar, el art. 50 del CCo dice que en materia de contratos se aplican las leyes mercantiles y en su defecto el derecho comn y el CCo dice que se aplica la norma del lugar en el que se realiza la oferta, pues se entiende que el contrato se perfecciona en esa plaza, hay diferentes aplicaciones, por tanto, el uso de la plaza en que se realiza la oferta. El uso tiene que cumplir unos requisitos para que se le considere norma jurdica: 1. conducta que se repite permanentemente de manera uniforme, 2. esa conducta de alcanzar la opinio iuris (conciencia social que obliga como derecho), y 3. no ha de ser contrario ni a la moral ni al orden pblico. El uso, como derecho, debera aplicarse sin necesidad de alegarlo (iura novit curia). Se plante el problema de si haba que probarlo o no, y en el CCo en la reforma de 1973 del ttulo preliminar, opt por la prueba por quien alegue la costumbre. El uso habr de ser probado por quien lo alegue, por tanto, la prueba del uso tiene carcter necesario. El TS entiende que no es necesaria la prueba si estamos ante un uso notorio, tampoco es necesaria la prueba si ha sido probado en un pleito anterior y el tribunal lo acepta por lo que basta con presentar la sentencia. Se admiten todos los medios de prueba admitidos en derecho, el DM tiene unos medios de prueba especficos como son las recopilaciones de uso previstas en normas escritas: recopilaciones del Consejo Superior de las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin de 1964, se ha intentado tambin la recopilacin de usos bancarios, aunque no se ha llegado a hacerla, hay un reglamento de 1950 del Consejo bancario. Los dictmenes oficiales e informes periciales. Los usos pueden ser clasificados desde varias perspectivas: 1. segn su funcin: -usos normativos: nacen para suplir las lagunas legales.

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26 -usos interpretativos: suplen la voluntad de las partes admitidas en un contrato. La principal cuestin es si tienen todos la categora de norma jurdica o no. GARRIGUES entenda que slo los usos normativos crean normas jurdicas, pues atendiendo al derecho alemn slo estas lo seran. URA sostena que todos los usos, tanto interpretativos como normativos, eran normas jurdicas, apoyndose en el carcter jurdico de las normas interpretativas. Tras la reforma del ttulo preliminar del CCo la cuestin se ha complicado, pues en art. 1.3 dice q los usos interpretativos no tienen valor de norma jurdica. (Haciendo una interpretacin conjunta de los arts. 2 y 50 del CCo y 1.3 del CCo, los usos interpretativos y las normas tienen carcter de norma jurdica segn el art. 2 y 50 del CCo). 2. por su relacin con la ley: -contra legem: contrario a la ley. -secundem legem: segn la ley. -praeter legem: fuera de la ley. El uso contra legem est prohibido siempre y cuando la norma de la ley sea de ius cogens (si es derecho dispositivo si se permite). Los usos secumdem legem son usos interpretativos. Los usos praeter legem son anteriores a la ley y deben respetarla. (?) 3. En atencin a la vigencia profesional: -comunes: toda a actividad econmica. -especiales: sectores concretos. Se plantea la jerarqua entre usos comunes y especiales. Se aplica el principio de ley especial y as el uso especial tendr preferencia frente al comn. 4. En atencin a la vigencia profesional: -de plaza o locales. -regionales. -generales. -internacionales. Si hay conflicto de aplicacin entre los usos habr que ver cul tiene primaca. Habr que aplicar el uso territorial de menor alcance.

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4. Aplicacin del mercantiles.

derecho

comn

las

materias

Esta llamada al derecho comn cuestiones de inters:

en el art.2 del CCo planteaba dos

1. qu engloba el derecho comn como fuente del Derecho mercantil. 2. carcter del derecho comn como fuente del Derecho mercantil. En cuanto a la primera opcin, fue una cuestin debatida hasta 1868. Se discuta si haba que interpretarlo como el derecho del CCo o haba que dar entrada a los derechos forales. Una sentencia del TS de 1968 dijo que por Derecho comn se entenda tanto el derecho del CCo como los derechos forales. En referencia a la segunda, el derecho comn no es fuente de derecho mercantil que son normas civiles y no mercantiles, y slo se es fuente de una materia cuando se guarda relacin con la misma. El papel que se le asigna es el del art.4.3 del CC es de derecho supletorio. Las relaciones entre Derecho mercantil y Derecho civil se puede encontrar en 3 momentos: 1. preferencia del derecho mercantil sobre el derecho civil como norma especial del trfico. 2. las normas de derecho comn se aplican en defecto de norma especficamente mercantil. 3. aplicacin conjunta del derecho mercantil y el derecho civil.

5. El valor de la jurisprudencia. El significado de las condiciones generales de los contratantes.


Jurisprudencia: tiene un valor importante pero no es fuente del derecho. El CC le atribuye la funcin de complementar el ordenamiento jurdico y tiene valor en la prctica. El legislador ha atribuido un recurso de casacin por infraccin de doctrina legal. No slo es importante la jurisprudencia del TS sino tambin la del TC. Condiciones generales de los contratos: clausulado de los contratos que rija la relacin de los contratantes. La ley de condicione generales de contratacin la cuestin es pacfica y no son fuente del derecho, sino meras prescripciones contractuales. Finaliza tema

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ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIN MERCANTIL A) Empresa, Empresario y su Estatuto.

TEMA 4. - La nocin de empresario.


a) Problemtica general.
Comerciante o empresario mercantil individual. Se trata de una cuestin bien difcil de resolver puesto que esto se trata de uno de los temas grises del derecho mercantil donde los lmites no estn demasiado claros. Lo ms acertado sera admitir que el derecho mercantil se asienta en tres pilares bsicos, la figura del empresario, su estatuto y la actividad que realiza el empresario a travs de la empresa o actividad constitutiva de empresa. En los orgenes del derecho mercantil, ese sujeto en torno al cual giraba el derecho mercantil tena extraordinaria importancia, era un derecho subjetivo. En poca codificadora se le pospuso dando ms importancia a criterios objetivos, a pesar de ello, no se consigui desbancar puesto

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29 que siguieron teniendo en cuanta al comerciante en muchas figuras. Ese criterio profesional nunca se abandon y se retom con fuerza cuando se trata de identificar al derecho mercantil con el derecho de la empresa. Fijndonos en nuestro CCo empieza definiendo a los comerciantes. En el 1.1 se dedica al comerciante individual y en 1.2 al comerciante persona jurdica cometiendo el error de alusin slo al comerciante social aunque hay ms formas que no son sociedades. En el CCo aparece la palabra comerciante y la palabra empresario. En 1885 se utiliz comerciante o compaa mercantil y cuando vemos la palabra empresario son modificaciones del CCo por leyes posteriores, se habla de empresario con un matiz que es el empresario mercantil. En 1989 con nuevas reformas se incluye el empresario individual para distinguirlo de empresario persona jurdica. A veces comerciante se sustituye por el empresario individual, en algn momento se habla de empresario mercantil pero otras veces slo empresario en el entendimiento de que todo empresario por serlo es mercantil, el legislador ya no utiliza ese trmino por considerarlo una redundancia. Hay excepciones bsicamente en aquellos sectores que estn en trnsito a caballo entre el derecho mercantil. El CCo utiliza el trmino comerciante en su art.1. 11-X-2007

b) Rasgos caracterizadores de la nocin de empresario.


La nocin de empresario es bsica en el DM porque hay un estatuto jurdico del empresario aplicable a los empresarios y a la hora de regular los contratos mercantiles marca una diferenciacin de los civiles. El CCo utiliza el criterio de mercantilizad que consiste en que el contrato haya sido celebrado por un empresario .(Contrato de comisin, de depsito, de prstamo, etc.) El CCo indica que son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercitar el comercio lo hagan habitualmente. Este definicin es incompleta porque la falta de un elemento fundamental y por ello vamos a manejar el concepto doctrinal. Empresario es toda persona fsica o jurdica que profesionalmente (habitualmente) y en nombre propio (por s mismo o a travs de representantes) realiza una actividad constitutiva de empresa (organizacin de los elementos necesarios para la realizacin de una actividad dirigida al mercado). Esta definicin acoge a todo empresario: pequeo, grande, pblico, privado, individual, colectivo, etc.

c) La extensin de la nocin de empresario a otros sujetos profesionales del trfico econmico.

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30 Cuando tratamos de ver qu sujetos en funcin de la actividad que realizan tienen la condicin de empresario surgen problemas porque hay colectivos o sectores de actividad que de forma tradicional han sido excluidos del DM -Un primer grupo es el de los profesionales liberales, los cuales encajan en la definicin de empresario que hemos dado, pero tradicionalmente han sido excluidos del DM porque hay unas caractersticas particulares: prima su formacin intelectual sobre la organizacin de medios dispuestos que poner el mercado, hay colegios profesionales, etc. Esta exclusin es hoy discutible. Es cierto que prima su capacidad intelectual y que los medios de que disponen no es lo principal en muchos casos pero s en otros. Cuando hay una organizacin evidente y clara no hay duda en que se aplique el DM y cuando se trata de un profesional se tiende tambin a pensar que hay que aplicarles el DM. Estos profesionales estn adems sujetos a la Ley de Competencias (posibilidad de publicidad, libertad de honorarios, etc.) por lo que en este sentido es claro que son empresarios. Es ms discutido en relacin la la obligacin de contabilidad. Con la nueva Ley concursal que se aplica a todo deudor se ha acabado el problema en este sentido. -Tambin los agricultores y artesanos han sido excluidos tradicionalmente. El art. 326 CCo acota el concepto de compra-venta mercantil y excluye al agricultor porque se considera a la tierra como un bien para la subsistencia. Hay una diferenciacin en el caso de si los productos agrarios se comercializan o hay una mecanizacin del campo se acercan ms al concepto de empresa. En el caso del RD que regula la artesana se parte de que los artesanos no son empresarios. El TS estableci que los artesanos no estaban sometidos al procedimiento de quiebra porque no eran empresarios. Si la actividad artesanal es pequea no se consideran empresarios pero si hay una organizacin que ya se asemeja a la empresarial hay que considerarles empresarios. El Derecho de la competencia se aplica a todos estos sectores que han estado excluidos y si hay un operador econmico traficando con bienes y servicios se somete a esas normas.

d) Clases de empresarios.
La distincin tradicional distingue entre empresarios mercantiles y empresarios no mercantiles. Esta distincin permite diferenciar los empresarios mercantiles y los civiles, que refleja la problemtica expuesta anteriormente de los grupos qeu no se han considerado tradicionalmente empresarios. En caso de duda, se califica a estos profesionales o agricultores y artesanos como empresarios no mercantiles para no someterlos a determinadas obligaciones del estatuto jurdico del empresario.

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31 La discusin de si un sujeto debe ser calificado de empresario o no, no cabe nunca cuando se adopte la forma de una sociedad capitalista (SA, SRL, Sociedad comanditaria por acciones, etc.). El legislador lo dice en las leyes que regulan estos tipos de sociedades. Se distingue tambin entre empresarios pblicos y privados por la presencia en la sociedad de personas jurdicas pblicas que desarrollan actividades de carcter mercantil. El art. 128.2 CE permite la participacin en actividades de tipo econmico. El empresario pblico asume dos formatos distintos: -En sentido estricto, tanto en el sujeto qeu desarrolla la actividad como en su organizacin (organismo autnomo). -En sociedades annimas con participacin de los poderes pblicos en su capital, hoy gestionadas por la SEPI. En los ltimos aos en Espaa hemos asistido a una privatizacin, una va muy utilizada han sido las ofertas pblicas de venta. El empresario individual es siempre empresario de derecho privado, la distincin slo se plantea con el empresario que se constituye en persona jurdica. Los empresarios de derecho pblico estn sometidos al derecho de la competencia. 16-X-2007 El art. 1 hace la diferencia entre empresario persona fsica y empresario persona jurdica. En este punto el CCo omite el decir que lo hace en nombre propio y adems identifica al empresario persona jurdica solamente como las sociedades mercantiles y esto es otro grave error. El empresario persona jurdica puede adquirir otras formas por ejemplo en el caso de organismos autnomos que son organismos de derecho pblico o las fundaciones que pueden tener un fin mercantil como es el caso de las Cajas de Ahorro. El empresario persona fsica tiene un peso muy reducido en relacin con la jurdica y no tiene problemas de identificacin, basta con que sea una persona con capacidad de obrar y que cumpla los requisitos que marca la ley. Las sociedades mercantiles aportan ms problemas, cuentan con un patrimonio social y los socios siempre y cuando estemos frente a una sociedad capitalista no son responsables de las deudas sociales, sino que es la sociedad con su patrimonio la que responde por ello se busca tanto esta figura. Adems con la directiva comunitaria de sociedades se ha dado pie a la creacin de la sociedad unitaria en arts. 125 y ss. de la ley de sociedades y en virtud de esa directiva se han dado sociedades de un solo socio, el capital est en manos de una sola persona. Rasgos del concepto empresario:

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32 La actuacin en nombre propio. Esto lo omite el CCo pero es requisito esencial para ostentar la condicin de empresario. Implica que todos los derechos y todas las obligaciones, todas las consecuencias jurdicas que dimanan de su actividad econmica son su responsabilidad. Partimos del sujeto que organiza un conjunto de elementos para actuar en el mercado, asume el riesgo econmico de su actividad, es ttulo de los beneficios y tambin de las prdidas. Esto tiene consecuencias muy importantes, si partimos de que el empresario es el que acta en nombre propio, el que no acte en nombre propio no tiene calidad de empresario. Por ejemplo en el caso de los factores o gerentes que son personas que en nombre y por cuenta del empresario realiza actividades con terceros en el mercado. En el caso de las sociedades mercantiles son empresarios con forma de persona jurdica y necesitan unos representantes y el rgano de administracin es el que los asume, pero siempre en nombre ajeno. En consecuencia el empresario es la persona en cuyo nombre se acta y el TS lo tiene muy claro desde el ao 77. Otra exigencia es que para ser empresario no hace falta actuar por cuenta propia pero s en nombre propio. Esto lleva al problema del mal llamado empresario oculto. Se puede actuar en nombre propio pero por cuenta ajena como es el caso de los testaferros. El derecho mercantil no entra a valorar por cuenta de quin se realizan las actividades y se dan casos en los que una situacin ulterior lleva en que las consecuencias patrimonial revierten en otra persona que al no actuar en nombre propio no tiene condicin de empresario y esto se presta mucho al fraude sobre todo en el caso de sociedades. (Una SA acta en el trfico mercantil cuyos tres socios que no son empresarios! Detraen las consecuencias patrimoniales beneficiosos de la sociedad, si se obligan contra terceros, en este caso es la sociedad y la despatrimonializan puesto que la responsabilidad la contrae la sociedad) Frente a esto el TS ha desarrollado la doctrina del levantamiento del velo y lo que hace es deshacer la sociedad y busca en el patrimonio de los socios. Para ello hay que probar la existencia de una actuacin fraudulenta. En el art. 287 CCo en la regulacin del factor tambin se ha tratado de dar algn tipo de solucin. Esta extensin de la responsabilidad tambin se produce en la Ley de sociedades annimas en materia de fundacin y extiende a los fundadores de la sociedad mercantil la responsabilidad que afecta tambin a las personas en cuyo nombre estos fundadores actan. La Ley de defensa de la competencia de 2007 se dice que en el caso de que se impongan multas y el infractor sea un empresario que pertenece a un grupo de empresas, la responsabilidad no slo compete a eso, sino tambin a la empresa matriz del grupo. Otra nota del carcter del empresario es la profesionalidad, significa que la actividad tiene que ser constante, lo cual no implica que pueda ceder en el tiempo como es el caso de un

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33 negocio de temporada. Esa actividad ha de manifestarse hacia el exterior como tal frente a los terceros. El hecho de que se exija esto no quiere decir que el empresario tenga ah su modus vivendi aunque sea lo ms frecuente. Una cuestin discutida es el nimo de lucro, la pregunta de si para ser empresario es necesario tener nimo de lucro, en la mayora de los casos es as, el problema es cmo se define ese nimo de lucro. En ocasiones pueden ser situaciones deficitarias, con lo cual el nimo de lucro no slo se va a relacionar con un criterio de economicidad, en buscar siempre una rentabilidad que sucede con frecuencia en la actividad de la empresa pblica por ejemplo. Estas personas desarrollan una actividad constitutiva de empresa, una actividad que tiene como objetos la produccin de bienes y servicios para el mercado. Aqu est implcita tambin la idea de empresa que tiene el problema de tener muchas caras, en el cdigo italiano la empresa es la propia actividad, en Espaa varia un poco, es una vertiente objetiva de la empresaria. All donde hay un empresario hay una organizacin que puede ser mnima (un quiosquero) o muy extensa (el BBVA). Porque hay una organizacin se da un fenmeno y es que de la labor de organizacin del empresario con respecto a los bienes materiales de los que sirve para desarrollar la actividad desciende un ente que es la empresa. Eso se puede medir en el valor objetivo que tiene una empresa es mayor que la suma del valor individual de cada elemento, ese plusvalor que deriva de la organizacin recibe muchos nombres como fondo de comercio. Procede de la actividad organizativa, es parte tambin de la nocin de empresario.

(No se sigue el orden exacto de los epgrafes del programa)

El empresario persona fsica.


Llamado por el CCo comerciante individual. De esa nocin que venimos manejando del art. 1 CCo, nos focalizamos en el punto 1. El Cdigo plantea tres requisitos: -capacidad legal -ejercer el comercio -de forma habitual (- + hacerlo en nombre propio) Se presenta un problema que hoy ya no es tal y es el problema de la capacidad para ser comerciante con el art. 4 y 5 tambin. La capacidad legal es un requisito para el art. 1.1 y en el art. 4 se aclara y hace que se entienda en personas mayores de edad y libre disposicin de los bienes. El art. 5, en cambio, establece que los menores y los incapacitados podrn continuar por medio de sus guardadores las actividades que les dejaran sus padres o causantes. Garrigues deca que haba que diferenciar entre lo que nos establece el art. 29 y 30 CC

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34 que es la capacidad para ser comerciante es distinta de la capacidad para ejercer el comercio donde hace falta ser mayor de edad y tener libre disposicin de los bienes. La interpretacin no convence, sino que ms bien parece que hay un principio general del art. 1.1 y 4 CCo y una excepcin en el art. 5. (El 1.1 no respeta el 323 CC y exige la mayora de edad pensando en los riesgos que conlleva la actividad comercial). El art. 5 dice que se podr continuar, no que puedan iniciarla ex novo. El art. 5 piensa en el principio de conservacin de la empresa puramente. En el caso del art. 5 adquieren la calidad de empresario los menores y los incapacitados excepcionalmente. Si el menor o el incapaz adquiere derechos y obligaciones al margen de sus representantes segn el CC son anulables a instancia del incapaz o del menor pero nunca a instancia de los terceros que han contratado con ellos.

Ejercicio del comercio por persona casada.


Slo se da si el empresario es una persona fsica. Es un problema serio con regulacin exhaustiva en el CCo en arts. del 6 al 12 mirando los arts del CC en materia de rgimen econmico matrimonial. Fueron objeto de reforma para adaptarlo al art. 14 CE. Primero en el 78 y luego en el 81 en el CC. Aqu se trata de saber en qu condiciones y con qu bienes responde frente a tercero un empresario individual que est casado. Cmo afecta al rgimen econmico matrimonial el hecho de que uno de los cnyuges sea empresario. El empresario responde con todo su patrimonio de manera universal, si est casado interviene el rgimen econmico matrimonial. Por razn de matrimonio nace un rgimen econmico matrimonial y en ese rgimen entendiendo que estemos en gananciales, surgen bienes que van a ser de propiedad comn y adems va a haber bienes privativos que son propiedad de cada cnyuge. Qu bienes de todos estos quedan afectos a responder a resultas de comercio? El CCo ante esto plantea un criterio principal que es el de libertad de pacto, las capitulaciones matrimoniales que pueden acceder al registro donde libremente pueden decir cules van a quedar afectados frente a las obligaciones contradas frente a terceros. En en 1315 CC se dan antes del matrimonio o por 1316 durante el matrimonio se dan estas capitulaciones. Si esas capitulaciones quieren que sean oponibles ante cualquier tercero hay que darles publicidad registral ante el Registro Mercantil. Los actos sujetos a inscripcin y no inscritos no son oponibles frente a terceros. Si hay un tercero de mala fe en contexto registral es un tercero que conoce y a pesar de que no est el dato inscrito conocera la realidad extraregistral y su contenido podra oponerse frente a este tercero siempre y cuando se demuestre que se iba de mala fe. Si no hay capitulaciones hay que atender a los arts del CCo y hay que ver cul es el rgimen matrimonial del comerciante y de su cnyuge. Puede darse que sea de bienes privativos o de bienes gananciales. Los derechos forales tienen aqu especialidades establece que si un matrimonio se contrae sin especificar nada el rgimen aplicable es el de

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35 separacin de bienes. En las zonas donde rige el CC el rgimen en defecto es el de gananciales y si se quiere privativo hay que aplicarlo. Si el rgimen es de separacin de bienes, slo hay bienes privativos. En el caso de gananciales hay algunos privativos y otros que se llaman bienes comunes gananciales, esa separacin la establece la ley. Si es de separacin de bienes y uno tiene la calidad de cnyuge, el empresario slo respondera con los bienes de su patrimonio privativo, aqu no hay bienes comunes. En principio no se pueden afectar los bienes del cnyuge del comerciante, se pueden afectar siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso en cada caso del cnyuge del comerciante segn el art. 9 CCo. En el caso de que sea de gananciales, hay un problema previo y es conocer la naturaleza de cada bien. El CC nos dice cules son los privativos en el art.1346 CC los que fueran de su titularidad al contraer matrimonio y los que adquiera despus a ttulo de herencia o donacin entre otros. El 1347 indica cules son los gananciales los obtenidos por el trabajo y la industria de cada uno de los cnyuges, los bienes obtenidos con el comercio en este caso son bienes gananciales, en el punto 5 se habla de la empresa que podr ser ganancial o privativa dependiendo de la titularidad de los bienes con los cuales se ha fundado la empresa. Aunque la empresa sea privativa, los rendimientos son gananciales. Los gananciales se rigen por el principio de codisposicin y co-administracin de los bienes. El art. 6 CCo condensa la responsabilidad de los bienes comunes a resultas del comercio. Distingue dos grupos de bienes, los propios del cnyuge que lo ejerza, por otro lado habla de los adquiridos con esas resultas. Tanto unos como otros pueden enajenarse e hipotecarse. Los bienes estn afectos a responder no obligados como se dice en la ley. Si los bienes gananciales se rigen por el principio de co-disposicin se resuelve en el CC en el art 1365 que permite que en el caso de la aplicacin del art. 6 decae ese principio de co-disposicin frente a los terceros acreedores. Respecto de los bienes gananciales responden sin exigencia adicional los bienes que son gananciales como resultado de la actividad mercantil. Para que los dems bienes comunes queden gravados requieren la aceptacin de ambos cnyuges (en este caso s hay co-disposicin). Es absurdo que se pida el consentimiento de los dos cnyuges, slo se debera pedir el del no comerciante puesto que el comerciante por el hecho de serlo ya ha asumido esos riesgos. El consentimiento segn el CCo maneja presunciones de consentimiento en dos situaciones del art. 7 y 8. El cnyuge ha de deshacer esa presuncin de consentimiento para que no quede afecto el resto de los bienes comunes inscribiendo en el registro mercantil su oposicin. Si no se hace as, hay un consentimiento presunto. Cmo se individualizan los bienes obtenidos a resultas del comercio? Puede ser dinero que se invierte, existe el problema de individualizar y aqu tiene gran protagonismo la contabilidad y la auditoria.

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36 La revocacin del consentimiento se recoge en el art. 10 CCo, en el caso de un consentimiento presunto se hace por inscripcin en el registro y con razn de los bienes privativos en el caso de que el cnyuge hubiere dado el consentimiento para la afectacin, la revocacin ira igualmente por la va del Registro Mercantil. El rgimen dispositivo en principio de los artculos del 6 al 11 de CCo es as hasta el punto de que se respeten las normas que rijan las capitulaciones. Hay consenso en la idea de que unas capitulaciones manteniendo un rgimen de gananciales no puede disponer sobre la afeccin de los bienes obtenidos a resultas de la actividad empresarial, o las reglas del consentimiento. La disponibilidad es, por lo tanto, bastante estrecha en el sentido de que ms se puede decidir es qu rgimen se va a aplicar y la afeccin de ciertos bienes privativos. Se parte tambin de la idea de que el empresario individual no tiene obligacin de inscribirse en el Registro mercantil que se abre por folio personal, si no est inscrito ha habido una reforma para que el cnyuge pueda inscribir su oposicin En el caso de los bienes privativos del cnyuge no comerciante an en rgimen de gananciales nunca podran quedar afectados. 18-X-2007

La responsabilidad del comerciante


Es el contrapunto de lo que es el aspecto jurdico del riesgo empresarial. Aqu lo que se plantea es cmo se hace frente a esa responsabilidad, con qu tipo de bienes responde el empresario frente a terceros, de qu actos responde el empresario y si frente a esos actos figuran algunos que l no haya realizado. -Con qu bienes responde el empresario frente a los terceros: Partimos de una idea que se aplica sin excepcin, se aplica el 1911 del CC, que es la responsabilidad patrimonial universal. Esto es as tanto si el empresario individual o un empresario persona jurdica. Aplicando esta idea, sin embargo, si es individual significa que el derecho patrimonial no permite diferenciar entre lo que es un patrimonio civil y un patrimonio mercantil, todo el patrimonio incluso personal del empresario, todo est llamado a responder de las posibles obligaciones contradas. Tambin hay que incluir la matizacin de que en caso de que el empresario est casado hay que remitirse a las reglas del CCo. Si el empresario es persona jurdica, en el supuesto de que sea un empresario social, la regla es la misma, esa sociedad responde frente a terceros con todo ese patrimonio que forman el haber social. Ese patrimonio est dirigido entre otros fines a afrontar esa responsabilidad. Nos podemos plantear si los socios de esa sociedad mercantil, asumen responsabilidad por las obligaciones contradas por www.carrerafacil.com

37 las personas jurdicas. En ese caso se respondera por deuda ajena y esto es variable, depende del tipo de sociedad ante la que nos encontremos, hay sociedades que se llaman personalistas y otras que son capitalistas. Las personalistas es muy relevante sus socios, los socios pueden aportar trabajo, servicios, en estas sociedades que es la Sociedad colectiva y la comanditaria aqu s se produce una responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad como establece el art. 127 CCo. Es una responsabilidad subsidiaria, y a su vez, los socios responden de forma solidaria y lo hacen de forma ilimitada conforme al 1911 CC. En la sociedad comanditaria sucede que est formada al menos por un socio en calidad de comanditario y el resto son colectivos. Aqu los socios comanditarios no tienen responsabilidad personal y los colectivos s responden por las deudas sociales de acuerdo con los criterios citados anteriormente. En las sociedades capitalistas, los socios no responden por las deudas sociales y as lo dice tanto el art. 1 de la Ley sobre SA y el art. 1 sobre la Ley de SL. Hay algunas excepciones muy concretas a este principio en la doctrina del levantamiento del velo o abuso de la persona jurdica en base al principio de prohibicin del abuso de derecho. Luego hay disposiciones donde se aprecia como no los socios, sino los administradores de las sociedades capitalistas pueden responder ante los terceros por las deudas sociales contradas. En la ley de SL en el art. 105 donde se establece sancin para los administradores que no han procedido a la liquidacin al omitir su deber. Otro caso es el derecho concursal, en la ley de 2003 en el art. 28.3, en el caso de que el concurso se haya llegado a una situacin de mala fe se puede llegar a un embargo preventivo en caso de que el patrimonio social no llegue. A la vista de lo que sucede en las sociedades capitalistas se entiende el inters que puede tener esa derivacin tipolgica que permite que existan sociedades unipersonales para facilitar a un empresario persona fsica que est exponiendo todo su patrimonio a resultad de la actividad mercantil, pueda acotar esos bienes y afectarlos en responsabilidad ante terceros. -Qu actos generan responsabilidad. En principio son todos los derivados de la actividad mercantil tanto contractuales como del 1902 CC extracontractuales. Ley general de defensa de consumidores y usuarios, ley de responsabilidad del fabricante por daos causados por productos defectuoso, ley . De consumo. No conceden un nivel de tutela equitativo, una ley de aplicacin general es la primera y lo ms importante para el empresario son los arts. 25 y ss. de la LGDCyU. En el art. 27 se introduce una responsabilidad solidaria subjetiva que se funda en la culpa o negligencia del operador econmico pero cmo se mide, hay que tener en cuenta el standard de conducta. El empresario tiene que demostrar que ha puesto toda la

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38 diligencia exigible en el producto o servicio. En el 28 la responsabilidad es objetivo para cierto tipo de bienes y servicios. Otra ley que tambin acota una serie de actos es la del ao 94 de responsabilidad civil del fabricante que es adaptacin de regulacin comunitaria del 85. El problema es que no deroga la anterior y se solapan en gran campo. El TJCE dice que esta ltima prima. Se protege frente a daos por productos inseguros. Todos los sujetos estn protegidos, no hace falta ser consumidor para estar protegido. Se responde objetivamente pero con algunas causas tasadas de exoneracin. Se asimila como fabricante al importador de los productos, tambin a los fabricantes de componentes, a los de materias primas y no declara responsables a los distribuidores. Otra manifestacin normativa es la ley de garantas en la venta de bienes de consumo (vigilar nombre) de 2003 que es incorporacin de directiva comunitaria con gran trascendencia. Acoge un sistema de responsabilidad de corte anglosajn que ya se recogi en el Tratado de Viena sobre c/v internacional. En dicha ley la proteccin slo se extiende a caso de muerte o daos personales, no patrimoniales y tiene un tope cuantitativo y el empresario responde hasta un tanto sin atender a la culpa. Ms all habra que probar la culpa. En cuanto al comercio minorista la ley de julio de 2003 de la venta minorista. Tampoco se puede extraproteger al consumidor puesto que se desequilibrara el mercado. En esa ley tambin se declara la responsabilidad del productor en el art. 10. No significa que sean responsables solidarios, sino que se hace un favor al productor puesto que slo se puede invocar su responsabilidad cuando hay imposibilidad de dirigirse al vendedor o es muy gravoso. Pero cundo se dan estas circunstancias? Esta responsabilidad que asume todo el comercio minorista lo es sin perjuicio de la famosa garanta del fabricante. 23-X-2007

El empresario extranjero
La norma fundamental la da el art. 15 del Cdigo de Comercio. Reconoce la libertad de establecimiento en Espaa para el empresario extranjero los comunitarios es otra cuestin por arts. 43 y ss TUE-. Respecto de los extracomunitarios se les aplica este art que dice varias cosas: la capacidad para contratar se rige por su ley nacional (si es de un pas donde la mayora de edad es 21 aos, as ha de ser en Espaa) y lo relativo al desarrollo de la actividad eso se rige por ley espaola, excepto que los convenios internacionales digan otra cosa. Este art 15 aunque se refiere tanto a empresario individual o persona jurdica, se restringe ms al individual puesto que en personas jurdicas hay regulaciones especficas, por ejemplo art. 5 LSA (SA con domicilio en Espaa aunque se hubieren constituido en otro pas). www.carrerafacil.com

39

Finaliza tema

TEMA 5: El comerciante o empresario individual. Crtica de la nocin legal del Cdigo de Comercio. El problema de la capacidad para ser comerciante.
Ya hemos visto gran parte en el tema anterior.

Las prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de las actividades empresariales.


Hablamos de prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del comercio y, por ltimo, autorizaciones administrativas. Partimos de la libertad de empresa del art 38 CE que tiene sus limitaciones que se refieren a ciertas restricciones de distinta naturaleza que afectan a distintas personas, y que constrien sus facultades para ejercer una actividad empresarial. Se pueden clasificar en dos grandes grupos: a) Incompatibilidades para desempeo de actividad empresarial. Las incompatibilidades afectan a ciertas personas en razn de su profesin o del cargo pblico que ocupan, se est tutelando el inters general. Se le deniega el acceso a cualquier actividad temporal, a la condicin de empresario. Por ejemplo, jueces y altos cargos de la Administracin pblica. b) Prohibiciones para el ejercicio de una actividad empresaria En el caso de las prohibiciones tienen tambin vetado el acceso al ejercicio de la actividad empresarial, pero no se tutela un inters general porque no tiene su causa en el desarrollo de un determinado cargo, sino que se est pensando en la tutela de un inters privado. Las prohibiciones no impiden el acceso a la condicin de empresario, sino que suelen impedir el acceso a ciertas actividades empresariales. -Prohibicin en sede colectiva, arts. 136 y 137 CCo. Si se pertenece a una sociedad de adquirir la condicin de empresario para desarrollar el mismo tipo de actividad. -art. 288. El factor o apoderado

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40 -art. 7 de la Ley de agencia. Ms que prohibiciones de acceder al comercio, son prohibiciones de competir aunque cabe pacto en contrario. Esto no tiene que ver en absoluto con el tema de la capacidad y tampoco con el estatuto que tiene el empresario declarado en concurso. En el Auto concursal el juez tiene que decidir qu hace con los bienes del concursado, o bien que los pierda y sea sustituido por al administracin concursal o bien que no sea sustituido pero tenga que contar con la intervencin para desarrollar ese tipo de actos. Adems hay que decidir que se hace con el establecimiento mercantil y la posibilidad de continuar con la actividad mercantil y llegamos a un resultado de nuevo de veto del desempeo de la actividad mercantil por parte del concursado.

El comercio sujeto a autorizacin administrativa.


Por el tipo de intereses que se afecten en el trfico, se requiere en muchos casos una autorizacin administrativa para que los operadores econmicos puedan acceder a esa actividad (por eso el Dcho mercantil tienen mucho dcho pblico). Qu pasa cuando un operador econmico que no tiene autorizacin administrativa acta en esos sectores que la requieren? En el caso de los contratos de seguro, esos contratos se declaran nulos pero responden por las consecuencias de los mismos, la entidad administradora y sus representantes. En el caso de los contratos bancarios, situacin de banca de hecho, los contratos son vlidos al margen de la sancin disciplinaria que se le imponga al operador. No es fcil, puesto que se obliga la inscripcin en el Registro pero an as se dan casos.

Adquisicin de la condicin de comerciante.


Habra que distinguir si estamos ante empresario individual o persona jurdica. La condicin de empresario est abierta a toda persona individual y no se le exige ningn ttulo o cosas as, slo la capacidad para ejercer el comercio. Se adquiere dedicndose profesionalmente en nombre propio a una actividad comercial, industrial o de servicios. La condicin de empresario individual es originaria, no se transmite (diferente es que la empresa como conjunto de bienes pueda transmitirse). En relacin con la prueba de la condicin de empresario individual se trae el art. 3 CCo, realmente no es exacto porque lo que hacen es que se

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41 anuncie el inicio de la actividad y ya se le presume comerciante. GARRIGUES deca que se admita prueba en contrario. En el caso de la persona jurdica, la adquisicin es mucho ms complicada. Se puede decir que el empresario nace cuando nace a la vida del derecho aquella persona jurdica.

La prdida de la condicin de comerciante


Depende del tipo de persona. En el caso de personas-empresario individual: Causas subjetivas: fallecimiento. Sin perjuicio de que los sucesores puedan iniciar ex novo la actividad mercantil. Si son menores o incapaces, esto es un supuesto excepcional del art. 5 CCo. Por cese voluntario de la actividad o por el agotamiento de lo que se explota. Persona jurdica: por intervencin de los poderes pblicos. En causas objetivas: incompatibilidad. El concurso no es motivo por s solo el cese de la actividad empresarial. El deudor o empresario puede seguir con la actividad. Como personas jurdicas: En el caso de las sociedades mercantiles, la extincin de la persona jurdica es lo que determina el cese y esa extincin es consecuencia de un proceso, no se da en un momento exacto en el tiempo. Se preven en la ley de annimas y en algunas otras las causas de disolucin: cuando concurre una causa de disolucin se abre un proceso de liquidacin y ah se han de realizar dos operaciones; una con consecuencias al exterior, satisfacer las obligaciones y derechos adquiridos con terceros y tras ello se realiza el balance de la liquidacin y entonces nace un derecho de los socios que es el derecho a la cuota de liquidacin. A partir de ah se puede cancelar ya su inscripcin en el Registro Mercantil.

La limitacin jurdica del concepto consumidor


Arranca del art. 51 CE. Es un principio que tiene que informar toda la legislacin de nuestro ordenamiento jurdico. Es la legislacin sectorial donde se aprecia un inters directo en este colectivo. Aqu se atiende a la nocin de consumidor. Cundo estamos ante un consumidor. El derecho espaol maneja una definicin que es la del art. 1.2 de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios: personas fsicas o jurdicas que adquieren o utilizan un montn de cosas como beneficiarios ltimos, como destino final. Por eso, el 1.3 se quita de encima a los destinatarios no finales.

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42 Esta definicin es general y luego hay que trasladarla a las distintas leyes especiales en los distintos mbitos y si uno recorre las definiciones de usuario que dan esas leyes, muchas de ellas reproducen la nocin general de consumidor que se dan en esta ley general. Otras veces tienen definicin especial, por ejemplo, en el caso de la ley de viajes combinados. El consumidor es quien realiza el viaje, no el que lo contrata. El problema es que hay otro concepto de consumidor, como el Derecho comunitario se ocupa mucho de la nocin de consumidor, no renuncia a dar su propio concepto de consumidor que no coincide con el nacional. De momento, en el derecho comunitario al consumidor se le define como persona fsica que adquiere bienes o servicios con un propsito ajeno a su actividad profesional. En el DC por lo pronto se quita de encima a las personas jurdicas, no pone acento en que se haga como destino final, sino que lo haga para algo destino que su destino profesional. Si vamos a la filosofa de la ley, sera mejor el concepto comunitario. Se entender en el sentido de que si se adquiere algo no se va a reintroducir en el mercado con un nimo de lucro. Otra problemtica es si no se podra aplicar de forma analgica a los pequeos empresarios cuando adquieren bienes o servicios para su actividad profesional pueden ser considerados como empresarios no especialistas. Una tienda de ropa adquiere un aparato de aire acondicionado. Esto da problemas, y en muchos casos no se le protege como consumidor.

La tutela procesal
El consumidor puede a ttulo personal iniciar procedimiento judicial en la manera en que la ley le concede unas acciones. Normalmente, cuando no tienen montante econmico relevante, la bsqueda de esta tutela desincentiva mucho y en ese caso se acude al arbitraje de consumo que est muy perfeccionado. Adems en el art. 11 de la ley de procedimiento civil se hace referencia a ello. Se recoge otro tipo de legitimacin que tambin es colectiva y no tiene por qeu ser de la mano de una asociacin de consumidores y usuarios. Tambin puede ser aquellos del 11.2 y la legitimacin se le da al grupo aunque no pertenezca a una asociacin. En normativa ms mercantil, tambin se recoge la proteccin de consumidores y usuarios, por ejemplo, en art. 19.2 de la Ley de competencia desleal, reconoce a aquellas asociaciones que en sus estatutos tenga asumida la proteccin de los consumidores y usuarios. La accin de cesacin tambin es otra va.

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43 Finaliza tema

TEMA 6: La empresa.
Importancia de la empresa para el DM
Es interesante darle vueltas al concepto de empresa porque a pesar de la importancia que tiene para el DM hay grandes dificultades para atribuirle un concepto jurdico. La terminologa no es clara, se refieren a veces a distintas realidades. www.carrerafacil.com

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El concepto de empresa
a) Concepto econmico y jurdico de la empresa. Conjunto organizado de bienes y derechos de que se sirve el empresario para desarrollar su actividad. A veces se refieren a la actividad. Otras dificultades vienen por la multiplicidad de trminos: empresa, azienda los italianos, casa de comercio, establecimiento, etc. Tambin porque a veces se utiliza errneamente para denominar al empresario. En las empresas sociales se diluyen los conceptos empresario y empresa. Muchas de las dificultades vienen por aqu. Originariamente la empresa es una realidad econmica y el jurista la toma para determinarla. No se puede trasladar sin ms el concepto econmico al plano jurdico, adems, es una realidad polidrica, tiene muchas realidades. No se puede encontrar un concepto unitario de empresa, tampoco es necesario, depende desde dnde se mire. Hay una confusin que ya se ha desecho pero hay la tentacin de hacerlo sujeto de derecho y GARRIGUES deca que esto era una hereja jurdica, como mucho es objeto. Una cosa es la empresa y otra el sujeto que la dirige. Arrimar el concepto al de un patrimonio autnomo, conjunto de bienes y derechos afecto a un fin, no refrendada por el ordenamiento positivo, el patrimonio del empresario es una realidad jurdica, universal, no slo los de la empresa, a la hora de la responsabilidad no es en absoluto autnoma. Tambin una suerte de universitas iuris, y se pona el acento en todo ese conjunto de bienes puestos al servicio de la empresa y que estn afectos a un fin comn que es la propia actividad mercantil pero tampoco est definicin resuelve todo el problema. Aqu tambin entran las relaciones de hecho porque expresan lo que es la relacin con la clientela. Adems no acaba de encajar porque a la hora de la transmisin, se toma como tal la empresa y hay que entregar luego cada elemento de acuerdo a su regulacin y cada uno sigue su ley de circulacin por eso no se puede hablar de universitas. La mejor es la de decantarse por una tesis atomista de la empresa, acento en la heterogeneidad de los elementos. 30-X-2007

b) Los aspectos de la empresa

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La empresa es un concepto econmico y al trasladarse al derecho hay que tratarla desde muchos puntos de vista y por eso es tan difcil buscar una definicin nica. Puede ser que tampoco sea necesario darla. La empresa no es una cuestin de puro hecho, le da una trascendencia en cuanto unidad. En el art. 1056 CCo en sede de sucesiones da la posibilidad al causante de dar la empresa a uno de los herederos compensando econmicamente a los dems para posibilitar la unidad de la empresa. Se destaca tambin el aspecto patrimonial de la empresa algunos y ante esta corriente se produce una reaccin motivada por la influencia del derecho italiano, en concreto en URA. Entiende que la empresa que es la propia actividad del empresario dirigida al mercado. Se dice en este sentido que dicha actividad del empresario es una actividad de carcter econmico caracterizada por estar planificada y que tiene carcter profesional. URA hace una diferenciacin y da otro nombre al conjunto de bienes y derechos que organiza el empresario y que llama establecimiento mercantil y lo hace de forma accesoria al servicio de la empresa. En todo caso, tanto las teoras objetivas de la empresa como las subjetivas caen en el error de querer totalizar el concepto de la empresa. Las nociones no son excluyentes y la empresa que es una realidad que tomamos de la economa, en el derecho no requiere ser conceptuada, basta con entender que tiene aspectos jurdicos. En el DM se regulan los aspectos jurdicos de la empresa. En relacin con la vertiente subjetiva hay que ampliar un poco ms lo que venimos diciendo y entender que la empresa como actividad tiene una proyeccin al exterior mediante una actividad industrial de produccin de bienes o de prestacin de servicios. Por eso si es autoconsumo no se puede calificar como actividad mercantil. Tambin esta actividad econmica tiene una proyeccin interior, puesto que antes de que transcienda, hay una necesaria organizacin para llevar a cabo esa actividad al exterior. Es relevante en dos grandes sectores del derecho mercantil, en el mbito de contratos mercantiles y luego tambin importa al derecho de la competencia que es un derecho que marca las pautas de comportamiento en una economa de mercado. Esta visin de la empresa no hay que confundirla, a pesar de sostener una opcin subjetiva, con el empresario. El titular es el empresario y siempre es una persona y la empresa en sentido subjetivo es la pura actividad que lleva a cabo el empresario. Esencial en el concepto de empresa es la organizacin pero que da impronta al concepto objetivo de empresa. Esa organizacin posibilita que se lleve a cabo la actividad y dota al conjunto de un valor econmico que es mayor que la suma del valor de los distintos

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46 elementos que aisladamente la componen. En ese plusvalor que procede de la organizacin, una parte de la doctrina, es donde ven la verdadera esencia de la empresa con un argumento que es sugerente (FERNNDEZ NOVOA). Lo inmanente y lo permanente estn en la organizacin. Con esta postura hay que destacar el mrito de resaltar el elemento organizativo pero es un poco excesivo. Hay una norma en derecho positivo que destacaba la impronta del aspecto objetivo de la empresa, esa norma era el art. 3.1 de la Ley de arrendamientos urbanas del 64 que hoy est derogada. El TS se hace eco de esta definicin en STS del ao 89 de 17 de noviembre que reproduce la misma exposicin de motivos. Al hilo de esta idea hay que tener claro que cuando se arrienda un local de negocio, si ese local adems incorpora bienes muebles u otros derechos para una actividad mercantil, habr que deslindar. No basta con el conjunto de bienes para un arrendamiento de negocio, los bienes han de estar articulados. Para que haya un arrendamiento de negocio, hay que partir de la existencia de una empresa. Seran dos negocios jurdicos. Esta organizacin, cristaliza y potencia el nacimiento de nuevos valores y ese plusvalor se le conoce con diferentes nombres: good will el fondo de comercio-, el abbiamento en italiano y que puede expresarse como el crdito que tiene el empresario en el trfico y que reside en la particular organizacin del empresario. Es un valor intangencial pero se cuantifica y es lo que da un mayor valor. El good will supone expectativa de ganancias, reputacin del empresario, credibilidad que tienen los dems empresarios y usuarios. Es un elemento de hecho, el empresario est en un mercado de competencia, no hay un derecho sobre la clientela, sino que hay que mantener su favor. No es algo que el empresario no tiene derecho adquirido a conservar. Son relaciones de hecho. No hay derecho adquirido sobre las expectativas de una buena organizacin, excepto en un caso que es cuando se rompe por medios ilcitos y es el nico caso cuando el Derecho mercantil reconoce esas relaciones mediante las acciones de defensa de la competencia desleal. Esto puede asociarse a algn elemento material que est en la empresa y en la mayora de las veces esto corresponde a diferentes circunstancias que claramente se perciben, muchas veces el buen hacer del mismo empresario. En el caso de sociedades se refleja el poder de las marcas, de los smbolos o de sus patentes en tecnologa. Hay marcas que tienen selling power por s solas y ah aparece el merchandising. A pesar de la importancia de estas cuestiones, no non podemos olvidar que eso tampoco se puede considerar de manera aislada ni que agota el concepto de empresa. Se habla tambin de un tercer aspecto que es el aspecto institucional o interno de la empresa que hace alusin a la comunidad de personas que tienen relevancia para el ordenamiento jurdico regulado preferentemente por el derecho del trabajo, excepto en

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47 algunos ordenamientos donde existe la cogestin donde se entrecruza el Derecho mercantil y el Derecho laboral.

Empresario y empresa
Volvemos sobre la dualidad del empresario y la empresa que son indisolubles pero que hay que distinguir. El empresario es el titular de la empresa, el empresario es el titular de los derechos y las obligaciones que genera la actividad empresarial. Para ser empresario hay que actuar en nombre propio y eso conlleva la aceptacin de derechos y obligaciones. Desde el punto de vista de la empresa objetiva, el empresario es el titular de los bienes y derechos organizados que sirven para el ejercicio de la actividad. No es obligatorio que sea propietario. Basta con tener un ttulo suficiente que habilite para organizar esa realidad. El empresario tiene que ser el que dirige la empresa, si va a asumir los resultados jurdicos y tiene ttulo suficiente eso es porque est asumiendo el riesgo econmico de la actividad. Esta distincin entre empresario y empresa es fcil cuando hablamos de un empresario individual. Cuando el empresario es persona jurdica es exactamente lo mismo. En el mbito de las sociedades mercantiles, el empresario es la sociedad y esa sociedad tiene que tener siempre un objeto social que es fundamental porque es la razn de ser de la sociedad mercantil, es lo que describe su actividad a tal punto es importante que cuando hay imposibilidad de alcanzar el objeto social, en las SA y SRL se detecta una causa de disolucin. Prueba de ello es el dato de que el objeto social es una mencin estatutaria. Tambin la actividad, en el 129 de SA y homlogo de la de SL, est definida por el objeto social y el poder de los administradores comprende todos los actos que se refieren al objeto social. Cuando van ms all hay un problema frente a los terceros. Cuando la Junta General decide sustituir el objeto social, los socios puede que hayan votado en contra y la SA y la de SL da la posibilidad de separacin. A pesar de todo cuando la sociedad es de pequea y mediana dimensin esto no arroja resultados chocantes La gestin de las grandes sociedades est profesionalizada, de tal manera que el Consejo de Administracin, esos consejeros en muchas ocasiones no tienen por qu ser socios o son socios de control, por eso en las sociedades donde la participacin est muy extendida, la organizacin se tecnifica y eso lleva a sobrevalorar el concepto de empresa y a dejar en un segundo plano a la persona del empresario. Se plantea problema adicional para los socios minoritarios cuyo voto no vale nada. Ante este problema se da un gran abstencionismo en la formacin de la voluntad social, provoc la introduccin de una figura que no se ha utilizado y que son las acciones sin voto.

El conjunto de elementos integrados en la empresa

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48 Los fijamos en los elementos ms destacados. Algunos autores para denominar la empresa en sentido objetivo, hablan de establecimiento mercantil, negocio SNCHEZ CALERO-, etc. No hay un patrn nico, depende del tipo de actividad, de las posibilidades patrimoniales del empresario, de la expansin de la actividad. Propiedad comercial. Mal llamada. Consecuencia de la traduccin del nombre francs. Slo hablamos en el caso de un empresario que no es propietario del local donde desarrolla el negocio, sino que es arrendatario. Hace continua referencia a los derechos que emanan de la relacin de un contrato de arrendamiento de un local de negocio. La ubicacin es muy importante, sobre todo, cuando ese establecimiento est abierto al pblico. Una vez que el negocio est en marcha, la clientela se habita a la ubicacin del local y sabiendo esto, el empresario si es arrendatario, es lgico que quiera consolidar unos derechos sobre el emplazamiento de ese negocio y eso es lo que consolidad la propiedad comercial. Cierta estabilidad para el contrato de arrendamiento y tambin la puesta de manifiesto del mayor valor que ha alcanzado el inmueble por la previa existencia de su negocio. En la LAU, art. 31 adquisicin preferente del local de negocio que da muchsimos problemas. El art. 32 es el derecho de traspaso que es la cesin del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario a un tercero, junto con el derecho de arrendamiento. Es una cesin mediante precio del contrato. No necesita para ejercitarse el consentimiento del arrendatario lo que s debe hacerse es notificarlo y tiene la posibilidad de aumentar la renta entre un 20 y un 10% El derecho a una indemnizacin del art. 34 de la LAU que es que se haya extinguido el arrendamiento y que durante 5 aos se haya realizado actividad abierta al pblico, que el arrendatario haya querido renovarlo por 5 aos y el arrendatario se haya negado a ello y hay el antiguo arrendador inicia en ese local de negocio una actividad afn o que esa misma situacin se de en el caso de un 3 a quien el arrendador arrienda el local. Se est aprovechando del mayor valor que ha adquirido el local como consecuencia de la actividad del anterior arrendatario y hay que indemnizar. Los bienes inmateriales. Casi siempre forman parte de la empresa porque los empresarios necesitan marcas y nombres comerciales para desarrollar su actividad. Hay que acotar el concepto de marca comercial al que se llega desechando otros. Nuestro Derecho civil parte de diferenciacin clsica de bienes, entre corporales e incorporales pero se asume el concepto que de bien incorporal tena el derecho romano que vienen a equipararse con los derechos del art. 1464 CC. Pero lo nuestro no tiene nada que ver con esto, son ajenos a esta clasificacin, categora

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49 moderna que nace tras la revolucin industrial, de las necesidades de la economa moderna. La nocin que tomamos es la del prof. De Santiago de Compostela, bienes inmateriales en el sentido jurdico son creaciones de la mente humana que mediante medios adecuados se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales y por su especial importancia econmica se le otorga una especial tutela por parte del Derecho. Surgen de la actividad intelectual y precisan una exteriorizacin, por eso hay que protegerlos, porque si no quedaran en la mente del creador. Para ser utilizables y para obtener rendimiento tienen que plasmarse en algo corpreo y hay que distinguir muy bien el bien inmaterial y el bien corpreo donde eso se manifiesta. Esa tutela consiste en la mayor parte de los casos, en un denominador comn que es el otorgamiento a su titular de un derecho exclusivo de explotacin, en un monopolio legal. El tiempo depende del cual. En el caso de las patentes son 20 aos y en las marcas 10 renovables sine die. Hay creaciones industriales protegidas por varios expedientes, que son las patentes que protegen invenciones de envergadura, tambin se protegen las invenciones mediante el modelo de utilidad que protege invenciones menores, el diseo industrial, y las topografas de conductos semiconductores. En el mbito de los signos distintivos, tenemos como paradigma de proteccin la marca y los nombres comerciales. Junto a estos dudando se habla de las denominaciones de origen con sus particularidades. Si un empresario tiene en su empresa como bien un bien inmaterial, para tener proteccin tiene que tener la tutela efectiva que concede el E, en el caso de las creaciones tcnicas, hay otra alternativa que se puede mantener como secreto industrial por la mera confidencialidad, por el mero dato de que no est divulgada y sale mucho ms barato. El secreto industrial otorga proteccin en tanto en cuanto sea confidencial y que sea competitivo. El acto de revelacin de secretos industriales y si hay una revelacin ilegtima del secreto tiene una indemnizacin por la ley de competencia desleal pero eso no impide que la desarrollen otros. La divulgacin hace aprehensibles por eso existen las acciones legales que se hace no slo en un afn protector, sino en que este tipo de bienes son muy necesarios para el sistema econmico de competencia. En el caso de la proteccin de las creaciones tcnicas, estos sistemas de proteccin son esenciales para que haya incentivos necesarios para invertir en innovacin. En el caso de los signos distintivos, la razn es la misma, son necesarios para la competencia. Su proteccin es requisito indispensable para que haya competencia, la marca indica el

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50 origen comercial de la mercanca, base para que el consumidor las pueda diferenciar. 6-XI-2007 Cosas corporales: mercaderas y dinero. Muy utilizado por el CCo y la doctrina ha tratado de definirlo: son bienes corporales de carcter mueble, dotados de un valor patrimonial propio y susceptible de trfico mercantil. Estn destinados al trfico empresarial. Las mercaderas son mercancas, los inmuebles no se consideran mercaderas, qu pasa con las constructoras y las inmobiliarias? Los inmuebles siempre han estado ms monopolizados por el Derecho civil, en estos casos, este tipo de bienes son parte importante de la organizacin empresarial. Tambin quedan de lado los servicios, a pesar de que existan ya en esa poca, no se recogi con tanta atencin en los cdigos. Hoy en da estn al mismo nivel que el trfico de bienes. El concepto de mercadera es funcional, es eso en tanto en cuanto tiene sentido en el trfico empresarial, y por ello, pueden ser objeto de reivindicacin una apoderacin del empresario de mercaderas ajenas pero hay un punto donde la mercadera pierde su condicin y se determina el momento en el cual se venden al consumidor, al destinatario final. Se deduce del art. 85 CCo, una vez que lo tiene el consumidor es irreivindicable a pesar de que hayan sido objeto de apropiacin indebida. El bien mueble ya no es mercadera, si no propiedad del consumidor y el tercero con ms derecho no puede reivindicarlo. Las relaciones de hecho. De aqu deriva que se confiera a la empresa un valor superior a la suma aritmtica de los elementos que lo integra. Este plusvalor tiene que ver con el buen hacer del empresario, este good will o fondo de comercio procede de la buena organizacin empresarial y reputacin y aqu est la relacin con la clientela que tenga el empresario. Esas son las relaciones de hecho del empresario con la clientela que mejor son cuanto mejor es el good will del empresario. El ordenamiento jurdico no las tutela, porque el Derecho mercantil no reconoce un derecho adquirido del empresario con la clientela porque estamos en un sistema de competencia. Tambin decamos que hay situaciones en los que por que los modos de competicin no son legtimos, entonces el derecho s reacciona y otorga tutela especfica reprimiendo conductas contra la competencia desleal que son contrarias a la buena fe objetiva. Hay una cuestin aqu que tiene que ver con la transmisin de la empresa, cmo se transmiten ese valor intangible de las relaciones de hecho, eso tiene que ser valorable en dinero para realizar su transmisin, por eso es fundamental en el caso que la empresa es objeto de trfico jurdico calcular cul es el elemento definidor del xito de la

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51 empresa en el trfico. Si reside en algo objetivo como un avance tcnico o el nombre de una marca, es mucho ms fcil; si radica en el buen hacer de los empleados y en sus conocimientos, habra que trasladar los contratos de trabajo; si reside en el buen hacer del empresario y su don de gentes, es mucho ms difcil trasladar esas dotes objetivas, lo que se suele hacer en los contratos de transmisin prohibiciones de competencia para que el empresario adquirente sea capaz de mantener esas relaciones de hecho con la clientela para que pueda mantener su sitio en el mercado.

Establecimiento principal y sucursales


Cuando un operador econmico opera en el trfico, es normal que tenga diferentes ubicaciones fsicas para acceder mejor a la clientela y adquirir mayores cuotas de mercado. De ah surge el concepto de establecimiento principal y en las sucursales. La diferencia no radica en el volumen de la actividad econmica sino que el establecimiento principal es en el que radica el domicilio del empresario y si ah hay varios, ser aquel en el que se desarrolle el centro de la actividad econmica. Las sucursales tienen reconocimiento jurdico, en el CCo con el art. 22 prev la inscripcin en el Registro mercantil de las sucursales, en el caso de las sociedades mercantiles, han de ser objeto de inscripcin en la misma hoja del empresario social y adems tiene que estar escrita la sucursal en el Registro Mercantil donde sta est ubicada. Finaliza tema

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TEMA 7: La empresa como objeto del trfico jurdico.


Transmisin de la empresa.
Contemplamos la empresa como un conjunto de bienes y derechos organizados por el empresario que les dota de una unidad. La empresa es susceptible de transmisin inter vivos y mortis causa. Inter vivos en dos situaciones: supuestos de transmisin voluntaria y supuestos de transmisin forzosa que son los menos pero tambin se contemplan. a) Transmisin inter vivos: compra-venta de empresa. Si es transmisin inter vivos voluntaria puede ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. A ttulo oneroso se puede hacer por diversas coberturas contractuales diversas, contrato de C/V, permuta de empresa, la aportacin a la sociedad de una empresa el aportante adquiere la condicin de socio no aportando dinero sino un conglomerado de bienes que es la empresa- o en condicin de pago. La transmisin forzosa, puede ser enajenada sin consentimiento del empresario, como consecuencia una ejecucin individual embargo- y tambin la empresa de ejecucin en procedimiento concursal que por definicin no es individual. El art. 103.2 Ley concursal. El convenio concursal es una posible forma de finalizacin del proceso, aprobado por el juez, se pacta la satisfaccin de los crditos de los acreedores concursales, se establece qu puede ser objeto de convenio y ah se permite que el concursado y los acreedores incluyan una propuesta de enajenacin de la empresa con una condicin: que el adquirente, asuma la obligacin de continuar la actividad empresarial y se comprometa a satisfacer los crditos de los acreedores. Lo que se persigue es que la persona no desmiembre la empresa. La empresa puede ser objeto de transmisin mortis causa a ttulo de herencia. Este punto es muy importante, sobre todo en el caso que el empresario sea individual. Hay nula regulacin del tema salvo el art. 5 CCo en relacin con la posibilidad de que menores e incapaces adquieran la calidad de empresario y tambin el1056 CC.

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53 En el caso de que est nombrado un factor en el 256 CCo, se advierte que su poder no se extingue a pesar del fallecimiento del gobernante y son los herederos los que en su caso pueden revocar. El factor puede continuar con su actividad en nombre de los nuevos titulares de la empresa. En cuanto a la conservacin de la unidad de la empresa, pasamos de una situacin ideal de que el causante nombre heredero de la empresa a uno y el resto obtengan su parte en metlico o en otro tipo de bienes, cuando esto no es as el 1056.2 CC ofrece otra solucin en el caso de que no hayan bienes suficientes para respetar la parte de los otros herederos, se contempla que un heredero la reciba con el compromiso de que les compense econmicamente con parte de su patrimonio personal. Siempre hay que diferenciar, en una transmisin de empresas, de la transmisin de los elementos aislados de la empresa que es muy frecuente. Todos los elementos que componen la empresa son objeto de transmisin al margen de la empresa, incluso las marcas. Las marcas por s solas pueden alcanzar tal valor, que pueden ser objetos de transmisin sin transmitir la empresa, con el riesgo de que la transmisin aislada de la marca pueda producir confusin en el trfico., pueden llevar a una confusin de prestaciones en el consumidor. Por eso se le pone a esto un lmite porque cuando se inscribe el contrato de cesin de marcas, las autoridades encargadas del Registro pueden denegarlo si creen que ello transmite a confusin. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros. Por ejemplo, campaa publicitaria slida para advertir que la marca ahora procede de otro empresario. Hay una situacin que se conoce como transmisin indirecta de la empresa, la directa es la que venimos viendo, la empresa es objeto de circulacin. La transmisin indirecta se produce en casos de empresario persona jurdica, indirectamente la empresa se transmite cuando las acciones o en su caso las participaciones en las que se divide el capital de la sociedad son objeto de transmisin a un tercero. En este caso el empresario no vara pero lo que pasa es que puesto que el capital social pasa a ser propiedad de un tercero, hasta cierto modo puede decirse que la empresa y el empresario pasan a ser objeto de control por otra persona.

