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NOCIONES DE POLTICA CRIMINAL

Laura Ziga Rodrguez

ISBN: 84-613-4832-9 Depsito Legal: AS.4648-2009

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20. Impresin: Grficas Rigel, S.A.

Esta publicacin est destinada especialmente a los alumnos de Criminologa y Detective Privado de la Universidad de Salamanca. El pblico general interesado en su adquisicin podr realizarlo a travs de la editorial.

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NDICE
CAPTULO 1

APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL. ELEMENTOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11


1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 5. PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPTULO 2

DESARROLLO HISTRICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA REACCIN CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31


1. UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCIN CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIN DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

6. VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA CONCEPTUACIN DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLGICAS PARA LA VINCULACIN ENTRE REALIDAD Y VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICA CRIMINAL . . . 48 9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50 9.1. La crisis total de una visin del delito centrada en la norma . . . . . . . 51 9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepcin del delito . . . . . . 52 9.3. La criminologa crtica y sus importantes aportes en la comprensin del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 9.4. Tendencias abolicionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 9.6. La discusin actual sobre el delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPTULO 3

RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA Y EL DERECHO PENAL: LA POLTICA CRIMINAL COMO PUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65


1. EL FENMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA DE LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. ANLISIS CRTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5. DESVIACIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 6. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGA . . . . . . . 74

7. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77 8. LA POLTICA CRIMINAL: EL ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENMENO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 9. LA COMUNICACIN ENTRE LA CRIMINOLOGA, LA POLTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

CAPTULO 4

LA POLTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85


1. EL MTODO DE LA POLTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIN DEL FENMENO CRIMINAL AL DISEO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO . . . . . 87 2. FUNCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.1. Estudio de la realidad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.2. Estudio de los mecanismos de prevencin del delito . . . . . . . . . . . . 90 2.3. Crtica de la legislacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.4. Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal: la decisin polticocriminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2.5. Evaluacin de la Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. SELECCIN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEAR UN PROGRAMA DE POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.1. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4.1.1. El principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.1.2. El principio de menor lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.1.3. El principio de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.2. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4.3. Principio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.1. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.2. Principio de proporcionalidad estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5.3. Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5.4. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5.5. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . 105 5.7. Principio de reconocimiento de las vctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 5.8. Principio de cooperacin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.1. Garantas del juez ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.2. Principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 6.3. Principio de legalidad y de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.1. Principio de legalidad ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.2. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 7.3. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8.1. Polticas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8.2. Instrumentos de control informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 8.3. Polticas educativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 8.4. Polticas de medios de comunicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 8.5. Propuestas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 8.6. Sistema penitenciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 8.6.1. La crisis de la prisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 8.6.2. Sistema penitenciario progresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 8.6.3. Especial consideracin de las alternativas a la prisin . . . . . . 126 8.7. La suspensin del fallo condenatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 8.8. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre . . . . . . . . . . . 129

8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 8.11. La multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 8.13. Otras propuestas jurdicas: el Derecho Administrativo Sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL. ELEMENTOS FUNDAMENTALES

Captulo 1

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

1.

DOS DEFINICIONES DIFERENTES


Conceptualizar acerca de la Poltica Criminal es una tarea no exenta de difi-

cultades. Quizs, porque como seala Delmas-Marty, puede ser que la Poltica Criminal no fuera ms que palabras vacas o demasiado llenas de una pluralidad de significados. Veamos por qu. En primer lugar, la Poltica Criminal posee lmites difusos. Tradicionalmente se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminologa, condenndola a no tener materia propia. Hoy en da, pese a que muchas de las decisiones en materia criminal estn protagonizadas por la Poltica Criminal, sigue resultando una materia de fronteras cientficas borrosas. En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace que su sistematizacin y su estudio sean de una enorme complejidad. Como en cualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta la dificultad de las relaciones cientficas con los distintos conocimientos que le dan sustento. En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de la Poltica Criminal estn vinculados a aspectos bastante controvertidos de las relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre individuo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez cientfica es imposible, porque depende de consideraciones que no estn acabadas. En cuarto y ltimo lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria opcin por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopcin de las concretas soluciones, hace de la Poltica Criminal una disciplina eminentemente valorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentacin de la Poltica Criminal, hace dificultoso llegar a acuerdos, a consensos en esta materia. A los efectos de aproximarnos a una definicin de la Poltica Criminal, vamos a partir de dos tipos de definiciones: Para ZIPF la Poltica Criminal ...es un sector objetivamente delimitado de la Poltica jurdica general: es la Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal. En consecuencia, la Poltica Criminal se refiere al siguiente mbito: determina-

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cin del cometido y funcin de la justicia criminal, consecucin de un determinado modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el mismo (decisin fundamental polticocriminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtud de la funcin y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejoras. En cambio, para DELMAS-MARTY, es el Conjunto de mtodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y otra definicin. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como mbito la justicia criminal, la segunda considera el fenmeno criminal no slo desde el aspecto jurdico, esto es, va ms all de las simples respuestas jurdicas. Antes de tomar partido por una concepcin jurdica o social de la Poltica Criminal conviene hacer un estudio de cules son sus elementos fundamentales, para luego dotarle de contenidos. La Poltica Criminal, como parte de la Poltica en general de un Estado, tiene las caractersticas bsicas de cualquier actuacin poltica: es un conjunto de estrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos, modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar en las definiciones anteriores. Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa. Medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoracin de los fines, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo social tiene. En nuestro mbito cultural los modelos de sociedades estn recogidos en las cartas fundamentales, pues como dice HBERLE, la Constitucin es el espejo hacia el cual se orienta la actuacin jurdica y poltica de los poderes pblicos.

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2.

EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


Para entender el fin de la Poltica Criminal es preciso observar que se trata

de dos fines fundamentales distintos: uno general, que es el modelo de sociedad, y otro especfico, cual es la finalidad concreta de la Poltica Criminal. En primer lugar, el fin general de la Poltica Criminal se enmarca dentro del ideal de Sociedad que se pretende alcanzar. Entendemos que la direccin social de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mnimo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentales formales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realizacin plena de la dimensin sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de los derechos fundamentales ah reconocidos, tal como sostiene FERRAJOLI. Se parte de una consideracin del Estado social y democrtico de Derecho y de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios gua a partir del cual se legitima la coercin de los poderes pblicos y toda su actuacin pblica, por tanto, tambin todas sus actuaciones polticas y jurdicas. En suma, ese fin general en el que se enmarca toda Poltica Criminal tendr que ser necesariamente el modelo de Estado personalista de realizacin positiva de los derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuacin por el respeto de los mismos por encima de cualquier inters general. Esta opcin polticocriminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1 que afirma: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en todas nuestras constituciones, el paso siguiente es hacer realidad esos derechos fundamentales, esto es, que tengan una vigencia material. Pero no slo porque estn consagrados en la Constitucin, sino porque constituyen los principios, los valores, ms importantes y consensuados de nuestra cultura, en la lucha por el hombre de hacer respetar un mnimo de derechos frente a los poderes en general, sean polticos, econmicos, criminales, etc. Como

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frutos de la filosofa poltica y de la cultura jurdica de Occidente, los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacional positivo, constituyen ideales con una legitimacin axiolgica capaz de oponerse a cualquier forma de opresin social e individual en el mundo. Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del Derecho vigente y de la actuacin de los poderes pblicos, deben entenderse con los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, slo que estn positivizados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribucin ex lege y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas jurdicas. Incluso como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la actuacin de los poderes pblicos de los Estados. Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la Poltica Criminal se terminar por comprender cuando se aborde los principios de legalidad sustancial y proporcionalidad que son sus principales referentes.

3.

EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD


Existe acuerdo en establecer que el fin de la Poltica Criminal es la

prevencin de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay consenso sobre qu se entiende por prevencin y por criminalidad. En realidad, ambos conceptos estn condicionados y de acuerdo a la comprensin de la criminalidad o el fenmeno criminal, as ser la comprensin de su prevencin. No podemos extendernos an sobre cmo se entiende ahora el fenmeno criminal pues es necesario previamente hacer un estudio de este fenmeno en sus coordenadas histricas (Tema 2), para comprender los alcances de las concepciones actuales. Pero conviene adelantar que hoy se entiende el fenmeno criminal como un fenmeno social, pluridimensional, en el que estn convocados los diversos saberes que le dan sustento.

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Tambin las ltimas tendencias en materia de prevencin apuntan hacia una concepcin ms amplia, comprendiendo los fines de las actuaciones polticas y jurdicas de los Estados en relacin a la delincuencia, considerando no slo la prevencin (entendida la prevencin postdelictum y antedelictum) de la delincuencia, sino tambin el objetivo de controlar todas sus consecuencias: costes econmicos y sociales del delito, de la sancin, respecto del autor, respecto de las vctimas, en relacin a los aparatos de intervencin y a la Sociedad en general. Adems, el fin general de la realizacin de los derechos fundamentales (modelo de Sociedad) est conectado con los objetivos concretos de la Poltica Criminal. Segn esta conexin, que en suma responde a las relaciones individuo / sociedad, se determinar la manera de entender la delincuencia o la criminalidad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que trascienden a la prevencin del delito y se piensa tambin en sus consecuencias: cmo pueden ser los efectos sobre las vctimas, sobre el delincuente, sobre la familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanzado hacia una concepcin mucho ms amplia de la Poltica Criminal, para la cual la prevencin trasciende al mbito puramente penal, para conectar con todas las formas de control social formales e informales. De hecho, la consideracin de los principios del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuacin poltica y jurdica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideolgico y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesin a un sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Ms bien, cabe promoverse a travs de la comunicacin y el consenso, de la promocin democrtica. Eso significa que no puede utilizarse la sancin penal para promocionar valores, sino que stos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a travs de polticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de tales derechos. Es decir, privilegiar la prevencin a la represin, utilizar polticas criminales integrales y no solamente penales, utilizar la funcin promocional de la Poltica Criminal mas no pretender promocionar con la sancin penal.
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Al ser la prevencin de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Poltica Criminal moderna. La cuestin de la racionalidad de la prevencin estar centrada en sus lmites, en el respeto a los parmetros de licitud en la actuacin de los poderes pblicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos fundamentales. En ningn momento se debe olvidar que la prevencin sin el contrapeso de sus lmites centrados en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, puede desembocar en el terror penal, en el utilitarismo o en el eficientismo. La mera prevencin fundada en la intimidacin y la disuasin mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Poltica Criminal autoritaria y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represin es difcil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece, se aumenta el castigo y as sucesivamente. Por otra parte, una Poltica Criminal organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represin, est constatado empricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir ms bien un factor crimingeno, al aumentar el riesgo y as aumentar las ganancias ilcitas. Adems, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa totalmente errnea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenmeno criminal es ante todo un problema social. En suma, una Poltica Criminal fundada en el castigo sin contar con los lmites que le impone el Estado social y democrtico de Derecho as como los derechos fundamentales, deja de ser una Poltica Criminal preventiva, para convertirse decididamente en una Poltica Criminal represiva. Los estudios empricos demuestran que no existe una correlacin significativa entre la severidad de las penas y la disminucin de la criminalidad. Pero lo que s se ha comprobado es la correlacin entre la certeza de la pena y las tasas de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y encarcelado son mayores, ms bajas son las tasas de delincuencia en un pas. Como indican RICO / SALAS: De las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados ms positivos es la de ser arrestado por la polica. Ciertas investigaciones recientes demuestran adems que la primera detencin de un individuo provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor despus del

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segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes. Ello ha llevado a que ltimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las grandes ciudades en las que existan altas tasas de criminalidad, como en Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia, ello se ha hecho con un coste para las libertades importante. Conviene precisar pues de qu prevencin estamos hablando? Qu tipo de prevencin es la que se adecua a los lmites del Estado social y democrtico de Derecho? Si adoptamos una concepcin de la prevencin meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las respuestas polticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevencin de conductas mediante la amenaza del castigo, quizs se est partiendo de posturas equivocadas sobre la motivacin de la conducta de las personas. Han sido las investigaciones criminolgicas las que han cuestionada con mayor dureza la idea de prevencin fundada en la intimidacin. Se sostiene que la intimidacin se sustenta en una serie de hiptesis que no pueden ser comprobadas empricamente: 1) el hombre es un ser racional capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre varias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atrado por el placer, pero que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor (la pena); 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y la de los dems); 5) todos los ciudadanos de un pas conocen las leyes y las sanciones penales (RICO / SALAS). Desde concepciones criminolgicas modernas, se entiende tambin como prevencin el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a travs de instrumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de los factores o elementos del mismo (espacio fsico, diseo arquitectnico y urbanstico, actitudes de las vctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal, etc.). Se pretende as, poner trabas y obstculos de todo tipo al autor en el proceso de ejecucin del plan criminal mediante una intervencin selectiva en el escenario del crimen que `encarece, sin duda, los costes de ste para el infractor (Vg. Incremento del riesgo, disminucin de beneficios, etc.), con el consiguiente efecto inhibitorio. Se trata de ponrselo difcil al delincuente.

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Esta concepcin ms amplia de la prevencin se explica en que viene a ser una de las tareas del Estado social actual. Prcticamente todos los gobiernos actuales disean su Poltica Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qu se debe esa nocin de la prevencin ms amplia que la penal. Los nuevos planteamientos respecto a la prevencin se fundan en los siguientes condicionantes: 1) el incremento de la delincuencia grave; 2) las repercusiones del delito en la Sociedad; 3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en el sistema social: 4) los costos cada vez ms elevados del conjunto del sistema penal; 5) el bajo porcentaje de solucin de los delitos; 6) la escasa participacin del pblico en el funcionamiento de la justicia penal; 7) la ineficacia de las penas clsicas; 8) la ausencia de lineamientos para la articulacin de una Poltica Criminal moderna y progresista (RICO / SALAS). Una prevencin que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antede-

lictum, tiene que ser necesariamente etiolgica, es decir, preguntarse por las
causas, la gnesis del fenmeno criminal. La mera disuasin o intimidacin deja intactas las causas del delito, por lo que una prevencin ms amplia, que pretenda atajar el fenmeno criminal desde sus races, obligatoriamente tiene que ser etiolgica. Como sostiene GARCA PABLOS: ... la prevencin debe contemplarse, ante todo, como prevencin `social, esto es, como movilizacin de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema `social. La prevencin del crimen no interesa exclusivamente a los poderes pblicos, al sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo `extrao, ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario ms. Por ello, tambin, conviene distinguir el concepto criminolgico de prevencin concepto exigente y pluridimensional- del objetivo genrico, poco exitoso, por cierto, implcitamente asociado al concepto jurdico penal de prevencin especial: evitar la reincidencia del penado.

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Hoy se habla de prevencin primaria, secundaria y terciaria (GARCA PABLOS), de acuerdo a qu es lo que se pretende remover o evitar, las causas ms prximas o ms enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevencin, los mecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los fines mediatos (en relacin al fin final), sern distintos en los diferentes tipos de prevencin. La prevencin primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver el conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se manifieste. Los programas de prevencin primaria tratan de resolver las situaciones carenciales crimingenas, procurando una socializacin ms acorde con los objetivos sociales. Esta esfera de la prevencin que se suele olvidar en el mbito penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno los mbitos fundamentales para la prevencin de la criminalidad. Desde Von Liszt se insiste en que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social. La prevencin secundaria, acta despus, no en los orgenes del delito, sino cuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la Sociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevencin son jueces y policas, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la poltica legislativa y la accin policial cobran especial relevancia. Aqu el que prima es el modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevencin policial. La prevencin terciaria, se refiere directamente a la poblacin reclusa y su fin es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevencin especial positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que puede plantearse para ella tambin los mismo cuestionamientos hechos anteriormente... Esto es, acta ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados. Considero que en este mbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir, en coadyuvar con una serie de medidas econmicas y sociales a ayudar al exrecluso a reinsertarse en la Sociedad.

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4.

CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN


Si hablamos de un conjunto de instrumentos para prevenir la criminalidad,

necesariamente se tendr que hacer una seleccin de los mismos. Pero esta seleccin no puede ser arbitraria, ni fundados en criterios de eficacia, sino enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales que son los fundamentos del sistema jurdico poltico constitucionalmente diseado. Ya veremos en el captulo 4 que en primer lugar debe partirse de un estudio cientfico del fenmeno criminal para poder comprender todas las aristas de su problemtica social, para poder disear mecanismos integrales de respuestas a todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto social. La propia seleccin de los mecanismos para hacer frente al fenmeno criminal es una cuestin valorativa que se inscribe en la Poltica general de un Estado determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrtico de Derecho con todos los principios y lmites en la coercin estatal que tal concepcin implica. Para tener criterios de referencia racionales en la seleccin de los instrumentos poltico-criminales es preciso centrar dos postulados generales propios del Estado social de Derecho que pueden servir de criterios guas: - El Principio de legalidad sustancial - El Principio de proporcionalidad (principio de subsidiariedad). Como con razn sostiene FERRAJOLI: El constitucionalismo supone una segunda revolucin en la naturaleza del derecho. Si la primera revolucin se expres en la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio

de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolucin se caracteriza


por la afirmacin del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial, impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Poltica Social, su Poltica Criminal, su sistema penal, no se produce slo por la mera legalidad, sino que

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tambin est condicionada por la estricta legalidad, la cual est a su vez motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos fundamentales. El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier programa polticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre la legitimidad de la intervencin penal en toda el rea de nuestro entorno constitucional (BRICOLA, TIEDEMANN, JESHECK). Incluso, se habla del Programa penal de la Constitucin (BERDUGO / ARROYO), haciendo alusin al elenco de normas constitucionales que sustentan la intervencin penal. Concretamente hay tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios constitucionales generales (Art. 1 y 9) que enseguida se desarrollarn, en segundo lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la materia penal, que son la prohibicin de tortura, penas y tratos inhumanos o degradantes, as como la abolicin de la pena de muerte (Art. 15); la consagracin del derecho a la libertad personal con la regulacin de la detencin preventiva y la prisin provisional (Art. 17); el catlogo de garantas que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas, especialmente, la presuncin de inocencia (art. 24); y, la proclamacin del principio de legalidad, con la prohibicin de la irretroactividad de la ley penal, as como el derecho y deber a la resocializacin de los que sufren condena privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, est todo el catlogo de derechos fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las materias de prohibicin y de los lmites a la potestad punitiva del Estado: derecho a la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad fsica (art. 15), a la libertad ideolgica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libre expresin (art. 20), a la libertad de reunin (art. 21), a la libertad de asociacin (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). Por ltimo estn los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (Art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117), la publicidad del proceso penal y la necesaria motivacin de la sentencia (Art. 120), la accin popular (Art. 125) y la polica judicial (Art. 126).

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Ello significa que es posible afirmar el carcter imperativo de los derechos fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admitidos, lo cual se expresa en reconocerles su normatividad jurdica y calidad prescriptiva tica, como contexto fundamentador bsico de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico, postulados-guas orientadores de una interpretacin evolutiva de la Constitucin, y criterio de legitimidad de las diversas manifestaciones de legalidad (PREZ LUO). Los valores superiores consagrados en la Constitucin as entendidos, determinan la esfera de actuacin del legislador ordinario y los trminos en los que se puede mover el intrprete (juez o doctrina). Cualquier intento de interpretacin y de construccin jurdica, as como actuacin poltica, habr de moverse dentro de los confines de ese modelo de Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales. La interpretacin conforme a la Constitucin es un imperativo legal y tico, dando pautas materiales al legislador y a los poderes pblicos para actuar legtimamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de la legalidad material de consideracin de los derechos fundamentales. Aqu entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios generales del Estado de Derecho, sometimiento de los poderes pblicos a la ley y al Derecho, pero no en su consideracin formal de sometimiento a un sistema de promulgacin reglado, sino en su carcter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual, nacional e internacional, autonmico, regional, etc. y la superacin del paradigma positivista de la validez del Derecho en funcin de su existencia respetuosa de las formalidades jurdicas, hace que el principio de legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, en forma de lmites y vnculos jurdicos a la produccin cientfica (FERRAJOLI). En segundo lugar, el otro principio que entra a tallar en la seleccin polticocriminal es el principio de proporcionalidad. ste es un principio general de todo el ordenamiento jurdico del Art. 9.3 CE que prohbe la intervencin arbitraria de los poderes pblicos, interdiccin que debe entenderse como un mandato de un actuar razonable o proporcionado. Segn AGUADO CORREA, quien en nuestro medio se ha ocupado monogrficamente de este tema, puede sostenerse que

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los principios de Justicia y Libertad son pilares bsicos del principio de proporcionalidad. Justicia, significa moderacin, medida justa, equilibrio. Y Libertad, denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda tiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Adems, el Art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinacin del Estado al Derecho, prohbe la arbitrariedad en la actuacin poltica; arbitrariedad que debe entenderse como la falta de proporcin entre los fines perseguidos y los medios empleados. Por otro lado, el Art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento de la actuacin poltica, est expresando el prius lgico y ontolgico para la existencia y justificacin de los derechos fundamentales (STC 53/1985, Fund. 3), siendo ste, el de los derechos fundamentales, donde se da el principal mbito de aplicacin del principio de proporcionalidad. Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido amplio, el cual posee una triple dimensin que se formula en subprincipios: la intervencin restrictiva de los poderes pblicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Adecuacin o idoneidad significa que la medida debe ser apta para alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se poda optar por otra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. Y, proporcionalidad estricta, significa que el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporcin o equilibrio con los bienes jurdicos que se pretende salvaguardar. Si como se ha expresado anteriormente, la legitimacin sustancial del Estado social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la proteccin de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio deben realizarse slo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una proteccin social general de los mismos. Las restricciones de los derechos fundamentales se presentan como excepcionales, slo justificadas por un inters social mayor que se trata de evitar. As, todas las formas de control social legtimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daos sociales que los que produce la restriccin de derechos fundamentales. En estas argumentaciones vemos cmo el principio de proporcionalidad en sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrtico y social de

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Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: la sancin penal es el ltimo recurso, slo justificable en casos absolutamente necesarios, cuando se ha comprobado previamente la falta de idoneidad de otros mecanismos menos lesivos. As, ante un fenmeno criminal lo primero ser idear mecanismos de intervencin menos lesivos a los derechos fundamentales como la educacin, la intervencin social, sanciones administrativas, etc. Esto se desarrollar ms en la leccin 4 cuando nos detengamos en los principios rectores de la Poltica Criminal.

5.

PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO


Si la Poltica Criminal es la disciplina que estudia cules son los mecanismos

ms idneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto de vista preventivo y no slo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una serie de principios que se derivan de las caractersticas del Estado Social y Democrtico de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Poltica Criminal no puede pertenecer simplemente al mbito de la Poltica Jurdica o la Poltica Penal (como pretenda Zipf) sino que tiene que pertenecer al mbito ms amplio de la Poltica Social de un Estado determinado (ms en la lnea de Dlmas- Marty). Si adems, como se ha analizado, el Art. 9.2 CE establece que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, se entiende que el fenmeno criminal es un problema social, que la prevencin debe entenderse en trminos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la utilizacin de otros mecanismos de control social adems de la pena, necesariamente la Poltica Criminal tendr que recalar en la Poltica Social. Es propio del Estado Social el que asuma la funcin de Estado protector, esto es, un modelo de Estado en el que la proteccin y la obtencin de seguridad por parte de todos los ciudadanos es una de las tareas ms importantes que, incluso, legitima su ejercicio. A partir de esta premisa, la prevencin de la delincuencia como funcin social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El

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Estado no slo est obligado a luchar contra la criminalidad de manera represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum). Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. No slo significar que es misin del Estado utilizar los instrumentos jurdicos de prevencin de la delincuencia, sino que tambin ser su funcin disear todos los mecanismos de prevencin y proteccin sociales para contrarrestar las situaciones que pueden desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una poltica criminal preventiva, necesariamente tendr que preguntarse por las causas de la delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecer al mbito ms amplio de la Poltica Social. Concretamente la Poltica Asistencial para los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden satisfacer sus necesidades bsicas. Y es que la pobreza plantea no slo a quien la sufre un problema monetario de escasez, sino tambin un problema social de marginacin y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos sociales. La definicin ms corriente de Poltica Social sera aquella poltica relativa a la administracin pblica de la asistencia, es decir, al desarrollo y direccin de los servicios especficos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales como salud, educacin, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales (MONTAGUT). En definitiva el objetivo de reduccin de las tensiones sociales propio de la Poltica Sociales compartido con la Poltica Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con polticas proactivas, de promocin social, mientras que la Poltica Criminal suele utilizar polticas reactivas cuando se produce un fracaso en las polticas sociales. Poltica Social y Poltica Criminal estn interrelacionadas porque el xito de la primera suele redundar en una buena Poltica Criminal y, lo contrario, el fracaso en las polticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro est, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la marginacin, a la exclusin social. Pongamos por caso el asunto de la inmigracin. Se detecta que la inmigracin que cae en la marginalidad puede desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una poltica social encaminada a favorecer la integracin de estos inmigrantes, con sistemas de proteccin

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social mnimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integracin, lo nico que se est consiguiendo es favorecer an ms el proceso de exclusin social, que puede ser el germen de la delincuencia. Una Poltica Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Poltica Social del Estado tendr que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia. Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, sta tendr que establecer los mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino ms bien disminuya. As tambin, tendr que responder cuando su Poltica econmica produce efectos de marginacin y desigualdad, generando conflictividad social. Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la frase de ese gran penalista que fue Von Liszt: La mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social. De ah que la Poltica Criminal deba comprenderse dentro de la Poltica General de un Estado determinado. No es lo mismo la Poltica Criminal de un Estado en el que su gobierno tiene como prioridad la Poltica Social, del que invierte mnimamente en esta rea de intervencin pblica. Detrs de la Poltica Criminal est la decisin poltica, por lo que sta variar segn los gobiernos de un Estado determinado. As, se puede sostener que un Estado que respeta los lmites de los principios y garantas en la intervencin estatal basados en el respeto de los derechos fundamentales, acta legtimamente y realiza una Poltica Criminal democrtica, mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya actuacin poltica busca la legitimacin con la prevencin, realiza una Poltica Criminal autoritaria. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenido diferentes nombres: orden pblico, seguridad ciudadana, terrorismo, trfico de drogas, criminalidad organizada.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
De un ejemplo de propuesta poltico-criminal que no respete el principio de legalidad sustancial. De un ejemplo de propuesta poltico-criminal que no respete el principio de legalidad proporcionalidad. La castracin qumica como medida para tratar a los delincuentes sexuales es una medida que respeta el principio de legalidad sustancial? Fundamenta por qu las propuestas polticocriminales provienen de la sociedad y no slo del Derecho Penal. Cules son las consecuencias de ello? Qu se entiende por prevencin? Fundamenta la respuesta.

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DESARROLLO HISTRICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA REACCIN CRIMINAL

Captulo 2

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2

Se suele considerar como acto de iniciacin de la Poltica Criminal moderna, la publicacin de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en l por primera vez se define autnomamente la Poltica Criminal, distinguindola del Derecho Penal, como: el conjunto de mtodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen. Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciacin de las formas de reaccin de la Sociedad frente al crimen, que es la idea bsica de la Poltica Criminal. Es decir, mucho antes que Feuerbach reflexionara cientficamente sobre lo que es Poltica Criminal, ya existan mtodos de respuestas contra el delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde que se diera esa definicin. Numerosas transformaciones en la forma de entender el crimen y su reaccin frente a l, nos condicionan para que Hoy podamos entender la Poltica Criminal de una manera, seguramente, ms amplia. En realidad la historia de la Poltica Criminal es la historia de cmo el hombre ha comprendido el delito y cmo ha reaccionado contra l, historia marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideolgicas vigentes, las estructuras sociales y econmicas. Como se comprobar seguidamente, la comprensin del delito estar tambin determinada por la pugna Estado (Derecho) Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas individuales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediacin de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante. Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se inscriben en una determinada concepcin del mundo, normalmente influenciada por consideraciones histrico-sociales, va a ser el objetivo de este captulo. Est de ms decir, que para abordar cmo se entiende el delito-delincuente y cmo reacciona la sociedad frente a l, es preciso tener en cuenta las concepciones filosficas imperantes en la poca, las estructuras sociales y econmicas vigentes, en fin, adentrarnos en el confn de las relaciones hombre - Sociedad - Estado, desde una perspectiva interdisciplinar. La prueba irrefutable de que la concepcin del delito es relativa en el espacio y en el tiempo, resulta de la constatacin de que cada sociedad considera

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como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen algunas conductas del catlogo de delitos y aparecen otras que existan ya pero no eran catalogadas como tales. Una somera aproximacin a este anlisis histrico, donde se evidencia lo contingente que es el delito y su prevencin, es el que se desarrollar a continuacin.

1.

UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO


No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito

existi siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre seg la vida de otro. Pero todos los autores estn de acuerdo en que esta concepcin de delito no corresponde a una concepcin cientfica, racional, pues muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista. Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las siguientes, las cuales se inflingan indistintamente. Primero, la venganza privada: el individuo o sus parientes cuando reciban una afrenta, podan hacerse justicia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya exista un poder constituido, por lo que responda al mal por un mal. El ojo por ojo y diente por diente lo encontramos en el Cdigo de Hammurabi de 1905 a.C., en la Ley de las XII Tablas y en la legislacin mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor con la compensacin de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero. Conforme va implantndose la religin judeo-cristiana se asienta una representacin del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundan como dos hechos que ofendan directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la sancin era entendida como expiacin religiosa, como respuesta necesaria para redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lgica, la tortura y la Inquisicin estaba asociada a lo que hoy llamaramos Derecho Penal de la monarqua absoluta.

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El Profesor de la Universidad de Salamanca, Toms y Valiente nos muestra en sus obras el carcter de ese Derecho Penal asociado totalmente a concepciones fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal sufra las ms horribles vejaciones sin ningn tipo de posibilidad de sustraerse de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la tierra, posea facultades inmensas para penar a los sbditos. Predominaba lo que hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infraccin independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectividades enteras, para mostrar slo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida social, la Monarqua hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpretados extensivamente por analoga, constituan un arma represiva para forzar a la obediencia de la ley por medio de la intimidacin. Precisamente en oposicin a estas caractersticas exacerbadas de la facultad de penar, se va delineando con la Revolucin Francesa y el pensamiento filosfico de la Ilustracin que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a acabar con todos los excesos del Antiguo Rgimen, entre ellos, los relacionados a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el rea penal destaca el Marqus de Beccaria que vivi en la Pennsula Itlica.

2.

LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO


Se considera a Beccaria como el fundador de la moderna ciencia del Derecho

Penal porque con l empieza a racionalizarse el delito. La publicacin de su libro Del delitti e delle pene en 1764, marca el inicio del estudio del delito de manera sistemtica, racional, con la pretensin de dotarle de cierta validez objetiva, por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos. Por qu se le atribuye tal valor a la obra de Beccaria? Porque este noble italiano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos de los gobernantes. El libro de Beccaria es una obra crtica. Un cuestionamiento real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Rgimen y un

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programa poltico criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrtico. De ah su inters en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto referente de un Derecho Penal mnimo que pretenda respetar al individuo. Esa nueva concepcin del delito nace en contraposicin a la imperante en el Antiguo Rgimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que ste constituye el primer ente central que unifica el modo de imputacin jurdica, como instrumento de regulacin de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una centralizacin total del poder y el control, en tanto forma organizativa imprescindible para lograr la acumulacin de capital de un sistema localista basado en los feudos. Dicha centralizacin era total y personal, dando lugar a que el control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecan negados en funcin de la conservacin y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la justificacin de su soberana. Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los descubrimientos geogrficos, la ruina de la economa feudal, la reforma protestante, la revolucin cientfica con sus grandes inventos principalmente el de la imprenta-, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una Sociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza a la religin con su nocin de racionalidad. Se dio, pues, una redefinicin de las relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofa que diera justificacin racional a ese nuevo mundo. Esta filosofa era el Liberalismo. La clase social emergente, la burguesa, con su espritu de ansiar riquezas, pronto observ que las instituciones del Antiguo Rgimen eran una traba para su desarrollo. El movimiento filosfico que sustentaba al Liberalismo era el de la Ilustracin, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe discurrir en la dejacin de mnimos de libertad y, por tanto, en delimitar las potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas surge una serie de garantas que deben respetarse si ese Estado quiere preciarse de legtimo: principio de legalidad penal, humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura y dems penas corporales, igualdad ante la ley,

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proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervencin penal para fines sociales cual es prevenir delitos. Los postulados fundamentales de la Escuela Clsica que constituirn hasta hoy un referente de la Poltica Criminal liberal son los siguientes: El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para fundamentar la prevencin o la retribucin), se explican en la ideologa liberal con la teora del contrato social. Rousseau al fundamentar que es el pacto social que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz social, la base de la voluntad general que sustenta la soberana del pueblo, instaur un modelo de legitimacin del poder pblico basado en la idea de soberana popular. Segn esta concepcin, la titularidad del poder y los lmites de sus ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teora de los poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las democracias representativas, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes, decide qu conductas son consideradas delito y cul es la pena a imponerles, por medio de la Ley. El Estado queda as legitimado para tener el monopolio de la creacin de delitos y de la determinacin de las penas. Pero la igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente se mostraron ilusorias y slo detentables por algunos sujetos de la sociedad. Dichos ideales a finales del s. XIX se vieron confrontados con una cruda realidad de conflictividad social. El sistema econmico que haba sustentado el Liberalismo gener mucha desigualdad social, consolidndose una relacin de tensin entre los poseedores y no poseedores de los medios de produccin. Como dice HOBSBAWM, El mundo del tercer cuarto del siglo XIX estuvo formado por vencedores y vencidos (La era del capitalismo). Beccaria ha sido el verdadero fundador de la Poltica Criminal porque es el primer autor de nuestro mbito cultural que pone los hitos de las ideas bsicas de esta disciplina. Cuando dice Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad, o el mnimo de infelicidad posible(De los delitos y de las penas, pg. 181), est sealando lo que constituye las bases de la

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hoy denominamos Poltica Criminal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin especfico, la prevencin de la delincuencia. Pero l no solo seala los lineamientos fundamentales de cualquier programa polticocriminal, tambin se encarga de establecer los mecanismos para lograr esos fines. Al establecer Queris prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nacin est concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que los hombres las teman y que teman solo a ellas.(De los delitos y de las penas, pg. 104), Beccaria apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la prevencin de los delitos. Por un lado hace nfasis en el fin de prevencin general negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata del temor a los hombres sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se dirige; pero adems, toda la fuerza de la nacin debe estar concentrada en su defensa, esto es, slo puede lograrse la prevencin general, primero con el consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurdicos que aplican y ejecutan las leyes (policas, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios, etc. ) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los ciudadanos y que debe aplicarse prontamente y certeramente la ley penal. En cuanto a la ejecucin de las penas, los iluministas propugnaban la publicidad de la justicia penal. En contraposicin al sistema inquisitivo, en el que la tortura y las penas corporales se inflingan de manera secreta, Beccaria propona la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema punitivo, para cumplir con sus fines de prevencin general debe ser especialmente ejemplarizante. Tambin Beccaria reivindic la necesidad de un proceso justo y rpido, como garanta del cumplimiento de la legalidad y de la prevencin general. Como podr certificarse a lo largo de este trabajo, la Poltica Criminal no es ms que el desarrollo sistemtico de estos postulados que ya Beccaria anuncia-

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ba en 1764. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, reflejando una poca en la que la bsqueda del bienestar general recaa en la limitacin de la arbitrariedad del poder poltico, pero reconociendo la legitimidad de ste cuando acta consensuadamente dentro del imperio de la ley. Adems, en distintos pasajes de la obra de Beccaria se hacen alusiones a una poltica preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales y culturales, los cuales resultaran ms eficaces que el miedo al castigo. La idea bsica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educacin y las luces, que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos, no es ms que la concepcin actual de que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica social. Ciertamente, en varios pasajes de la obra de Beccaria pueden encontrarse referencias a las condiciones sociales injustas (desdichados, desposedos) como condicionantes del delito, especialmente del hurto, apuntando a la necesidad de una distribucin distinta de los bienes. En suma, la obra de Beccaria contiene aunque no sistemticamente muchas de las ideas clave de la Poltica Criminal moderna: el respeto de las garantas penales y procesales como lmites a los fines preventivos de la pena, la prontitud y certeza en la imposicin de la sancin penal como factores de eficacia de la prevencin, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia (necesidad) y afirmacin de la subsidiariedad, en tanto bsqueda de medios de prevencin de conductas menos nocivos y la interrelacin entre estructura social y delito.

3.

LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO


Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabaja-

dores por los derechos de carcter colectivo (luchas por el derecho al sufragio universal, derecho de asociacin, derecho de huelga, derecho de reunin, etc.) as como el desarrollo del pensamiento comunista de Marx y Engels, impusieron un cambio en el sistema econmico liberal. El Estado tuvo que intervenir para regular las disfunciones que produca un mercado libre en la esfera social. La

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ideologa que permita dicha intervencin era la defensa de lo social. La forma de hacerlo, era cientficamente. La legitimacin del Estado se sustentaba en la ciencia, la cual ofreca los elementos tericos que explicaran la intervencin en los derechos de los individuos. El auge de las ciencias naturales alcanzado en el siglo pasado propicia un cambio de orientacin del Derecho en general y del Derecho Penal en particular. El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone LATORRE: la actitud mental que vea en las ciencias el camino para resolver los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no slo un mtodo de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino tambin un saber de salvacin que redimir a la humanidad de sus miserias y la conducir a la felicidad. La filosofa positivista que le da sustento se inspira en el auge del Positivismo de Comte y Spencer, el Evolucionismo de Darwin y el Naturalismo de Moleschott, Bchner y Haeckel. En el plano jurdico se fue desarrollando un proceso de positivizacin de las garantas penales y de legalizacin de los avances en la conceptualizacin del delito. Este proceso de codificacin al que ya se ha hecho referencia, representa la institucionalizacin y consolidacin del Estado liberal de Derecho, como aparato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de que la burguesa se hizo con el poder poltico y promulga sus leyes, se registra un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley positiva, hasta la ley positiva como encarnacin del orden social ms perfecto: el imperio de la ley y el orden. Se da el advenimiento del positivismo jurdico: una vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos jurdicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que slo queda interpretarlo. El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, est representado por Kelsen y la Escuela de Viena, ya en el s.XX. Pero el desarrollo del positivismo tom dos direcciones muy distintas segn se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho emprico (Positivismo Criminolgico) o el delito como encarnacin de la norma positiva (Positivismo Jurdico). Este distinto desarrollo del mtodo positivista se debe a los diferentes

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enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las diferentes escuelas han determinado tambin distintos objetos, mientras que el segundo, corresponde a Alemania, pas donde a pesar de los distintos mtodos utilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo.

4.

EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCIN CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE


El trnsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de

la delincuencia y el auge del mtodo positivista dieron lugar al desarrollo en Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clsica, en la cual el fenmeno criminal no poda estar centrado en una concepcin del delito abstracta, sino que haba que partir de la realidad, del delito y el delincuente como fenmenos reales de la naturaleza. Los mximos representantes de esta corriente fueron Lombroso (1836-1909) y Ferri (1856-1929). Lombroso fue un mdico de prisiones que dominaba el mtodo experimental, por lo que observando a los delincuentes de la crcel, infiri caractersticas generales de los sujetos que cometan delitos. Su obra, Luomo delinquente constituye la plasmacin de estas observaciones y conclusiones, dando inicio segn l y sus seguidores- a la creacin de una ciencia llamada antropologa criminal, con lo cual marcara el comienzo de una corriente de pensamiento sobre la delincuencia con indudable trascendencia hasta hoy en da. Los positivistas, al partir del mtodo utilizado y de la creencia en leyes naturales generales vlidas obtenibles de la observacin de la realidad, centraron su objeto de una forma distinta a los clsicos, no en el delito como ente jurdico, sino en el delito como una accin humana realizada por un hombre, el delincuente. A partir de ese mtodo y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era una accin humana realizada por sujetos determinados para delinquir por consideraciones fisiolgicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto de estudio desde el delito considerado primero como accin humana, al delincuente en tanto sujeto de esa accin humana, centrndose finalmente en ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir.

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Es de destacar de esta escuela su percepcin ms real y ms prxima al sujeto que delinque del fenmeno de la delincuencia, que las concepciones de los clsicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. As se conceba este fenmeno como un problema social, un problema ms complejo que el meramente jurdico, comprometiendo al Estado en su resolucin actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exgenas que le llevaron a delinquir. La concepcin de la defensa social propia del Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevencin y el delito concebido como un problema social. El rechazo del punto de partida de los clsicos, el libre albedro dio lugar a que los positivistas criminolgicos concibieran la responsabilidad penal de manera distinta. Como el delito se entenda como un fenmeno natural, explicado por sus causas endgenas, fsicas y sociales, el fundamento del derecho a castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad. De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino como un medio de defensa social, cuya aplicacin no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la peligrosidad del delincuente. Surge as toda una corriente ideolgica el peligrosismo, cuyas muestras ms extremas fundamentaron la sustitucin de las penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del concepto de peligrosidad social sin clara limitacin de sus contenidos, llegando a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan cometido ningn delito. Bajo estas concepciones, en su versin lmite, se diluye el principio de legalidad en su vertientes de garanta criminal y garanta penal. El desarrollo del Positivismo Criminolgico ya en el siglo XX dio lugar a reformas importantes en el Derecho positivo como la introduccin de medidas de seguridad en prcticamente todos los cdigos penales, instaurando as la doble va en el sistema de sanciones y dotndole a la sancin penal de un fin hasta entonces desconocido: la prevencin especial, esto es, que la pena tambin serva para que el sujeto que delinqui no vuelva a hacerlo. Pero su

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inters ms grande quizs sea, el de constituir la base para la expansin de la Criminologa de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender diluir el Derecho Penal en la Criminologa. La influencia de esta corriente de pensamiento tambin se dej ver en Espaa, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en l como Salillas, Concepcin Arenal, Dorado Montero, etc. Todos estos pensadores tambin pensaron que haba que corregir las causas de la delincuencia en que se suman aquellos que caan en las trampas de la crcel. Estos estudios dieron lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como Salillas y Concepcin Arenal se preocuparon por las condiciones en las que se suman los presos y sus derechos hasta entonces desconocidos. Su ncleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de inocuizacin de los sujetos catalogados como delincuentes, con pena de muerte o internamientos indeterminados. La falta de garantas que se encuentra en la base de la corriente positivista (propia de un mtodo que se ocupa de remover las causas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que sufre las sanciones, ni en los lmites de stas), constituye el baldn ms importante de esta tendencia que cree ver en la determinacin de las causas de la delincuencia la piedra filosofal de la solucin al problema de la delincuencia.

5.

EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIN DE LA LEY


El desarrollo de la concepcin del delito en Alemania sigue distintos derrote-

ros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como objeto de estudio. Ntese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado fuertemente ligado a la Filosofa, prueba de ello es que muchos de los grandes penalistas han sido ante todo filsofos. Esto tendr repercusin en una comprensin del delito, centrada en la dogmtica penal, como se ver en su momento. Ahora interesa resaltar que la especulacin filosfica que servir de

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motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepcin del delito construida desde una perspectiva dogmtica y el apego a la Ley sern las dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la produccin alemana, con gran influencia tambin entre nosotros. Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unvoco, pese a que siempre se mantuvo la norma jurdica vigente como realidad objeto de estudio en la comprensin del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente normativista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como objeto de estudio los fenmenos del delito y del delincuente. Principales representantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polmicas que enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron Binding y Von Liszt, respectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como unidad de pensamiento. De estas dos concepciones interesa destacar el Positivismo Naturalista de Von Liszt, como expresin de los primeros planteamientos de la Poltica Criminal. Von Liszt concibe la Poltica Criminal como el contenido sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena-, segn los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y de sus formas de ejecucin (Tratado de Derecho Penal, pg. 62). Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja, donde la nica manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos que nos aportan la Criminologa y la Poltica Criminal. Von Liszt nos habla de una Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft), una ciencia integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenmeno del delito. El ideario de Von Liszt constituy un cambio fundamental en el pensamiento penal alemn que slo tena como objeto de estudio la norma penal, dando un giro hacia la realidad social que hay detrs de la norma y hacia la cual se dirige. Tambin es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la funcin de
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prevencin de delitos que debe regir toda intervencin penal y el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite poltico criminal al ius puniendi. Con Von Liszt queda patente, pues, un contenido formal de las instituciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace detrs de la norma a la cual se debe. Se instaura as una doble perspectiva metodolgica: la induccin propia de las ciencias naturales para aprehender el fenmeno de la delincuencia y la deduccin para establecer criterios generales que sirvan en la construccin del sistema, ambos entendidos como dos caras de un fenmeno complejo, total, cual es el delito. El pensamiento de Von Liszt fue fructfero en el ideal iluminista de establecer lmites a la intervencin penal del Estado. Desarrollando principios intrnsecos al Derecho Penal que le sirvan de lmites como el concepto de bien jurdico y el principio de subsidiariedad-, este autor concibi la idea de que el Derecho Penal y sus lmites, constituyen una unidad en s misma, ya que el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal a travs de su propia limitacin. En ese sentido, el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal y el CP es la Carta Magna del delincuente, dos frases suyas clebres que reflejan su concepcin de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo la maquinaria penal. Para Von Liszt y sus seguidores el delito es un conflicto entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (an queda el ideal iluminista).

6.

VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA CONCEPTUACIN DEL DELITO


Con Binding y Von Liszt se instauran dos maneras de entender el delito, que

corresponde a ambas escuelas respectivamente: 1. Posiciones inmanentes a la norma penal en las que el intrprete no sale de ella y utiliza slo la lgica deductiva para determinar su validez (considerando validez como legitimidad).

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2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su trasfondo, reconociendo su funcin social de regla de solucin de conflictos. La polmica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurdico es buena muestra de ello. Mientras para Binding, el delito es una contravencin a la norma y al mismo tiempo una lesin de los objetos que para el legislador merecen proteccin penal, para Von Liszt, el bien jurdico es el inters jurdicamente protegido que no lo crea el orden jurdico, sino la vida misma. Estas dos posiciones, van a marcar dos corrientes de opinin que hasta hoy en da tienen repercusin. Aquellos autores que entienden el delito como contravencin a la norma penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurdico), y aquellos que consideran que el delito no puede entenderse slo en su aspecto formal, sino que debe entenderse tambin en su aspecto material de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, en tanto lmite al ius puniendi. Pero con la instauracin del positivismo jurdico-penal se inaugura tambin lo que se ha denominado formalismo jurdico en nuestra disciplina. En los pases del denominado derecho continental europeo, como Espaa, Francia, Alemania, Italia y los pases Latinoamericanos, ha predominado un acentuado formalismo en la concepcin del delito. En todos estos pases el sistema de determinacin de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisin, univocidad, coherencia, completitud, etc. Detrs de estas premisas existen otras que no siempre se han mostrado ciertas, como que el legislador es un ente racional, que responde a la soberana del pueblo, que esta soberana del pueblo existe, esto es, que existen canales de participacin democrtica. En suma, detrs del positivismo jurdico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurdicas no responden a ningn juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los intereses generales, existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado democrtico de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual. Mientras ms alejado de la realidad est ese ideal conceptual, ms falaces sern las premisas en que se sustenta el formalismo jurdico: igualdad formal, imparcialidad de la ley, intereses generales.