C/V de empresa
No es el nico modo de transmisin. El objeto es la empresa como tal, como unidad. Puede suceder que alguno de los elementos quede sin transmitir, si esos elementos no son esenciales para el desarrollo de la actividad mercantil. Es muy importante tener esto en la cabeza porque es lo que justifica que en la transmisin de empresa el contrato es uno solo. El ttulo es nico porque el objeto tambin lo es. Este contrato no www.carrerafacil.com

54 tiene regulacin en el derecho privado, se plantea qu normativa hay que aplicar. La nica C/V que recoge el Derecho mercantil es la del CCo que slo piensa en la C/V de mercaderas para lucrarse con su reventa. El prof. ROSSETA lleg a la conclusin de que el grueso de la C/V de empresas tiene que regirse por el CC a pesar de tener naturaleza mercantil. Los tratos preliminares tienen mucha importancia para determinar muchos datos, dan una informacin valorativa previa del valor de la empresa, la contabilidad slo es dato esttico y no futuro. Estn orientados por un deber de confidencialidad. En el caso de que se celebre el contrato, no est sujeto a forma, y se aplica el 1281 CC de la libertad de contratacin y de la ausencia de forma. En el 99% de los casos, el contrato se formaliza de forma escrita y en la mayora de los casos se lleva a escritura pblica. Lo que se hace es transmitir la propiedad de la empresa, con lo cual el mero contrato no es suficiente, por ello se aplica el 609 de transmisin mediante justo ttulo y tradicin la entrega-. Aqu vienen las dificultades porque a efectos de operar la tradicin de cada uno de los elementos hay que respetar la normativa de circulacin de cada uno de los elementos. Por eso es un contrato tan complejo. La entrega de mercaderas en stock puede ser la clsica tradicin fsica, en el caso de derechos sobre bienes inmateriales es ms complejo, las transmisiones han de estar por escrito e inscribirse en el registro correspondiente. En el caso de los inmuebles, para que los elementos queden entregados, hay que cambiar el titular en el Registro de la Propiedad, por ejemplo. Habitualmente lo que sucede es que las partes es que la transmisin se documente en escritura pblica y segn 1461 CC eso equivale a tradicin. El ttulo es suficiente por norma general en este caso. En relacin con las partes del contrato poco hay que decir, comprador y vendedor suelen tener condicin de empresario, hay casos en que no, por ejemplo en el caso de la comunidad hereditaria que aceptan la herencia, no pretenden explotarla y la transmiten a un tercero para que la explote. Como estamos en sede de C/V la contraprestacin es un precio y aqu hay una serie de consideraciones que hacer para la determinacin del precio, se acude a expertos, peritos, inventario, vala de los bienes, a veces se determina por la facturacin en un perodo determinado para evaluar su funcionamiento y su potencial rendimiento. En el caso de C/V de empresa hay que atender a 3 cuestiones: -Transmisin de los contratos con terceros. Este aspecto es fundamental puesto que la empresa es una unidad productiva. (Con trabajadores, con aseguradores, licencias de know-how). La pregunta es si se respeta el 1205 CC o se trasladan directamente. El principio general es que el nuevo empresario no se subroga a los nuevos contratos, para que sta se produzca hace falta tanto el consentimiento

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55 del transmitente como del adquirente como del tercero que es parte cedido, la contraparte del empresario transmitente. Hay excepciones de subrogacin convencional con la cesin del contrato de arrendamiento del local de negocio, el derecho de traspaso. Si el empresario arrendatario trasmite su empresa, puede sin consentimiento del propietario del local ceder el contrato del local de arrendamiento. Tambin hay un supuesto de subrogacin legal donde no es cuestin la voluntad de ejercer un derecho, sino que se establece la transmisin de ciertos contratos ex lege como es el caso de los contratos de trabajador, se parte de que los trabajadores estn directamente relacionados con la empresa y para protegerles, se trasmiten ex lege. Tambin se trasmiten ex lege los contratos de seguros. -Transmisin de crditos. Se piensa en los derechos de crdito frente a terceros y no se produce su transmisin automtica, sino que la transmisin de esos crditos han de respetar las normas concretas de la transmisin de crditos mercantiles y para los sometidos al CC que prcticamente son iguales. Para que queden trasmitidos, hara falta pacto expreso entre ambos. Respecto a esta parte cedida, como es el nuevo deudor, hay que recurrir al Derecho civil, cuando se produce la cesin de un crdito, solamente hay que notificarlo al deudor cedido para que no pague al acreedor aparente para que quede vinculado frente al cesionario. -Transmisin de deudas. El tratamiento se lleva tambin por las normas generales del Derecho civil. La transmisin de las deudas no se efecta directamente. Para que queden cedidas se han de regir por el CC que exige el consentimiento de todos, a un acreedor no le da lo mismo quin sea su deudor. Hace falta el consentimiento del acreedor cedido. Si no se pacta expresamente y consienten todos, las deudas no se transmiten, pero respecto de ciertas deudas hay unas exigencias particulares. Hay deudas que no se transmiten y lo nico que se hace es aadir una obligacin que responde solidariamente, son las deudas tributarias. Por eso conviene mucho antes de realizarlo, solicitar a la Agencia tributaria mirar la situacin de las liquidaciones pendientes. Adems tambin tienen rgimen de solidaridad los pagos a la Seguridad Social que estn pendientes y las primas pendientes del pago en los contratos de seguros sobre la empresa o los elementos que la componen. Tambin se responde a las obligaciones contradas con los contratos de trabajo, despidos pendientes de satisfaccin, daos y perjuicios, etc. En cuanto a la transmisin del good will, si ese plusvalor reside en un elemento material, transmitiendo ese elemento ya queda trasladado el elemento importante de la empresa, en el caso de que sea un elemento personal del anterior empresario, se le prohibir ejercer la competencia. El problema que presentan estas prohibiciones de acuerdos es que pueden estar prohibidos por la Ley de Defensa de la Competencia y

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56 arts. 81 y 82 TCE, prohben acuerdos entre empresarios que sean restrictivos de la competencia. Si en un acuerdo de este tipo al que hacamos alusin que pueden repercutir en el mercado han de ser valorados muy atentamente, no de cualquier prohibicin formal no se puede afirmar que tenga que ser valorado de forma negativa para el derecho de la competencia. Hay que hacer una valoracin de los efectos en el mercado, para ver cmo inciden en la competencia. Si valoramos los efectos econmicos que tiene un acuerdo de prohibicin de competir en este marco, mientras que no sea muy desmesurado y se ajuste al fin que se persigue no pueden considerarse como acuerdos restrictivos. Esa es la interpretacin que se hace de ellos, son necesarios para proteger al empresario adquirente. Estos pactos son muy frecuentes y son la aseguracin de las relaciones de hecho y su afianciacin con el nuevo adquirente. Las condiciones que se ponen suelen estar ya controladas y reconocidas por la Comisin de defensa de la competencia y la Comisin europea, no pueden sobrepasar los 5 aos y lo que se prohbe es ejercer la misma actividad u otra muy afn, el mbito geogrfico ha de ser proporcional al de la empresa transmitida. Otras normas como la ordenacin del saneamiento son obligacin del vendedor, procede si los vicios radican en los elementos principales para el desarrollo de la actividad empresarial o a la mayor parte de sus elementos. b) La transmisin mortis causa. No hay normas y se dan normas generales sobre todo con el cnyuge suprstite en el caso de que fuera empresario sera usufructuario y es cuando se suele dar estos casos.

Hipoteca de la empresa
Objeto de regulacin de la hipoteca son arts de 19 a 35 de la ley del 54 sobre la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La constitucin sobre la empresa de un derecho real de garanta, el empresario titular de su empresa para garantizar frente a un tercero del que es deudor el cumplimiento de las obligaciones contradas ofrece como garanta su empresa, uno de los posibles es la hipoteca mobiliaria y en el caso en que ese empresario deudor hipotecario no cumpla con las obligaciones contradas frente al tercero, ese acreedor puede ejecutar la garanta. Es la afectacin de un bien propiedad del deudor para garantizar el cumplimento de la obligacin. Aqu es fundamental la forma, tiene que constituirse en escritura pblica que se inscribe adems en el Registro de Bienes Muebles. La falta de la inscripcin de la hipoteca en el Registro priva al acreedor de los derechos que le otorga la ley. Dentro de lo que es la empresa se habla de un contenido esencial o mnimo de la hipoteca, que constituyen el grueso de la hipoteca, en

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57 segundo lugar, otro tipo de bienes que si existen y pueden ser objeto de ejecucin, tambin lo son, y otro tercer tipo que para ser incluidos tienen que ser objeto de pacto expreso. 13-XI-2007 Hay un contenido mnimo que viene dado por el local y constituye el contenido bsico de la hipoteca, la ley exige que el empresario sea propietario del local o al menos que sea arrendatario con derecho de traspaso y tambin se incluye las instalaciones fijas o permanentes. Luego hay extensin normal del contenido mnimo a otros elementos, que se incluyen en la hipoteca de forma natural; en concreto a mobiliario, a maquinaria, a utensilios, vehculos, a todos aquellos elementos que no son instalaciones fijas. (Tambin el hierro en caso de ganaderas, marcas, patentes, etc.) Hay unas condiciones para que estos elementos muebles puedan ser incluidos en la hipoteca, se exige aqu que sean propiedad del hipotecante, que su precio est pagado que no haya cargas sobre ello- y que estn destinados de forma permanente al desarrollo de la actividad empresarial. Luego hay un tercer grupo de bienes, que objetivamente forman parte de la empresa pero su inclusin requiere pacto expreso. Son las materias primas y mercaderas, y tiene que darse la condicin de que su precio est pagado y sean propiedad del hipotecante. En el caso de que se pacte que esto tambin sea objeto del acreedor tiene crticas. A pesar de la hipoteca, la actividad contina, y esas materias primas y mercaderas se utilizan. Por ello, es un poco absurdo que est afecta por la garanta, esto supondra que se paralizara la actividad empresarial, por eso en el art. 22 de la ley de la hipoteca mobiliaria, se exige que se tengan en la empresa mercaderas y materias primas EN VALOR igual o superior de aquellas que fueron en su da objeto de la hipoteca. Como se considera que el valor de la empresa es algo que hay que mantenerlo, se reconoce que el empresario ha de seguir con la actividad empresarial y se le da la posibilidad al acreedor a que realice inspecciones peridicas para que compruebe que la actividad que contine. Puede incluso considerar cumplida la obligacin principal de manera adelantada en la tesitura de que el empresario hipotecante haga dejacin de sus obligaciones mercantiles o cambie de actividad. Esto es la hipoteca de la empresa. A parte, hay hipotecas ordinarias si se hace sobre un elemento slo de la empresa que son los casos ms frecuentes. Son hipotecas mobiliarias ordinarias.

Arrendamiento de la empresa
Carece de regulacin legal expresa, est sometido al CC, no est regulado por la LAU que s regula el arrendamiento del local de negocio.

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58 Se refiere al conjunto de obligaciones y derechos que son la empresa y que est preparada para ser inmediatamente explotada. No hay normas mercantiles para esta situacin. Finaliza tema

TEMA 8. Derecho de la Competencia (I)


El principio de libertad de competencia. Normativa comunitaria y normativa interna.- El Derecho de la Competencia: a) Generalidades. b) Nocin de competencia. c) Los dos sectores del Derecho de Competencia: sus fuentes y objeto.-El principio de Libertad de Competencia: disciplina comunitaria. a) Introduccin. b) Destinatarios de las normas comunitarias protectoras de la Libre Competencia: la nocin de empresa. c) La prohibicin del art. 81 del TCE: Relacin entre los apartados 1 y 3 del art. 81 TCE y examen de sus elementos. d) La prohibicin del abuso de posicin dominante del mercado. e) El control de las concentraciones empresariales. f) El rgimen de las ayudas pblicas a las empresas. g) Las consecuencias de la infraccin: sanciones.La aplicacin del Derecho comunitario protector de la libre competencia por la autoridad comunitaria, las autoridades nacionales y la aplicacin judicial. Procedimiento
(No se siguen en las explicaciones de clase exactamente el orden de los epgrafes del programa).

Generalidades.
El sistema econmico en Espaa es la opcin de la economa de mercado, nuestra CE opta por ello. En un sistema as, una libertad fundamental es la libertad de empresa que recoge el art. 38, eso se traduce en que el motor del desarrollo econmico se deja a los sujetos de derecho privado. Es una opcin consciente y deliberada con gran peso de la ciencia econmica. El sistema de economa de mercado fundado en la competencia es el menos malo, el que contribuye a una asignacin ms eficaz de los recursos con arranque en los tericos ms liberalistas analizado por primera vez por Adam Smith. l planteaba que el sistema de competencia es el que mejor contribua a la asignacin de recursos.

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59 Para que este modelo pudiera llevarse a la prctica, las condiciones de base tenan que ser muy claras y concretas, un nmero muy alto de oferentes y demandantes, tanto para que ninguno slo pudiera alterarlo, un nmero alto de producto para hablar de Mercado y que no hubiera impedimentos para abandonar o entrar en el mercado. Ese modelo es terico y utpico. En la realidad de las cosas, estas condiciones no se dan. No hay igualdad entre oferentes, no hay acceso por igual a las tecnologas, hay diferentes mercados de productos, etc. Dado que el modelo de partida se considera bueno. La workable competition que decan los ingleses, y es a eso a lo que tiende la competencia porque genera situaciones que se aproximan a un resultado ptimo. Esta competencia imperfecta tiene tambin ventajas sobre una competencia perfecta, con el adjetivo imperfecto no se minusvalora sino que se deja claro que se aleja del modelo utpico. Es mejor en cualquier caso que el monopolio. Adems un sistema de competencia imperfecta es donde hay elementos anticompetitivos, presenta evidentes incentivos a la investigacin y al desarrollo, slo en este marco se entiende un derecho de patentes, derechos exclusivos de explotacin sobre nuevas creaciones. Adems en este sistema, el consumidor est mucho ms tutelado, entendemos que el interventor pblico puede intervenir a corregir ciertas circunstancias para proteger ciertos intereses. Cul es el grado ptimo de intervencin? Esto depende muchas veces del poder poltico, puesto que el Derecho de la competencia es un derecho de poltica econmica importante. A pesar de las virtudes que se le atribuyen a la competencia, tambin tiene un elemento autodestructor, tiene que ver con la evolucin de las especies que proclamaba Darwin. Proyectado a largo plazo puede conducir a una realidad y es que el operador ms eficiente es el nico que quede en ese mercado, y eso puede dirigirse hacia un monopolio, esto tampoco puede ser rechazable. Los monopolios no estn prohibidos, puede ser el resultado de una competencia perfecta. El papel del Derecho de la competencia no es fcil, por una parte, garantiza la eficacia del derecho competitivo, garantizar una dosis de eficiencia y vigilar la situacin preponderancia de los agentes. Partamos de una idea, competir es algo querido pero es muy incmodo porque tienen que estar pendientes de ellos mismos y de los dems. Los clientes estn limitados, son los que son, competir no es cmodo. Es ms tentador eludir esa competencia y es muy fcil de hacer, para ello se puede uno poner de acuerdo con un competidor. Velar porque en el mercado exista competencia, cuidar de que los agentes econmicos compitan, esa proteccin est encomendada al poder pblico, en este caso al E y a las CCAA. A travs de un instrumento normativo que es el Derecho de la competencia con objetivo de reprimir aquellas conductas llevadas a cabo por aquellos

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60 agentes econmicos presentes en el mercado y que falsean la competencia. En su ltima esencia, es verdad que el derecho de defensa de la competencia incorpora normas de conducta dirigidas al comportamiento de los agentes. El origen del Derecho de la competencia, o de defensa de la competencia o antitrust es relativamente moderno, se da en el espacio europeo despus de la Segunda Guerra Mundial. La parte norteamericana fue la que inculc en Europa esto, se introdujo en Alemania en 1953 al estilo de la Sherman Act. A partir de ah los pases comenzaron a hacer algo parecido y con el Tratado de Roma en el 54 se introdujo tambin en los antiguos artculos 85 y 86 hoy en 81 y 82. Esto tiene adems otro componente, tanto la Sherman Act como la ley alemana del 53, Tratado de Roma y las posteriores son normas de conducta porque tratan de mantener la competencia en el mercado y para ello contienen dos prohibiciones bsicas, prohibir todas las prcticas restrictivas, de los acuerdos restrictivos de la competencia, concertacin de voluntades, practicas colusorias, anudada de manera indefectible a un entendimiento de voluntades, de manera ms evidente, los acuerdos sobre precios. Junto a esto, hay segunda gran prohibicin del abuso de posicin de dominio en el mercado. El control de las concentraciones econmicas y otra del control sobre las ayudas pblicas, tanto una conducta como otra, y esto hace resentir el estado competitivo. El control de las concentraciones, no prohibicin, operadores inicialmente independientes entre s, se concentran de manera que se convierten a efectos econmicos en un nico operador, reduccin de nmero de competidores en el mercado. Se puede llevar a cabo mediante fusin de sociedades o mediante la toma de capital an siendo varias las personas jurdicas, el resultado de cualquier manera siempre se mide en criterios econmicos, hay concentracin. Depende de la interpretacin que se tome, se busca competencia atomista o eficaz. De momento las cosas van por la segunda opcin, las concentraciones no estn prohibidas, simplemente se controlan y se notifican, la situacin resultante pueden ser mejores. Contamos a muchos parmetros, no slo nos reducimos al mercado nacional, esto tiene consecuencias, se pueden dar situaciones finales de ms fortalecimiento de una entidad con mayor presencia internacional. Se evala cmo queda el mercado comunitario tras la concentracin, y si resiente la competencia. Como el derecho de concentraciones es advenedizo a los conceptos clsicos, las normas de concentraciones no estn en los tratados sino que estn en los Reglamentos, Reglamento de 2004 sobre concentraciones de empresas.

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El otro tipo de conducta que se controla son las ayudas pblicas, se suple con dinero pblico el esfuerzo que debera realizar un operador econmico. No basa las prestaciones que ofrece al mercado en su propia eficiencia, sino en las ayudas pblicas. Cundo procede por circunstancias excepcionales y cundo no? Entrando en la regulacin normativa, desde el aspecto de la proteccin de ese valor hay notas que caracterizan al derecho de la competencia o antitrust: -Vigila las conductas de los operadores y la estructura del mercado. Cuida que los operadores no realicen prcticas restrictivas de la competencia y se fijan cul es la estructura de ese mercado. -Su objetivo es de naturaleza pblica, la finalidad es defender el sistema competitivo. Que los niveles de competencia que se pueden conseguir sean mantenidos. Correcto funcionamiento del mercado que concurren con intereses de naturaleza privada de los operados econmicos y de los consumidores y usuarios para los cuales su inters bsica es la eficiencia de los operadores. El derecho de defensa de la competencia persigue un inters general no prima el inters de nadie, no persigue tutelas individuales, otra cosa es que de forma tangencial se proteja el inters de los concretos operadores econmicos o de los consumidores y usuarios. -El derecho de defensa de la competencia, es un instrumento de poltica econmica en el sentido de que las normas de competencia estn muchas veces al servicio de la poltica econmica porque son moldeables, generales. (Clusula de exclusiva de distribucin, hace 30 o 40 aos estaban prohibidos. Era una concepcin de competencia atomista, hoy la visin es hacer un anlisis econmico de las circunstancias, no tiene intenciones fraticidas, se puede fortalecer y preparar para competir con otros. Hoy esta clusula exclusiva se considera normal y beneficiosa). Hay un dato y es que en el derecho de defensa de la competencia hay que manejar dos ordenamientos diferentes, por un lado la legislacin nacional con la ley 15/2007 y otra cosa es la normativa a nivel comunitario. Son normas que no se excluyen, son paralelas. En el derecho comunitario de competencia se parte de situacin desventajosa y eso justifica muchas veces cmo se aplica. Las diferencias entre los distintos pases, en muchos casos los pases intentan fomentar sus lmites territoriales, algo que choca, por el contrario, por ejemplo con la libre circulacin de productos.

Nocin de competencia.
Es de origen econmico sobre el que ha teorizado la ciencia econmica, en tratados de competencia se ve que es un trmino bastante verstil,

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62 se habla de competencia perfecta, frente a ella la imperfecta, la competencia atomista que se contrapone a la competencia eficaz. La ley de defensa de la competencia no lo define, da por hecho que hay una situacin que hay que perseguir por ley, supone la existencia de varios operadores econmicos actuando en un mercado que tiene que estar definido objetivamente, geogrfica y temporalmente y actan autnomamente, toman sus decisiones en el mercado, utilizan sus parmetros de actuacin con el fin de alcanzar el mayor nmero de clientes.

Los dos sectores competencia.


I. II.

normativos

del

derecho

de

la

Derecho de la libre competencia o antitrust. Derecho contra la competencia desleal.

Se trata de crear un marco jurdico y tambin uno econmico para asegurar que el mercado funcione competitivamente en el que triunfar el ms eficiente, que no sea eliminada o restringida por los propios operadores. Si uno reflexiona partiendo de la idea de que dicho derecho tiene la finalidad de que el mercado funcione en competencia y lo haga bien, nos falta un complemento donde se indique qu son formas incorrectas de competir. Por eso el otro sector siguiente parte de que hay competencia, parte de un funcionamiento competitivo y lo que trata de conseguir es que estos sean los adecuados y no desleales. Hoy lo vemos como una colaboracin casi perfecto. Si uno echa la vista atrs, uno ver que el derecho contra la competencia desleal es mucho ms antiguo, surgen en Alemania en 1809, primera en Europa mientras que la de defensa de la competencia de la alemana de 1853. Tradicionalmente el contenido de la competencia desleal tena por objeto reprimir las conductas empresariales incorrectas con que el exclusivo inters tutelado era el de los empresarios. No se tutelaba ni a la competencia ni a los consumidores. Hoy en da la competencia desleal ya no es corporativa, sino que est orientado a tutelar tambin al buen funcionamiento del mercado, lo aborda desde otro punto de vista. Estos dos sectores persiguen un mismo fin, el bien jurdico que tutelan es el mismo. Si esto es as tiene que ser tambin cierto que hay tambin un derecho corporativo y si uno lo hace, se da que por los actos que reprime como los de confusin, antes no estaba prohibido porque ello no confunda al empresario, sin embargo ahora s porque tambin se tutelan a los consumidores. La denigracin estaba totalmente reprobada, hoy en da slo si son falsas. Hoy el derecho de la competencia desleal est abierto. Se pueden establecer las diferencias llamativas entres ambas disciplinas, una primera diferencia reside en el tipo de conductas que www.carrerafacil.com

63 reprime una y otra normativa. La 1 se ocupa de que en el mercado haya competencia, prohbe el abuso de posicin de dominio, controla las concentraciones, prohbe los acuerdos colusorios y la 2 parte de que hay competencia y se ocupa de que los medios de competencia sean correctos. Hay otro factor y es que la defensa de la competencia trata de prohibir conductas que se consideran lesivas para el inters pblico, el procedimiento preciso ad hoc es administrativo y su tramitacin se resuelve a travs de la apertura de un expediente y en su caso sancionador. Se imponen multas. Como el procedimiento administrativo es caro y el inters perseguido en general, por esa razn la ley de la competencia espaola a imagen del comunitario aplica la regla de minimis que significa que para que una conducta sea perseguida, tiene que tener una mnima entidad. Se recoge en el art. 5 de la ley de defensa de la competencia. En el caso de la competencia de la ley, son procedimientos judiciales civiles, procedimientos de puro derecho privado a pesar de que la finalidad es tambin general, esto deja un resquicio de que lo que se persegua tradicionalmente era de carcter privado, a instancia de parte. Lo que se consigue es una indemnizacin por daos y perjuicios y jams una multa. Hay un punto de cruce normativo, es el art. 3 LDC, quedan sometidos a dicha ley, pasan a procedimiento administrativo, los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico. Este art. trata de atraer hacia la jurisdiccin administrativa propia de la aplicacin de la LDC actos de competencia desleal que en principio son perseguibles por la regulacin de la competencia desleal. Este artculo ha dado muchos problemas en su aplicacin. 20-XI-2007 Los actos de competencia desleal slo son perseguibles a instancia de parte y en los tribunales ordinarios de lo mercantil y lo que se consigue es una indemnizacin por daos y perjuicios y no una multa. El art. 3 LDC se establece que se perseguirn por las normas de la ley de defensa de la competencia que por su gravedad afecten de forma relevante al inters pblico.

El derecho de defensa de la competencia:


Dos manifestaciones normativas en cuanto al nivel en el que se aplica: tenemos normas comunitarias que protegen la competencia en el espacio territorial formado por la UE y junto a eso existe adems una normativa nacional interna que es la LDC de 2007 que vela por la

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64 existencia de competencia en el mercado pero aplicada al territorio nacional. (Recoger en fotocopiadora normativa reglamento 1/2003 sobre su aplicacin). comunitaria y tambin el

En el derecho antitrust partimos de la justificacin de la existencia de esas normas, con el Tratado de Roma se parte de la idea de la consecucin de un mercado comn donde las mercancas circulen libremente y la norma sea la competencia, se allana el camino para un fin poltico que es el que una a los constituyentes. Desde el punto de vista de la morfologa, hay que saber que est formado por una parte por normas de derecho originario y por otra por derecho derivado. El derecho originario est en los arts. 81-86 en versin de msterdam. De esas normas nos interesan el art. 81 que contiene las llamadas prcticas restrictivas. Se prohben concertaciones entre empresas, que exista un acuerdo de voluntades, no tiene cabida el comportamiento unilateral. El art. 82 prohbe el abuso de posicin dominante, por parte de una o varias empresas. Junto a estas normas, tenemos el derecho derivado que en su mayora son reglamentos con primaca sobre el derecho nacional siendo de aplicacin directa y con rango de ley. Los ms importantes son el 1/2003 relativo a la aplicacin de las normas sobre competencia de los arts. 81 y 82. Tambin hay otros tantos de los llamados reglamentos de exencin en bloque que lo que hacen es establecer a priori en la medida que se puede las condiciones de aplicacin del art. 81.3 a ciertos acuerdos y lo hace por sectores. Por ejemplo, en materia de restricciones verticales tambin hay acuerdos de exencin, qu tipos de acuerdo estn fuera de la proteccin del 81.1. Hay un tercer reglamento que tiene que ser considerado por s slo que es el de 2004 de 20 de enero sobre el control de las concentraciones econmicas.

Los arts. 81 y 82
Se ubican en la tercera parte del TUE y segn la seccin que lo abre son disposiciones aplicables a las empresas. Los destinatarios no son las empresas, aqu los destinatarios son los empresarios. A parte de esto, lo fundamental es analizar la nocin de empresario a los efectos de la aplicacin del derecho de la competencia. El primer problema es qu entendemos por empresa y empresario. Las normas que aqu se incluyen son normas de conducta, con lo que si la definicin que damos de empresa o empresaria es restrictiva, tenemos menor mbito de aplicacin de los arts. La nocin de empresario de le UE es bastante funcional, muy mediatizado por la funcin del derecho de la competencia. Tiene la consideracin de empresario a estos efectos todos los sujetos que de forma autnoma se presenten en el mercado ofreciendo bienes o

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65 servicios. Actuacin que sea imputable a l mismo. A partir de ah, el resto de matices resulta indiferente. Incluso es indiferente que el sujeto que se presenta como identidad en el mercado tenga personalidad jurdica comunidades de bienes, se le imputa la conducta a cada uno de los comuneros-. No son empresarios entonces aquellos sujetos que realizan actividades para el autoconsumo, tampoco el sujeto que actuando en el mercado no lo hace de forma autnoma o independiente. La autonoma que se requiere en el DC es econmica no jurdica. Esto se plasma muy bien cuando se traslada a los campos concretos, en los grupos de empresas por ejemplo, estamos ante un solo empresario cuando la sociedad a la que se le imputa la conducta pertenece a un grupo de empresa en subordinacin. Esto llega ms lejos en el sentido de que si en el seno de un grupo de empresas se reparten los mercados, y no se cruzan entre s, aunque formalmente son personas jurdicas independientes entre s se responde a una poltica de grupo unitaria. Esto es la decisin Christian Wilsen del 69 y con Kodak del 70. Para llegar a estas conclusiones hay que ver cules son esas condiciones de grupo, se debe llegar a la conclusin de si hay control efectivo por parte de uno. Si por el contrario, hay cierta autonoma, s que podra aplicarse el art. 81. El hecho de considerar como un nico empresario a un grupo de empresas es til desde el punto de vista de la aplicacin extraterritorial del derecho comunitario que se evita cuando ya una empresa del grupo tiene sede en el mbito comunitario. Igualmente en el caso de filiales donde las multas se imputan a todo el grupo y no slo a la filial en algunos casos. -La agencia mercantil En los casos de concretas de agencia mercantil que han originado dos comunicaciones de la Comisin para aclarar la aplicacin de estas normas. En el contrato mercantil de agencia tenemos a un empresario principal y a un agente que, ojo, tambin es empresario-. El agente acta segn las instrucciones del principal. Otro frente problemtico es la admn. pblica, se plantea el problema cuando la admn. pblica se presenta como demandante de bienes o servicios, incluso cuando se acta de acuerdo a derecho administrativo, tambin han de respetar normas competitivas y tienen que fundarse sus decisiones en competencia. Otro punto problemtico son los profesionales liberales, la ley de colegios profesionales y su desarrollo llev a que las normas de estos colegios fueran restrictivas de la libre actividad. Cuando se modifica la ley una de las intenciones era eliminar todas estas restricciones de la

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66 competencia y se consigui que estos operadores estuvieran igualmente sometidos a la ley de defensa de la competencia. Cuestin de los mbitos de aplicacin Cundo resultan de aplicacin los arts. 81 y ss. Se habla de dimensin comunitaria de la infraccin, si slo tiene mbito nacional, el derecho comunitario no se aplica, sino que se recurre al derecho nacional. Sentencia del 11 de diciembre de 1967, acuerdo de suministro exclusivo de un fabricante de cerveza belga con los establecimientos principales belgas. Tena como consecuencia que se cerraba el mercado belga a otros fabricantes con lo cual tena efectos en el mbito comunitario. El segundo aspecto de la aplicacin territorial tiene que ver con la aplicacin si los efectos son generados desde terceros estados. Se ha de actuar en este mbito con pies de plomo y el pronunciamiento ms clebre ha sido el caso Javico en 1998. Javico Aktiengesellschaft y Javico Internacional, distribua productos Dior con productos exsoviticos donde se restringan las importaciones de dichos productos al mbito comunitario.

El art. 81
Las tres conductas prohibidas en el art. 81.1 exigen un concurso de voluntades, lo que excluye que desde el art. 81 se puedan sancionar prcticas unilaterales. Esto conduce a un fenmeno preocupante que es que la Comisin tiene cierta tendencia y el Tribunal le sigue a veces a concebir de forma muy amplia el concepto acuerdo para sancionar conforma a este artculo conductas unilaterales de empresas que no tienen posicin de dominio. Es evidente que la interpretacin de las tres categoras tiene que ser amplia. Son por tanto, tres tipos de conducta, acuerdos entre empresas, prcticas concertadas y decisiones entre empresas que se conocen como prcticas restrictivas en general. En relacin con los acuerdos entre empresas comprende los contratos pero no slo, si no todo acuerdo con contenido jurdico vinculante. Incluso los llamados gentlemens agreement. Es indiferente que esos acuerdos lleguen a ejecutarse, la no produccin de efectos s se valora a la hora de imponer la sancin. Tambin es indiferente quin ha tomado la iniciativa porque la prohibicin es objetiva. Una cuestin muy importante a la hora de ver cmo se aplican estas normas es que en el 81 se considera indiferente el que los empresarios vinculados por estos acuerdos tengan una relacin de competencia vertical u horizontal. Tienen el mismo tratamiento en el art. 81 aunque en la prctica lo que sucede es que se es mucho ms benevolente con los verticales que con los horizontales. Tampoco se exime de la prohibicin que el acuerdo es ineficaz para el derecho nacional en la decisin Sandoz y la sentencia del ao 90. El www.carrerafacil.com

67 tratamiento puede ser distinto, el derecho comunitario no entran en temas de validez desde el punto de vista civil de dichos acuerdos. Es una perspectiva muy econmica de los acuerdos. En relacin con el principio de acuerdo se afirma que es suficiente cualquier forma de prestacin del consentimiento pero hay que exigir que exista ese consentimiento, hay que considerar acreditado que existe un consentimiento y ah es donde la Comisin en ocasiones ha llegado demasiado lejos donde el planteamiento era bsicamente el mismo, 26 de enero de 2004 con Caso Adalad. (Hay que demostrar la anuencia de todos en ese comportamiento). Otro comportamiento prohibido son las decisiones de asociaciones de empresa, es decir, que estos son la expresin de la voluntad colectiva de varios empresarios que se unen en una asociacin donde ellos deciden. Hay que diferenciar lo que es una asociacin de empresas y el grupo de empresas. El grupo tienen independencia de personalidad pero estn bajo una misma direccin. En una asociacin tambin son econmicamente independientes. Estos son acuerdos horizontales porque se toman entre operadores econmicos independientes entre s. 27-IX-2007 Son muy frecuentes los casos en los que la jurisprudencia ha prohibido decisiones de asociaciones de empresa: el acuerdo de precios, la forma de realizar descuentos, boicots dentro de la asociacin respecto de otros empresarios, etc. En la historia de la Comisin hay muchos ejemplos, igualmente que en el caso nacional, como contra la asociacin de productores de lcteos espaoles para acordar el precio al cual se compraba la leche a los ganaderos. Colusin entre 49 empresarios. Tambin se sancion la Fontur que es asociacin de asociaciones de hostelera. Tambin son numerosas las sentencias en los casos de colegios de profesionales, por ejemplo, negar el visado del colegio si ese colegiado presentante no se acoga a ciertos honorarios en el caso de colegios de arquitectos. Es indiferente que los miembros de la asociacin hayan hecho afirmacin expresa, se le imputa a la asociacin que tiene personalidad jurdica y es ella a la que se le imputa la multa, si no tiene capacidad econmica que es la mayor parte de los casos, responden los miembros asociados. Slo se les exonera a aquellos que puedan demostrar que se hayan opuesto a la medida que resulta contraria a la competencia. El segundo tipo de conducto del art. 81 es la prctica concertada, -no confundir con prcticas restrictivas-, es difcil de entender en la prctica, se definen como conductas empresariales aparentemente

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68 autnomas que restringen la competencia. Son aparentemente autnomas pero en el fondo responden a un acuerdo de conductas. Son conductas que los operadores llevan a cabo en el mercado y que se reputan concertadas con la razn de que no hay datos de mercado que expliquen dichas conductas como autnomas. La decisin condenatoria se funda en indicios de pruebas, no hay pruebas definitivas porque si no entraramos directamente en el acuerdo entre empresarios. Ensancha el mbito de la prohibicin y es muy til para las autoridades de la competencia. La vigilancia se basa en hechos previos o en efectos. En el caso de las prcticas concertadas se implica siempre un comportamiento paralelo de diferentes operadores econmicos independientes entre s que actan de forma acompasada en el mercado que compiten. No cualquier comportamiento paralelo es la manifestacin de una prctica concertada. Los competidores tienen perfecto derecho a adaptarse inteligentemente al comportamiento del resto de competidores. En el 1991 la pasta de madera se dijo que el paralelismo slo constitua prctica concertada si la concertacin era la nica explicacin que se le poda dar al comportamiento de las empresas. En el caso de las materias colorantes, se dedujo prctica concertada, sobre el precio de los tintes en los textiles. Se hizo un estudio de la estructura de costes de cada uno de los empresarios. Siendo distintos los costes, los mercados, distintas las condiciones, por lo que se refera al mercado comunitario, los cambios de precio se daban al mismo tiempo y en el mismo porcentaje, de ah se dedujo que estaban concertados. En Espaa por ejemplo se llev a 32 bancos que suba al mismo tiempo los tipos de inters pero lo consideraron irrelevante puesto que cobraban comisiones muy distintas y que el cambio era perfectamente asumible. El mayor problema de las prcticas concertadas es la prueba, hay que dejar siempre a salvo la presuncin de inocencia, una prctica concertada siempre se basa en indicios En el art. 81.1 se prohbe acuerdos, decisiones o pruebas concertadas que tengan por objeto restringir, impedir o falsear la competencia. En relacin con la triple distincin, las autoridades comunitarias no hacen graduacin entre la distincin de efectos, vale con que afecte negativamente a la competencia. En el art. 81.3 se refiere al modelo de competencia que asume el art. 81.1. Se trata de la pregunta de para que un acuerdo est prohibido,

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69 basta con que se limite la libertad de los agentes o hay que constatar el efecto sobre la competencia. En el Derecho Comunitario siempre ha rondado esta pregunta, en algunas ocasiones no se ha tenido clara la respuesta dando lugar a sentencias de corte muy distinta. Como consecuencia de la implantacin del Reglamento 1/2003 esto se ha solucionado y la restriccin de la libertad formal de las partes que adoptan un acuerdo o de los empresarios no es suficiente para considerar que esas decisiones entran dentro de la prohibicin del art. 81.1, hay que atender a los efectos que produce esa restriccin de la libertad formal, se realiza un anlisis econmico de los efectos y slo cuando haya una restriccin de la competencia, la conducta est prohibida. Otro elemento al que hay que hacer referencia es que en el art- 81.1 se prohben ciertas medidas en el caso de que afecten al mercado comn. La norma maneja EFECTOS. Aunque no lo dice el 81.1 para que entre en juego la prohibicin, es necesario que la restriccin de la competencia, tenga efectos sensibles. Lo que se ha llamado regla de mnimos recogida en una Comunicacin de la Comisin de 22 de diciembre de 2002 ty refleja por debajo de que mrgenes se perseguirn las conductas. Este artculo 81.1 recoge una lista de prcticas colusorias: fijacin directa o indirecta de precios y otras condiciones de transaccin. Es muy habitual encontrar acuerdos en otros aspectos de la contraprestacin como son los descuentos como fue el caso de los fabricantes alemanes de cermica y se establecan los descuentos en el caso de la compra a la asociacin. Igualmente los descuentos de fidelidad, en el caso de acuerdos en las cooperativas farmacuticas, para aplicar descuentos era mayor cuanto ms se comprara a la misma cooperativa y haba que darle esa informacin. Un descuento ha de ser objetivo. Tambin se tipifican los controles de la produccin, del mercado, el desarrollo tcnico, el hecho de limitar la produccin de los licenciatarios por ejemplo. Tambin los acuerdos para limitar la exportacin hacia otros territorios, el reparto de mercado, las fuentes de aprovisionamiento y en la letra e se habla de contratos vinculados (se le obliga a un adquirente a no slo comprar el producto A, sino tambin el producto B). En cuanto a las consecuencias de la prohibicin en el art. 81.2 se encuentran consecuencia del derecho privado, lo cual es sorprendente. No habla de las prcticas concertadas que se basan en hechos, sino en el caso de un acuerdo o una decisin s se pueden calificar como nulos. Los rganos juzgadores que son administrativos, no tienen en principio potestad para declarar nulo de pleno derecho un acuerdo entre privado

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70 porque no son jueces y de hecho nunca lo hacen, eso slo lo puede hacer un juez de lo mercantil. En el mbito comunitario, se establecen otras consecuencias recogidas en el Reglamento 1/2003, declara la conducta contraria al 81.1, prohbe por tanto que se siga haciendo y establece la multa en los arts. 23 y 24 del Reglamento con la distincin entre multas sancionadoras y las multas coercitivas. Las sancionadoras van entre un 1 y un 10% del volumen de ganancia en el perodo anterior. Sin embargo, las coercitivas funcionan de otra manera y lo que priman es la desobediencia a la comisin, esas multas se van estableciendo en funcin de los das de retraso en el incumplimiento de las acciones que la Comisin les requiere. Con la promulgacin del reglamento los procedimientos que comienzan siendo procedimientos sancionadores, puede suceder que acaben con unas decisiones particulares de adopcin de compromisos que son un acuerdo entre la Comisin y los empresarios en las que los empresarios a sabiendas de que van a ser multados, se comprometen a avenirse a las conductas que les marca la Comisin. El artculo 81.1, 2 y sobre todo el 3 se aplican en bloque. El apartado 3 contiene una serie de condiciones que si se dan determinan la inaplicacin de la prohibicin. SE explica la presencia de este aparatado 3 en la conviccin de que la competencia no es valor absoluto. La competencia puede presentar fisuras, formalmente restricciones. Existen acuerdos, decisiones de empresarios, incluso prcticas concertadas que aun siendo restrictivas de la voluntad de las partes, pueden tener efectos positivos en el mercado. Si se cumplen las condiciones del art. 81.3 la consecuencia es que esas prcticas no estn prohibidas. Esto se traslada al art. 1 del Reglamento 1/2003. Con la misma disposicin anteriormente la aplicacin del 81.3 se haca de manera distinta, se consideraba que recogan la autorizacin de las prcticas prohibidas. El mbito de aplicacin entonces era amplsimo y la Comisin se descarg de trabajo debido a los llamados reglamentos de exencin donde se defina ms claramente todo esto. Era muchsimo trabajo para la Comisin y se lleg a la conclusin de que el sistema careca de sentido. Se vio tambin que la aplicacin del 81 era algo muy necesario en el 57 cuando se crearon las CCEE. Lleg un momento donde se lleg a la conclusin que los mercados ya eran lo suficientemente maduros ty podan acoger otro tipo de aplicacin tras el 2003. El 81 se aplica en bloque ty no hay que dar autorizacin individual a cada operador econmico sin que sea necesaria autorizacin previa alguna ni que autorice ni que prohbe. Los empresarios son los que han de analizar si lo que estn haciendo es autorizable. Se han de arriesgar a que un da llegue la Comisin y diga que eso es susceptible de prohibicin.

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El art. 2 en la carga de la prueba, cuando se inician procedimientos de este tipo hay una distribucin de la carga de la prueba, si va en contra del 81 y el 82 la asume la autoridad que inicia el procedimiento mientras que la carga de la prueba de que se cumplen las condiciones del 81.3 las asume la empresa investigada Con los reglamentos de exencin, lo que ha pasado es que siguen utilizndose pero su morfologa se ha adaptado a la nueva forma de aplicacin del art. 81. Ahora son muy tiles para los empresarios. Sigue siendo cierto que cuando una decisin esta dentro de un reglamento de exencin en bloque se presume que ese comportamiento no est prohibido. Estos reglamentos de exencin tienen hoy en da una sistemtica especial de aplicacin , parten de la idea de que cuando la cuota de mercado de un empresario no tiene gran relevancia fcilmente pueden ir bajo la permisin del art. 81.3. Entonces se indica dentro del mismo reglamento que slo se aplicar a empresarios que tiene una cuota de mercado menor que x. Igualmente los reglamentos de exencin tambin estn en condicin de marcar qu tipo de comportamientos, tenga la cuota que tenga, son contrarios al art. 81, acuerdos muy perjudiciales para la competencia independientemente de la cuota de mercado que cubran. Las condiciones para que se aplique el 81.3 son 4 y adems tienen que concurrir simultneamente: (2 positivas) -Que ese acuerdo contribuya a mejorar la distribucin o a mejorar el progreso tcnico. (Por ejemplo, una exclusiva). -Tiene que reservar a los destinatarios finales parte del beneficio resultante. (Valoracin en repercusiones para los consumidores, ha de apreciarse algn beneficio para ellos). -Las restricciones que se imponen tienen que ser indispensables para alcanzar los beneficios. -Esos acuerdos no han de conducir a una eliminacin total de la competencia, o al menos, a una reduccin sensible de la competencia. El abuso de posicin dominante. Art. 82 TCE. Tiene por objeto directo la prohibicin de abusos por parte de empresarios que tengan posicin dominante. Sanciona bsicamente comportamientos unilaterales. Si entendemos que est prohibiendo el abuso de posicin dominante, no trata el art. de velar por la competencia, sino que parte del dato de que el mercado est ya en una posicin particular de afeccin a la competencia puesto que ya existe una posicin dominante.

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72 El art. 82 no prohbe la posicin de dominio, no prohbe ni siquiera el monopolio porque eso puede ser el resultado de la eficiencia o el caso de cambios en el mercado como fue el caso de la privatizacin en muchos sectores. Se plantea una prohibicin absoluta en la que no se entra a juzgar condiciones para que la prohibicin no opere, es decir, la prohibicin no admite matices. Se prohibe en las mismas condiciones que el art. 81, es decir desde el momento en el que se abuse, ya est prohibido, no entra la Comisin a dar avisos. El art. 82 tiene una posicin delicada en su aplicacin puesto que ha estado afectada por un gran formalismo ya que se dejaron llevar por la idea de que hay conductas que per se son abusivas cuando vienen ya de parte de una empresa dominante, situaciones tambin de un empresario que depende de otra en posicin de dominio. Esto creo una jurisprudencia rigurosa en la que la posicin de dominio llevaba automticamente al reproche de ciertas conductas. La Comisin public su intencin de flexibilizar la aplicacin de esta norma. No cabe establecer juicios apriorsticos, hay que constatar sus efectos negativos en el mercado. Si se condena el abuso de la posicin de dominio, primero habr que ver cmo se llega a establecer la posicin de dominio de una empresa. Para aplicar el art. 82, es necesario referenciar el mercado, la determinacin del mercado relevante, hay que acotar en todos los parmetros el espacio en el cual se evala una posicin de dominio, hay que determinar el mercado relevante, En ese sentido hay una comunicacin de la Comisin de 1997 en la que establece cmo se trabaja para determinar cul es el mercado relevante. El mercado relevante se deduce de tres parmetros: el geogrfico, el temporal y el objetivo. El geogrfico trata de acotar el mbito en el que acta la empresa/s; para determinarlo hay que analizar si en el territorio acotado, las condiciones de competencia son homogneas y a su vez para llegar a esta determinacin hay que valorar si existen barreras de entrada. Hay que ver si el mercado relevante es del mbito comunitario. En el punto de vista temporal no se encuentran tantos problemas, hay productos o servicios que son de ofertacin todo el ao o hay algunos que son temporalmente relevantes. El criterio ms importante es el objetivo porque trata de identificar qu productos o servicios entran dentro del mercado relevante y eso se determina sobre todo por una tcnica de origen americano que se fija en la sustituibilidad de la demanda condiciones de precio, calidad y prestaciones-. 29-XI-2007

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73 El sistema tcnico para determinar el mercado relevante es el sistema del 5%, de origen estadounidense, que cuenta con la sustituibilidad de la demanda en relacin con el producto que ofrece la empresa investigada. Cuando se determina que un producto, dos o tres son sustituibles respecto del producto que estudiamos, llegamos a la conclusin de que forman parte del mercado relevante. SE analiza como reaccionara la demanda ante elevaciones de precio moderadas, el 5%. Si se concluye que los consumidores adquiriran entonces productos dentro del mercado relevante, se les considerar sustitutivos. Si a pesar de la elevacin del precio, los consumidores se mantienen constantes en su demanda, entonces no son sustitutivos. Este sistema es costossimo por lo que la Comisin se mueve en muchas veces con aproximaciones u otros criterios pero siempre emulando dicho sistema. A veces, se gua simplemente por la similitud de precio. Cuando los productos son muy similares y existe la tentacin de decir que pertenecen al mismo mercado, no pertenecen al mismo mercado. Por ejemplo, con Michelin, los de marca original los demandan los productores y los de no marca los demandan los talleres por lo que no pertenecen al mismo mercado. Hay que analizar tambin la posicin de dominio, la posicin de dominio no es asimilable a la falta de competencia. Los criterios manejados con ms frecuencia es analizar cul es la estructura del mercado que se determina a partir de factores que se consideran relevantes, que ataen al propio empresario o bien al propio mercado relevante que ya se ha determinado. Se analizan los recursos y mtodos de produccin, sobre todo si tiene exclusividad sobre los medios de produccin. A veces se trata de exclusividad por ejemplo en el embalaje como en el caso TetraPack si tiene una situacin muy ventajosa frente al resto de operadores. Tambin los mtodos de transporte y vente, o de distribucin del servicio. Hay que fijarse si el empresario dominante tiene red propia de distribucin lo que implica que sus decisiones son completamente autnomas. En relacin con los competidores se atiende a dos parmetros: la existencia de competidores reales, y tambin a la competencia potencial que es la posibilidad de que a un mercado relevante accedan otros competidores sin gastos excesivos, sin excesivas barreras de entrada. El elemento ms relevante sin duda es la cuota de mercado que expresa la implantacin porcentual de un operador econmico en el mercado relevante. Cuotas por debajo del 10% son despreciables por norma general. A partir del 40% es excepcional el caso en el que no ostenta una posicin dominante. Luego hay posiciones super-dominantes o de quasimonopolio que ha llegado a tener cuota de 95% en el caso de Microsoft. Tambin se valoran las barreras de entrada, provoque las cuotas de mercado son tambin variables, sin embargo, suelen estabilizarse en la cuota de mercado. Pueden ser legales por impedimentos de tipo administrativo o por la existencia por ejemplo de patentes, la

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74 diferenciacin de productos por la marca. La afinidad de los clientes a la marca Nestl se determino que ya era una barrera a la entrada en el mercado. La lealtad de la clientela. Establecida la posicin de dominio con estos criterios hay que indicar si la conducta que se imputa es o no abusiva. En el 82 se ejemplifican ya algunas. En materia de precios hay un nutrido grupo de sentencias que consideran abusiva la imposicin de precios excesivos, esos precios se consideran como ejemplos de imposicin de condiciones no equitativas (82.a). Puede tomar dichas decisiones unilateralmente. El problema es cmo se establece si el precio es o no excesivo. Aqu hay un sistema que es el ms adecuado y es el del mercado de comparacin en el que exista competencia en las condiciones ms homogneas posibles a las que acta la empresa dominante. Es muy difcil encontrar un mercado para comparar. Tambin mtodo del precio coste, cuando es muy diferente el coste de produccin del precio de venta. Otra variante son los precios predatorios, con una intencin muy decidida con la que la empresa reduce considerablemente los precios con la intencin de restringir las posibilidades de competencia de un competidor. Se bajan los precios incluso por debajo del coste de la dominante y transcurrido un tiempo, la empresa dominante vuelve a elevarlo para recuperar los costes perdidos. La sentencia contra Azco cuando la imputacin de precios predatorios y luego subi los precios. Otra variedad son los precios discriminatorios en los que la empresa dominante impone diferentes precios depende de a quin por servicios similares. En el mbito de los descuentos tambin hay multitud de sentencias, lo que la Comisin y el Tribunal reprochan es los efectos de fidelizacin al que pueden llevar los descuentos. Se aplica el descuento, a cambio de asegurar la demanda durante un tiempo. Una ltima modalidad de comportamiento abusivo es la negativa de suministro, hay que diferenciar de si es hacia un competidor o no, etc. La doctrina de los recursos esenciales es una manifestacin de comportamiento abusivo que consiste en qeu el empresario dominante niega aportar un elemento esencial sin el cual el otro operador no puede acceder a un determinado mercado. La empresa en posicin de dominio tiene en su mano un recurso que es esencial. Sentencia de abril de 5 de abril de 2005, asunto Maggi, cadenas de televisin en Irlanda con derechos de autor de sus programas. Otra modalidad de abuso de posicin de dominio es la que se refiere a los mercados vinculados, una decisin de Microsoft de 2004, la puesta en el mercado conjunta de dos contratos, el sistema operativo de Windows con el Windows Media Player.

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75 El control de las concentraciones empresariales. Tercer sustento del derecho de la competencia. Est regulado por reglamentos, el vigente es el de 2004 sobre el control de concentraciones de empresa. Vigila que ciertas reestructuraciones que llevan a cabo los empresarios entre s no obstaculicen la competencia. Es una bsqueda del punto medio. Las concentraciones hay que notificarlas a la Comisin y sta tiene que autorizarlas y lo hace cuando ve que el reforzamiento de la unidad empresarial tiene ventajas y compensan los efectos que pueda reducir la competencia. Para que se tengan que someter a la Comisin tienen que tener dimensin comunitaria. Estamos ante una concentracin cuando se aplica la definicin del reglamento, el cambio del control duradero de una empresa. Puede no haber modificacin de la estructura jurdica. En la prctica las concentraciones se disean en muchas modalidades, tpica es la fusin de sociedades. Hay toma de control cuando se pueden tomar decisiones en el seno de ese empresario, cuando se puede decidir sobre el destino de ese empresario. Se autorizan a veces con condiciones, obligaciones destinadas a garantizar que las empresas cumplan ciertos compromisos. 4-XII-2007 Reglamento 139/2004 Lo normal es esperar a que la Comisin lo autorice para producir la fusin porque si no, no va a tener ningn inconveniente a que obligue a que se desmonte.

Las ayudas pblicas a las empresas


Art. 87 TCE declara incompatibles con el mercado comn en la medida en que afecten a la competencia en los intercambios en los estados miembros, aquellas ayudad que procedan de fondos estatales sin importar en qu modo se realice que tengan por efecto restringir las competencia favoreciendo a ciertas empresas o a ciertos sectores de produccin. No quiere decir que la ayuda slo pueda proceder de la admn. central del E, tambin puede venir de cualquier poder pblico, no importa tanto cul. Es importante saber dnde llega el alcance de ayuda pblica. Se deduce que se refiere al tema de las subvenciones y tambin a otro tipo de prestaciones tanto positivas como negativas: exenciones impositivas, bonificaciones, avales del E, prstamos ventajosos, cesiones de terrenos, la toma de participacin del E en empresa privada, etc. La razn del control es evidente, se falsean las condiciones de competencia.

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76 La ventaja del agente no se basa en su eficiencia, sino en la ayuda pblica. Esto tambin tiene excepciones, hay casos en los que las ayudas pblicas estn permitidas (87.2) pero son muy genricas: catstrofes naturales, ayudas destinadas a la Alemania del Este, etc. Estas ayudas se pueden prestar sin ms y luego hay otras que requieren autorizacin que concede la Comisin, aqu no se sigue el sistema de autoevaluacin, sino el clsico. Muy tpicas medidas para favorecer la situacin europea, la situacin econmica en un pas con una perturbacin concreta que con un efecto cadena puede afectar al equilibrio general, ayudas con fines culturales, etc. La notificacin tiene efectos suspensivos hasta que la Comisin no se pronuncie, se acumulan los asuntos ante la Comisin, por eso en este sector ya se public reglamento de exencin por el que si las ayudas no exceden de un montante para ciertos fines, ni siquiera hay que notificarlas. En el caso de ayuda ilegal, y a posteriori la Comisin lo prohba, hay que retrotraer los efectos del acto ilcito. La Comisin no tiene efectos ejecutivos, es el Estado el que tiene que devolver todo a la situacin inicial. Luego se va a qu uso se destina la ayuda porque puede ser utilizada abusivamente por los beneficiarios, por eso la Comisin tiene potestades para estudiar si los fines son realmente lcitos y los que se permitieron. El Reglamento es de 22 de marzo de 1999.

Las consecuencias de la infraccin: sanciones


El art. 81.2 establece que los que estn prohibidos en el 81, son nulos de pleno derecho. No es la nica consecuencia, es una sancin que no puede declarar la Comisin porque sta es rgano administrativo no tiene potestades para declarar esta consecuencia jurdica que slo pueden imponer los tribunales nacionales y el TJCE. No para las prcticas concertadas puesto que ya se han producido y no tienen vuelta atrs. Otras consecuencias en el Reglamento 1/2003 y son las tpicas que se dan en procedimiento administrativo que es el que siga la Comisin (las decisiones de sta se pueden recurrir ante un rgano judicial). Las consecuencias de una infraccin de los arts. 81 y 82: se pueden adoptar medidas cautelares que es muy frecuente y se adoptan al iniciar el procedimiento cuando concurran las circunstancias que la justifican y las determina tambin la Comisin y si no se toman los efectos negativos de la infraccin podran multiplicarse. Se adoptan de oficio o a instancia de parte.

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77 La decisin que cierra el expediente sancionador, la Comisin establece una orden de cesacin de la conducta que infringe art. 81 y 82. Otra consecuencia es la imposicin de multas recogidas en los arts. 23 o 24 del Reglamento. Las de carcter sancionador pueden imponerse con un tope del 1% del ejercicio social anterior y se establecen cuando hay entorpecimiento y falta de colaboracin con las labores de investigacin, otro tipo de multa sancionadora puede llegar hasta 10% del volumen en el caso de que se dirija propiamente a reprimir actividades que infringen las leyes de la competencia. Se aplican tambin cuando los empresarios han contravenido las medidas cautelares o en los casos en los que los empresarios hubieran incumplido los compromisos acordados en el art. 9 del Reglamento. En el art. 23 tambin se prev que si el procedimiento es frente a asociacin de empresarios, se prev tambin responsabilidad a los miembros de la asociacin. En cuanto a las multas coercitivas del art. 24 se calculan de forma distinta; tienen tope de 5% sobre el volumen medio de negocio diario, estas multas se van acumulando da a da y llegan hasta el momento en el que el empresario reaccione y deje de ser reacio frente a las indicaciones de la Comisin. Cuando un empresario tarda en cumplir las medidas cautelares, cuando hay negativas a someterse a la investigacin de la Comisin, etc.

La aplicacin del derecho comunitario protector de la libre competencia por la autoridad comunitaria, las autoridades nacionales y la aplicacin judicial. Procedimiento
Regulado tambin en Reglamento 1/2003. Es una cuestin que se regula de forma novedosa porque antes de ste, la Comisin tena competencia exclusiva en toda la Comunidad para aplicar el 81.3. Antes contena las condiciones de autorizacin de conductas prohibidas, dichas conductas se notificaban a la Comisin y sta decida. Por eso decimos que tena monopolio competencial. Hoy en da se suprimen las autorizaciones en este sentido y los agentes tienen que valorar el art. 81 en bloque. Se suprimen las notificaciones y la Comisin cesa en esa competencia exclusiva, de forma y manera que se deja esta competencia se descentraliza en el sentido de que las autoridades nacionales de competencia y los tribunales son competentes para aplicar el art. 81 en su totalidad y el 82. Se potencia mucho la aplicacin del derecho comunitario por los tribunales nacionales ahora tambin pueden aplicar el 81.3-. Adems la Comisin quiere que esa aplicacin sea efectiva, ms gil y ms cercana. Los rganos competentes son tanto comunitarios como nacionales. Se ha formado una autntica red de autoridades pblicas aplicando estos

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78 criterio, y ha de ser de manera homognea y coherente por eso se dan tantas indicaciones. Hay que distinguir por un lado la aplicacin de los arts. 81 y 82 por las llamadas autoridades de competencia de la aplicacin por los tribunales nacionales. Las autoridades las aplican a ttulo personal y los tribunales a ttulo incidental o de forma complementaria. Las autoridades de competencia son aquellos rganos que tienen directamente atribuida la facultad para aplicar el Derecho de defensa de la competencia. En el mbito comunitario, stas son la Comisin y el TJCE porque es quien conoce de los recursos contra las decisiones de la anterior. En el mbito nacional son los rganos especialmente instituidos para ello, en Espaa, la Comisin nacional para la defensa de la competencia, la Direccin de investigacin que son rganos administrativos que dependen del Ministerio de Economa y Hacienda. Junto a ellos, la Audiencia Nacional en la medida que conoce de los recursos presentados ante las decisiones de la anterior. Cmo se aplica por las autoridades nacionales de competencia Aplica arts. 81 y 82 cuando conociendo de prcticas en el mercado nacional y teniendo trascendencia comunitaria. La pueden hacer de oficio o a instancia de parte. Esto supone descentralizar la aplicacin del derecho comunitario pero tambin con el peligro de que se descontrole un poco, por eso el Reglamento pone tanto empeo en evitar este riesgo. En el art. 11 se establecen pautas de actuacin, la autoridad nacional tiene que avisar a la Comisin de que se dispone a iniciar diligencias en este sentido. Voluntariamente tambin lo pueden poner en conocimiento de otras autoridades de otros estados. Tambin han de comunicar las decisiones de aplicar los arts. 81 o 82 al menos 30 das antes de determinar que se produce una infraccin. Si la Comisin lleva el mismo expediente, es la Comisin la que lo va a llevar y no los estados miembros si ella as decide, tambin se puede hacer en fase de procedimiento. Se prevn canales de comunicacin para que las autoridades nacionales se informen sobre el modo de aplicacin. Si se est aplicando ya, segn el art. 16, el estado miembro tiene que seguir los precedentes que ya ha marcado la Comisin si ya hay doctrina al respecto. Junto a este tipo de aplicacin, tambin est el de los tribunales nacionales, el Reglamento as lo establece (slo 81 y 82, no ayudas pblicas y otros). Se hace a ttulo complementario o adicional, en una demanda se pide la nulidad de una clusula del contrato por ser contraria al art. 81 por ejemplo. Los jueces nacionales los aplican en el mbito de su exclusiva competencia puesto que son los nicos que

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79 pueden declarar la nulidad de un acuerdo o la procedencia de una indemnizacin por daos y perjuicios. El problema es que para ejercer esta competencia tienen primero que valorar la infraccin contra el art. 81 y tambin hay que valorar si es abusivo y si hay daos en definitiva. Por eso es incidental porque para llegar a su competencia exclusiva tienen que pasar por pasos previos. El art. 15 trata de coordinar todo esto estableciendo cooperacin entre comisin y tribunales siempre respetando su independencia, pueden stos pedir informacin a la comisin. Los estados miembros tienen la obligacin de remitir a la Comisin una copia de todas las sentencias que apliquen el 81 y el 82. Tambin pueden dar sugerencias por escrito u observaciones de cmo se aplicara. En el art. 16 hay una disposicin en virtud de la cual si ya hay precedente ante la Comisin se dice que el juez no debe separarse de la doctrina que sigue la Comisin. Por eso el juez puede suspender el procedimiento y pedir asesoramiento ante la Comisin ante dificultades de interpretacin o pedir al TJCE que aclara sus dudas. (Procedimiento de audiencia y contradiccin; se resuelve mediante decisin que declara infraccin o no). Es importante recordar que hay previstas decisiones de inaplicabilidad en el art. 6 slo aplicables por la Comisin de oficio donde en ciertas circunstancias considera que no se aplicar el art. 81 y 82 Finaliza tema

TEMA 9. Derecho de la competencia (II)


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El principio de libertad de la competencia. Normativa interna.- Introduccin: La Ley de Defensa de la Competencia de 19 de julio de 1989 y sus modificaciones.- Rgimen de las conductas colusorias: a) Estructura de la prohibicin. b) Conductas autorizadas y conductas exceptuables: modalidades de exceptuacin y rgimen jurdico.- El abuso de posicin dominante.- El control de las concentraciones empresariales y de las ayudas pblicas. rganos, procedimiento y sanciones.- Relaciones entre la normativa comunitaria y la normativa interna en materia de proteccin de la libre competencia.
El programa no est adaptado a la legislacin vigente. La ley es de 3 de julio de 2007. Paralelamente a lo que ocurre en el mercado comunitario, tambin en el mercado nacional hay una normativa interna de derecho de la competencia que en Espaa ya data de 1963 que se promulg con la clara intencin de demostrar un gesto de buena voluntad de cara a las CCEE. La ley fue tcnicamente inoperativa. Prohiba directamente las prcticas restrictivas y no las fuentes. La primera ley efectiva fue la ley de defensa de la competencia de 1989. Naci perfectamente adaptada al derecho comunitario y ha estado vigente hasta el 1 de septiembre de este mismo ao. Esta ley refuerza los mecanismos ya existentes para controlar la competencia en el mercado nacional y se debe tambin a la necesidad de coordinacin con las normas comunitarias y viene motivada por las transformaciones que ha sufrido el derecho comunitario especialmente tras el Reglamento del 2003. Adems esta ley contiene previsiones muy importantes que son normas bsicas de aplicacin coordinada del derecho de la competencia entre el estado y las CCAA en los art. 12 y ss junto con la ley 1/2002 de coordinacin de las normas de defensa de la competencia entre el E y las CCAA. En la CE no se dice nada en cunto a la ubicacin de la aplicacin del derecho de la competencia, se entendi que tena que ver con la unidad de mercado hasta que en 1999 una STC declara inconstitucionales ciertos preceptos de las ley del 89 por desconocer de ciertas competencias que son de las CCAA que s tienen competencia en comercio interior. Como consecuencia la ley nueva incorpora la doctrina del TC. La ley se divide en cuatro bloques: 1 bloque de materias: las cuestiones sustantivas: las cuestiones prohibidas, las concentraciones econmicas de mbito nacional y las ayudas pblicas.