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7.

EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLGICAS PARA LA VINCULACIN ENTRE REALIDAD Y VALOR


La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia

por las crticas de Windeband y Rickert impuso una divisin metodolgica y de objeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se conceban como ciencias generalizadoras y las ciencias del espritu, de la cultura o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden considerarse objetivas. Estas posiciones, si bien constituyen un paso ms en el camino de entender cientficamente el hombre en Sociedad, tienen indudablemente el peligro de caer en el subjetivismo y en el relativismo de los valores. Qu valores son vlidos cientficamente? Quines definen esos valores? Cmo aprehenderlos? Son preguntas que no supieron responder los neokantistas. Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al hecho de haber sido una corriente que no se logr desentender del positivismo, sino ms bien se superpone a l. No derruy el edificio clsico de la teora del delito, sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser, elementos naturalistas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se aadi lo subjetivo. Quizs el dficit fundamental de esta teora sea el no haber podido explicar la relacin entre los elementos del ser y del deber ser. Cmo realizar la integracin entre los elementos de la naturaleza y los de la cultura, dificultad fundamental de la ciencia jurdica. Con esta deficiencia se llega a otro aspecto negativo: favorece el vivir a espaldas de la realidad, al prescindir de los resultados de las ciencias empricas como la Criminologa. La crisis de la Filosofa de los valores se expresa patticamente con el surgimiento del Nacionalsocialismo alemn y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia entre 1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cmo el contenido de los valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano, pueden llevar a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los ms elementales derechos humanos. El afn colectivista del rgimen nazi fund toda su filosofa en las fuentes supremas de la concepcin jurdica del pueblo

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alemn y la voluntad del Fhrer (conductor de la Comunidad). En el mbito penal esto signific la supresin de los principios liberales iluministas como el de legalidad, prohibicin de analoga, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc. Con esta experiencia poltica y jurdica, la concepcin del delito llega a un irracionalismo sin precedentes, creando en la prctica un Derecho Penal de autor fundado en la sospecha y en la diferencia racial. Triste es recordar que en Espaa, despus de la contienda fratricida, tambin se dieron leyes cuyo contenido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de Responsabilidades Polticas de 1 de marzo de 1940, de Represin de la Masonera y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito de rebelin militar. Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, Espaa e Italia en la dcada de los 40, fueron una expresin de la crisis del modelo de Estado de Derecho, cuando ste no conlleva un contenido de respeto a los derechos fundamentales del hombre. Esta crisis es expresin de un proceso histrico de transformacin del fundamento del Estado en la soberana popular de la Revolucin Francesa a la soberana nacional de los estados totalitarios monopolizadores del poder. El concepto de soberana popular se va vaciando de contenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo dirigente, ya sea bajo la bandera del inters nacional, o de una supuesta nacin independiente.

8.

LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICA CRIMINAL


Las tesis idealistas sobre la concepcin del delito que no fueron capaces de

contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento de las tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el positivismo criminolgico. La nueva Defensa Social que inaugura Marc Ancel va a tener importantes consecuencias para la Poltica Criminal. Y es que la Defensa Social se concibe como un determinado movimiento de poltica criminal, cuya primera formula-

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cin programtica se debe a A. Prins (1910) y que consolidan despus F. Gramatica y M. Ancel, ste ltimo preocupado por articular una eficaz proteccin de la sociedad a travs de la debida coordinacin de la Criminologa, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus tres postulados fundamentales son: lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurdicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Poltica Criminal de signo humanitario. M. Ancel traz las pautas de este movimiento de Poltica Criminal considerando que su preocupacin no era el castigo del delincuente, sino la proteccin eficaz de la Sociedad, a travs de una serie de estrategias ante todo extrapenales, partiendo de un conocimiento cientfico de la personalidad del delincuente y neutralizando su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor considera que hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para lograr una eficaz Poltica Criminal, pero no diluyndola en la Biologa, la Antropologa o la Sociologa como lo concibieron los positivistas radicales, sino integrando estos conocimientos en un nuevo Derecho Penal que constituya no un fin en s mismo, sino un medio para luchar contra el crimen. La vocacin humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento resocializador del delincuente que proporcione a ste su sentido de responsabilidad, apelando a un estudio cientfico del mismo con una investigacin completa de su personalidad y de su medio situacional. En Espaa la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores, quienes se han preocupado de la repercusin polticocriminal de los sistemas penales. A. Beristain, M. Lpez Rey, Antn Oneca y Barbero Santos, aunque con planteamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de principios que indudablemente van a servir para entender de manera ms racional la Poltica Criminal.

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9.

LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL DELITO


A partir de los aos 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepcin

del delito. Desde el plano poltico, asistimos, despus de la segunda guerra mundial a la consolidacin del Estado Social de Derecho. Esta frmula jurdica que constituye en su origen un hbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de nuestro siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado de ser, en realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis keynesiana del intervencionismo de los poderes pblicos en la esfera econmica. El componente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda mitad del siglo XX, lo lleva a asumir un carcter asistencial, interviniendo en los procesos econmicos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y favorecer las necesidades de acumulacin de capital, lo cual se conjuga con la necesidad de realizar prestaciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta redistribucin social. El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los pases del capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de transformaciones en el sistema jurdico. Como bien lo resume Calvo Garca, el fenmeno del bienestar es un fenmeno de estatalizacin y juridificacin de las relaciones sociales. Esto significa que el ordenamiento jurdico se materializa en una proliferacin de normas jurdicas provenientes de distintos organismos y de distinto rango, con el objeto de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social. Se asiste pues, a una frrea vinculacin del sistema jurdico y el sistema social. Se produce una cierta prdida de centralidad del saber jurdico propia de la poca de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonoma y necesariamente tiene que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de las ciencias del hombre. Estas disciplinas como la Sociologa, la Psicologa, desarrollan sus conceptos y mtodos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio de las ciencias, gracias a estudios sistemticos como los de Weber y sobre todo

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Parsons. Se produce as una prdida de centralidad del jurista, pues la propia realidad post-blica le confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud, coherencia y certeza del mtodo lgico-deductivo, eran ms una cuestin de fe.

9.1. La crisis total de una visin del delito centrada en la norma


En este contexto, el positivismo sufre su crisis ms profunda. La necesidad de atender a la realidad metajurdica, supuso despus de la segunda guerra mundial, un cierto renacimiento del Iusnaturalismo, pues los propios juristas se percataron de que la vinculacin al texto de la Ley poda resultar un desconocimiento de la realidad que pretenda regular. Se revalan los derechos humanos, como criterios de legitimacin del Derecho y del propio Estado de Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la primera mitad del siglo XX. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948, como dice Bobbio, constituye el mayor testimonio histrico, nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la Comunidad Internacional. La positivizacin de los derechos fundamentales viene a ser el producto de una dialctica constante entre el progresivo desarrollo en el plano tcnico de los sistemas de positivizacin, y el paulatino afirmarse en el terreno ideolgico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede apuntar con Prez Luo, que la afirmacin de la libertad personal frente al poder ha sido una constante en el devenir histrico de la Humanidad... aunque su consagracin en el orden jurdico-positivo sea una conquista relativamente reciente. El carcter garantista del Derecho Penal permanece, pues, como una constante difcilmente soslayable. La orientacin del sistema jurdico hacia el pensamiento problema, la preeminencia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el Derecho cumple fines sociales de estabilizacin social, la necesidad de atender a la realidad metajurdica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad social. El debate penal de los ltimos tiempos precisamente se ha situado bajo este prisma: Cmo aproximar la Ciencia del Derecho Penal a la realidad? Cules son las herramientas metodolgicas para vincular realidad social y norma jurdica?

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Es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al declive del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurdico con su razonamiento lgico-deductivo. Se impone un razonamiento jurdico que sin perder el norte de la norma jurdica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se debe. La intervencin jurdica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales. Los estudios de Luhmann y Habermas nos muestran una ciencia jurdica estrechamente vinculada a los intereses polticos y sociales. El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos de control social que posee el Estado. De esta caracterizacin deben resaltarse dos notas fundamentales: la interdisciplinariedad y la orientacin a fines sociales del Derecho Penal.

9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepcin del delito


De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales, puede sealarse que dos modelos sociolgicos son los que han orientado la discusin de los aos 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos grandes posiciones bsicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se basan en el modelo de la integracin, denominadas teoras funcionalistas o del consenso, y, de otro lado, las que plantean que el orden social surge de la prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas teoras del conflicto. En definitiva se trata de dos visiones opuestas de la Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las particulares creencias o sistemas de ideas del cientfico social: aquellos que consideran prevalentes las relaciones de integracin y, aquellos que ponen el acento en las relaciones de tensin. Son dos posturas que responden a la naturaleza ambigua de la Sociedad, que se debate entre dos pulsiones de la relacin hombre-Sociedad, la adaptativa (integracin) y la contestativa (tensin). Las teoras funcionalistas fundadoras de la llamada Sociologa Liberal, que inauguraron Talcott Parsons y Robert Merton en los aos 50, estn en su nacimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, progreso y consenso, y se centran en el concepto de funcin de los sistemas sociales, en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o desarrollo del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya

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en detrimento de la integracin, eficacia o estabilidad del sistema como lo es la criminalidad-, resulta disfuncional al mismo. Pero creo que sigue siendo vlidos los cuestionamientos que se le hace a estas tesis de conservadoras, en el sentido de propiciar el mantenimiento del status quo. Como afirma Ferraroti, el peligro de la idea de sistema social (funcin) que es heursticamente aceptable, consiste en haberla convertido en una concepcin dogmtica -en el sentido de dogma- cuya fuerza termin por atribuir al sistema social existente, el status quo sea cual sea, caractersticas de validez y de necesidad, tan esenciales como para hacerlo un non plus ultra histricamente intocable. Por otro lado, la Sociologa del Conflicto que se desarroll tambin en Estados Unidos y en Europa en los aos 50, tiene como principales representantes a Ralph Dahrendorf y Lewis Coser. Estas teoras, adoptando como objeto de su crtica el funcionalismo, entienden que la cohesin social solo es posible por medio de la coaccin sobre la base de una dominacin. Esta corriente, cuyo desarrollo ha estado grandemente influenciada por el pensamiento marxista, destac cmo los procesos de criminalizacin estn vinculados a la resultante de la dominacin de grupos de intereses sobre otros, por lo cual se produce una desigual distribucin del poder de definicin criminal en la Sociedad.

9.3. La criminologa crtica y sus importantes aportes en la comprensin del delito


A partir de los aos 70 Baratta, Bricola, Pavarini, profesores de la Escuela de Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores ms, teniendo en consideracin el espectacular desarrollo de los aos 60 de las ciencias sociales, acogieron los aportes de las teoras estructural-funcionalista, de las subculturas, las de la socializacin y el aprendizaje social, las del conflicto, las interaccionistas del labelling approach, reclamaron mayores cuotas de autonoma frente al sistema penal en la determinacin de su objeto de estudio. Especialmente, la teora del labelling approach que considera que la criminalidad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder definicin, propugn un cambio de paradigma y centr la interrelacin entre Derecho Penal y Criminologa en sus trminos ms racionales.

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De esta manera, la criminalidad no se considera ms como una cualidad ontolgica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no es una cuestin de estructuras lgico-objetivas, ni de caracterologas de las personas, sino ms bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El enfoque de estudio se desplaza, as, del comportamiento desviado tradicionalmente considerado como patolgico, anormal, en definitiva criminal (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se consideran no neutrales, y en particular, al proceso de criminalizacin, que es donde se selecciona qu comportamientos y qu sujetos ingresan en el sistema penal. Entonces, a partir de la criminologa crtica, el objeto de estudio de la Criminologa como disciplina que estudia el fenmeno criminal, se ampla y se problematiza, comprendiendo no slo la criminalidad, sino tambin el control social, la cuestin criminal, esto es un campo de anlisis mucho ms extenso: en base a qu mecanismos sociales y polticos se determina las conductas criminales. El eje de las nuevas concepciones en la criminologa es pues el control social con carcter general, el estudio de los mecanismos de socializacin formales e informales que determinan que unas personas realicen comportamientos desviados y por qu algunos de ellos son considerados insoportables, y por ello, susceptibles de etiquetarlos como delitos e imponrseles la sancin ms grave que dispone el Estado y la Sociedad. La criminologa crtica, en suma, al poner el acento en el proceso de definicin del delito, no slo realiza aportes en la propia criminologa superando el planteamiento etiolgico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio Derecho Penal el delito no slo como un fenmeno jurdico, sino como un problema social, dentro del proceso de socializacin del individuo en Sociedad. De esta manera, se llega a una comprensin del delito ms acabada, ms prxima a la realidad y no anclada en el mundo de los valores como suele suceder con las concepciones positivistas jurdicas.

9.4. Tendencias abolicionistas


Desde posiciones crticas prximas a la criminologa crtica, tambin se han desarrollado tendencias que proclaman la total abstencin de la intervencin

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penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho ms idneos. Si bien esta es una postura que ltimamente tiene pocos seguidores, prcticamente todos los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha acogida e importante repercusin en la comprensin del delito, en tanto pensamiento crtico, especialmente en Latinoamrica. Considerada la postura ms radical frente al sistema penal que se vincula a la criminologa crtica, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el interaccionismo simblico expresado en las teoras del etiquetamiento (labelling approach) y la teora de las subculturas criminales que fundamentan que el delito no existe per se, sino que es fruto de una definicin penal selectiva y discriminatoria; la manifiesta incapacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, la cual es particularmente evidente por las tasas de delincuencia y reincidencia que no bajan; el carcter desigual de esa definicin que responde a intereses clasistas. El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en Espaa es sin duda Hulsman, quien con su libro Peines perdues. Le systme pnal en question, nos propone la opcin abolicionista no como utopa, sino es -a su entender- una necesidad lgica, una gestin realista y una demanda de justicia. Los cuestionamientos al sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del pensamiento abolicionista, puede sintetizarse en tres premisas: 1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque permanecen las tasas de delincuencia y reincidencia. 2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de la Sociedad, sino aquellos que responden a los estratos ms bajos. 3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y vctima, impidiendo la oportunidad de alguna solucin ms pacfica y satisfactoria para ambas partes. Como sostiene Silva Snchez respecto al abolicionismo, su capacidad real de resolucin del problema de la criminalidad termina donde comienza el verdadero ncleo del Derecho Penal. Esto es, la criminalidad violenta, la criminalidad

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organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agresor con la vctima como propone Hulsman. Sin embargo, la crtica terica ms contundente al abolicionismo creo que la ha hecho Ferrajoli, cuando dice que peca de un error lgico incontestable: no puede cuestionarse un concepto terico porque en la realidad no se da, esto es, no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad no est cumpliendo con las funciones que dice tener. Esto sera tan absurdo, como sostener que no debe existir la idea de Democracia, porque todava no existe verdaderamente un pas democrtico. La crtica de los conceptos del deberser no puede cuestionarse por su ser. El abolicionismo, al llevar el sello de lo utpico, ha encandilado a todos aquellos que mantienen una actitud crtica frente al sistema penal, por lo que a pesar de sus deficiencias, debe reconocrsele, dentro de una perspectiva histrica, como una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios trascendentales en el sistema penal. Su actitud negativista frente a las instancias de control social formales como son el proceso penal, los jueces, policas, etc., si bien le ha servido para granjearse las crticas ms feroces de los penalistas, conlleva un aspecto tremendamente positivo, cual es la creencia en una sociedad ms justa, en la autorrealizacin del hombre, de todo hombre, que, como perspectiva metodolgica debe rescatarse por todos aquellos que creemos en que la funcin social del Derecho Penal debe ser la resolucin de los conflictos sociales, para favorecer una Sociedad mejor. En definitiva, pese a que no se puede probar los xitos de la prevencin general, ni de la prevencin especial, porque sigue existiendo criminalidad y reincidencia, no es posible prever en el futuro la desaparicin del sistema penal, por lo menos a corto y mediano plazo. Siempre est latente la utopa humanista de un mundo mejor, donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no fuera necesaria la criminalidad. Pero la experiencia histrica nos ha demostrado que la desviacin social y con ella, la criminalidad es consustancial a todo sistema social, pues la dinmica social hace que vayan cambiando las conductas intolerables y siempre existirn conductas que se aparten de los patrones dominantes, a los que se le aplicar sanciones. Que stas sean penales, administra-

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tivas o lleven otros adjetivos, es una discusin del cmo?, pero no del qu? En suma, la necesidad de un aparato sancionatorio pblico para proteger los intereses fundamentales del individuo, de la Sociedad, del Estado, de la Federacin de Estados, parece un hecho incontestable por mucho tiempo an.

9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal


Desde el punto de vista del Derecho Penal, dos son los hechos fundamentales que marcan el desarrollo de la etapa actual de la concepcin del delito: la publicacin del Proyecto Alternativo alemn de 1966 y la edicin del Sistema penal y poltica criminal de Rocn en 1970. A partir de los aos 50 se produce un movimiento de reforma de la legislacin penal en los pases europeos, pues la mayora de cdigos penales respondan al ideal de la Escuela Clsica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado intervencionista haca acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento penal para hacer frente a la criminalidad. Tambin, como se desarroll en el apartado anterior, el Estado se comprometa ms decididamente en intervenir en los desequilibrios sociales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus diferentes nuevos mbitos como el econmico, tena que ser contrarrestada con nuevas herramientas. La necesidad de contar con nuevos cdigos penales era insoslayable. Se produce en Alemania una inminente preocupacin por la Poltica Criminal tras el debate originado por la expedicin del Proyecto Oficial de CP de 1962 y el Proyecto Alternativo de 1966, considerado ste como una respuesta moderna de los jvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboracin de un nuevo cdigo da lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el delito y la responsabilidad penal: Qu conductas penar? Cmo penarlas? y Por qu penarlas? Siendo quizs sta ltima la que preside las anteriores. Es decir, inevitablemente se presentan cuestiones de legitimacin y fines del Derecho Penal, por lo que la Poltica Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los fines de la intervencin penal, tiene un lugar central. El nuevo movimiento de reforma alemn est marcado por dos aspectos centrales que denotan una cierta vuelta a Von Liszt: la preocupacin por los bienes jurdicos como lmites a la

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intervencin del Estado y la culpabilidad marcada por la prevencin, con un nfasis mayor de la prevencin especial. Esta reforma penal viene presidida por el pensamiento preventivo, por la necesidad de orientar a fines sociales la pena, cuya nica legitimacin puede encontrarse en una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres. Esta caracterizacin que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de la dogmtica alemana de los ltimos tiempos, determinan que nos hallemos a partir de los aos 60 en una fase de signo eclctico. Porque no se puede considerar como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el Positivismo, ni la esfera axiolgica como en el Neokantismo, tampoco se puede sostener un predominio de la esfera de los elementos ontolgicos, como en el Finalismo. Siguiendo a Silva, hay que sealar que en la dogmtica dominante en la actualidad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiolgicas de indudable influencia neokantiana, una pura tpica de soluciones ad-hoc, cuyo origen cabe atribuir a la crtica contra la dogmtica (en realidad, a la crtica contra la dogmtica deductivoabstracta), algunas referencias ontolgicas y postulados polticocriminales. Asistimos, entonces, a una comprensin del fenmeno del delito de una manera pluridimensional y no unvoca como preconizaban las corrientes metodolgicas anteriores. Nos acercamos al ideal defendido por Von Liszt de delinear una ciencia total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones empricas provenientes de las ciencias sociales como la Criminologa y consideraciones valorativas como la Poltica Criminal que se ocupa de orientar los fines a valores. Inevitablemente se tiene que desembocar en un dualismo metodolgico, combinacin de pensamiento problema y pensamiento sistema, deduccin e induccin, comprensin objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues pluridimensional, slo puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar. Roxin llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo mejor de las ideas de Von Liszt y del Neokantismo: el tomar de la realidad del ser la problemtica a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorativa, pasarlas por el tamiz de las valoraciones polticocriminales (el deber ser). De esta manera el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones polti-

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cocriminales, que servirn de legitimacin de la intervencin penal. Determinar cules son los criterios valorativos determinantes que justifiquen qu conductas deben ser sancionadas con una pena y cules son las caractersticas mnimas que debe reunir una persona para ser considerada sujeto de imputacin penal, es el meollo del asunto. No se trata de referencias simplemente ontolgicas, ni de valoraciones exentas de referencia a la realidad, se trata de una sntesis entre realidad y valor, entre la esfera descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el sery el deber ser.

9.6. La discusin actual sobre el delito


Nos encontramos en un momento histrico en el que asistimos a la tercera ola de la revolucin cientfico-tcnica, que viene a denotar el desarrollo tan espectacular de los ltimos tiempos en materia de telecomunicaciones y tcnicas afines. Asistimos a la exterioridad de un mundo de objetos tcnicos que el hombre ha creado y que son los que dicen quin es l. La tcnica moderna ha dejado de ser una mera cuestin de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contradictorias. Est claro que el hombre es su creador; pero en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos tcnicos que l mismo ha creado. Esa autonomizacin del mundo tcnico producido por el hombre, causa gran influencia sobre las formas de vida en Sociedad y sobre el conocimiento en general. En el mundo en que vivimos actualmente, la tcnica pasa a un primer plano en el mbito del saber, por lo que no se cristaliza en ideas, sino en poderes o capacidades, donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimacin, sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la ideologa, sino la efectividad. La bsqueda del saber ya no se hace en funcin de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del poder, deja de ser considerado en trminos de conocimiento para serlo en trminos de efectividades. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la

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bsqueda de cohesin social sin ningn tipo de cuestionamiento. Es ese el modelo de Sociedad al cual queremos tender? Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemona en nuestro mundo occidental. El sistema social tecnocrtico en el que sigan predominando las caractersticas del saber antes reseado: condicionado por la efectividad, por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese fondo comn, con el fin de utilizar la tcnica para la liberacin de todos. Tal parece que se impone el ltimo modelo. En este punto toma cuerpo la fundamentacin de Habermas y su teora consensual de la verdad, a partir de una sociedad comunicativa ideal. El ltimo de los pensadores de la Escuela de Franckfurt, parte de la crtica a los postulados axiolgicos del objetivismo y del subjetivismo. Partiendo del hecho constatable del mundo tcnico en el que la teora est vinculada a la prctica y, por tanto, el conocimiento tiene un inters prctico, critica el positivismo porque para esta corriente de pensamiento las cuestiones prcticas no son susceptibles de discusin racional, por lo que en definitiva, tienen que ser decididas (decisionismo). La fundamentacin intersubjetiva de Habermas tambin ha sido proyectada a los problemas de legitimacin jurdico-poltica de la Sociedad. Para este autor, en el Estado social y democrtico de Derecho la teora de los derechos fundamentales, entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme a la argumentacin arriba planteada, debe orientar a la praxis poltica en cuanto normas bsicas del sistema y por que entraan mximas-gua en el proceso de transformacin social. Al mismo tiempo, la praxis poltica deber aceptar las informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesarias para hacer efectiva la implantacin de los derechos fundamentales. De ah que frente a la teora de los sistemas defendida por Luhmann, que fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia de los sistemas autorregulados, Habermas defienda una teora crtica de la sociedad basada en la reivindicacin de la razn prctica y la idea de democracia y de los derechos fundamentales como principiogua de emancipacin.