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81 2 bloque: estn los aspectos institucionales, organismos. Cuando a un mismo supuesto de hecho le son de aplicacin ambas normativas. 3 bloque: procedimiento 4 bloque: rgimen sancionador. Hay tambin que ver tambin los supuestos en los que se puede aplicar la normativa comunitaria y la interna.

Conductas prohibidas
Conductas prohibidas en la ley, arts. 1 a 6 de la ley. El art.1 LDC recoge lo que se conoce como prcticas colusorias que es prcticamente igual al 81. Una primera diferencia es que el art 1 no viene encabezado por el titulo de normas dirigidas a las empresas, la norma nacional lo omite habiendo viso ya la mala experiencia de las CCEE. Estas normas en relacin con la nocin de prcticas colusorias hay ciertos matices distintos para hacer de esta norma algo omnicomprensivo por eso llama la atencin de que cuando se prohben ciertas decisiones diga tambin que el trmino decisin se refiere a decisiones de rganos colegiados y la respuesta fue que los colegios dijesen que eran meras recomendaciones por eso. Tambin se hace referencia a las prcticas paralelas donde no hay unanimidad, puede haber un matiz distinto en ambas expresiones. Se ha llegado a decir que la prctica conscientemente paralela puede ser un comportamiento donde un operador se alinea con el de otros operadores. El operador tiene derecho a seguir las conductas de otros operadores. Se dice tambin que la prctica conscientemente paralela. El empresario que lleva a cabo la conducta puede demostrar que no hay concertacin. Por eso se puede pensar que eso se introduce sin tener muy en cuenta las posibles consecuencias. Esas prcticas colusorias se aplican en la medida que puedan restringir la competencia en el mercado nacional. Hay que tener en cuenta tambin de que en el art. 1.3 se reproducen las condiciones del 81.3 con lo que estamos en lo de antes. Los empresarios tienen que hacer auto evaluacin de sus conductas. Hay que tener en cuenta tambin de que hay regla de minimis en el art. 5 donde las prohibiciones no se aplican a las conductas de escasa importancia, pero hasta el momento no hay desarrollo reglamentario, s se dice que ser la cuota de mercado. Dicho eso tambin hay que razonar que si estamos diciendo que esa ley es de aplicacin nacional, las CCAA tambin son competentes en su propio territorio para aplicar las normas de la competencia no es

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82 relevante, sin embargo, tomando como referencia la cuota autonmica s lo es. Se puede dar una sobreaplicacin del derecho de la competencia. En el art. 1.3 se condenen las condiciones bajo las cuales no se aplica las condiciones de acuerdos o de prcticas concertadas. Hay que llamar la atencin de q en el art. 1.4 se acude tambin a la regla del reglamentos de exencin. Incluso cuando las correspondientes conductas no afecten a otros miembros de la UE. Esos reglamentos son los comunitarios, tiene el sentido de aplicar los nacionales para el 1.3 si estn los modelos comunitarios. La tcnica utilizada es la de la remisin. (En el 89 se reprodujeron los reglamentos de exencin que en muchos casos ya estaban derogados). Por eso ahora se citan simplemente los reglamentos que estn en vigor en el mbito comunitario. En relacin con las consecuencias de la inaccin. La segunda conducta prohibida es la de la prohibicin del abuso de la posicin dominante prcticamente en los mismos trminos que el art. 82. Casos en los que un empresario depende en suministros de una empresa dominante. Lo que pasaba en Espaa es que haba dualidad normativa. Slo queda regulado como supuesto de competencia desleal. En el caso de que quien abusa de su posicin una empresa dominante no queda sin sancin porque tenemos el recurso del art. 3 de la ley de la competencia desleal. Esto es un tipo de conducta prohibida propia del derecho espaol cuando hay falseamiento de la competencia por actos desleales recogido en el art. 3 LDC. No hay conjunto sistemtico de normas. Este precepto prev la aplicacin de la LDC a actos de competencia desleal (en la LCD) que afecten de forma relevante a la competencia. Esto pone en ntima relacin entre estos dos sectores (defensa de la competencia y competencia desleal). La aplicacin del art. 3 supone que la Comisin de Defensa de la Competencia lo tiene que caracterizar como desleal y eso lo tiene que decir la ley y en segundo lugar hay que valorar los efectos de la competencia desleal y solo en caso de que tengan efectos con envergadura contra el inters pblico se le podrn perseguir. Abre la posibilidad de que la Comisin pueda analizar actos unilaterales que considera desleales, entro otros el abuso de una situacin de dependencia econmica. Esto ha sido objeto de un abuso excesivo. El problema es q puede haber doble proceso ante la Comisin y los juzgados de lo mercantil si uno lo determina desleal y el otro permitido. S puede darse esta dualidad sin que se vulnere el non bis in idem puesto que los intereses en juego son de naturaleza distinta. En la ley espaola hay cuestin particular en el art. 4 en las que se habla de las conductas exentas por ley. Se trata de advertir que en el mercado hay circunstancias aparentemente amparadas por una ley donde no se pueden aplicar dichos arts. de la competencia. Esto responde a situaciones de pocas de dificultades de ciertos sectores empresariales. Tambin hay sectores particulares donde se ve que en casos normales la competencia no es pura y dura con los casos de los

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83 precios de los medicamentos. Ah no puede entrar la LDC. Tampoco el que las oficinas de farmacia no se abran libremente legitimadas por ley. En estos casos no se puede utilizar de momento- el Derecho de la defensa de la competencia nacional. 11-XII-2007

Los rganos encargados del DDC en Espaa


El organigrama nuevo es aparentemente distinto pero no tanto, lo que hace la Ley de 2007 es respetar el esquema institucional de la ley antigua pero dando distintos nombres. Antes era el Tribunal de Defensa de la competencia y junto a l el servicio de defensa de la competencia que era el ayudante. El esquema se mantiene pero se le da diferentes nombres, en virtud de la nueva ley se crea la Comisin nacional de defensa de la competencia y es el mximo responsable de la aplicacin de la ley. El art. 19 LDC establece que dicha comisin tiene plena capacidad, propios presupuestos, personalidad jurdica propia y se le califica como rgano independiente. Est formada por un presidente nombrado por el Gobierno a instancia del Ministro de Economa y junto al presidente est en Consejo, con seis consejeros ms el presidente. A stos tambin los nombra el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa y Hacienda. El pleno dicta las resoluciones, su mandato es de 6 aos improrrogables. Junto a la CNC se crea la Direccin de Investigacin que es un rgano dependiente del Ministerio de Economa y Hacienda y auxilia a la Comisin dentro de las funciones que la ley le atribuye, inicia investigaciones, practica diligencias previas, propone medidas cautelares a la Comisin y sobre todo elabora propuestas de resolucin para la Comisin. Nos fijamos especficamente en las funciones y competencias que contempla la ley: -aplicar la ley de defensa de la competencia en materia de conductas restrictivas pero se har sin perjuicio de las competencias que sobre la misma materia corresponden a los rganos autonmicos y a los tribunales de justicia espaoles -aplicar la ley en materia de concentraciones econmicas en el mbito nacional que es compartida con el Ministro de Economa y Hacienda e incluso con el Consejo de Ministros por ello no es independiente-aplicar dentro de Espaa los arts. 81 y 82 sin perjuicio de la competencia concurrente de los tribunales nacionales o de que la Comisin europea entre a conocer y decaiga la competencia del rgano nacional -obligacin de establecer los mecanismos de cooperacin para hacer efectivo el Reglamento comunitario de 2003. -funciones en materia de arbitraje de la Ley de Arbitraje de 2003 -competencias consultivas, cada vez que se elabore proyectos en dichas materias. Son informes preceptivos no vinculantes.

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84 Este rgano resuelve mediante resoluciones que son actos administrativos y que son susceptibles de recurso pero directamente ante el rgano jurisdiccional en la Audiencia Nacional. Las CCAA tambin tienen competencias en la aplicacin de esta ley desde la jurisprudencia del TC de 1989. La competencia legislativa en materia de derecho de la competencia es exclusivamente estatal, sin embargo, la competencia para su aplicacin tambin le corresponde a aquellas CCAA que lo reconozcan en sus estatutos. Para ello han de crear sus propios rganos autonmicos de defensa de la competencia. Los autonmicos se limitan a controlar aquellas actuaciones que no trasciendan el mbito autonmico, el E entonces es competente en la aplicacin cuando el territorio afectado por la restriccin sea supraautonmico. No importa de donde proceda la conducta, sino lo que hay considerar es en dnde se irradian sus efectos. En el plano de la ejecucin estamos en la misma, la CCAA slo puede ejecutar resoluciones cuando es ella quien las ha dictado. La ley tiene una serie de mecanismos de comunicacin y de resolucin de conflictos competenciales, el conocimiento de este conflicto viene dado porque los rganos autonmicos tienen que comunicar a la Direccin de investigacin su intencin de abrir diligencias informativas y se le comunica tambin al resto de CCAA. En el art. 3 se crea la Junta consultiva que elabora un informe preceptivo de contenido no vinculante donde se da cuenta de quien tiene competencia para conocer de un expediente. Al no ser vinculante, el resultado de ese informe no es obligatorio que se siga, y el que finalmente lo va a resolver va a ser el TC. El segundo rgano es el Consejo de Defensa de la Competencia que puede instar a la direccin de investigacin que se persone en procesos autonmicos para que los casos no se desven.

El procedimiento de aplicacin de los arts. 1-3


En materia de procedimiento la ley tiene normas comunes sobre procedimiento y luego hay normas especificas para cada procedimiento. Aqu slo el procedimiento sancionador ante conductas prohibidas: Se puede iniciar de oficio o a instancia de parte, no hace falta la denuncia. Establece la ley la posibilidad de abrir informacin reservada, abrir diligencias muy previas para formarse juicio sobre la posibilidad o no de abrir un expediente. Si se abre expediente, entonces la Comisin comienza a instruir el expediente que se somete a la LDC y subsidiariamente a la 30/92. Establece la ley una disposicin de la carga de la prueba. La direccin de investigacin elabora propuesta de www.carrerafacil.com

85 investigacin que eleva ante la Comisin y sta puede tomar nuevas iniciativas, puede cambiar la calificacin de los hechos, etc. El procedimiento puede terminar de forma convencional, puede aceptar como obligatorios los compromisos tomados por el empresario afectado. Si esto no sucede, no se llega a acuerdo, la resolucin que pone fin al procedimiento puede tener diferentes contenidos del art. 53.2: conductas prohibidas del 1-3 o del 81 o 82, puede aplicar la regla de minimis, o declarar que no resulta acreditada la existencia de una prctica restrictiva de acuerdo con el contenido de la ley. Con la regla de minimis se dan problemas, si la Comisin no entra a ver si estn prohibidas o no, los tribunales tampoco se pueden pronunciar con lo qeu el afectado encima se queda sin daos y perjuicios. La caducidad del procedimiento est en los 18 meses aunque hay muchas causas de suspensin del procedimiento. En relacin con las consecuencias de la infraccin de arts. 1-3, se da en primer lugar orden de cesacin de las conductas infractoras, imponer obligaciones a la empresa, remocin de las consecuencias en la medida posible, imposicin de multas o archivo de la causa. Tambin consecuencias de orden civil que slo pueden establecer los tribunales mercantiles. En cuanto al proceso sancionador tambin se contempla en la ley entre infracciones leves, graves y muy graves. Tambin se recogen principios de imputabilidad de las infracciones que se les puede imputar a las personas fsicas o jurdicas y tambin a las personas que las controlan por ejemplo en el caso de un grupo de sociedades en posicin de subordinacin. Arts. 61 y ss. en el caso de las asociaciones de empresarios. Las multas pueden ser sancionadoras o coercitivas.

El rgimen jurdico de las concentraciones econmicas


A este aspecto se le dedica el art. 7-10 de la ley que tendrn que ser completados cuando se promulgue el reglamento de desarrollo y hasta ese momento es el reglamento de 2001 en la medida que sea aplicable que estaba pensado para la ley del 89. Subyace la misma filosofa que en el rgimen comunitario, no estn prohibidas pero han de estar vigiladas puesto que peligra la competencia la reducir el nmero de operadores econmicos. En el art. 7 se ocupa de la definicin de concentracin econmica que se valora en trminos prcticos de resultado, se produce un cambio estable en el control del todo o parte de una o varias empresas. Como consecuencia de ese cambio de control se pierde la independencia por parte de un operador o este desaparece, se reduce el nmero de

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86 operadores econmicos independientes. Como el cambio de control tiene que ser duradero no hay concentracin en los casos en los que un empresario tiene participacin en la estructura de otro empresario de forma temporal. La ley fija la temporalidad cuando esa adquisicin se hace para reventa de esas participaciones o cuando esa reventa se hace como mximo en el plazo de un ao desde la adquisicin adems los derechos de voto no pueden ser utilizados. Para que la Comisin pueda tener conocimiento es importante el criterio de la cuota de mercado y en segundo lugar el volumen de negocio. Es importante atender a la obligacin de notificacin del art. 9 a efectos de que sta la autorice o la prohba y tiene efectos suspensivos. Hay una excepcin a dicho supuesto y es el caso en el que a la concentracin se llega por medio de una OPA, y en este caso lo que pasa es que una sociedad cotizada lanza una oferta a los titulares de las acciones de la sociedad afectada por la OPA. Si la OPA llega a buen puerto, la sociedad que lanza la OPA adquiere el control total de la otra sociedad y para no distorsionar las normas de las OPAS que son muy complejas, la notificacin de la concentracin no conlleva la suspensin del proceso de la OPA. La sociedad que lanza la OPA ha de cumplir con la condicin de no ejercer los derechos de voto adquiridos hasta que no se de el beneplcito a la concentracin. Si la OPA se lleva a cabo y la concentracin no se autoriza, hay que deshacer la OPA. La notificacin puede ser conjunta o individual dependiendo de la situacin en la que nos encontremos. Conjunto en el caso de que sean dos los operadores que crean una tercera empresa en participacin o la adquieren. La tramitacin del expediente de concentracin en los arts. 57 y ss. Lo que hay que saber es que el procedimiento tiene potencialmente dos fases. Una primera obligada que se abre con el informe de la direccin de investigacin y dicta un proyecto de resolucin que eleva a la comisin, puede admitir la concentracin con o sin condiciones, puede ver que tiene dimensin comunitaria y trasladarla a los rganos comunitarios, o puede acordar iniciar la segunda parte del procedimiento cuando conviene que esa situacin puede afectar a la competencia. Si la comisin no se pronuncia en el plazo de un mes, funciona el silencio administrativo y la concentracin se considera autorizada. En la segunda fase ya tiene publicidad, se hace un resumen de la solicitud obviando los datos secretos y se le extiende a los sectores afectados entre ellos las asociaciones de consumidores y usuarios. La comisin de la DNC es la que decida autorizarla, subordinar la autorizacin a la asuncin de compromisos, etc. Si en el plazo de dos meses no se resuelve se aplica el silencio administrativo. La resolucin que se adopte ha de elevarse al Minsitro de Economa y Hacienda, si se prohbe o se somete a la adopcin de compromisos entonces no tiene fuerza ejecutiva de momento, ha de llevarse al Consejo de Ministros y para eso se tiene un mes. En el caso de que no se haga nada, entonces

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87 se hace firma. Si el Ministro decide llevarla al Consejo de Ministros ha de esperar a que estos la evalen con un plazo de 3 meses donde de nuevo entrara el silencio administrativo. La ltima decisin en concentraciones la tiene el Gobierno. Si los empresarios afectados no notifican, la direccin de investigacin puede requerir de oficio a las partes que notifiquen, si no lo hacen, a los 20 das, de oficio, se abre el expediente. En estos casos se pierden todos los beneficios del silencio administrativo a parte de poder sufrir una multa. En cuanto a las ayudas pblicas, el art. 11 de LDC, la comisin tiene pocas competencias, tiene que entregar un informe anual.

Relaciones entre la normativa comunitaria y la normativa interna en materia del DDC.


Qu sucede cuando a un mismo supuesto de hecho le son de aplicacin tanto las normas comunitarias como las nacionales del DDC. La LDC y el reglamento 2003 en el art. 3 establecen que se aplican ambos y ambos ordenamientos. Hay que hacerla respetando el principio de primaca del derecho comunitario, la aplicacin de la norma nacional no puede contradecir la forma en la que se aplica el derecho comunitario. No cabe prohibir una conducta que no lo est por el art. 81 o 82. En el art. 3 del Reglamento, se dice que dado que el art. 81 no admite las prcticas unilaterales, ah s puede entrar la regulacin nacional cuando esos empresarios no estn en posicin de dominio. La CNC puede aplicar tanto Derecho DC como el 81 y 82. La apertura de expedientes se le comunican a la Comisin y en el caso de que la Comisin acte decae la competencia nacional. Puede ser que la autoridad nacional tambin espere a que se emita la solucin del rgano comunitario y luego entre a conocer. Se plantean problemas cuando conocen ambos paralelamente cada uno aplicando su derecho a los mismos hechos, la pregunta es si se podra vulnerar el principio de non bis in idem. Para ello el TJ ha dicho que el tribunal que emite sentencia en segundo lugar ha de tener en cuenta las sanciones ya impuestas por el anterior. Finaliza tema

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TEMA 10. Derecho de la competencia (III)


1) El principio de correccin en el trfico.- La competencia desleal. a) Evolucin del Derecho de la competencia desleal. b) Estructura del acto de competencia desleal. c) Tipologa de los actos de competencia desleal. La clusula general. d) Acciones en materia de competencia desleal.- Competencia Desleal a travs de la Publicidad Comercial: la publicidad ilcita: supuestos y acciones. La autorregulacin publicitaria.
(En las explicaciones de clase no se ha seguido el orden especfico de los epgrafes)

Derecho de la competencia desleal.


Desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia y el sector de la competencia desleal que establece normas sobre las normas de competencia partido del modelo dado. Lo que se busca es que los competidores compitan con criterios de eficiencia y que por eso se persigan las actuaciones que no sigan ese objetivo. Ley 10 de enero de 1991. Hay que atender a la evolucin histrica de este sector para entender el punto donde se est hoy. El art. 3 de la LDC no sera posible si la ley de la competencia desleal no estuviera tan prxima al derecho antitrust. Se distinguen 3 fases: 1. Modelo paleoliberal. Es propio del s. XIX donde el principio que rega era el liberalismo econmico, ausencia de normativa sobre competencia desleal y slo pocas normas fragmentarias muy vinculadas a los derechos de propiedad industrial, sobre todo marcas. El Derecho de competencia desleal estaba dirigido a respetar la proteccin que otorgaban los signos distintivos. La conducta tpicamente reprimida era el aprovechamiento indebido de una reputacin ajena o signo distintivo ajeno y se consegua ampliar la proteccin de la marca. Eran normas con tinte casi penal. 2. Modelo profesional. Hasta la IIGM. Liberalismo consagrado y esa consolidacin provoca la reafirmacin de la clase empresarial que www.carrerafacil.com

89 presiona al poder pblico para que se protejan sus intereses. Se sustituye esa legislacin fragmentaria por una disciplina general dotada de una fuerte impronta profesional, de manera que estas leyes asumen claramente los intereses profesionales y amplan sus contenidos. Pasan a ser normas puramente mercantiles de derecho privado. Estn auspiciadas por los empresarios para proteger a la clase empresarial, inters puramente privado. Se ha querido ver pero no era as que se protegiese tambin a los consumidores. El canon de deslealtad tena que apreciarse desde el propio inters protegido y el modelo que se tomaba eran las buenas costumbres empresariales. De esta poca son las grandes leyes de competencia desleal como la alemana o la francesa y a este modelo responda la Ley de marcas de 1978. 3. Modelo social. Hoy en da en Espaa y en la mayor parte de los pases europeos. Cambia la proyeccin de la deslealtad y se tiene en cuenta el inters del mercado. El hecho determinante fue la implantacin en Europa del derecho antitrust. La ley de competencia desleal tiene reminiscencias de esa proteccin privada como el derecho de llevar casos a instancia de parte ante un tribunal. 13-XII-2007 Se abre la legitimacin colectiva. Las ideas se explican expresamente en la exposicin de motivos de la ley. En el punto 3.1. La ley tiene 24 artculos pero est muy concentrada. Se reflejan en el cap. 1 de disposiciones generales: proteccin de la competencia en inters de todos los que participan en el mercado. Forma parte del derecho de la competencia igualmente que los otros mbitos que hemos visto hasta ahora. En relacin con la estructura del acto de competencia desleal contemplado en sede de las disposiciones generales. El art. 1 dice que la proteccin de la ley se hace en beneficio de todos los que actan en el mercado, se huye del trmino empresario; tambin otros casos de operadores cuya condicin de empresario ses ms complicado de determinar. Legislar en inters de todo tiene manifestacin en el art. 1 y 19.2. En relacin con el mbito dice el art. 3.1 que la ley ser de aplicacin a empresarios y a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado. Est establecido muy en la lnea del Derecho de defensa de la competencia. Se da por ejemplo problemas con incorporaciones ocasionales al mercado, por ello, la ley no exige y no se concentra en la figura del empresario. Esto de participar en el mercado, adems requiere ms matices, el art. 2 dice que los comportamientos previstos tendrn calificacin de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Esto no significa que tengan que estar en relacin de competencia, ese vocablo se refiere a que est en el mercado. No se mantiene, por tanto, el modelo profesional que est superado.

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En primer lugar, tambin hay que manifestar que, en principio, para que exista un acto de competencia desleal no hace falta acto intencional para ser competencia desleal. Puede ser que la ley cuando tipifica acto de competencia desleal, s exige una intencin. La intencin es relevante en algunas situaciones, el art. 18.5 cuando se menciona que entre las acciones que se pueden ejercer es la de resarcimiento por daos y perjuicios. Tiene en este caso un fin ejemplarizante porque merece la pena actuar aunque no haya una intencin en el patrimonio privado del sujeto directamente afectado. En segundo lugar, no es necesario tampoco que se cause efectivamente un dao, ni siquiera que el acto se haya llegado a efectuar. Esto se deduce del art. 18.2 en la regulacin de las acciones. Se interpone una accin de cesacin del acto o de prohibicin. En tercer lugar, para que exista competencia desleal no es necesario la relacin de competencia.

Tipologa de la ley y de la clusula general


La ley se adentra en tipificacin de actos desleales en los arts. 6-17. Esa tipificacin es ad exemplum, no es numerus clausus pero es muy importante porque es muy extensa y completa cuando aborda los actos de deslealtad. Con esta exhaustividad se pretenda suplir la falta en Espaa de normas sobre la competencia desleal (slo haba dos artculos en la Ley de Marcas). Es un calco de la ley suiza del 86. (Espaa era el far west de la competencia desleal). Si no hay clusula general, tampoco servira para nada porque el mercado evoluciona rpidamente, la ley se quedara vieja. Esta clusula general no es fcil de integrar porque dice que se reputa desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe objetiva. Antes se hablaba de los usos mercantiles, la prctica de comercio, ahora estamos en un modelo social y eso ya no tiene tanta relevancia porque tenemos nuevas prcticas. Es cmo se debe ejercer la libertad de empresa que se hace correctamente, no todo vale, compitiendo lealmente de acuerdo con el entendimiento objetivo qeu existe en el mercado de lo que es una actuacin correcta, que provenga del esfuerzo propio y no del esfuerzo ajeno. El TS tambin dice que una conducta puede entrar simultneamente en 4 o 5 conductas prohibidas, uno imita las prestaciones de otros, un acto de imitacin tambin es acto de confusin. Cuando una conducta tipificada est contenido ya en una, no se puede alegar la clusula general, no se puede abusar de ella. Est para cuando no existen otras.

Clasificacin de los actos:


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A) Actos de deslealtad frente a los competidores.


-Actos de denigracin (art. 9): Antes eran actos clsicos de competencia desleal. No hay denigracin cuando las informaciones que lanza un operador aunque sean muy perjudiciales si son veraces, exactas y pertinentes. En todo caso son desleales porque no son pertinentes aquellas alusiones a la vida privada, nacionalidad, religin, etc. Hay que diferencias el mbito profesional de lo personal. -Actos de imitacin. (art. 11): En contra de lo que uno pudiera pensar la imitacin en s misma no est prohibida. El problema son los lmites de la libre imitacin. Los actos de imitacin son desleales cuando atentan contra los derechos exclusivos reconocidos al empresario, por ejemplo, la imitacin de una marca, de un nombre comercial. Se plantea un problema relativo puesto que ya tiene la proteccin por el derecho de marca, adems por competencia desleal, se acumulan acciones. La imitacin de prestaciones de un tercero se reputa desleal cuando se genera con ella un riesgo de confusin o de asociacin. La asociacin es ms amplia que la confusin directa. En la asociacin directa se diferencian los productos pero se les asocia. Se asocia frecuentemente con el aprovechamiento indebido de reputacin ajena. -Imitacin servil o sistemtica. Art. 11.3. 17-XII-2007 Los jueces miran con bastante detalle el asunto de las denigraciones y a la hora de elaborar si un acto es o no denigratorio, se fijan sobre todo quines son los destinatarios. Tambin hay principio de libre imitabilidad de conductas ajenas y slo se condena si se realiza en determinados contextos daando el derecho de exclusiva. El 11.3: adhesin servil. Art. 12: actos de explotacin ajena. Tiene muchsimas modalidades y la ley trata de concretar los supuestos ms frecuentes, en particular, el empleo de signos distintivos ajenos o apropiaciones falsas. (Ejemplo: Jamn tipo Jabugo, es aprovechamiento de la reputacin ajena). Con los signos distintivos, hay cosas en lo que la actitud no es desleal y vienen marcados por la ley de marcas, indican cundo el uso de la marca ajena es lcito y es de sentido comn que lo sea. Se da mucho cuando esa evocacin es necesaria para informar a los destinatarios de los propios productos que se proporcionan, por ejemplo, muy clsico en los productos descendentes (un taller de reparaciones de coches, la evocacin de la marca del coche no es ilcita.

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92 Otro acto de deslealtad del art. 13 es la violacin de secretos. Sin autorizacin del titular del secreto, a los que se hayan tenido acceso legtima con secreto- o ilegtimamente. En concepto de secreto ha de ser delimitado en su alcance. Aqu se incluye lo que se conoce como secreto en sentido clsico de secreto industrial know how- que se incorporan al proceso de produccin y da un avance competitivo. Tambin se habla de secretos empresariales y esto es ms etreo y complejo, son secretos comerciales utilizados en el curso de explotacin de una empresa. La forma de organizar los departamentos dentro de una empresa. Tambin los llamados conocimientos prcticos cuyo uso reporta una ventaja. Hay que saber cuando estamos ante un secreto basndonos en sentencias del TS basndose en decisiones de los tribunales europeos, no hace falta que sea secreto, sino difcilmente accesible, sustancial no nimia- y til para el proceso productivo. Aqu hay dos comportamientos desleales; a) la obtencin de datos espionaje industrial- y b) la divulgacin de esa informacin a la que se ha tenido acceso de forma legtima pero con obligacin de secreto. Lo particular de esta deslealtad es que la divulgacin tiene que ser culpable, debe hacerse con la intencin de beneficiarse uno mismo o a un tercero. Otro acto de competencia desleal tiene que ver mucho con el marco contractual y est en el art. 14, la induccin a infringir obligaciones contractuales que han contrado con los competidores. Se diferencias dos tipos: 1. Induccin a la infraccin contractual mediante sobornos, promesas, etc., inducir a otro a incumplir un contrato. 2. Parte de la induccin a la finalizacin regular de un contrato que en s misma no es desleal (no hay derecho adquirido con clientela, trabajadores o colaboradores). (Conflicto entre Ernst&Young y Cooper).

B) Actos de deslealtad frente a los consumidores


En cuanto a los actos de confusin del art. 6, se formula en trminos muy amplios. No se trata slo de la confusin de productos. El problema es que la definicin que hace de la definicin es tautolgica, no nos termina de decir lo que es confusin. Es el acto de deslealtad ms antiguo, cubre el riesgo de asociacin. La confusin es un acto difcil porque se escapa en algunos casos y en otros es muy claro e incluso hay sobre-normacin en cuanto a signos distintivos protegidos. Puede afectar a la disposicin de colores, eslganes, etc. (Caso ColaCao, no se utilizaba la marca pero s los colores y la fuente de la letra, no se puede llevar por marcas pero s por actos de confusin, pero la AP no le dio la razn porque creen que los consumidores han de ser diligentes, perdieron aunque la confusin estaba comprobado que se haba generado). El acto de confusin nunca suele venir solo, se suele acompaar del aprovechamiento de la reputacin ajena o de la imitacin.

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93 Otro acto de deslealtad dirigido a proteger a los consumidores es el tema de la entrega de regalitos del art. 8. Se dan obsequios para forzar a la adquisicin del producto principal. El mero hecho de dar regalitos no est prohibido, ha de suponer que el consumidor ha de ser inducido a error, de tal manera que no puede apreciar la relevancia del producto principal porque la eleccin se distorsiona por el regalo de la prestacin menor. Tambin es desleal supeditar la adquisicin de una prestacin principal a la adquisicin de otro producto (vinculacin de productos) pero para ello ha de concurrir que el consumidor no sea capaz de apreciar las caractersticas del producto principal y se le lleve a error. El obsequio o la prima puede ser objeto o servicio que se atribuye de forma gratuita al adquirente y que se le entrega en el momento en el que adquiere la prestacin principal, quedan fuera las muestras y los sorteos. El problema es cmo se cuantifica el valor del obsequio para valorar que se produce desleal. La ley ha de cifrar un precio y si el valor del obsequio supera el precio en un 15% de lo principal ya hace presumir que la entrega de ese obsequio es desleal. Otro acto de deslealtad dirigido a los consumidores son los actos de comparacin del art. 10 que, en principio, son lcitos y beneficiosos porque favorecen la competencia en el mercado. Clsicamente han estado prohibidos en el modelo econmico anterior, en un modelo social como el nuestro puede ser lcita si la comparacin es justa y veraz, objetiva y que lo que se compare sean elementos esenciales y no accesorios de la prestacin. Otro acto son los actos de discriminacin del 16.1 de la ley que supone la discriminacin a los consumidores no a otros operadores, a no ser que medie causa justificada (art. 14 CE). Tratar igual a los que son iguales y desigual a los que no son iguales. Hay que comparar siempre casos iguales.

C) Actos que daan al propio mercado.


Otro grupo de actos desleales que son ms propios del modelo social son los que se conocen como actos de deslealtad frente al mercado. El art. 15: violacin de normas: establece distincin entre el tipo de normas que se violan. Adquirir en el mercado ventaja significativa mediante infraccin de una ley, evidentes todos aquellos que tienen que ver con la actividad sumergida, el segundo est en el 15.2 y se da la simple infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto la regulacin de la actividad concurrencias: se refiere a dos tipos de ordenaciones, una sobre el mercado interior o de determinada parte de los servicios como los minoristas-, y tambin es desleal la infraccin de la ley de defensa de la competencia, cuando se infringen stas lo que procede aplicar es la LDC pero tambin puede ser acumulativa con la ley de competencia desleal. Si no hay LDC por cuestin de minimis, nos tenemos que preguntar si se aplica el art. 15. Surge problema con el

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94 art. 5 de la LDC. Si aunque de poca trascendencia est prohibido, s puede ir a competencia desleal. En el art. 16.2 es la explotacin de una situacin de dependencia econmica. Situacin entre operadores econmicos. Situaciones respecto a suministradores o a distribuidores en exclusiva o el fabricante respecto a una gran superficie con marcas blancas (marca Mercadota, marca Da, etc.) (Es el gran minorista el que tiene en su mano al fabricante). Del elenco de conductas abusivas originaria, se sac esta situacin puesto que el 16. 2 ya era para la relacin de dependencia no por parte de una empresa dominante y el 2 slo a los dominantes. (Pregunta, apuntes no claros). El ltimo supuesto que la ley contempla, es el art. 17 que regula la venta con prdida. En principio, en un mercado hay libertad de precios pero en ciertas situaciones la fijacin de los precios es desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precio de otros productos o cuando tenga por objeto desacreditar la imagen de otros productos. No son supuestos de deslealtad en la venta por debajo del coste cuando estn justificadas por razones objetivas como dar salida al stock.

Las acciones que se entienden por competencia desleal.


Cuando se infringe la LCD uno slo puede buscar tutela en tribunales ordinarios mediante demanda a instancia de parte. Distinto es que a mayores uno se pueda acoger al art. 3 LDC. Los tribunales competentes tras la ley concursal son los juzgados de lo mercantil. Dicho esto las acciones que se pueden interponer se recogen en el art. 18, aqu es equivalente a pretensin. La primera que se puede interponer es la declarativa de la deslealtad del acto. Si la perturbacin creada por el mismo subsiste (esto es absurdo). Lo primero que tiene que hacer el actor judicial es determinar si estamos o no ante acto de CD, la doctrina apunte que tambin tendra cabida la accin negatoria de que no es competencia desleal. La accin es la de cesacin del acto junto con la declaratoria. Tiene una particularidad que tambin puede acompaarse de la prohibicin del acto si todava no est en prctica. Se menciona en 3 lugar, la remocin de efectos que se dirige a obtener las medidas pertinentes para eliminar los perjuicios causados, depende del tipo de acto pero si es de confusin mediante la retirada de esos productos del mercado, la publicacin de la sentencia si es un acto de denigracin, tambin de rectificacin de los datos engaosos aportados (se concreta en la www.carrerafacil.com

95 publicidad correctora). Tambin cabe interponer accin por compensacin por daos y perjuicios cuando hay elemento intencional. Hay por ltimo la accin de enriquecimiento injusto que no se sabe bien cuando procede. No sabemos si se refiere a derechos de exclusiva tcnico- mercantil (que ya tienen su proteccin en las leyes pertinentes) o de exclusiva contractual. La LEC reconoce amplia legitimacin a los consumidores, el art. 19 en el ao 1991 ya se anticip a esta idea. La legitimacin activa tiene dos aspectos: la individual que es muy amplia como corresponde a este tipo de leyes (menos la de enriquecimiento injusto), slo depende de que el sujeto que la ejercita vea lesionado su inters econmico. Este tipo de acciones ejercidas individualmente no estn pensando en un sujeto, sino se piensa que los consumidores van a ir ms por la va colectiva. La legitimacin colectiva no se refiere slo a los consumidores, aunque los abarca. Tambin las asociaciones que por estatutos tengan por objeto la proteccin del consumidor. Aqu estn implicadas las asociaciones de consumidores aunque no exclusivamente, puede ser cualquier asociacin que en sus estatutos incluya la proteccin del consumidor. La legitimacin colectiva slo se refiere a cierto tipo de acciones, del 1 a 4 del artculo. De esto resulta que cuando la accin va va colectiva no se puede pedir resarcimiento por daos y perjuicios puestos que est en el 18.5. Es reminiscencia de la idea de que los intereses difusos no son fciles de cuantificar. En relacin con el procedimiento, segn el art. 22 y la LEC, el cauce es el juicio ordinario. Tambin son interesantes las medidas cautelares que en este campo son fundamentales. Antes la LCD tena las suyas propias, pero posteriormente la LEC derog el art. 25 de la ley. En cuanto a la publicidad ilcita no lo vamos a ver expresamente. En Espaa hay una ley general de publicidad del 88 donde se anticipan muchos supuestos de deslealtad refirindose a la publicidad. En la ley de CD se asume que todas las modalidades que se prestan a ello son posibles de llevar a cabo por medio de la publicidad y surge el problema de la doble regulacin que nunca se solucion. Estn bastante coordinadas, pero si no, se van al principio de especialidad y van al ms especial. En cuanto a contratos publicitarios tambin est regulado en esta ley junto con el contrato de patrocinio que no est ms regulado positivamente. Finaliza tema

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TEMA 11. Los Signos distintivos de la actividad empresarial.


1. Nociones generales y encuadre sistemtico.- Las Marcas.
Hay cuestiones comunes a las patentes y a las marcas que ya hemos visto anteriormente. Es un tipo de bien inmaterial dentro del conjunto empresa. En Espaa se diferenci siempre entre propiedad industrial que acogera los derechos sobre bienes inmateriales relacionados directamente con los procesos productivos y junto a esto se entenda que exista la llamada propiedad intelectual que se refiere exclusivamente al derecho de autor. Esto ha cambiado mucho. Lo que importaba era la autora y no la explotacin. Ahora mismo el derecho de autor tiene muchos derechos conexos, los de los ejecutantes, los de fuerogramas, etc. La propiedad intelectual se ha extendido mucho por medio de influencia anglosajona. La intelectual property cubra todo y ahora ya lo hace el Derecho comunitario. En relacin con las patentes, que es fundamental para la industria, se desarrolla a principios del s. XIX. Al principio las invenciones protegidas por patentes eran mecnicas relativas sobre todo a maquinara y eso

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97 condiciona los aspectos bsicos del derecho como el concepto de invencin, de novedad, etc. Con el desarrollo econmico, surgen problemas con las invenciones en campos nuevos como el qumico o el farmacutico que necesita grandes inversiones econmicas y el derecho de patentes empieza a regularlos, aparece la patente farmacutica, la patente de procedimiento que es lo que hay que proteger. Ms recientemente, surge la biotecnologa, sobre materia viva que son autorreproducibles, surgen patentes biotecnolgicas, etc. Por eso vemos que tenemos un ncleo comn de normas que son las clsicas y luego algunas especiales para cierto tipo de patentes con especialidad dependiendo del objeto que se proteja. 8-I-2008 En relacin con las marcas, las fuentes aplicables al derecho de marcas que tiene una normativa que transciende el mercado nacional como es lo propio de una economa globalizada. El derecho nacional la referencia normativa es la ley de 7 de dic de 2001, la directiva de marcas del ao 88 a la que deben adaptarse. Nuestra primera ley de marcas tambin era del 88 pero dos meses previamente a la directiva con lo que planteaba algunas incongruencias con los ltimos cambios que se introdujeron en la directiva. Esta ley de marcas de 2001 regula las marcas y otro signo distintivo que son los nombres comerciales que es un derecho sobre un signo distintivo y se refiere a la diferenciacin del propio operador econmico en el trfico. La legislacin nacional tiene un reglamento de desarrollo para la ley de marcas. En el Derecho comunitario existe tambin el reglamento de 25 de dic de 1994 de marca comunitario que est modificada, la ltima en el 2004 y lo que establece es la creacin de una marca comunitaria, la posibilidad de solicitar una marca cuya vigencia territorial sea la de la UE. Hay que diferenciar entonces las marcas nacionales y las marcas europeas con distinto mbito territorial. Las marcas comunitarias y las nacionales no se excluyen entre s y conviven unas con otras. En un plano superior otra marca de referencia son los llamados ADPIC o TRIPS en ingls, acuerdos sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Son un anexo al acuerdo OMC concluido en Kuwait en 1994. Los ADPIC son normas sobre los derechos de propiedad intelectual dadas por los estados de la OMC con la particularidad de obligar a los miembros a trasladar esa regulacin mnima a los ordenamientos nacionales para conseguir una homogeneizacin regulativa en los estados miembros de la OMC. Salvando las distancias, los ADPIC son una suerte de directiva del comercio internacional.

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Adems en el caso concreto de las marcas tienen tambin importancia el Acuerdo de Niza de 1957 actualizado peridicamente sobre el nomencltor de marcas que clasifica productos y servicios por clases. El Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas cuya ltima versin es del 89. Es un convenio internacional que permite agilizar la concesin de diferentes marcas nacionales.

a) Concepto y funciones.
En lo estrictamente jurdico, la marca es una situacin jurdica compleja cuya titular comprende derechos y obligaciones. El contenido fundamental de esa posicin jurdica es el otorgamiento de un derecho exclusivo para utilizar en el trfico el signo con exclusin de los terceros para explotar ciertos productos y servicios para los cuales la marca se concede. Esa posicin jurdica compleja se proyecta sobre un bien inmaterial, lo que se protege es la creacin del signo en s, otra cosa es que se materialice y se represente grficamente para ser percibida por los terceros. Hay adems otro concepto legal de marca en el art. 4 de la ley: se entiende por marca todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra. Llama la atencin que la ley se refiera a una empresa de los de otras, puesto que los productos tienen un origen empresarial, la ley del 88 no mencionaba a la empresa o empresario como titular de la marca y haca bien puesto que, a pesar de que sean stos los que ostentan marcas, en realidad las marcas no son exclusivas de los operadores econmicos, por ejemplo, sujetos sin nimo de lucro como UNICEF o Cruz Roja tambin ostentan marcas. Tampoco se recoge el principio de especialidad la ley, sin embargo est ah yacente cuando se habla de marcas notorias y marcas renombradas sobre las que volveremos. La posibilidad de representacin grfica es una exigencia de la directiva de marcas y responde a dos explicaciones, en las marcas lo fundamental para que esta cumpla su funcin es evitar el riesgo de confusin para productos idnticos o similares y que por ser las marcas iguales o parecidas puedan crear confusin. Para ello hay que comparar el signo registrado del titular con el que est utilizando otro operados en el trfico, ms bien, solicitando. Para comprobar hay que tener constancia de en qu consisten las marcas y por ello la representacin grfica. Para ello da ejemplos que pueden ser palabras, combinaciones de palabras e incluso las que identifican a las personas, imgenes, figuras, www.carrerafacil.com

99 smbolos, dibujos, letras y cifras y sus combinaciones y tambin porque se cumple el requisito de la representacin grfica, las formas tridimensionales como la marca envase como la botella de Coca-Cola. En relacin con la marca envase hay que tener cuidado puesto que en algunas ocasiones la forma viene dada por una exigencia tcnica y estn no pueden ser objeto de proteccin de marca. La ley dice que tambin se pueden registrar como marca los signos sonoros, sin embargo, con esto hay que tener cuidado. Los tribunales a la hora de aplicarlo son estrictos y en algunas sentencias del TJCE con la representacin grfica de la meloda, ha de ser conocida, tener estabilidad, no es suficiente su representacin en un pentagrama. Es una cuestin abierta. Por ltimo, la ley permite que se constituya marca cualquier combinacin de los signos anteriores. No se contemplan todas las posibilidades de un signo, no se dicen nada de colores o combinaciones de colores o de olores cuya proteccin plantea problemas. La funcin distintiva es la funcin clsica pero no la nica. Cuando un signo carece de fuerza distintiva o diferenciadora no puede ser recogida como marca, de forma que, en ocasiones hay denominaciones que no se pueden registrar como marca porque a pesar de ser susceptibles de representacin grfica no tienen fuerza distintiva por ejemplo, la palabra zapato o zumo. Tambin casos de la vulgarizacin de una marca, un signo que en origen tena fuerza distintiva y se convierte en algo comn y esa marca incurre en causa de caducidad. Esto sucede mucho cuando hay marcas de gran renombre, por ejemplo, Termo, Monopoly. Por ejemplo, la marca aspirina est perdida en muchos estados. La marca Walkman de Sony en Austria est perdida. Tambin puede suceder que en un origen sea signo genrico y no haya signo distintivo pero que adquiera distintividad sobrevenida, se le reconoci a Nestl con el color morado del Milka. En el art. 4 cuando se dan las dos caractersticas de la marca, est ausente la mencin al principio de especialidad que s estaba en la ley del 88. Esa alusin lo haca introduciendo un matiz para distinguir del mercado productos y servicios similares o idnticos. Este principio significa que la capacidad distintiva de un signo registrado como marco debe valorarse dentro del crculo de los productos o servicios que se pretenden distinguir. El riesgo de confusin slo se produce con productos o servicios idnticos o similares. Se parte de la idea de que el riesgo de confusin normalmente slo se produce si los productos o servicios son similares. Si esto es as, entonces, no tiene en principio que haber inconveniente para que dos marcas idnticas convivan pacficamente en el trfico siempre y cuando se refieran a productos o servicios diferentes entre s. ( Por ejemplo, la

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100 marca Princesa de ropa interior y de galletas), (Loewe est en el sector de la ropa y en televisiones y equipos de HI-FI) El principio de especialidad no se contempla en el caso de marcas muy renombradas puesto que la confusin se mide en trminos generales debido a la reputacin, renombre y difusin. La ley de marcas acoge el sistema multiclase abandonando el uniclase que era el antiguo espaol y que parta de que la marca slo se conceda para productos y servicios pertenecientes a una clase. Haba que presentar una solicitud por cada clase distinta para los que la marca quiere registrar. En la ley nueva, se da el sistema multiclase y no da problemas el hecho de registrar una sola marca para productos y servicios de distintas clases. Esto tiene trascendencia procedimental y sustantiva porque obliga a admitir la nulidad parcial de una concesin y tambin obliga a recoger por ley la transmisin parcial de la marca.

Funciones de la marca
La ley no lo recoge como tal, es elaboracin doctrinal. -Funcin clsica, es la identificacin del origen empresarial. Por ello, el contenido esencial es la utilizacin del signo grfico. Ha dado problemas para admitir ciertas situaciones como casos en los que operadores independientes utilizan el mismo signo, un licenciatario, a cambio de una prestacin econmica, la marca de un licenciante. Si la marca no es exclusiva puede darse que ambos estn utilizando el mismo signo. Otros problemas en el caso del condominio de marcas, si esos sujetos tienen a su vez sus propias organizaciones empresariales, tambin puede darse el problema de simultaneidad de marca. La solucin es que la licencia de marca en este caso es una situacin legtima y lo que se hace es regular el uso de la marca en esas situaciones y en el caso de la comunidad con una regulacin de utilizacin comn. En el caso de la licencia el licenciante tiene el poder de control sobre el uso de la marca del licenciatario. (Hay causa de caducidad por la cual se puede extinguir la marca en el caso de que el uso del titular o con su consentimiento induce al pblico a error). -Funcin indicadora de la calidad del producto. Tradicionalmente era econmica y se encomendaba al titular porque era su inters. Hoy en da esta funcin tiene reconocimiento expreso en la ley de 2001. -Funcin publicitaria de la marca. Hoy en da reconocida al formar parte del contenido del derecho de marca.

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101 -Funcin condensadora da la garanta. Supone que el propio signo distintivo lleva en s mismo el elemento material del prestigio del buen smbolo, es por lo tanto, caracterstico de marcas especialmente prestigiosas.

c) Clases.
Esto es muy variado, se puede hacer con arreglos a muchos criterios El tipo de signo: Posibilidades del art. 4. Estructura del signo: -Denominativas por letras de un conjunto pronunciable que adems puede tener significado que puede ser arbitrario (Bonito Calvo) o sugestiva (Sopinstan), (marca Prenatal). Pueden carecer de significado, marcas de fantasa como Danone. -Grficas o figurativas. -Mixtas. Combinan elementos distintos como en muchas etiquetas. El problema es ver qu se valora ms, el conjunto, la denominacin, la imagen. Hay jurisprudencia cambiante, el TS dice que prevalece la imagen de conjunto. En cuanto a la dimensin: -Bidimensionales. Todas las anteriores. -Tridimensional. Otros criterios: -Marca de fbrica -Marca de comercio. Marca que incorpora el distribuidor y ambas son compatibles. En el caso del renvasado de productos puede suponer que el sujeto envasador incorpore su marca al producto y es muy delicado aunque est muy restringido aunque se sigue obligando que quede la marca original. -Marca de producto -Marca de servicios. Muchas veces es difcil puesto que la palabra producto se utiliza con mucha laxitud. Por la naturaleza del titular: -Individual. Son las ms frecuentes. Titular una sola persona -Colectiva. Arts. 62-67 de la ley. Productos de los miembros de una asociacin en tanto en cuanto su prestador es miembro de la asociacin, la pertenencia a la asociacin es condicin sine qua non (Leche GAZA). Por el papel que juega el registro en su nacimiento:

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102 En algunas legislaciones el mero uso del signo distintivo poda tener trascendencia para tener luego preferencia en la adquisicin de la marca. En el 2001 esto se aboli. En la ley se regulan no obstante ciertas situaciones en las que la utilizacin anterior s tiene cierta trascendencia. Un supuesto muy frecuente es la solicitud de mala fe, por ello se le reconocen ciertas prerrogativas al titular de la marca en otros pases segn el art. 51.1 de la ley una vez probada la mala fe. La posicin del titular siempre nace con el registro. Por el mbito que diferencian: -Generales -Especiales En el caso de los coches, est VW con general y VW Golf como especial. Por el uso: -Usada -No usada Rige el principio obligatorio del uso de la marca porque si no se produce la monopolizacin de un signo que no est siendo utilizado y si se incumple esa obligacin se incurre en causa de caducidad si se interrumpe por un plazo superior a 5 aos. A pesar de ello hay marcas no usadas, ese no uso puede responder a diferentes razones, las marcas defensivas. La marca no usada tambin puede ser marca de reserva para cuando est listo el producto, la publicidad, los estudios de mercados, pero por si acaso ya se est solicitando la marca. -Marcas ordinarias -Marcas notorias. Art. 8.2 de la ley. Por diferentes circunstancias como la dureacin, el volumen de ventas, extensin de su uso, valor o uso adquirido en el mercado, etc. son generalmente conocidas por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos o servicios. -La marca renombrada segn el 8.3 es conocida en general. La diferencia con la marca notoria es cuestin de grado. La apreciacin viene dada por la Oficina de Patentes y en caso de conflicto los tribunales ordinarios. El principio de especialidad se mide mucho en el caso de la marca notaria y renombrada.

c) Adquisicin del derecho sobre la marca.


Hay que cumplir una serie de requisitos objetivos que son los ms importantes, subjetivos y procedimentales.

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103 En los objetivos: Los requisitos que el signo ha de cumplir. La ley establece lista negativa de prohibiciones de registros en los arts. 5-10. Ms all de esto se diferencia en dos tipos de prohibiciones, las absolutas y relativas. En el caso de que un signo incurra en prohibicin absoluta y se registra como marca, el registro es nulo de pleno derecho y la Oficina espaola de patentes y marcas examina de oficio si la marca que se solicita incurre en prohibicin absoluta. En cambio, las prohibiciones relativas en caso de su inscripcin, la marca es anulable porque no son objeto de examen de oficio por la oficina. Por eso no es lgico que la ley las incluya como prohibiciones. Las prohibiciones absolutas: a) los que no puedan constituir marca por no ser conforme con el art. 4.1 de la ley. Los que no son susceptibles de representacin grfica. Problemas con olores y algunos sonidos. b) Los que no tengan fuerza distintiva c) Los signos descriptivos que indican la forma del producto, su utilidad, su destino. (Tinto de verano no pudo constituirse como marca). d) Los que se compongan de signos habituales por el uso comn. e) Las que tengan un envase determinado por razones tcnicas. ( No se puede proteger la forma de la rosquilla de Ledesma) f) Contrarios a la ley, al orden pblico, a las buenas costumbres. g) Vinos o bebidas espirituosas con denominacin geogrfico, ms tipo, clase, etc. aunque esto es ms bien objeto de la competencia desleal. h) Signos que imitan banderas, escudos, etc. aunque no es absoluta puesto que puede mediar autorizacin. En las prohibiciones absolutas y el color, ya no se prohbe el registro de un color aunque con requisitos y exigencias de las oficinas y de la jurisprudencia. Hay sentencia del 2003 con el color naranja negativo que pidi ING y tambin naranja y gris para materiales de construccin. Los colores son limitados y para reconocer que un color es marca tiene que ser muy fuerte la vinculacin del color con el producto. En el mbito europeo slo se ha conseguido con el color lila con Milka. 5-II-2008 (primera hora: apuntes Martita) Prohibiciones absolutas del registro: Inaptitud del signo para ser marca, si el signo incurre o no en alguna de las prohibiciones. Prohibiciones relativas: Si la marca fuera concedida se daara los derechos de otros sujetos. Art.6, 7 y 8: solicitud de que se registre un signo como marca vulnera a otras marcas ya registradas, los titulares de estos pueden oponerse.

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Art.6: no pueden registrarse signos iguales que publiciten un producto idntico. Se produce un riesgo de confusin. Art.7: se prohbe signos que por ser idnticos o similares al producto y se produzca un riesgo de confusin basado en un riesgo de asociacin. Entra en juego el principio de especialidad. El rgano de patentes y marcas valora si existe o no confusin, vinculaciones indebidas. -Cuando se habla de titular de una marca anterior, puede ser un titular nacional, comunitaria tambin por el procedimiento internacional de registro de marca. Tienen vigencia en los territorios donde se han solicitado. - Tambin los titulares de solicitudes de marcas aun no concedida. La solicitud tiene que ser anterior y concedida. Los nombres comerciales del art.7, no podrn registrarse signos idnticos pero la distincin se da por los operadores de un mismo mbito comercial. Principio de especialidad. Art.8: tratamiento distinto las marcas y renombrados notorios registrados. Difusin notoria muy notable entre los usuarios de los servicios de esa marca y renombrados es conocida generalmente por todos los consumidores. No hay principio de especialidad, aprovechamiento de la publicidad ajena. Renombrado como coca-cola, zara Art.9 de la Ley de Marcas: proteger de hechos de variada naturaleza: autor, denominacin social. Es necesario autorizacin. - Se prohbe que se registre el nombre civil o la imagen que identifique a una persona distinta ya que se invade el derecho de personalidad ajena. - Tampoco aquellos que produzcan formas recogidas por derechos de autor. - Tampoco el poder comercial, poder de una persona distinta del solicitante. Se prohbe un signo idntico o semejante de una denominacin social, es decir, persona jurdica. Se produce por tanto riesgo de confusin. Ejemplo: Avianca es nombre de empresa area y de apellido de persona. Art.9.2: no se puede registrar como marca nombre, apellido del solicitante del registro si incurren a otro nombre de un famoso, conocido o nombre ya registrado ya que se dara riesgo de confusin o de asociacin. a. quin puede solicitar un registro como marca? -persona jurdica o fsica, nacionales o residencia en Espaa o establecimiento serio en Espaa. -nacionales tambin de un estado miembro del la OMC.

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105 -extranjeros no miembros de la OMC pero que reconocen a los espaoles la solicitud de marcas en su pas. b. Cmo/ cundo nace? La marca tiene fuerza distintiva. El art.2 de la ley de marcas dice que se adquiere con el registro previo del signo, lo que significa la culminacin de la concesin de la marca. El mero uso, por tanto, no genera el derecho de marca. El mero uso puede tener relevancia pero no le da nivel de marca slo le puede dar notoriedad, a esto se le da la proteccin de que este usuario solicita la nulidad de un signo idntico o muy semejante registrado posteriormente al signo c. Requisitos de procedimiento. Art. 11 al 30 de la ley de marcas. 1. presentacin de la solicitud el registro de un signo como marca. Normalmente se acude a un agente de la propiedad industrial. -se le atribuye un registro de entrada: da, hora, minutos, lo que se llama fecha de prioridad respecto de solicitudes posteriores para signos idnticos o similares. -reproducir en la solicitud el signo perfectamente. -lista de productos o servicios a los que la marca se dirige que tienen que estar recogidos en el Arreglo de Niza que lo clasifica por clases, se puede dar una sol solicitud para productos o servicios de distintas clases. Examen de oficio para constatar que est incluido todo lo solicitado adems pago de la solicitud. 2 .plazo para que los terceros interesados puedan plantear oposicin. 3. examen de fondo que realiza la oficina: incurre el signo en otro? Seda audiencia a la solicitacin de la marca y se le remite al solicitante que puede hacer alegaciones. Modificando aquello que sea necesario. Cuando la oficina resuelve ya no se puede ampliarla pero s reducirla. Esta oficina resuelve mediante acto administrativo, y dicha resolucin se puede recurrir ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Ver: www.oepem.es

d) Contenido del derecho.


La marca, como la patente, como el diseo industrial, cualquier derecho sobre bien inmaterial no es slo derecho, sino tambin situacin jurdica del titular con respecto al bien protegido. La marca trae consigo tambin obligaciones y cargas que pueden llevar a la extincin del registro y a la extincin de la marca. El contenido del derecho de exclusiva est formado por las facultades que se le conceden en exclusiva al titular, un derecho positivo de utilizacin que lleva consigo el ius prohibendi para oponerse y perseguir a aquellos terceros que utilizan las marcas sin tener el derecho. El art.

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106 34 se dedica al derecho positivo mientas que a partir del 40 se regula el ius prohibendi. El art. 34 tiene 3 apartados, derechos concedidos por la marca. Derecho exclusivo a utilizarla, concreta dos momentos, en el 34.2 hay previsin de monopolio sobre el signo positivo que no se extiende a cualquier posicin en el trfico la infraccin slo se pone en marcha cuando hay utilizacin similar al registrado que puede producir confusin-. En los casos en que se de una confusin, el titular podr prohibirlo. Los usos exclusivos del titular de la marca del 34.3 son los que se pueden prohibir a los terceros y a la vez conforman el contenido del derecho de marca. a) Podr prohibir poner el signo en los productos o en su presentacin. b) Se puede prohibir que ofrezcan los productos, comercialicen o almacenen los ilcitamente marcados, puesto que se supone que es el paso previo a su puesta en el mercado-. c) Tambin se puede prohibir o exportar productos de este tipo. d) utilizacin del signo registrado en los registros mercantiles e) en centrales telemticas o en nombres de dominio f) Ponerlo en embalajes, envoltorios, etiquetas, su almacenaje, etc. Todos estos usos realmente se perciben dos usos principales, adosar o poner la marca en el produzco y comercializar ese producto en el mercado. El resto son prcticamente accesorios. El art. 36 y 37 son tambin fundamentales. La marca es un derecho de exclusiva con funciones muy concretas. El derecho que confiere la marca no es ilimitado, no da posibilidad para impedir su uso en cualquier circunstancia ni tampoco se le permite controlar de forma indefinida la comercializacin de los productos que incorporan la marca. El cumplimiento de la funcin de la marca que es la identificacin del origen empresarial de un producto, marcado por el responsable de su fabricacin o de su gestin efectiva. Productos autnticos-. El art. 36 por ello plantea un lmite con respecto al derecho de marca. El agotamiento del derecho de marca por mandato de la directiva del 88, no tiene nada que ver con la extincin de la marca como posicin jurdica. Se vincula directamente a productos marcados en el mercado, el agotamiento lo que pretende es coordinar la existencia de un derecho exclusivo a utilizar el signo y la libre circulacin de mercancas. Se viene a decir que una vez que la marca ha cumplido su funcin respecto a determinados productos, el derecho de marca se agota respecto de esos productos. El titular no puede oponer su derecho para controlar en qu situacin esos productos son ulteriormente comercializados. Hay tres requisitos: uno objetivo que es la puesta en el comercio por parte

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107 del titular de la marca o con su consentimiento por vez primera, un requisito subjetivo: que sea por el titular de la marca o quien cuenta con su consentimiento. Por ltimo esa comercializacin ha de ser en un punto del espacio econmico europeo. En el agotamiento est la premisa de que los productos son originales y autnticos que surgen del titular de la marca. Cuando se comercializan productos sin autorizacin NO hay agotamiento. En el art. 36.2 hay una concesin a la justicia material, no se aplicar cuando existen intereses legtimos cuando el estado de los productos se haya alterado tras su puesta en comercializacin. (Sentencia en 1996 sobre el asunto Christian Dior). (En Espaa bastantes sentencias de Audiencias que aplican el 36.2). Muchos productos de marca se distribuyen gracias a los distribuciones autorizados que previamente son seleccionados por el fabricante. Esa distribucin tiene restricciones normalmente para vender fuera de la red. Otras limitaciones junto al agotamiento son las del art. 37, no se podr prohibir a 3os el uso en el trfico econmico siempre y cuando sean leales. -Cuando la marca coincide con el nombre de una persona (esa persona no lo usa como marca, sino como nombre propio para denominarse a s mismo). -Tampoco para dar cuenta a la especie, prestacin del servicio, origen, etc. (marca que incorpora elementos descriptivos). -Cuando el uso sea necesaria para indicar el destino de un producto. (En un taller se hace alusin a lar marcas que l puede reparar, asunto BMW). (Sentencia sobre la fabricacin de coches de juguetes que reproduce en miniatura coches de Opel y se planteaba si ese uso de la marca se podra prohibir. El tribunal entendi que la utilizacin era legtima, no se pretenda una fuerza distintiva). En el caso de que se produzca esto, se pueden utilizar unas acciones que se recogen de los arts. 40 a 45. Esas acciones pueden ser civiles o penales, en DP hay tipo penal en el 470. En relacin con las acciones civiles, se exige la cesacin de los usos de la marca que infringen el derecho, indemnizacin de daos y perjuicios y toda una lista de medidas necesarias para evitar que prosiga la violacin. En el 45.c, d y e dan todas las posibilidades. (Embargo, cesin con usos humanitarios, etc.) Interesa destacar de estos tres tipos de acciones a los daos y perjuicios con regulacin compleja. Aunque cualquier persona que indebidamente utiliza la marca es infractor, no a todos se les puede pedir daos y perjuicios cuya accin tiene dos condiciones: que se acrediten los daos y que esos daos se soliciten de una persona que segn la ley est obligado a resarcirlos.

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108 El art. 42 diferencia la situacin de los que actan sin consentimiento. Slo pueden ser llamados a resarcir si actuaban con culpa o negligencia, porque haban sido advertidos por el titular o porque era una marca suficientemente conocida como para saber que se estaba cometiendo una infraccin. El art. 43 parte del dao emergente como el lucro cesante. Entre los daos se tiene tambin en cuenta el desprestigio sufrido por el titular. Para cuantificarlo se permiten 3 criterios: beneficios potenciales del titular si no hubiera habido infraccin, los beneficios que ha obtenido el infractor, y cuando hay dudas un tercer criterio es pedir el canon que hubiera tenido que pagar el infractor en el caso de que el titular le hubiera dado consentimiento para utilizar la marca (notoriedad, renombre, etc., si haba licencias, etc. como elementos para determinar). Tambin hay una cuantificacin mnima que el 1% del volumen de negocios del infractor, para conseguir ms, hay que probarlo. Es una presuncin prcticamente de daos. Adems indemnizacin coercitiva del art. 44 que se cifra en 600 diarios que puede ser mayor por cada da que el infractor tarde en acatar la sentencia de cesacin.

e) Duracin y renovacin.
Prescriben a los 5 aos. Juicio ordinario ms medidas cautelares y competencia judicial en los jueces de lo mercantil. En este punto el derecho de marcas es peculiar, es el nico derecho que no est sujeto a trmino, puede renovarse indefinidamente. En un principio son 10 aos desde el da de presentacin de la solicitud y puede renovarse por perodos sucesivos de 10 aos que se pueden renovar indefinidamente. (Las patentes y diseos industriales no tienen posibilidad de prrroga). La renovacin del art. 92 exige pagar la correspondiente tasa que mayor es cuando ms productos represente esa marca sistema uniclase-. Tras los 10 aos, hay 6 meses de mora que conlleva una penalizacin en la tasa. Despus de esos 6 meses, no se renueva, concurre causa de nulidad. Cuando la marca se renueva no se puede modificar, se requiere para ello un procedimiento distinto con la excepcin de que la marca incluya el nombre del titular que se puede modificar o suprimir por ejemplo para adecuar la marca a un nuevo titular, o modificar datos de la razn social pero siempre que no se afecte sustancialmente a la identidad de la marca. 12-II-2008

f) La marca como objeto de derechos.


La marca como objeto de derecho de propiedad. Ella no est de acuerdo con esa calificacin pero podra verse.

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109 En el art. 46 se hablan de principios generales: en el 46.1 se ocupa de una situacin general, una situacin en la que son varios los titulares que concurren sobre una marca. El art. 46.2 lanza una serie de posibilidades y nos indica qu tipo de negocios jurdicos pueden darse sobre la marca. Apartados 3-6 se refieren a los principios generales del funcionamiento del registro de marcas. La regulacin del art. 46.1. La marca y su solicitud. Las normas de la comunidad de bienes de los arts. 398y siguientes del CC se utilizarn de forma subsidiaria para coordinar la comunidad en la propiedad de una marca. Cada partcipe podr ejercitar las acciones pero habr de comunicrselos al resto de los copropietarios y tendrn derecho de tanteo y retracto en los casos indicados. Situacin de comunidad de marca, hay que distinguir dos cosas, que los cotitulares sean miembros de una misma organizacin empresarial o, al menos, que tenga un mismo inters econmico. Hay otra situacin ya no de co-titularidad, sino empresarios totalmente independientes en lo jurdico y en lo econmico. Esta situacin es problemtica porque cuando los cotitulares son independientes, todos tienen derecho a utilizar la marca junto con los dems titulares y eso puede generar riesgos en el mercado, riesgos de confusin, de que uno de los comuneros produzca un dao. El rgimen jurdico que se plantea interna y externamente se puede resumir as: -Internamente se rige por el Derecho Civil con algunas particularidades. Las acciones las puede ejercer cualquier comunero en inters de la marca. Tiene obligacin de notificarlo a los dems para que se sumen a la demanda porque son parte interesada y contribuirn con los gastos del proceso o en el caso de transmisin de marca, la ley reconoce un derecho de tanteo o de retracto en su caso a cada uno de los partcipes. Lo que dice la ley es bastante criticable. La adquisicin preferente de la marca respecto de un tercero. En el caso de la cesin de la marca no tiene sentido el tanteo y retracto puesto que para que la marca quede legalmente cedida ha de contarse con el permiso de todos los comuneros salvo caso muy excepcional que es la ejecucin de la participacin de la marca de uno de los comuneros (aunque hay algunos autores que dicen que no es posible). -Tambin la ley hace referencia a la concesin de licencias que supone que se autoriza a un tercero para que realice actos de explotacin de la marca a cambio de una contraprestacin que se somete a la regla de la mayora (348 CC), se considera acto de administracin. Aunque si la licencia no es exclusiva, todos podrn seguir utilizndola. Si es exclusiva, slo el licenciatario puede utilizar la marca en el territorio nacional. -Otra cuestin del art. 46.1, tambin el uso independiente de la marca ha de someterse a la regla de la mayora. Cuando se alude a esto es que

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110 es muy conveniente que cuando los titulares de la marca son empresarios independientes entre s, han de coordinarse porque si no, puede producir un perjuicio para ellos, incluso se puede caducar la marca por un uso que induzca al pblico a error. El art. 46.1 dice al final algo que hay que conectarlo con lo anterior, la oposicin absoluta e injustifica de un partcipe que pueda dar lugar a caducidad, se considera renuncia. Un partcipe con participacin mayoritaria se opone de manera injustificada y absoluta, bloquea la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre el uso. La falta de uso de la marca es tambin causa de caducidad. Para evitar esta situacin, la ley otorga este derecho. Se considerar a todos los efectos como renuncia a su derecho. Es una sancin demasiado fuerte, renuncia a todos los efectos a su derecho. La ley de marca no puede marcar una expropiacin de este tipo. Esto se interpreta sin sentencia todava en el sentido de que a los efectos de llegar a un acuerdo debe desconocerse la cuota de este titular. A continuacin el 46.2 da elenco de posibilidades de situaciones donde se pueden constituir derechos sobre la marca: -transmisin de la marca -establecer como derecho de garanta -objeto de derechos reales, embargos, ejecuciones, inscripcin en el registro de marcas sin perjuicio de los dems derechos que se pudiesen llevar a cado con la marca. El legislador enumera una serie de derechos jurdicos. El legislador estaba pensando en los negocios jurdicos o derechos que no tienen origen en un negocio que acceden al derecho de marcas en un primer lugar con la enumeracin inicial y luego hace una referencia genrica de negocios posibles que no acceden al registro de marcas. Acceden al registro de marcas: -Transmisin de la marca. C/V, donacin, permuta, expropiacin, etc. -Darse en garanta. Por ejemplo la hipoteca mobiliaria sobre la marca. -Ser objeto de otros derechos reales. Usufructo, licencias con acceso al registro de marca-, opcin de compra, embargos medida administrativa o judicial u otras medidas del procedimiento de ejecucin- y otras que accedan al registra. El registro determina la oponibilidad ante terceros de esos negocios jurdicos y ante terceros. Si se transmite por cesin y no se inscribe, dicha cesin no es oponible ante terceros de buena fe por ejemplo. Otros negocios sobre la marca que no acceden al registro: -contratos de publicidad -contratos de patrocinio. Despus la ley se refiere a la transmisin que se regula en el art. 47 y la licencia en el 48.

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111 En relacin con la transmisin, el art. 47.1 aclara una cuestin, que la transmisin de la empresa implica las marcas, salvo pacto en contrario. Es algo controvertido, que la marca pueda circular sola o no. La marca diferencia productos o servicios de un operador econmico. Si la marca est independiente va a representar otros productos. En el derecho francs dejaba que la ley circulara por s sola, al contrario que en Alemania. Hoy s se permite por mandato comunitario. Los problemas que esto conlleva los detecta el registro de marcas. La validez de la transmisin no se cuestiona pero el registro se puede oponer si detecta que eso puede inducir a error por lo que los negociantes tendrn que establecer otras condiciones en su contrato. En la ley de marcas, se admite la cesin parcial, no para todos los productos, sino para una parte de esos productos o servicios por el sistema multi-clase. El otro contrato al que hace referencia es la licencia, se regul por primera vez en la primera ley de patentes espaola. La licencia nace de un contrato en materia de marcas no en materia de patentes-, la licencia siempre es voluntaria, se autoriza al licenciatario dentro del mbito de su derecho exclusivo de explotacin le autoriza para realizar explotacin de la marca para que identifique y comercialice con esa marca los productos que el licenciatario produce o que preste sus servicios bajo la marca del licenciante. Siempre lleva aparejado el contrato las limitaciones. Exclusivas, no exclusivas, totales o parciales y en todo el territorio nacional o slo para una parte. Si la licencia es exclusiva el contrato incorpora una serie de medidas negativas por parte del titular, no conceder licencia a otros terceros que podran competir con el licenciatario. Adems le ley presume que se incorpora que el titular de la marca se obliga a no utilizar la marca en el mbito abarcado por la licencia. Si no se dice nada, la ley presume que el licenciatario lo puede todo. En la licencia de marca tambin hay que considerar que el art. 48 no obliga al licenciante a imponer normas de calidad, pero el 48.2 presupone que ese control existe. Si no se establecen previsiones en calidad, el titular se expone a que su marca se pierda al ser declarada caducada.

g) Nulidad y caducidad.
Tienen efecto comn que es la extincin de la marca. Ms all de esto hay que decir que entre s son muy diferentes puesto que las causas nada tienen que ver unas con otras. En la nulidad hay que diferenciar que puede ser absoluta o relativa. Lo que la ley de marca llama la nulidad relativa es verdaderamente una anulabilidad. La nulidad es competencia de los tribunales ordinarios, el registro slo lo cancela con sentencia firme del tribunal. De acuerdo con la LEC en un juicio ordinario. La nulidad absoluta previsto en los arts. 51 y 52 de la Ley, tiene las causas tasadas, slo procede la nulidad segn los previsto en la ley (art. 3.1 y 3.2 y art. 5) o cuando el solicitante hubiera actuado de mala fe. www.carrerafacil.com

112 Nulidad si quien la solicitud no tena legitimacin. La accin es imprescriptible. La causa de nulidad ha de concurrir en el momento de interposicin de la demanda, puesto que puede adquirir el secondary meaning o una validez sobrevenida a pesar e no tenerlo en el momento de inscripcin. La accin de nulidad relativa o anulabilidad en el art. 52 con causas tasadas legalmente, cuando concurra una prohibicin de registro relativa, todo el tema de la confusin de marcas est aqu. La interposicin tiene que tener en cuenta el principio de especialidad para determinar la posible confusin. Hay una cuestin novedosa en el art. 52.3 del derecho comunitario que es una medida de eficacia procesal, el demandado podr exigir al demandante cuando ste ltimo es titular de una marca que lleva registrada ms de 5 aos que pruebe las causas justificativas de las causas de uso. Aqu subyace el tema de que la falta de uso de la marca es una causa de caducidad de signo. Demostrar que aunque la causa an no est determinada, puede acreditarlo. Tambin se recoge en el art. 52 la llamada caducidad por tolerancia, recogida en el 52.2. Es una figura que cuesta entender. Subyace el que uno no puede ir contra factum proprium. Cuando el titular de una marca anterior ha consentido durante 5 aos o ms el uso de otro signo confundible con el suyo, entonces no puede oponerse al uso de ese marca posterior ni puede pedir su nulidad salvo que la marca posterior se haya pedido de mala fe. La consecuencia es que ambas marcas van a coexistir en el trfico jurdico, provocando riesgo de confusin. Esto puede desembocar en que un tercero solicite la caducidad de ambas marcas en virtud del art. 55.5.e (comprobar) de la Ley. La declaracin de nulidad se prev en el art. 54. Es una copia del 14 de la ley de patentes puesto que resuelven el mismo problema. Son las consecuencias que derivan de la declaracin de nulidad de una marca. Se establece en primer lugar que la nulidad tiene efecto retroactivo, pero es muy difcil de llevar a la prctica. Por ello, se establece lo que se dice en el apartado 2, por lo que no afectar a circunstancias, por ejemplo, resoluciones por ejemplo sobre infracciones de la marca con efecto de cosa juzgada. Tampoco afecta a los contratos concluidos antes de la nulidad ya ejecutados. Aunque ser posible pedir la restitucin de sumas pagadas en virtud del contrato, por ejemplo, la marca ahora anulada, fue objeto de una cesin. Es una cuestin de seguridad jurdica, el adquirente de la marca asumi los riesgos. En el caso de que el contrato fuera de pacto sucesivo como el caso de licencia, el tratamiento es similar, la licencia se est ejecutando y se declara la nulidad, las consecuencias en el contrato es la extincin puesto que el objeto es declarado nulo. Los efectos se conservan y no ha de devolver todas las sumas de dinero pagadas. Situaciones excepcionales por ejemplo por razones de equidad y se permite la exigibilidad de sumas pagadas.

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113

La accin de nulidad est afectada por prescripcin en este caso. La caducidad Es una causa de extincin de la marca pero a diferencia de la nulidad no tiene su causa en que el signo carezca originariamente de las condiciones para ser marca o porque produzca confusin con signos prioritarios. Esto responde a muchas circunstancias que entre s tienen bastante heterogeneidad, puede darse por resolucin de la Oficina Nacional de Marcas u objeto de conocimiento de tribunales ordinarios de lo mercantil. Causas de nulidad constatables por la oficina Espaola de Patentes y Marcas. (Arts. 56 y 57) (Recurribles ante tribunales de lo ContenciosoAdministrativo): -Falta de renovacin de la marca -Renuncia del titular. Es discutible si es una causa de caducidad o forma de extincin independiente. Acto unilateral y de carcter recepticio. Surte efectos cuando la solicitud de renuncia total o parcial se inscribe en el registro. La ley establece lmites a la facultad de renuncia puesto que sobre la marca puede haber concedidos derechos a favor de terceros o estar en una posicin de controversia o ser un bien que garantiza los derechos de ciertos terceros. Art. 57.3. (Cuando hay una demanda se puede inscribir preventivamente). -Problema en el caso de hipoteca mobiliaria si sirve de garanta a tercero acreedor, en estos casos, la ley de marcas, permite al acreedor hipotecario renovar la marca en inters propio. Causas de nulidad que resuelven tribunales ordinarios: -Caducidad por falta de uso (art. 58 en relacin con el 39). Es un incentivo a que la marca realiza la funcin que le es propia. Hay que empezar a utilizarlo como mximo antes de que pasen 5 aos de su registro y publicacin. Hay causas justificativas del no uso de la marca, por ejemplo, art. 39.2 como son los impedimentos administrativos o legales. Diferencias entre comuneros no es razn para el no uso. Es importante saber que tipos de usos cumplen ya con esta exigencia, la marca ha de ser usada en la misma forma que est registrado aunque se pueden tomar pequeas licencias si no se altera de forma significativa la forma en la que est registrada. El uso en Espaa de productos destinados a ser exportados al exterior, ya se considera uso. El uso de la marca que hace el licenciatario consentido por el titular ya justifica el cumplimiento del 39. Cuando la marca cubre distintas clases y la marca de forma efectiva slo se usa para algunos productos, incluso no para todos los de una clase, en Espaa hay jurisprudencia al respecto, que determina que la marca se considera usada slo para los servicios o productos para los que est siendo objetivamente utilizada. -Caducidad por vulgarizacin. Es una situacin regulada en el art. 55.1.d y no tiene otras disposiciones especficas en la ley. Lo que le

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114 sucede a la marca es que originalmente vlida por el uso del titular ha perdido su fuerza significativa. No identifica a un producto concreto, sino que ha pasado a definir todo el grupo de productos en s. La primera cuestin para poder acoger esto es si la ley acoge una concepcin objetiva o subjetiva de la vulgarizacin; si se debe por actividad o inactividad del titular o bien si la vulgarizacin tiene que ser objetiva. Es difcil ver que estas causas se separen, normalmente la segunda es la consecuencia de la primera. Ante esto el titular puede recurrir al art. 35 cuando el nombre de una marca se recoge en un diccionario, obra, etc. (Ejemplo de los Walkman en Austria). (Aspirina est perdida en Alemania), (uralita, termo, etc.) -Caducidad por error en el pblico. Sobre procedencia, calidad, etc. Mal uso que uno tolera o hace de su marca. En el art. 55.2 nos advierten de que en el momento que la caducidad surte sus efectos jurdicos, con independencia de la fecha, se remitir a las consecuencias del art. 54 de la ley. 26-II-2008

h) Marcas colectivas, marcas de garanta y marcas internacionales.


Marcas colectivas. Ese tipo de marcas se regulan en los arts. 61 a 67 de la ley. Su particularidad reside en que sirve para diferenciar en el mercado los productos o los servicios de los miembros de una asociacin de empresarios. (Por ejemplo, Leche GAZA). Este tipo de marcas tiene la particularidad de que el titular es la asociacin propiamente dicha y la marca es intransmisible y para salvaguardar la funcin distintiva, su utilizacin no se le puede permitir a personas que no formen parte de esa asociacin. La forma en que se usa la marca est regulada en el reglamento de uso y si la asociacin no vela por la correcta utilizacin de la marca, entonces incurre en marca especfica de caducidad. Marcas de garanta. Cada da tienen ms importancia. Arts. 68 a 73 de la ley. Tiene la caracterstica de que su carcter distintivo se refiere al cumplimiento por parte del sujeto que la utiliza de unos requisitos especficos que la mayor parte de las veces son de calidad, de cumplimiento de unas condiciones tcnicas, etc. Son de concurrencia comn a todos los productos a los que se incorpora la marca de calidad. Tambin cabe su incorporacin a servicios. La funcin de identificacin del origen empresarial no importa tanto, lo que importa es que lo hace en fundaciones concretas de garanta. Tienen que existir un reglamento de uso al que se adecuan todos los operadores que a ella se adhieren. El titular de la marca lo que hace es cotejar el cumplimiento por parte de los operadores de los requisitos por parte de los que utilizan la marca. Se implican tambin cuestiones de no discriminacin, hay que

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115 comprobar quin est autorizado y quin no por razones de cuestiones objetivos, no puede prohibir su entrada si no es por razones objetivas. Marca internacional. En la ley no se diferencian de las nacionales excepto por el origen del bien. Se han solicitado con acuerdo al Protocolo de Madrid sobre la solicitud de marcas internacionales. Una sola solicitud internacional donde se indica el signo que se solicita como marca y en qu pases que forman parte del Protocolo quiere registrarla en un proceso nico hasta un punto donde ya entran en juego las oficinas nacionales. Una marca internacional es tambin una marca nacional.

2. La marca comunitaria.
No entramos en derecho sustantivo. Junto a las marcas nacionales, cuyas leyes estn armonizadas puesto que todos proceden de la Directiva del 88. Ms all de estos regmenes, en el derecho de marcas, tambin existe la marca comunitaria cuyo carcter tpico es que la extensin de la marca es la Unin Europea. Est pensada para operadores de mediana y gran magnitud que actan en varios pases miembros. Tiene un rgimen jurdico similar a los nacionales puesto que tambin est inspirado en la Directiva. Reglamento 40/94 del Consejo del 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria. Posteriormente modificada, la ltima del 2004.

3. El nombre comercial.
Pocos artculos en la ley de marcas. Su rgimen jurdico al fin y al cabo es el de la marca en la medida que sean aplicable dicha regulacin. En el art. 87 se dice lo que es: se entiende todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el trfico y que sirve para distinguirla de las empresas que realizan actividades idnticas o similares. Tcnicamente la definicin es deficiente, el nombre comercial identifica al empresario, no identifica al sujeto. Juega tambin el principio de especialidad. Hay que valorarlo igualmente que una marca. El art. 87.2 nos dice lo que pueden ser nombres comerciales patronmicos, denominaciones sociales, de fantasa, smbolos figurativos, etc.-. Una persona puede tener varios nombres comerciales porque diferencian al empresario en su actividad, si un empresario tiene varias actividadesAdems un signo puede registrarse como marca y como nombre comercial. En todo caso, las diferencias hay que mantenerlas claras. En el 87.3 se nos recoge el rgimen jurdico, se aplican las disposiciones de la marca en la medida que sea posible. La transmisin del nombre www.carrerafacil.com

116 comercial es libre, se puede desvincular de la empresa, antes se vinculaba a la transmisin de la empresa pero esto cambi en el 2001 aunque puede arrastrar bastantes problemas.

4. Otros signos distintivos: denominaciones de origen e indicaciones de procedencia. - Los nombres de dominio.
Son signos distintivos aunque es discutible. Tienen cierta fuerza aunque no con la misma que la norma. Son de productos o servicios concretos. Consiste en la invocacin de una zona geogrfica y esto se hace para indicar propiedades vinculadas al territorio de las que los productos participan. Las pueden utilizar aquellos operadores cuyos productos se adecuen a las caractersticas y a la zona. Ha de haber un organismo regulador, est regulado por un estatuto y gestionado por dicho organismo regulador. La normativa es comunitaria por Reglamento de mayo de 1999 para regular el mercado vincola y a nivel nacional es de 10 de julio de 2003 de la via y del vino. Finaliza tema

TEMA 12. Patentes y Modelos.


1. Nociones generales y encuadre sistemtico.
Partimos de la existencia de bienes inmateriales, en este caso creaciones industriales que son esenciales para competir, incentivar a los operadores para que inviertan en investigacin y consigamos nuevos avances por ello los ordenamientos lo protegen.

2. Las Patentes.
Las patentes tienen como fundamento una creacin de la mente humana con carcter tcnico o industrial. Se confiere al titular de la patente a su uso exclusivo en el mercado, con una duracin limitada en el tiempo, 20 aos desde que se presenta la solicitud de patente. No toda invencin es patentable, ha de cumplir los requisitos de patentabilidad, es un monopolio legal que impide que cualquier tercero sin permiso del titular pueda utilizarla en el trfico. Las invenciones y creaciones que no alcanzan los requisitos de patentabilidad, en el trfico esas informaciones reciben cierta

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117 proteccin cuando se mantienen con carcter confidencial, el knowhow, savoir-faire, el secreto industrial. La invencin patentada que se hace pblica tiene proteccin del estado mientras que el secreto no est protegido de esta manera, nadie puede impedirle que lo utilice en sus procesos. El secreto industrial no tiene lmites en el tiempo, la patente revierte al dominio pblico en 20 aos. El aspecto positivo de las facultades de la patente son las facultades de utilizacin exclusiva y ponerlos en el mercado por primera vez y las facultades negativas son el ius prohibendi si no se cuenta con el consentimiento del titular de la patente que se articular en los llamados derechos de infraccin. Cuando hablamos del Derecho de patentes hacemos alusin a sector del Derecho mercantil con objeto de potenciar el desarrollo tecnolgico y el progreso tcnico y con esa finalidad se regula la concesin y el rgimen de patentes. Principios que informan el derecho de patentes -Promocin del progreso tecnolgico, incentivar el acervo tecnolgico de la comunidad. Si se demuestra que una invencin no es nueva incurre en nulidad, otra manifestacin en el rgimen en supuestos de doble invencin dos operadores independientemente llegan al mismo resultado- por ello se da preferencia al primer solicitante (el inventor que primero muestra su disposicin de proteger su invencin). -Hay que estimular a los inventores, es el medio para un fin. El Derecho de patentes estimula a los inventores, una especie de do ut des. El Estado ofrece proteccin al inventor y, a cambio, el inventor desvela el contenido de la invencin. La descripcin de la invencin es esencial, ha de estar lo suficientemente completo como para que un experto en la materia pueda desarrollarlo. Esta informacin revierte en la comunidad, todo el mundo sabe en qu consiste y puede ser la base para ulteriores desarrollos. Uno de los derechos que otorga es fabricar con acuerdo a la invencin y comercializarlo sin competidores en esa tecnologa, la recompensa es grande, pone precio de monopolista. En relacin con el rgimen jurdico, en Espaa la ley de patentes viene dada por la ley de patentes del ao 86 con la incorporacin a la UE, en el octavo protocolo del Tratado de Adhesin se le exiga. En el plano internacional, est muy afectado por los acuerdos de la OMC, normas de mnimos relativos a patentes que buscan que en casa estado miembros existe proteccin mnima para la tecnologa planteada. En el Derecho comunitario es una aspiracin antigua el tener una patente comunitaria, el convenio de Luxemburgo del 79 nunca ha

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118 entrado en vigor. En el 89 se regula no en un convenio que requiere adhesiones, sino por reglamento pero no se consiguen mayoras oficiales. Otra norma internacional es el Convenio de la patente europea o Convenio de Munich del 73 se permite que mediante una nica solicitud, el solicitante pida el conjunto de una serie de patentes en varios estados. Es un nico procedimiento comn que se lleva en al oficina europea de patentes y marcas que los pases miembros del Convenio de Munich adhieren. (Luego son patentes nacionales, slo el rgano decidor es supranacional). En el Convenio de Washington del 77 se abrevia PCT, tiene articulacin similar al convenio europeo de marcas, se amplia al resto del mundo, fase comn con bsquedas de similitudes en otros inventos y luego fase particular.

a) Concepto de patente.
Es una institucin jurdica que tiene por objeto la proteccin de determinadas invenciones, es poco clara, por ello el trmino de patente puede tener definiciones con connotaciones distintas. Se dice que la patente es el acto administrativo de concesin, tambin se habla de ello como el documento que otorga la concesin y tambin se puede hablar de patente como el contenido esencial de la proteccin jurdica que se confiere a la invencin. En realidad, ninguna de las acepciones es satisfactoria, quien lo hizo realmente fue Alberto Vercovitz, su definicin ha hecho fortuna, la patente es una posicin jurdica compleja que acumula derechos y cargas. Es la posicin de seoro jurdico del inventor titular de la patente sobre la invencin protegida y esa proteccin tiene como contenido esencial el derecho protegido. Tiene la carga de pagar tasas, explotar la invencin, etc.

b) Requisitos objetivos de patentabilidad.


Nace en virtud de un acto administrativo de concesin como culminacin de un proceso de solicitud a instancia de parte. Se da la circunstancia de que para concederla han de concurrir ciertos requisitos, que se conocen como requisitos objetivos de patentabilidad en arts. 4 a 9 de la ley. Requisitos: nuevas, actividad inventiva y aplicacin industrial. Las invenciones son reglas tcnicas, pautas de actuacin que actualizan fuerzas de la naturaleza, para lograr que mediante su utilizacin se produzca un resultado nuevo. La coletilla del art. 4 se refiere a las invenciones biotecnolgicas cuya patentabilidad se ha incorporado en el 2002. (A principios del s. XIX, nace muy unido al progreso mecnico y posteriormente se plantean www.carrerafacil.com

119 problemas con otras ramas de la ciencia, farmacia, qumica, etc.). (Surgen normas especiales por ejemplo de normas de procedimiento). En el art. 4.4 se excluye del concepto de invencin una serie de realidades: -los descubrimientos. No son invenciones, no ha colaborado el trabajo de la mente humana, son realidades que afloran directamente de la naturaleza. Por ejemplo, el descubrimiento del genoma humano. Tampoco creaciones literarias, artsticas, cientficas que tienen proteccin por parte del derecho de autor. Tampoco planos, metodologas, formas de trabajo aunque de ello resulte aprovechamiento. Tampoco los problemas de ordenador (en EEUU se protegen por patente, en Europa se plantea la patentabilidad del software), hoy en da los problemas de ordenador slo se pueden patentar si es un elemento aislado, un componente de ejecucin para conseguir un resultado en el marco de un programa y que sea una invencin s se puede proteger por patente. Tampoco modelos de presentar la informacin, por ejemplo, formatos de televisin. En el art. 4.6 se contiene de nuevo una exclusin de patentabilidad, los mtodos de diagnstico, tratamiento quirrgico o procedimiento mdico sobre cuerpo humano y animal. ticamente no procede patentar este tipo de resultados, sin embargo, esta disposicin no es aplicable a productos, sustancias o aparatos de dichos mtodos. (Un mtodo para un trasplante no se puede patentar pero s es patentable por ejemplo un corazn artificial, una prtesis, etc.). Tampoco es objeto de patente, en el art. 5 de la ley, establece autnticas prohibiciones que s son invenciones. Por ejemplo, invenciones cuya explotacin sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres (mquina para aplicar pena de muerte), concreta la ley otras manifestaciones de invenciones que no son patentables por dicha razn de contrariedad al orden pblica (se piensa sobre todo en patentes bioteconolgicas). Tampoco se pueden patentar las razas artificiales obtenidas por el cruce de animales o procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales y animales, tampoco el cuerpo humano o el descubrimiento de sus elementos o el descubrimiento de un gen no son invenciones-. S se podra patentar la forma de reproduccin de un gen concreto. Requisitos de patentabilidad del 4 -La novedad. Se conforma a partir de las disposiciones legales que nos dice lo que es nuevo y lo que no. Implica aspecto territorial, nuevo dnde, la novedad hay que referirla a espacio determinado, en el derecho de patentes, se exige que sea mundial. Tambin hay que entenderla en un momento temporal, cuando la patente se solicita, se concede, dos meses antes, etc. Se determina por el momento de presentacin de la solicitud. Esto la ley lo dice de una manera ms tcnica. El art. 6.1 dice que se considera nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica. Fundamental saber qu es el estado de la tcnica. El estado de la tcnica lo que todo lo que antes de

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120 la presentacin de la patente es accesible al pblico en Espaa o en el extranjero da igual los medios. En el punto 6.3 se da una precisin, se entiende que en el estado de la tcnica se incluye el contenido de las solicitudes espaoles de patentes cuya fecha de presentacin sea anterior a la que se menciona en el artculo precedente pero cuya solicitud ya se ha publicado. Tambin hay que tener en cuenta el art. 7 de la ley que es tributo a la buena fe y a los usos del comercio. No se toma en cuenta el estado de la tcnica presentada en los 6 meses anteriores, el contenido de la invencin ha sido divulgado pero se presume que no. La divulgacin ha de ser consecuencia de un acto desleal. Es como si no se considerase divulgacin y tambin la hecha en exposiciones oficiales u oficialmente reconocidas problema para demostrar novedad-, tampoco en el caso de ensayos siempre que no impliquen explotacin comercial del invento frmacos, vehculos, etc.-. Art. 8. La altura o actividad inventiva. Si aquella no resulta del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia. Una invencin no es patentable si no es evidentemente una invencin. Tiene que aportar algo. Art. 9. Aplicacin industrial. Fabricado en cualquier tipo de industria. Requisitos subjetivos de patentabilidad Algo ms complicado que en las marcas. Hay que tener legitimacin para solicitarla y tambin su incorporacin en empresas, invenciones laborales. 4-III-2008

c) Requisitos subjetivos de patentabilidad. Derechos del inventor e invenciones laborales.


Quin puede solicitar la patente. En cuestin de marcas, lo vimos en el art. 3 pero en patentes la regulacin es ms completa debido a su importancia econmica. Esta cuestin se ocupa el art. 10, 11 y 12 de la ley. El art. 10 es general y precisa a quin le corresponde el derecho de pedir la patente, al inventor y a su causahabiente puesto que puede ser transmisible. Las otras disposiciones resuelven dudas, el 10.3 regula el supuesto de doble invencin, se consigue por varias personas o grupos de personas que trabajan independientemente el derecho a la patente corresponde a quien su solicitud en Espaa sea anterior. Cuando hay que elegir entre el primer inventor o el primer solicitante, se prefiere al primer solicitante puesto que es el primero que est dispuesto a desvelarlo ante la comunidad. El presupuesto es que el solicitante tiene que ser el inventor, de acuerdo con el art. 10.1. El problema que se plantea es que la presuncin. www.carrerafacil.com

121 El art. 10.2 contiene una obviedad de que en el caso de coinvencin, el derecho a la patente corresponde a todos ellos y da lugar a una cotitularidad de patente. Situacin en que quien obtiene la patente no tiene derecho a ser titular, no es su autor o no lo ha adquirido de forma legtima. El art. 11 y 12 se ocupan del problema diferenciando 2 situaciones, en el 11 discordancia se pone de manifiesto en el procedimiento de concesin, cuando ese tercero que tiene derecho a la patente obtiene sentencia firme que reconozca a un tercero el derecho a obtener la patente an no concedida, se le da al titular de ese mejor titular, puede continuar el procedimiento de solicitud y subrogarse en el procedimiento de concesin, alternativamente, puede presentar una nueva solicitud de patente para la misma invencin que gozar de la misma fecha de prioridad o puede pedir que la solicitud sea rechazada. En el art. 12 se ve la misma situacin cuando la patente ya ha sido concedida, con sentencia firme, la persona que tenga mejor derecho, puede reivindicar que le sea transferida la titularidad de la patente. Reivindicar aqu no est bien utilizado, puesto que el registro no sabe quin era verdadero propietario, lo que realmente hay y es una accin para que le sea transferida la patente. La accin tiene un plazo de 2 aos desde su publicacin en el Boletn y ha de ser de buena fe. Cuando se pone de manifiesto la discordancia, cuando hay un tercer licenciatario, se pierde la posicin frente al licenciante pero si es de buena fe, tiene derecho a que el nuevo titular le otorgue licencia de alcance limitado. Las invenciones laborales. Art. 15-19 de la Ley. El grueso de las invenciones corresponde a empresas cuyos trabajadores llegan a invenciones susceptibles de ser patentables. Hay que distinguir 2 situaciones, una que se conoce como invenciones de encargo, son las del art. 15, aquellas dentro del contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, pertenecen al empresario. En ese caso el trabajador no tiene derecho ni a la patente ni a remuneracin especfica o suplementaria excepto si su aportacin personal excede del contenido explcito o implcito de su contrato de trabajo. El art. 16 (y 17) se ocupa de las invenciones libres, una persona que en el marco de una actividad empresarial consigue una invencin patentable y no era objeto del contrato, le pertenece. El 17 valora cmo ha contribuido el empresario con su formacin y sus medios materiales, el empresario tendr derecho a reservarse un derecho de utilizacin de la misma o asumir el derecho de solicitud de la patente. Cuando sea as, el trabajador tiene derecho a una compensacin econmica. En el caso de las patentes de los funcionarios pblicos, patentes universitarias en muchos casos.

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d) Requisitos formales de patentabilidad y procedimiento en la concesin de la patente.


Se solicita a instancia de parte, jams de oficio. El procedimiento de concesin comienza con la solicitud, hay que presentar varios documentos con importancia bsica (art. 21). -Instancia al director de la oficina -Descripcin del invento para el que se solicita la patente, completa (art. 25.1), de manera suficientemente clara y completa para que un experto en la materia pueda ejecutarla porque si no se hace as, la patente adolece de causa de nulidad por no estar suficientemente descrita. No es lo mismo que sea ejecutable a que sea explotable. La ejecucin est salvada un prototipo pero a lo mejor para la explotacin hay que tener ms informacin y ese plus es algo que el derecho de patentes no exige que se desvele. -Una o varias reivindicaciones. Depende de la importancia de la invencin. Son los usos de la invencin para los cuales el titular se reserva el hecho exclusivo para su explotacin. ste llega hasta donde reivindique el titular. -Dibujos y resmenes que ayudan a interpretar el resto de documentos. A partir de este momento, se dan distintos caminos. Hay un sistema un poco anticuado que es de mero registro, slo se coteja que formalmente estn los documentos, no hay errores de bulto, aparente novedad y la patente se concede prcticamente sin ms trmites. Ya est abandonado, son patentes dbiles y proceden del sistema francs. En el extremo contrario, est el examen de novedad con examen de fondo de la invencin, analizar si con el estado actual de la tcnica eso est o no anticipado. En el punto intermedio est el sistema de concesin con informe previo sobre el estado de la tcnica, cuando se solicita, el siguiente trmite es la peticin del informe sobre el estado de la tcnica, una vez la tasa pagada. Realiza examen internacional y recaba datos tecnolgicos que afectan a la solicitud. Se hace el informe, se publica y se abre plazo para que se puedan oponer a la posible concesin de la patente. A la vista de esas oposiciones se le da traslado al solicitante para que haga alegaciones y as se concede o no la nueva patente. En Espaa era este sistema, a partir de 2002, se permite que se pueda adems pedir el examen de novedad, la propia oficina hace examen y se pronuncia. Este examen se est generalizando a todos los sectores que nos aporta patentes fuertes. En el art. 37.2 se advierte de que la concesin de la patente se har sin garanta de que no haya alguien que la quiera declarar nula. Una vez www.carrerafacil.com

123 que la patente es concedida, el acto administrativo de concesin es positivo se registra la patente que nace con el registro, no hay patente si no hay registro, la proteccin que deriva de la patente slo surge cuando se ha registrado.

e) Contenido del derecho de patente.


La patente en s misma es una posicin jurdica de contenido complejo. Lo que interesa saber es el contenido de ese aspecto esencial del derecho de patente que es el derecho exclusivo de explotacin de la invencin. Ese derecho tiene una parte positiva y otra negativa. La positiva son las facultades que slo el titular de la patente tiene derecho a llevar a cabo sobre la invencin, mientras que la vertiente negativa es el derecho de prohibicin, de impedir a todos los terceros que no tienen autorizacin que lleven a cabo actividades de explotacin. (Acciones de infraccin). En la ley de patentes se formula en trminos negativos, en los arts. 50 y 51 y 61 lo que se nos dice es lo que el titular tiene derecho a impedir. Hay apreciacin previa en el art. 49 que nos dice la duracin de la misma que son 20 improrrogables desde el da de la solicitud y tiene efectos desde el momento de concesin. En ese tiempo del procedimiento, se salva con la regulacin de la proteccin provisional que supone que se otorga provisionalmente una proteccin a las patentes que estn inmersas en procedimiento, de tal manera que los terceros habrn de indemnizar al solicitante de forma razonable si realiza actividades que en el caso de que ya existiese la patente estuvieran prohibidos. Esto plantea problemas de aplicacin. En las marcas eso se hace pero con efectos retroactivos. En patentes el art. 59 no lo dice pero se aplica ya as por jurisprudencia del TS. El art. 50 se refiere a la patente de producto o de procedimiento, hay que distinguirlas. La de producto cubre el producto, cubre la invencin patentada que se protege en la medida en que da cmo resultado la obtencin de un producto y se puede impedir a cualquier tercero que explote o comercialice, almacene, etc. el producto protegido por la patente. En cambio la de procedimiento, se protege un camino para, en la medida en que se protege el procedimiento para obtener un producto, tambin podemos decir que se est obteniendo un producto. En el caso de que un tercero utilice un procedimiento alternativo, si la patente fuera de producto, no habra nada que decir, si el procedimiento que es lo protegido es distinto, por lo tanto es nuevo. Causa muchos problemas, por eso el art. 61.2 establece una presuncin iuris tantum de que el producto no ha sido realizado por el procedimiento patentado. La proteccin directa de la patente son los objetivos ms inmediatos, infracciones directas. Adems, la ley de patentes recoge infracciones indirectas donde lo que se prohbe el ofrecer o entregar medios que son relativos a un elemento

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124 esencial de la invencin patentada siempre y cuando que el que lo suministra sepa que se va a cometer una infraccin (art. 51.1). Hay una excepcin a esta situacin que es el caso en el que la entrega de estos medios o sustancias son elementos que se encuentran habitualmente en el comercio, slo habra infraccin si el suministrador incohara a que se viole. Lmites del derecho de patente La explotacin objetiva es la fabricacin del producto o el seguimiento del procedimiento patentado. Art. 52.1 contempla unos casos y dice que los derechos no se extienden al mbito privado o sin fines comerciales, por ejemplo, pura investigacin, tampoco con fines experimentales que se refieren al objeto del producto patentado llamada clusula polar-. Tampoco se extiende la patente para la labor hecha en farmacias. El 52.2 da otra limitacin al derecho de patentes, aunque es ms bien una extensin, es el agotamiento en los mismos trminos que la marca, no se puede impedir la libre circulacin en la UE, principio de agotamiento comunitario de los derechos nacionales de propiedad industrial (tiene que haber consentimiento del titular para la licencia y basta). Si procede de un tercer estado, no hay agotamiento, el agotamiento es comunitario no internacional. Las acciones que protegen al titular de la patente. Contenido negativo. Art. 62 y ss. Misma estructura que en las marcas. Acciones civiles y penales (art.870 CP). En relacin con el tipo civil, las acciones son 3 grandes: -La cesacin de los actos que violan el derecho. -La indemnizacin de daos y perjuicios -Medidas para paliar los efectos de la infraccin o para impedir que sta se siga produciendo. (Embargo de los bines, atribucin en propiedad al demandante, requisamiento de medios empleados, etc.) El infractor de una patente es toda persona que realiza actos contenidos en el derecho de exclusividad de la patente, contra todo tipo de sujetos excepto el consumidor puesto que conforme con el art. 85 CCo adquiere una prescripcin instantnea de las acciones. La accin de daos y perjuicios slo se vincula respecto a infractores de actos especialmente graves, fabricacin o uso del producto patentado y a los que comercializan esos productos. Estas personas estn obligadas a responder por daos y perjuicios automticamente mientras que todos los dems slo si media culpa o negligencia.

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125 Tribunal competente es el de 1 instancia de la sede del TSJ del lugar de residencia del demandado, el juez de lo mercantil.

f) Rgimen jurdico de la patente: duracin, transmisin, obligacin de explotar.


En relacin con la duracin. Instrumento de origen comunitario que permite que ciertas patentes sean ampliadas por 5 aos ms, hoy por hoy, slo en el sector fitosanitario, qumico y farmacuticos (certificado complementario de proteccin). En relacin con la transmisin, se regula la patente como objeto de derechos, se comete el mismo error, es un derecho de propiedad ms. El art. 72 tiene unas normas sobre la comunidad de patente, sigue muy de cerca la comunidad de bienes, y despus tambin la expropiacin de la patente por causa de utilidad pblica o inters social previa indemnizacin. En todo caso la parte ms relevante, es la regulacin de la cesin y de la licencia. Es muy similar a los de marca, salvo que el objeto es distinto. Tambin transmisin inter vivos, mortis causa, usufructo, opcin de compra, hipotecas, etc. Art. 74 de la Ley. El art. 75 se dedica a las licencias (en marcas slo hay licencia contractual pero en patentes hay 3: contractual que es la ms frecuente que es el negocio bsico, la licencia mixta que es la licencia de pleno derecho y una licencia que es la obligatoria). En el art. 75, 76 y 78 se refiere a la contractual que surge de dos voluntades, del titular y del licenciatario con duracin mximo, retribucin, alcance del derecho territorialmente y en trminos objetivos. En el art. 76 se dice en relacin con estas licencias, salvo pacto en contrario, quien transmita patente o de licencia est obligado a poner en manos del licenciatario los conocimientos necesarios para ponerlos en funcionamiento y hay que tomar las medidas necesarias para no revelarlo. El otro tipo de licencia es la de pleno derecho, arts. 81 y ss. de la ley. Influencia francesa y consiste en que el titular de la patente manifiesta a travs del registro su inters en la concesin de una licencia y la oficina ayuda y se produce una reduccin de tasas, en definitiva es una licencia contractual. La ms problemtica es la obligatoria, art. 86 de la ley, tiene su origen en un tema previo que es la obligacin de explotarla. Con el inicio de la internacionalizacin de los mercados se produca la patentabilizacin en muchos pases sin promover su desarrollo socio-tecnolgico y con ocasin de los ADPIC est la obligacin de explotar. El incumplimiento de la obligacin de explotar la patente es una causa de conceder licencia obligatoria y es la autoridad administrativa la que forzosamente lo decreta. (Dependencia de patentes

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Si despus de 2 aos sin explotacin, la ley de patentes dice que se caduca sin causa de explotacin. El tratamiento en los pases europeos, el TJCE considera que dentro del territorio comunitario se cumple con la obligacin de explotar la demanda nacional se cubre con la importacin desde un estado miembros. g) Nulidad y caducidad h) Adiciones a la patente.- La proyectada patente comunitaria (No explicado expresamente) 11-III-2008

3. Modelos de utilidad.- La proteccin del diseo industrial: la Ley de 7 de julio de 2003 y el Reglamento comunitario de 12 de diciembre de 2001
Diseo industrial Tiene una doble realizacin, por una parte la ley 7 de julio de 2003 que es adaptacin de directiva comunitaria del 1998 sobre esta materia. Adems regulacin comunitaria con un reglamento sobre dibujos y modelos industriales. Son sinnimos y es una innovacin formal que se refiere a la apariencia de un producto en s o de su ornamentacin. Se protege el valor comercial y econmico que un diseo determinado aade a un producto, la forma de un faro, el frasquito de un perfume, etc. al margen de su funcionalidad. Por eso es posible que el diseo industrial adems se proteja por derecho de autor. Las condiciones de la proteccin son puramente objetivas y hay unos requisitos de proteccin que son la novedad y la originalidad. Es nuevo un diseo cuando no es idntico a otro que se haya hecho accesible al pblico antes de la fecha de la presentacin de la solicitud y que adems produce en el usuario informado una impresin de conjunto diferente a los dems diseos hechos accesibles al pblico. Los usuarios informados son los miembros de un sector determinado que operen en la UE, no es nivel nacional, sino europeo. Se excluye la proteccin de aquellos diseos cuyas caractersticas viene dado por la necesidad tcnica. En principio lo ideal es que cuando se crea diseo industrial se solicite la proteccin del diseo, sin embargo, se da plazo de gracia de 12 meses durante el cual la difusin de ese diseo no destruye la novedad. Un diseo registrado deriva en la concesin de un derecho exclusivo oponible erga omnes. Sin embargo, en Espaa el diseo no registrado tambin tiene cierta proteccin frente a las copias de ese diseo, proteccin que dura 3 aos desde el momento en que se hizo accesible al pblico.

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127 La duracin de la proteccin del diseo registrado es de 5 aos, no slo frente a copias, sino tambin frente a imitaciones que produzca confusin en su conjunto. Los 5 aos se podrn ir ampliando hasta 25. El procedimiento de concesin es bastante simple, se conoce como procedimiento de oposicin post-concesin. Informe previo formal, solicitud en orden y no se hace examen de novedad ni de originalidad. Con esas formalidades mnimas el derecho se concede y surge derecho de oposicin por parte de terceros que se puede fundamentar en falta de novedad u originalidad del diseo registrado. El contenido es similar al resto de derechos de propiedad en cuanto a infraccin, negocios jurdicos, causas de extincin, etc.

El modelo de utilidad (Asociar a la ley de patentes). La ley de patentes regula tambin los modelos de utilidad que se ha llegado a llamar patente menor. En Espaa es muy importante aqu, tambin en Portugal, Grecia, Italia, en definitiva, pases latinos estadsticamente. Son creaciones industriales como las patentes que tienen la suficiente envergadura como para merecer un derecho exclusivo aunque con menos alcance que la patente. El concepto est en el art. 143.1 y se dice que protegen invenciones que siendo nuevas consistan en dar a un objeto una constitucin de la que resulte una ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. Se le da a un objeto ya conocido una nueva coordinacin de elementos que da una utilidad prctica. Herramienta multiusos, silla plegable, la fregona, etc. Las diferencias con las patentes: 1. En el modelo de utilidad slo se protegen productos, nunca servicios. 2. La novedad es relativa porque slo se tiene en cuenta el territorio espaol. El registro tiene que hacerse de buena fe. 3. En cuanto a la altura inventiva se exige un nivel menor. 4. La duracin, el modelo de utilidad tiene 10 aos 5. En procedimiento, no hay examen previo de novedad, tampoco informe sobre el estado de la tcnica, etc. Se respeta la fase de oposicin de terceros. - La proteccin de las obtenciones vegetales y de las topografas de los productos semiconductores. El derecho de autor y otros derechos relacionados con la Propiedad Intelectual. (No explicado expresamente en clase).

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Finaliza tema

20-XII-2007 (Apuntes Vctor).

TEMA 13. El deber de contabilidad.


1. La contabilidad de los empresarios. a) Nociones generales: el Derecho contable.
La contabilidad, desde tiempos histricos antiguos, ha sido importante. Se ha producido un cambio importante, pues ha pasado de ser algo que los empresarios queran llevar a algo que se les impone llevar. La contabilidad es un completo sistema de informacin que va a reflejar todas las vicisitudes econmicas de la empresa. La contabilidad no crea una realidad jurdica, sino que informa de ella. Es, por tanto, una fuente de informacin privilegiada. El hecho de que el empresario lleve una ordenada contabilidad tiene dos funciones: -Interna: constituye un instrumento necesario para que el empresario pueda organizar la actividad y le va a permitir tomar decisiones adecuadas y calcular el riesgo de la inversin. Tanto el empresario individual como a los administradores de una sociedad, la contabilidad, les va a permitir tomar las decisiones ms acertadas de acuerdo con los recursos establecidos. www.carrerafacil.com

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-Externa: satisface intereses generales que van ms all de intereses del empresario. Cuando el empresario es una sociedad, la contabilidad interesar a los propios socios porque se les permitir decidir si se vela o no por sus intereses. Tambin a los acreedores del empresario los va a interesar la contabilidad para realizar o no operaciones econmicas con l. A los trabajadores tambin les interesa (ejemplo: despidos objetivos por causas econmicas) ty por supuesto interesa al Estado para la fiscalidad y las ayudas o subvenciones a empresarios. La contabilidad se convierte as en un deber. Nuestro primer CCo ya recogi un determinado rgimen de contabilidad, al igual que el de 1985 en los arts. 33 a 39. Estas reglas se han reformado en 1973 y sobre todo desde 1986 con la adhesin de Espaa a la UE, que obliga a adoptar la normativa contable espaola a la directiva 78/600/CE, de 25 de julio de 1978 sobre las cuentas anuales sobre determinadas formas de sociedad y la 83/349/CEE de 13 de junio de 1983 relativa a las cuentas consolidadas. Esta normativa se extendi slo para las sociedades, no a los empresarios individuales, y as se reform el CCo (estableca reglas generales para todos los empresarios) y normativa especfica como la ley de SA. Las directivas 90/694/CEE y 90/605/CCE de 1990, reformaron las anteriores. La ley de SRL de 1995 las incorpor. La ley de 7 de abril de 2003 introduce la sociedad limitada nueva empresa que introduce el art. 141 y la DA 19, y se caracteriza por tener un rgimen simplificado de contabilidad aplicable slo a ella. Un RD de 2004 aprobaba el rgimen simplificado y lo desarrollaba y estableca una serie de anexos. Posteriormente se reform la ley de SRL y se introdujo la DA 14 que introduce el rgimen simplificado de contabilidad para todos los sujetos contables de este tipo siempre que cumplan determinados requisitos (ser PYME). La ley 16/2007 elimina el rgimen de contabilidad simplificado y lo cambia por un rgimen especial confeccionado para las PYME, que entrar en vigor el 1 de enero de 2008. Por esta ley se reforman todas las normas contables por la necesidad de armonizar nuestra normativa con el Derecho europeo y aclimatarla a las grandes empresas. Las normas contables Contabilidad. se completan con el Plan General de

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130 El actual plan se aprob por Decreto en 1990 y se aplica a todas las empresas que tengan que llevar contabilidad. Se est estudiando un nuevo PGC.

b) Los libros obligatorios de contabilidad y los requisitos de su llevanza.


El art. 25.1 CCo impone a todo empresario, sea persona fsica o jurdica la obligacin de llevar una ordenada contabilidad que sea adecuada a su empresa (se impone con independencia de la dimensin y la actividad). SE exige que la contabilidad que se lleve sea ordenada y adecuada a la actividad que se desarrolle por la empresa. Por ello hoy habra que adaptar la contabilidad a la dimensin de la empresa y a la actividad econmica que desarrolla y en funcin de esto hay reglas determinadas para determinados sectores: bancario, seguros, etc. (pilares del sistema financiero). El deber que recae sobre la persona del empresario no obliga a que la realicen ellos personalmente, y es habitual que se le encargue a un trabajador dependiente del empresario o a un colaborador externo, aunque los responsables de las cuentas son los empresarios que son los que firman las cuentas (si alguno de los empresarios no est de acuerdo con las cuentas no tiene que firmarlas y tendr que decir por qu). El deber de llevar una ordenada contabilidad supone para los empresarios la llevanza de unos libros obligatorios que recoge el art. 26 CCo. -Libro de inventario y cuentas anuales. Se abre con un inventario detallando todos los bines que tiene la empresa y trimestralmente se anotan en l los balances de comprobacin y se cierra con el inventario de cierre y cuentas anuales. En el balance se hacen los asientos de bienes y derechos en el activo y obligaciones en el pasivo. -Libro diario. Recoge las operaciones realizadas cada da relativas al ejercicio correspondiente. Para facilitar las cosas el ordenamiento permite que se trasladen las operaciones resumidas en fracciones inferiores a un mes, en cuyo caso se obliga a la llevanza de otro libro que recoja las operaciones da a da: el libro mayor. Adems de estos libros contables la ley impone la llevanza a determinados empresarios de otros libros no contables: -Libro de actas. Se inscriben los acuerdos adoptados por los rganos colegiados de las sociedades (Junta General y Consejo de Administracin).

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131 -Libro registro de acciones nominativas. Las Sociedades Annimas y Comanditarias. Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada es el Libro de registro de socios. Junto a estos libros obligatorios los empresarios pueden llevar otros que quieran para una adecuada contabilidad (por ejemplo, el libro mayor). En la contabilidad espaola rige la partida doble, dos asientos de todas las partidas. Hay que cumplir una serie de requisitos en la llevanza de los libros contables, ha de ser ordenada y realizada de manera clara. Se puede hablar de requisitos intrnsecos y extrnsecos: Extrnsecos, es necesario llevar la contabilidad en libros y que sean legalizados: -En libros: no en hojas sueltas, sino en un cuerpo continuo de pginas que recogern las operaciones de la empresa. S cabe que el libro no est formado cuando se inicia la contabilidad, pero habr de formarse a posteriori con la encuadernacin de las hojas en que se han realizado los asientos. -Legalizadas: antes de que se realice en ninguna anotacin se lleva al Registro Mercantil y se realizan diligencias en el primer folio haciendo constar todos los folios que tiene el libro. El registrador firma la diligencia y sella todas las hojas (foliacin). Cuando la contabilidad se hace en hojas sueltas (se encuadernan a posteriori) habr que llevar los libros antes de que transcurran 4 meses desde la fecha del cierre del ejercicio. Intrnsecos. El artculo 29 CCo. exige que se redacten con claridad, por riguroso orden de fecha, sin espacios en blanco, sin interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Hay tambin un deber de conservacin de los libros durante un periodo de tiempo. El art. 30 CCo dice que los libros debern conservarse en un periodo de 6 aos desde el ltimo asiento y adems hay que conservarlos ordenados. Este deber tambin se tiene aunque se deje la actividad o aunque muera el empresario (lo llevan los herederos) o se extingue la sociedad (los liquidadores deben conservarlos). Al incumplimiento del deber de llevar una contabilidad adecuada se le impone una sancin indirecta, y si entra en concurso se calificar ese concurso de culpable. Es determinados supuestos hay sanciones ms fuertes por razn de la actividad: bancaria y seguros, en que si no se lleva a cabo la contabilidad como establece la ley se impondr una multa o se retirar la actuacin administrativa requerida para operar en esos sectores. Hay un tipo penal del delito contable con una orientacin exclusivamente tributaria.

c) Valor probatorio de los libros.


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En ciertos procesos judiciales la contabilidad adquiere importancia, pero el CCo no las reconoce un valor probatorio especial y se van a aplicar las reglas de prueba del CC y as sern los tributos las que decidan el valor que les otorgan. La contabilidad no es medio directo de prueba porque los informes de la realizacin de un negocio jurdico. El asiento contable slo recoge cifras, pero puede probar hechos que tienen relevancia jurdica. Se asemeja de esta manera a una confesin extrajudicial que ser apreciada libremente por los tribunales. La contabilidad se presume verdadera contra el confesante salvo que se pruebe su error.

d) El secreto contable
El CCo reconoce expresamente el derecho al secreto contable. A los empresarios les preocupa que su contabilidad sea oculta. Penalmente se tutela a travs del tipo de revelacin de secretos u en la LCD en la violacin de secretos, en la LET la violacin de secretos es causa de finalizacin del contrato. Este derecho al secreto contable no es nunca un derecho absoluto, y en determinadas circunstancias va a quebrar. El propio art. 32 CCo establece que el derecho de secreto contable quebrar ante unas excepciones establecidas por la ley, que pueden clasificarse en 2 grandes grupos: 1. Frente a todas las personas existe un deber de publicidad a cargo del empresario de ciertos datos contables. No se accede a toda la contabilidad del empresario, sino slo a aquella parte a la que se ha dado publicidad. Hablamos de la obligacin de depositar las cuentas anuales que recaen sobre las sociedades de capital (SA, limitada y sociedad comanditaria por acciones) y obligacin de depsito de las sociedades personalistas cuando todos sus socios sean sociedades. 10-I-2008 El secreto contable. Se ha visto ya cmo quiebra ante todos. 1. El secreto contable frente a determinadas personas. Hay un supuesto en el que el secreto contable decae, ante la Agencia Tributaria no hay secreto contable. 2. Adems ante determinadas entidades de crdito estn obligadas a dar informacin de sus cuentas por ley, como las aseguradoras, etc. Tutelan el sistema financiero, viene justificada por la actividad que llevan a cabo.

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133 Dentro de este apartado hay que incluir tambin los supuestos en los que el secreto contable decae ante terceras personas siempre en un pleito. En este caso, los particulares pueden acceder o bien a un reconocimiento general de la contabilidad del empresario o bien a un reconocimiento parcial de esa contabilidad que se le denomina exhibicin. Se da siempre en la fase de prueba de un proceso, bien de oficio o bien a instancia de parte. La comunicacin es un reconocimiento general, universal de todos los documentos contables. Lo que implica que va ms all de los libros contables, tambin se implican los antecedentes de los libros, los justificantes, la correspondencia del empresario, etc. Dada la amplitud del reconocimiento lo que se ha hecho es tasar los supuestos donde est la obligacin de comunicacin. Art. 32.2 CCo recoge los casos donde se da este reconocimiento universal y slo en los siguientes supuestos: -sucesin universal (tambin en las fusiones y escisiones). -cabe tambin en los supuestos de concursos de acreedores -en la liquidacin de las sociedades (paso previo a la extincin de la sociedad) -en los expedientes de regulacin de empleo y cuando los socios y representantes legales de los trabajadores tengan derecho al examen directo de la documentacin contable. Se puede dar una exhibicin que es un reconocimiento parcial de determinados asientos o determinados documentos que guarden relacin con la cuestin que se est ventilando en un pleito. Se solicita en el perodo de prueba el examen de estos libros en trminos precisos de qu es lo que se pretende examinar de esa contabilidad. La persona a la que se le conceda puede examinar el asiento concreto exclusivamente. El reconocimiento general o parcial se lleva a cabo en el establecimiento del empresario, los libros no salen, bien ante l o ante persona que l autorice. En el caso de que el reconocimiento se realice a instancia de parte se podrn llevar tcnicos especializados en la materia, siendo el juez el que determine el nmero de peritos en el caso de que sea pedido a instancia de parte-. Recae sobre el juez la obligacin de procurar todos los medios necesarios para que los libros se conserven en perfecto estado.

2. La contabilidad material. a) Los principios contables:


Nuevo plan general contable del BOE 20 de noviembre de 2007. Son principios generalmente aceptados en la contabilidad. 1. Principio de la prudencia valorativa. Cuando uno tiene que realizar actividades contables, la primera norma que se cumple es www.carrerafacil.com

134 esto. Nos obliga a que en la contabilidad se refleje exclusivamente los beneficios efectivamente realizados al cierre del ejercicio econmico. Si hay riesgos previsibles, prdidas eventuales, debern reflejarse desde el momento que se tenga conocimiento de su existencia. De tal manera, que en las cuentas anuales se van a ver reflejadas dos tipos de prdidas, por un lado, las prdidas ya realizadas que son efectivas y de otro las que se califican como prdidas eventuales. La tcnica contable utilizada para unas y otras es distinta. Para las ya realizadas se hace mediante amortizacin y, para las otras, provisin. Este principio va a exigir siempre la valoracin que hagamos de todas las partidas que hagamos en las cuentas anuales. Principio de empresa en funcionamiento. A la hora de redactar las cuentas, hay que tener presente que se hacen para una empresa que realiza una actividad y que seguir realizndola indefinidamente. El patrimonio empresarial se valora presumiendo que la empresa est y sigue en funcionamiento y no como si llegase a su momento final. Tiene consecuencias por ejemplo en que no se pueden cambiar los criterios de valoracin en las partidas a no ser que haya causa. Criterio de devengo. Han de imputarse al ejercicio los gastos e ingresos que afecten al mismo con independencia de su fecha de pago o cobro. (Este ltimo sera criterio de caja). (Determinados empresarios en situaciones empresariales pueden pedir a la Agencia Tributaria que se les permita utilizar el criterio de caja). Principio de no compensacin de partidas. No podrn compensarse activos y pasivos o prdidas y obligaciones. Principio de uniformidad. Una vez que se adopta un determinado criterio contable, el redactor de las cuentas no lo puede alterar salvo que surjan circunstancias nuevas que justifiquen el cambio. Se recoger en la memoria explicativa que es un documento contable.