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Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mantenimiento del status quo, de la creencia en la autorregulacin de los sistemas, que podra denominarse tecnocrtico, que se representa por las teoras de Luhmann en la Teora general y Jakobs en el mbito del Derecho Penal, cabe oponer un modelo de Sociedad y un discurso terico guiado por principios consensuables en nuestro mbito histrico-cultural, como son los derechos fundamentales y la idea de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipacin del hombre. Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de Jakobs cabe oponer una concepcin del Derecho Penal que, siguiendo la lnea trazada por Habermas, no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivizacin de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas de democratizacin de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimiento poltico-jurdico de ms grande envergadura. El compromiso de muchos tericos y prcticos en el estudio, justificacin, fundamentacin y bsqueda de mecanismos de garantizacin de los derechos fundamentales, como instrumentos para el logro de mayores cuotas de participacin social dentro de las sociedades y de humanizacin de las relaciones internacionales. Dado que el saber post-moderno busca la conexin de campos, se impone la interdisciplinariedad: la resolucin de los problemas sociales no puede ser obra de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, slo puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicacin interdisciplinaria. En el mbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un fenmeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociologa, la Psicologa, la Criminologa, la Ciencia Poltica, la Poltica Criminal, la Teora del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho pblico en general. Un entendimiento del fenmeno del delito slo desde el punto de vista del mtodo dogmtico, entonces, quedara vaco de contenidos tan importantes como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad Estado, la concepcin

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moderna del Estado, etc., etc. En suma, para comprender el fenmeno de qu conductas se consideran merecedoras de pena, y a qu sujetos se le puede imponer una pena, habr que indagar necesariamente en todas las ciencias del hombre o sociales implicadas, mxime si se trata de imponer la sancin ms importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y est detrs un hombre al que se le privar de los derechos ms preciados.

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Nociones de Poltica Criminal - Captulo 2

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
Justifica por qu siempre hay un retorno al pensamiento clsico cuando se plantean polticas criminales autoritarias. Se considera a Beccaria el fundador de la Poltica Criminal por qu? Fundamenta la respuesta. El positivismo criminolgico dej muchas secuelas en el siglo XX. Da ejemplos de ello. La criminologa crtica plante un cambio de paradigma. En qu consista dicho cambio? Da un ejemplo concreto. Cul consideras la caracterstica de la concepcin actual del delito ms relevante?

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RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA Y EL DERECHO PENAL: LA POLTICA CRIMINAL COMO PUENTE

Captulo 3

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 3

1.

EL FENMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA DE LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD


El punto de partida de la prevencin de la criminalidad lo constituye el

anlisis de la interrelacin fenmeno criminal / el control social. Esto es, la dada delito y delincuente (crimen) / cmo reacciona la sociedad frente al crimen. O las preguntas hechas al indagar en la historia de la Poltica Criminal: qu se entiende por delincuencia? Y cmo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella? Para entender esta dada vamos a adentrarnos por el proceso social que consiste en definir una conducta como delito y sealar a su autor como responsable penalmente (delincuente). Quin o quines realizan realmente esta definicin? En base a qu consideraciones se hace? Porqu unos autores responden penalmente y otros no? Del anlisis histrico que se ha hecho en el captulo anterior, se puede observar claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma manera. A veces se ha hecho nfasis en el delito (Escuela clsica), otras en el delincuente (Positivismo criminolgico). En algunas teoras se ha optado por concebir el delito a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores (Neokantismo). Las perspectivas de anlisis actuales, integrando lo mejor de cada aportacin terica, tienden a una comprensin del delito compleja, interdisciplinar, donde no slo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicacin de los distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para comprender la integracin / tensin de la relacin hombre / sociedad. Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenmeno criminal /control social, son las ciencias sociales (la sociologa, la criminologa, la politologa, etc.), las ciencias de la conducta (la psicologa, la biologa, etc.), as como las ciencias normativas (la Teora del Estado, Teora del Derecho, el Derecho Penal. etc.), las que nos ayudarn a definir qu conducta consideramos delito, o insoportables para la sociedad, quines deben responder por ellas (responsabilidad penal) y cmo reaccionar frente a l (con sancin penal u otra respuesta social).

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Es decir, decidir qu conductas constituyen delitos en una sociedad y cmo reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano emprico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los derechos fundamentales) cmo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empricos en aras de los normativos, supondra un decisionismo jurdico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente emprico, dara lugar a un sociologismo sin direccionalidad social. Y es que como resaltan Berger / Luckmann el proceso por el cual se llega a ser hombre, se produce en interrelacin con un ambiente. El hombre se desarrolla no slo con un ambiente natural determinado, sino tambin con un orden cultural y social especfico mediatizado por l y por los otros. Por eso el orden social es un producto humano, una produccin constante, realizada por el hombre en el curso de su continua externalizacin. El orden social no forma parte de la naturaleza de las cosas y no puede derivar de las leyes de la naturaleza. Existe solamente como producto de la actividad humana (La construccin social de la realidad). El orden social se construye constantemente por el hombre en su relacin con los otros hombres, de acuerdo a la concepcin del mundo imperante en cada momento histrico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se establecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y tambin mecanismos para asegurar esas reglas de conducta (el control social).

2.

ANLISIS CRTICO DEL CONTROL SOCIAL


Como bien seala quien en nuestro medio se ha ocupado monogrficamente

de este tema, el Profesor Muoz Conde: El control social es una condicin bsica de la vida social. Con l se aseguran el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmndolas y estabilizndolas contrafcticamente, en caso de su frustracin o incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una determinada forma

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o procedimiento. El control social determina, pues, los lmites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socializacin de sus miembros (Derecho Penal y Control Social). La socializacin es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la sociedad internalizando sus pautas de conducta. La socializacin primaria es la primera por la que el individuo atraviesa en la niez; por medio de ella el individuo se convierte en miembro de la sociedad. La socializacin secundaria es cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo. La socializacin primaria suele ser la ms importante para el individuo. Todo el proceso de socializacin se realiza con el establecimiento de normas sociales o reglas de conducta que van acompaadas de sanciones que fomentan la conformidad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y mecanismos para asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social. Sancin social, es cualquier tipo de reaccin por parte de los dems, ante un comportamiento que incumple la norma social. Las sanciones pueden ser positivas (recompensas a la conformidad) o negativas (castigos por un comportamiento no conformista). Ejemplos de sanciones positivas pueden ser un premio, un elogio o un honor por un buen comportamiento. Ejemplos de sanciones negativas pueden ser la segregacin del grupo, el desprecio, la crcel. Para obtener la conformidad o adaptacin del individuo a las reglas de conducta del grupo social, la comunidad se sirve de dos clases de instancias o sistemas de control social: instancias formales e instancias informales.

3.

EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL


Desde que el individuo es sometido al proceso de socializacin primaria, se

intenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en sociedad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empieza en la familia, pasa por la escuela, la religin, la profesin, el trabajo, convierte a estos agentes sociales en instancias de control informales. Son ellos los primeros en disciplinar al nio, luego joven, hasta conseguir su integracin en la

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sociedad. Lo hacen a travs de sanciones sociales como la segregacin, reprensin, aislamiento o prdida de prestigio social. Son agentes de control informales porque no est diseada formalmente cul es la conducta requerida, ni cual es la sancin a imponer en caso de incumplimiento. Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc. En principio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disciplinan a sus hijos para la vida en sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas, los concretos mecanismos de socializacin no se pueden prever con carcter general. Sobre todo en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir un universo central y diferentes universos parciales que coexisten a la vez. Precisamente lo que caracteriza a los mecanismos de control informales es que utilizan medios difusos y muy diversos, predominando una amplia intercambiabilidad y flexibilidad. Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande. De hecho, la socializacin primaria suele ser la ms importante para el individuo, porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocional (Berger/ Luckmann). Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el individuo interioriza las pautas de conducta del grupo social. De entre los diversos medios de control social informal destacan en la sociedad actual los medios de comunicacin de masas. Hoy en da son los verdaderos configuradores de imgenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las demandas de la sociedad sobre el sistema penal. Estos no forman a la ciudadana en una correcta respuesta hacia la desviacin social, sino de-forman las imgenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo que despliegan los asuntos de sangre en todo ser humano. Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos de control formales.

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4.

EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL


Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reaccin

contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales encargados de decidir qu conductas son merecedoras de sancin, quin es el encargado de imponerlas y quin el de ejecutarlas. Este sistema, como ya se ha observado, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legitima al Estado y a sus agentes especializados para establecer el catlogo de delitos y sanciones. Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho, la administracin de justicia, la administracin penitenciaria, los jueces, fiscales, policas y todos los que jurdicamente estn encargados de decidir, imponer y ejecutar las sanciones. Son mecanismos formalizados porque est previsto de antemano la conducta prohibida o no deseada y la sancin a imponerse, as como el proceso que se llevar a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas que tienen la capacidad para imponerla y ejecutarla. Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el sistema penal. Con palabras de Muoz Conde: El Derecho Penal tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia, pero no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una caracterstica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o proteccin de determinados intereses, legtimos o ilegtimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo

sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalizacin del control, liberndolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social jurdico penal es, adems, un control normativo, es decir, se ejerce a travs de un conjunto de normas creadas previamente al efecto. Desde los aos ochenta, entonces, se vuelve un lugar comn decir que el Derecho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, est en conexin con los dems instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal

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es slo uno de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado para el control social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como los dems mecanismos de socializacin, busca adecuar los comportamientos sociales a las pautas de organizacin de la convivencia que cada Sociedad considera como modelo social. Es, pues, una de las tantas instancias de orientacin de conductas para mantener el orden social. Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta, se consideran una desviacin social; de ellas, las ms graves para la convivencia general, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como criminales. Esta determinacin del carcter de criminal de una conducta la realiza el legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena.

5.

DESVIACIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD


La relacin entre desviacin social y criminalidad es una relacin dinmica y

cambiante de acuerdo a coordenadas histricas y espaciales. La nocin de desviacin social es una concepcin ms amplia que abarca la de criminalidad y comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad de la desviacin social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la cantidad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso que le otorgue los medios de comunicacin, etc. De hecho, conductas que fueron consideradas criminales dejan de serlo y slo llegan a ser conductas desviadas para grupos sociales reducidos y conservadores. Otras veces, conductas calificadas como criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviacin social, se despenalizan. Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo bienes jurdicos colectivos como el medio ambiente o la salud pblica para la Comunidad, se presentan nuevos procesos de criminalizacin de conductas. Desviacin social y criminalizacin son procesos, entonces, intercomunicables donde la criminalizacin se presenta, en principio, como la forma ms grave de desviacin social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del

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fracaso de los dems medios de control informales. Pero no necesariamente debe entenderse como negativas toda forma de desviacin social, pues la Historia ha demostrado que muchas formas de desviacin social han sido las condicionantes de cambios sociales importantes y positivos para la Sociedad (por ejemplo, la revolucin francesa). Los procesos de criminalizacin y descriminalizacin suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institucionalizados y aceptados por la Sociedad. En realidad, ninguna sociedad puede dividirse sin ms en los que se desvan de las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredimos las normas comnmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad, infracciones de trfico, o pequeos hurtos). Adems, muchas personas que tienen comportamientos comnmente aceptados, incluso con prestigio social, pueden realizar a la vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes empresarios que han amasado su riqueza realizando transacciones riesgosas o maquinaciones ilcitas). Otras personas, por el contrario, que han realizado pblicamente crmenes horrendos pueden llevar una vida privada de un buen padre de familia (por ejemplo, los jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una vida familiar honorable). Esto demuestra que a veces es difcil trazar una lnea ntida entre desviacin y criminalidad, as como que pueden superponerse ambos conceptos en una misma persona, segn los bienes jurdicos que se trate. Por otro lado, ello demuestra que la desviacin social es relativa, porque lo que para la mayora puede ser una conducta de no conformidad, puede constituir para un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subculturas). Por ello, para entender la desviacin y la criminalidad, es preciso entender quin tiene el poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisin sobre la conducta criminal finalmente es una cuestin de poder y de contextos sociales.

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6.

LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGA


La Criminologa positivista, etiolgica o experimental fundada por

Lombroso, al ocuparse del hombre delincuente y de la observacin de las caractersticas generales que le llevaban a delinquir, se centr en el tratamiento, en las medidas teraputicas necesarias para remover en el delincuente las causas que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la criminalidad, el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevencin especial tena que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia. El desarrollo de la Criminologa tradicional positivista, sin embargo, consolid el concepto legal de delito, porque parta de l para definir la delincuencia. Es decir, aunque el saber positivista y emprico del crimen pretenda centrarse en el mtodo experimental para la determinacin del crimen, no cuestion para nada que la definicin de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el concepto formal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como conducta sujeta a pena. A partir de la criminologa crtica el objeto de estudio de la Criminologa como disciplina que estudia el fenmeno criminal, se ampla y se problematiza, comprendiendo no slo la criminalidad, sino tambin el control social, la cuestin criminal, esto es un campo de anlisis mucho ms extenso: en base a qu mecanismos sociales y polticos se determina las conductas criminales. El eje entonces se desplaza al control social con carcter general, al estudio de los mecanismos de socializacin formales e informales, a partir de los cuales se determina que unas personas realicen comportamientos desviados y por qu algunos de ellos son considerados criminales. Por eso, hoy se entiende que la Criminologa es una ciencia emprica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la vctima y el control social del comportamiento delictivo; y que aporta una informacin vlida, contrastada y fiable sobre la gnesis, dinmica y variables del crimen contemplado ste como fenmeno individual y como problema social, comunitario-; as

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como su prevencin eficaz, las formas y estrategias de reaccin al mismo y las tcnicas de intervencin positiva en el infractor Garca Pablos. La Criminologa al ser una ciencia emprica, aporta datos sociales, econmicos, psicolgicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito desde un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observacin de la realidad, las diversas caractersticas que puede presentar. Hoy se encuentra superada una concepcin biologista o psicologista del delito, puesto que se entiende mayoritariamente que la criminalidad es una construccin social realizada en la sociedad en el proceso de socializacin, formando parte de los mecanismos de control social. Por eso es importante, estudiar los mecanismos de control social, los procesos sociales por los cuales a una persona se le cataloga de delincuentes. El fenmeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo con una sola teora, y seguramente que todas las ciencias empricas (la sociologa, la psicologa, la politologa, la estadstica, la biologa, etc.) tendrn que aportar ideas en la comprensin de las diferentes caras de la criminalidad. Los enfoques biolgicos y psicolgicos pueden identificar determinados rasgos de la personalidad, que en determinados contextos sociales de aprendizaje y experiencia, predisponen a determinados individuos a cometer actos delictivos. Pero son las teoras sociolgicas de la criminalidad las que ms han aportado en la comprensin de este fenmeno social. Por un lado, la teora del etiquetaje o

labbiling aproach es la que mejor ha logrado explicar el proceso social de criminalizacin, mostrando por qu y en qu casos catalogamos ciertas conductas, cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus casos ms graves, como delitos. Y por otro lado, los estudios sociolgicos coinciden en sealar que el contexto es importante para las actividades delictivas. El que alguien realice un acto de este tipo o sea considerado como un delincuente est condicionado de un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente (Giddens). Por eso la prevencin de la criminalidad ltimamente se centra en trabajar en ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos realizan conductas daosas para la sociedad y cmo responder ante stas. Si, como se vio en la leccin 1, en materia de prevencin, los estudios criminolgicos

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demuestran que lo que ms amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser detenido y condenado prontamente, parece lgico que la prevencin debe centrarse en ponrselo difcil al delincuente, en disminuir las ocasiones, lagunas de punibilidad, y dems facilidades que pueda encontrar en la comisin del delito. De otro lado, la Victimologa, como parte de la Criminologa que se ocupa de la vctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevencin de la misma. En efecto, dado que en los ltimos tiempos se ha redefinido el rol de la vctima en el conflicto social que supone el fenmeno criminal, es necesario analizar los aspectos de la vctima destacables en un programa de prevencin de la criminalidad. Por ltimo, en lo que se refiere a la prevencin de la criminalidad desde la Criminologa, debe destacarse la cuestin de la cifra negra de la criminalidad. Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminologa y el Derecho Penal. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son criminalizadles pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para fundamentar la falta de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la descriminalizacin de las figuras. O, por otro lado, desde perspectivas represivas pueden ser utilizadas para fundamentar una mayor penalizacin (por ejemplo, esto sucede con el aborto). Adems, las cifras negras de la criminalidad han servido para que los sectores crticos del sistema penal fundamenten el grado de selectividad de la persecucin penal, donde caen normalmente las capas bajas de la poblacin. Esto, que con carcter general ha sido cierto por muchos aos, empieza a cambiar con la persecucin de los delitos de cuello blanco, aunque, debe reconocerse, que porcentualmente las crceles siguen pobladas incluso en los pases ms desarrolladas porcentualmente ms por personas provenientes de los sectores marginales. El estudio de por qu esto es as y cmo contrarrestarlo corresponde a un anlisis del proceso de criminalizacin desde un punto de vista interdisciplinar.

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Nociones de Poltica Criminal - Captulo 3

7.

LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL


Una vez que se institucionaliza el control social con la creacin del Estado

moderno y ste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formalizacin del control social penal, cuya forma ms acabada es la teora del delito. Cada una de sus categoras son formalidades, filtros por las que debe pasar el comportamiento desviado para que sea objeto de sancin penal. El primero, el ms importante por su poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qu conductas son consideradas delito y qu pena debe imponrsele al infractor. La contundente crtica que realiz la criminologa crtica en los aos 70 al Derecho Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este poder de definicin analizando los procesos de criminalizacin. Segn estas teoras, este proceso se realiza en tres instancias: la criminalizacin primaria, corresponde al mecanismo productor de las normas penales; la criminalizacin secundaria, que corresponde al proceso de aplicacin de las normas penales o del proceso penal; y finalmente el proceso de ejecucin de la pena y de las medidas de seguridad. De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalizacin primaria la ms importante, pues consiste en el poder de definicin que posee el legislador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas desviacin social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental para la prevencin del fenmeno criminal, pues la decisin de que la conducta es criminal y los sujetos criminalizables es la que determinar la seleccin de los instrumentos para hacerle frente, pues supondr que los sujetos que la cometan son susceptibles de ingresar en el sistema penal. Este poder de definicin, adems, tendr efectos directos en la conducta catalogada criminal, pues puede suponer que la propia actividad aumente sus beneficios econmicos, como sucede con el trfico de drogas, y en general con las actividades ilcitas de la criminalidad organizada; o, puede suponer que la conducta se realice en condiciones que ponga en riesgo al autor, que es lo que ocurre con delitos como el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de drogas.

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Este poder de creacin de las normas penales en nuestro mbito jurdico descansa en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se habla de la crisis de este Poder como representativo de la soberana popular. Crisis de la soberana popular y Crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con la crisis de representatividad de los partidos polticos, son los aspectos ms resaltantes que denotan que en la realidad suele ser el poder poltico, el Poder Ejecutivo quien tiene la capacidad de decidir qu conductas son criminalizables. Hoy en da no se puede trabajar con el postulado positivista de la omnipotencia del legislador y la soberana del parlamento, por lo que ser el sometimiento a la ley constitucional y el respeto a los derechos fundamentales en ella establecidos, lo que determinar la legitimidad de la actuacin legislativa. Hay tambin un razonamiento de corte cientfico el que avala este anclaje de la decisin de criminalizacin primaria en los derechos fundamentales. Si en el desarrollo actual de la ciencia jurdica en general y de la ciencia penal en particular se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurdicas descansa finalmente en juicios valorativos, estos es, polticos, econmicos, sociales, si adems, en el mbito especfico de la ciencia penal se ha establecido que la legitimacin de la intervencin penal descansa en la racionalidad del fin (Zweckrationalitt), es decir, en los objetivos finales del Derecho Penal, que no son otros que la proteccin preventiva de bienes jurdicos y no en las supuestas estructuras lgico-objetivas inmutables y permanentes, la discusin se traslada inevitablemente a establecer la coherencia cientfica de la Poltica Criminal en general y especficamente de los postulados poltico criminales (los lmites al ius

puniendi) que adquieren as una preeminencia fundamental, como cimientos de


la intervencin penal. Proceso de criminalizacin primaria y mecanismos de control social son los dos elementos configuradores del fenmeno criminal. Como ya se ha puesto de manifiesto, tanto las formas de control social formales como las informales estn dirigidas al mismo fin: establecer una serie de instancias de socializacin del individuo para su integracin en la Sociedad. De ah tambin que slo pueda entenderse el Derecho Penal dentro de los mecanismos de control social. Como puntualmente pone de manifiesto Muoz Conde: el sistema jurdico-penal

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ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho ms sutiles y eficaces... el Derecho Penal como un todo, slo tienen sentido si se le considera como la continuacin de un conjunto de instituciones, pblicas y privadas (familia, escuela, formacin profesional, etc. cuya tarea consiste igualmente en socializar....

8.

LA POLTICA CRIMINAL: EL ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENMENO CRIMINAL


Una vez constatado que el objeto central de la Criminologa, como ciencia

que estudia el fenmeno criminal, es el control social formal e informal, que en el Derecho Penal el proceso de criminalizacin primaria es la decisin jurdica y poltica que determina la seleccin de los mecanismos de control social, se produce una empata entre Derecho Penal, Criminologa y Poltica Criminal. Todas las investigaciones empricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del sujeto en Sociedad van a tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarrollan la Psicologa social, la Sociologa social, la Educacin social, la Poltica social, etc. La criminalidad, se constituye como un problema complejo poltico y social. Es un problema poltico, porque el Derecho Penal al criminalizar una conducta adopta una decisin poltica de designar un comportamiento como delito (en base a un desvalor de la conducta y un valor positivo del bien jurdico en cuestin) y de establecer quines responden con una pena por ello. Es un problema social, porque la criminalidad es una cuestin que afecta a toda la Sociedad, al autor, a sus familiares, a los operadores sociales, a las vctimas reales, a las vctimas potenciales, a la Comunidad, etc. y, por tanto, que interesa resolver a toda la Sociedad. Por eso modernamente se entiende el fenmeno criminal como un problema complejo, social y poltico, as como interdisiciplinar. La interdisciplinariedad es una nota distintiva de la comprensin del fenmeno criminal de hoy. Entonces, no slo estn en juego los conocimientos de la Criminologa, del Derecho Penal y de la Poltica Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y tambin por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que

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tienen algo que decir acerca del fenmeno criminal. Pero ese cmulo de conocimientos necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las disputas entre las ciencias pueden provenir de cul es la disciplina que puede y debe llevar la coordinacin de los conocimientos para tal fin. El conocimiento cientfico de hoy es necesariamente un conocimiento interdisciplinar, una comunicacin entre saberes. Las transformaciones sociales tan impresionantes habidas en los ltimos decenios, la complejidad de nuestra Sociedad actual, hace que ningn saber por ssolo sea capaz de explicarla y plantear soluciones eficaces a sus problemas. Vivimos en una sociedad abierta donde se ha superado la concepcin de ciencia basada en el mtodo (positivista), para pasar al conocimiento actual que reclama comunicacin entre saberes, porque no se busca ningn fundamento, sino la funcionalidad a la resolucin de los problemas. En el mbito de la lucha contra la criminalidad moderna, que es sofisticada, transnacional, compleja y organizada, es indudable que se requiere redes de convergencia de saberes, diferenciados y mviles, de acuerdo con los cnones de la interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requiere redes, trabajo en equipos, la formulacin de sujetos colectivos que integren todos los saberes concernientes a la criminalidad que se trate. Los programas de lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, estn condenados definitivamente al fracaso. Dado el desarrollo tal de los conocimientos cientficos en el campo del hombre en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biologa, etc. no se puede hablar de primaca de saberes. Al analizar la criminalidad habr que entenderla como un fenmeno total, pluridimensional, donde las disputas entre saberes no se decidirn por el poder, sino por la fuerza de la superioridad prctica para resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capacidad para resolver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racionalidad, el criterio valorativo de verdad o de justicia en toda ciencia moderna. As, todos los saberes tendrn algo que aportar en la pluridimensionalidad del problema. Como sostiene Baratta, se trata de una interdisciplinariedad interna... que se practica cuando una disciplina acadmica o un complejo integrado de disciplinas acadmicas converge en un nico objeto (en nuestro caso, el fenme-

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no criminal), selecciona y organiza, al interior del propio discurso, resultados provenientes de otras disciplinas acadmicas... Tal interdisciplinariedad contribuye a la construccin de un modelo integrado de ciencia del derecho penal, utilizando elementos de teora y de historia social, de psicologa social, politologa, teora de la argumentacin, tica social, etc... El discurso cientfico fruto de la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de control del sistema de la justicia criminal que podramos denominar `control interno. Se trata de un control formal dirigido a medir la correspondencia entre la prctica represiva y los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a travs de los cuales es traducida la `promesa de la modernidad .