2.

3.

4. 5.

3. La formulacin de las cuentas anuales.


La ley de reforma para armonizarnos con las leyes contables internacionales s hay introducido muchas reformas en este tema. El art. 34 CCo impone a todos los empresarios la redaccin de las cuentas anuales donde se recogern los beneficios o las prdidas experimentados en el perodo sobre al que se refieren esas cuentas, de tal manera que, obligatoriamente estas cuentas se tienen que formular al cierre del ejercicio econmico que, de no disponerse en contra, se cierra el 31 de diciembre (plazo de 2-3 meses y los auditores otro mes y hasta abril se pueden llevar hasta que el registro las legalice). Las cuentas anuales estaban formadas por 3 documentos: balance, cuenta de prdidas y ganancias y memoria explicativa.

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135 En este ao ser la ltima vez porque desde el 1 de enero de 2008 son 5 porque se han aadido dos: estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio y un estado que de flujo de efectivos. Pentaloga documental. Lo que s nos dice la ley es que estos cinco documentos forman una unidad puesto que la imagen de la situacin patrimonial de esa empresa slo nos la puede dar el estudio conjunto de los 5 documentos. Cada uno nos da una determinada informacin de la situacin patrimonial de esa empresa. Uno de estos libros es el estado de flujos de efectivos cuya realizacin no siempre ser obligatoria y no habr que confeccionarlo cuando la ley exima. La formulacin de las cuentas anuales queda sometida a unos principios rectores ya que el CCo nos dice que se tendrn que redactar con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio de la situacin financiera y de los resultados de la empresa. (Principios informadores de la contabilidad). El principio de claridad exige que las cuentas anuales desde una perspectiva formal se redacten con claridad, con orden, razonadamente. Tambin esa informacin sea fiable, oportuna y comparable. Diversas exigencias en distintos preceptos que lo impone, por ejemplo, junto a las cifras contables del ao, al lado se pongan las cifras contables del ao anterior. (Utilizar cdigo nuevo porque esto est reformado). El gran principio informador es el de imagen fiel provocando mucha controversia en la doctrina. Antes se requera que fuera con claridad y exactitud y ahora por armonizacin con el derecho comunitario exige claridad e imagen fiel que es una introduccin de un principio contable anglosajn recogido en la normativa comunitaria y que, trasladado a los ordenamientos continentales, ha provocado problemas de interpretacin. Hay que entender que la exigencia de imagen fiel supone un plus sobre la exigencia de exactitud. La exactitud slo requera que se cumpliese formalmente con las normas contables y la imagen fiel es un plus porque nos est demandando no slo que cumplamos, sino que ese cumplimiento ha de ser tambin materialmente. 7-II-2008

a) Documentos que integran las cuentas anuales y su significado.


1. Balance: es la cuenta general de la empresa que corresponde a un ejercicio econmico determinado. Se separa en activo/ pasivo y patrimonio neto. -Activo recoge las deudas y obligaciones as como los fondos propios capital social, reservas, etc. Se tiene que ajustar a los modelos que nos da la ley. En el activo figuran determinadas partidas donde destaca el inmovilizado como las patentes, marcas, maquinaria y el circular bienes www.carrerafacil.com

136 que entran y salen del patrimonio de la empresa segn el trfico de la misma como las mercancas. Por tanto, el activo recoge los bienes de los que la empresa es titular -Pasivo recoge las provisiones pera riesgos y gastos, acreedores a largo medio y corto plazo. Sociedades de capital en el pasivo se dividen siempre por los fondos propios donde figura la cifra de capital social y reservas (legales, estatuarias y obligaciones). El capital social es slo una cifra, vale 0, es la primera partida que consta en el pasivo. Las cifras de los fondos propios retienen movimiento patrimonial de la sociedad. No responden de verdad sino que retienen capital. Cifra de 60.000 que abre el capital social tiene valor 0 -Patrimonio neto recoge las cantidades realizadas por los socios o los propietarios de la empresa que no tengan consideracin de pasivo. El CCo impone el principio de continuidad el balance de apertura debe corresponder con el balance de cierre del ejercicio anterior y adems expresar junto a los asientos/cifras actuales junto a los del ao anterior para realizar un estudio compartido. -Bienes de carcter extraordinario: balance de cierre de existencia (liquidacin) o bienes para situaciones de crisis, aquellos en que no se aplique el balance normal. 2. Cuenta de prdidas y ganancias: nos da una visin dinmica de la empresa. Recoge los movimientos que se han realizado en ese ejercicio. Se despliega en dos cuentas, la de ingresos y gastos, con la diferencia entre ellos se obtiene el resultado de la actividad para ese ejercicio. Obliga la ley a diferenciar entre ingresos y gastos ordinarios que tienen su nacimiento en la explotacin de la actividad empresarial y extraordinarios los que se producen en un momento determinados, es decir, ventas excepcionales. Este es as para que la cuenta nos de los beneficios reales de la explotacin no de las ventas. Si las ganancias superan a los gastos entendemos ganancias, tengo beneficios lo anoto en la columna de gastos y viceversa, si es prdida se pone en ingresos y si son ingresos en gastos. Respetando siempre los esquemas legalmente establecidos. Comprende el resultado del ejercicio, el saldo, as como los cambios que se hayan producido por alteracin de los criterios contables. Se busca controlar los aumentos que se dan en determinadas empresas o en bolsa. 3. Estado de flujos de efectivo: informa sobre los movimientos de efectivo producidos en ejercicio y recoger ordenadamente los cobros y pagos de la empresa en el ejercicio que se formula.

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137 4. Memoria explicativa: no es una cuenta porque o recoge cifras sino acercarnos el contenido de los otros documentos pero literariamente. Hacer ms comprensible el contenido de los dems documentos. Recogido por la ley que obliga a recoger lo relativo a los administradores, deudas contradas superiores a 5 aos. Principios contables que se han seguido en la concesin de las cuentas y si alguna norma no se ha aplicado hay que justificar aqu por qu. En determinados supuestos, como en las sociedades vienen obligaciones a realizar otros dos documentos que les acompaan: informe de gestin e informe de auditores. 5. Informe de gestin: Desde 1989, es un documento redactado por las administraciones donde se expone la marcha de los negocios, cmo ven el futuro, posibilidades de inversin, expansintrata de que determinados socios tengan un conocimiento ms prctico de la sociedad. No es obligatorio para todas las sociedades, ya que aquellos que pueden formular el balance y el estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no tienen la obligacin de redactar este documento.

Posibilidad de formular balance estado de cambios del balance neto y cuenta de prdidas y ganancias abreviadas.
Estamos ante estructuras muy amplias, por lo que se permite que se reduzcan para determinar sociedades y empresarios. Se simplifican los esquemas legales. Esto implica que tambin la memoria ser abreviada, que no tiene que realizar el informe de gestin y no queda sujeto a autora obligatoria. La ley establece unos parmetros econmicos que tienen que cumplir las sociedades para poder realizarle abreviadamente. Art.175 para balance y 176 para la cuenta de prdidas y ganancias. Son tres de los que hay que cumplir, dos obligatorios (reforma del 2007).

b) Criterios de valoracin en la formulacin de las cuentas anuales.


Rigen criterios de valoracin que constan en el balance. Estos principios han sido revisados por la reforma de 4 de julio de 2007, no est en rodaje la ley por lo que parece que se han trado una serie de principios que acusan un marcado carcter subjetivo y hay un principio bsico en la valoracin que es que se valora a precio histrico o principio de precio de adquisicin, ste conlleva a una economa inflacionista donde realmente el balance nos da la realidad del valor de empresa. Encontramos reservas ocultas. Cada cierto tiempo se promulga un decreto que revaloriza los balances a una mnima carga impositiva para que se vayan ajustando los valores a la realidad sin que suponga una carga impositiva.

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138 18-II-2008 Revisar el principio de coste histrico. Ello supone que las deudas se anotan por su precio de reembolso real por lo que se va a producir desfase entre realidad y realidad contable puesto que estamos en una economa inflacionista. Esto se trata de solucionar a travs de reglas que permiten ir ajustando los precios a la realidad a travs de normas que aminoran la carga fiscal que supone revalorizar los activos. Se establece un tipo impositivo especial para esa plusvala para que se vayan ajustando. De la mano de la ley de julio se ha introducido el criterio del valor razonable que intenta precisamente paliar los problemas que plantea el principio de coste histrico aunque ha introducido el principio con cierta calma porque de momento se va a aplicar slo a ciertos productos o instrumentos financieros y se piensa que a lo largo del tiempo se terminar introduciendo con carcter general y es un importante que ha trado el intento de armonizacin de las normas contables internacionales. Ya se conoca pero slo se aplicaba exclusivamente para las cuentas consolidadas y ahora se aplica a todos los sujetos que realicen contabilidad pero limitada a esos productos. El Derecho espaol en el 2003 vio introducir otra novedad que fue la llamada contabilidad simplificada, se reforma la ley de sociedades de responsabilidad limitada que recoge la sociedad limitada nueva empresa. Es un invento ms que ha reformado la ley del 2005 y que impone a los empresarios la capacidad de crear una empresa en 48 horas por los registros telemticos para evitar los plazos que lleva la implantacin de una nueva sociedad. Este sistema implica que hay que crear una red que lo permita entre notarios, registros, etc., ha funcionado muy poco. Para este tipo de sociedad es para lo que se cre el rgimen contable simplificado que luego ampli a todos los pequeos empresarios, las PYMES. El rgimen contable simplificado no ha tenido xito, nulo. De tal manera que la ley de 2007 deroga el rgimen de contabilidad simplificado. Ley que en DF 1, apartado a, autoriza al Gobierno para que apruebe junto con el plan general de contabilidad un plan de contabilidad para las PYMES. El Gobierno ha promulgado el 16 de diciembre de 2007 dos reales decretos, el 1514 por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad y el 1515 que aprueba el Plan General para PYMES.

c) El depsito de las cuentas en el Registro Mercantil.


Depsito Lleg al extremo que empez a observarse que las grandes empresas no llevaban esta obligacin porque iban acompaadas de multas mnimas

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139 por lo que se reform e impuso reformas mucho ms duras para que se publicasen. No todos los empresarios espaoles estn obligados a cumplir con el deber, sino que quedan eximidos los empresarios individuales y las sociedades personalistas, es decir, la colectiva y la comanditaria simple. Estas sociedades personalistas tendrn que depositar y publicar cuentas si al cierre del ejercicio econmico son sociedades espaolas o extranjeras. Tambin se observ no slo en Espaa, sino en toda la UE, que lleg un momento en el que las sociedades personalistas que estaban casi olvidadas en que empezaron a proliferar puesto que no tenan que publicar cuentas. Por ello, todos los pases rectificaron. Prof. Snchez Calero deca que la inscripcin a la publicidad registral es el depsito a la publicidad de las cuentas. El depsito es una publicidad que no tiene la eficacia de una inscripcin registral, es otro plano. La publicidad registral tiene una eficacia que no va a tener el depsito. Los encargados de llevarlos al registro mercantil son los administradores de la sociedad en el mes siguiente a la aprobacin de las cuentas, las cuentas anuales se redactan por los administradores en el sentido de que las firman, son sus responsables. Los administradores formulan pero eso no es ms que un proyecto de cuentas anuales que han de ser aprobadas por la junta general. Por eso, cuando depositan las cuentas, los administradores realizan certificacin del acuerdo aprobatorio de junta general por el que se aprueban las cuentas y el informe de gestin. A esta certificacin se le acompaan con los documentos que conforman las cuentas anuales y el informe de auditoria. Adems tiene que adjuntarse una certificacin de que las cuentas que se adjuntan corresponden a las auditadas. Una vez que se depositan, el registrador hace un examen de que los documentos contables que se depositan son los exigidos por la ley, que constan las firmas que han de constar y de que se entregan con las cuentas de la junta general. Una verificacin formal, despus anota que han entrado las cuentas en el libro de cuentas y otro apunte en la hoja de la sociedad. En el caso, de que no se cumplen los requisitos, el art. 219 seala que se tratarn como si estuvisemos ante ttulo defectuoso. Pesa sobre el registrador mercantil la obligacin de conservar estas cuentas durante 6 aos desde la fecha del depsito. La publicidad Una vez registradas se les da publicidad. Hoy en da el registro mercantil es pblico pero el acceso no es directo a los libros registrales sino que hay acceso a travs de la certificacin emitida por el

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140 registrador o copia de una nota simple de esos documentos y puede consultarla cualquier persona puesto que el registro mercantil es pblico. La contabilidad est salvaguardada por el secreto contable que con esta obligacin de depsito y publicacin parece que quiebra, sin embargo, realmente no se va a tener acceso a antecedentes, de facturas, ni correspondencia que queda cubierta por el derecho al secreto. Las cuentas anuales slo nos dan la situacin financiera y patrimonial para ese ejercicio determinado y concreto para el que se han formulado. Por lo tanto es secreto slo se ve mnimamente perturbado. Con independencia de esta obligacin de publicidad que establece la ley, cabe que se realice una publicidad de hecho en el sentido de que el empresario decida publicar el contenido de sus cuentas. En este caso, el art. 222 de la ley de SA establece unos requisitos y es que quien desea publicar el contenido de sus cuentas, tendr que decir si va a ser ntegra o simplificada de las mismas. En el caso de que sea publicacin ntegra, deber reproducir fielmente el texto de los documentos que deposit en el registro mercantil incluyendo el informe de auditores si lo hay. Si decide que la publicacin ser abreviada, en ese caso, tiene que hacer referencia en qu oficina del Registro Mercantil estn depositados los documentos y podr omitir el informe de auditores pero tendr que decir si ese informe se ha emitido con reservas o no. Una vez depositadas y publicadas las cuentas, para que todo el mundo sepa que esa sociedad ha depositado las cuentas en el Registro Mercantil, los registradores han de mandar una relacin mensual de las sociedades que han depositado al Registro Mercantil central. ste publicar en el BORME un anuncio en el que consta que tal sociedad ha publicado sus cuentas que estn publicadas en tal registro. Sanciones por no depsito de cuentas. -Cierre del registro. No se podr inscribir nada. Slo van a tener acceso nombramiento y destitucin de administradores, apoderamientos voluntarios y la disolucin social. -Multa. De 12000 a 60000. Puede llegar hasta 300.000 por cada ao que no se depositen las cuentas siempre que la sociedad tenga un nivel de negocios de 600.000. Esta sancin es impuesta por el Instituto de contabilidad y auditoria de cuentas por un procedimiento administrativo.

d) La auditoria de las cuentas anuales.


La revisin de esas cuentas. La contabilidad se constituye en un deber que no slo interesa al empresario, sino que hay ms intereses en juegos, por ello y por la complejidad de la contabilidad, sta no slo queda a control del que la formula, sino que va a ser objeto de un

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141 control externo que se encomienda a determinados profesionales que conocemos como auditores de cuentas, figura con muy poca tradicin en el Derecho espaol ya que entran en 1989 con la reforma de la ley de SA. Es una figura tampoco muy antigua en trminos histricos, s haba ya en el s. XVII en Inglaterra. En Espaa era control interno y se encomendaba a un representante de la mayora y a otro de la minora y adems un experto independiente que se llam el censor y que s era control externo. Se crea en el 51 pero sin ningn xito. La primera vez que se cuenta con control es desde el 89, el caso de la Enrom en EEUU llev a un cambio en la legislacin y a mirar con lupa la figura de los auditores. (Se han separado los despachos jurdicos de las auditorias para evitar sospechas). La revisin contable se va a encomendar a expertos independientes que son los auditores de cuentas que quedan sometidos en su actividad a la ley de auditoria de cuentas (LAC) de 12 de julio de 1988, ley que fue desarrollada por su reglamento aprobado por RD de 20 de diciembre de 1990. Esa es la normativa bsica en materia de auditoria de cuentas. No todas las sociedades del Derecho espaol estn obligadas a revisar sus cuentas, esta obligacin se reserva para las sociedades de grandes dimensiones econmicas ya que son todas las que no pueden realizar cuentas abreviadas. El rgano competente para la designacin de auditores es la Junta General de Accionistas, designan al auditor o auditores para que revisen sus cuentas. En el caso de que el auditor designado no pueda llevar a cabo las funciones, se nombrar auditor por el registrador mercantil del domicilio social a peticin de los administradores, del comisario del sindicato de obligacionistas o de cualquier socio. (El sindicato de obligacionistas equivale a la junta y el comisario sera el presidente de la junta). Se amplia el crculo de personas que pueden exigir la intervencin de una correcta auditoria. El nombramiento del auditor cuando lo hace el registrador quedar limitado a la verificacin y revisin de las cuentas anuales y del informe de gestin que corresponda al ejercicio econmico para el que ha sido designado. Cuando la sociedad no est obligada a auditoria, cabe la posibilidad y es habitual en la prctica de que lo nombre voluntariamente con una finalidad muy concreta: evitar que en ocasiones en que hay que nombrar auditor, se nombre uno independiente por el Registro de lo Mercantil. Por otra parte, tambin cabe cuando la sociedad no tiene auditor que se nombre por el registrador mercantil a solicitud de socios titulares del 5% del capital social, es un derecho de la minora. Auditor que tendr

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142 que pagar la sociedad. Esta solicitud tiene que realizarse en los 3 meses siguientes al cierre del ejercicio econmico. Esto es as suponiendo que estemos a 31 de diciembre para que se tenga el primer trimestre porque luego hay que llevar la revisin y slo queda para el ejercicio econmico concreto para el que se ha solicitado. Como no se trata ninguna situacin de incumplimiento, sino que es voluntario, es un derecho de la minora que en una sociedad pueden tenerlo todos los socios con lo que pueden abortar perfectamente la sociedad (es el riesgo). En una gran sociedad eso no lo tiene nadie. Los porcentajes fijos no benefician en este sentido. Tambin cabe posibilidad de que sea el juez el que designe el auditor de cuentas y ello ocurre cuando el designado por el registrador mercantil haya sido revocado por justa causa. Auditoria de cuentas La auditoria de cuentas slo puede ser realizada por aquellos profesionales titulados o por sociedades profesionales autorizadas para el ejercicio de esta actividad. La autorizacin para el ejercicio se obtiene por la inscripcin en el Registro oficial de Auditores de Cuentas, registro que est bajo el control del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas y que depende del Ministerio de Economa y Hacienda. La ley va a exigir unos determinados requisitos de aptitud profesional, de tal manera que los auditores, personas fsicas han de ser titulados universitarios, tienen que cursar enseanza terica y prctica en materia de auditoria y superar un examen de aptitud profesional que est organizado y reconocido por el Estado. Los auditores de sociedades profesionales se exige que la mayora de sus socios sean auditores de cuentas que estn inscritos en el Registro oficial como ejercientes y tienen que tener adems la mayora del capital y la mayora del voto de la sociedad, esto es, tienen el control de la sociedad. Adems sus administradores tienen que ser tambin auditores en ejercicio. Se les exige que desarrollen su actividad con profesionalidad e independencia. 21-II-2008 Profesionalidad significa que tienen que presentarlo teniendo en cuenta las normas tcnicas de auditoria previstas en la ley. La independencia se recoge en el art. 8 LAC y se dice que debern ser y parecer independientes. Se exige que sea independiente con respecto a la empresa auditada y para ello se establece una larga lista del rgimen de incompatibilidad, en trminos generales, hay incompatibilidad cuando el auditor est unido con el empresario en grado de consanguinidad o afinidad hasta 2 grado, tambin aquellas situaciones en las que el auditor ha tenido relacin empresarial con la empresa

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143 auditada, tampoco puede haber trabajado para esa empresa ni en el momento ni en los 3 aos anteriores y no podr tampoco en un futuro en un perodo de tiempo concreto. En el desarrollo de su trabajo, el auditor puede pedir al empresario toda la informacin que necesite para llevar a cabo su auditoria y el empresario est obligado a presentarla y ante el auditor se quiebra el secreto profesional pero sobre el auditor pesa el deber de guardar silencio sobre toda la informacin que obtiene. Toda la informacin ha de ser guardada por el auditor por plazo de 5 aos. Art. 1 LAC: Actividad del auditor es verificar y revisar los documentos contables con la finalidad de emitir un informe que tiene efectos frente a terceros. Por verificacin se entiende que va a comprobar la realidad de los datos contables que se han consignado en las cuentas, que son reales, que se han empleado con regularidad las normas contables para la regularizacin de esos documentos que l est auditando. Comprobacin de datos y de los principios contables. El informe puede contener hasta 4 opiniones posibles del auditor: 1. Informe favorable o limpio. Nos dice que las cuentas anuales y dems documentos contables da la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y del estado de la empresa. 2. Opinin con salvedades. Existen algunas circunstancias que pueden condicionar la conclusin de que esas cuentas expresan la imagen fiel, no est claro. En este caso, el auditor va a emitir informe favorable con salvedades. 3. Informe desfavorable. El auditor manifiesta que las cuentas auditadas no representan la imagen fiel conforme a los principios y normas contables generalmente aceptadas, no se ha respetado la normativa por la cual se llega a la imagen fiel, no refleja la realidad. 4. Opinin denegada. No se emite informe. Bien porque el auditor no tiene toda la informacin solicitada o porque esa contabilidad presenta muchas dudas e incertidumbre que no quiere emitir informe. La opinin que emite el auditor en su informe en el caso de proceso judicial no es vinculante para el juez aunque en la practica es muy tenida en cuenta. El auditor no slo cumple la funcin de verificar la contabilidad, sino que en la ley de SA y de limitadas recaen sobre l ms actividades, por ejemplo, en algunos casos de separacin de socio en la que no hay acuerdo para precio de acciones y participaciones, en estos casos, se puede acudir al auditor, tambin para realizar informes sobre viabilidad de determinas operaciones de fusin, separacin, etc. Tambin para operaciones de aportaciones, etc. Pero esto sobre todo en las sociedades de capital.

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Vinculacin del auditor con el empresario Se hace esta vinculacin a travs de contrato de auditoria sobre la que tuvo discrepancia doctrinal sobre qu tipo de contrato era, hay alguna tendencia para creer que es contrato de obra pero es mucho ms cercano y es lo que indica la ley que es un contrato de servicios. No puede extinguirlo cuando l quiera, sino que hay plazo, justa causa, etc. El nombramiento se realiza por periodo determinado mnimo de 3 aos y mximo de 9 aos pero pueden ser reelegidos anualmente de forma indefinida. Actividad retribuida y dice la ley que sta debe quedar claramente establecida al comienzo de la relacin y no podr recibir ningn tipo de remuneracin por parte de la sociedad que no sea la establecida. La principal obligacin para el auditor Es la de realizar el informe de auditoria, de tal manera que se exige que realice este trabajo con seriedad, correctamente, de tal manera que se considera una falta grave que acepte demasiados trabajos que superen la capacidad media de trabajo del auditor. Responsabilidad del auditor Quedan sometidos a distintos regmenes de responsabilidad. 1. Responsabilidad civil. Bajo reglas generales de sta frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los terceros. Art. 11 LAC, se aplicar a los auditores para la legitimacin, el ejercicio de la accin, se aplicar el rgimen previsto para el rgimen de los administradores de la SA. Nos remite al 134 y 135 de la LSA. Recoge la accin social de responsabilidad contra los administradores y la 135 la accin individual contra los administradores. (Ejercicio de la accin social e individual. Cf.) 2. Responsabilidad solidaria. Recae solidariamente sobre el auditor/es que realiz la auditoria y la propia sociedad de auditoria. Luego habr subsidiaria. 3. Responsabilidad administrativa. Los auditores en el ejercicio de su actividad profesional pueden caer en infracciones leves, graves y muy graves. El rgano sancionador que abre el expediente es el ICAT. Esta materia aparece en el art. 16 de la LAC. La sancin administrativa tiene tambin una ponderacin que llega incluso a la suspensin del ejercicio de la actividad. 4. Responsabilidad penal.

4.

Las cuentas consolidadas.

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145 Aparecen del art. 42-49 CCo., normativa que ha sido reformada por la ley de 4 de julio de 2007 (utilizar ley nueva). Son las cuentas que obligatoriamente tienen que realizar los grupos de sociedades (holding: hay matriz y filiales). Estos grupos tienen que realizar, cada uno sus cuentas anuales separadamente porque cada una de ellas es un empresario que aparece en el trfico con independencia pero la madre del grupo junto con las cuentas anuales tiene que presentar las consolidadas en su conjunto y rene en nicas cuentas anuales los datos patrimoniales referidos al grupo. Es de las pocas referencias que hay en derecho espaol a los grupos por harmonizacin al derecho comunitario. El grupo de sociedades no existe jurdicamente, la personalidad jurdica la tienen cada una de las sociedades. Ahora las sociedades filiales y lo que caracteriza el grupo es qeu si cada miembro del grupo es independientemente jurdicamente no lo es econmicamente puesto que estn sometidas a las directrices econmicas y de organizacin de la madre. Las cuentas consolidadas son las de estos grupos. Finaliza tema

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TEMA 14. El deber de publicidad: el Registro Mercantil.


1. Nociones generales.
Una de las obligaciones de los empresarios es la publicidad en el Registro Mercantil. Cuando en DM se habla de publicidad, nos encontramos con lo que se llama la publicidad comercial que aparece regulada en normativa propia en una ley de 11 de noviembre de 1988. Nos identifica lo que es publicidad comercial: que es aquella que voluntariamente realizan los empresarios para dar a conocer sus productos o sus servicios y tiene una finalidad muy concreta. Lo que busca es la captacin de la clientela. Por lo tanto, si la publicidad tiene por finalidad la captacin y la contratacin, el mensaje publicitario es siempre mensaje interesado. Por otro lado, tenemos la publicidad legal que es un tipo de publicidad cuyo fundamento est en la propia naturaleza de la actividad empresarial puesto que los empresarios realizan su actividad siempre en el mercado. La actividad empresarial tiene como requisito propio el que entra en concepto con terceros. Esto es lo que implica la habitualidad, es decir, hay profesionalidad y se relacionan con terceros. Lo que se busca es que los terceros disfruten de certeza, que el trfico tenga seguridad, celeridad y claridad. A los terceros les interesa conocer quines son los sujetos del trfico y tambin determinados aspectos concretos de la actividad realizada por esos sujetos. Con ello llegamos a una conclusin que conlleva el tener que dotar a los actos de la actividad de una publicidad adecuada, lo que lleva a imponer a los empresarios un deber de publicidad de todos aquellos aspectos relevantes para los terceros. Su incumplimiento va a venir acompaado

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147 de una sancin. (En la exigibilidad, la obligacin se exige a travs de accin, el deber a travs de sancin).

2. La publicidad y el trfico mobiliario.


La actividad mercantil viene acompaada por una publicidad que puede ser de hecho o legal. No son incompatibles pero tienen consecuencias jurdicas y no jurdicas en las sociedades mercantiles. La publicidad de hecho busca facilitar el conocimiento a los terceros determinadas situaciones del empresario pero es mera publicidadinformacin o publicidad-noticia, es decir, no tiene efectos jurdicos frente a terceros. A veces es de origen legal aunque no tengan efectos jurdicos. Es una publicidad que simplemente informa. La publicidad legal es legal en doble sentido, tanto en su origen como en sus efectos. En esta publicidad, se caracteriza porque los datos que se van a dar a conocer al pblico en general se consideran conocidos por todos con independencia de que efectivamente los conozcan. De tal manera que esos datos que se han hecho pblicos son oponibles a terceros, sin que estos puedan alegar su ignorancia puesto que la cognoscibilidad o mera publicidad se entiende como conocimiento, equivale a conocimiento. Se entiende que hay conocimiento jurdico aunque no sea real. La mera posibilidad de conocer equivale a conocimiento. Encargado de la publicidad legal en el mbito mercantil es el Registro Mercantil. No todos los registros dan publicidad legal, son simples organismos oficiales administrativos que dan informacin noticia. El fundamento del registro mercantil se encuentra en la necesidad de que quienes contratan con los empresarios conozcan con rapidez y seguridad, la cifra de capital social su responsabilidad limitada o ilimitada, administradores de la sociedad, representacin orgnica, etc. (La representacin orgnica se va al sistema orgnico de procura, realmente no es una representacin, sino que los administradores son rganos sociales. Tienen regulacin especial. Su representacin es legal determina por la ley). Ms relevante va a ser que se va a emplear como frmula para la organizacin empresarial las frmulas de sociedad de capital, por lo que la responsabilidad de los sujetos inscritos en el Registro Mercantil adquiere enorme relevancia. De tal manera que la responsabilidad va a ser el ncleo del DM, derivndose de esta circunstancia una consecuencia inmediata y es que cuando la responsabilidad no se aparta del rgimen general del art. 1911 CC, la inscripcin registral del sujeto no es obligatoria. (El empresario individual tiene inscripcin potestativa).

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148 En el caso de querer alterarse el rgimen de responsabilidad, por ejemplo haciendo capitulaciones matrimoniales, hay que inscribirlo porque si no se puede oponer. Sin embargo, el cnyuge puede ir unilateralmente a instar la inscripcin El registro es imprescindible en la vida de estas sociedades puesto que la sociedad como empresario responde de acuerdo al 1911 pero no los accionistas. Teniendo en cuenta que slo es la sociedad la que responde con sus bienes se pueden dar muchos fraudes, por eso el legislador controla la vida de estos entes de acuerdo con la inscripcin en el registro.

3. El Registro Mercantil. a) Antecedentes y concepto.


El Registro Mercantil es un registro pblico que tiene por objeto la publicidad del empresario individual, de las sociedades mercantiles y dems sujetos inscribibles as como de determinados hechos y actos relativos a estos sujetos. El Registro Mercantil es una institucin que se dirige principalmente a la relacin con los terceros en el trfico porque en la actividad econmica actual sera inviable con la celeridad que se requiere, si se tuviese que realizar a travs de otros tipos de publicidad que obligasen al empresario a probar que eran conocidos por los terceros y tambin sera inviable para los terceros que no supiesen qu circunstancias han de ser publicitadas. Por ello, la nica posibilidad es hacerlo a travs de este instrumento jurdico y en nuestro ordenamiento se puede presumir de que tenemos un sistema registral muy bueno. 6-III-2008 En la Edad Media en el liber mercatorum que deban pertenecer a un gremio. En ellos se inscriba el mercader as como determinados datos que podan tener relaciones con su actividad como las escrituras dotales, capitulaciones matrimoniales, poderes otorgados a los factores independientes y tambin los contratos de sociedad que realizase bien con otros comerciantes o bien con otros terceros aunque no fuesen comerciantes. Si el germen de nuestro registro se encuentra en estos libros de matrcula de los comerciantes, el Registro no se va a conocer hasta el Cdigo de Sainz de Andino de 1829, divide la regulacin registral en dos secciones, por un lado, la matrcula general de comerciantes y una segunda seccin de registro de documentos. En este registro aparece ya tmidamente de que el Registro tiene vocacin de desplegar efectos frente a terceros pero el Registro tal y como se conoce hoy se va a recoger en el Cdigo de Comercio de 1885 en el que aparece como instrumento tcnico de la publicidad. En la primigenia regulacin de

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149 arts. 24-26 CCo, se dispone que el acto legalmente inscribible que haya sido inscrito va a ser oponible desde la fecha de la inscripcin sin que se pueda alegar ignorancia y el acto inscribible y no inscrito no despliega efectos frente a terceros. Esta redaccin de la ltima parte dio lugar en su momento a mucha controversia y llevo a decir a GARRIGUES que lo no inscrito no existe sin razn-. Se olvid aadir que el tercero debera actuar de buena fe, algo que la reduccin actual s recoge. El desconocimiento equivale a la buena fe. A partir del 89 sufre las grandes reformas por la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento al Derecho comunitario. Es la ley de reforma del registro de 25 de julio de 1989 sobre Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo que obligaba a modificar los efectos de la inscripcin slo para las sociedades capitalistas de tal manera que los efectos se produjesen con la publicacin en un boletn oficial. El legislador espaol ampli esto tambin como norma general registral en nuestro ordenamiento, de tal manera que, a partir de la reforma de 1889 en la que se promulga en reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre, la publicidad registral despliega su eficacia desde que aparece publicado anuncio de su inscripcin en el BORME. Reglamento de 1996 aprobado por RD 1784, en 1995 tenemos la nueva ley de sociedades de responsabilidad limitada y por ello aprovecha para derogar el reglamento de 1989. En la nueva regulacin legal tenemos las siguientes novedades: 1. Se da una nueva estructura registral porque junto a los registros mercantiles territoriales se va a crear el registro mercantil central, RMC, que va a ser quien publique el BORME. 2. Se configura como registro de personas y de actos, se cierra el registro mercantil para los buques y las aeronaves que se van a registrar en el Registro de Bienes Muebles lo que nos permite decir absolutamente ahora que es registro de personas. 3. Los efectos de la publicidad registral se desplazan desde el momento de la inscripcin a la publicacin del extracto del acto inscrito, de esta manera, los actos sujetos a inscripcin e inscritos son oponibles a terceros desde la publicacin de los datos esenciales en el BORME. La reforma ha dilatado el favor del tercero de buena fe en perodo de inoponibilidad del acto para favorecer al tercero de buena fe debido a la armonizacin con el Derecho comunitario. 4. Se han ampliado las funciones del Registro Mercantil y junto a funcin bsica y tradicional que es la de la publicidad legal se le han sumado tareas auxiliares y que se examinarn posteriormente. 5. Reforma por ley 24/2001 de 27 de diciembre, establece con carcter obligatorio los sistemas telemticos en la llevanza del registro y se ha regulado la utilizacin de la firma electrnica por notarios y registradores. (Sociedad de nueva empresa pero sistema muy embrionario).

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b) Sujetos y actos sometidos a inscripcin.


En lo que se refiere a los sujetos ha habido ampliacin subjetiva. Si el Registro Mercantil nace para empresarios, hoy da tienen acceso al registro los: 1. empresarios individuales 2. sociedades mercantiles 3. sociedades cooperativas cuando se dediquen a organizar operaciones de comercio 4. entidades de crdito, sociedades bancarias, cajas de ahorro, compaas de seguros 5. sociedades de garanta recproca 6. sociedades y grupos de fondo de inversin 7. los fondos de pensiones 8. las agrupaciones de inters econmico Llama la atencin que junto a los empresarios se ha abierto la puerta a sujetos no personificados, que no tienen la condicin jurdica de personas como son los fondos de inversin o de pensiones. Son patrimonios de una colectividad a los que se les ha personificado de alguna manera por razones de seguridad jurdica. Reforma del art. 81 de la ley del registro y se introduce el apartado 3 para introducir las sociedades civiles, innovacin que careca de toda base legal y que obviamente fue declarada nula por el TS en la sala de lo contencioso el 24 de febrero del ao 2000. (Las sociedades civiles tienen muy pocas condiciones para institucin). Actos con acceso al registro Los sujetos inscritos no pueden decidir qu actos quieren inscribir puesto que eso dara al traste con la finalidad del registro que es la seguridad jurdica. Es la propia ley la que ha de establecerlo. Los actos inscribibles dependen de los sujetos que se inscriben. Empresario individual: los relativos a su capacidad, rgimen econmico del matrimonio, los poderes generales que otorgue, la apertura de cierre y dems actos relativos a sus sucursales, as como el concurso de acreedores. Sociedades mercantiles y dems entidades: actos constitutivos, modificaciones, nombramiento y cese de administradores, de auditores de cuentas, apoderamientos generales, apertura y cierre de sucursales, disolucin, transformacin, fusin, escisin. E inscripcin de obligaciones.

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151 Existe un supuesto en el que el empresario individual que es un sujeto inscribible voluntariamente pero hay un caso en el que est obligado a inscribirse es el naviero porque tiene limitada su responsabilidad al valor de la nave con todas sus pertenencias y los fletes devengados en cada viaje. (Para tener ese privilegio ha de inscribirse). Tiene el sentido de que la limitacin de la responsabilidad reside en tradicin histrica puesto que el trfico martimo viene unido a un trfico muy inseguro.

c) Organizacin y procedimiento de inscripcin.


En cuanto a la organizacin, el RM depende del M de justicia y de la DGRN. 13-III-2008 El RM depende del Ministerio de Justicia, y en concreto de la DGRN. En Espaa hay dos partes del RM: registros territoriales y RM Central. Nos centramos en los territoriales. Los registros territoriales estn ubicados en las capitales de provincias y extiendes sus funciones a todo el territorio de la provincia. Aunque hay un nico registro puede tener distintas sedes si la poblacin es grande. Ceuta y Melilla tienen cada una un RM. Se va a permitir tambin tener RM a las islas que no sean capitales de provincia. La funcin principal de los RM territoriales es dar publicidad que se llevar a cabo mediante la inscripcin. Se inscriben los sujetos que la ley nos dice que todos aquellos actos y hechos relevantes que la ley determina en relacin con los sujetos inscritos. Adems, llevan a cabo unas unciones auxiliares desde 1989 que antes recaan en los juzgados: legalizacin de los libros de los empresarios, nombramiento de expertos independientes (auditores), depsito de las cuentas anuales y cualquier otra que les sea atribuida por la ley. Los registros territoriales son los tradicionales. Desde 1989 contamos con el RM central, con sede en Madrid y circunscriba sus funciones a todo el territorio nacional. No cumple funciones de publicidad legal, sino que recaen sobre el otro tipo de funciones: ordena toda la informacin que le envan los registros territoriales( realiza estadsticas e informes) unificado y centralizndola, publica el BORME (los registros territoriales envan todos los meses un resumen de los asientos que han practicado, y luego el BORME publica el anuncio de los asientos no todo el asiento-), lleva l archivo de denominaciones de sociedad y entidades jurdicas (puede emitir certificaciones certificacin negativa-), publicidad registral slo en el

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152 caso que las sociedades capitalistas que mantengan la nacionalidad espaola trasladan su domicilio al extranjero. En cuanto al procedimiento registral, el RM es un registro personal, frente al registro de la propiedad que es real. Es un registro de folio personal porque quien abre hoja es el sujeto (el empresario). Una vez abierto el folio personal, todas las cuotas del sujeto inscrito se irn inscribiendo en l. Se inscriben en el registro de bienes muebles. Abrir la hoja el registrador que corresponda al domicilio del sujeto que vamos a inscribir.

c)

Principios de la publicidad registral mercantil.


incluidas en la propiedad registral hipotecaria.

Se encuentran Principios:

-Inscripcin obligatoria: la ley ordena que se inscriban determinados actos. La excepcin a la inscripcin obligatoria es la del empresario individual que puede decidir. -Titulacin pblica: para controlarla legal del contenido del registro. Se va a exigir que los actos que se inscriban se documentan en escritura pblica. Con ello se est estableciendo un control externo al registro: el del notario que la autoriza. Hay excepciones la titulacin pblica: el empresario individual puede solicitarla por documento privado, apertura y cierre de sucursales, nombramiento y cese de administradores y hipotecadores. -Tipicidad: existe en numerosas clusulas en relacin con los sujetos y actos inscribibles. nicamente tienen acceso al registro los sujetos y actos determinados por la ley. Esto es una consecuencia de la finalidad del sistema registral, pues si cualquier sujeto se pudiera inscribir y determinar los actos a inscribir se producira irregularidad jurdica y daos a terceros. -Legalidad: art. 182 C.Com y art. 6 reglamento RM. Debe de existir una adecuacin entre el contenido del reglamento y la ley. No puede acceder registro ningn acto contrario a la ley. Para dar virtualidad prctica a este principio se establece un doble control: externo (notario al elevarse a escritura pblica) e interno (registrador a travs de la calificacin registral -una vez presentado un documento al registrador examina su legalidad y extender, suspender o denegar el asiento- valorando la legalidad de las formas externas del documento y la capacidad de los intervinientes y la legitimacin de quien lo presenta y la validez del contenido). Si el documento presentado tiene defectos a criterio del

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153 registrador, tendr que indicar si son responsables o no: si son subsanables va a suspender la inscripcin y va a da un plazo para que se lleve a cabo la subsanacin; si no son subsanables deniega la inscripcin. Si la calificacin es positiva y extiende el asiento no cabe recurso; si el registrador deniega la inscripcin los interesados pueden interponer un recurso gubernativo de reforma ante el registrador, y ante esta resolucin se puede interponer recurso de alzada ante la DGRN. Los actos nulos que hayan accedido al RM no se convalidan porque la inscripcin no tiene nunca efectos sometidos a la nulidad; la nulidad hace posible la impugnacin y consiguiente rectificacin; por estar inscrito se presume su validez y legalidad. 3-III-2008 -Legitimacin. Es un principio consecuencia del principio de legalidad como consecuencia de la adecuacin del RM a la ley. El art. 7 del Reglamento del RM, presuncin iuris tantum de exactitud y validez de lo inscrito. Slo se puede destruir a travs de sentencia judicial. La declaracin judicial de nulidad no va a intervenir en los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Derechos adquiridos confiando en el contenido registral. La declaracin de nulidad, no va a afectar a los derechos adquiridos previamente. Si adquirimos acto nulo y nadie reclama esa nulidad, ese acto sigue siendo nulo porque la inscripcin registral no tiene nunca eficacia sanatoria y, por lo tanto, el acto nulo seguir siendo nulo pero mientras no se reclame su nulidad, ese acto tendr la apariencia de exactitud y legalidad.

Principios de publicidad (pregunta de examen)


-Principio de publicidad formal. Hace referencia a que el RM es pblico, y todos tenemos acceso a los registros mercantiles. En un momento se hizo inviable que todo el mundo tuviese acceso directo a los libros y para ello se ha articulado dos formas, por un lado a travs de la nota simple o nota informativa que simplemente consiste en darnos informacin con mero valor informativo para darnos informacin del asiento del registro. Una vez solicitada, la nota simple, tiene que ser expedida por el registrador en un plazo de 3 das. Junto a ella, est la certificacin registral, en ella cuenta declaracin fehaciente del registrador por la que se acredita el contenido registral, tendr la consideracin de documento pblico y hace prueba en los tribunales. Una vez solicitada, se tienen cinco das para expedirla. Habr que decir para qu se pide, la nota simple es mucho ms barata. Las certificaciones registrales o las notas simples son expedidas por los registros territoriales y el RM central slo puede emitir certificaciones con la seccin de denominaciones y cuando hay sociedades espaoles con sede en el extranjero pero que an no hay convenio que permite esta situacin. Hay un intento de informatizar todos los registros mercantiles para que los ciudadanos puedan acceder por vas telemticas.

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-Principio de publicidad material o de oponibilidad. Este principio hace referencia al momento en el que se despliegan frente a terceros los efectos de la publicidad registral y el momento en el que se podrn beneficiar del contenido del RM. Tradicionalmente en el derecho registral, el acto desplegaba todos sus efectos desde que se inscriba. Por la necesidad de armonizar nuestro derecho al comunitario, esto ha cambiado tratando de tutelar al tercero de buena fe, porque ahora ya no se hace depender la eficacia de la publicidad registral desde la inscripcin, sino desde el momento de la publicidad del acto inscrito en el BORME que depende del RM central. Este BORME no publica todo el acto que se inscribe, sino un resumen del asiento recogiendo los datos ms importantes. Esta publicidad material se concreta en el art. 21 CCo y en el 9 del reglamento del RM. Por esto se entiende: -lo inscribible y no inscrito es inoponible frente a terceros a menos que conociera el acto sujeto a inscripcin. (Pregunta de examen). Est protegiendo al tercero de buena fe, est haciendo valer la publicidad de hecho. -lo inscribible, inscrito pero no publicado es inoponible a terceros a menos que se pruebe que conoca el acto inscrito y no publicado. De tal manera que la buena fe es la ignorancia del que se ha inscrito se presume. En el 21.2 se dice: -lo inscribible, inscrito y publicado en el BORME es oponible a terceros aunque desconozcan el acto inscrito una vez que han transcurrido 15 das desde la publicacin. -en el plazo de los 15 das desde la publicacin en el BORME, el acto inscrito y publicado es oponible frente a los terceros, pero stos pueden probar que no pudieron conocer lo publicado y en consecuencia sera inoponible. En este caso, el conocimiento del tercero se presume y ser el tercero el que tenga que probar que no pudo conocer. En el 21.3: -en caso de discordancia entre lo inscrito y lo publicado, en este caso los terceros podrn optar por lo que ms les favorezca a menos que se presuma que conoca la discordancia. En este caso, se presume el desconocimiento del tercero y quien alegue que conoca la discordancia tendr que probar. Si ese conocimiento de la discordancia se prueba, prevalece el contenido de la inscripcin sobre lo publicado. Lo que se deduce que las inscripciones en la mayora de los supuestos tiene carcter declarativo, porque la publicad de hecho es la que va a valer en muchos casos. Hay que resaltar que en el sistema registral la buena fe tiene una enorme importancia y la buena fe equivale al desconocimiento del tercero.

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Principio de prioridad. Significa que el registrador deber atenerse al orden de presentacin de los documentos para realizar los asientos. Se tiene en cuenta el tiempo y significar el cierre registral para ttulos que sean incompatibles con los escritos. Principio de pacto sucesivo. Viene la denominacin del DH y dignifica que tiene que haber sucesin en la cadena de titularidades, de tal manera que slo el adquirente de hoy puede ser el transmitente de maana. Por eso se habla del principio de previa inscripcin que equivale a que haya una coherencia registral. Esto se despliega en tres dimensiones: a) el tracto personal, los actos relativos a un sujeto inscribible slo pueden acceder al registro si previamente se ha inscrito el sujeto, b) tracto de actos, para inscribir actos que modifiquen o extingan otros anteriores es necesario la previa inscripcin de estos y c) el tracto de otorgantes, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, habr de inscribir anteriormente los apoderamientos o los nombramientos.

4. Otros registros vinculados al trfico mercantil.


El RM es el registro principal pero no el nico en el mbito mercantil en cuanto a registros jurdicos, est tambin el registro de bienes muebles que se incluye dentro del RM y funciona conjuntamente, compuesto por muchas secciones, la de buques y aeronaves, la del registro de condiciones generales de la contratacin, el de venta a plazos de bienes muebles, etc. Otro es la Oficina espaola de patentes y marcas con eficacia de publicidad legal.

Finaliza tema

17-IV-2008 (apuntes Martita)

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TEMA 15: Colaboradores de los sujetos profesionales del trfico mercantil.


Nociones generales
El empresario generalmente se rodea de personas que le ayudan a llevar a cabo sus negocios que co-ayudan en el desarrollo empresarial. Colaboradores del empresario o colaboracin: 1. Descentralizacin. 2. Especializacin. Tenemos que diferenciar adems dos tipos/formas: 1. Terceros que son extraos al establecimiento y se van a situar frente al empresario en una situacin de independencia por eso se llama colaboracin independiente del empresario. 2. colaboracin dependiente: colaboraciones que desarrollan sus servicios dentro del establecimiento de manera estable y permanente y se sitan frente al empresario en una relacin de dependencia, de jerarqua. Desde la vinculacin jurdica que les une con el empresario es siempre un contrato mercantil, como el de comisin, agencialos contratos dependientes se vinculan siempre por un contrato laboral. Los contratos independientes crean empresas cuyo objetivo es la colaboracin con otras empresas de tracto nico. Ejemplo: agente tiene como objetivo buscar contratos, captar clientela para l, tambin es un empresario que pone su empresa al servicio de los dems empresarios. Ej: concesionario de coches. Los contratos dependientes a su vez si dividen en dos formas de contratos: A. los contratos dependientes que prestan sus servicios dentro de los lmites del establecimiento. Siempre hacia el interior de una empresa. B. contratos dependientes que participan en la actividad externa de la empresa; tienen relacin con terceros extraos al establecimiento. Como consecuencia de su actuacin quien queda vinculado con terceros con el empresario. Los contratos dependientes que participan en la actividad extrema de la empresa tiene poder de representacin otorgado por el empresario. El C. Comercio los conoce auxiliares del empresario, los regula en los art.281 y siguientes. Cuando recurre a estos auxiliares va a confundir el contrato de mandato de la representacin. Cuando la representacin es una relacin jurdica que acta con independencia del contrato de mandato. Realmente la relacin que vincula al auxiliar con el empresario no puede ser por mandado por las siguientes causas: www.carrerafacil.com

157 1. 2. Es una relacin estable, permanente que es ajeno al contrato de mandato porque es de tracto nico para realizar slo un acto determinado, concreto. El mandato es un contrato naturalmente gratuito para la regulacin de los auxiliares con el empresario es siempre retribuida.

El lmite jurdico entre los auxiliares y el empresario a pesar de lo que dice el cdigo de comercio, es un contrato laboral que va a variar en su calificacin en funcin de qu tipo de auxiliar se trata. Lo que nos interesa es el contenido del apoderamiento (poder que se da al auxiliar): 1. Factor (gerentes) 2. Dependiente. 3. Mancebo (de mancipu=esclavo en latn) Colaboradores dependientes:

El factor o apoderado general del dependiente


1. Factor: art. 281 con el 28 c.com, es el apoderado general del empresario para llevar a cabo todas las operaciones concernientes para llevar a cabo el giro o trfico de la empresa. Es el contenido del poder los que les distinguen. Este es el ms importante, el general. Exige capacidad que implica el cumplimiento de dos requisitos: -poder suficiente concedido por su empresario (que sea general) y la capacidad exigida por el art.4 para comerciante, mayor de edad y libre disposicin de los bienes. -cuando acta frente a terceros haciendo constar su condicin de tal quien queda vinculado con los terceros es el empresario. Caracteres: 1. se refiere siempre al trfico o giro de la empresa. 2. es siempre general, diferente factor de los dems auxiliares. 3. hacer referencia a la totalidad del establecimiento: principales y sustanciales (directa oficina de un banco) Se dice que el factor es la mano derecha del empresario. Por lo tanto hablamos del personal de alta direccin de la empresa. El sistema de apoderamiento se plantea el problema porque nos encontramos con dos sistemas, el tradicional y el alemn: El sistema latino se caracteriza por -poder se limita al trfico concreto de la empresa. Poner limitaciones oponibles frente a terceros al apoderamiento. Sera siempre un apoderamiento concreto de esa empresa par que se vea limitado y oponibles frente a terceros. El sistema germano:

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158 -poder comprende cualquier otra actividad habitual del sistema empresarial/mercantil. Un poder ms amplio. -el apoderamiento es voluntario en el origen pero el contenido viene predeterminado por la ley de tal manera que no se admiten limitaciones, es decir, no son oponibles frente a terceros ni aunque esas limitaciones se inscriben en el registro mercantil. El problema que se plantea es cul es el sistema al que se acoge el factor, y es que el contenido del apoderamiento va a ser distinto. Actualmente es un apoderamiento de corte latino, las limitaciones impuestas al factor tendrn que estar inscritas para ser oponibles frente a terceros. Art. 286 c. comercio. 22-IV-2008 La polmica se plantea debido a ciertos artculos del CCo. No es un apoderamiento de corte germano. Por qu se discute si el sistema de representacin del factor puede ser latino o germano? La disputa se plante por el art. 286 CCo. Este artculo fue interpretado por el Prof. Garrigues como una regulacin de la representacin por procura. El profesor Garrigues fue lo que hizo fue slo leer una parte. Estara diciendo que aunque el factor se extralimitara, el que quedara vinculado sera el empresario, se estara dando un contenido legal al apoderamiento, la vinculacin jurdica de sus actuaciones recaeran sobre el empresario, por eso fundament que se haba establecido el sistema de procura y adems se fue a la LSA en la regulacin del apoderamiento de los administradores. l haba sido el redactor de la ley y saba que haba introducido el sistema de procura que luego se extendi a la SL. En 1885 era imposible que se recogiese el sistema de procura puesto que Sainz de Andino ya lo recogi en 1829 y el sistema germano se recogi por primera vez en 1861, por ello es difcilmente posible que eso se recogiese en la regulacin espaola. El art. 286 no pretende solucionar el problema de la eficacia de las limitaciones puestas al poder del factor, sino que lo que hace es hacer recaer sobre el empresario las actuaciones del llamado factor notorio. Recae sobre el patrimonio del empresario las actuaciones realizadas por el factor notorio. El apoderamiento del factor notorio no tiene publicidad legal, no est escrito en el RM, sino que disfruta slo de una publicidad de hecho y por ello lo que hace el codificador es establecer un contenido presuntivo del poder y del apoderamiento. Por lo tanto, ya en relacin con el apoderamiento del factor se puede concluir: 1. el sistema espaol es siempre latino, por lo tanto, el contenido se refiere al trfico concreto de esa empresa

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159 2. Si se da publicidad registral a ese apoderamiento, las limitaciones puestas al mismo sern eficaces frente a terceros, esto es, le sern oponibles a terceros siempre que a las mismas se les de publicidad registral. 3. no se discute la validez de la limitacin, sino su eficacia porque las limitaciones siempre son vlidas, siempre juegan en la relacin interna entre empresario y factor con independencia de la eficacia de las mismas. (Preguntas de test) Limitaciones En el caso del factor notorio, el art. 286 CCo presume el mbito del apoderamiento, Garrigues se olvid de leer el notoriamente pertenezcan a esa empresa. Se regulan aquellos supuestos en los que el empresario no haya hecho un apoderamiento legal sino de hecho y lo que hace el legislador es proteger la apariencia jurdica, hay una persona en la empresa que notoriamente est actuando como un factor pero slo sabemos qeu lo es por la va de los hechos porque no hay un apoderamiento escrito del RM. Para proteger a los terceros en estos casos, el codificador lo que hizo fue establecer un contenido presuntivo del apoderamiento en esos trminos, aunque el factor notorio no respete las limitaciones, quien quedar vinculado ser el empresario. Aunque no tenga en cuenta esos lmites puestos a su apoderamiento, las consecuencias recaen sobre el patrimonio del empresario. Dicho as la solucin no es muy justa y falta algo, siempre que se trate de terceros de buena fe. Se est dando validez a la publicidad de hecho. Si lo que caracteriza al factor es un apoderamiento general, la limitacin hace decaer esa generalidad. Si el apoderamiento no es general, no es un factor. Hay que tener cuidado con cul es el tipo de limitacin que se le pone, el factor siempre es apoderado general del empresario. En la prctica entonces lo que se hace es no poner limitaciones cualitativas, sino de tipo cuantitativas. El apoderamiento del factor es general pero slo circunscrito al mbito de la empresa por lo que no puede realizar actos personalsimos del empresario o tampoco actos negatorios de la actividad empresarial por ejemplo, venderla-. Qu ocurre cuando el factor lleva a cabo la actuacin pero sin hacer constar que es un factor? Qu ocurre cuando el factor lleva la actuacin en nombre propio pero por cuenta de su empresario. El art. 284 CCo. Cuando un factor no hace constar que acta como tal para su empresario, es lo que se llama la representacin indirecta o econmica que llamaba Garrigues.

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160 En este caso, cuando no expresa su condicin, quien queda vinculado con los terceros es el factor y no el empresario. La responsabilidad patrimonial de esa actuacin va a recaer sobre el patrimonio del factor pero no se olvida de que estamos en una representacin aunque sea indirecta a lo que se le establece una matizacin. El tercero podr dirigirse para reclamar el cumplimiento o bien contra el empresario o bien contra el factor, alternativamente, uno u otro pero el tercero tendr que probar que esa actuacin fue por cuenta del empresario. Distincin entre el factor y el administrador de una sociedad de capital Tres criterios que lo van a distinguir: 1. Los administradores de las sociedades son siempre rganos de la misma mientras que el factor es un colaborador. 2. Los administradores gozan de independencia con respecto a la sociedad, porque son la sociedad actual mientras que el factor acta sometido a la jerarqua del empresario, es dependiente del empresario. 3. El apoderamiento de los administradores es germnico por lo que tiene un contenido amplio y las limitaciones no son eficaces frente a terceros ni aunque estn inscritas en el RM. Por eso se dice que el apoderamiento no es limitable s el vlida la limitacin interna pero no es eficaz aun inscritas, art.129 LSA-.El factor, su apoderamiento es de corte latino por lo que su contenido es ms restrictivo, menos amplio pero para las operaciones del mbito concreto de esa empresa y es ilimitable. Duracin del apoderamiento La regla general es que dura en tanto en cuanto no sea revocado pero se puede o no fijar un plazo para el apoderamiento, una vez que se cumple, el apoderamiento decae. En el caso del factor hay una regla del art. 290 CCo y es que la muerte del empresario no es causa de extincin del apoderamiento del factor. Durar hasta que los herederos cojan el mando de la empresa por el principio de conservacin de la empresa. La revocacin del poder consiste en acto expreso que se debe manifestar frente a terceros de igual manera a como se hizo el apoderamiento, ya que si no se le da la oportuna publicidad, la revocacin ser ineficaz frente a los terceros. El poder se puede extinguir por otras causas, las habituales del derecho civil como la muerte del factor. Facultades del factor

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161 Cumplir la tarea encomendada de llevar a cabo del desarrollo del giro y trfico de esa empresa pero se le exige que lo realice con la diligencia exigida a un buen y ordenado comerciante. La regulacin a la que queda sometido el empresario viene regulada en el RD 1382/de 1 de agosto de 1985 que regula las relaciones del alto personal. El CCo tambin recoge una obligacin o un deber negativo y es la prohibicin de competencia del 288 que dice que el factor no puede competir en el mismo gnero de actividad con su empresario salvo pacto en contrario. En el caso de que exista la prohibicin y el factor incumple, el CCo establece una sancin que es la habitual en estos tipos y es que si hay beneficios en la actividad competidora, stos sern para el empresario y si hay prdidas sern para el factor. Por otra parte, en el RD 1382/1985 se refieren tambin a la prohibicin de concurrencia durante la vigencia del contrato del art. 8.1. Dicho precepto establece que el factor no puede serlo de 2 o ms empresarios a la vez salvo pacto en contrario, pero el mismo precepto establece una presuncin de autorizacin, entiende que existe la autorizacin cuando un empresario contrata a un factor sabiendo que ya acta como tal para un tercero. Por otra parte, el art. 8.3 establece una prohibicin de concurrencia pero con posterioridad a la terminacin del contrato, normativa que tambin es de carcter dispositivo. Establece una prohibicin de seguir con la actividad que llevaba para ese empresario pero tiene que pactarse expresamente en el contrato. La propia norma establece unos lmites a la prohibicin, que no sea superior a dos aos y que para que sea lcita han de concurrir ciertos requisitos como que el empresario tenga inters real empresarial, que realmente se provoque un conflicto de intereses, que se le pueda ocasionar un dao real al empresario y que adems haya compensacin econmica adecuada. Se regula tambin qu pasa cuando ese factor es el que da por terminada la relacin, da por finalizado su concreto, art. 8.2 RD que establece que la responsabilidad del factor siempre que hubiere recibido una formacin especial de su empresario. Deber indemnizarle pero para que as sea tiene que haberse previsto en el contrato. La responsabilidad del factor Arts. 289 y 297 CCo. El art. 289 contempla un supuesto concreto que es la responsabilidad del factor cuando con su actuacin contraviene normas legales, si hay sanciones esto tendr repercusiones en el patrimonio del empresario pero ste podr exigrselo al factor si hubo culpa o negligencia. El art. 297 por su parte contempla la responsabilidad del factor cuando con culpa o negligencia haya desobedecido las rdenes del empresario y haya producido perjuicio para el empresario.

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El 296 dice que el factor tiene prohibido realizar delegaciones de sus actividades en un tercero salvo que medie autorizacin del empresario. En el caso de que el factor desobedezca quien va a responder ante el empresario de ese delegado va a ser el propio factor.

Apoderados singulares: los dependientes y el mancebo.


El dependiente se introdujo en el Cdigo de 1885. Se regula en un solo precepto, el art. 292 CCo. Es un apoderado singular del empresario facultado para realizar slo las operaciones concernientes a un sector del negocio. El CCo se limita a decir que este dependiente goza de un apoderamiento que se podr dar de cualquier manera, no se refiere a oral, escrito, tcito, etc. No se puede inscribir por lo que el empresario tendr que darlo a conocer por cualquier medio de publicidad de hecho. El contenido va a varias dependiendo de unos dependientes u otros pero en cualquier caso siempre es singular. El factor es siempre apoderamiento general en el que cabe la inscripcin, mientras que el dependiente es singular y no cabe la inscripcin en su poder. Tambin se le pueden poner limitaciones pero son de hecho. El mancebo Trmino del s. XIX que vena del latn mancipium, esclavo. Son los que hoy son los dependientes no en el sentido anterior- y venden en nombre del empresario y cobran el importe de la venta. Un auxiliar del empresario cuyas facultades le permiten vender y cobrar en almacenes tanto al por mayor como al por menor siempre que sean establecimientos abiertos al pblico. El contenido del poder es mnimo, adems pueden emitir recibos a nombre del empresario. Los mancebos tambin pueden ser aquellos que reciben mercancas en nombre del empresario, de tal manera que si ellos las aceptan se entienden recibidas por el empresario y ya no se pueden reclamar, si los mancebos lo son en un almacn al por mayor, no pueden cobrar fuera del establecimiento, realizar ventas a plazos.