9.

LA COMUNICACIN ENTRE LA CRIMINOLOGA, LA POLTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL


Qu lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del

fenmeno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemona de saberes, como ya se ha dicho. A la Criminologa corresponde el anlisis cientfico del fenmeno criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de las diversas disciplinas interesadas en los problemas de conducta de los individuos en Sociedad. Un diagnstico cientfico totalizador del crimen, desde la perspectiva de las ciencias del ser, supone un esfuerzo de sntesis e integracin de los conocimientos sectoriales y especializados (Garca Pablos). Pero debe reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias que explican objetivamente el mundo social y la gnesis de la delincuencia, esa explicacin es tambin subjetiva, es decir posee ingredientes valorativos, configuradores de la Sociedad, por lo menos el fin ltimo de orden social que tenemos (Berger / Luckmann). De ah que ese diagnstico del fenmeno criminal que corresponde a la Criminologa debe realizarse tambin con el paradigma de respeto a los derechos fundamentales, bajo el modelo social del Estado social y democrtico de Derecho. Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configuradores de la Sociedad, es preciso adems, asumir crticamente los datos que nos da la Criminologa. Como sostienen Muoz Conde / Garca Arn, respecto de los

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planteamientos criminolgicos. Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptacin o rechazo, su xito o su fracaso en la Administracin de justicia penal dependen de la valoracin que sta hace de los conocimientos empricos que se le brindan... Por eso, algo tan aparentemente neutral y asptico como la Estadstica

criminal, en sus distintas vertientes de Estadstica policial, judicial y penitenciaria,


aparece as como algo ms que un simple indicador matemtico del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es tambin un ndice de las diferencias entre `Criminalidad real y `Criminalidad oficialmente registrada. La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empricos de la Criminologa y los normativos del Derecho Penal, es la Poltica Criminal. La Poltica Criminal es el puente ineludible entre Criminologa y Dogmtica jurdico-penal, entre los conocimientos empricos y los conocimientos valorativos. Pero son las valoraciones polticocriminales las que determinarn finalmente las valoraciones del Derecho Penal, pues le indicarn cmo y por qu intervenir con el instrumento penal o utilizar otros instrumentos de control social menos lesivos. A la Poltica Criminal le corresponde finalmente establecer el fin ltimo de prevencin del delito que se programa (prevencin general y prevencin especial) y los instrumentos para llevarlo a cabo: penales y no penales, formales e informales. De ah que sea la Poltica Criminal la encargada de indicar al Estado qu conductas debe criminalizar y cules debe descriminalizar, cundo debe aumentar o disminuir las penas, cul es el sistema de sanciones ms idneo para determinada criminalidad, cundo debe privilegiar otros instrumentos de control social, cundo debe planificar una accin integrada de prevencin.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
Seala tres ejemplos de control social formal. Seala tres ejemplos de control social informal. Establece cules son los aportes de la Criminologa a la comprensin del fenmeno criminal y a su reaccin. Establece cules son los aportes del Derecho Penal a la comprensin del fenmeno criminal y a su reaccin. Establece cmo la Poltica Criminal es el puente entre la Criminologa y el Derecho Penal.

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LA POLTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA

Captulo 4

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 4

1.

EL MTODO DE LA POLTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIN DEL FENMENO CRIMINAL AL DISEO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO
Se ha desarrollado que la Poltica Criminal es una disciplina valorativa encar-

gada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la prevencin de la criminalidad. Segn se vio en el tema anterior, se trata de un conocimiento puente entre la Criminologa y el Derecho Penal, por lo que si pretendemos situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenmeno criminal no podra considerrsele ni como parte de la Criminologa, ni como parte del Derecho Penal. Pero dado su escaso desarrollo cientfico, tampoco podra considerrsele una ciencia totalmente independiente. Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos referimos a la prevencin de la criminalidad, sino ms bien ante tres dimensiones de la misma. A la Criminologa le correspondera la dimensin del hecho, a la Poltica Criminal la del valor y al Derecho Penal la de la norma. Ninguna por s sola explica el objeto cual es la prevencinde la criminalidad. Todas ellas se retroalimentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla. Ninguna es una ciencia independiente, sino ms bien, conocimientos que se superponen y complementan. Como bien define Roxin: La cuestin de cmo debe procederse con personas que han infringido las reglas bsicas de la convivencia social daando o poniendo en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la Poltica Criminal. Prosigue. La Poltica Criminal est en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teora y la prctica. Como teora desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realizacin prctica es, como sucede en la poltica a menudo, ms dependiente de las realidades preestablecidas que de su conceptualizacin. Teora y prctica de la prevencin de la criminalidad. Estructuracin de estrategias para afrontar el delito, la Poltica Criminal se erige as como un prototipo de la ciencia moderna: teora orientada a la prctica o prctica teorizada.

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Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Poltica Criminal, porque ellas determinarn la racionalidad de esta disciplina.

2.

FUNCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL


Como ciencia explicativa-valorativa, a la Poltica Criminal se le atribuye una

serie de funciones que debe cumplir, para lograr sus fines. Siendo la Poltica Criminal una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevencin de la criminalidad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta finalidad general: comprender el fenmeno criminal y prevenirlo. Utilizando los mtodos inductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las ciencias del ser y del deber ser, la Poltica Criminal debe realizar las siguientes funciones:

2.1. Estudio de la realidad del delito


Esta es la primera funcin de la Poltica Criminal. Ayudada por los conocimientos de la Criminologa, la principal tarea que debe realizar un especialista en Poltica Criminal es realizar un estudio cientfico del fenmeno criminal que intenta prevenir. La Criminologa es la disciplina que puede dar explicaciones cientficas sobre el fenmeno criminal utilizando su mtodo insterdisciplinar. Claro est, la concepcin criminolgica predominante (el mtodo y el objeto de anlisis) determinar la forma de entender la criminalidad. Es decir, hay una directa implicancia de la concepcin criminolgica imperante en la Poltica Criminal. Existen muchas teoras para comprender la delincuencia. Algunas estuvieron fundamentadas en conocimientos biolgicos, otras en concepciones sociolgicas, y, otras en posturas psicolgicas. En todo caso, dichas concepciones estn condicionadas por el momento histrico vivido y por la realidad poltica en la que se desarrollan los conocimientos. Hoy en da se tiende a utilizar todos los conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviacin (individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrtico, con claro respeto a los derechos fundamentales.

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Los desarrollos de las concepciones sociolgicas, dieron lugar a la teora de las subculturas que explican la conducta desviada de ciertas minoras, fundamentalmente asociada a la criminalidad de jvenes adolescentes de clases bajas organizadas en bandas. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se podra proceder a intervenir con polticas de remocin de oportunidades negativas, con asistencia a los ncleos familiares, sociales y educativos que favorecen las conductas desviadas. Desde la teora de las subculturas, tambin se han propuesto polticas drsticas de dispersin y desmotivacin de los integrantes de las bandas, como las polticas de dispersin de los presos terroristas. Pero stas, adems de plantear problemas de legitimidad constitucional, pueden tener un contra-efecto, cual es cohesionar an ms a los grupos perifricos de esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus conductas desviadas. Las teoras del etiquetaje que apuntan la consideracin de la criminalidad como un proceso de criminalizacin, una interaccin entre quienes tienen el poder de definicin de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal, tienen que incidir en dos ngulos: el control social y el proceso de etiquetamiento. La Poltica Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendr que intentar reducir el efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la crcel, buscando respuestas que no desintegren ms al infractor de su medio social. Tambin, una Poltica Criminal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de la pena, tendr implicancias en el proceso legislativo de criminalizacin y descriminalizacin, resaltando en el legislador el principio de intervencin mnima del Derecho Penal. Las leyes que regulan las respuestas frente a la delincuencia de menores, tendrn que tener en cuenta necesariamente este factor estigmatizarte de las sanciones privativas de libertad, para no terminar por construir un futuro delincuente adulto. Las concepciones de la criminalidad fundadas en teoras sociolgicas como la de la asociacin diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo social, al hacer nfasis en las condiciones de marginalidad como factores determinantes de la criminalidad, necesariamente tienen que implicar polticas criminales que incidan en la Poltica Social. Esto es, viabilizar polticas econmicas y sociales encaminadas a que las desigualdades no sean muy grandes entre los

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individuos de una sociedad; lo cual significa, a su vez, finalmente una poltica dirigida a que toda la poblacin tenga la oportunidad de vivir una vida plena y satisfactoria. De otro lado, las teoras victimolgicas al incidir en el riesgo de victimacin de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posicin de la vctima, favorecen polticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de victimacin (hbitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de marginalidad, etc.) y a reconocer un lugar protagnico de la vctima en el conflicto, proponiendo, por ejemplo, centros de reparacin y mediacin. En suma, lo que se desprende de esta visin panormica del estudio de la realidad del delito para la Poltica Criminal, es que prcticamente toda poltica criminal responde a una determinada concepcin de la criminalidad. Por eso, para afrontar un determinado fenmeno criminal con eficacia, lo primero que tendr que hacer el especialista es establecer un mtodo de anlisis del mismo, que sea idneo para entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenmeno que se trate. Seguramente, se tendr que utilizar diversas teoras, pues una sola no ser capaz de comprender los diversos factores que suelen estar detrs de un fenmeno criminal. En todo caso, tendr que valorar cules son los mtodos de anlisis ms idneos para comprender cada fenmeno criminal: analizar las distintas aristas de la problemtica criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia organizada, las teoras de las subculturas, de la accin diferencial, las victimolgicas, del etiquetaje tendrn que ser, seguramente, utilizadas para comprender la pluridimensionalidad del fenmeno, porque cada una explicar uno de los factores determinantes. Si se trata de estudiar el acoso sexual en el trabajo, las teoras victimolgicas servirn para entender cmo ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimizacin de estas conductas.

2.2. Estudio de los mecanismos de prevencin del delito


Una vez que se ha analizado el fenmeno criminal, corresponde disear mecanismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de prevencin, lo primero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se entiende por prevencin (Vid. captulo 1).

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Para estudiar los mecanismos de prevencin de la delincuencia, en segundo lugar, es preciso tener en cuenta en qu etapa se pretende incidir, ante-delictum, o post-delictum. Seguramente habr que analizar ambos instrumentos de prevencin ante y postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos para que no cometan delitos habr que pensar, no slo en la amenaza penal, sino tambin en instrumentos sociales que suelen ser ms efectivos, como educacin, medios de comunicacin, ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la prevencin postdelictum, adems de los instrumentos procesales (aplicacin de las sanciones) y penitenciarios (ejecucin de las sanciones) hay que disear sistemas de prevencin postpenitenciarios, para ayudar a las personas que sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la sociedad, en su medio social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nuevamente se tratara de medidas sociales de prevencin antedelictum.

2.3. Crtica de la legislacin penal


Una de las funciones ms importantes de la Poltica Criminal es la crtica de la legislacin penal existente para plantear procesos de reforma. La posible criminalizacin primaria, la decisin de qu conductas son punibles y a quines hacemos responder penalmente es una cuestin que se resuelve, de acuerdo con el principio de legalidad, con la promulgacin de una norma penal. La idoneidad de esa norma penal para la prevencin de determinada delincuencia suele ser un tema crucial que debe analizarse desde la perspectiva emprica, desde la Criminologa, de los datos que aportan los estudios criminolgicos, y desde la perspectiva normativa o de los principios, principalmente el de legalidad sustancial. El anlisis crtico de la legislacin penal desde la Criminologa supone utilizar los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido realmente con los fines de prevencin de la delincuencia. Para ello, utilizando el mtodo emprico propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de reincidencia, de xitos en la resocializacin, utilidad de determinadas penas, verificacin de nuevas herramientas de intervencin, etc. Es verdad que esa valoracin se hace a posteriori, pero estos datos sirven para reformular polticas

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concretas, para verificar la idoneidad de los instrumentos utilizados y para plantear reformas penales y sociales futuras. No podemos escindir el aspecto normativo del emprico. Un anlisis crtico integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valoracin que integre los dos mtodos de anlisis: efectividad ms respeto de las garantas. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma penal no slo se mide por su nivel garantstico, sino tambin por su capacidad de prevencin. Olvidar esto, sera condenar a la norma a una mera funcin simblica de satisfaccin del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla a cumplir una funcin real de proteccin de la sociedad. Es cierto que la norma penal tiene y debe tener una cierta funcin simblica, pero lo que no es dable es que slo posea una funcin simblica (Dez Ripolls). Entonces, una verdadera crtica a la legislacin penal necesariamente tiene que provenir de la interdisciplinariedad propia de la Poltica Criminal. De ah que sea una de sus funciones ms connotadas, pues le habilita para plantear reformas fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como suelen producirse las legislaciones hechas slo por juristas.

2.4. Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal: la decisin polticocriminal


Una vez evaluado cientficamente el fenmeno criminal corresponde disear estrategias para su prevencin. En realidad esta es la funcin primordial de la Poltica Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevencin de la criminalidad: 1. Los objetivos. La Poltica Criminal es la disciplina aglutinante de todos los instrumentos de control social de prevencin de la criminalidad. Es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservacin de esos objetivos (Binder). Estos objetivos estarn marcados por el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y alcanzar el logro de la prevencin de la criminalidad. Estos son los fines u objetivos de una Poltica Criminal democrtica, capaz de conjugar libertad con garantas, seguridad con el respeto de los derechos fundamentales, legitimidad con eficacia.
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2. Las estrategias: Corresponde a la Poltica Criminal seleccionar, de acuerdo a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e informales, jurdicos y sociales, pblicos y privados que lleven a cabo la prevencin de la concreta criminalidad a la que se est haciendo frente. Por eso, existirn una serie de estrategias, en funcin de las caractersticas del fenmeno criminal que se trate. Para seleccionar estos mecanismos, elemento central de la decisin polticocriminal, es preciso regirse por una serie de principios que se estudiarn en el epgrafe siguiente. Pero tambin es indispensable contar con recursos humanos y materiales. Como es obvio, la decisin polticocriminal que supone la determinacin de objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad, como cualquier decisin poltica, constituye una opcin regida por unos concretos valores. Como apunta Montagut: La construccin de cualquier modelo o la elaboracin de cualquier teora que tenga algo que ver con la poltica ha de preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por `lo que es y lo que podra ser, por lo que nosotros de la sociedad queremos y por la forma alcanzarlo (Montagut). Es decir, la decisin polticocriminal tambin est condicionada por el nivel de cohesin social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No slo porque a mayor cohesin social los lmites entre lo prohibido y lo permitido estn ms claros y la franja de desviacin tolerable suele ser mayor a la de criminalidad, sino tambin, porque una comunidad cohesionada est ms de acuerdo con el modelo de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse hacia ese modelo.

2.5. Evaluacin de la Poltica Criminal


Por ltimo interesa saber si la Poltica Criminal funciona, es decir, si es eficaz para contener el fenmeno criminal. Se trata de la constatacin de que los medios utilizados son idneos para conseguir el fin de prevencin de la criminalidad. La Poltica Criminal, como toda poltica, necesariamente tiene que ser verificable. Si no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevencin de la delincuencia, hay algn elemento de anlisis que est fallando. O es la evalua-

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cin del fenmeno criminal: la adopcin de determinada teora criminolgica puede llevar a un determinado tipo de prevencin. O es la concepcin de prevencin, o los mecanismos utilizados para hacerla efectiva. Como es evidente, toda evaluacin supone una valoracin y en toda valoracin como se ha puesto de relieve ms arriba- hay componentes culturales, histricos, ticos. Adems, la valoracin no slo puede hacerse desde el punto de vista de la eficacia, sino tambin de la legitimidad de los medios. En todo caso, el referente constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos humanos constituye un baremo ineludible para evaluar que esos medios, an siendo eficaces para prevenir determinado tipo de criminalidad, son legtimos dentro de nuestros parmetros constitucionales. No es posible olvidar que esta evaluacin tiene sus propios significados de acuerdo al tipo de criminalidad que se trata. La valoracin de los medios est en funcin de la prevencin de la criminalidad y sta va adquiriendo contornos especficos segn el tipo de criminalidad que se trate. De ah que es muy importante evaluar qu tipo de criminalidad se trata y en qu contexto se desarrolla. Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para comprenderla, tambin puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva mundial, desde la globalizacin. Si por consideraciones fundamentalmente econmicas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y polticas, traspasando las fronteras de los Estados nacionales, tambin se han acercado las distancias entre los delincuentes, facilitndoles su intercomunicacin en el libre mercado. Los delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carcter transnacional. Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconmicos, los delitos vinculados a la corrupcin poltica deben ser tratados en clave internacional para su persecucin penal. La perspectiva de la cooperacin internacional para luchar eficazmente contra el delito, ser un principio de la Poltica Criminal de los delitos transnacionales. La verificacin de los xitos o fracasos en la prevencin suele ser una constatacin que se hace con los mtodos empricos, con los conocimientos interdisciplinarios de las ciencias sociales. Pero esta verificacin no se puede

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realizar por fuera del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la seleccin de instrumentos y, aunque algn mtodo pueda ser exitoso, si no cumple con el nivel de los principios ser ilegtimo dentro de nuestro modelo de Estado.

3.

SELECCIN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEAR UN PROGRAMA DE POLTICA CRIMINAL


En el primer tema vimos la seleccin abstracta para hacer frente a la crimina-

lidad analizando cmo es necesario acudir a un marco de referencia, la Constitucin, para establecer legtimamente con qu medios se responde ante la delincuencia de cara a su prevencin. Losprincipios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los cuales ha de realizarse una opcin general polticocriminal. Constituyen, en suma, la expresin de los valores axiolgicos que actan como paradigma de legitimidad de toda actuacin poltica y jurdica. Estos principios generales guas sirven de referentes para lograr la coherencia de todos los mecanismos de intervencin. Constituyen el marco general de una Poltica Criminal garantizadora de los derechos humanos, dentro de los cuales se realizar la seleccin concreta de los instrumentos para prevenir la delincuencia. Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la prevencin de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios ms especficos con el fin de disear concretamente un programa polticocriminal integral para cada tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del delito, anlisis de los mecanismos de prevencin, crtica de la legislacin penal, evaluacin de los programas polticocriminales slo pueden tener eficacia con la plasmacin de un diseo de Programa de Poltica Criminal procediendo ordenadamente a establecer los medios, los instrumentos que lo llevarn a cabo. La seleccin concreta de los instrumentos de Poltica Criminal, con el fin de no caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de principios que sirven de gua al legislador o al operador polticocriminal. Delinear principios rectores de la Poltica Criminal desde una perspectiva social y no simplemente jurdica significa que la decisin de criminalizar

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conductas es el ltimo recurso. Significa que habr que disear una serie de pasos concatenados para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad, en los que el uso del recurso penal sea la ultima ratio. Esto significa, tambin entender que los cambios producidos por las polticas sociales y econmicas de un pas tienen necesariamente repercusiones crimingenas, pues no basta con que luego de pretenda atajar estos efectos con polticas de corte penal. Esto es importante, porque de lo contrario el carcter de ltimo recurso del Derecho Penal resultara desvirtuado, ya que podra suponer que se intente utilizar la poltica penal para paliar efectos perversos de la poltica social y econmica. Sin embargo, la concepcin del fenmeno criminal como un problema social, convirtiendo la Poltica Criminal en un captulo de la Poltica Social, hace cambiar el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carcter postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales, de carcter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para prevenir la delincuencia ha sido superada y hoy es cada vez ms evidente la necesidad de delinear polticas sociales preventivas frente a la criminalidad. La decisin poltica de qu instrumentos utilizar para hacer frente al delito no puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto significara dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente penales. Una Poltica Criminal que responda al marco general planteado y a la concepcin de los fines y objetivos propuestos (prevencin del fenmeno criminal y respeto de los derechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios rectores

4.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA CRIMINAL

4.1. Principio de subsidiariedad


Es expresin del principio de proporcionalidad; constituye el principio ordenador de la seleccin polticocriminal. La concepcin de que la actuacin poltica debe regirse por la proporcionalidad entre medios y fines, conlleva que la seleccin polticocriminal deba regirse por los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad.

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Nociones de Poltica Criminal - Captulo 4

4.1.1. El principio de oportunidad De adecuacin o idoneidad significa que dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista en Poltica Criminal, ste debe elegir el instrumento que resulta ms indicado al caso concreto. De esto se deduce que el uso de la sancin penal debe ser el ltimo recurso (ultima ratio del Derecho Penal), slo utilizable cuando las polticas sociales no han surtido sus efectos. La idoneidad debe fundarse en el carcter de la amenaza de la criminalidad para la sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que la realiza (desvalor de las personas). 4.1.2. El principio de menor lesividad No basta con que la respuesta sea adecuadapara la prevencin de una determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad posible. Es decir, de todos los instrumentos idneos hay que elegir aquellos que supongan la menor restriccin posible de derechos fundamentales. Nuevamente aqu el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la sancin penal es la que implica mayor restricciones de derechos fundamentales. 4.1.3. El principio de necesidad De todos los instrumentos idneos para hacer frente a la criminalidad, el especialista en Poltica Criminal debe hacer uso de los recursos ms violentos slo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad (que dice de la proporcionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los bienes jurdicos en juego y de la gravedad de su lesin (principio de fragmentariedad). Necesidad / proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente, no slo dice de qu medio utilizar (cual), sino tambin el cmo (cuantum) o la intensidad del instrumento. En sntesis el principio de subsidiariedad viene a ser un criterio rector de la Poltica Criminal nuclear porque da pautas de la jerarqua de instrumentos a utilizar, priorizando los medios ms oportunos, necesarios y menos lesivos, como pueden ser las polticas sociales, dejando los medios ms violentos como ltimo recurso, como pueden ser las polticas penales.

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La vigencia del principio de subsidiariedad tambin implica la congruencia de las distintas polticas del Estado en lo que atae al problema social de la criminalidad. El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su propia poltica. Al ser la Poltica Criminal parte de la poltica general de un gobierno, penalizar conductas alentadas por las polticas del propio Estado sera totalmente contradictorio.

4.2. Principio de humanidad


Centrar la poltica criminal en el objetivo final del respeto a los derechos humanos significa tener como principio rector el principio de humanidad. En la base de toda Poltica Criminal est el hombre: el hombre delincuente / el hombre vctima. Es lo que Beristain denomina La Poltica Criminal protectora y promotora de valores humanos y lo que Zipf considera como concepto bsico de persona y defensa de la dignidad de la persona como deber fundamental. Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Poltica Criminal hacia los intereses del Estado (orientacin autoritaria) u orientarla hacia los intereses de las personas (orientacin democrtica). La opcin por el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la persona impregna carcter a toda la Poltica Criminal. En base a este criterio instrumentos que pueden ser idneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ilegtimos porque no respetan el valor dignidad humana.