Agentes comerciales, comisionistas y mediadores del trfico mercantil


No est recogido en el CCo. Estas personas son siempre personas naturales ty establecen una relacin de carcter personal con el empresario en relacin estable y permanente y la finalidad es captar clientela. Promocionan la www.carrerafacil.com

163 contratacin, captan clientela. Para llevar a cabo esta tarea desarrollan su labor siempre fuera del establecimiento aunque su relacin es laboral, tienen una relacin especial, por eso no estn regulados en la LET, sino en RD 1438/1985, de 1 de agosto. A pesar de su nombre, no siempre tiene poder de representacin. Muchas veces su tarea es promover la contratacin, captar clientela. Generalmente slo promueven la contratacin pero tambin puede existir el representante que promueve y contrata en un poder concedido por su empresario. Finaliza tema

DERECHO DE SOCIEDADES

Tema 16: Teora general de las sociedades mercantiles.


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1. Introduccin.
El origen del fenmeno es muy sencillo, aunamiento de fuerzas del hombre para conseguir cosas en comn. La regulacin presenta problema general en el sentido de que el ordenamiento se ha conformado a aluviones y que luego ha de aplicarse sistemticamente y no siempre es fcil. Han cristalizado tipos sociales, formas distintas de formar una sociedad cada una con su rgimen jurdico. En origen haba el modelo de societas romana muy rudimentaria, sin personalidad jurdica, con cierta atribucin de patrimonio, recibe influencias del Derecho econmico con el elemento institucional de una persona distinta diferente a los miembros que la forman, tambin elementos germnicos estudiando el elemento asociativo, etc. El derecho contemporneo de sociedades, lo primero con lo que nos encontramos es la sociedad civil que es el modelo del CC y comparte muchas caractersticas con la societas pero est pensado no en trminos dinmicos, sino para la explotacin de fundos, etc. con propio patrimonio ty donde los socios responden de forma mancomunada de los gastos. La sociedad civil evoluciona pero junto a esta, surge otro tipo de sociedad paralela que evoluciona y es la sociedad mercantil medieval o sociedad de mercaderes que es una derivacin de la sociedad civil que no satisfaca a las exigencias del trafico mercantil. Aqu todos los socios tienen acceso a la representacin social y sobre todo en la responsabilidad solidaria de los socios con respecto a las deudas sociales. Despus de 1885, los cdigos recogen los tipos sociales existentes. En el CC el contrato de sociedad y el Cdigo Mercantil recoge la llamada sociedad comanditaria en forma simple o un subtipo por acciones y junto a esto recoge la llamada sociedad colectiva que era la sociedad de mercaderes por antonomasia. Es sta el tipo general de sociedad mercantil antes de la codificacin, adems recogen los cdigos otros tipos sociales que se han forjado con el progreso econmico que es la sociedad annima con origen en instituciones de derecho pblico de las compaas coloniales. Esta forma sale pronto de los cdigos desde 1951 con regulacin especial en la Ley de SA de 1889. Hay otro tipo muy tardo que nunca estuvo en los cdigos, la ley de sociedades de responsabilidad limitada, primera vez en 1953 y la actual inspirada en directivas comunitarias. Las primeras tres forman un primer subgrupo que son las sociedades capitalistas.

2. Concepto legal de sociedad mercantil.


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a) Nocin de sociedad
En sentido amplio hace alusin a agrupacin de personas fsicas o jurdicas dirigidas a la obtencin de un fin comn donde todos sus miembros acuden a la consecucin de ese fin. Es por tanto, voluntario con origen en el Derecho privado y en la mayor parte de los casos nacen de un negocio jurdico contrato- plurilateral aunque hoy en da ya existe la sociedad unipersonal siempre ty cuando asuman la forma de annima o de SRL. Art. 1465 CC y 116 CCo ambos aluden al contrato de sociedad. La sociedad se basa en la autonoma de la voluntad que decide dar lugar a la sociedad. Si la sociedad nace de un contrato tambin indicamos que hay que aplicar la libertad de pactos del 1255 CC. Esto genera el problema de la atipicidad, siempre que los pactos sean lcitos sern vlidos, aunque sea atpica. Cul ser el rgimen jurdico aplicable. En relacin con la tipicidad se plantea el problema de si es posible llegar a un concepto general de sociedad, comn a todos los tipos concretos. Modelo bsico de rgimen subsidiario. Es discutido si existe o no, hay un primer elemento comn a todo contrato de sociedad que es el elemento negocial que incorpora un elemento organizativo porque el contrato de sociedad va dirigido a crear entidad, una persona jurdica que es la propia sociedad sujeto de derechos y obligaciones. Ese contrato de sociedad que crea una persona jurdica est dirigido para conseguir un fin concreto, comn en inters de todos los socios, que contribuirn a la consecucin de ese fin. El 1665 CC dice que la sociedad nace de un contrato por el cual dos o ms personas ponen de acuerdo bienes, etc. En el CC no hay sociedades unipersonales. En el CCo tampoco se observa la posibilidad de sociedad unipersonal. Ambas sociedades son personas jurdicas que nos dice el propio CC. Art. 35 CC: personas jurdicas: asociaciones de inters personal sean civiles o mercantiles. Segn esta idea, la sociedad sera una asociacin con caracterstica especfica que sera la finalidad lucrativa. Origen negocial, contractual dirigido a la creacin de una entidad con personalidad independiente informado por un fin lucrativo. (Aunque con el fin lucrativo la doctrina ha creado una gran discusin). (Art. 3 LSA SSRL, habla de cualquiera que sea su objetivo tendr carcter mercantil y ah ve la doctrina renovadora que no es importante el objetivo del nimo de lucro para constituir una sociedad. Sin embargo, no es una lectura correcta, se refiere a que en razn de la forma que asumen son mercantiles, si no, no existira la ganancia de dividendos.). Otro argumento implica a las cooperativas que no tienen fin de lucro, pero s los cooperativistas.

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166 Tambin con la ley de agrupaciones de inters econmico en su art. 2 que no tiene nimo de lucro para s misma pero claramente s lo tiene indirectamente. Lo que se trata de hacer es un concepto comn de sociedad que es el del CC como regulacin tipo. Adems la consecucin del fin comn es distinta en unos y en otros.

b) Concepto de sociedad mercantil.


Se diferencia entre sociedad civil y mercantil. La civil es un tipo nico pero en el DM la cosa se complica y hay tipos mercantiles de sociedad. Art. 116 CCo ser mercantil cualquiera que sea su clase siempre que sea con arreglo a las disposiciones del cdigo, define los criterios de mercantilizad. Sin embargo, parece extraer la mercantilizad de una cuestin de forma. Ulterior distincin viendo que dentro de las mercantiles hay sociedades personalistas colectiva, comanditaria simple- y capitalistas SA, SRL y la comanditaria por acciones-. Las sociedades capitalistas son mercantiles por razn de la forma que asumen, la forma es determinante, art. 3 LSA y LSRL. La divisin entre civil y mercantil es problemtica entonces en el mbito de las personalistas. El art. 116 CCo nos dice que la sociedad es mercantil cuando se establece con arreglo a las disposiciones del CCo. Originalmente, la doctrina deca que se pensaba en el 112 CC. Lo importante es que asuma forma mercantil partiendo del 112 CC, lo avala el 117 CCo. La mercantilizad de una sociedad se cierra en que cumpla alguno de los tipos del 122 CCo independientemente de que est en Registro mercantil y la escritura pblica que no son relevantes. El contrato es vlido cuando asuma uno de los tipos mercantiles. El art. 119 CCo se aplicara a mayores. Esta postura se abandon ya que el art. 1670 CCo nos dice que las sociedades mercantiles por el objeto al que se consagren pueden adoptar cualquiera de las formas que incluya el CCo, asume que las civiles son civiles por el objeto a pesar de tomar cualquiera de las formas del CCo, el carcter civil lo da el objeto a pesar de asumir una forma del CCo. Esto ha llevado a cambiar el criterio y la interpretacin del CCo tiene que ser otra y nos dice que en las sociedades personalistas el carcter civil o mercantil lo determina el objeto. Las capitalistas siempre son mercantiles por razn de su forma. (Pregunta de examen). La forma capitalista da siempre carcter mercantil. Si nos pregunta por una personalista y el objeto es civil, la sociedad es civil. No es muy habitual en la prctica y da problemas de ajuste para la determinacin de rgimen. Se puede utilizar regulacin mercantil siempre y cuando no choque con reglas civiles de carcter imperativo. Por ejemplo, respuesta ante las deudas por parte de los socios mancomunadamente ().

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d) Tipos especiales mercantiles


Criterio de si los socios responden o no de las deudas sociales hay que distinguir entre personalistas y capitalistas. Nos fijamos en el tipo por antonomasia de las personalistas que es la colectiva, los socios responden de forma solidaria, ilimitada y de forma subsidiaria de las deudas sociales. En primer lugar responde la propia sociedad con su propio patrimonio, y si no es suficiente, entran los socios. (arts. 127 y 237 CCo.). Dos tipos de socios, los colectivos y los comanditarios. Los colectivos asumen con carcter subsidiario e ilimitado de las deudas sociales y solidariamente. La comanditaria no, slo se obligan frente a la sociedad a realizar aportacin cuya suma forma el patrimonio social que responde frente a terceros. En el caso de las capitalistas, SA, SRL, sociedad comanditaria por acciones, la nota diferenciadora es que los socios no asumen responsabilidad por deudas sociales. Art. 1 LSA y LSRL. Existe total incomunicacin entre patrimonio social y patrimonio de los socios de manera que si la sociedad contrae deudas con terceros, de ellas responde exclusivamente la sociedad. Tiene responsabilidad ilimitada en el caso de la annima el patrimonio de los socios no se compromete. Por ello, su constitucin es muy compleja porque hay que garantizar mediante las leyes que la formacin del patrimonio social se haga como se tiene que hacer. La intervencin del RM es fundamental para constituir estos tipos de sociedad. Sabiendo que la tipologa que nos ofrece el ordenamiento nos posibilita una pregunta y es que si hay algn tipo de sociedad que se pueda considerar de tipo general. A diferencia de lo que pasa con el concepto general de sociedad, en lo que se refiere nicamente en el mbito mercantil, hay un tipo social que se puede considerar general y es el de la sociedad colectiva por argumentos bsicamente histrico, el CCo recogi los tipos que recoga la prctica, la sociedad de mercaderes era la sociedad mercantil por excelencia que se tuvo como tipo bsico a pesar de que accede a la codificacin como una ms y no se jerarquicen a pesar de ser as. La importancia de esto es que las normas de la colectiva que son superprotectoras de los terceros se ha tomado como rgimen subsidiario para resolver muchos problemas de la prctica. Esto lo ha dicho reiteradamente el TS que ha utilizado las normas de la colectiva para justificar ciertas soluciones y lo apoya la LSA desde 1989, por ejemplo para la sociedad irregular estableciendo que se utilizarn las reglas de la colectiva si la sociedad es mercantil y de la civil si el rgimen es civil. La SA y SRL se constituyen cuando se inscriban en el RM, hasta ese momento no se puede someter al rgimen de una annima o una limitada y mientras tanto a pesar de haber rgimen jurdico transitorio pero si no se inscribe tenemos el problema de una sociedad irregular

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168 que lo es porque no ha completado su regular constitucin, hay una persona jurdica y funciona como tal, por lo tanto, hay que aplicarle algn rgimen jurdico y por ello se acuden a las normas de la sociedad colectiva. (Art. 16 LSA). Nos habramos quedado en la fase de una sociedad personalista. Art. 122 CCo, habla de reglas generales y que es fruto de la libertad de la codificacin no quiere enumerar tipos y da campo libre a la autonoma de la voluntad. La atipicidad en el derecho de sociedades puede darse internamente con efectos dentro de la sociedad, pueden establecer los pactos que ellos consideren con el lmite de la legalidad. Si no se amolda a ninguno de los tipos legales, las normas de la colectiva funcionan como general y as se aplicarn frente a terceros. La atipicidad slo llega a las relaciones entre los socios. Situaciones hbridas como las comunidades de bienes sin personalidad jurdica que pueden explotar situaciones mercantiles. El TS no sabe qu hacer, si es una comunidad hereditaria no tiene mucha trascendencia y si persisten en el tiempo se le considerar como una sociedad colectiva y como tal ha de tratarse.

3. Aspectos jurdicos mercantiles.

esenciales

de

las

sociedades

Particularidades del aspecto negocial. Art. 116 CCo se ve ya que el contrato de sociedad es muy particular puesto que da lugar a una persona jurdica. Particularidades del contrato de sociedad con respecto a los de cambio. 1-IV-2008 Problema con la naturaleza del contrato que crea la sociedad. Esto se ve en los problemas ms graves, por ejemplo, en el caso de que uno de los socios presta un consentimiento nulo, si uno va al 1261 CC, nos lleva a la nulidad del contrato, en el derecho de sociedades eso no es as, slo se anulara su declaracin particular pero no afectar a la existencia del contrato y, por tanto, a la sociedad. En algunos casos muy concretos y excepcionales s se podra llevar a que la sociedad no existiese, por ejemplo, que ese socio en concreto cuyo consentimiento es nulo aporta un patrimonio vital para la sociedad. Eventual incumplimiento de un socio fundador. La principal obligacin de los socios es aportar bienes, servicios cuando el fondo social as lo exige. El 1124 facultara ante un incumplimiento de contraparte a diluir la relacin jurdica, pero esto no se aplica en el Derecho de sociedades. Como mucho podemos entender una disolucin parcial. En la ley de A se regulan las causas de exclusin por ejemplo.

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Elementos esenciales del contrato de sociedad.


Consentimiento Partiendo de la situacin normal de que la base del contrato sea plurilateral. El consentimiento ha de ser vlido, no puede estar viciado y a de ser emitido por una persona que sea capaz. El caso de los menores emancipados: El TS dijo que el art. 323 CC da cierta capacidad al menor emancipado con ciertas excepciones que han de interpretarse restrictivamente. El TS tambin da relevancia al tipo de sociedad qeu pretende fundar, si la sociedad es capitalista no hay problema puesto que hay separacin de patrimonios. Slo en los casos en los que se exige para actos de disposicin de consentimiento con representante, podramos decir que su slo consentimiento no basta. En el caso de las personalistas, la cosa es ms dudosa, la distincin entre el patrimonio social y el de los socios no es tan rgida. El menor emancipado comprometera todo su patrimonio. En relacin con personas casadas, si hay separacin de bienes, no pasa nada. Si el rgimen es de gananciales, se plantea el principio de codisposicin que exige el CC, la doble firma. Sin embargo, art. 1384 CC, no lo interpretan literalmente ty se suele presumir la cotitularidad y exige tambin la firma del cnyuge. Objeto Obligaciones que asumen los socios. Obligacin mnima y constante de aportar, el objeto de la aportacin es realizar una prestacin: dinero, bienes, derechos, etc. Puede haber incluso socio industrial en el marco de la colectiva cuando el socio aporta su trabajo personal pero slo en las sociedades personalistas. Actividad econmica, actividad empresarial a la que est llamada va a marcar el objeto social, en una sociedad mercantil debe ser mercantil en una sociedad personalista. En el caso de las capitalistas, son mercantiles por la forma, no exclusivamente por el objeto. No hay que confundir, por lo tanto, el objeto del contrato de sociedad, con el objeto de la sociedad. Se entremete aqu un tema, que realmente que est vinculado al objeto social y es el de la capacidad de la sociedad. La sociedad es una persona jurdica, una ficcin, lo que se cuestiona si la sociedad tiene capacidad jurdica general como lo tiene la fsica o si por el contrario su capacidad jurdica es limitada, de manera que su alcance se delimite por el objeto social. En Europa haba dos tendencias, en Alemania se asume que tiene capacidad general, mientras que en los pases anglo-sajones se deca que la capacidad estara limitada por el objeto social. La posicin espaola era tibia. La posicin actual hace distincin entre las capitalistas y las personalistas. En la regulacin de las capitalistas, la regulacin est armonizada a nivel comunitaria y este tema ya fue

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170 objeto de la primera directiva y parte de que la capacidad de las sociedades es general aunque aparece matizado en nuestra legislacin en el art. 129 de la LA y en el 63 de la LSRL. Estos artculos regulan el alcance del poder de representacin de los administradores. (Si es un negocio dentro del objeto de la sociedad, la sociedad s queda vinculada mientras lo haya consentido en un contrato el administrador y la sociedad queda vinculada frente a terceros, aunque haya limitacin en el RM. De cara al interior de la sociedad, s va a tener que responder el administrador pero no frente a terceros). Si el acto no est comprendido en el objeto social, la sociedad tambin puede quedar vinculada cuando el tercero que contrata con el administrador acta de buena fe y sin culpa grave. Es un problema de capacidad? Lo que se regula es el alcance del poder del administrador. Si, an as, la sociedad lo ratifica, se vincula igualmente. De esta manera, est claro que la capacidad es general y se limita tomando como referencia el objeto social la capacidad del administrador. En las sociedades personalistas, la cosa es diferente, no hay disposiciones de este tipo, asumimos que los estatutos indican el objeto social, dentro del objeto social se aplica la doctrina de que el representante tiene capacidad para firmar contratos dentro del objeto social. Si no hay representacin para vincular a la sociedad, el consentimiento es ineficaz. (Pregunta de examen) Causa del contrato En el contrato de sociedad es la obtencin de una ventaja a travs de una colaboracin de los socios mediante la realizacin del objeto social. Forma de la publicidad de las sociedades mercantiles Importancia de la forma que da publicidad en la sociedad mercantil. Qu pasa cuando la sociedad no se inscribe. Se parte del 1667 CC, en las civiles rige el principio de libertad de forma, cuando habla de escritura pblica es simplemente para facilitar la inscripcin de esos bienes en el RP. En el mbito mercantil, se mantuvieron posturas equivocadas, en el art. 116.2. SE poda estar pensando en el 119 CCo para requerir la escritura pblica y la inscripcin en el RM. Por ello, se extraa la conclusin de que dichas obligaciones eran necesarias y la sociedad no inscrita no existira como persona ni podra entablar con relaciones con terceros. Esto est superado, ahora hay que distinguir entre sociedades capitalistas y personalistas. En el caso de las capitalistas, en el art. 7 LSA y 11 LSRL, para la constitucin se exige que el contrato conste en escritura pblica y se

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171 inscriba en el RM. La escritura pblica y la inscripcin son constitutivos. Si en el marco de un proceso de fundacin, no se alcanza la culminacin del proceso, no hay SA o SRL, aunque no quiere decir que no pueda haber una sociedad de otro tipo. En el caso de las personalistas, en principio la tesis que se mantena era la del 116 de Garrigues para que se cumpliesen las disposiciones del cdigo, sin embargo, no es correcto. En el mbito de las personalistas no hay por qu desvincularse de la libertad de forma que es lo que imponan los cdigos liberales, el 116 hay que interpretarlo en su justa medida, no piensa en el 119, sino en el 117 que condiciona la validez a que se cumplan los requisitos generales del Derecho, es decir, consentimiento, objeto y causa. Esto lo confirma el 119, si se debe hacer constar su constitucin es porque ya est constituida que no depende de la forma, sino los requisitos de licitud del derecho. Implica que la forma no es requisito esencial para este tipo de sociedades. La exigencia de publicidad tiene otro sentido. En el 119, lo esencial no es la escritura pblica, sino el RM, al Registro mercantil slo acceden escrituras pblicas. Se busca la inscripcin para dar publicidad al nacimiento de una persona jurdica que adems por ser sociedad mercantil tiene la cualidad de empresario con excepcin del naviero-, con lo cual es obligatoria. Es un requisito de regular constitucin. Si no se inscribe es una sociedad irregular.

Precisiones de la sociedad irregular:


Es la sociedad que no ha cumplimentado todas las fases exigidas por el legislador para su regular constitucin. Es una sociedad que estando constituida no est inscrita. Slo cabe calificar de irregulares a las sociedades mercantiles o eso se deca al principio. El nacimiento de la persona jurdica exige que ese ente que ha creado el contrato haya tenido una manifestacin a los terceros. La sociedad llamada oculta que no transciende a terceros, es muy dudoso que sea una sociedad, desde luego no es una persona jurdica, por ejemplo en las cuentas de participacin, hay una persona que es la que se relaciona con terceros. Puede haber contratos entre las partes, si el ente no ha transcendido a terceros, en ese caso no hablamos de sociedad, ni tampoco de si es irregular o deja de serlo, es que ni siquiera podemos decir que exista persona jurdica que para serlo necesita manifestacin hasta terceros. La sociedad irregular es persona jurdica pero que ha manifestado su voluntad de no inscribirse. Esto lo pone de manifiesta el art. 15 LSA y 11LSRL. Una cosa es la sociedad en formacin y otra la sociedad irregular y lo que diferencia los conceptos es que en la irregular se ha constatado o se presume ex lege la voluntad de no inscribir la sociedad. (Ha de transcurrir al menos 1 ao). www.carrerafacil.com

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Los problemas de una sociedad irregular en el trfico


Se diferencian entre las capitalistas ty las personalistas. En las capitalistas lo dice el art. 16 LSA y el 11.3 LSRL. No se puede decir que estemos ante una annima irregular o una limitada irregular, esta expresin es conceptualmente errnea puesto que para ser annima o limitada ha de cumplir el tipo social con la inscripcin. Los tipos exigen inscripcin. La situacin es la de una sociedad que es irregular porque no est inscrita, en cuanto a su rgimen jurdico la ley dice que pasado un ao desde la escritura pblica, cualquier socio puede pedir la disolucin ordenada, con ello la ley ya est asumiendo que hay sociedad. En segundo lugar, externamente indica que si la sociedad sigue funcionando se aplicar el rgimen de la sociedad colectiva o de la civil. La primera consideracin es que estamos ante sociedad. El legislador est obligado a meter la cua de la sociedad civil puesto que cuando realmente ya estamos ante una sociedad mercantil es cuando la inscribimos, si esa sociedad no llega a tener la forma de mercantil, y el objeto es civil, tendr que regirse por las civiles. Cuando el objeto es mercantil est claro que va a estar regulada por las disposiciones de la colectiva. Si la sociedad es personalista, en realidad, la solucin del derecho espaol es lgica, aunque aqu GARRIGUES le dio una solucin un tanto errnea, l pensaba que la irregular slo tena efectos entre los socios y dejaba completamente desamparados a los terceros. Por ello se revis la tesis y se dijo que la sociedad personalista que no esta escrita es sociedad constituida a todos los efectos aunque irregularmente. Tenemos persona jurdica, los terceros contratan con la sociedad y sta se obliga. El rgimen jurdico que se le va a aplicar es de nuevo los de la colectiva que es la que mejor protege a los terceros, responde el patrimonio social y en el caso de que sea insuficiente responden tambin los socios con su patrimonio. Si esto es as, qu sentido tiene inscribir a una sociedad colectiva. Antes que nada hay que decir que las colectivas en nuestro pas son muy pocas y se promueve su inscripcin, el art. 120 CCo sanciona a los administradores de las sociedades colectivas por la no inscripcin responden solidariamente no subsidiariamente como pasara en el caso de que estuviera inscrita.

Los efectos de la consideracin de una SM como persona jurdica


La sociedad marca de contrato peculiar que da nacimiento a una persona jurdica. La sociedad adquiere su personalidad jurdica, en el caso de personalistas, el principio general es que una vez constituida la www.carrerafacil.com

173 sociedad con contrato vlidamente celebrado- nace la persona jurdica exigiendo que se manifieste ante terceros. En el caso de las capitalistas, el art. 7.1 LSA, con la inscripcin adquirir la sociedad annima su personalidad jurdica, idntica afirmacin en la LSRL. Pero esto no quiere decir que antes de la inscripcin no haya persona jurdica. Esto nos lleva a la idea de que el tema de la persona jurdica, es una tcnica humana, es una ficcin creada por el derecho para personificar un ente que en s mismo no tiene ni fsico ni voluntad propia, sino que queremos que puede tener derechos y obligaciones que tiene una base de personas fsicas. Se podra decir que tenemos grados de persona jurdica, no es lo mismo una annima que una colectiva. Entonces habra que llevarlo el nacimiento de la persona jurdica dependiendo del tipo de la persona que vamos a conseguir. Ha de ser titular de un patrimonio que es el social ty est conformado inicialmente con las aportaciones de los socios que con ese patrimonio responden de las obligaciones que contraen, la organizacin que se crea con esa persona jurdica es el soporte para la consecucin del objeto social. Este principio justifica que cuando hay abusos de la persona jurdica, el Derecho reacciona y lleva a cabo tcnicas como el levantamiento del velo de la persona jurdica, son situaciones lmite de abusos de los socios que se estn lucrando con la interposicin de la persona jurdica. Finaliza tema

Tema 17. La sociedad colectiva


Las sociedades son contrato y son instituto. El paradigma de la sociedad contractualista es la sociedad colectiva, en ella prevalece el aspecto contractualista, el contrato social. Es la primera sociedad que se conoce en el mbito mercantil con germen en la comunidad hereditaria que se forma cuando muere el padre de familia mercader, esos herederos van a formar una comunidad para el desarrollo de la actividad empresarial ty ah est el germen en la Edad Media. Este tipo se va extendiendo con el tiempo a otras situaciones en las qeu se forma por personas no unidas por lazos familiares pero s por lazos de amistas, tiene mucha fuerza el vnculo personal entre las personas que forman la sociedad. Con el tiempo se convierte en una forma de organizar la empresa, de tal manera que se recogen en la Ordenanza del Comercio Terrestre de Colbert de 1683. Se recoge como una sociedad de tipo general, en el mbito espaol, en las Ordenanzas de 1837 de Bilbao. Esta sociedad personalista a pesar www.carrerafacil.com

174 de la importancia histrica, en la prctica no se crean casi sociedades capitalistas, s tiene importancia extraordinaria porque en el derecho espaol carecemos de derecho general de sociedad y es la capitalista la que tomamos como tipo general de sociedad, sus normas se aplican de manera subsidiaria cuando no hay otras para aplicar. Se aplica tambin su rgimen en el caso de las sociedades irregulares. Sobre todo en el mbito de sociedad con terceros. Lo que nos interesa de esta sociedad colectiva es estudiar el rgimen exterior de la sociedad y no as las relaciones jurdicas internas. Es una sociedad que hay que resaltar de ella que es personalista porque las personas son el fundamento de esta sociedad basada en la confianza mutua de los socios y es bsicamente siempre una aportacin de trabajo. En muchos supuestos los socios aportan su patrimonio junto a su trabajo. En principio todos los socios son gestores de la sociedad. En el mbito interno, si nada se dice en el contrato social, todos ellos administran la sociedad, lo que no significa que todos ellos estn llamados a usar de la firma social. Por otra parte, es en esta sociedad donde los socios pueden aportar tanto industria, como dinero u otro tipo de bienes, slo los socios colectivos junto con la comanditaria simple pueden aportar su trabajo y aquellos que aportan su trabajo se conocen como socios industriales frente a los socios que aportan dinero u otros bienes que se les conoce como socios capitalistas. 24-IV-2008

Concepto y constitucin de la sociedad colectiva


El concepto no nos viene dado en el CCo porque el actual 122 tras la reforma del 89 slo indica que es la primera sociedad mercantil pero no la define. El derogado artculo s daba definicin pero era un concepto deficiente porque emita un rasgo codificador de este tipo que era el rgimen especial de responsabilidad de los socios de las deudas sociales que es propio de la colectiva. Dicho esto vamos a ver un concepto elaborado por la doctrina: aquella sociedad personalista dedicada a la explotacin de una actividad mercantil actuando en nombre colectivo y bajo el principio de la responsabilidad personal, ilimitada, subsidiaria y solidaria de los socios por las deudas sociales. Nos pone de relieve que se va a poner en el trfico bajo una razn social o nombre colectivo. En las sociedades de personas, la denominacin va a ser siempre subjetiva con el nombre de varios o uno de los socios que son la razn social.

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175 Todos los socios participan en la gestin en principio pero lo curioso es que lo hacen en pie de igualdad con independencia de su aportacin al patrimonio social. En cuanto a la constitucin de la sociedad, tiene que constituirse en escritura pblica e inscribirse en el RM, pero de cualquier forma la escritura es el vehculo necesario para la inscripcin registral que tiene eficacia meramente declarativa, de tal manera, que la sociedad colectiva existe como tal desde el momento mismo en el que se firma el contrato social aunque sea contrato privado. (Se pide consentimiento, objeto y causa, sin necesidad de escritura). (No se explicar el rgimen interno de las relaciones).

El rgimen externo de la sociedad colectiva


Es la que tiene un rgimen de responsabilidad ms duro que protege ms a los terceros y acreedores por eso se utiliza como tipo general. (Ella apuna que slo en el rgimen externo se regir la irregular por la colectiva).

La representacin de la sociedad
Es una persona jurdica, acta como sujeto en el trfico titular de derechos y obligaciones, se afirma que la sociedad colectiva es un sujeto en el trfico mercantil, por ello va a girar con razn social o nombre colectivo que se tiene que formar con el nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos pero en el caso de que slo formemos la razn social con el nombre de algunos o de uno habr que aadir la coletilla y compaa, art. 400.2 del Reglamento del RM o 122 CCo. Naturalmente es obligatorio en el derecho espaol hay que identificar el tipo social elegido por lo que hay que aadirlo bien por delante o por detrs, si va por delante hay que ponerlo entero y por detrs se permiten las siglas que sern S.C o S.R.C sociedad regular colectiva-. A esa razn social, exige la ley que sea veraz porque si se incluye el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad, se le va a sancionar a esa persona con su responsabilidad personal y solidaria como si fuera un socio colectivo ms. Para entrar en relacin con terceros, slo se podr hacer a travs del mecanismo de la representacin. En principio, el art. 125 CCo nos indica que la representacin de la SC va a corresponder a aquellos socios que en la escritura social les otorgue el uso de la firma social haciendo constar los datos personales de los mismos. En materia de representacin no hay artculo como s lo hay en materia de gestin que segn el 129 se dice que, en principio, todos los socios son administradores. Sin embargo, no es as para la representacin, en principio, todos van a ser gestores y representantes pero puede aparecer que la representacin slo sea para algunos, no va a ir necesariamente vinculada a la gestin lo habitual es que recaiga en las mismas-. Son representantes de la sociedad aquellos socios que tengan autorizacin para la utilizacin de la firma social, de modo que, la www.carrerafacil.com

176 responsabilidad de la sociedad y subsidiariamente la personal de los socios slo surge cuando las operaciones se realizan por representante y bajo el uso de la firma social como indica el artculo 127 CCo. Se completa la regulacin con el art. 128 que recoge supuesto particular en el sentido de que cuando un socio no representante realice una operacin con terceros no vincular a la sociedad aunque los ejecute a nombre de sta y bajo el uso de la denominacin social respondiendo de los mismos quien los haya realizado. En relacin con la representacin el 135 recoge el supuesto en el que el representante hace mal uso de la representacin, aquel supuesto en el que el socio representante acta hacia el exterior haciendo negocios para el mismo, en su inters. En este caso, la que queda vinculada es la sociedad, puesto que s es representante pero en el mbito interno se da una consecuencia que es que si hay beneficios sern para la sociedad, en el caso de que haya prdidas, el socio representante tendr que indemnizar a la sociedad causa de resolucin parcial del contrato social, la expulsin del socio que incumple-. El mbito del poder de los representantes de la sociedad colectiva. Vendr determinado por el contenido del objeto social, todas las operaciones del trfico de la empresa. (La doctrina habla de rgano social pero ella piensa que no, que es lo ms parecido a un factor). (El cdigo de 1885 es contractualista no de instituciones, de rganos, no lo conocan). Se pueden poner limitaciones ya que este representante entra en el mbito del factor y en cuanto a su eficacia frente a terceros, tendremos en cuenta todo lo que se dijo para el factor.

La responsabilidad por las deudas sociales


Es un rgimen de orden externo y por lo tanto el nico punto donde las normas son imperativas, inalterables a la voluntad de las partes. Adems, hay que sealar que este tipo de responsabilidad es un rasgo tipificador de la sociedad colectiva. La sociedad colectiva va a ser la primea que al tener como persona jurdica autonoma particular, responde de las deudas sociales respecto de los acreedores. Adems responde de acuerdo con el 1911 del CC con todos sus bienes presentes y futuros de la sociedad. Junto a esta responsabilidad de primer grado, el CCo protege a los acreedores con la garanta del patrimonio de los socios, la responsabilidad de estos socios, tiene estas caractersticas del 127 CCo, en primer lugar, es una responsabilidad personal de cada uno de los socios que responder con su patrimonio personal. Es ilimitable, es decir, van a responder conforme al 1911, con todos sus bienes presentes y futuros de su patrimonio personal. Es una responsabilidad subsidiaria que no viene en el 127, sino que se recoge en el 237 en sede de liquidacin de sociedades. Supone que la responsabilidad de los socios es de segundo grado que se justifica con la autonoma patrimonial de la sociedad. El socio slo podr ser reclamado cuando se haya agotado el patrimonio social, se les otorga a

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177 los socios el beneficio de exclusin, cualquier socio se podr defender con la exclusin de su patrimonio, en tanto en cuanto, haya patrimonio social. Por ltimo, se trata de responsabilidad solidaria con respecto a los socios, de tal manera que, cada socio puede ser llamado por el acreedor a responder por el total de la deuda pero el socio que pague se le concede derecho de repeticin con respecto al resto de socios por la cantidad que le corresponda de la deuda. Si nada pactan, el 141 establece el principio de proporcionalidad, en prorrata con la parte correspondiente a su inters. 8-V-2008

La sociedad comanditaria simple


La sociedad comanditaria simple que tuvo mucha importancia en los siglos pre-capialistas, actividad mercantil por los requisitos de calificacin se caracterizan porque siempre han de participar socios colectivos y luego aparecen los socios comanditarios cuya responsabilidad por las deudas sociales slo se limitan a las aportaciones a la sociedad se le impide participar para nada en la gestin de los asuntos sociales-. (Antecedente en el contrato de comenta, muy til para clases que no podan acercase al comercio). Si ese socio comanditario desaparece, por lo que la sociedad pasa a ser colectiva.

La cuenta de participacin
La cuenta de participacin es figura hbrida, no es una sociedad, lo catalogamos como contrato de colaboracin pero entra en dicha categora. Lo caracterstico es que hay unos partcipes que van a poner dinero en el negocio de otro que aparece como nico dueo del negocio al que llamamos gestor. Al cabo del tiempo, cuando acaben los negocios se van a repartir los beneficios obtenidos. Lo curioso de la figura es que frente al exterior slo aparece como dueo del negocio el gestor, entonces lo que pasa es que la aportacin pasa a ser propiedad del gestor. Recibe un reparto de los beneficios. No se forma una sociedad, porque no se forma un patrimonio comn, pasa a ser parte del patrimonio particular del gestor y no tiene personalidad jurdica, de tal manera que los terceros no podrn ir nunca contra el partcipe. Esta frmula no es ninguna frmula anticuada, sino que se sigue dando hoy, donde alguien quiere acceder a los negocios sin que se le vea. Finaliza tema

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Tema 19. La Sociedad Annima. (Generalidades)


1. Generalidades. Historia.
La SA contempornea es resultado de una larga evolucin muy curiosa y tiene su claro origen en la Compaas coloniales. Una figura que encuentra su contexto en el mercantilismo donde los intereses pblicos eran muy altos. Con el liberalismo econmico, entra como tipo de derecho privado en los cdigos, la SA es de libre constitucin, se producen muchos abusos y se vuelve al otro extremo de exigir el permiso administrativo para su fundacin y encontramos al final el justo trmino que es lo que hoy tenemos. Tiene grandes ventajas pero contra ello ha de estar muy sujeta a determinadas normas legales que la regulan externa e internamente. Las compaas mercantiles estaban llamadas a desarrollar el comercio de ultramar donde los beneficios eran ingentes pero tambin los riesgos eran muchos. La compaa colonial se formaba a partir de aportaciones de muchos socios interesados con lo cual se formaba un gran patrimonio y los socios no responden de las prdidas, obtendrn ms o menos beneficio. La aportacin de los participantes se reflejaba en un documento, un soporte material para hacer posible la transmisin de la propiedad de esa participacin, lo que hoy pasa por ejemplo con las acciones. En la poca de la codificacin, se toma este tipo ty se forman un tipo de SA privada. Sin embargo se cometen muchos abusos y llevan de nuevo a una poca de regulacin, por ejemplo, la primera LSA es del ao 1951 y la actual es de 1989.

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179 La del 89 responde al ingreso en la UE y despus en otras materias tambin se aprovech para mejorar ciertas ideas. En cuanto a la problemtica de la annima se discute mucho que se pondrn de manifiesto con las posteriores explicaciones de los temas. 8-IV-2008

2. Elementos configuradores del tipo de SA.


El concepto del art. 1 se habla del capital dividido en acciones, integrados por los socios quienes no sern responsables de las deudas sociales con su patrimonio. Referencia al capital como concepto central de la SA, hay que huir de la idea de que el capital es el patrimonio, las acciones, el capital social se divide en acciones y el dato de que los socios no responden con su patrimonio de las deudas sociales. Se omite en esta definicin ciertas notas, habra que aadir ms, tiene siempre carcter mercantil por razn de la forma, una estructura interna que es la corporativa puesto que se organiza orgnicamente y tambin que el tipo social tiene rgimen especial de publicidad legal. En este tipo social, la inscripcin en el RM es constitutiva del tipo social, hasta que no se inscribe la sociedad no se puede decir que estemos ante sociedad annima.

El capital Tiene tal importancia, que al margen de lo que dice el art. 1, hasta GARRIGUES llego a decir que la SA era un capital con personalidad jurdica es una exageracin-. El capital es una cifra en moneda legal que indica la suma de las aportaciones de los socios. Hay que huir de la idea de que el capital sea un conjunto patrimonial, el capital es la primera cifra del pasivo del balance pero tiene funciones fundamentales, el capital se integrar por las aportaciones de los socios, marca la referencia de lo que los socios deben aportar al patrimonio social. La cifra del capital de SA produce efectos internamente respecto de los socios y externamente respecto de los terceros. Respecto de los socios, es fundamental, puesto que el grado de la participacin del socio en el capital social determina el poder poltico y econmico de ese socio dentro de la sociedad. La participacin del socio se establece a travs de mecanismo de conexin que son las acciones como indica el art. 1.

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180 El valor nominal se hace por referencia a que supone una parte alcuota del capital social. (El mnimo para constituirla es 60.000). Los estatutos definen en cuntas acciones se divide el capital, de la divisin resulta un valor nominal de la accin. Ese valor nominal por el nmero de acciones es igual al capital social. La condicin de socio se hace a travs de la suscripcin de acciones, hablamos de suscripcin cuando se hace por primera vez por un tercero que adquiere la calidad de socio. En la transmisin derivativa no hay suscripcin, hablamos simplemente de transmisin para adquirir la condicin de socio. Tambin hay suscripcin cuando se eleva la cifra de capital con la marcha de la empresa y entran nuevos socios. La suscripcin conlleva una obligacin ineludible que es aportar al patrimonio social bienes, derechos, dinero de contenido patrimonial cuyo valor nunca puede ser menor a la suma del nominal de todas las acciones suscritas. Cuanto mayor es el montante de la aportacin, cuanto mayor es el nmero de acciones que suscribe ese sujeto, mayor es la intensidad de los derechos de ese socio en el seno de la sociedad. Esta proporcionalidad entre la intensidad del ejercicio de los derechos y la participacin del socio en el capital social se pone de manifiesto en muchas reglas de la regulacin de annimas. En el art. 50.2 se establece la prohibicin de crear acciones que modifiquen el valor nominal de la accin, no cabe alteracin de la regla de la proporcionalidad. El art. 215 SA establece el criterio para la distribucin de dividendos que es la concrecin del derecho del socio para participar en los beneficios de la sociedad. El 215 no dice nada del capital suscrito, sino desembolsado, puesto que hay que diferencias de lo que el socio se obliga a aportar y la ejecucin de esa obligacin de aportar. La ley SA permite que una parte de la aportacin comprometida sea ejecutada no en el momento de la ejecucin, sino en un plazo posterior. Puede ser que el socio todava tenga una parte pendiente de desembolso. El art. 158.1 recoge el derecho de suscripcin preferente, es un derecho de socio, se reconoce a los antiguos socios con motivo de aumento de la cifra de capital social, esa cifra aumentada requiere emisin de nuevas acciones en su caso que han de ser suscritas, quines son los destinatarios de esas nuevas acciones naturalmente? Por eso, ha de darse derecho preferente a suscribir, para conservar el derecho relativo que tenan hasta ese momento. Esto exige mantener la proporcionalidad entre la proporcionalidad del antiguo socio y la posibilidad de participar en la ampliacin del capital. El capital tiene tambin relevancia de cara al exterior puesto que constituye una cifra de retencin, esa cifra ha de retenerse en el activo

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181 de la sociedad el valor del patrimonio social. En el momento fundaciones cuando el capital est completamente suscrito, el patrimonio ha de ser como mnimo igual al capital. Los terceros que acceden al RM con la referencia de la cifra han de tener una idea aproximada de cul es el montante de su patrimonio social. La cifra de capital es estable y el patrimonio a partir del momento inicial vara de acuerdo con los negocios de la SA pero el capital es el referente. La accin Segundo pilar de la SA, es elemento tpico de la SA. La accin tiene tres enfoques posibles: 1. Se puede estudiar como una parte alcuota del capital social, el capital se divide en acciones y la cifra del capital, divida por las acciones arroja el valor nominal de la accin: la accin a travs de su valor nominal expresa la proporcionalidad que guarda respecto de la cifra de capital, en otros pases se llega por otros sistemas. En el americano se expresa la participacin por porcentajes. El valor nominal de la accin es un valor estable, no vara, porque la magnitud de la que toma referencia que es la cifra de capital no vara. (La cifra de capital se puede aumentar tambin al aumentar el valor nominal de las acciones antiguas). Otra cosa es el valor real que est en funcin de la magnitud que es el patrimonio. 2. Su titularidad atribuye la cualidad de socio. Esto plantea ms problemas jurdicos de derecho privado. La cualidad de socio es una posicin compleja, atribuye derechos y obligaciones aunque en la SA la nica obligacin es la de aportar y una vez que se cumple esta obligacin, la posicin del socio es intocable. (No sucede as en la SRL donde hay deberes de fidelidad). La desvinculacin del socio con respecto a la sociedad es grande aunque con mano de hierro se cumple con esta obligacin de aportar. Los derechos son de contenido poltico como el derecho de asistir a la junta general, el derecho de voto, el derecho de informacin que trata de suplir esa desconexin; en cuanto a los derechos econmicos, el derecho a participar en las ganancias sociales que se concreta el derecho a obtener dividendos y el derecho a la cuota de liquidacin aprobado el balance-. Los derechos mixtos tienen ambos componentes: el derecho de suscripcin preferente y de asignacin gratuita que no lo hace con aportaciones externas, sino con su propio patrimonio al tener reservas de libre disposicin con cargo a su propio patrimonio. 3. La accin como valor mobiliario. Lo que viene a expresar es que la accin es susceptible de representacin instrumental puesto que est evocando la aptitud de la accin para circular. La cuestin est en que en este punto la LSA no es suficiente, haty doble sistema de representacin de las acciones. De acuerdo con el sistema clsico la accin era un ttulo-valor que da idea de un derecho de contenido patrimonial que est documentada en un soporte material que es el

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182 ttulo-valor. Se presume que el portador del documento es el titular del derecho. Esto se cre para facilitar la transmisin de los derechos documentados o pueden ser posiciones jurdicas complejas como las acciones. Hoy en da esta posicin en insostenible puesto que las SA tienen miles y miles de acciones, por eso, hay forma alternativa de representacin y la accin puede estar representada en ttulos, junto a esto tambin se pueden representar en anotaciones en cuenta. La anotacin en cuenta es un registro informtico. La transmisin se materializa mediante el cambio de titular. Por eso en el art. 51 se habla de la representacin de las acciones, en ambos casos, tendrn la consideracin de bienes mobiliarios, puesto que se pueden transmitir. En funcin de la forma en qeu la accin est representada, el rgimen de transmisin tiene diferentes variantes. La accin es esencialmente transmisible que no quiere decir que no pueda haber restricciones que estn en la LSA arts. 63-65. No se puede prohibir, slo limitar. Cuando se establecen limitaciones, la ley obliga a dar al socio afectado un perodo de vacancia en el cual las restricciones no le afecten.

Otras notas caracterizadoras de la SA


-La mal llamada responsabilidad limitada. Por parte de los socios no hay responsabilidad de las deudas sociales de las que responde el patrimonio de la sociedad y por el lado de la sociedad la responsabilidad es ilimitada. La expresin se refiere al riesgo limitado que asume el socio en la SA con la esperaza de obtener beneficios en forma de dividendos. Si la sociedad incurre en deudas hasta el punto de que se pida su disolucin, lo ms que puede pasar es que el socio no vea volver a su patrimonio en forma de cuota de liquidacin lo que es su momento aport. Esta es la clave del xito de los tipos capitalistas. Esto tiene otra cara que es que la ley lo que hace es cuidar mucho la forma en que regula el patrimonio social, slo el patrimonio social responde hasta los terceros por lo que se cuida mucho cmo el patrimonio se integra y los lmites para mantenerlo vivos segn art. 12, 18, 36, 41, etc. estn pensando en que el soporte de la sociedad es slo la sociedad y su patrimonio. -La mercantilidad de la SA. Art. 3 independientemente de su objeto. Mientras no se rige por disposiciones especficamente aplicables, se regir por la LSA. El legislador en determinados sectores como el bancario, el de seguros, transportes, etc. la ley especial aporta algunas particularidad a las SA que funcionan en esos sectores como mayor capital mnimo, acciones nominativas, rganos de administracin con forma de Consejo de Administracin. Una SA siempre es mercantil al margen de su objeto como en todas las capitalistas. En las personalistas, es al revs, son mercantiles por el objeto. -En relacin con la estructura corporativa. La SA en principio est pensada para establecer un ente societario con alto grado de abstraccin respecto de los socios. La organizacin tiene tal engranaje

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183 que adquiere cierta independencia de los sujetos que estn detrs, la SA personifica esa organizacin empresarial y eso implica organizacin interna muy limitada, de tal manera que la SA se pueda gestionar al margen de quin sea los socios, la SA est gobernada por rganos sociales con competencias, atribuciones y relaciones entre ellos segn la ley. Est la junta general de accionistas que forma la voluntad social por mayoras y el rgano de administracin puede estar ocupado por socios o por terceros, por eso la representacin de los administraciones es orgnica. A la hora de exigir responsabilidad de los administradores, la responsabilidad se busca en la persona o en los miembros del consejo de administrador pero de cara al exterior es la forma abstracta del rgano. -La polivalencia funcional de la SA. La LSA tiene estructura poco flexible en aras de lo que ya hemos aludido anteriormente. La LSA respetando el tipo, no pone lmites al objeto, el nico requisito que pide desde el punto de vista del esfuerzo econmico es el del capital mnimo que no puede ser inferior a 60.000, no deja de ser mucho para ciertos tipos mercantiles e irrisorio para otros. Se adapta a pequeos y a grandes negocios. Esta polivalencia demuestra que es un tipo demasiado rgidos para ciertos casos y, otras veces, necesita mayores exigencias, por lo alto que estas exigencias se cubran con leyes especiales para ciertas SA. Por lo bajo, lo nico es el capital mnimo y en ese marco se da esa polivalencia funcional. (Pregunta de examen)

Principios informadores
El capital cumple funcin de garanta puesto que tiene relacin estrecha con el valor del patrimonio. El capital se integra por las integraciones de los socios al suscribir acciones y cuyo valor marca el valor nominal de la accin. En relacin con la funcin del capital como garanta de los acreedores de la sociedad, ya hemos dicho que viene por su relacin con el patrimonio, en el momento inicial es idntico. El conjunto de las aportaciones de los socios debe ser al menos igual a la cifra de capital social, esto es as por el juego del art. 12. Se titular suscripcin y desembolso inicial mnimo en una cuarta parte del valor nominal de cada una de sus acciones. Esta exigencia es obvia, la suscripcin de la accion genera la obligacin de aportar, por otra parte, la suma del valor nominal de todas las acciones es igual al capital social. Cuando la ley exige que todo el capital est suscrito da lugar a que las aportaciones en su conjunto sean iguales a la cifra de capital social. Otra cosa es el desembolso, pide que est desembolsada por lo menos una cuarta parte de cada una de las acciones. La consideracin jurdica del resto, son crditos, la sociedad tiene integrado el valor social puesto que en su activo tiene al menos valores

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184 por importe al 25% de cada una de las acciones y crditos por 75% del valor del capital social. En la vida de la sociedad, la cifra de capital funciona como cifra de retencin que no deja salir del activo valores en una cuanta que tiene siempre como referencia la cifra de capital. La cifra de capital es estable, el patrimonio es oscilante. Cuando hablamos de los principios informadores del capital social lo que hacemos es aglutinar normas de la LSA que ponen de manifiesto la funcin que interna y externamente cumple la cifra de capital social. -Se habla del principio de unidad y de determinacin. La ley exige que la cifra de K sea slo una que est fijada por los estatutos art. 9.fque goza de publicidad en el RM. Se dice a veces que el principio de determinacin es contradictorio con el 153.b que recoge figura exclusiva de la SA que es la posibilidad de que los administradores decidan el aumento de una cifra de capital social. Se pregunta dnde queda la fijeza. No es tal problema puesto que las condiciones para hacerlos est muy limitado y tambin se advierte que slo es efectivo cuando dicho aumento se ha completado con las garantas que la ley marca. El 153.b responde a muchas decisiones cuando ese K ha de aumentarse rpidamente. -El principio de efectividad del K social o de correspondencia mnima. Manifestaciones normativas que acentan el carcter de la cifra de K como cifra llamada a retener valores en el activo social. En una dimensin cuantitativa, donde la ley busca un resultado en trminos de cuanta de patrimonio y otra cualitativa donde se plantea el sometimiento de ese patrimonio a un rgimen determinado. El principio de efectividad en el momento fundacional se habla de la exacta integracin del K social art-12 LSA-, el margen de desembolso es lo que se llama el dividendo pasivo que es el derecho de crdito de la sociedad frente a los socios. La exigencia de la exacta integracin tambin en el art. 47 que declara la nulidad de acciones que no respondan a una efectiva aportacin patrimonial a la sociedad. La S no puede emitir acciones gratuitas, no puede regalar acciones, adems segn el 47.2 no se podrn emitir acciones con una aportacin exigida menor al valor nominal. Sin embargo, la emisin de valores sobre la par est perfectamente permitida segn el 47.2, se habla de prima de emisin que es la aportacin patrimonial que no integra la cifra de capital, sino que es un plus y que la sociedad est en su derecho de exigir a sus socios. La prima ha de suscribirse ntegramente en el momento de emisin. Otras normas, arts. 36.1 y 36.8. El 36.1 dice que slo podr ser objeto de aportacin aquello susceptible de valoracin econmica: bienes, dinero y derechos: bienes y derechos susceptibles de liquidacin. Ni el trabajo ni los servicios estn permitidos.

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185 En el art. 38 se trata de un tipo de aportacin determinada que la ley admite, las aportaciones in natura, son aportaciones de bienes y derechos; es esencial que haya una valoracin objetiva de dichos bienes. Si el bien est supravalorado, tenemos el problema de que el capital no est correctamente integrado. La infravaloracin no supone ningn problema. La valoracin ha de ser por parte de peritos independientes. Los expertos independientes se nombran en el registro mercantil. 10-IV-2008 El asunto de las primas de emisin, el concepto que se desembolsa no es una parte destinada a integrar el capital social, es un plus, por eso contablemente eso tiene un reflejo, las cantidades procedentes de prima va a un fondo de reserva que se llama reserva de primas de emisin. La ley busca que los bines que estn dentro del patrimonio social sean ejecutables. Esta configuracin de la aportacin social exclua la aportacin de servicios. Puede suceder a veces que ciertas aptitudes del socio sean interesantes para la sociedad y la ley da una posibilidad para que esto sea viable, la ley excluye que esto se pueda considerar como una aportacin de capital (art. 36.2), no obstante en los estatutos sociales podrn establecerse con carcter obligatoria prestaciones accesorias distintas a la aportacin del capital sin que formen parte del capital social. Es obligacin accesoria. Ms manifestaciones de la cifra de capital, una de las primeras es el art. 213 LSA, normas que regulan la aplicacin del resultado econmica en el ejercicio social que corresponda, a quin le compete, a la Junta General que resolver del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. En este contexto se plantea la posibilidad de si la Junta puede dar reparto de dividendos, esto no lo puede hacer en cualquier circunstancia, esta posibilidad est sujeta a determinados lmites, uno es el 213.2, una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos con las reservas, slo podrn repartir dividendos o a reservas de libre disposicin si habida cuenta de la cantidad que supone ese reparto, el patrimonio neto no es inferior al capital social. El capital social siempre queda como remanente. En el art. 74 LSA, tenencia de acciones propias, negocios sobre las propias acciones, en ningn caso se podrn suscribir acciones propias, por la razn de que toda suscripcin de accin comporta aportacin de capital y el patrimonio que hara esa aportacin sera el propio patrimonio social. Si se da la circunstancia de que la sociedad suscribiese acciones propias, esas acciones seran de la sociedad pero quin responde de la aportacin, en el 74.2, se dice que la obligacin de

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186 desembolsar recaer sobre los socios fundadores o promotores o de los administradores durante la vida de la sociedad. El art. 163 LSA, habla de la reduccin del capital social, la aqu contemplada es obligatoria cuando las prdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes del capital social y ha pasado ms de un ejercicio anual sin recuperarse. Esa sociedad tendr que modificar los estatutos y modificar la cifra de capital social hasta la que efectivamente sea. El art. 260 LSA, recoge los motivos de la disolucin, el proceso para su extincin, algunas son voluntarias, hay otras objetivas como la consecuencia de prdidas que dejen reducido su patrimonio neto est por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Con algunas alternativas, a no ser que ste se adecue la cifra de capital a la situacin patrimonial. Otras normas que ponen de manifiesto del principio de efectividad del capital social: Los dividendos pasivos son crditos del a sociedad frente a sus socios que son desembolsos que an no han hecho los socios en el momento de suscripcin de las acciones. El art. 42 LSA da un plazo que pueden marcar los estatutos, administradores publicndolo en BORME, cuando no se cumplen los plazos, se califica al accionista como moroso y se producen varios efectos, unos sobre sus derechos de socio, otros sobre reconocimiento de medidas a la sociedad. Cuando un socio es moroso se le suspende el derecho de voto, de adquisicin preferente, al dividendo. En el caso de mora del 45 LSA, se puede exigir el cumplimiento de la obligacin de aportar, ms daos y perjuicios debidos al retraso o la venta forzosa por cuenta y nombre del socio moroso. Adems la sociedad no devolver al moroso la parte tya pagada de la suscripcin. Si no hay tercero dispuesto a pagar las acciones, la sociedad tiene derecho a amortizarlas en la parte del moros revierte en la sociedad. Cuando un socio tiene dividendos pasivos, no se le niega el derecho a transmitir las acciones, sino que se indica que existe una responsabilidad solidaria entre el socio transmitente y los sucesivos adquirentes por el pago de los dividendos pasivos. El principio de capital mnimo trata de la idea que para establecer una SA hay que cumplir con una cifra mnima de capital social que es de 60.000. Adems tambin tiene que estar presente en su cumplimiento durante toda la vida de la sociedad, con lo que no se podr deducir la cifra si queda por debajo de 60.000. Art. 163.2 la ley obliga a reducir y la cifra inicial ya es baja o son los mismos 60.000 y no se recupera, en este supuesto se procede a la operacin acorden del art. 169. Se

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187 reducira a 0 y al mismo tiempo aumento de la cifra del capital social, lo que pasa econmicamente es que los socios asumen realmente las prdidas e inyectan al mismo tiempo patrimonio hasta el nivel indicado de 60.000. Otra opcin es disolver.

El capital y los fondos de reserva


Son cosas distintas, los fondos de reserva se traen a colacin porque a veces tienen jurdicamente funciones parecidas. Son cifras de retencin que indican el montante del patrimonio que la ley quiere destinar a otros fines. La ley obliga a ciertas reservas obligatorias como es la reserva legal al menos igual al 20% de la cifra del capital, por ello, de cada beneficio, se ir aportando el 10% hasta llegar al nivel exigido. Hay una reserva del 5% del fondo de comercio. Hay otras ms clsicas que son las estatutarias donde estn todas las reservas voluntarias. Se habla de una reserva que no es tal, las tcitas y las ocultas, simplemente son situaciones de que hay elementos patrimoniales inflavolaradas de lo que realmente se contabiliza. Finaliza tema

Tema 20. La fundacin de la Sociedad Annima (I) La problemtica de la fundacin

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188 Cuando hablamos de fundacin es un proceso donde se da vida a un nuevo sujeto de derecho, el tipo social plantea la necesidad de que hay que proteger ciertos intereses, por eso se justifican ciertas exigencias. Por eso cuando se habla de fundacin se adopta dos perspectivas, en un sentido amplio se piensa en un conjunto de actos concatenados entre s que culminan en el nacimiento de la SA, adems se entiende por fundacin el negocio jurdico necesario para que nazca la sociedad. Como cualquier sociedad, la SA tiene su origen en un contrato o en un negocio jurdico unilateral; pero aunque esto es as, la SA no nace slo con el contrato segn el art. 7, la SA adquiere personalidad jurdica con la inscripcin, El contrato no es requisito suficiente. Para que haya SA, hay que elevar a escritura pblica el contrato y su acceso al RM, hay doble control de legalidad, uno notarial y otro del registrador y hasta que no se superan los dos controles, la SA no estar constituida. Esto va en garanta de terceros. En ese proceso la SA pasa por una fase de sociedad en formacin con rgimen complejo del art. 15, es una interinidad por la que pasa la sociedad. Es una sociedad que ya est elevada a escritura pblica pero que tiene pendiente la inscripcin sin estarlo sobre todo, habiendo voluntad de inscribir. El art. 16 contempla la sociedad irregular y se ha constatado la voluntad de no inscribirlo, demostrndolo por cualquiera de los medios aceptados en derecho. Es un rgimen para proteger a los terceros por lo que los pactos entre los socios puedan ser exigibles, slo hay un problema de tipicidad. Esto de que la sociedad es un proceso, no evita con el hecho de que la ley distingue dos procedimientos actos para conseguir la fundacin de una SA, la simultnea o por convenio y la sucesiva casi no se usa-.

Clases de fundacin
La fundacin por convenio es casi la ms utilizada, otorgamiento de escritura pblica del contrato social y sus escrituras y la elevacin al RM. Se diferencia en la forma en que se eleva a escritura pblica. Aqu se pacta la formacin y se suscriben las acciones en un solo acto. En la sucesiva la suscripcin de las acciones se da tras una especia de oferta de suscripcin de acciones. La simultnea supone que todos los socios suscriben todas las sanciones en el momento. 15 y 17-IV-2008 (apuntes Martita y Vctor) Sabemos que existen dos tipos de fundaciones las simultneas y la sucesiva (realmente estas no se dan por lo q no las vamos a ver).

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189 a) La fundacin simultnea Una de las principales caractersticas de las fundaciones simultneas es la unidad de acto, art.13 ley SA, puede fundarse en un solo acto. Desde el punto de vista negocial existe una norma jurdica nica pero con dos contenidos: uno relativo a las menciones de la escritura propiamente dicha y dos los estatutos objeto de elevacin a escritura pblica ante notario y objeto adems de inscribirlo en el registro mercantil. Se hace en un solo acto y el capital lo suscriben las personas cualificadas como fundadores que son los que otorgan la escritura social y suscriben todas las acciones. Es un concierto formal. Se forma por actitudes externas. Esos fundadores pueden actuar por si mismos o por medio de un representante. Los testaferros suscriben el capital pero lo hacen en propio nombre para actuar as en inters de otros. El art.18.2 extiende la responsabilidad de los fundadores a estas personas, esos terceros ocultos sern por tanto responsables como los con los fundadores. Se refiere al concreto desenvolvimiento del proceso fundacional. No hay un requisito mnimo de nmero de fundadores ya que la ley admite la figura de la sociedad universal. Suscripcin total del capital, art.12 ley SA y se exige adems el desembolso de parte del valor nominal de cada una de las acciones. Las facultades de los fundadores y administradores para solicitar la escritura pblica en el registro mercantil ms los actos necesarios para esa constitucin. El plazo es de dos meses para solicitar la inscripcin desde que se produce el otorgamiento de la escritura pblica. Genera responsabilidad solidaria por los daos y perjuicios por el incumplimiento de esas obligaciones. Repercusin de la no inscripcin: -sociedad en formacin. -sociedad irregular. Cuando pasa un ao desde la escritura pblica, el art.16 considera que es una sociedad irregular. Si se inscribe dentro de ese ao el art.15 considera que ese periodo corresponder a una sociedad en formacin con un rgimen recogido en el art.15. Los fundadores se reservan ventajas, art.11 compensaciones. Pero tienen lmites: contenido exclusivamente econmico (nunca poltico) y no pueden suponer la atribucin de acciones. Lmites cualitativos, no pueden suponer una ventaja mayor al 10% del beneficio neto una vez que se han realizado las reservas legales. Adems no pueden suponer una duracin mayor de 10 aos. Susceptibles a acceder a ttulos, bonos del fundador, no son acciones pero son transmisibles.

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Escritura de constitucin social


La otorgan los fundadores y ese contrato fundacional lo tiene que incorporar los estatutos de la sociedad. Diferenciamos dos tipos de menciones: -relativas al contrato de sociedad. Art.8 los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades (adems del gasto, el nombre de la administracin, etc.) los estatutos hacen referencia a la dimensin institucional de la sociedad. La correcta redaccin y las condiciones que plantea deben ser respetos por lo tantos un requisito para que la sociedad acceda al registro mercantil. Pero existe un problema, en el momento fundacional es el propio de aquel que tiene que guiarse por las normas contractuales. Deber consensual para que acceda al registro mercantil. Cuando los estatutos dan problemas entonces, conforme a qu normas se interpreta? Se dice que a aquellas que regula los contratos pero en la vida social su modificacin se hace por mayora y vincula tambin a os nuevos socios. El contenido mnimo de los estatutos, art.9, que se constituyen originalmente como pactos. Hace falta que en la escritura los estatutos se pronuncien sobre todas las cuestiones del art.9? no, los hay aparentemente necesarios. Art.9, fecha de cierre del beneficio social y sino se establece corresponde al 31 de diciembre. Hay otros que sern necesarios pero segn los casos: en relacin del rgimen de las prestaciones accesorias o limitaciones de la transmisin de las accionesse tiene que ver en funcin de la configuracin concreta de la sociedad. Es necesario sin embargo establecer el objeto social, la fecha de constitucin, domicilio, capital, nmero de acciones, etc. En caso de omisin: ver qu mencin estatuaria se ha omitido y es que hay algunas que son irrenunciables y que conllevan causa de nulidad. Adems un carcter tasado de las causas de nulidad: por ejemplo no expresar la denominacin de la sociedad, el objeto social, respetar el desarrollo mnimola omisin de otras menciones es subsanable. Principales retenciones estatuarias: denominacin de la sociedad, art.9.a, art. 2 Art.116 reglamento de registro mercantil y art.398 y siguientes del mismo reglamento. Es en la persona jurdica la misma que el nombre de la persona fsica. Adems integra la firma social. Principios generales: establecerlo libremente, puede ser objetivo o subjetivo (tambin la razn social) pero siempre con la mencin de SA. Hay que destacar el principio de libertad de denominacin de sociedades, con el lmite de establecer siempre la referencia de SA y en el caso de que sea europea la de SE, segn el art.16 del reglamento del registro mercantil. Es esencial que tenga un objeto plural, no cabe que incluya trminos exclusivamente oficiales www.carrerafacil.com

191 salvo que sea una SA pblica, no debe inducir a error y no puede ser idntica a la de otra -se controla a travs del sistema del registro mercantil central de denominaciones sociales, dando un certificado con el visto bueno con un periodo de validez de 2 meses-. El problema es que el registro mercantil se mueve con criterios de identidad, y es que una denominacin no puede ser idntica a otra pero tampoco quasi idntica o similar. El problema es que la denominacin social en muchas ocasiones despliega adems efectos distintivos inevitables (y es que muchas veces cumple sin querer la funcin de nombre comercial) lo que puede llevar a la confusin que se ha querido atajar mediante la ley de marcas. El objeto social: es un lmite a la facultad de representacin de las administraciones en el sentido de que los actos comprendidos en el objeto social y realizados por el administrador siempre vincula a la sociedad. Los actos ajenos al objeto social slo vinculan a la sociedad en el caso de que los terceros sean de buena fe. Al margen, tiene que ser lcito. Art. 34.a tanto originario pero tambin de forma sobrevenida, en el que se llega a la disolucin. Puede ser penal o civil e incluso contra exigencias administrativas. Fijado con precisin, art.117.1 reglamento del registro mercantil, determina las actividades que le integran. Art.117.3 se prohbe la clusula de lcito comercio, a que es una indeterminacin absoluta. Adems debe ser una determinacin sumaria, se pide que se eviten las listas extensas de actos y contratos en el objeto social, simplemente hay que realizar una descripcin del objeto de una manera parcial. Puede tener carcter plural, pero no pueden ser incompatibles entre si. Que se lleva a cabo de forma indirecta cuando la sociedad es sociedad de otras sociedades que tienen otro objeto social. No tiene por qu ser mercantil, sino que tambin puede tener un objeto civil. Duracin de la sociedad: En relacin con la duracin, sta puede ser limitada (basta conseguir el objeto social), pero lo normal es que sea ilimitada, lo cual no viola el art. 1256 CC (no caben obligaciones de por vida) puesto que la sociedad ya no es un contrato, sino una persona jurdica. Ha de indicarse la fecha en la que se dar comienzo a las operaciones. Antes de que se otorgue la escritura pblica, la sociedad no puede empezar a funcionar, pero slo ha hecho habr que aplicar las normas de las sociedad personalistas. Fecha en que dar comienzo, art.9 para con el lmite legal que arranca del art.119.2 del reglamento del registro mercantil y es que antes de que

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192 se otorgue la escritura pblica la sociedad no puede empezar a funcionar. Domicilio social, art.9.e y art.6 que sea ubicado en el territorio nacional. Aquel donde se haya el centro de la efectiva administracin profesional o su principal centro, establecimiento. Si el domicilio social no coincide con el del registro mercantil, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos. Capital social Expresa la cifra y el capital no desembolsado (si existen dividendos pasivos hay que indicar el plazo en que deben ser desembolsados). Acciones Indicar el nmero de acciones en que se divide el capital social, su valor nominal, su clase y serie, el importe efectivamente desembolsadas, la forma de representacin, si se emitirn ttulos mltiples, etc. Estructura del rgano de administracin Se puede estructurar de varias maneras: administradores solidarios, mancomunados, nicos, etc. No se permite hacerlo por varias formar, sino slo por una ty si se quiere cambiar habr que modificar los estatutos. Duracin del cargo. El principio bsico es la temporalidad y se podrn renovar por la Junta General segn la gestin que hayan hecho. Hay un mximo de 6 aos antes de ser renovado o sustituido. Ha de constar la retribucin de los administradores, puede ser gratuito este cargo. Cada vez que se altere el tema de retribucin han de modificarse los estatutos. Modo de deliberar y toma de decisiones. (Completar). Finaliza tema

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TEMA 21. La fundacin de la sociedad annima (II).


Aportacin de capital
La cifra mnima de capital social de una SA es de 60.000, que hay que mantenerlo durante toda la vida de la sociedad con los mecanismos ya estudiados. Las entregas de bienes y/o derechos que hacen los socios para constituir la sociedad con la aportacin de capital. No se pueden aportar servicios, pues han de ser bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica.

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194 Toda aportacin se entiende realizada a ttulo de propiedad salvo qeu se estipule de otro modo. Cuando se quiere contar con una persona que es socio para realizar un servicio se configura la prestacin accesoria. Ese socio tiene que aportar bienes o derechos al capital social y adems una prestacin accesoria. Estas acciones son prestaciones accesorias que tienen normalmente limitada la transmisibilidad. Son poco comunes a las SA. Hay que respetar el mximo de los dividendos pasivos (75% del valor nominal de cada accin), la prima de emisin (integra la reserva, no el capital social). No puede haber acciones sin cartera (acciones que tiene la sociedad y no estn suscritas). Las aportaciones pueden ser dinerarios o no dinerarias (in natura: bienes o derechos). En relacin con las aportaciones dinerarias el art. 37 de unas normas: que se establezcan en moneda nacional, la verificacin de la efectiva realizacin de las aportaciones dinerarias se hace ante el notario, bien entregando el dinero o acreditando que el dinero est depositado en una entidad de crdito, hacindolo constar el notario en la escritura. En las aportaciones in natura surge el problema de su valoracin, pues afecta al capital social. Lo que resulta problemtico es que se sobrevalore la aportacin (valga menos el bien de lo que se valora). Adems, esos bienes pueden experimentar ciertas vicisitudes, y la doctrina habla de fundacin cualificada cuando hay aportaciones in natura, problemas: -Valoracin. Informe externo y pericial del valor de las aportaciones in natura. Al experto lo nombra el RM. Hay que identificar los bienes objeto de aportacin y los criterios de valoracin utilizados, adems de un juicio sobre lo acertado del contravalor en acciones. El informe se incorpora como anexo a la escritura de constitucin. -Circunstancias que afectan al bien apartado. En caso de bienes muebles e inmuebles hay obligacin de saneamiento de la cosa transmitida conforme al CC. En cuanto al riesgo se siguen los criterios del CCo, cuando se aporta un crdito, el aportante responde de la solvencia del deudor (en el CC slo si es pblico). Cuando se aporta una empresa tambin hay obligacin de saneamiento por el conjunto de la misma cuando el vicio afecta a gran parte de sus elementos (si se afecta a la normal explotacin). En los bienes individuales se estar al caso concreto (valor, etc.). El art. 41 LSA se denominan adquisiciones onerosas. Los mercantilistas hablan de fundacin retardada en estos casos. En esta fundacin se exigen garantas como las que se exigen en las aportaciones de bienes in natura. Las adquisiciones de bienes a ttulo

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195 oneroso en los 2 aos siguientes a la fundacin deber ser aprobada por la Junta General si exceden de 1/10 parte del valor del capital, para evitar que la sociedad pague precios mayores de los que corresponden.

Inscripcin y publicidad legal de la sociedad


Art. 7 LSA. Para que surja la SA como tal hace falta la inscripcin porque es un requisito constitutivo. La posibilidad y la carga de promover la inscripcin es de los socios fundadores, que disponen de un plazo de dos meses para hacerlo. Cuando se otorga escritura de constitucin ante notario y se cumplen todos los requisitos y el registrador inscribe hay una serie de situaciones intermedias. Si est otorgada la escritura pblica, la sociedad puede dar comienzo a las operaciones aunque no est inscrita an en el RM pero an no es una SA ya que no est inscrita-. Este momento intermedio puede ser: -Sociedad en formacin: es siempre una forma intermedio previa a la adquisicin de la condicin de SA. Se pretende la inscripcin de la sociedad en el RM pero an no se ha hecho. Si desarrolla su objeto social, el rgimen jurdico es el del art. 15 LSA. El legislador se fija en los terceros y fija 4 reglas: a) Para los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el RM responder solidariamente quienes las celebraran a no ser que hubiera una condicin de quedar pendientes de la inscripcin, y en su caso a la asuncin de la responsabilidad por la sociedad. Los que celebren actos y contratos tienen que representar a la sociedad. No es necesario que sean del objeto social pero s use la firma social. b) Actos y contratos indispensables para la inscripcin de la sociedad, las realizadas por los administradores en virtud de la escritura y los realizados en virtud de mandato, responde la sociedad con el patrimonio social y si hubiere dividendos pasivos los socios tendrn que desembolsarlos. c) Actos y contratos en que la eficacia quede vinculada a que la sociedad las acepte, hay un plazo de 3 meses. d) Responsabilidad diferencial: los socios tienen que abrir una situacin de desbalance cuando la cifra del capital social es superior al patrimonio social en el momento de la inscripcin. -Sociedad irregular: es una situacin en que no hay inscripcin ni llega a haberla, aunque s hay escritura. Est verificada la voluntad de no inscribir si pasa un ao desde el otorgamiento de la escritura y la inscripcin no se produce. En las situaciones de irregularidad: a) cualquier socio puede instar la disolucin de la sociedad, b) si la sociedad ha iniciado o continua con sus actividades se aplicarn las reglas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil

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196 (si el objeto es civil), es decir, los socios tendrn responsabilidad personal por las deudas de la sociedad. Si se inscribe la sociedad irregular dejar de ser irregular, pero en el tiempo que medie entre la escritura y la inscripcin se considera que es irregular.

Posicin jurdica de los promotores y fundadores


Segn el art. 11 el fundador puede tener una serie de privilegios, aludiendo con ello a cualquier tipo de compensacin econmica atribuida por su actividad en el proceso de fundacin. Esas ventajas han de cumplir unos requisitos: slo puede ser econmicas, no pueden suponer la entrega de acciones, no puede ser superiores a un 10% del beneficio neto, y no pueden durar ms de 10 aos. Los privilegios se pueden articular en ttulos y son transmisibles. En cuanto a la responsabilidad de los fundadores, si no promueven la inscripcin en plazo responder por los daos y perjuicios. Adems, tienen responsabilidad solidaria entre s frente a la sociedad, los accionistas y terceros por las cuestiones que cita el art. 18: realidad de las aportaciones sociales, valoracin de las aportaciones no dinerarias, utilizacin de los fondos destinados a la constitucin, legalidad de la estructura. Esta responsabilidad alcanza tambin a los testaferros.

Nulidad de la sociedad
Los arts. 34 y 35 no recogen supuestos de verdadera nulidad. Si una SA es nula, esa nulidad no tiene efectos retroactivos, ya que una vez inscrita la SA slo puede declararse nula cuado hay vicios en el proceso fundacional que la ley considera muy graves y que por ello ha de extinguirse. Cuando se declara la nulidad por sentencia lo que se hace es declarar la disolucin o liquidacin de la sociedad (lo actuado s vale). En estas situaciones decae el sistema de plazos de los dividendos pasivos, y habr que hacerlas efectivas ya en ese momento. Causas de nulidad: -que el objeto social sea ilcito o contrario al orden pblico, -no expresarse en la escritura de constitucin o estatutos la denominacin social, el capital, etc., es decir, los elementos esenciales. (Esto es difcil que ocurra porque lo tiene que comprobar el notario), -por no haber concurrido la voluntad del socio en la unipersonal o de dos socios en el resto. Se trata de vicios en el consentimiento o consentimiento simulado. Cuando hay un testaferro s hay consentimiento vlido, porque hay consentimiento del que lo da aunque acte para otro.

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197 No se dice nada sobre la subsanacin pero en principio s que puede caber. Cuando la SA es nula en ningn momento deja de ser persona jurdica hasta que no se produce la cancelacin registral.

Sociedad Annima Unipersonal


En la sociedad unipersonal slo cabe que haya un socio. Su creacin se debe a una Directiva Comunitaria. El rgimen aplicable viene en la ley de SRLP. Puede llegarse a esa situacin de dos modos: -Sobrevenida: cuando una persona se hace con todas las acciones. -Originaria: la SA se funda con un solo socio. La SA unipersonal debe constar como tal en el RM y en toda la documentacin de la SA. Si tras seis meses de unipersonalidad sobrevenida no se hace constar en el RM se produce la responsabilidad solidaria ilimitada con el patrimonio del socio por el tiempo que no se inscribi frente a las deudas sociales. Hay normas particulares: el socio puede formalizar contratos con la sociedad unipersonal y tienen que acceder al RM para que los terceros puedan conocerlo, y si no se hace se imponen sanciones, no puede hacerse valer si por ejemplo es un crdito. Finaliza tema

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Tema 22: La accin (I)


Significado jurdico de la accin.
Es la parte del capital social y el elemento que atribuye la condicin de socio a cada titular. Es transmisible y su transmisibilidad est regulada. La cifra del capital social est dividida en acciones. La accin es la parte alcuota en que se divide el capital social de una empresa, el valor nominal de esa accin es la parte alcuota del capital social. Normalmente todas las acciones tienen el mismo valor nominal pero no tiene que ser as y puede ser que tengan distinto valor nominal. Se habla de series aludiendo al grupo de acciones con igual valor nominal. En una SA puede haber varias series. Hay que tener en cuenta el valor nominal y el valor de cotizacin en su caso. 25-IV-2008

El valor nominal
Indica la aportacin que tiene que hacer el socio con motivo de la suscripcin de la accin. Art. 12 LSA, todo el capital ha de estar suscrito. A partir de ah se cumple la obligacin posterior. La razn del art. 47 de no emitir acciones que no se correspondan con correspondiente valor, viene de la razn de la perfecta integracin del capital social. No ha de haber equvocos cuando por razn de aumento de capital, la aportacin de los socios sea menor al valor nominal por el hecho de que parte de ese valor procede del patrimonio social. Aumentos de capital mixtos.

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199 (Por ejemplo, hay reservas de libre disposicin). Esto a gran escala es lo que sucede con los aumentos gratuitos, o con pago a reservas donde todas las acciones emitidas son asignadas a los socios pagadas por reservas de patrimonio. Art. 47 LSA faculta para emisiones de acciones con prima, la prima no integra la parte del valor nominal, la funcin de la prima en este sentido hay que verla dependiendo del momento de desembolso, por ejemplo, inicialmente, es simplemente para fortalecer el patrimonio, cuando es con ocasin del aumento del capital social, la funcin de la prima tiene particularidades, a parte de fortalecer, puede ser para evitar la disminucin del valor real de las acciones. El valor real es la divisin entre el patrimonio contable y las acciones emitidas. La diferencia entre valor real y nominal da idea de la participacin del socio en el patrimonio social. (En algunos casos la ley permite la exclusin del derecho de adquisicin preferente, si es beneficioso para el inters social). En estos casos, los nuevos socios tendrn que aportar una prima para que los antiguos socios no se vean resentidos por la disminucin del valor real de la accin, la prdida del peso poltico no se puede resolver. El valor real muchas veces se utiliza tambin para limitar la transmisin de acciones, lo cierto es que el valor real no siempre es tan real en sentido estricto, a veces hay desajustes a la hora de entender la valoracin. Junto a esto hay que hablar del valor de cotizacin o el burstil, que slo se puede obtener en el caso de acciones cotizados en mercados de valores, mercados regulados con garantas estrictas, intermediarios profesionales. Son una forma de llamada al ahorro pblico, se busca financiacin por los grandes empresarios e incluso por los entes pblicos. En ese mercado, los precios se forman por la oferta y la demanda y adems el precio recibe influencias de las expectativas de la marcha de la sociedad y en general de la economa. Por ello, el valor de la cotizacin no tiene por qu coincidir con el valor real, es mucho ms voltil. El valor burstil se forma constantemente.

La accin como valor.


El punto de partida es que la accin tiene vocacin circulatoria puesto que la posicin personal de socio est muy despersonalizada y para articular esta vocacin transmisible jurdicamente, se establece un sistema de representacin de acciones y acompaa a cada forma de representacin una forma de transmisin. La accin ha de tener muy pocas limitaciones a la hora de transmitirse. El art. 51 LSA, regula la representacin mediante ttulos o cartular o documental y la representacin mediante anotaciones en cuenta.

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200 Tendr valor mobiliario, se asemeja a un derecho sobre bien inmueble. Una importacin en espritu de la transmisin de los bienes corporales de propiedad sobre derechos reales para dotar de mayor seguridad y eficacia a la transmisin y en definitiva al ejercicio de los derechos. Los ttulos o anotaciones en cuenta, junto con el art. 5 LMV, slo se puede de ttulos a anotaciones en cuenta pero no vice versa. Puede que la sociedad no decida ni hacerlo en ttulos ni en anotaciones en cuenta, la accin pre-existe a su sistema de representacin, puede ser operativo sin ella aunque es cierto que es mucho ms fcil con una representacin. Para la cotizacin en cuenta es obligatorio la representacin mediante anotaciones en cuenta. La representacin mediante ttulos. Arts. 52-59 LSA. En el art. 53 se establece una serie de menciones que tienen que recoger los ttulos. Menciones personales, valor, pertenencia a serie, clase, si hay dividendos pasivos, etc. El ttulo debe contener toda la informacin para que un tercero pueda entender la posicin que se transmite. Es una funcin de publicidad a cmo es esa posicin de socio. Cuando la sociedad lo hace mediante ttulos, en principio tiene la obligacin de emitirlos. El accionista ha de recibirlos libres de gastos. Cuando la accin se representa en ttulo surge clasificacin con consecuencias, es la diferencia entre acciones nominativas y acciones al portador. Cuando es nominativa, el ttulo indica quin es el titular de la accin. Cuando es al portador se presume iuris tantum que el detentador es el titular. Esto es libre en principio para la sociedad, pero el art. 52 establece algunos supuestos de nominatividad obligatoria que es lo que se va imponiendo en la prctica, cuando tenga dividendos pasivos, sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorios o cuando lleven aadidas regulaciones especiales. Aqu hay cuestin tambin econmica, hay normas para ciertos mercados sobre la transmisin de participaciones significativas, esta normativa trata de controlar el traspaso de poder que se produce en el seno de sociedades que por el sector que afectan, tienen repercusiones sobre intereses generales, cuando se representa ms del 5% del capital de la sociedad, hay que comunicar esa transmisin, hay que comunicar esa transmisin al organismo oficial reguladora para que ste autorice la transmisin. Para ello, las acciones han de ser nominativas. Las acciones nominativas tienen otra cuestin importante, art. 55, libro registro de acciones nominativas que guardar la sociedad para controlar a los sucesivos titulares, con derechos reales sobre ellas. La sociedad slo reputar accionista a quien aparezca en este libro. Esto plantea situaciones bastante frecuentes cuando el nuevo adquirente no accede al libro registro, eso no quiere decir que no haya

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201 adquirido la condicin de socio, el problema es la oponibilidad de esa condicin frente a la sociedad. La sociedad puede no reconocerlo, negarle el derecho de voto, de dividendos, etc. Mientras se elaboran los ttulos, la sociedad puede emitir resguardos provisionales del art. 54. Junto a esta forma de representacin existe la posibilidad de que las acciones nunca se representen. A veces existe la posibilidad de que la accin se represente por anotaciones en cuenta sobre las que pesa una presuncin de nominatividad. Son consideradas nominativas en tanto en cuanto siempre indican quin es su titular.

El rgimen jurdico de la transmisin de acciones.


En este punto, en la LSA y en la LMV, echan mano del sistema de transmisin en el derecho espaol para los bienes muebles, justo ttulo ms traditio. Art. 56.1, en el caso de no representacin, ha de ser tambin transmisibles que se guiarn por las reglas de la cesin de crditos o de bienes incorporales. Tratndose de acciones nominativas, los socios han de inscribirlas en el libro registro. Si las acciones estn en ttulos nominativas, s se aplica el 609 del CC, ha de hacer falta el justo ttulo ms la traditio que es la entrega del documento donde est representada la condicin de socio. Nos faltara aqu el requisito del 52.2 para que sea oponible al deudor que es la sociedad y es la inscripcin. Si es un ttulo al portador, la transmisin se guiar por 545 CCo, el ttulo nos indica en una parte las adquisiciones ad non domino y tambin se habla de una transmisin mediante la tradicin pero no es as completamente. El sistema de transmisin respetar el 609 aunque no es obligatorio. Hay que entregarlo, mientras no me entregan, no soy socio. En el caso de representacin mediante anotaciones en cuenta, el art. 9 LMV, los valores se transmitirn mediante transferencia contable, esto es el proceso ltimo de transmisin, cuando se justifica el justo ttulo de adquisicin, es cuando se puede producir la transferencia contable. 29-IV-2008 Si la forma de representacin es la de anotaciones en cuenta, aplicamos en concreto el art. 9. La transferencia contable es el cambio de titular que se hace en el Registro contable. Ha de mediar justo ttulo. Junto a la transmisin de las acciones, hay que ver la legitimacin de la posicin de socio, cmo hace valerla para el ejercicio de los derechos.

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202 Cuando el ttulo es nominativo, la sociedad considera socio al inscrito en el Libro Registro de acciones nominativas. La accin y la titularidad no tienen por qu coincidir por el desfase que se produce a veces. En los casos de ttulo al portador, el detentador es el presumido socio. Puede haber un problema de falta de coincidencia entre el legitimado para el ejercicio de los derechos y el titular. En el caso de las anotaciones en cuenta, el art. 11 LMV, presume como titular la persona que consta en el Registro contable pero esto es muy poco operativo. El art. 12 permite un puente, y permite la expedicin de certificados de legitimacin donde se certifica que una persona es titular de un determinado nmero de valores. Cuando la SA es grande, no es el socio el que tiene la carga de realizar esas operaciones. Hay un tercero donde media relacin contractual que se encarga de la gestin de eses derechos. Hay dos cuestiones ms que nos ocupan. La primera es que el art. 56 in fine dice que las acciones nominativas tambin podrn transmitirse mediante endoso. Trae al mbito de la transmisin de acciones una frmula de transmisin que es tpica de los ttulos a la orden que es el endoso, para cheques, pagars, etc. que son para los titulares de los derechos de crdito no para socio pero en cualquier caso el documento muestra en todo momento el iter transmitivo de la accin. Es una cuestin formal. La regulacin no se hace plenamente en el mbito sustantivo. El transmitente no garantiza las prestaciones del deudor que es la sociedad, slo se aplica la forma del endoso. En relacin con las formalidades de la transmisin, ha sido objeto de muchos problemas e interpretaciones, exista un Decreto del 36 en lo que se deca que la transmisin de ttulos-valores exiga escritura pblica. Lo que era provisional se convirti en definitiva, por ello en el ao 88, el TS deca que era un requisito de oponibilidad. La LMV del 88, en la DA 3 deroga el decreto del 36 y declara que la transmisin de valores representados en ttulo no est sujeta a escritura pblica, salvo en el supuesto de ttulos al portador cuando esa transmisin no se efecte con la intervencin de una entidad de crdito. Esto plantea la virtualidad de los ttulos al portador, antipata del legislador ante estos ttulos, anonimato del portador. No se identifica con la importancia del documento.

La restriccin a la libre transmisibilidad de las acciones


Nos centramos en la posibilidad delimitada de la transmisin de las acciones. La SA al contrario que en la SL es libremente transmisible, pero tambin es verdad que la libertad se puede restringir. Restricciones de tipo legal, las del art. 62, instransmisibilidad antes de la inscripcin o el aumento de K social en relacin con las acciones nuevas emitidas. Es una norma problemtica, si uno es muy riguroso, si la inscripcin es constitutiva del tipo social, si esto es as, hay que decir que antes de eso no haba acciones. Viendo esto con ms sentido

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203 comn, se puede decir que acciones no habr pero no se puede negar que algo hay, una participacin en la sociedad que se est constituyendo o ampliando. Parte de la doctrina y el TS, dicen que estos contratos son vlidos, estas posiciones patrimoniales que se transmiten son vlidas, pero esa transmisin no puede oponerse a la sociedad hasta que no est inscrita o hasta que el aumento est inscrito. Otro tipo de limitaciones son las que establece la voluntad de las partes. Distincin entre limitaciones al margen de los estatutos como clusulas entre socios sindicatos de bloqueo-, si esto es as y el pacto se rompe una de las partes es que el nuevo socio cuando se acredite la transmisin no va a tener ninguna limitacin frente a la sociedad. Las otras limitaciones son las estatutarias, las ms relevantes. Tratan de evitar que ingresen como socio personas extraas a los socios que hasta ese momento existen. Art. 63 LSA y 123 del Reglamento del Registro mercantil. Adems se establece disposicin obvia y es que no se puede convertir la limitacin en prohibicin de transmitir. El art. 63.2 reitera. (Completar). En el 123. 4 se admite la prohibicin de transmitir las acciones durante los dos aos siguientes a la constitucin de la sociedad. Esta limitacin reglamentaria trata de dar estabilidad a la sociedad durante los primeros ejercicios de la andadura. Se establece tambin como limitacin general que estas no pueden impedir al accionista obtener el valor real de las acciones. El que fija en caso de discrepancia el valor real de las acciones es un auditor o en su caso el que nombre el RM en el caso de que no haya. Ha de respetarse el principio de igualdad entre los accionistas. Art. 146 LSA que se ubica en la parte de modificacin de estatutos, la introduccin de una limitacin a la transmisin tiene que ser objeto de una modificacin de estatutos. El art. 146 establece un perodo de vacancia en relacin con la vigencia de las limitaciones impuesta por los estatutos. Los accionistas afectados que no hayan votado a favor del acuerdo, estn protegidos por esta disposicin. Las clusulas ms usuales son las llamadas de autorizacin, los administradores segn el 63.3 LSA han de dar autorizacin a la transmisin, se reflejan las causas que han de justificar la limitacin. Se prohbe en el RRM si cabe arbitro para solucionar este problema, norma en virtud de la cual de si en dos meses no hay pronunciamiento de administradores tras pedir la autorizacin, no se dice nada, se presume que se consiente. Los estatutos pueden obligar que un socio al querer transmitir haya de ofrecrselas a los socios o a la propia sociedad. Limitacin legal a la transmisin de las acciones, est sujeta a la autorizacin de la sociedad. Si se transmiten desconociendo limitaciones que imponen a la transmisin, hay que diferenciar entre negocio de transmisin que es vlido, no puede afectar a la validez del contrato de transmisin de las acciones y el problema se plantea con la

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204 oponibilidad. La Sociedad puede desconocer al adquirente como socio, se plantea un problema de doble rgimen, frente a la sociedad, el nico socio conocido es el transmitente, entre ellos el que adquiere. Los derechos de socio sern ejercidos por el transmitente. En el art. 64 se posibilita el hacer extensivas estas limitaciones a las transmisiones por causa de muerte, pueden imponer que los herederos adquieran o no la condicin de socio. En relacin con los negocios sobre las propias acciones, vamos a verlo de forma muy general. Arts. 74 y ss. de la ley. Lo primero que hay que diferenciar es la situacin en la que la sociedad adquiere originariamente sus propias acciones. La LSA prohbe que la SA suscriba sus propias acciones para una correcta incorporacin del patrimonio social. Si esto sucede, no se anulara, sino se le impone la obligacin de suscribirlas a ciertas personas de desembolsar sobre socios fundadores, --- o los administradores. Si la SA adquiere de forma derivativa acciones propias, ya estn previamente suscritas y estn sometidas a circulacin. La ley diferencia entre supuestos, el art. 75 establece unos requisitos para que la SA pueda adquirir sus propias acciones, dos, que le autorice la junta general, que sea en un volumen mximo que no puede rebasar un 10% de la cifra de K social. Cuando la sociedad infringe el 74, porque suscribi acciones propias o viola el art. 75, el art. 76 da la orden de vender esas acciones en el plazo de un ao. Incluso si en el plazo del ao no se han trasmitido, la orden es la reduccin del patrimonio social. Supuestos en el art. 77 que son de adquisiciones derivativas no afectadas por el art. 75, no se valora si procede o no una adquisicin de acciones, sino que se corresponden con supuestos determinados, se liberaliza la adquisicin de acciones propias, por ejemplo, una reduccin de K social determinado por la sociedad. La reduccin justifica la adquisicin para luego amortizarlas. Si el socio deja sus acciones en herencia a la sociedad. Si son a ttulo gratuito o si las acciones ntegramente liberadas se adquiera como adjudicacin judicial en pago de un crdito con un socio. Es permisible pero la tenencia de acciones propias no es deseable, por ello, el art. 78 establece que han de ser transmitidas o amortizadas en el plazo de 3 aos.

La accin como objeto de derechos


En relacin con la copropiedad est en el art. 66 que contiene una advertencia y dos normas: las acciones son indivisibles, dicho esto es verdad que puede haber co-titularidad sobre la accin y esa es la situacin que regula el 66. En ese caso, se dice que la sociedad ha de nombrar representante comn para que la sociedad se entienda con l

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205 como socio. El cumplimiento de la obligacin de aportar puede pedirse a cualquiera de los cotitulares. Ms all de ello, la sociedad no se inmiscuye.

El usufructo de acciones
Puede ser frecuente. Quin es el titular de la accin, obviamente el nudo propietario, por tanto, en principio es la persona a la que le corresponden el ejercicio de los derechos de socio, excepto el derecho al dividendo que corresponde segn el 67.1 al usufructuario. En el caso del derecho de suscripcin preferente como dice el art. 67 corresponde al nudo propietario, si ste no lo ha ejercido diez das antes de que termine el plazo, entonces puede ejercitarlo el usufructuario. Internamente las partes pueden decidir lo que quieran. La prenda de acciones no se va a ver. Las acciones pueden ser objeto de un derecho real de garanta, el deudor pignorante es el accionista. Derechos de socio. Obligaciones de socio. Partimos de que la accin representa una condicin abstracta. El socio tiene sus derechos y su obligacin de aportar al patrimonio social valores econmicos al menos igual al valor nominal. La posicin de socio es compleja. Art. 48, accin como conjunto de derechos que incorpora obligaciones. De ello depende el ejercicio de algunos derechos. Se suspende el derecho a dividendo y la adquisicin preferente. El art. 48 pretende ser exhaustivo para indicar cules son los derechos de socio que acompaan a la accin, menciona una serie de derechos que se agrupan en derechos polticos y en derechos econmicos o de naturaleza patrimonial, derecho a participar en las acciones sociales, el derecho al dividendo acordado que es una concrecin de ese derecho a participar. El derecho a participar en el patrimonio resultante con la cuota de liquidacin. Tambin derechos administrativos o de contenido poltico, voto, asistencia a la junta general, de impugnacin de acuerdos sociales. Otros derechos de naturaleza mixta como el de suscripcin preferente o el de asignacin gratuita. El 48 no totaliza los derechos de socio porque en las reformas sucesivas de la LSA incorpora derechos que a veces slo tutelan derechos de informacin del socio u otros que garantizan el funcionamiento de la sociedad. Derecho para exigir presencia de notario en juntas generales del que tiene ms de 1%, con ms de un 5% se puede pedir una auditoria. Se reconocen en funcin de una participacin necesaria en la sociedad. Otras formas de ver los derechos de socios, algunos no se ejercen como autnticos de crdito frente a la sociedad, el derecho a obtener el dividendo adecuado, el derecho a la cuota de liquidacin.

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206 Otros derechos atribuidos por los estatutos slo a un grupo, por ejemplo, los derechos de las clases de acciones, tienen idntico contenido de derecho pero superiores al resto de acciones, slo son de contenido econmico, derecho a un dividendo preferente. Sabiendo esto, hay que ver que el art. 48 peca de ingenuo al olvidarse que hay una clase de acciones que son las acciones sin voto de los arts.90 y ss. el derecho de voto, por lo tanto, no es inherente a la accin.

Derechos de contenido econmico


El derecho a participar en las ganancias sociales. Art. 48.1. En las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidacin. Est ligado al fundamento del contrato de sociedad, que est imbuido de nimo de lucro. El principio general es que el nimo de lucro es esencial en sociedad mercantil aunque excepcionalmente puede no existir. Hay que tener muy claro es que se configura como un derecho abstracto en el sentido de que no genera per se ninguna pretensin inmediata del accionista con respecto a la sociedad, no es un derecho de crdito, no permite exigir en cualquier circunstancia participar de las ganancias sociales, se puede invocar para evitar que una junta general ejercicio tras ejercicio se niegue a acordar el derecho de dividendo con respecto a los accionistas. Para resolver sobre la aplicacin del resultado del ejercicio. No quiere decir que se haya de acordar el reparto de un dividendo, sino que la junta general est vinculada por las normas legales, tienen que dotar la reserva legal, gastos de comercio, I+D, compensar deudas, etc. Con el resto se puede decidir qu hacer, no hay obligacin de repartir de dividendos, hay que decidir pensando en el inters social, de manera que el derecho se puede hacer valer si de forma sistemtica de forma no justificada no se est atendiendo al derecho de obtencin de dividendos de los socios. El TS en un caso de usufructo, una seora invoc su derecho a percibir dividendos cuando no lo justifica el inters legal. Por lo dems, en la prctica del da a da, esto es ms complicado. En las sociedades cotizadas es ms complejo. Demostrar que no existe inters social en retener patrimonio es muy difcil. El derecho al dividendo es la concrecin a participar en la participacin en las ganancias sociales. Supone el nacimiento de un crdito del socio frente a la sociedad. Es un crdito ordinario, un crdito dinerario, cundo pueden repartirse dividendos, primero han de cubrirse las reservas legales y estatutarias que estn establecidas. Reserva de un 20% del patrimonio social, otras impuestas por legislacin contable, la de fondo de comercio, un 5% del beneficio y tambin ha de darse la circunstancia de qeu las reservas disponibles sean igual al gasto de I+D recogido en los estatutos.

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207 La condicin de que ha consecuencia del reparto el patrimonio neto contable ha de ser mayor que la cifra de K social. Cumplidas estas condiciones, la junta general es libre para aprobar el reparto del dividendo. Esto es en garanta de acreedores, es objeto de responsabilidad. El reparto de los dividendos, esto se ha de distribuir entre los socios. El art. 215 LSA, en el caso de socios ordinarios se har en proporcin en funcin del grado de cumplimiento de la obligacin de aportar, depende del grado en que se haya producido el desembolso efectivo con respecto al valor nominal de la accin. Esto slo en el caso en que el plazo de aportacin an no haya pasado. Si ha pasado, la sancin es no obtener ningn dividendo. Si son acciones privilegiadas, hay que estar a lo que digan los estatutos. Si la junta general acuerda repartir dividendos en contra del 213, son lo que se llaman dividendos ficticios, no haba patrimonio bastante para atender las reservas requeridas, sufren los terceros. El art. 217 se titula restitucin de dividendos, devolucin ms inters legal si los perceptores conocan la irregularidad, slo se puede pedir la restitucin a los socios de mala fe. Acuerda la distribucin la junta general de acuerdo con el balance aprobado. No slo la sociedad, tambin los administradores si se dan ciertas circunstancias, slo sera un dividendo a cuenta, es como una anticipacin de cantidades en concepto de dividendo que decidir la junta general de accionistas (objetivo de mantener contentos a los socios). Para esto, hay requisitos rgidos: han de acreditar un estado contable de liquidez suficiente para proceder al reparto, adems la cantidad objeto de reparto no puede exceder de los resultados que en ese momento se hayan obtenido. Estas cautelas para que despus la junta general no se encuentre con que los dividendos no cumplan el 213. La prescripcin del derecho a dividendo. Si la sociedad no es diligente en el pago, la prescripcin se establece en 5 aos. Un derecho paralelo es el del socio para participar en patrimonio resultante de la liquidacin, art. 48.2.a. Participacin en el patrimonio que resulte en su caso de la liquidacin. El derecho a la cuota de liquidacin est sujeto al principio de igualdad de trato, derecho a la cuota de liquidacin que se disfruta con respecto a la participacin del socio en el capital social. Cuando este derecho nace, las acciones no han de tener dividendos pasivos. El derecho a la cuota de liquidacin nace segn 74-76 en el momento en que se aprueba el balance final y pasa el plazo de impugnarlo. (Causas de disolucin del 260 de la ley).

El derecho preferente a la suscripcin de nuevas acciones

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208 Se vincula siempre a la emisin de nuevas acciones con motivo de una operacin de aumento de capital social. Art. 48.2.b. Es un derecho mnimo del accionista, lo cual no quiere decir que nazca siempre ni que se puede excluir cuando as lo indica el inters social. Este derecho se ostenta en proporcin al valor nominal de las acciones, el 70.2 prohbe alterar el valor nominal de la accin y el derecho a la adquisicin preferente. sE hace con proporcin al capital suscrito. Desde el punto de vista poltico, se le permite al socio que mantenga su poder relativo en la sociedad como consecuencia del aumento del K social. Le garantiza que la hipottica entrada de nuevos accionistas, trunque su posicin. Derecho en un porcentaje en el aumento igual al porcentaje de la suscripcin con respecto al capital social previo. Es un derecho mixto porque tambin tutela el poder econmico en la sociedad a parte del poder poltico, lo que valgan mis acciones se nutre de la cuota de reservas que esas acciones atraen del patrimonio social. Si unos terceros suscriben, la misma cuota de reservas ha de repartirse entre ms accionistas, para alimentar el valor real de las acciones nuevas y disminuye el mo. Por ello, me garantizan mi derecho para seguir velando por ese derecho econmico. Cuando se exige prima de emisin es porque a m me anulan ese derecho de suscripcin preferente en virtud del inters social, pero mi derecho econmico me lo han de mantener, por eso ellos aportan ms para que el valor real de mi accin no disminuya. La regulacin est en arts. 158 y 159 LSA. El derecho de suscripcin preferente corresponde a los accionistas, y les corresponde en un porcentaje igual al porcentaje que representan sus acciones en la cifra de capital antes del aumento. Adems los titulares de obligaciones convertibles en acciones, los obligacionistas de la sociedad, son titulares de derechos emitidos en la sociedad, obligaciones con virtualidad de convertirse en acciones. Son prestamistas de la sociedad. Aportaron fondos y por ello tambin pueden optar ese derecho de crdito con la entrega de acciones. Cuando se aumenta la cifra de capital social, stos han de tener derecho de suscripcin preferente porque tienen una expectativa de ser socios en proporcin determinada. Se les ha de dar la opcin. Supuestos de no nacimiento de este derecho. Art. 159.4, supuestos en los que la emisin de acciones se hace para posibilitar una operacin societaria legtima como conversin de obligaciones en acciones, si esto es as las acciones estn reconocidas a los obligacionistas o en el caso de fusin por absorcin. La sociedad fusionada se extingue y la otra la absorbe, la sociedad absorbida se extingue como persona jurdica pero el patrimonio y los socios pasan a la absorbente. Para lograr esto, hay que aumentar la cifra de KS de la absorbente que se asignan a los socios de la absorbida. En un tercero caso, el art. 60.4 LMV, no se respeta este derecho cuando una OPA se articula ofreciendo acciones de la sociedad que lanza las

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209 OPAs. Se puede ofrecer dinero o el canje de acciones de la sociedad que va a ser controlada y se dan acciones de la sociedad que lanza la OPA y para ello ha de lanzar ms acciones aumentando la cifra de KS.

Regulacin de la exclusin
La exclusin del derecho de adquisicin preferente, 150,1, 2 y 3. Es ms complejo por el procedimiento y el trasfondo. Se excluye el derecho en atencin al inters social. Los requisitos son los siguientes: -acuerdo de la junta general apoyado en informe de los administradores sobre la concurrencia de las circunstancias y un informe del auditor sobre el valor razonable de las acciones puesto que ha de emitirse prima-. La prima tiene que conseguir que el desembolso se adecue al valor razonable de la accin. Particularidades del 159 para las sociedades cotizadas, el valor razonable se considera sin ms el valor de cotizacin el da que se decide el aumento con exclusin del derecho de suscripcin preferente. -los administradores pueden decidir el derecho a la suscripcin preferente cuando actan por delegacin de la junta. Tambin pueden decidir porque el inters social as lo requiere, se les obliga que la emisin se haga por valor no menor al neto de las acciones. El plazo, en sociedades no cotizadas es de un mes, en las cotizadas se cifra en 15 das. El porcentaje, la forma en la que se ejercita es la proporcionalidad entre la participacin en la KS del antiguo socio y su preferencia para suscribir, esto se calcula por el tipo de cambio, por ejemplo, 2 acciones nuevas por una nueva. Son proporciones para todos los accionistas igual. Puede pasar que uno no tenga suficientes acciones viejas para suscribir una nueva, para ello, se pueden vender los derechos de suscripcin preferentes que son susceptibles de transmisin segn el 158.3 o lo compras t o te agrupas con otros socios resultando una co-titularidad sobre la accin suscrita. Ha de publicarse en el BORME.

El derecho de asignacin gratuita


Surge en los aumentos nominales. El socio no aumenta patrimonio, sino que la sociedad le asigna las acciones que le corresponden en virtud de su participacin anterior. En vez de repartir dividendos, se aumenta el KS y reparte las acciones. Art. 158.3. Tambin se reconoce como transmisible este derecho. (Controlar la divisin de los epgrafes con el tema siguiente).

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2-V-2008

Tema 23. La accin (II)


La accin como fundamento de la cualidad de socio.
a. Accin calidad de socio: El socio, detentando una accin, tiene derechos y la obligacin de aportar al patrimonio. La accin atribuye una serie de derecho al socio, y algunos de ellos dependen de que el socio realice ciertas cosas. b. Derechos y obligaciones del socio: El art.48 atribuye derechos al socio que pueden ser polticos o econmicos. Econmicos: dividendos (derecho a participar en las ganancias sociales) derecho a la cuota de liquidacin. Polticos: cuota, asistencia en la Junta General, informacin, impugnacin de acuerdos sociales. Mixtos: suscripcin preferente y asignacin gratuita, vinculados a la ampliacin del capital. Pero el art.48 no contiene todos los derechos porque la LH contempla otros: -derecho a que el socio o conjunto de socios que tengan como mnimo un 1% puede pedir que levante acta de la Junta General un notario. -derecho a pedir una auditoria de cuantas al socio o conjunto que tenga una participacin mnima del 5%. Hay derechos del socio que se ejercen como derechos de crdito: derecho a obtener dividendosotros derechos de socio se atribuyen a un grupo de socios determinados: clases de acciones que tienen privilegios econmicos (dividendo preferente, derecho de preferencia en la cuota de liquidacin, etc.) El art. 48 olvida cosas, pues al reconocer el derecho de cuota ste no es un derecho inherente porque pueden existir acciones son cuota. www.carrerafacil.com

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Derecho a participaren las ganancias sociales:


Est vinculado al fundamento del contrato de sociedad, pues se entiende que se persigue nimo de lucro en toda sociedad (principio general en toda sociedad mercantil). Se configura como un derecho abstracto en el sentido de que no genera por si ninguna pretensin inmediata del accionista frente a la sociedad, no puede exigir en cualquier momento participar en las ganancias sociales. Se puede invocar para evitar que una Junta General se niegue de forma sistemtica a acordar el reparto de dividendos. El resultado del ejercicio s distribuye conforme a lo que diga la Junta General que ha de seguir unas normas (reservas legales, estatuarias, prdidas) y decidir tambien de acuerdo con el inters social. Slo cuando se abusa de forma sistemtica de esta libre disposicin de los resultados puede hacerse valer este derecho a participar las ganancias sociales. La concrecin de este derecho es el derecho a obtener el dividendo. Cuando la Junta General acuerde distribuir dividendos nace un derecho de crdito ordinario del socio frente a la sociedad que es el derecho al dividendo. Antes de repartir dividendos con los beneficios hay que cubrir las reservas legales (10% del fondo de comercio, iguales a gastos I+D) y las estatutarias. Despus de ello el patrimonio neto contable ha de ser mayor a la cifra de capital social para repartir dividendos. Todos estos son lmites para los acreedores. Una vez decidido el reparto de dividendos, el art. 215 LH dice que los dividendos se distribuirn en funcin del grado de cumplimiento de la obligacin de aportar, no del valor nominal de la accin. Si se ha cumplido el plazo de los dividendos pasivos se suspende el derecho del socio a los dividendos. Si hay acciones privilegiadas habr que estar a los Estatutos para ver cul es el dividendo. Si la Junta general infringe las limitaciones que establece la LH para repartir los dividendos, segn el art.217los socios debern restituirlos con el inters legal cuando se pruebe que saban que no se poda repartir o a los que por su condicin tenan obligacin de conocerlo (mala fe o negligencia). Es la Junta General la que decide sobre la aplicacin del resultado del beneficio. Los administradores pueden decidir repartir un dividendo a cuenta, es decir, una certificacin del dividendo que decidir la Junta General, cuando se den unos requisitos: acreditar un estado contable en que se ponga de manifiesto que hay liquidez, que la cantidad objeto de reparto no exceda los resultados que aunque el estado contable una vez atendidas reservas y prdidas. La prescripcin del derecho al dividendo se establece en las Juntas generales.

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Derecho liquidacin

participar

en

el

patrimonio

de

la

Se regula en fase de liquidacin de la sociedad. Es tambin un derecho abstracto que depende del resultado de la liquidacin. Se concreta en el derecho a la cuota de liquidacin, que se disfruta, como casi todos los derechos, en funcin de la participacin nominal el capital social ( no en la aportacin como en el dividendo, pues se reclamarn los dividendos pasivos a la hora de la liquidacin). Segn el art.274 nace este derecho en el momento que se aprueba el balance final y pasa el plazo sin que ningn socio se oponga a este balance. Una vez que se pagan deudas en la liquidacin si queda patrimonio social se aprueba por la Junta general el balance final y se reconoce la participacin de los socios, si nadie lo impugna, el derecho a la cuota de liquidacin. Una vez se ha hecho esto se proceder a la cancelacin de la inscripcin de la sociedad en el reglamento mercantil.

Derecho preferente de suscripcin:


Se vincula siempre a la emisin de meras acciones con motivo de una operacin de aumento del capital social. Lo reconoce el art.48.2.b. es un derecho mnimo del accionista, lo cual no quiere decir que marca siempre no que pueda excluirse por circunstancias del inters social. Este derecho se ostenta en proporcin al valor nominal de las acciones, es decir, en funcin de la participacin en el capital social. Tiene naturaleza mixta porque atiende a una exigencia poltica: mantener la posicin relativa de poder en la sociedad le garantiza que su posicin poltica se mantiene porque puede suscribir acciones nuevas en el mismo porcentaje que participaba en el capital social antes. Y econmica: mantener el valor real de las acciones que se nutre de la cuota de reservas. Se regula en el art. 158 y 159 LH. Corresponde este derecho a los accionistas a emitir acciones nuevas en proporcin al valor nominal de sus acciones: en un porcentaje igual al que representan sus acciones sobre el capital social antes de aumento. Aparecen las obligacionistas, que son titulares de unos derechos (retribuir lo que aportan) y en ocasiones pueden optar por convertir su derecho de crdito por acciones (obligaciones convertirlas en acciones); cuando se ampla el capital social los obligacionistas tienen tambin que tener derecho de suscripcin preferente porque tienen unas expectativas de socio, y hay que darles preferencia frente a terceros. No nace el derecho de suscripcin preferente en los casos del art.159.4 cuando va a realizarse una operacin legtima: conversin de www.carrerafacil.com

213 obligaciones, fusin por absorcin (la sociedad realiza una cuerdo de fusin con otra y la sociedad fusionada se extingue y la otra la absorbe: la sociedad absorbente acoge el patrimonio y a los socios de la sociedad absorbida para lo cual hay que ampliar el capital social de la sociedad absorbente y las acciones se asignan a los socios de la sociedad absorbida), OPA articulada ofreciendo acciones de la sociedad que lanza la OPA en vez de dinero( se necesita una ampliacin de capital). La exclusin del derecho de suscripcin preferente es ms complejo. Se excluye el derecho de suscripcin preferente en base al inters social. Requisitos: -acuerdo de la Junta general apoyado en un informe de los administradores y un informe del auditor sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad. Va a haber primas y tendr que conseguir que el valor nominal ms la prima sea el valor razonable. -en sociedades que cotizan en bolsa el valor razonable es el valor de cotizacin el da que se decide el aumento. Es estos casos, los administradores pueden decidir la suspensin del derecho de suscripcin preferente. El ejercicio del derecho de suscripcin preferente se har en un mes en las sociedades cotizadas y en 15 das en el resto. Se calcula el tipo de cambio por los administradores en funcin de las acciones antiguas y las nuevas, respetando siempre la proporcionalidad en la nueva cifra de capital social. Si no se tienen suficientes acciones pueden vender y comprar derechos de suscripcin preferente. El acuerdo aumento de capital tiene que publicarse en el BONME con sus caractersticas. En aumentos de capital nominales (no hay que desembolsar sino que es el patrimonio social el que cubre el desembolso) hay un derecho de asignacin gratuita, tambin transmisible. Los socios tienen expectativas sobre el patrimonio social porque han sido ellos los que han contribuido a su formacin, y si el aumento de capital se hace con cargo al patrimonio social los socios han de ser los primeros en suscribir las acciones. El derecho de suscripcin preferente es potestativo y si el socio no quiere ejercitarlo lo puede transmitir, sin embargo, con el derecho de asignacin gratuito no se transmite el derecho a suscribir, sino la participacin del socio en el aumento. Pasado el perodo para transmitir los derechos de asignacin gratuita, la sociedad adjudica las acciones. Es un derecho con vigencia determinada, pues transcurrido el perodo de transmisin se adjudican las acciones a quienes se acrediten como titulares de derechos de asignacin y en su defecto a los antiguos socios. En el derecho de suscripcin preferente hay que suscribir y desembolsar.

Derecho de asistencia y voto en la Junta general


Art. 48. 2.c LSA. Se deca que el derecho de asistencia era un derecho instrumental del derecho de voto, pero no as y ambos derecho pueden diferenciarse ya que existen acciones sin voto (los titulares de stas s

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214 pueden asistir pero no votar) y se plantea la posibilidad de emitir por correo (sin asistencia). Los accionistas constituidos en la Junta general previamente convocada formarn acuerdo por la mayora de los votos emitidos. Los accionistas ostentan el derecho de voto en funcin del capital suscrito, es decir, en funcin del valor nominal de la accin y el capital social. As, quien tiene una mayor participacin en el capital social tiene un mayor poder en la sociedad. Aunque la ley obliga a guardar una proporcin entre la participacin en el capital social y el capital social, en los estatutos se puede establecer que slo se pueda ejercer el voto por un mximo de acciones. El derecho de voto es irrescindible de la accin, y no es transmisible. Se puede ejercer por el propio accionista o a travs de representante, art.156. de otorgarse representacin, habr de ser por escrito, con carcter especial para cada Junta y es siempre revocable. En las grandes sociedades, las entidades de crdito que son depositarias de las acciones o las sociedades financieras pueden pedir a los socios la representacin con unas condiciones: indicar el orden del da, pedir instrucciones para el voto e indicarse el sentido del voto (slo puede cambiarse el sentido en inters del representado y comunicndoselo). Los estatutos pueden fijar el nmero mximo de votos que con carcter general podr deposita un accionista. Es una restriccin de derechos que hay que interpretarlo restrictivamente. En el caso de que hayan acciones sin voto (como contra partida hay privilegios econmicos) que se limitasen los votos, habr que compensar econmicamente los votos que no se ejercen para que la clusula sea lcita. En el caso de las sociedades cotizadas, que estn sometidas al riesgo de OPAS y hay una clusula estatutaria que limite los votos no tiene sentido lanzar una OPA (no da los votos para controlar) y es dudoso que esto sea lcito puesto que las sociedades cotizadas se rigen por la lucha coyuntiva y as se consta la competencia en los mercados de valores. El derecho de voto puede ser suspendido en caso de que el accionista no haya desembolsado los dividendos pasivos. Cuando cumpla su obligacin el socio recuperar el derecho. Cuando la sociedad tiene acciones propias adquiridas legalmente, el rgimen de la accin queda alterado puesto que la sociedad no tiene derecho al voto ni al dividendo ni a la suscripcin preferente, y slo conserva el derecho a la asignacin gratuita. Los derechos de suscripcin preferente y dividendos se prorratean para el resto de los socios. Las bases de disfrute son derechos econmicos que se reconocen a ex socios; sus acciones han sido amortizadas y se les ha reembolsado el valor nominal de las acciones en una situacin en la que el valor real era mayor al nominal, y para compensar esa diferencia se les reconoce unos derechos econmicos. En relacin con el derecho de asistencia, es tambin limitado y se podr exigir la posesin de un nmero mnimo de acciones para acudir a la

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215 Junta general. Esto se establece para hacer operativa la Junta. Nunca el nmero de acciones exigido podr ser superior a un 1% de las acciones cuando no se pueda acudir se pueden juntar acciones con otros socios para as acudir.

Derecho de informacin
Derecho mnimo del socio. Se trata de implicar al socio en el marcha de la sociedad. Es un derecho importante para que las minoras puedan ejercer un control sobre la sociedad. Casos particulares en que est reconocido: cuentas anuales, modificacin de estatutos, aportaciones no dinerarias, exclusin del derecho suscripcin preferente Con carcter general aparece en el art.112 LSA y se refiere a la celebracin de la Junta general. Se podr solicitar 7 das antes informacin sobre los puntos del orden del da. Tambin se puede solicitar verbalmente la informacin, siempre y cuando el accionista no tenga ms de del capital social. Rgimen de accionistas sin voto: se regula en los arts. 90 a 92 LSA. Fueron una novedad en la ley de 1989. La Junta Directiva no obligaba a crearlas sino que posibilitaba que los estatutos lo eligieran. A cambio de nacer sin derecho de voto, atribuyen unos privilegios econmicos a sus titulares. Son un instrumento para la financiacin de la sociedad: han de ser suscritas y obligan al desembolso del valor nominal. Sus titulares soportan la financiacin sin poder tomar decisiones. Sirven para evitar las OPAs, pues esas acciones no son atractivas para quien lanza una OPA. Sirven para aquellos socios a quienes slo les interesa la retribucin de las acciones, quieren el dividendo y no el poder. Tambin reconoce el abstencionismo accionarial. Por lo dems, participan del resto de connotaciones del resto de las acciones. Lo nico que les pasa es que nacen sin derecho de voto, lo cual no quiere decir que la privacin sea total y definitiva y hay situaciones en que s tiene voto: -art. 92.3 LSA: modificaciones estatuaras que supongan un perjuicio para las acciones sin voto. Las acciones que formen una clase (son distintas por sus distintos derechos) tienen que tomar la decisin sobre la alteracin de sus privilegios de clase; se precisa, as, doble acuerdo para modificaciones que perjudiquen los derechos de clase: acuerdo de la Junta general y acuerdo de la mayora de las acciones de clase (Junta especial de los accionistas de la clase). -las acciones tendrn derecho de voto (se los reconocer) cuando la sociedad no cumple con los privilegios econmicos que conlleva que sean acciones sin voto si es el principio es la compensacin por no tener voto, si no se respeta tendrn que ejercer el voto. Las clases de acciones son privilegiadas. Los privilegios que se pueden establecer son slo econmicos, no polticos. Son de carcter legal, y

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216 prevalecen sobre los establecidos estatutariamente. Hay que respetar esos privilegios para todas las accione sin voto. Son tres: 1. derecho a un dividendo mnimo anual que podr ser fijo o variable segn establezca los estatutos. La Junta general tiene la obligacin de acordar se dividendo. El art.91 dice que hay que ponerlo en relacin con el art.213, pues hay que repartirlo siempre y cuando sea posible repartir ese dividendo legalmente. Si no hay posibilidad de repartir el dividendo mnimo se acumula hasta 5 aos ese dividendo mnimo. Cuando se reparte el dividendo mnimo se recupera el derecho al voto. Adems del dividendo mnimo se tiene derecho al dividendo ordinario. 2. participacin privilegiada en las prdidas: si se reduce el capital social por prdidas (los socios acuerdan reducir la cifra de capital social, para lo que habr que amortizar acciones o reducir el valor nominal de las emitidas) el accionista no percibe nada y se queda son las acciones. Los accionistas sin voto sern los ltimos en verse afectados y slo cuando la reduccin supere el valor nominal del resto, les afectar este mecanismo; hasta que las prdidas no hayan sido asumidas por los accionistas ordinarios, no se podrn amortizar las de los accionistas sin voto. La Junta tiene que calcular las consecuencias de la reduccin del capital de manera que no se perjudique a los accionistas son voto. 3. participacin en el derecho a la cuota de liquidacin: son los primeros que participan en el cobro de la cuota de liquidacin.

Clases de acciones
Surge el concepto de clases de acciones cuando hay ciertas acciones que tienen unas connotaciones distintas al resto. No todas las acciones conceden los mismos derechos y as ay acciones ordinarias y acciones privilegiadas. Los privilegios slo pueden ser econmicos, no poltico. En cuanto a los econmicos no son vlidas las que supongan percibir un inters al margen de la marcha de la sociedad. Las clases de acciones se rigen por el sistema del doble acuerdo en caso de lesin. La lesin directa dad por una modificacin que los afecta directamente. Tambin puede haber lesin indirecta (ejemplo: creacin de otra clase privilegiada que les puede afectar). En casos de lesin ya sea directa o indirecta hay que aceptar las modificaciones tanto en la Junta general como por mayora de la clase de acciones. El privilegio ms frecuente es el dividendo preferente. Si existe esta clase de acciones, la Junta general tendr que acordarlo siempre que sea posible. Si es acumulable o no es dividendo preferente no repartido ser decidido por los estatutos. Se plantea si pueden crearse acciones con este privilegio existiendo acciones sin voto. Adems est el concepto de serie, art.49.2: acciones que tienen igual valor nominal. Es importante al articular los derechos de voto,

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217 suscripcin preferente y asignacin gratuita. Hay acciones que confieren ms derecho, pero no es una cuestin de privilegios, sino de proporcionalidad. (No es posible el privilegio de que un voto valga ms que otro en la annima, s en la limitada).

Acciones con privilegio en el dividendo


Concepto de clase por los derechos- y concepto de serie por el nominal-. 6-V-2008 Obligaciones de los socios Obligacin de aportar que contrae el socio, tiene que cumplirse en el momento de la suscripcin al menos con un cuarto del valor nominal. Los estatutos pueden indicar otra cosa y referirse al total del capital suscrito. El resto de la cantidades pendientes de desembolso forman los dividendos pasivos que son cantidades que el socio suscriptor se oblig a aportar pero que todava no han sido objeto de desembolso. La ley dice que estos dividendos pasivos forman un crdito de la sociedad frente al socio, con un plazo limitado para su desembolso. Si es una aportacin dineraria, en metlico lo fijan los estatutos o si no lo fijan los administradores por ejemplo, con ampliacin de la cifra de capital social-. Si son in natura, la ley fija un plazo de 5 aos, aunque hay que tener en cuenta el art. 12 igualmente que en la entrega que la aportacin en metlico. Cuando el accionista cumple el plazo fijado por los estatutos, administradores o por la ley, entonces se puede calificar al accionista como moroso. Art. 43. A diferencia de lo que sucede en el CCo con la mora, aqu no hay que interpelar al deudor, sino que es autmatico, las consecuencias hay que verlas respecto a su posicin como socio y como deudor con respecto a la sociedad. Se suspenden una serie de derechos, el derecho de voto, el derecho al dividendo, el derecho de suscripcin preferente, no el derecho de informacin, no el derecho de asistencia a la junta, ets. Todos los derechos polticos y econmicos quedan suspendidos. Si cumple, depende en que momento cumple, si paga, recupera su posicin y podr pedir los derechos si no han prescrito el derecho al dividendo suscribe a los 5 aos-, si por ejemplo ya se ha cerrado el plazo de suscripcin, no podr ya hacerlo.