4.3. Principio de eficacia


Si el objetivo de toda Poltica Criminal es disminuir la delincuencia, slo la evaluacin positiva de dichos logros puede otorgar sentido a las estrategias polticocriminales. Zipf va a ser quien establezca estos principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Poltica Criminal. El principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en funcin de su menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensin axiolgica a la Poltica Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin, cual es la prevencin de la delincuencia. Una Poltica Criminal que no sea capaz de cumplir esos objetivos ser inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya, como la Poltica Criminal es un una disciplina programtica diseada en funcin

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Nociones de Poltica Criminal - Captulo 4

de sus fines. Si stos no se cumplen, la Poltica Criminal pierde su razn de ser, volvindose en puro simbolismo. La efectividad de la Poltica Criminal obliga a evaluar constantemente las estrategias y los objetivos. Cules son los verdaderos efectos de una determinada reforma penal? Se han cumplido los efectos buscados con las polticas sociales? Los operadores jurdicos y sociales estn cumpliendo con los objetivos propuestos?, etc., etc. Este principio hace de la Poltica Criminal una disciplina eminentemente prctica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad tambin se mide por sus aciertos y sus fallos.

5.

PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI


Los penalistas suelen tratar este tema como los principios de Poltica

Criminal, como lmites a la potestad punitiva del Estado, los cuales constituyen en realidad baremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al legislador y al juez en sus tareas de decidir qu puede ser delito, a quines se sanciona penalmente y cmo se impone la pena. Este es un tema fundamental dentro del proceso de criminalizacin primaria y secundaria, porque este poder de decisin en un Estado social y democrtico de Derecho est sometido a unos lmites, no puede ser un poder absoluto. Aunque no hay acuerdo en cules son estos principios ni en la prelacin de los mismos, se consideran fundamentalmente:

5.1. Principio de legalidad


Con su fundamento poltico de que el Parlamento es el rgano autorizado para definir delitos y establecer sanciones penales, y cientfico, de que la ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven frente a ella, constituye el lmite ms importante del poder de penar del Estado. La idea bsica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el proceso dentro del cual se impondr la sancin y estn definidas las reglas de ejecucin de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se le podr sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantas:

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criminal, penal, procesal y de ejecucin, expresan la necesaria concatenacin del respeto del principio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalizacin, para su real vigencia. Burlando slo una de esas garantas, quedara sin contenido material el principio de legalidad penal.

5.2. Principio de proporcionalidad estricta


Que es una expresin del principio de proporcionalidad abstracta ya estudiado a partir del cual se defini la seleccin general de los instrumentos de respuesta de la Poltica Criminal, se concreta en la proporcionalidad de las sanciones penales. Dicha proporcionalidad debe regir tanto en la fase de criminalizacin primaria o previsin legislativa, como en la fase de la criminalizacin secundaria o aplicacin de las sanciones penales. En la fase de previsin legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el cuantum de la amenaza de la sancin a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del bien jurdico (principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmentariedad). En la fase de aplicacin judicial de la sancin, el juez debe adecuar la sancin concreta a las circunstancias particulares de la comisin del delito. Para ello la ley le ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con principios materiales como los de intervencin mnima o adecuacin social (STS de 4 de abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamentando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajustar la sancin a la realidad del delito cometido. La proporcionalidad de las sanciones debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad.

5.3. Principio de lesividad


Tambin llamado de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es, quizs, el que ha sufrido en los ltimos tiempos mayores embates frente a la extensin real de las legislaciones reales, que adelantan la intervencin a meras infracciones de peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo, la peticin de principio no se altera con su no vigencia en la realidad, por el contrario, la alimenta. En la fundamentacin de los criterios de seleccin desde el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observ como los

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principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecan los criterios que legitiman la intervencin penal: la prevencin de conductas necesaria, til e idnea. Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama merecimiento y necesidad de pena, tienen su expresin en los principios de fragmentariedad y ultima ratio del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la utilizacin de la pena se legitima en su funcin social por la relacin del merecimiento de pena con el daosidad social causada (Silva, Aproximacin...). Esto significa que de todos los bienes jurdicos objetos de proteccin por parte del Derecho, sern bienes jurdico-penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por Mayer: merecedor de proteccin necesitado de proteccin y capaz de proteccin con el Derecho Penal.

5.4. Principio de culpabilidad


Que es conjuntamente con el principio de lesividad los que dan sustento material a las interrogantes fundamentales de qu es delito y a quin imponer una sancin penal, ha dado lugar en su desarrollo histrico a la sedimentacin de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de previsin legislativa, como la de aplicacin de la sancin penal. Estos son expresin de un Derecho Penal basado en el hecho cometido y no en el carcter o la forma de ser de las personas. a) La responsabilidad por el hecho, contrariamente a lo que sustenta un Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de actuar, por su ideologa, por su raza o condicin, o por su forma de vida, se basa en que slo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga como punto de partida una daosidad social evitable (principio de lesividad), es decir, una conducta que constituya un injusto penal material. Este subprincipio del principio de culpabilidad ensea que cualquier reaccin penal, incluso las medidas de seguridad, deben aplicarse cuando una persona haya cometido un delito, no por sus creencias ni ideas b) La responsabilidad personal, que prohbe la responsabilidad vicarial en Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su propio hecho. Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la

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responsabilidad penal es siempre de una persona fsica. Pero en la realidad este principio se ha erosionado con el reconocimiento de figuras como el actuar en nombre de otro o la autora mediata, donde existe una escisin entre quien acta y quien responde penalmente, o con la discusin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. c) La exigencia de dolo o culpa o la exclusin de la responsabilidad objetiva y del versari in re illicita (que el sujeto responda por todas las consecuencias que se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Slo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una imputacin de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del mbito penal. d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las caractersticas fsicas y psquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar responsabilidad penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es uno de los temas ms polmicos de la teora del delito, porque responde a los presupuestos fundamentales de por qu hacemos responder penalmente a una persona por su actuacin delictiva. Este es uno de los temas ms sensibles a los fines de la pena, la funcionalidad del sistema penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para hacer frente a la criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o responsabilidad penal, detrs subyacen una serie de decisiones fundamentales. La decisin polticocriminal sobre la seleccin de una determinada forma de control, como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delincuencia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone. En suma, es una decisin valorativa y social.

5.5. Principio de resocializacin


Ha sido consagrado por el Art. 25.2 CE donde se considera que el fin fundamental de la pena privativa de libertad es la resocializacin. La Ley General Penitenciaria tambin lo entiende as, en su Art. 1 al orientar todo el tratamiento y el rgimen penitenciarios al fin de reinsertar al preso a la Sociedad. Pero

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poco tiempo dur ese movimiento resocializador. Prontamente se pudo constatar las dificultades tericas de su discurso y los inconvenientes prcticos que plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han estado asociados al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde entonces se empez a hablar de la crisis de la resocializacin y se llam la atencin de estos inconvenientes: a) En primer lugar, la crtica terica ms importante que se hace a la resocializacin se centra en las preguntas Para qu resocializar? Y A qu sociedad resocializar? La primera pregunta nos plantea la problemtica de la libertad ideolgica que debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia de un Estado democrtico de Derecho. Precisamente, el talante democrtico de un Estado se plasma en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de mltiples cdigos culturales (subsistemas sociales), por lo que no es posible hablar de culturas normales, hegemnicas o que estn en posesin de la verdad en cuanto a las normas de conductas. La segunda pregunta, a qu sociedad resocializar?, plasma una crtica a la Sociedad misma que an no es totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la criminalidad (Ejem. el paro, la drogadiccin, el desencanto juvenil, etc.). b) La resocializacin como fin puede llevar a la manipulacin del individuo por parte del Estado y a la imposicin de tratamientos. La resocializacin no puede ser un fin limitador de la pena. Histricamente esto est demostrado. Las doctrinas del control social fundamentadas exclusivamente en criterios preventivo-especiales como las de la Defensa Social, Correccionalista o Teraputicas, difcilmente han encontrado lmites en su intervencin. Al contrario, han servido para justificar un mayor intervencionismo en la esfera de los individuos, llegando, incluso, a ser utilizadas como instrumento para la represin poltica. c) Requiere grandes recursos econmicos por parte del Estado. La necesidad de llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos materiales y humanos que difcilmente pueden ser servidos en momentos de retraimiento del gasto pblico propios de la crisis del Estado del Bienestar.

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d) La resocializacin no funciona en todos los casos, como en el caso de los delincuentes econmicos, que es de una problemtica compleja. Se considera, por regla general, que stos son personas perfectamente integradas en el medio social, por consiguiente la pena no podra cumplir efectos de resocializacin como manda la Constitucin e) La resocializacin es prcticamente imposible en los llamados delincuentes por conviccin, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en que los delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas, como las bandas criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen de salir con vida de ellas y porque hacen del crimen su modus vivendi. Los delincuentes que tienen una conciencia disidente o un cdigo de conducta distinto al que se expresa en la norma penal, no son resocializables. Este tema se ha planteado para los delincuentes polticos, los terroristas, los grupos de liberacin, etc., sujetos para los que no cabe hablar de fin de prevencin general ni prevencin especial de la pena. f) No se puede educar para la libertad, privando de libertad. Este cuestionamiento se refiere al fin resocializador vinculado al cumplimiento de la pena de prisin. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que se le ha desarraigado del cuerpo social, alejndolo de su entorno, de su familia, de su trabajo. Pretender resocializar al individuo que delinque a travs de la pena, parece olvidar que el momento ms difcil para llevar a cabo la verdadera resocializacin es cuando el preso ha cumplido la pena y se reintegra al cuerpo social. Aqu la asistencia postpenitenciaria resulta ms importante, quizs, que la resocializacin propia de la crcel. Ayudar al expenado a conseguir su propio sustento, es ms importante que grandes fines generales a realizar en la prisin y luego nos olvidamos de l. Por eso se recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entorno, con medidas de semilibertad, permisos de salida, regmenes abiertos; y, b) coordinar sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social. La resocializacin respetuosa con el principio de libertad ideolgica, debe conllevar el mximo respeto a la libertad del penado, por lo que su caracte-

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rstica clave debe ser la voluntariedad, y, debe tener como lmite la libertad de conciencia. Como dice Barbero Santos, resocializar no significa otra cosa que el sujeto lleve una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede repudiar. En suma, se postula una resocializacin democrtica en la que se propicie simplemente que el expenado no vuelva a realizar delitos, sin pretender ningn cambio en su mentalidad, ni en su propia idiosincrasia.

5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales


Hoy en da este principio se expresa estrechamente unido al de resocializacin y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha sido constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas demasiado largas y la humanizacin de la crcel. Se entiende, con carcter general que penas cortas de prisin deben entenderse aqullas cuya duracin es inferior a un ao o a seis meses; pero en los ltimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categora tambin a aqullas inferiores a dos aos de prisin, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilizacin de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de trfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconmicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la crcel y si la requiriere, el tiempo en prisin sera demasiado corto para llevarla a cabo. Adems, tratndose de delitos que no suponen un dao social grave dada la cuanta de la pena, resultara socialmente ms costoso separar al sujeto de la Sociedad, en trminos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas. Respecto a las penas largas, el proceso de humanizacin de las penas se centr fundamentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, as como aquellas penas extremadamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. Un tiempo excesivo en prisin acenta todos los efectos negativos de la crcel (desarraigo, efecto prisionizacin, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto reincorporarse a la libertad. Adems, se ha comprobado que penas de prisin

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mayores a 15 aos pueden tener un efecto daino irreversible en la personalidad de quien la sufre. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad, al igual que las demasiado largas, no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal.

5.7. Principio de reconocimiento de las vctimas


Durante siglos la vctima ha sido la gran olvidada por el carcter pblico de la accin penal, centrando el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos de la Criminologa Crtica y del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en cuenta sus intereses ha dado lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la Poltica Criminal. Cada vez es ms evidente que el Derecho Penal no es la Carta Magna del delincuente, sino que tiene que tener en cuenta un conjunto de intereses: las potenciales vctimas, la Sociedad y la propia vctima que sufri la lesin de sus bienes jurdicos, los familiares de la vctima, los familiares del autor. Estas transformaciones no slo afectan al Derecho Penal sino que recorren todo el sistema penal influyendo tambin en el procedimiento penal, en la ejecucin de la pena y en los estudios criminolgicos, constituyendo una autntica orientacin polticocriminal. En este tema conviene tener en cuenta las posturas actuales de considerar la reparacin como una tercera va. En este punto hay que tener en cuenta que podra dar lugar a un desmedro del fin de prevencin general de la pena en desmedro de las vctimas futuras. Entonces, la reparacin no podra constituir en una reaccin penal autnoma frente al delito, porque ni la reparacin compone el dao causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve para reparar. Las reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la relacin autor vctima, porque ello pondra en peligro la validez del Derecho Penal, debilitara sus deberes y, por tanto, su proteccin. En suma, la reparacin a la vctima no puede ser considerada una tercera va, pero s puede y deber tener un lugar en la determinacin de la pena (entidad y clase), tal como lo hace el legislador del 95. En el mbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene la vctima de constituirse en acusacin particular aunque se trate de un delito de oficio (Art. 110 LECrim). Adems, el reconocimiento de la vctima se manifiesta

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en una serie de instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la vctima no slo en el proceso penal, sino tambin en mecanismos alternativos de resolucin de los conflictos como la mediacin y la reconciliacin.

5.8. Principio de cooperacin internacional


Hoy en da muchos delitos se presentan como un fenmeno internacional. La globalizacin econmica, las uniones de pases, en suma, el libre mercado ha acercado las fronteras a los criminales, producindose en los ltimos decenios un incremento de los trficos ilegales, agrupados en la denominada criminalidad organizada. Este tipo de delitos, para aumentar sus ganancias ilcitas, buscar parasos penales y escapar de la justicia, se traslada sin ambages de un lugar a otro del mundo. Sin contar que tambin se encuentra favorecida por el desarrollo tecnolgico de las telecomunicaciones, que le brinda nuevas formas de comisin de los delitos ms rpida y ms eficaz en cualquier lugar del orbe. La prevencin del delito, con este panorama, tiene que realizarse apelando a la cooperacin internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas se pone el acento en la bsqueda de la cooperacin internacional para la prevencin del delito: Todos los pases deben cooperar en el control y prevencin de la criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificacin penal internacional, aceptar la aplicacin de una jurisdiccin penal internacional como extensin de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La cooperacin internacional en materia penal deber llevarse a cabo teniendo en cuenta los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos humanos. Sin embargo, el desideratum de los organismos internacional choca con la realidad de la poltica de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potestades en su soberana penal. Por eso la cristalizacin de una autntica labor de cooperacin internacional viene de la mano de las uniones de pases. a) Especial consideracin de la Poltica Criminal de la UE. El proceso de unificacin habido por la hoy llamada Unin Europea es una buena muestra de las necesidades de cooperacin judicial que devienen del libre mercado. Si bien en un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contemplaban la posibilidad comprometer la soberana penal de los estados, a medida que se fue fraguando la unin de mercancas y de per-

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sonas (Convenio Schengen) y Tratado de Maastrich de 1992, se fue poniendo en evidencia la necesidad de crear una Poltica de Seguridad para dotar de similar seguridad a todos los integrantes de la UE. Es lo que se denomina la creacin del tercer pilar, es decir, del espacio comn judicial europeo que compromete la armonizacin de las legislaciones penales y procesales de los diferentes pases. La creacin de un espacio de libertad comn en el que exista libre circulacin de personas y mercancas, necesita del afianzamiento de un denominador comn de garantas que pueda construir el terreno apropiado para el desarrollo de dichas libertades. Por otro lado, el Tratado de Amsterdam (1997) refuerza esta cooperacin con la creacin del tercer pilar en el que se retoma como principios prioritarios la cooperacin policial (con el compromiso de creacin de la Europol) y la cooperacin judicial en materia penal. Se declara que el objetivo esencial de la UE es: Mantener y desarrollar la Unin como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que est garantizada la libre circulacin de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigracin y la prevencin y la lucha contra la criminalidad (Art. 2 TUE). Los arts. 29-33 TUE desarrollan la cooperacin policial y judicial en materia penal, fundamentalmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata de seres humanos, los atentados a menores, el trfico de drogas, el trfico de armas, la corrupcin y el fraude (Art. 29 TUE). Todos estos postulados normativos constituyen un avance en la cooperacin policial y judicial en materia penal, pero no dejan de ser formas de colaboracin de Estado a Estado, fundada en la concepcin de Estados nacionales. b) La creacin de la Corte Penal Internacional. Las uniones de pases, la crisis de soberana de los Estados nacionales, la globalizacin econmica estn imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez importa ms lo que sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consensos internacionales sobre determinados lmites a la actuacin de los gobernantes parece empezar a calar en el mundo. El principio de territorialidad de la ley penal, concebido bajo el prisma de la soberana nacional de los Estados del siglo XIX, cede ante el principio de justicia universal de persecucin penal de crmenes contra los derechos humanos. En delitos como genocidios, tor-

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turas, desapariciones de personas, los organismos internacionales y la audacia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y procesar en Tribunales Ad-hoc o en sus propios pases a otrora violadores contra los derechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la creacin de la Corte Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratificacin de los pases est an pendiente, principalmente de pases importantes como Estados Unidos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los trminos del Tratado. Tambin dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben establecerse principios rectores es en el proceso de aplicacin de las normas penales, esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quines son los sujetos responsables y qu sancin en concreto debe imponrseles. El Art. 24.1 CE consagra el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el Art. 24.2 CE establece el principio del juez ordinario, las garantas del derecho de defensa y la presuncin de inocencia.

6.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL

6.1. Garantas del juez ordinario


Toda persona tiene derecho a ser juzgado por jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales. Este derecho est reconocido por el Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La idea de un juicio justo, parte de que quien imparte justicia y va a imponer una sancin penal debe ser un poder independiente al poder poltico, quien est especialmente nombrado para impartir justicia. Adems, est vinculado al proceso de nombramiento de los jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso pblico (oposicin), ser inamovibles, sometidos nicamente al imperio de la ley (Art. 117 CE). En contra de la vigencia de este principio se presentan los jueces especiales, jueces sin rostro, tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras latitudes.

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6.2. Principio acusatorio


Frente a ste se erige el principio inquisitivo como sombra de la Inquisicin en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y sin garantas. En primer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del proceso (salvo las excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones indebidas (procedimientos con fases delimitadas, no procesos sumarios) y las garantas del derecho de defensa en materia penal. stas merecen una especial atencin: a) el derecho a ser informado de la imputacin y de los derechos que le asiste como tal, en su propia lengua o con el uso de intrprete; b) el derecho a no ser obligado a declarar y no declarar contra s mismo, porque la confesin no es una prueba fundamental, pues se busca llegar real con la valoracin de la prueba; c) el derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se trata de las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como terrorismo. El proceso acusatorio tambin supone la contradiccin del proceso: la parte acusadora y la que se defiende de la imputacin debe tener similares derechos (principio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas por una instancia superior las resoluciones judiciales. Tambin es propio de un sistema acusatorio, la motivacin y publicidad de las sentencias, como garanta de que todo ciudadano puede acceder a las resoluciones judiciales.

6.3. Principio de legalidad y de oportunidad


Tradicionalmente la ley establece quines pueden iniciar una accin penal, que son las partes del proceso, quienes tienen la potestad de seguir el proceso o concluirlo. En muchas legislaciones el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la accin como representante del Estado, quien se rige por la legalidad para mantener la imputacin. Sin embargo, en Espaa el proceso penal sigue un sistema formal o mixto, en el que el rgano jurisdiccional dirige la investigacin y es otro rgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien formula y sostiene la acusacin en el juicio. Adems, cualquier ciudadano puede constituirse en parte acusadora, ejercitando el derecho de accin popular (Art. 125 LECrim, a partir del Art. 24.1

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como desarrollo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). En el ejercicio de la accin penal, el Ministerio Fiscal se rige por un criterio estricto de sujecin a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en la persecucin penal. De lege ferenda s sera recomendable que se introduzca el criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad.

7.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL


Por ltimo, dentro del sistema penal conviene observar los principios que

rigen la ejecucin de la sancin, pues sta tambin debe regirse por lmites con el objeto de que no se agrave materialmente ms la pena.

7.1. Principio de legalidad ejecutiva


Aunque es una garanta del principio de legalidad penal en general conviene reconocer el contenido concreto del principio de legalidad en la ejecucin penal. Su significado consiste precisamente en que los alcances de la ejecucin de la pena privativa de libertad estn limitados por la Ley y su reglamento (Art. 1 LGP), en tanto desarrollo del mandato constitucional del Art. 25.2 CE (la limitacin de derechos fundamentales de los condenados slo podr hacerse por ley). Un importante efecto de este principio es la regulacin del sistema disciplinario dentro de la crcel. Las sanciones que se les imponga a los que sufren pena privativa de libertad debe regirse tambin por las garantas de legalidad: criminal, penal, procesal y de ejecucin. Es decir, la infraccin debe contener la conducta prohibida y la sancin correspondiente. Adems debe aplicrsele con un procedimiento con unas mnimas garantas (proceso debido) y ejecutarse con unas condiciones previamente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP lamentablemente no cumple con todas estas exigencias.

7.2. Principio de resocializacin


El significado concreto para la ejecucin de la pena privativa de libertad del principio de resocializacin es que todo el rgimen y el tratamiento penitenciarios estn orientados hacia la reeducacin y reinsercin social del penado

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(Art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocializacin condiciona toda la estancia en prisin y determina que el fin de la misma sea la realizacin de un tratamiento penitenciario reeducador. De ah que todo lo dicho anteriormente sobre la resocializacin cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecucin de la misma, pues sin dicho fin, la prisin se convertira en mera custodia, en castigo.

7.3. Principio de humanidad


Tambin concrecin de los principios de humanidad ya antes desarrollados, en la fase de ejecucin de la pena privativa de libertad cobra especial relevancia. Adems del fin resocializador que impregna toda la ejecucin de la pena privativa de libertad y le otorga un carcter humanista, el principio de humanidad en la ejecucin dice del respeto de la dignidad del recluso. Numerosas exigencias se derivan de la aplicacin de este principio. Ante todo, el respeto de sus derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho a un trato no discriminatorio, al respeto de sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales no comprometidos por la pena, derecho a la vida, etc. (Art. 3 LGP). En un mbito ms concreto significa el respeto a sus creencias religiosas (Art. 54 LGP), a sus costumbres alimentarias, a su salud (arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del uso de la violencia dentro de las crceles y la prohibicin de malos tratos (Art. 6 LGP) tambin son expresin de este principio.

8.

ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLTICA CRIMINAL

8.1. Polticas sociales


Si la Poltica Criminal constituye una parte de la Poltica Social de un Estado determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto problema social, es una cuestin que ocupa a los gobiernos de un Estado social y democrtico de Derecho, por lo que corresponde a la poltica relativa a la administracin pblica de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios especficos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados

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a cubrir las necesidades de bsicas de los ciudadanos para reducir las tensiones sociales y, por tanto, la criminalidad. Cules son esas necesidades bsicas que el Estado social debe cubrir? Cul es la magnitud de ese problema social? Indudablemente las respuestas dependen del contexto histrico en que se enmarquen. Aunque la consideracin de necesidades humanas bsicas puede cambiar de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesidades de naturaleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia fsica y la autonoma personal son las necesidades bsicas de todo individuo en cualquier sociedad para poder participar en el logro de otros objetivos individuales y sociales. Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores niveles de bienestar, con la consiguiente explosin de expectativas, los ciudadanos van asumiendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales. Necesidades sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrelacionadas. El paro como fruto del proceso de industrializacin, la pobreza que el mismo genera, la inmigracin que busca acceder al bienestar (llmese supervivencia), son todos fenmenos sociales vinculados con el desarrollo tecnolgico de los pases avanzados, que generan marginacin y exclusin social. Son, por consiguiente, expresin de necesidades sociales no resueltas, que constituyen un problema social y, en su caso, criminalidad. El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo XX va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas y los problemas sociales. La concepcin de que una sociedad democrtica tiene que tener como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social, aunque haya sido comnmente admitida, no significa necesariamente el acuerdo del cmo lograr esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus propios caminos para ello. La necesaria sntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capitalismo con visos sociales, se va a realizar durante todo el siglo XX con bastantes dificultades, hablando incluso algunos sectores de crisis permanente. Y es que el Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre s:

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acumulacin de capital (inters privado) e integracin social (inters pblico). En suma, el Estado del bienestar tendr como objetivos lograr crecimiento continuado del consumo y por tanto de la produccin- y garantizar bienestar social, funciones de acumulacin y de legitimacin. Estas dos funciones antagnicas van a sumir al Estado del bienestar en procesos de contradictorios y de crisis. Finalmente, se va a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad intrnseca de hacer frente a esas demandas contradictorias.

8.2. Instrumentos de control informales


Un Estado que tenga en su agenda una Poltica Social de gastos en bienestar social necesariamente tiene que recurrir a mecanismos de control informales como la educacin, la salud, el control administrativo por medio de los servicios asistenciales, las mejoras de vivienda, subvenciones para paliar los riesgos propios de la sociedad industrializada (paro, enfermedades, miseria, accidentes laborales, etc.). Existen innumerables programas de prevencin social que se han llevado a cabo en distintos pases, principalmente en Estados Unidos y Canad. Los ms utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son subespecies de otros: a) El modelo mecnico consistente en transformar el medio fsico para reducir determinadas actividades criminales, partiendo de la hiptesis de que ciertos lugares son ms propicios que otros para la comisin de determinados delitos, y que existen barrios, zonas e incluso inmuebles que constituyen un riesgo elevado de criminalidad. b) El modelo desde la victimologa. Parte de que los diversos estudios sobre victimizacin indican que la ocasin constituye un factor importante en numerosos delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales, etc. c) El modelo urbanstico, que considera los conglomerados urbansticos de las grandes ciudades como factor crimingeno, por no ser capaz de crear lazos de comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de trabajo, comercios, diversin, etc.

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d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior, propone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los sentimientos de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las mismas para evitar la comisin de ciertos delitos. e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el objetivo (vctima) difcil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comisin de ciertos delitos especficos, mediante la utilizacin de diversos sistemas de seguridad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias de seguridad, patrullas de ciudadanos o de policas, etc.) con los recursos materiales (cerraduras, candados, rejas, blindajes, alarmas, etc.). f) El modelo comunitario est destinado a sensibilizar a la poblacin sobre el papel que puede jugar en la prevencin de la delincuencia, principalmente gracias a una colaboracin eficaz entre la polica y la comunidad. Este objetivo se logra con campaas publicitarias y educativas. g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunitario, aunque tienen una cierta efectividad en la prevencin del delito, plantean una serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus actuaciones. h) La instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de prevencin social, sino un ncleo fundamental de la sociedad, al cumplir un rol importantsimo en el proceso de socializacin del individuo, constituye un objeto de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho, est comprobado que en muchos delincuentes existen carencias afectivas bsicas, falta de reconocimiento de principios ticos que slo la familia puede dar. Adems, los cambios producidos en la institucin familiar de los ltimos tiempos (familias monoparentales, madres que trabajan, padres en el paro, etc.) estn produciendo una serie de situaciones conflictivas, que son los autnticos factores crimingenos de muchos delitos (maltratos de mujeres, nios y ancianos, nios y jvenes delincuentes, etc.). Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles programas de prevencin social que se han ideado. No parece claro, en todo

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caso, su probada efectividad. Aunque ideolgicamente muchos autores han apostado por estos mecanismos de prevencin antes que por el sistema penal, por considerarlos ms humanos, ms benignos o cercanos a la comunidad, la realidad es que muchas veces se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con pocas posibilidades de racionalizarlo, con una indudable falta de garantas para quienes los padecen. Las crticas a los instrumentos de control social se centran entonces, no slo en que no est comprobada su real efectividad, sino que tambin al no estar sujetos a unos principios garantsticos, puede mostrarse en la realidad como un poder ms penetrante y omnipresente.

8.3. Polticas educativas


Entre los medios de control informales destaca la Educacin como mecanismo de socializacin y pacificacin social. Es difcil acceder a un concepto definido de educacin porque se educa a travs de todos los rganos de control informal: la familia, la religin, la escuela, los medios de comunicacin, la literatura y la subliteratura, la ciencia, etc. Educar es consustancial al proceso de socializacin. Durante todo este proceso de la vida del individuo, ste est adquiriendo valores, principios, normas, reglas de conducta que le servirn para su socializacin. Indudablemente que del xito o del fracaso en este proceso, en el que la educacin es transversal a todos los instrumentos de socializacin, depender que el sujeto sea capaz de realizar conductas aceptadas, desviadas o delictivas. Tambin es cierto que no puede establecerse una causa / efecto entre educacin y delincuencia, pues no podra achacarse a la educacin todo fracaso en el proceso de criminalizacin, ya que existen, como se ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad. Despus de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control ms importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas, los principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo los dos pilares de todo proceso de socializacin: la obediencia y la disciplina. En modelos educativos autoritarios estos dos principios se ejercan con rigor, transmitiendo los valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos liberales la disciplina y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la edu-

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cacin, para desarrollar un proceso educativo basado en el convencimiento. No cabe duda que este segundo modelo que es el vigente en nuestro entorno cultural es ms difcil de ejercer que el primero. Es siempre ms fcil imponer que convencer. Adems, el relajamiento de la disciplina en los colegios viene a ser un problema social en los ltimos tiempos, en pases como Inglaterra o Francia (en menor medida, pero no exento de casos en Espaa), que ha dado lugar a focos de violencia, con tintes de criminalidad dentro de los propios muros escolares. El proceso de modernizacin de los modelos educativos propios de una sociedad secular, abierta e intercomunicada est todava por desarrollar. La Religin, tradicionalmente vehculo incontestable de transmisin de valores, ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptabilidad a los nuevos problemas sociales. Su oposicin tenaz a los anticonceptivos, al aborto, al divorcio, a la homosexualidad, etc. ha dejado a la Iglesia Catlica (principal religin de nuestro entorno cultural) rezagada en su misin de articulacin de valores sociales. La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La Universidad es el lugar de creacin de conocimientos y de discusin y resolucin de los problemas sociales. Su misin social de crear verdaderos actores sociales, es decir, profesionales que estn en la capacidad de comprender las nuevas transformaciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de conocimiento y de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los ltimos tiempos por varios factores. Entre ellas, cabe sealar: la masificacin de estudiantes producida en los ltimos aos, el sistema de evaluacin memorstico predominante, la falta de control de la calidad del profesorado una vez que se ha adquirido la calidad de funcionario, la utilizacin unvoca de mtodos anacrnicos como la clase magistral, la falta de base que traen los estudiantes desde las escuelas, la falta de una selectividad ms exigente, como los ms destacados.

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8.4. Polticas de medios de comunicacin


Los medios de comunicacin constituyen hoy un poder material incontestable para lograr una serie de efectos en la estabilizacin social. No slo configuran imgenes, estereotipos, valores, ideologas, sino tambin contribuyen a dar publicidad y control de las polticas pblicas. Existira un doble efecto en estos mecanismos: por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando las demandas ciudadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero, por otro lado, al constituir la palestra donde se debate los asuntos pblicos, pueden ser un importante mecanismo de crtica de las actuaciones polticas y jurdicas. En los ltimos tiempos tambin se percibe una vinculacin entre medios de comunicacin, administracin de justicia y poder poltico-econmico. Los grupos econmicos han percibido la importancia de los medios de comunicacin para sus fines econmicos y polticos, producindose una alianza entre grupos de empresa y medios de comunicacin. Estos, como es lgico, ven mejor representados sus intereses en un determinado partido poltico, por lo que utilizan los medios de comunicacin para la alabanza o la crtica, segn el caso. El tema no deja de ser anecdtico sino se hubiera detectado casos graves de proselitismo periodstico frente a los asuntos que se encuentran en juego en la Administracin de Justicia. La posible intromisin en la Administracin de Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad jurdica e infraccin del principio de igualdad, no es nada desdeable.

8.5. Propuestas penales


Dentro del sistema penal se ha considerado los procesos de criminalizacin primaria o proceso de promulgacin de la legislacin penal y procesal penal; proceso de criminalizacin secundaria o proceso de aplicacin de la ley penal y finalmente el proceso de ejecucin penal. Dems est decir que todos estos procesos estn estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la ley penal sin el proceso penal y tampoco puede desdearse la ejecucin penal para comprender todo este sistema. La misma nocin de sistema, denota una comunidad de objetivos que, evidentemente, estn dados por la Poltica

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Criminal. Como dice Binder: La Poltica Criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservacin de esos objetivos. Esto significa que la Poltica Criminal da coherencia interna, al plantear los objetivos comunes, a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en Poltica Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalizacin y van a nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata de objetivos polticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal consecuente implica reformar todos los subsistemas penales trasladando esas decisiones a cada uno de ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, estn marcadas por los objetivos generales de respeto a los derechos fundamentales y especfico de prevenir dicho fenmeno criminal. Respecto del proceso de creacin de la ley penal ya me he extendido suficientemente en otros apartados por lo que me remito a ellos. En adelante me dedicar a analizar los otros operadores jurdicos que corresponden a los operadores jurdicos de los otros dos subsistemas del sistema penal. a) La Administracin de justicia La administracin de justicia constituye la institucin ms importante del aparato del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad de investigar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo realizaron. Es, en definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales ms graves de la sociedad, a los que le catalogamos como delitos. Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde el aparato del Estado, la Administracin de justicia es totalmente sensible al modelo de Estado en que se inscribe. Se habla de una Administracin de justicia democrtica como aquella correspondiente al modelo del Estado social y democrtico de Derecho. La Administracin de justicia democrtica se inscribe dentro del modelo ideolgico de la divisin de poderes, pues como garanta de que ese poder no pueda ser controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial independiente del poder poltico. Sin embargo, la realidad se ha alejado del

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orden de los principios. Como sostiene Andrs Ibez, nunca se ha dado una autntica separacin orgnica y el poder judicial deviene un cuerpo separado, anclado en el rea del ejecutivo, in fiscalizable desde el pueblo, rgidamente jerarquizado y constituido en carrera servida por funcionarios. b) El aparato policial La Polica es una de las instituciones que ms expresa esa doble cara del control social: control y garantas. Por un lado, cumple funciones de proteccin social a la ciudadana, pero porotro, es el principal modo de expresin de la autoridad. Por ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo poltico de los gobernantes de turno y para entender su verdadero talante, hay que inscribirla en un modelo de sociedad concreto. Y es que la polica suele ser el primer contacto del ciudadano con el control social. De ah tambin que en la realidad los excesos del control social se hayan perpetuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son para la ciudadana los representantes ms prximos de la Ley y el Orden. De hecho, la actuacin policial suele ser el termmetro en el que se mide la tolerancia de la sociedad frente a determinadas conductas. La misin de velar por el orden pblico, consustancial a la coaccin estatal que se ejerce para mantener la paz social, pero tambin para proteger un determinado sistema social y poltico, puede fcilmente desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no suceda, la actuacin policial debe estar reglada, limitada, definida en los cuerpos legales y reglamentarios. Los mbitos de discrecionalidad pueden ser un cheque en blanco que puede ser llenado con la cara ms dura del poder poltico. Un servicio policial que tenga un autntico talante democrtico, siguiendo a Rico / Salas, debe cumplir con los siguientes objetivos: 1. La polica debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofa general mnima (objetivos comunes); b) la cooperacin efectiva entre policas y dems miembros de dicho sistema penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (especial mencin merecen las relaciones jueces y policas).

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2. La polica debe estar al servicio de la comunidad (no del poder poltico), siendo su razn de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacfico ejercicio de los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptacin de los servicios policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la ausencia de cualquier injerencia poltica indebida en las actuaciones policiales; c) la colaboracin del pblico en el cumplimiento de ciertas funciones policiales. 3. La polica debe ser, en sus estructuras, un servicio democrtico. Lo cual lleva consigo: a) la desmilitarizacin del servicio; b) total respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; c) la adopcin y rigurosa aplicacin del cdigo de deontologa policial; d) la participacin de todos los miembros del servicio y del conjunto de la poblacin en la elaboracin delas polticas policiales; e) la aceptacin de rendir peridicamente cuenta de sus actividades. 4. La polica debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para un verdadero profesionalismo: a) la limitacin de la accin de la polica a funciones especficas; b) la aceptacin de profesionales civiles; d) la creacin y puesta en marcha de una carrera; e) acordar la prioridad en las promociones de la competencia en la atribucin, a favorecer la antigedad en el escalafn; f) la existencia de un cdigo de tica profesional. 5. La polica debe reconocer la necesidad de la planificacin, coordinacin y evaluacin de sus actividades, as como de la investigacin y ponerlas en prctica. En consecuencia: a) la planificacin administrativa y operativa de la polica, la coordinacin y evaluacin de sus actividades y la investigacin deben ser funciones permanentes del servicio; b) las principales etapas del proceso de planificacin policial deben ser: la evaluacin de las necesidades, el anlisis y la investigacin, la determinacin de objetivos a corto, medio y largo plazo, la elaboracin de una estrategia para su implantacin, la consulta regular dentro y fuera del servicio y la evaluacin peridico de dichos objetivos y estrategias; c) los objetivos de la polica deben responder a las necesidades de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d) la polica debe planificar, en una planificacin conjunta, con los dems servicios poli-

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ciales del pas y con las instituciones gubernamentales implicadas o interesadas por los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del orden. En definitiva, los puntos clave de una autntica polica democrtica que respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer reglas y controles de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no desborde el respeto de dichos derechos fundamentales; b) establecer una institucin no militarizada, sino ms bien que est en autntico contacto con la comunidad. Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas del uso de la violencia legtima. En todo Estado democrtico el uso de la violencia (coaccin estatal) est determinada por unos lmites: a) Principio de habilitacin legal. De acuerdo con el principio de atribucin slo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia. El Art. 5.1.a LFCS establece que la actuacin de los cuerpos ha de ceirse a lo dispuesto en la CE y al resto del ordenamiento jurdico. b) Principio de oportunidad. Tambin llamado principio de adecuacin o de idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios que posee la autoridad para restablecer el orden, debe elegir el ms indicado al caso concreto, rigindose por el principio de menor lesividad posible (STS de 20 de octubre de 1980). c) Principio de necesidad. Aunque un principio se muestre idneo, no con ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesaria para ser legtima. Este es un requisito bsico sin el cual no nace el deber de recurrir a la fuerza: slo cuando el empleo de la violencia resulte necesaria para el cumplimiento de la funcin pblica que se trate, tal conducta ser ejercicio legtimo del cargo y, por lo tanto, lcita. d) Principio de proporcionalidad. El empleo de la violencia ha de ser proporcional a la gravedad del caso. Adems, para que la violencia resulte proporcional debe tratarse de un dao grave, inminente e irreparable (Art. 5.1.c LFCS).

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8.6. Sistema penitenciario


La crcel es la cara ms dura del control social, pero lamentablemente, por mucho tiempo ha sido el primer recurso por parte del Estado. De hecho, la situacin carcelaria de cada pas suele ser un barmetro del desarrollo social de su propia sociedad, de la forma como concibe la delincuencia, su tolerancia frente a la desviacin. Se puede decir que, el cmo tratamos a nuestros presos, da claras muestras de cmo entendemos la delincuencia en un lugar y momentos determinados. Y esto es as porque el desarrollo del Derecho Penal como disciplina cientfica ha ido de la mano con la evolucin de la pena de prisin como sancin fundamental del sistema penal. Recordemos que la prisin como sancin nace al fragor de las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento cientfico del Derecho Penal. La pena de prisin se instituy precisamente como instrumento ms humanitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces. En Espaa el primer afn humanitario en la ejecucin de la pena privativa de libertad se observa en la Constitucin de Cdiz de 1812. En ella se deca que las crceles se dispondrn de tal manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos; as el alcalde tendr a stos en buena custodia y separados los que el Juez mande tener sin comunicacin; pero nunca en calabozos o malsanos (Art. 297). El siglo XIX se caracteriz bsicamente por la definitiva extensin de la pena privativa de libertad y su consolidacin como pena hegemnica dentro del sistema sancionatorio. Pero como la prisin naci bajo la primaca de la prevencin general, cuando se impuso el positivismo y su visin determinista de la criminalidad, los presos comenzaron a verse y a ser tratados como enfermos sociales, sujetos pasibles de correccin. El correccionalismo fue una corriente que se desarroll fundamentalmente en Espaa al hilo del movimiento reformista penitenciario. Aramburu, Silvela, Concepcin Arenal y Dorado Montero, con postulados prximos al positivismo criminolgico, propugnaron que la pena era un bien para el que la recibe. Sin embargo, con la vinculacin de la pena de prisin al fin resocializador y a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema penitenciario, al mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideologa

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legitimadora de la intervencin en los presos, los cuales eran tratados ms como enfermos sociales que como presos, se estaban sentando las bases para el declive de la prisin como pena reina. En efecto, conjuntamente con la crisis de la resocializacin antes analizada- se produce la crisis de la prisin y, con ella, la necesidad de buscar alternativas a la pena privativa de libertad. Corresponde analizar los factores desencadenantes de dicha crisis. 8.6.1. La crisis de la prisin Es ya un lugar comn decir que no se puede ensear a vivir en libertad, privando de libertad, mostrando con ello la incongruencia lgica que significa privar a un hombre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable fuera de ella. Por el contrario, estudios cientficos demostraron que el efecto prisionizacin supona que el propio preso se vincula a la subcultura carcelaria. La crcel en ese sentido, resulta no solo no resocializadora, sino tambin des-socializadora, por ser el lugar en el que los presos adquiran conciencia de ser sujetos estigmatizados de la Sociedad. Se produca lo que los criminlogos crticos tanto denunciaron, el efecto criminalizador de aquellos que caan en la maquinaria carcelaria. Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisin lo constituye las transformaciones en la poltica criminal de los Estados post-industrializados. El proceso de desinstitucionalizacin general sufrido en los ltimos tiempos en los pases europeos (no a los manicomios, no a las crceles, no a las instituciones militares), tambin debe entenderse como una muestra de la crisis del Estado del bienestar que vienen sufriendo en los ltimos tiempos. En momentos de crisis fiscal el modelo segregativo de control se hace demasiado costoso. Dentro del proceso de descargar el gasto pblico y las responsabilidades de los entes pblicos, tambin se revitaliza la intervencin privada en el campo de las crceles, principalmente en Estados Unidos. Los gestores de las polticas de reeducacin y prevencin de los desviados pasan, entonces, al mbito social, esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia privada. Se produce, en consecuencia, un claro proceso de desformalizacin del control social, con clara preeminencia de formas de intervencin no estrictamente penales, donde los medios de control informales juegan un papel relevante. Es decir, de respuestas institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas societarias.
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En realidad, esta poltica que ha sido uno de las primeras reclamaciones de los movimientos progresistas, la desinstitucionalizacin del control social y la bsqueda de alternativas no estrictamente penales a la resolucin de los conflictos, ha conllevado en algunos pases, la potenciacin de formas de prevencin de la criminalidad con la instrumentalizacin de sistemas de control social informales. Estas experiencias, no necesariamente se han mostrado ms positivas que las propiamente penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron que estas formas de control se mostraban ms difusas, menos claras, ms omnipresentes, pudiendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un Estado Orweliano. La red de medios de control informales es ms penetrante y puede atacar derechos fundamentales preciados, como son la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia. 8.6.2. Sistema penitenciario progresivo Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el sistema penal se observa en el rgimen penitenciario. La prisin abierta o sistema penitenciario progresivo, o tambin llamado rgimen de semilibertad, es en realidad toda una filosofa penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los reclusos con el fin de ir preparndolos para la libertad. De gran acogida sobre todo en los pases escandinavos, se considera que es la mejor manera de favorecer la reinsercin social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si bien est sometido a la pena de prisin, sigue manteniendo contacto con su entorno con los permisos de salida que van hacindose ms frecuentes en la medida que avanza en su resocializacin. El gran cuestionamiento es la posibilidad de fracasos, esto es, de no retorno de los penados; pero se ha comprobado que estadsticamente stos son casos mnimos. La LGP contempla este sistema penitenciario para los penados que son clasificados en tercer grado o rgimen abierto (Art. 45), donde como norma general gozan de permisos de salida los fines de semana y, en algunos casos, sucede al revs, salen durante la semana a trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la condena. Los principios inspiradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepcin de la prisin abierta o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado mediante contactos con el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ah que se haya dado

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importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida que se regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los ltimos tiempos se observa una involucin en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicacin, han dado lugar a demandas de la opinin pblica favorecidas por las asociaciones de vctimas para restringir los permisos de salida. Pese a que est comprobado que los fracasos son mnimos, el Reglamento ha establecido mayores restricciones a los permisos de salida, mostrndose con ello un retroceso en la poltica penitenciaria favorecedora de la libertad. 8.6.3. Especial consideracin de las alternativas a la prisin Ante el revs que va adquiriendo la pena de prisin como sancin fundamental del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de instituciones que suponen formas alternativas de reaccin a la pena, pero dentro del propio sistema penal. Esto es, se trata de frmulas para sancionar sobre todo delitos menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de proporcionalidad, no deberan ser castigados con pena de prisin, por los efectos des-socializantes de sta. Se trata de buscar alternativas a las penas cortas privativas de libertad, ya que se entiende que son stas las que deben sustituirse por otras sanciones. Se entiende, con carcter general que penas cortas de prisin deben entenderse aqullas cuya duracin es inferior a un ao o a seis meses; pero en los ltimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categora tambin a aqullas inferiores a dos aos de prisin, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la utilizacin de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes de trfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconmicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la crcel y si la requiriere, el tiempo en prisin sera demasiado corto para llevarla a cabo. Adems, tratndose de delitos que no suponen un dao social grave dada la cuanta de la pena-, resultara socialmente ms costoso separar al sujeto de la Sociedad, en trminos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener

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que mayores son los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad al igual que las demasiado largas- no cumplen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal. De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocializacin con la crisis de la prisin como institucin reparadora, las alternativas a la prisin tambin se justifican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se legitiman por considerarse ms idneas para rehabilitar a los condenados. En suma, las medidas alternativas tendran importantes ventajas respecto de la pena de prisin. Para Garca Valdez seran las siguientes: la mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su finalidad reparadora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisin, y su menor coste respecto al encarcelamiento. Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el Derecho Comparado, esto es a nivel terico, sealando, en su caso las que ha incorporado el nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas.

8.7. La suspensin del fallo condenatorio


A diferencia de la condena condicional que ya es una institucin de larga tradicin en nuestro Derecho, la suspensin del fallo suspende la imposicin de la pena, por lo cual no se inscribe en el Registro de Penados, siendo, por tanto, ms beneficiosa para el procesado. Por lo cual, en caso de superarse el perodo de suspensin, el sujeto no tendra ningn antecedente penal. Pero el legislador del 95 no ha optado por incorporar este sustitutivo como s lo hacan el Proyecto del 80 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983, con lo cual cierra una puerta en el abanico de posibilidades que podra tener un juez para establecer medidas alternativas a la prisin. Incluso, en el Proyecto de 1980 supona la suspensin de la declaracin de culpabilidad del sujeto.