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218 En relacin con la sociedad, los dividendos pasivos que no se han pagado, se reconoce una accin judicial para exigir el pago del crdito, esa reclamacin se puede acompaar con una peticin de compensacin por daos y perjuicios que se hubieran producido en perjuicio de la sociedad. Se puede buscar un tercero interesado en suscribir esas acciones por su cuenta y riesgo y la cantidad aportada por el antiguo socio y esas cantidades no se devuelven, sino que la sociedad las retiene. La venta de estas acciones tiene que llevar garantas, si no es cotizada, ante un fedatario pblico, si es cotizada ante un miembro de la bolsa donde las acciones de la sociedad coticen. Es difcil que esto se de puesto que las cotizadas suelen exigir siempre el desembolso pleno. Si la enajenacin no se puede realizar porque no hay tercero dispuesto a comprarla, la sociedad puede proceder a amortizarlas, disminuyendo la cifra de capital social. La parte desembolsada en el momento de la suscripcin, no se devuelven. En esta decisin de amortizacin, hay autores que ven una forma de exclusin del socio de la sociedad, es una expulsin del socio incumplidor. No hay que confundir el derecho de exclusin de un socio de una sociedad capitalista con el derecho de separacin. El fundamento es completamente distinto. La exclusin es una decisin de la sociedad, una especie de sancin mientras que la separacin es decisin del socio y en las capitalistas no es libre puesto que puede provocar un quebranto de la sociedad. Con la separacin, el socio recibe lo aportado y eso supone una descapitalizacin y despatrimonializacin de la sociedad. Esto por ello est muy limitado. (En la annima slo cabe separacin en tres casos). El art. 46 se plantea el caso de acciones afectadas por dividendos pasivos y que son transmitidas por el socio, entonces la ley establece responsabilidad solidaria entre el nuevo socio y los responsables del cobro antiguos. Slo podrn ser estas acciones nominativas. En relacin con la adquisicin y prdida de la adquisicin de socio, puede ser originaria mediante el acto de suscripcin de la accin pero tambin puede ser derivativa inter vivos o mortis causa. La LSA permite ciertas clusulas para recuperar acciones de socio fallecido. La transmisin puede ser voluntaria o tambin a travs del derecho de separacin que es tambin una va voluntaria para perder la condicin de socio y no entra nadie en su lugar, se amortizan sus acciones. En el carcter forzoso, se puede pensar en la exclusin. Finaliza tema

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Tema 24. rganos de la Sociedad Annima


La Junta General
Cuando ella se pronuncia, es la SA la que habla.

Evolucin
La pasamos pero viene del momento en que la SA es reconocida por el Cdigo de Napolen de 1807 como una sociedad ms. Diferencias de la compaa colonial entre la inglesa y la holandesa por eso hay que esperar para la JG hasta la RF.

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220 La junta general se concibe como el rgano soberano de la sociedad pero en la prctica ha perdido ese papel de rgano soberano porque en el momento actual se est perdiendo frente al rgano de administracin que detenta verdaderamente el poder y el gobierno de la sociedad. De tal manera que la SA se nos presenta como un supuesto nico en el mundo en que se produce una desunin entre el poder y la propiedad. La ley la sigue considerando soberana, no obstante. (Competencias residuales corresponden a los administradores, no a la junta). (En cuanto a los pequeos accionistas son accionistas de ahorro, no tienen affectio societatis, con eso se potencia a los administradores que es el rgano permanente). Definicin legal en art. 43. URIA define como unin de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayora sobre los asuntos sociales propios de su competencia. La Junta General es el rgano de la sociedad a la que se le encomienda la expresin de la voluntad social a travs de acuerdos sociales. Otra cosa es que est formado exclusivamente por los accionistas, nico rgano, slo ellos son parte de la Junta General. Adems, es rgano necesario, no puede existir SA sin junta general y no puede ser nunca sustituido en sus funciones por el otro rgano. Es necesario pero no permanente, slo se rene espordicamente. Es una reunin de accionistas. Se va a formar con la asistencia mnima exigida por la ley. Como es un rgano democrtico de deliberacin, es la posibilidad de los accionistas de deliberar. Decide por mayora a los asuntos propios de su competencia.

La competencia.
Tiene delimitadas sus competencias, los lmites no son certeros, se van extrayendo de la lectura de la ley las competencias del rgano general. Las vamos viendo negativamente, no hay una expresin positiva. - La existencia de los administradores que supone que sobre ellos recae la representacin de la sociedad lo que nos dice que la junta general slo acta hacia el interior, de tal manera que no puede dar un poder de representacin. - Respeto a los estatutos sociales, aunque ella tiene la potestad de modificarlo, posibilidad de impugnacin de los acuerdos sociales cuando se hayan violado los estatutos. - Derechos de los accionistas, falta de competencia para privarles de sus derechos o para privarles de sus obligaciones. - Respeto al inters social aunque se discute cul es el inters social. - Puede tomar acuerdos en el mbito de su competencia teniendo en cuenta sus lmites.

Clases de juntas

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221 El legislador no habla de clases, sino de Juntas que tienen que convocarse en los seis meses posteriores al cierre del ejercicio. Art. 94: - Ordinarias. 95. Junta que tiene que ser convocada dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio econmico y se tienen que tratar necesariamente esos tres temas: la censura de la gestin social, en su caso la aprobacin de las cuentas anuales y decidir sobre la aplicacin del resultado, ver qu hace con el beneficio. Aprueba o no las cuentas pero la formulacin es competencia del rgano de administracin. Dictar acuerdo sobre otras materias de su competencia. En el ao 2005, el art. 95 se ha reformado y se le ha aadido el nmero 2, por lo que ser la junta ordinaria aunque se convoque fuera de plazo. (Novedad de la ley del 14 de noviembre, 19/2005, la SA europea en Espaa). - Extraordinarias. 96. Toda junta que no sea prevista en el art. anterior, ser calificada como junta general extraordinaria, realmente quitando esas tres materias y ese requisito de periodicidad, no existe ninguna diferencia.

La Junta Universal
Art. 99 LSA. Dice que se entender convocada y quedar constituida siempre que est presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebracin de la Junta. La presencia de la totalidad. Ha copiado pero sin alterar, lo cual no est concordado con la idea de que ya existe en el ordenamiento espaol la accin sin voto. El art.99 se refiere a la Junta Universal, que tiene que ser convocada vlidamente y constituida siempre que est presente todo el capital social y las asistentes aceptar por unanimidad. Se ha copiado exactamente el artculo de la Ley de 1951, con el problema de que no haba accionistas sin voto porque se introdujo en 1989. Se plante si es preciso que estn los accionistas sin voto, lo que sigue siendo an en da motivo de discusin. En Espaa no existen sociedades de accionistas sin voto. Se plantea que no se hace referencia a si s puede asistir a la Junta Universal por representacin, s se puede porque es una Junta que se caracteriza porque no tiene convocatoria (modelo alemn). 15-V-2008 Todo el capital social ha de estar presente y cabe representacin, adems se requiere que todos ellos acepten por unanimidad la celebracin de la junta. Todos tienen que aprobar el orden de la junta, tambin por unanimidad.

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222 Esto es as porque esta junta es una excepcin a la regla general de que sin convocatoria no hay junta, la junta universal no se convoca y a cambio para cubrir la ausencia de los requisitos de convocatoria se exige que estn todos los accionistas y que por unanimidad se celebre. Lo que la caracteriza es que es una junta que la ley ve como junta espontnea. En realidad se ha convertido en una junta que utilizan pequeas y medianas sociedades para ahorrarse los gastos de convocatoria. El legislador ha dejado abierta la posibilidad de que pequeas sociedades opte a esto abaratando los costes de formar voluntad social a travs de la junta universal. Tambin se admite la representacin, por lo tanto, problema con los accionistas sin voto. La ley ha copiado el art. 95 de la antigua ley y entonces no haba accionistas sin voto. Hay que avisarles pero no condicionan. No tiene convocatoria y los requisitos se substituyen con todo el capital social presente y unanimidad para la celebracin y para aprobar el orden del da. Conocen de todos los asuntos competencia de la junta. El lugar de celebracin, la junta se puede celebrar en cualquier lugar porque como ya estn todos los socios. En principio, por carcter espontneo, podemos no cumplir con la exigencia de que en casos de juntas estn los administradores (ms si es muy utilizado por SA pequeas en las que no hay diferencia).

La convocatoria de la Junta General


En cuanto a la regla general, sin convocatoria no hay junta general. Es una reunin de accionistas debidamente convocada, si no, no hay junta general, excepto la junta universal. La convocatoria se regula en el art. 97. Finalidad de las normas de convocatoria Tuitivas del accionariado, quieren protegerlo en el sentido de que todos sepan que se va a celebrar la junta y que se va a tratar en la Junta, por lo tanto, la finalidad protectora. (En la junta universal, al borde de la primera hoja, en el margen, firman todos los accionistas). Forma de convocatoria

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223 Se convoca a travs de un anuncio que tiene que cumplir requisito de publicidad y requisito temporal en cuanto que tiene que darse a conocer en el BORME y en uno de los peridicos de mayor circulacin en la provincia donde la sociedad tenga su sede social. Es cara porque publicar en el BORME es caro. El requisito temporal es como mnimo un mes de antelacin a la fecha de celebracin. Se cuenta el cmputo desde el mismo da que aparece hasta la celebracin. Reglas que dan tiempo a accionistas. Una vez publicado el anuncio tiene que tener un contenido mnimo, tiene que recoger la fecha de celebracin de la junta porque es dato esencial, dies a quo tambin para el cmputo de los plazos. Esta fecha de celebracin recoge la primera convocatoria y queda a discrecin de los administradores hacer constar la fecha en segunda convocatoria. En el caso de que en el mismo anuncio, consten las dos convocatorias, ha de mediar entre ellas como mnimo 24 horas. (Se dan convocatorias sin respetar el plazo y nadie impugna). (Ahora s que se respeta ms, pero se dice que vengan directamente a la segunda). Los administradores pueden optar a convocar slo la primera convocatoria y luego convocar la segunda que slo ha lugar cuando en la primera convocatoria no se haya podido celebrar por falta de qurum de asistencia, qurum de constitucin. (Es la nica razn, si no consigo acuerdos, tengo que irme a una nueva junta, no a otra convocatoria). Art. 98 LSA. Plazos para los administradores para convocar la segunda convocatoria en los 15 das siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con 8 das de antelacin a la fecha de la reunin. Como mximo se puede celebrar en 23 das, la segunda convocatoria. Esa junta en segunda convocatoria ha de celebrarse con el mismo orden del da que la primera convocatoria porque es la misma junta. Adems de la fecha, tambin tiene que constar y no lo dice el art. 97 el lugar de celebracin. El lugar de celebracin hace referencia al 109 LSA que nos dice que la junta general ha de celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su sede social. Est protegiendo a los accionistas. En la localidad, no en el domicilio social. Tiene que contenerse siempre el orden del da. El orden del da de la Junta General recoge las materias que se van a plantear en la junta, sobre las que se va a debatir y sobre las que se va a tomar acuerdo. Esto ha de cumplir unos requisitos, en primer lugar, ha de recogerse de forma clara y precisa, de tal manera que todo el mundo entienda qu asuntos se van a tocar; slo se puede tomar acuerdo sobre esos asuntos, con dos excepciones, una que es tomar acuerdo sobre el

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224 ejercicio de la accin social o accin de responsabilidad contra los administradores, y otra que es el cese de los administradores de su cargo. Hay que sealar que tras la reforma de 19/2995, de 14 de noviembre, de la SA europea en Espaa, se ha introducido una reforma en cuanto a la convocatoria de la junta en el art. 97.3. Lo que recoge es la posibilidad de que el 5% del capital social, un derecho de la minora, soliciten que se publique un complemento al orden del da de la junta, incluyendo ellos ms puntos y la posibilidad de hacerlo en los 5 das siguientes a la publicacin del anuncio de la convocatoria. Esto es as porque luego ha de publicarse el cumplimiento con 15 das de antelacin como mnimo a la fecha establecida para la reunin. Por eso, se ha variado el plazo de convocatoria de la junta. Asimismo, ha introducido un 97.4, que dice que la falta de publicacin del complemento en el plazo legalmente fijado ser causa de nulidad de la junta. El 97.5 de nueva introduccin tambin, se da la posibilidad de que se asista a la junta por medios telemticos y en este caso tambin los administradores tienen que hacer constar en el orden del da que cabe esta posibilidad, pero han de indicar plazos, modos y formas de ejercicio de ese derecho. Tambin les tiene que indicar cmo esos accionistas pueden realizar propuestas a los administraciones y en qu plazo. Si no los cumple, la junta puede ser impugnada por nula. Son requisitos sine qua non. En el uso de la voluntad de los particulares, los estatutos pueden poner ms requisitos, aunque como mnimo han de estar esos. Competencia para la convocatoria de la Junta La regla general es que la competencia para convocar reside en los administradores. Caben dos excepciones, - la convocatoria judicial, - la convocatoria por el comisario del sindicato de obligacionistas. Faultad/obligacin Art. 94 LSA, los administradores tienen la obligacin de convocar dentro de los 6 primeros meses del ejercicio la junta general ordinaria. Esa es la nica junta que tienen obligacin de convocar y es legal por lo que respondern por su incumplimiento, porque en los dems casos, que son juntas extraordinarias es potestativo de los administradores de los administradores convocarla y quedar a criterio de ellos hacerlo o no. Facultad en las juntas extraordinarias excepto en un caso donde es obligacin y es el del art. 100.2, accionistas titulares del 5% del KS solicitan la convocatoria de una junta extraordinaria vendrn obligados

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225 a convocarla en unos plazos que marca la ley, dentro de los 30 das siguientes a la fecha de celebracin de la junta. La solicitud de la minora, tiene que hacerse fehacientemente, la mejor manera por conducto notarial. Cuando los administradores convoquen, tienen que recoger el orden del da recogido en la solicitud de la minora. Les deja muy poco plazo. La convocatoria judicial Art. 101 y esta norma distingue entre supuestos de que se trate de convocatoria ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, la ley dice que cualquier accionista puede solicitar la convocatoria judicial, el juez una vez recibida la solicitud tendr que dar audiencia a los administradores y odos los administradores el juez o no podr convocar la junta y designar a su presidente. Slo se tratar en ella, los asuntos tpicos. Estamos ante un incumplimiento legal de los administradores, por lo tanto, lo que hace el legislador es reconocer el derecho de los accionistas. En la extraordinaria, la minora puede pedirlo ante el juez, el 5% de los accionistas. La ley no lo dice pero previamente lo habrn solicitado ante la sociedad no siendo atendida su solicitud y en este caso el juez viene obligado siempre a convocar la junta extraordinaria. La conclusin de esta convocatoria judicial es que hay una actitud rebelde de los administradores. 16-V-2008

La constitucin de la Junta General.


Qurum de asistencia Es reunin de accionistas, nico rgano social formado por accionistas y todos forman parte de l pero para que funciones y adopte acuerdos no se requiere que estn todos. Basta con que asista determinado porcentaje de capital social, por eso se habla de qurum de asistencia. El qurum ordinario del art. 102 que nos dice que en primera convocatoria han de estar bien presentes bien representados el 25% del capital social suscrito con derecho a voto. Los que no tienen derecho a voto no computan. En segunda convocatoria, cualquiera que sea el capital presente de la junta. Hay que sealar de estos qurum que se han reducido drsticamente en relacin con la ley del 51 porque obedece a la voluntad del legislador que atenda a los problemas que se planteaban

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226 con la ley del 51 que tena qurum mucho ms altos. Si no se puede constituir la junta general, es causa de disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad. En el 89 se fue mucho ms realista. Despus recoge en el art. 103 lo que titula supuestos especiales donde va a exigir el qurum legal reforzado, de tal manera que para adoptar acuerdos sobre determinados asuntos como emisin de obligaciones, trasformacin, escisin o extincin sociales o cualquier modificacin de los estatutos sociales, va a exigir un qurum reforzado de tal manera que para que la junta quede vlidamente constituida en 1 convocatoria, se exige el 50% del capital social con derecho a voto y en 2, el 25% suscrito con derecho a voto vlidamente representado. Asuntos decisivos para la vida social, se puede requerir tanto en junta ordinaria o extraordinaria, calificacin que no viene dada por los temas, sino por el momento. Los temas s son relevantes en tema de qurum. Consciente de la rebaja, ha reforzado incluyendo un qurum decisorio especial, en el caso de que estemos en segunda convocatoria, en el cado del qurum legal reforzado, en el caso de que no se alcance el 50% siempre se pide que voten a favor del acuerdo 2/3. Por ltimo, en cuanto al qurum se va a permitir que los estatutos puedan variar estos qurum, atendemos a dos requisitos, para que la clusula que los valide sea vlida, los puede aumentar, pero no reducir. El qurum estatutario no puede ni directa ni indirectamente exigir una unanimidad. Siempre se tiene que respetar que el qurum en 2 convocatoria sea inferior al de la 1.

Lista de asistentes Art. 111. Es muy importante, muchos pleitos que llegan al TS donde la base del problema est en la lista de asistencia. Han de constar todos los accionistas que asisten, si son ellos mismos o en representacin y adems capital social del que son titulares. La lista nos va a servir para probar nuestra legitimacin para impugnar acuerdos sociales. Derecho de asistencia a la Junta General Es uno de los derechos mnimos que la ley le reconoce en el art. 48 al accionista, derecho poltico, ampliado en el 104. Ha perdido su carcter instrumentral del derecho de voto para tener vida por s mismo. Ahora hay accionistas sin derecho de voto pero s con derecho de asistencia. Tienen TODOS los accionistas, aunque sean morosos. En atencin a las grandes SA lo que permite la ley, va estatutos, es que se limite el derecho de asistencia a la junta general pero si se pone ese lmite ha de hacerse para todas las acciones, no se permiten privilegios polticos.

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A esto hay un lmite y es que para asistir no se puede exigir la posesin de nmero de acciones que nunca puede ser superior del 1 por mil del capital social. Lo que permite el legislador en el 104 es que esos accionistas que no renen nmero suficiente de acciones para asistir a la junta general, se agrupen y designen a una persona que vaya a la junta y ejercite por ellos el derecho de asistencia, consecuentemente, el derecho de voto. (No es que esas acciones no tengan derecho de voto, sino que se limita el ejercicio del derecho de asistencia). Legitimacin previa para la asistencia En la prctica se llama la tarjeta de asistencia, art. 104, leer!! Es habitual que los estatutos exijan que el accionista demuestre que es accionista, son los estatutos los que exijan la legitimacin anticipada. En la prctica se hace a travs de la tarjeta de asistencia. Eso es la legitimacin anticipada que adems es un ttulo de legitimacin exclusivamente, no permite realizar ningn negocio sobre las acciones, es ttulo de legitimacin exclusivamente para asistir a la junta. Ha de constar en estatutos. Si no se tiene la tarjeta, la ley recoge la legitimacin ex lege, que contempla si se trata de acciones nominativas, anotaciones en cuenta o ttulos al portado, se han de legitimar esos accionistas con 5 das de antelacin y lo comuniquen a la administracin social. El plazo de 5 das es para que los administradores puedan comprobar si ellos son los accionistas actuales. Por encima de la legitimacin anticipada, tiene prevalencia la legitimacin que siempre ha de ser admitida por los administradores de la sociedad. ex lege La ley obliga a que asistan siempre los administradores. Si se da inexistencia, se entender que hay incumplimiento en la diligencia de su labor. El estatuto tambien puede contemplar la asistencia de personal de alta direccin o con cierta importancia, se entiende que tienen derecho de voz porque si no, no tendra sentido que fueran. Adems, el presidente de la junta pude facultar que personas asisten, no tienen derecho de voz, aunque por cortesa les puede permitir que hablen, el 1% de los asistentes pueden impedirlo. La representacin en la Junta Tienen todos los accionistas, no peude ser excludo por va estatutaria pero s puede ser limitada, por ejemplo, que sea tambin accionista el representante. La titularidad de derecho la tiene el accionista. Se trata de un poder especial, ha de tratarse de una representacin cada vez. Por otra parte, no cabe el apoderamiento verbal, ha de ser escrito, no se

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228 exige formalidad, pero normalmente es por firma legitimada notarialmente para evitar suspicacias. Es un poder especial para cada junta y puede ser renovada por las reglas del mandato, la asistencia del accionista a la junta, se entiende como revocacin del poder. El representante ha de seguir siempre las instrucciones de su representado, pero puede ser que haya de tomar decisiones o en la lnea de voto, dirigirse por escrito a su representante justificando por qu ha votado en un determinado sentido. Esta materia presenta problema en cuanto a lo que se ha llamado el mercado del poder con fundamento en el absentismo de la inmensa mayora de pequeos accionistas, que dejan el control de la sociedad en unas cuantas manos, y en muchos casos ese poder se obtiene a travs de la representacin en la junta, etc. La ley del 89 ha tratado de proteger a esa inmensa mayora que estaba siendo manipulada porque entregaba su parcela de poder a administradores, entidades depositarias, grandes accionistas, etc. de tal manera que no se ejerca bien la representacin. La ley ha paliado esto en el art. 107 a travs de la solicitud pblica de representacin (leer). Se pide el poder por escrito, se acompae la peticin con el orden del da y se indique en qu sentido ha de ir el voto. No ha servido de mucho, porque se sigue viendo cmo la solicitud se ha transformado en algo generalizado. Se establece una presuncin y es que se entiende que siempre que la representacin se detente de ms de tres accionistas es porque hay solicitud publica de representacin pero admite prueba en contrario. El art. 108 es la representacin familiar que contempla a ascendientes, descendientes y cnyuge y considera tambin representacin familiar cuando tiene concedido poder general para administrar todo el patrimonio en Espaa. En cuanto a la celebracin los acuerdos sociales es la forma en la que se expresa la voluntad social formada en la Junta a travs de la manifestacin de voluntad de los accionistas a travs del ejercicio de su derecho de voto, se va a exigir, los acuerdos de la mayora porque la junta funciona como un colegio. Se aplica las reglas del 139 porque aqu no dice nada y se dice la mayora absoluta del qurum de asistencia. Se entiende que estatutariamente se puede establece el qurum de otra manera segn la profesora, absolutamente prohibida la unanimidad. Se vota como diga el presidente si los estatutos no dice nada. Lo que no se puede hacer es votacin secreta porque plantea muchos problemas, puesto que para la legitimacin activa para impugnar ha de saberse el voto. Limitacin del derecho de voto del 105, la sociedad puede en los estatutos que se detente un nmero mximo de votos que surge como una manera de proteger a los pequeos frente a los grandes. Hoy es

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229 una medida anti OPA. Esas acciones van a impedir que a nadie le den el control de la sociedad. La doctrina exige que se quite esta posibilidad. La sindicacin de accionistas, se renen grupos de la minora para tener su pequeo control, son pactos para-sociales, son inoponibles frente a la sociedad, son contratos plurilaterales de carcter para-social y se suele unir el sindicato de voto con el sindicato de bloqueo que son aquellos en los que los sindicados tienen que respetar clusulas convencionales a la libre transmisin de las acciones. De tal manera que se impide que el accionista que sale del sindicato haga una transmisin de sus acciones. Acuerdos sociales vlidamente adoptados vinculan a todos, ahora bien a veces se pueden tomar acuerdos que no respeten la ley o los estatutos con lo que les da el derecho a los accionistas a impugnar los acuerdos sociales, se distinguen entre acuerdos nulos y acuerdos anulables. Los nulos contravienen la ley y los anulables contravienen los estatutos sociales o lesionan el inters social beneficiando a uno o ms accionistas o terceros. Perodo de caducidad de 1 ao con la excepcin de que lesionen el orden pblico en los que la accin no caduca. El orden pblico se entiende como el orden societario, principios bsicos configuradotes de la SA. Impugnables de 40 das para el derecho de accin. Se hacen contra la sociedad. Impugnacin de los acuerdos. Arts. 115, 116 y 117. Leer!! Finaliza tema

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Tema 25. Administracin de la Sociedad Annima


La SA tiene una estructura orgnica que parte de la idea de que es un tipo de sociedad acto para articular una gran empresa donde el funcionamiento de la sociedad tiene que desprenderse de la autosuficiencia y tendr que actuar independientemente de sus socios como persona que es a travs de rganos. En la SA los rganos son dos: la junta general con atribuciones para formar la voluntad social, los acuerdos de la junta son actos de voluntad de la persona jurdica formada por la mayora de los votos emitidos. El segundo rgano es el de administracin, los administradores son slo los que ocupan la administracin. La administracin tiene encomendada en trminos genricos la actividad de administracin, la gestin de la sociedad internamente y la representacin de la sociedad externamente. La sociedad queda vinculada a los terceros por la utilizacin de la firma social de los administradores. Ese poder de representacin es orgnica, a caballo entre la representacin legal y la voluntaria. Es una representacin necesaria, es permanente, el rgano de administracin es permanente y la representacin tambin lo es. La ley lo limita con respecto a los terceros y es un poder ilimitable externamente porque internamente el poder de los administradores s se pude limitar. La junta general es el rgano que controla la gestin de los administradores, decide sobre sus retribuciones, la modificacin de su estatuto. Esto da una idea de subordinacin del rgano de administracin respecto de la junta general pero no es as completamente, cada rgano ejerce sus competencias con plenas facultades, otra cosa es que como competencia de la junta est la supervisin, es algo funcional, no hay una subordinacin jurdica. La regulacin de la ley est condicionada por dos directivas comunitarias, la primera directiva en el art. 9 comprende el alcance de la administracin y la segunda sobre la regulacin. En cuanto a la capacidad de las personas jurdicas, es relevante, el art. 129 LSA que viene directamente del art. 9 de la directiva a la que antes nos referamos. Resuelve un tema sin posibilidad de maniobra ninguna, en qu casos el uso de la firma social por el administrador vincula a la www.carrerafacil.com

231 sociedad. Partiendo de una premisa que es que en el trfico, en las relaciones con tercero, el contenido de ese poder es tpico, es decir, la ley lo marca. Es un principio de inderogabilidad de ese poder, los estatutos no pueden modificar a terceros el alcance de la representacin de los administradores. Otra cosa es que internamente s se limite, los administradores estn obligados a observarlos de cara al interior de la sociedad, pero no afecta a terceros. Este 129, nos indica a qu actos se extiende la facultad de los administradores de vincular a la sociedad con los terceros, si se parte del principio que est pensando para agilizar el trfico, para permitir que los terceros no tnegan que estar todo el da pensando en qu pueden o no hacer los administradores, por ello, da un contenido tpico e inmodificable. El rgano de administracin vincula siempre a la sociedad cuando estn dentro del objeto social, los que estn directamente vinculados a la actividad econmica, pero tambin los llamados actos neutros. Fuera del objeto social, la sociedad queda vinculada cuando el tercero es de buena fe y no acta con culpa grave. Se da primaca a la seguridad del tercero. En este sentido el 129.1. Tambin se viene a demostrar que la capacidad de la SA es general. An incumpliendo los requisitos de la administracin, la sociedad puede ratificar ese acto, precisamente porque la sociedad tiene capacidad para hacerlo. Modalidades del rgano de administracin En la LSA en cualquiera de sus modalidades es que la estructura del rgano de administracin es monista, es decir, slo hay uno que se puede articular de distinas formas y es posible que en razn de determinados objetos sociales puedan tener el control fiscalizador de rganos externos, el Banco de Espaa, la DGMV, etc. Hay pases en los que en ciertas SA haya un sistema dualista cuando se trata de empresas de gran dimensin, la organizacin sera por el Directorio y un segundo rgano que sera el Consejo de Vigilancia y Control del Directorio puesto que se ha demostrado la ineficacia de la Junta General como rgano controlador. La estructura del rgano de administracin es mencin estatutaria obligatoria del art. 124 RRM, se prohben las clusulas de alternancia que modifiquen la estructura del rgano de administracin, ahora hay que definirse por cul se va a optar. Hay diferentes opciones del art. 124, -puede ser un nico administrador, unipersonal, funcionalmente es muy sencilla pero es ms arriesgada, no es muy habitual y slo se da en sociedades normalmente de tipo familiar,

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-dos admistradores mancomunados, ms lenta, se puede bloquear el funcionamiento del rgano por desavenencias internas, se exige doble firma, -administradores solidarios, en un nmero de 2 o ms. El peligro es que el poder de representacin lo puede ejercer cada uno de los administradores por separado, no hace falta que todos estn de acuerdo, -un consejo de administracin. Es obligatoria en algunas circunstancias, y tambin lo es cuando la administracin se le confa a ms de dos personas, la forma ha de ser necesariamente el consejo de administracin. Arts. 136 a 142 LSA. Es la forma ms propia de las annimas y es la ms operativa. Se acta de forma colegiada, se adoptan las decisiones por mayora. El problema que plantea el consejo es su operatividad aunque eso lo resuelve la ley. Se permite que se establezca una delegacin de facultades en los llamados consejeros delegados o que quede en manos de comisiones ejectuvias. Hay cosas que no son delegables, presentacin de balances, presentacin de cuentas, etc. salvo que la junta lo autorizara. Distinto es saber a quin se atribuye el poder de representacin, art. 124.2, se quiere saber quin tiene la atribucin jurdica de servirse de la firma social y vincular a la sociedad frente a terceros utilizando esa firma. Eso depende directamente de la estructura concreta del rgano de administracin. Slo cuando se utiliza la firma coherentemente con la estructura del rgano, es esa firma vinculante. Si es administrador nico, l es el que tiene la autorizacin y puede vincularse en virtud del 129. Si son solidarios, el uso por cualquiera de ellos, vincula. Las limitaciones se pueden establecer pero slo con eficacia interna. Cuando son dos mancomunados, se exige la doble firma. Cuando es un consejo, en principio el poder de representacin compete al consejo que acta de forma colegiada. Las decisiones se adoptan por mayora, una decisin de vinculacin que emana del consejo. La ejecucin, sin embargo, la puede llevar a cabo cualquiera al que se atribuya esa funcin. Esto es poco funcional y se pueden delegar las competencias en un consejero delegado o varios a veces incluso con designacin de mbitos distintos. Cuando acta un consejero delegado se aplica de nuevo el art. 129, si el consejero incumple lmites que le ha impuesto el consejo de administracin, el incumplimiento tiene una eficacia interna. (Pregunta de examen).

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En relacin con otros aspectos El nombramiento de administradores en principio es competencia de la junta general segn el art. 123 LSA. Los primeros administradores, a ellos se hace referencia por primera vez cuando se habla de la escritura social, an no est inscrita, ni siquiera es una SA todava, los nombran los fundadores. Es una facultad indelegable posteriormente que los fije una vez inscrita y el mximo y el mnimo de administradores que puede haber. Del art. 137 LSA, se establece un sistema de representacin proporcional en el seno del consejo de administracin, cuando tiene forma de consejo, podra darse que estuvieran siempre representando a la mayora de la junta, por eso este artculo establece un sistema de representacin proporcional permitiendo que minoras tambien puedan proponer un delegado. En el 138 se habla de la cooptacin, es una situacin en la que hay que cubrir vacantes producidas por un cese de uno de los delegados, esa vancante la cubrir el consejo de administracin pero en la siguiente junta general se ha de ratificar o nombrar a otro miembro. Si no lo hace, la designacin del consejo se entiende caducada. El miembro que cubre ha de ser un accionista, no puede ser un tercero. (Para ser administrador puede ser tanto accionista como tercero o persona fsica o jurdica pero hay que cumplir los requisitos del 124, nunca podr ser un menor emancipado). Una particularidad es que cuando se designa administrador a una persona jurdica, el nombramiento que se lleva al RM, ha de designar adems qu personas fsicas integran el rgano de administracin de la persona jurdica administradora. Para adquirir la condicin de administrador, no basta slo con ser nombrado, hay que aceptar el cargo, as lo dice el art. 125. Aceptar el cargo en el marco de la propia junta general o con posterioridad, slo despus de la aceptacin, cabe inscribir el nombramiento en el RM. Los efectos de la designacin como administrador entre la sociedad y el administrador se produce desde que se acepta el cargo, pero los efectos a terceros slo se producen desde que el nombramiento es inscrito en el RM. Si la junta designo dos administradores mancomunados, provisionalmente slo se escribe uno, en el RRM, en el art. 141, se dice que el rgano administrador todava no estar vlidamente constituido. En el caso de los solidarios no se dara este problema. Separacin de los administradores

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234 El rgano competente para ello es la junta general, no ha de figurar en el orden del da. No hace falta invocar justa causa, ni justificarlo en consecuencia, se produce por libre decisin de la junta general a lo que hay que poner una excepcin, si algunos miembros del consejo de administracin estn representando los intereses de la minora, si se respeta que no hace falta invocar justa causa, es muy fcil que se deshagan de los elegidos por representacin proporcional, por ello en estos casos, la separacin tiene que tener justa causa. Cuando se separa a los administradores, la junta general tiene la obligacin de nombrar inmediatamente otros administradores. Supuestos especiales de separacin en el art. 132 LSA; casos en los que incurren en prohibiciones del art. 124 pueden ser separados a peticin de cualquier accionista, tambin se puede hacer si son administradores de empresas competidores, etc. La caducidad del nombramiento, el cargo es temporal, mximo 6 aos. Cuando el cargo de administrador se extingue como paso del tiempo, qu pasa con la inscripcin en el RM, el art. 145 RRM, establece que el nombramiento del cargo de administrador caducar cuando se haya celebrado la siguiente junta general o cuando haya transcurrido el plazo para celebrar la junta general ordinaria y no se hayan nombrado estos administradores. Si figura en el RM un administrador cuyo nombramiento haya caducado, el registrador podr de oficio promover su cancelacin y de parte por cualquier persona que pide la certificacin de la caducidad. La LSA reconoce la figura del administrador de hecho a la que le atribuye todas las responsabilidades del administrador de derecho. Facultades del administrador Son internas y externas Internamente segn el 127 y el 128, los administradores desempean la gestin y la representacin de la sociedad. La gestin es un conjunto de facultades entre lo que est desarrollar las actividades para que la sociedad funcione y cumpla con su objeto social. En cuanto a la funcin externa, todo el tema del art. 129. Tambin hay competencias que en la ley destacan y que son indelegables, los administradores tienen competencia para convocar la junta general no son los nicos-, que hay que diferenciarla de la que hacen a instancia de algunos accionistas y en todo caso se puede apelar a la convocatoria judicial. Tienen la obligacin de informar al accionista, tienen que informar a la junta general y han de firmar y depositar las cuentas en el RM.

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235 Sus competencias a veces derivan de atribuciones de la junta general, por ejemplo el capital autorizado. La LSA busca la temporalidad del cargo, se fija en 6 aos aunque puede ser menor si as lo dicen los estatutos. Pueden ser reelegidos por la junta. El plazo empieza desde que el administrador acepta el nombramiento y esto conecta con que el RRM se establece que la caducidad del cargo no se entiende producida hasta que se convoque la siguiente junta general o hasta que transcurra el plazo legal para convocarla para hacer otro nombramiento, como consecuencia, ese lapso una vez pasados los 6 aos, se considera una especie de prrroga. Sobre la retribucin, el art. 130 LSA, cualquier forma de retribucin en principio es aceptable siempre y cuando consten en los estatutos. Se prev una forma especfica que es la retribucin a travs de la participacin en el beneficio, se establece una postergacin en el cobro de los administradores en el cobro despus de que se hayan atendido las reservas estatutarias y legales y los privilegios de ciertas acciones. 9-V-2008 El rgano de administracin tiene establecidas una serie de competencias, el programa las llama facultades, tpicamente definidas, que se le atribuyen de manera inderogable. Todas las competencias que en la ley de SA se deriven de la facultad de administracin corresponden a dicho rgano. Dentro de estas facultades, tenemos la gestin social ty la representacin de la sociedad de cara al exterior. En funcin del 128, la representacin se le atribuye a los administradores. Todos los actos exteriores necesarios para dar cumplimiento a la funcin social, tambin internamente, la convocatoria de la junta, la elaboracin del balance, el depsito de las cuentas, facilitar informacin a los socios, etc. Los administradores adems ejecutan los acuerdos de la Junta, en ocasiones, las menos, la ley permite que competencias que son de la Junta General se deleguen en el rgano de administracin, por ejemplo, la figura del capital autorizado, el acuerdo de aumento lo pueden acordar los administradores. Por lo que se refiere al aspecto de la Administracin social, el ejercicio del poder de representacin, el ejercicio del poder se hace en funcin de la estructura concreta que reviste el rgano. En este mbito es donde se introduce las disposiciones del 129 que marca de forma tpica cul es el contenido del poder, en qu condiciones el uso de la firma vincula a la sociedad, sin perjuicio de las limitaciones que se hayan haber podido establecer que slo vinculan internamente.

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236 En relacin con otros aspectos del rgimen jurdico, el cargo del administrador est sujeto a temporalidad, mximo 6 aos, cargos renovables por acuerdo de la Junta. Los efectos del cargo comienzan desde que el administrador acepta, los efectos externos quedan pendientes de la inscripcin del nombramiento con su aceptacin en el RM. Cuando hay una composicin del rgano de administracin, de tal manera que, para que sea operativa han de estar todos nombrados, el RRM exige que se inscriban todos. La caducidad de los nombramientos, se produce el beneficio de una prrroga por parte del Registro que se extiende hasta la celebracin de una nueva junta general o hasta que transcurra el plazo. Surge el problema de a quin consideramos administrador. Art. 133.2 LSA, reconocimiento del administrador de hecho que viene del 2003, es una norma que incentiva la iniciativa de la junta general para el nombramiento de los administradores. En cuanto a la retribucin de los administradores, se prev la posibilidad de que se haga de acuerdo con los beneficios de la sociedad, pero el derecho al cobro tiene una serie de condicionantes, est postergado, han de estar cubiertas las reservas legales y los socios deben percibir un dividendo mnimo del 4% o el que los estatutos prevean. Otra segunda previsin del art. 130 con acciones o con el reconocimiento del derecho de opcin sobre opciones. Esto ha de aprobarlo la junta general, las acciones con destino para el administrador, stas no estn sujetas a la obligacin de desembolso del art. 12. Otro aspecto bsico del rgimen de los administradores es el tema de la responsabilidad que se ha concreto a partir de 2003 donde se han concretado las facultades de los administradores, hasta ahora, slo estaba en el art. 127, esto se ampli hasta comprender cuatro artculos donde surgen los deberes de los administradores. -Deber de fidelidad del 127 bis con obligacin de los administradores de cumplir con fidelidad al inters social entendiendo por ste, el inters de la sociedad. -El 127 ter reconduce el deber de lealtad a un deber de lealtad econmica, de manera que ese inters se persiga por encima del inters propio. Se prohbe realizar negocios en beneficio propio o en beneficios de terceros que en principio interesan a la sociedad porque han sido propuestos en primer lugar a la sociedad. Slo cuando la sociedad descarte por acuerdo de la junta general la oportunidad de ese negocio, entonces el administrador es libre para optar a contratar. -El deber de secreto, del 127 quater, debern guardar secreto de las informaciones de carcter confidencial que conozcan por ejercicio del cargo durante el ejercicio y despus, que puedan perjudicar el inters

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237 de la sociedad. Esto se da en cualquier sociedad pero tiene un reflejo en la LMV que amplia los deberes de los administradores. Tiene un deber de secreto reforzado por razn de que las sociedades cotizadas estn en el MV que ha de actual eficientemente por parte de la informacin para lograr transparencia. Por eso la informacin privilegiada que se malutiliza, entorpece el funcionamiento del MV. La responsabilidad del administrador que surge entre otras cosas cuando se incumplen los deberes. Arts. 133-135. Dos vas de responsabilidad, una es la propia del Derecho de sociedades, como accin social de responsabilidad que es exigible para el resarcimiento por parte de los administradores de los daos causados en el seno de la sociedad. Se concreta en un perjuicio patrimonial para la sociedad. Esta accin la puede ejercer la sociedad directamente perjudicada, los accionistas e incluso los acreedores. Otra accin individual de responsabilidad que se dirige a exigir el resarcimiento de los daos causados por los administradores en el patrimonio individual de los socios o de terceros afectados. Esto exige tres puntos: -Analizar cules son los presupuestos para que exista responsabilidad: art. 133.1. Incumplimiento de la ley imperativa, incumplimiento de disposiciones estatutarias, el incumplimiento de sus deberes del 127. Esto alcanza igual al administrador de hecho segn 133.2. -La forma en la que responden los administradores, mecanismos de exoneracin. 133.3. Responden solidariamente. Da igual cul sea la estructura del rgano. Hay supuestos de exoneracin, pesa sobre el administrador la carga de la prueba para demostrar que est exonerado de responsabilidad si prueba que no intervino por ejemplo en la adopcin del acuerdo causante del dao y desconoca su existencia. De forma alternativa, cabe esperar que el administrador concreto, aun conociendo la existencia, prueba que hizo todo lo posible para evitar el dao y se opuso al acuerdo y que se llevase a cabo. Puntualizacin necesaria del 133.4, si el acuerdo est aceptado por la Junta, no permite exoneracin. Esto demuestra el hecho de que el administrador no se exonere porque la Junta haya aceptado, tampoco lleva a que la Junta sea irresponsable porque sta es irresponsable desde el punto de vista jurdico. -Legitimacin para el ejercicio de la accin. Art. 134 en relacin con la accin social de responsabilidad. Legitimados principalmente, la SA para ejercer la accin es necesario un previo acuerdo de la Junta General que decida el ejercicio de la misma que ni siquiera tiene que estar en el orden del da y basta con acuerdo mayoritario de los votos emitidos. Si la Junta adopta el acuerdo de renunciar u oponerse al ejercicio de la accin, entonces los accionistas que tengan el 5% del capital social, quedan legitimados subsidiariamente para el ejercicio de la accin. Cuando la JG toma el acuerdo de llevar a cabo la accin, pero

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238 pasa un mes para interponer la demanda, la minora queda igualmente legitimada. Si no, los acreedores pueden entrar como legitimados. En cuanto a la accin individual de responsabilidad, se basa en los mismos presupuestos pero concreta el inters individual. Tiene naturaleza cambiante, puede ser contractual, extra-contractual.

Consejo de Administracin
Art. 136-143 LSA. Es una forma de organizacin del rgano de administracin preceptiva cuando se nombran de forma mancomunada a ms de dos administradores. Tambin cuando las leyes especiales as lo establecen en ciertos sectores de la economa. Tiene la particularidad de que el rgano de administracin tiene forma colegiada. Los miembros del CA individualmente considerados son administradores, se les aplica todo el rgimen de administradores. Lo particular del Consejo es cmo funciona. Sin embargo la ley, internamente el funcionamiento lo deja a libertad del propio Consejo. Lo suyo es que las normas las dote el propio Consejo mediante Reglamento de funcionamiento interno. En algunos casos es obligatorio, por ejemplo, en el MV y hay que publicarlo. Esa libertad lleva a que el CA nombra a su presidente, secretario, etc. Hay normas que el CA tiene que observar de forma obligatoria porque son exigencias legales, en materia de convocatoria, la nica previsin legal es que las reuniones del CA las tiene que convocar su presidente, sino la convocatoria es nula. S se podra admitir una vlida celebracin del CA sin convocatoria del presidente, entendiendo que son de aplicacin analgica las reglas de junta universal. Sobre la constitucin, art. 139, norma obligatorio, CA queda vlidamente constituido cuando estn la mitad ms uno de los miembros del CA. Los estatutos pueden reforzar el qurum para exigir la vlida constitucin. Cuando se habla de presencia, tambin se incluye la representacin, en este caso, hay una limitacin, un consejero puede estar representado a travs de otro consejero, no a travs de un tercero (los administradores tienen que desempear sus funciones personalmente). Esto no lo dice la ley, pero s el RRM. Las votaciones se hacen por cabezas, los consejeros estn en razn de administradores, el 140.1 exige requisito de mayora absoluta de los consejeros asistentes. Los estatutos pueden pedir mayoras reforzadas. Requisito adicional cuando el acuerdo tiene por contenido la delegacin de facultades en consejeros delegados o comisiones ejecutivas, el acuerdo slo es vlido si se tiene el voto de los 2/3 de todos los consejeros (no slo de los presentes). No cabe derecho de veto porque es rgimen de mayoras.

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239 Cuando hay empate, en ese caso, el voto del presidente es voto dirimente. Esta forma de administracin, es a veces poco gil para la gestin diaria de una SA, por eso se prev que el CA delegue facultades no pierde competencias- en consejeros delegados o comisiones ejecutivas. La JG ratifica o autoriza la delegacin en muchos casos por exigencia de los estatutos. La ley no pone lmites a la delegacin, excepto la rendicin de cuentas ante la JG y tampoco las competencias que la JG deleg a su vez en el CA. Cuando actan los consejeros delegados tienen que ejercer las competencias en el marco de la delegacin, no pueden extra-limitarse, ha de rendir cuentas al CA. La vinculacin de la actividad de los consejeros no se mide por la delegacin, sino por el art. 129. Las comisiones ejecutivas en las mismas condiciones desempean funciones de administracin, ms bien de carcter interno. A su vez funcionan por mayora. La impugnacin de los acuerdos del CA, son impugnables cuando son nulos o anulables, que es indiferente porque cuando hay problema de licitud, lo pueden impugnar los administradores y el 5% de los accionistas. En el plazo de 30 das que sin embargo se computan de forma distinta en funcin de quien impugna, administradores 30 das desde que el acuerdo se tom y si son los accionistas, se computa desde que tuvieron conocimiento del acto. Finaliza tema

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Tema 26: Modificacin de los estatutos de la SA


Partimos de que los estatutos de una sociedad son modificables dentro de unos lmites que en principio son bsicos como el respeto a los estatutos bsicos de la SA. Esto de que los estatutos son modificables por mayora no ha sido siempre tan evidente, al principio de la historia

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240 de la SA, estableca que slo se poda modificar si haba unanimidad, iba unido con la idea contractualista de la SA. Cuando los estatutos se modifican, la sociedad expresa su voluntad social. Los lmites a la posibilidad de modificar los estatutos y garantas.

Requisitos para la modificacin


Esto se plantea en estos trminos porque una modificacin de estatutos puede afectar a los derechos de los socios, a los intereses de los socios y en ltimo lugar pueden afectar al inters de una minora. Por todo esto, la regulacin de la LSA, atiende a estos intereses y se ve en su estructura. Hay que distinguir un rgimen general de modificacin de estatutos, normas bsicas, del art. 144 y junta a ellas disposiciones especficas aplicables a determinados supuestos de modificacin. Esta idea requiere precisin importante, este sistema de normas bsicas y tutela especfica en funcin del tipo de modificacin no es un engranaje que funciona siempre y en todo caso. Hay supuestos de modificacin que son tan nimios que no afectan inters especfico y no requieren ni siquiera acuerdo de la junta general , por ejemplo, modificacin del 149.1, cambio de domicilio social dentro de la misma localidad. En el otro extremo, las modificaciones estructurales que tienen gran envergadura, el caso de fusin de sociedades, transformacin del tipo social, en estos casos, la ley da un rgimen especfico. Normas muy peculiares y muy al comps de lo que se est llevando a cabo. Con esta premisa, vamos a ver el rgimen general que est en el artculo 144 LSA. Hay que distinguir dos tipos de requisitos, los formales, los lmites procedimentales que hay que observar en una modificacin de estatutos. A parte, lmites objetivos que da garantas en determinadas modificaciones. Si algn cambio no se observa, la consecuencia es que el acuerdo est viciado de nulidad o incluso aunque el acuerdo de la junta sea vlido, sin embargo, no sea oponible a ciertos socios o a terceros. En relacin con los primeros requisitos, en atencin al rgano competente para acordar la modificacin de estatutos es la junta general de accionistas del art. 1 LSA. Junta general ordinaria o incluso universal. Hay una situacin dentro de las modificaciones ordinarias donde los administradores pueden acordar una modificacin, el supuesto del art. 153.1.b, competencia delegada de la junta.

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Requisitos previos a la convocatoria y de la convocatoria del 154 para informar a los accionistas del alcance de la modificacin, han de acompaarlo de un informe escrito sobre la modificacin. Se han de expresar con la detallada claridad de en qu va a consistir la modificacin. Se exige que en la convocatoria se haga cosntar de forma expresa, el derecho de que se les enve ese informe. Art. 154. El qurum exigido que va a decidir sobre modificacin de estatutos, en primera convocatoria, tiene que estar el 50% del capital suscrito con derecho de voto y en segunda convocatoria el 25% del capital suscrito con derecho de voto. Si a la convocatoria de la junta, concurren accionistas que supongan menos del 50%, entonces el acuerdo de modificacin ha de contar con el voto favorable de 2/3. Si se incumple con alguno de estos requisitos procedimentales, el acuerdo ser nulo por ser contrario a la ley, ser impugnable. El acuerdo de modificacin tiene que ser objeto de publicidad legal para ser publicado en el BORME. Si se incumple la publicacin, el acuerdo es vlido pero no es oponible a terceros de buena fe.

Lmites
Operan limitando la eficacia de la voluntad de la mayora expresada en la junta, de forma absoluta o relativa segn los casos. Absoluta, que condiciona la validez, es el caso del 145.1, implique nuevas obligaciones para los socios, se pide consentimiento individual. Este lmite tiene la concrecin en el art. 152.2 que piensa en que el aumento del capital social se haga incrementando el valor nominal de las acciones antiguas, necesita el consentimiento de todos los accionistas a no ser que el aumento se haga con reservas o a beneficios de la sociedad. En ese caso el consentimiento de la junta no es suficiente. Otro supuesto de limitacin casi absoluta al acuerdo mayoritario, es el caso del 148 cuando existen clases de acciones y la modificacin de estatutos tiene lesin directa o indirecta de los derechos de la clase. Doble mayora, los socios de la clase han de reunirse en junta especial y dar tambin su acuerdo mayoritario. Cundo se habla de prejuicio para la clase, es algo que hay que evaluar. Hay otras limitaciones de carcter sustantivo que son relativas porque no son obstculo para la vlida adopcin del acuerdo pero los efectos no son iguales para todos los accionistas. La primera manifestacin est en el art. 145.2. Creacin, modificacin o extincin de prestaciones

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242 accesorias. Si un socio consiente la modificacin, el acuerdo es operativo, pero si otro no lo hace, no le afecta, por lo que no es un problema de validez, sino de eficacia. Otro caso es el del art. 146 que es el caso en el que la modificacin consiste en poner condiciones a la transmisin de las acciones, han de ser nominativas, se aplica el 144 y el 146. Los afectados que no hayan votado a favor no quedarn afectos a l en un plazo de tres meses. Otra disposicin que funciona de manera parecida es la del art. 147 y 149 y en el 225 en los que se reconoce el derecho de separacin. Son supuestos de modificacin de estatutos, sustitucin del objeto social, cambio del domicilio social al extranjero y transformacin de una SA en SC o en S Com. El socio puede romper unilateralmente el vnculo social, la consecuencia es que tienen que retribuirle el valor econmico de su participacin social que va a ser amortizado. La ley establece en estos casos norma de garanta, hace previsin, este tipo de acuerdos han de publicarse en dos peridicos de gran difusin en la provincia para ser de acceso al RM. Una vez que se han producido las publicaciones, los socios que no votaron a facor, incluidos los accionistas sin voto, pueden separarse de la sociedad, si la separacin es masiva, si los socios, ejercen su derecho de separacin eso le puede producir un quebranto importante. Se puede hacer depender de que haya determinados casos de separacin, entonces el acuerdo quedara sin efectos. El plazo para ejercer el derecho es de un mes tras su publicacin en el BORME. Art. 147.

Supuestos de aumento y reduccin del capital social


El aumento del KS para entender esta operacin societaria, tiene que verse desde la idea de que tanto el aumento como la disminucin son procedimientos que tiene su punto de arranque en el acuerdo de la junta general y finaliza con su inscripcin en el RM. Con una complejidad derivada de que no supone un acto nico. Tiene tres fases, fase deliberativa que culmina con acuerdo de junta general, una fase de ejecucin y una tercera fase que es la publicidad registral que tiene gran importancia. Tambin es complejo porque sirve a diferentes finalidades y se puede articular de diferentes maneras y hay que atender a cada una de esas finalidades y a cada una de las formas por parte de la ley. Muchas piensan en un tipo de aumento especfico. Fase deliberativa

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243 La competencia la tiene la JG en virtud del art. 144 porque es modificacin de estatutos. De forma excepcional puede ser adoptado por los administradores en el marco del K autorizado del 153.b. Es una competencia delegada. Las condiciones de la delegacin tienen lmites legales, en todo caso, se advierte que el aumento tiene lmite cuantitativo no ms de la mitad del KS-, cualitativa, ha de hacerse con aportaciones dinerarias y lmite temporal, ha de hacerse en un plazo menor de 5 aos desde la delegacin Los acuerdos en el marco de un K autorizado son siempre medidas de financiacin. En relacin con las posibles funciones econmicas, hay frase de SANCHEZ ANDRES, en los aumentos de K se debe o porque la sociedad necesita dinero o porque tiene dinero quiere fortalecerse-. En estos casos entran nuevos activos en el KS, (tambin podra recurrir al crdito). Una forma es la capitalizacin de reservas de libre disposicin, tiene reservas y el aumento puede ser adscribiendo ese patrimonio a la cifra aumentada. Parte del patrimonio deja de estar disponible porque pasa a formar parte del KS. Las acciones emitidas tienen que ser obligatoriamente adjudicadas a los nuevos socios o por un aumento del valor nominal. Son aumentos gratuitos. Los que buscan financiacin de fuera son aumentos reales, efectivos, etc. Otro aumento que es para capitalizar la deuda, se conoce como el aumento de K por compensacin de crditos. La sociedad tiene deudas contradas con terceros y se eleva la cifra de KS y las deudas se saldan entregando acciones por una cifra igual a la deuda. Por la forma de articularse el aumento, pueden ser aumentos por acciones nuevas o por elevacin del valor nominal. En el caso de que el acuerdo decida la articulacin de un aumento de acuerdo con 152.2 del aumento del valor nominal. Si el aumento es oneroso, es de aceptacin por todos los socios excepto que sea con carga a reservas. Una resolucin de 15 de noviembre de 1995, de DGRN. Unos socios no queran, la SA aument el valor nominal de las acciones antiguas para aquellos socios que consintieron y otra cifra por acciones nuevas llamadas a ser suscritas preferentemente por aquellos que no haban aceptado el acuerdo. La cuestin de fondo es que en las pequeas sociedades, si no son cotizadas, que te reconozcan un derecho de suscripcin preferente es forzarte a suscribir porque si va mal nadie va a comprarlas. Es una especie de obligar a aportar. La DGRN dice que estaba bien.

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Pueden ser aumentos reales, nominales o por compensacin de crditos. Los requisitos segn el contravalor Si son con nuevas aportaciones y son dinerarias, art. 154, requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. Hay un lmite del 3% del KS. El rgimen de aportaciones es el mismo que en el momento fundacional. Cuando las aportaciones son in natura, hay una serie de cuestiones del art. 155 en el que se establece la exigencia de que los administradores pongan un informe de lo aportado con todos los detalles. Se reproduce la necesidad del art. 38 LSA del informe pericial. Norma especfica del 115.2 sobre dividendos pasivos, las aportaciones in natura tienen que hacerse efectivas en el plazo mximo de 5 aos. Particularidades del aumento cuando contravalor es la reserva, aumentos contables o con cargo a reservas, que no es exacto porque tambin puede ser con cargo a ganancias. La primera particularidad es que la competencia la tiene slo la JG, otra es que en la fase deliberativa la JG tiene que basarse en balance aprobado como mximo en 6 meses anteriores al acuerdo debidamente auditado. Sobre el patrimonio social slo decide la JG. En la fase de ejecucin, aqu no habra fase de suscripcin porque no tienen sentido, es decir, nacen ya desembolsadas las acciones. Esas acciones slo pueden tener como destinatarios a los socios con derecho de asignacin gratuita. Cuando se adopta el acuerdo en el JG, ya se adjudica el derecho. Los viejos socios son los destinatarios forzosos, se les reconoce una expectativa sobre el patrimonio social desde el principio. Se puede decir que en este tipo de aumentos anuales como no hay suscripcin no hay fase de ejecucin, es puramente deliberativo, no es del todo cierto, hay fase de ejecucin que tiene que utilizarse para salvar trmite obligado que es dar posibilidad de transmitir su posicin en el aumento. La SA tiene que esperar. Hay que abrir un plazo para posibilitar que los antiguos socios transmitan. Cuando el aumento es por compensacin de crditos, se acuerda aumento de capital social, se entregan las acciones emanadas del aumento que nominalmente representan el importe, se pide en el 156 que el 25% de los crditos que se compensan sean deducidos, lquidos y exigibles por parte de los acreedores y el resto no tenga un vencimiento mayor a 5 aos. Se asimila un poco el rgimen a los dividendos pasivos.

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Un aumento con funcin especfica que se puede reconducir a la compensacin. Conversin de obligaciones en acciones. Los obligacionistas son prestamistas de la sociedad, suscriben obligaciones, que no acciones. El ttulo de la obligacin da derecho al titular a recibir el importe ms un inters, el prstamo a la sociedad va a ser devuelto con el inters. La obligacin convertible, exigir la restitucin pero alternativamente, como tiene obligacin convertible, cuando est vencida puede ejercer el derecho para convertirse en accionista, que se le den acciones del importe de lo adeudado. El crdito no se salda en dinero, sino que se le dan acciones. Esto es un tipo de aumentos donde no hay derechos de suscripcin preferente. La ejecucin del aumento Consideraciones generales, referibles a los aumentos onerosos, particularmente cuando se hace llamada para que las aportaciones sean in natura, art. 153.1.a de la Ley. Plazo mximo de un ao desde la adopcin del acuerdo, puede ser menor. La ejecucin comprende la apertura del perodo de suscripcin que se hace corresponder con el perodo durante el cual puede transmitirse a terceros. Cuando las acciones se suscriben , han de comprobar los efectivos desembolsos, pueden ser para cubrir pasivos. Respeto al art. 12. Al menos 30 das o 15 si la sociedad es cotizada como mnimo de plazo de suscripcin. A partir de ah, los administradores dan las acciones. Puede pasar que se establezca un perodo determinado, 30 das, pasados estos das, no se han suscrito todas las acciones, se puede dar una segunda vuelta y ampliar el plazo. Cuando finaliza, se adjudican las acciones y se formaliza la suscripcin en escritura pblica, el aumento vamos. Luego inscripcin en el RM. Aqu hay que considerar que si el aumento es nominal. El periodo de suscripcin se da cuando es aumento oneroso. La ejecucin no es tan obvia cuando por ejemplo, no hay derecho de suscripcin preferente y se decide que todo el aumento en inters social es para un tercero. Consecuencia de si se produce una suscripcin incompleta del acuerdo acordado. La ley da dos opciones, o entender que la cifra de capital queda aumentada hasta el lmite en que ha sido suscrita o entender que ese aumento no es vlido.

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246 En el art. 161 da una opcin que es el aumento en lo que est suscrito pero slo si previamente se contempl la posibilidad en el acuerdo del aumento. Si no, la presuncin es que el acuerdo tena que ser completo. La situacin de aumento incompleto slo es pensable en un aumento oneroso. La ltima fase de los acuerdos de aumento es la obligatoriedad del trmite de elevarlo a escritura pblica y su inscripcin en el RM simultneamente-. Es el principio general. .Art. 162. Se inscribe el acuerdo y su ejecucin. Hay una excepcin que es que en el ao 1998 se introdujo un segundo prrafo al 162 donde se posibilita la disociacin de la inscripcin en el RM del acuerdo de aumento y de los documentos de su ejecucin. El aumento se considera realizado cuando tambin est inscrita la ejecucin del acuerdo. Por excepcin, el acuerdo se puede inscribir antes de la ejecucin si concurren dos circunstancias, si el aumento de acciones hubiera sido aceptado por la DGMV slo para sociedades cotizadas- o cuando se prev que la suscripcin pueda ser incompleta. En sociedades cotizadas, una vez que se ha llegado al acuerdo, la ejecucin es una cuestin menor, es slo comprobar unos datos. Es muy importante reducir los tiempos, procurar que en el mnimo tiempo las nuevas acciones entren en el MV. Cuando se incumple la obligacin de inscribir, internamente est claro que genera responsabilidad de los administradores. Externamente, da lugar a la resolucin de la operacin segn el art. 163, si transcurridos 6 meses desde que el acuerdo est ejecutado y los documentos no acceden al RM. En trminos de acuerdo lo que significa es que hay que volver atrs. Las sociedades cotizadas tienen particularidades adicionales tambin aqu. La reduccin del KS Es una regulacin ms completa. Hay unos requisitos de la reduccin que son procedimentales segn el art. 164, acuerdo de la JG, nunca de los administradores. Hay que expresar en el acuerdo la cifra que se reduce, finalidad de la reduccin y cantidad que en su caso haya que abonar a los accionistas. Tambin los detalles del procedimiento. Hay 2-3 modalidades dependiendo de cmo repercute la reduccin en las acciones. -Reduccin con amortizacin de acciones.

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-Reduccin de KS con disminucin del valor nominal de las acciones antiguas. -Agrupacin de acciones para el canje. Se intercambian dos acciones con un nominal por un canje con nominal menor a la accin por la que se canjea. Funciones Reduccin efectiva para devolver capital a los socios, sociedades con capital exuberante que se llama, ms retenido de lo que exigira normalmente su objeto social. Tambin reduccin con condenacin de dividendos pasivos. Reduccin en la que la cifra se reduce sin que salga patrimonio pero con l se crean reservas de libre disposicin. Frente a todas estas, la reduccin contable, es la reduccin tras perdidas, se hace para adecuar el KS al patrimonio efectivo de la sociedad. Los acuerdos de reduccin de la cifra de KS, tienen publicidad especfica, de forma que el acuerdo tiene que publicarse en el BORME, no inscribirse, sino publicarse. Tambin en dos peridicos de gran difusin de la provincia. En ciertos tipos de reduccin, existe el derecho de oposicin de los acreedores. Parte de ese patrimonio est retenido por la cifra de KS. Art. 166, regulacin del derecho de oposicin de los acreedores. Ese derecho lo tienen segn el 166.1 los acreedores cuyos crditos hayan nacido antes del ltimo anuncio del acuerdo de reduccin, siempre y cuando no lo tengan debidamente garantizado. Ese ejercicio ha de ser real en el plazo de un mes desde la fecha del ltimo anuncio del acuerdo, ms all, desaparece. Hay casos en los que no surge cuando la reduccin es obligatoria y es por prdidas. Tampoco cuando la reduccin de la cifra se hace con la finalidad de constituir una reserva legal que es indisponible. Hay casos en los que se enerva el derecho de oposicin. En estos casos la sociedad tiene que prestar garanta suficiente a ese acreedor del pago de su crdito o constituir fianza solidaria con una entidad de crdito. Finaliza tema

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