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8.8. La condena condicional


En el Libro I, Captulo III, Seccin Primera, se regula la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, cambiando el nomen juris tradicional de condena condicional. El legislador del 95 ha optado por utilizar esta medida para sustituir slo la ejecucin (no la imposicin de la pena y slo la pena de prisin (no otras penas). En general, las medidas sustitutivas con sometimiento a prueba, como sta, se deben realizar tras un examen cuidadoso de las caractersticas y circunstancias del autor del hecho, a fin de determinar si la suspensin podra posibilitar la inhibicin de la comisin de nuevos delitos, ante el temor de perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificacin de comportamientos que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podran ser la drogadiccin o el alcoholismo. De ah, que el Art. 80.1 indique que esta medida se impondr atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, esto es al pronstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas. El plazo de la suspensin es de dos a cinco aos para las penas privativas de libertad inferiores a dos aos y de tres meses a un ao para las penas leves (Art. 80.2). En particular el Art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes, cuando la comisin del delito se haya producido por dicha razn (similar al Art. 93 bis del CP derogado). En estos casos la suspensin de la pena estar condicionada a que el reo no delinca en el tiempo determinado, pero tambin a que siga un tratamiento de deshabituacin y que no lo abandone. Especialmente polmica ha sido la disposicin del ltimo prrafo del Art. 87 que parece condicionar la remisin total de la pena al xito del tratamiento deshabituador. Evidentemente, habr que interpretar esta norma en el sentido de que basta la continuidad del tratamiento, sin requerir ninguna deshabituacin efectiva. De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho constitucional, sera considerada como una obligacin. Por ltimo debe decirse de la regulacin de suspensin de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable que no haya previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensin y revocacin, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condiciones, por lo que a estos efectos, sera comparativamente ms grave que la condena condicional en la que s se reconoce este tiempo.

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8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre


Aunque no era conocida como alternativa a la pena de prisin, si se conoca por mor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970 como medida de seguridad. El legislador la contemplaba como una ms de las penas privativas de libertad (Art. 35 CP), pero la reforma de 2003 la ha eliminado del catlogo punitivo.

8.10. El arresto domiciliario


Aunque es una pena que no se ha propuesto ni en los Proyectos de Reforma, ni ha estado contemplada en la legislacin penal, constituye una alternativa que ltimamente tiene vigencia en otros pases, como Estados Unidos, que viene siendo practicada con xito desde 1983. Su caracterstica de mayor atenuacin frente a la tradicional prisin por permanecer el sujeto en su medio social, no producirse el contagio carcelario, pero sentir coactada su libertad personal, la hace idnea para fines rehabilitadores. Adems, con los modernos sistemas de control electrnico, es posible controlar fcilmente al arrestado.

8.11. La multa
Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida actualmente tambin como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la importancia que ha cobrado en los ltimos tiempos, sobre todo en relacin a los delitos socioeconmicos. Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de libertad, la multa ha mostrado tambin notables inconvenientes. El primero, es el impago de la multa Qu hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La solucin ideada por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada satisfactoria, pues aparte de tener reminiscencias de la prisin por deudas, supone volver a plantear aquello que se quera evitar, la pena privativa de libertad. El segundo inconveniente se vincula a la diferente incidencia de la multa en los sujetos de acuerdo a su capacidad adquisitiva, por lo cual la multa sera por naturaleza una sancin penal desigual. Este cuestionamiento, no obstante, es ms patente en sociedades menos igualitarias donde hay grandes diferencias

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sociales y, por tanto, la sensibilidad a la pena pecuniaria no es la misma; en cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una gran capa social que ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la multa podra soslayar dicho inconveniente. Quizs sea esta la explicacin por la cual en los pases ms desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio penal, llegando al caso de Alemania que representa la mayora de las condenas. El desarrollo histrico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a resolver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicacin que faciliten el pago de la misma y que permitan una mayor individualizacin y, por tanto, incidencia ms igualitaria- en el individuo. Por otro lado, en el sistema global los cdigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mnimos y mximos que rpidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones monetarias de la inflacin. Por eso en los ltimos tiempos, a nivel internacional, ha quedado evidente la utilidad que tiene el sistema das-multa. El legislador del 95, en el Art. 50 CP ha optado por un sistema das-multa ms cercano a la concepcin alemana de valorar los ingresos medios del reo y crear una vinculacin punitiva permanente con el efecto de que los fines de prevencin especial queden ms patentes. Hay que reconocer que los pagos aplazados pueden asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional, con lo cual los efectos reeducadores de la pena son constantes y de ms largo alcance que lo que supondra saldar en un momento las cuentas con la Sociedad. Este es otro de los factores por los cuales la pena de multa se est convirtiendo en un instrumento por excelencia de la poltica criminal moderna. El lmite de la sancin debe estar en las posibilidades de vida mnima del penado y de su familia, pues no se trata de ahogarle econmicamente y de crear un deterioro econmico tal que pueda poner en peligro los lazos familiares y sociales. Esto podra contrarrestarse con un sistema de pagos flexibles y acorde con las posibilidades econmicas del reo, por lo cual es de saludar la regla del Art. 51 CP que permite la reduccin de la multa en casos excepcionales. Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la dificultad ms difcil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. No es de recibo caer

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nuevamente en la solucin de la pena privativa de libertad, pero si existe la posibilidad de que el impago quede impune, se est echando por la borda el fin de prevencin general de la pena (la certeza en la imposicin de la misma). La solucin del arresto sustitutorio sigue siendo la opcin ms recurrida por los legisladores, quizs porque todava el sistema penal est presidido por la pena privativa de libertad. Pero se trata de buscar soluciones al impago de la multa alternativas a la pena privativa de libertad, precisamente para no revitalizar esta ltima. El recurso a los sustitutivos penales de trabajos en beneficio de la Comunidad, se presenta como una posibilidad bastante recomendable.

8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad


Esta alternativa que surgi a principios de los aos setenta, consistente en realizar un determinado nmero de horas de trabajo no retributivo, para el inters general. Se ha extendido en los ltimos aos en varios pases europeos como sancin alternativa a la pena de prisin, con gran influencia de la legislacin inglesa (Community Service Order), dada la poca eficacia que haba tenido hasta entonces la multa y la probation para prevenir la criminalidad y rehabilitar al condenado. Su fundamento principal es que esta sancin permite rehabilitar ms adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines sociales: primero, creando hbito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometindole en un servicio social pblico, con lo cual se consegua reparar el dao social causado por el delito y, de manera mediata, reparar a la vctima. En suma, compromete mucho ms al condenado en su reparacin al consistir sta en un trabajo constructivo, pues todas las dems sanciones hacen que la intervencin del autor sea prcticamente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevencin general y prevencin especial ms adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embargo, se ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendra reminiscencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los pases civilizados. Pero las objeciones ms importantes quizs sean que en sociedades con ndice de paro alto, como las europeas en estos momentos, quitara empleo a la poblacin que no ha delinquido y que, se estara ocupando un puesto de trabajo sin remunerar (mano de obra barata). Sin embargo, en Espaa y Alemania, sin ir ms lejos, ya existen experiencias similares que han

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funcionado de manera satisfactoria. Se trata del servicio civil sustitutorio para los objetores de conciencia al servicio militar. Esto quiere decir que si se regula satisfactoriamente en sus dos puntos dbiles, voluntariedad y trabajo digno, con programacin de trabajo no competitivo en el mercado laboral, podra tener efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En primer lugar ha de pensarse en trabajos comunitarios de inters pblico como servicios en hospitales, asilos, programacin de actividades recreacionales para menores, trabajos en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, servicios de reparacin y limpieza, jardinera, etc., etc. La regulacin espaola (Real Decreto 690/1996) establece las condiciones en que debe realizarse estos trabajos de manera satisfactoria, en la medida que se trata de respetar el principio de que la pena no contenga otras privaciones que las que son esenciales (no retribucin del trabajo y privacin del tiempo libre). Existen varios preceptos dirigidos a garantizar la calidad y voluntariedad del trabajo realizado, como son la posibilidad de eleccin, la obligacin de que tenga un inters social y no privado, y la prohibicin de que afecte a la dignidad del reo. La idea es que este trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible, que el trabajo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumplimiento de una pena. Adems, la regulacin espaola se ocupa de garantizar el pago de los gastos de viaje y manutencin para el trabajo principal mbito de quejas de los afectados- y de gozar los derechos de la seguridad social que le corresponde por su trabajo. La Administracin ser la encargada de facilitar el trabajo, dentro de la propia Administracin o coordinando con instituciones pblicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pblica o social. Se responde al cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la constatacin de la experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos trabajos en beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en pocas de vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayora se dedica al ocio y hay una notoria carencia de fuerza laboral. Adems, el trabajo comunitario suele desarrollarse en las actividades que se remuneran ms bajo, los servicios sociales menos calificados, por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por todas estas razones, autores como Roxin no dudan en augurar a esta pena un lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los pases industrializados.

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Adems de stas alternativas a la pena privativa de libertad debe sealarse las medidas de vigilancia electrnica, utilizadas en otros pases para controlar el cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determinados. Tambin, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitenciarios que constituyen un retroceso de la imposicin de esta pena o una morigeracin de sus efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha impuesto, no suponga un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata de los sustitutivos penales a la imposicin de la pena, la aplicacin de principios en el proceso penal que suponen la no imposicin de penas privativas de libertad, como el principio de oportunidad, la mediacin y en el rgimen penitenciario la prisin abierta o sistema progresivo de libertad. a) Sustitutivos penales Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisin, sino facultades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los penados sanciones menos lesivas que la pena de prisin, teniendo en consideracin la gravedad de los hechos cometidos y las caractersticas de su autor. El Art. 88 del CP posibilita a los jueces y tribunales a sustituir las penas de prisin que no excedan de un ao por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no disponga estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado, as lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales. Se trata, entonces, de posibilitar la sustitucin de penas de prisin en delito leves cometidos por delincuentes primarios o que no muestran peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones estar limitada para delitos menores y delincuentes primarios-, la incidencia de esta normativa como alternativa a la prisin debe ser muy limitada. Pero quizs el aspecto ms significativo de los sustitutivos penales es la posibilidad de individualizacin de la sancin, ms ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto es, a los fines de prevencin general y prevencin especial de la pena. El legislador ha dado nfasis en la reparacin del dao causado para dar luz verde a los sustitutivos, satisfaciendo as las demandas de las vctimas en los ltimos tiempos de tener un lugar preeminente en la resolucin del conflicto.

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El mismo Art. 88 CP prev que excepcionalmente se sustituir las penas de prisin que no excedan de dos aos a reos no habituales, cuando se pueda inferir que el cumplimiento de aqullas habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin social. Tambin se contempla la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No es posible, como es lgico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se producira un efecto de incumplimiento en cadena de las sanciones penales, con claro desmedro de los fines preventivo generales y preventivo especiales de la pena. b) Los medios de solucin de los conflictos extrapenales La concepcin del monopolio de la resolucin de los conflictos por parte del Estado-nacin ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde las filas de la criminologa crtica, el abolicionismo y la victimologa. La ineficacia de este poder en manos de los aparatos estatales, el carcter desigual de sus decisiones, el oscurantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades solemnes y extremas de sus ritos y lenguaje, la intromisin del poder poltico, el olvido de las vctimas principales afectados por el delito- han sido argumentos para sugerir nuevas formas de resolver los conflictos sociales por fuera del sistema penal. Y es que est comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a los tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como partes a personas de un mismo entorno social o familiar. Ej. robos entre conocidos, injurias o daos entre vecinos, maltratos fsicos entre parientes, etc. En todos estos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino ms bien perturbadores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego se pretende retirar la demanda. La perspectiva victimolgica, especialmente el efecto de victimizacin secundaria por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la vctima propio de un sistema procesal de carcter pblico, suele ser uno de los argumentos ms importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vas extrajudiciales de resolucin de los conflictos.

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En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolucin de los conflictos hay dos cambios que se estn produciendo en los ltimos tiempos en el propio Estado: la descentralizacin de los poderes de decisin y la privatizacin de los servicios pblicos. La internacionalizacin de la economa, los procesos de unin de pases, el fortalecimiento de los poderes locales, el aumento de la participacin de organizaciones civiles en la realizacin de servicios sociales, la complejizacin de la propia sociedad, han llevado a que el Estado-nacin pierda su fuerza como ente nico e inobjetable de resolucin de los conflictos. Muchos de ellos, incluso tienen que ver con decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ej. la UE o las transnacionales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio absoluto e inobjetable del poder de resolucin de los conflictos resulta trasnochado. De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios pblicos llevados a cabo en la dcada de los noventa, fundamentalmente por las polticas neoliberales, han ido acompaados de una suerte de desresponsabilizacin de los poderes del Estado. Un claro ejemplo en este sentido es la privatizacin de las crceles ocurrida en pases como Estados Unidos. De ah que cualquier mecanismo de solucin de los conflictos que implique a organizaciones o grupos de civiles debe, en ltima instancia, tener siempre la posibilidad de contar con el servicio pblico de la administracin de justicia. La institucin procesal de la mediacin es uno de los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos que ms adeptos tiene. Es uno de los mecanismos que mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los intereses de la vctima, en la tendencia a descentralizar y fomentar la participacin de los miembros de la Comunidad en los subsistemas de control. Aunque los programas de mediacin han producido grandes expectativas entre los sectores progresistas, su xito no es del todo comprobado. Entre los inconvenientes que se detectan en la mediacin pueden destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros de mediacin lugares a donde se pueden transferir los casos menores que congestionan el sistema; b) la presencia comn de abogados en la mediacin impide

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concebirlas como mecanismos alternativas al sistema penal; c) muchos de los programas de mediacin permiten a las partes acudir al sistema formal de justicia despus de haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto alternativo; d) la ausencia de mecanismos para hacer que las partes cumplan con el acuerdo hace que los participantes no tengan confianza en el sistema de mediacin (Rico/ Salas). No obstante los inconvenientes sealados, la posibilidad de contar con sistemas que acerquen a las partes, no violentos como el sistema penal, que compensen verdaderamente a la vctima, resulta una interesante opcin para quien es vctima de un delito. No hay que olvidar el efecto criminalizador del sistema penal y las prdidas de la sociedad que supone llevar a un sujeto a la crcel. Si es posible resolver algn conflicto claro est, no todos en un proceso de mediacin, bien merece la institucin. En las Sociedades del Bienestar, en los ltimos tiempos se percibe la colaboracin de entidades privadas, no estatales que realizan tareas polticocriminales especficas y que podran auxiliar en tareas propiamente penales, como podran ser las asociaciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumidor, asociaciones de asistencia penitenciaria y postpenitenciaria, etc. Es decir, las tareas polticocriminales se realizaran a un macronivel con la participacin del Estado y a un micronivel con la participacin de la ciudadana. No se tratara de formas de autorregulacin comunales, sino simplemente del auxilio privado de la realizacin de funciones pblicas como es el aseguramiento de la seguridad de los ciudadanos. En estos casos, al ser organizaciones privadas que colaboran en un servicio pblico no plantean ningn problema, salvo en los casos que asuman prerrogativas ms all de la ley.

8.13. Otras propuestas jurdicas: el Derecho administrativo sancionador


Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administracin que ha tenido que regular con sanciones las llamadas funciones de polica, el orden disciplinario, orden pblico y las propias funciones que ha ido desarrollando (educacin, sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supusieron la habilitacin real a los funcionarios pblicos para privar a los ciudadanos de bienes jurdicos patrimoniales a travs de la multa administrativa, que fue convirtindose en la sancin por excelencia de este ordenamiento. El lmite de

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estas potestades, marcado por la privacin de libertad reservada para el sistema penal, poda soslayarse con el arresto sustitutorio por impago de la multa (responsabilidad civil subsidiaria). Adems, se puso en evidencia que las cuantas de las multas, a veces muy elevadas, y la posibilidad de imponerlas sin garantas sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con principios fundamentales del propio Estado de Derecho como es el principio de proporcionalidad en la intervencin. La frase no es posible matar gorriones a caonazos demuestra que la propia funcin de polica y orden pblico debe realizarse dentro de los cnones de la proporcionalidad. La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo ms opresivo que el penal, por no estar sometido a los lmites de las garantas sustanciales y procesales desarrolladas histricamente en el mbito penal, ha sido denunciado por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas, procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de Derecho, desde hace mucho tiempo. La potestad administrativa sancionadora espaola ha tenido un desarrollo histrico diverso al de Italia o Alemania. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se haba venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de la Administracin (Ley de Orden Pblico, Ley de contrabando, etc.), por lo que el afn principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantas indispensables de todo Estado de Derecho. As, si en Alemania, Italia y Portugal el debate se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas ltimas a los rganos de la Administracin, en Espaa el debate girar en torno a los delitos y las infracciones administrativas. Con la consolidacin constitucional del Estado social y democrtico de Derecho, el proceso histrico de todos estos pases converge para requerir que toda forma de intervencin en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso espaol, con la CE, por otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administracin, al imponer el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa (Art. 25.1 CE), por el prrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario

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sensu, se reconoce la posibilidad de sanciones administrativas que no impliquen


privacin de libertad y el Art. 45.3 CE en el que se prev sanciones penales o administrativas para las infracciones contra el medio ambiente. El segundo fenmeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la problemtica. Como ya se ha desarrollado, la intervencin jurdica en el Estado Social y ms an en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realizacin de derechos distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en este ltimo tiempo. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervencin activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades econmicas, sociales, asistenciales, sanitarias, y dems funciones sociales. El carcter pblico de la intervencin estatal en las esferas econmicas y sociales otorgan mayor legitimidad a las Administraciones Pblicas para organizar las relaciones sociales con la coaccin de la sancin administrativa y, en su caso, la sancin penal. El Derecho econmico que empieza a gestarse en los aos 30 al hilo de la configuracin de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra la competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos por el constitucionalismo moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal. Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio modelo de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y Derecho Administracin sancionador cobra importancia. Se ha llamado la atencin sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento, fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconmico (tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que se suelen aducir para afirmar la utilizacin de las sanciones administrativas en el campo econmico son: la necesidad de una alta capacitacin tcnica de sus funcionarios, la celeridad en el procedimiento, la movilidad de la materia que

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requiere sistemas de regulacin ms flexibles que los penales, caractersticas todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervencin, dando fe del principio de que la prontitud y certeza de la imposicin de la sancin garantizan mayor prevencin de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben evocarse la imposibilidad de imponer la sancin de manera pblica, con desmedro en el efecto motivador de las conductas. En cambio, sobre las ventajas del sistema penal slo puede hablarse aunque no es poco de sus garantas materiales y procesales, del cmulo de principios ganados a lo largo de los dos ltimos siglos, del sistema dogmtico tan acabado que lo preside y que la sancin es impuesta en un proceso pblico y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder poltico (independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hace al sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminologa crtica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la utilizacin de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y desarraigantes del medio social. Adems, se sabe que los procesos penales son ms lentos (por las propias garantas) y no siempre los jueces se encuentran totalmente capacitados para moverse fcilmente por materias muy tcnicas y cambiantes, como son las esferas econmicas, tributarias, del medio ambiente, etc. Pero la cuestin ha sido tratada tradicionalmente en la discusin de si existen diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilcitos. En Espaa resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificacin de los ilcitos, considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre una infraccin penal y una administrativa, donde las ms graves deben pertenecer al sistema penal y las ms leves al ordenamiento administrativo sancionador. Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para propugnar la generalizacin de las garantas y de los principios de atribucin del mbito penal al mbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el mbito de la pretensin de principios o meramente doctrinal, pues en la prctica el legislador ha procedido a regular algunos ilcitos administrativos con sanciones ms graves que las penales y la jurisprudencia tambin ha resuelto no aplicar los mismos principios en el mbito administrativo sancionador. En la prctica, pues,

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se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal en el que rigen las garantas y principios clsicos aunque con una cierta relativizacin, y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurdicas. Las nuevas contribuciones de la discusin parecen demostrar que el problema es mucho ms complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantas aplicables a las sanciones, principios de imputacin para declarar la responsabilidad, especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulacin pormenorizada, el fin preventivo de la utilizacin de uno u otro recurso, el tipo de sancin aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma, finalmente es un tema de decisin polticocriminal de considerar cul es el instrumento ms idneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que se pretende evitar; decisin que debe respetar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervencin. Es verdad que cuando se habla de una decisin polticocriminal, poco se avanza en la racionalizacin de los criterios que deben regir dicha decisin. La experiencia histrica y el Derecho Comparado nos ensean que hay conductas que han permanecido invariablemente en el mbito penal, como el homicidio, la violacin, el hurto, etc., las que perteneceran al Derecho Penal clsico, mientras que con el desarrollo histrico, como se ha visto, se han complejizado las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporacin de nuevas figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan ms problemticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconmicos de nuevo cuo, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pblica, societarios, contra el medio ambiente, etc. Son stos los llamados a pasar el filtro de la discusin dogmtica y polticocriminal de si deben, desde una perspectiva de lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos. Hoy ms que nunca esta cuestin cobra vida, por los efectos dinamizadores que est teniendo la incorporacin de estas nuevas figuras en el sistema penal. Tal como ya se vi, la nueva legislacin socioeconmica est desmintiendo en la

praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el

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Derecho Penal de un sector se est convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio ms grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas caractersticas tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la ya evidenciable flexibilizacin de las categoras del delito, como sucede con la ampliacin de los contornos de la omisin impropia y la consideracin de posiciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos. En suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un sector (el socioeconmico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el paradigma es la infraccin de deberes, en desmedro del clsico Derecho Penal fundado en la ofensa a los bienes jurdicos. El efecto potenciador del retroceso en los principios y categoras penales ganadas durante los ltimos dos siglos, es pues, una amenaza real y latente. Habr que distinguir distintas esferas o especies: Hay mbitos que indefectiblemente deben pertenecen al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurdicos fundamentales), porque se trata de la proteccin de los bienes jurdicos bsicos para la organizacin y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay mbitos que no pueden estar en el mbito penal porque sancionan meras infracciones del deber o desobediencias, los cuales tendran un lugar natural en el Derecho Administrativo sancionador (Derecho disciplinario). Luego habr zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal, ya sea porque no protejan bienes jurdicos fundamentales para la Sociedad, el grado de ataque es lejano a la ofensividad, se tratan de bienes jurdicos derivados de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden sancionarse penalmente con otras figuras va concursos. Algunos supuestos slo se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros por la materia que requiere una regulacin previa ingente que est intrnsecamente vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera del CP, etc. Lo que est claro es que las conductas de mayor daosidad social permaneceran en el Derecho Penal y las ms leves en el Derecho Administrativo sancionador; el problema siempre est presente en las zonas intermedias.

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Para estas zonas intermedias, habr que precisar criterios claros valorativos o normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro sistema de imputacin, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello, entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en su genuina expresin, esto es aplicar el principio de ultima

ratio o extrema ratio para la intervencin penal y utilizar el Derecho


Administrativo sancionador u otros recursos jurdicos y/o no jurdicos, cuando sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado.

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Nociones de Poltica Criminal - Captulo 4

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
Seala cmo haras el estudio del fenmeno criminal al tratarse de la criminalidad cometida por menores. La funcin de crtica de la legislacin penal supone descriminalizar, criminalizar, disminuir penas, aumentar penas, varias penas. Da un ejemplo de cada uno. El principio de subsidiariedad de la Poltica Criminal supone priorizar instrumentos menos lesivos a los derechos fundamentales. Da dos ejemplos de instrumentos para casos concretos. El principio de resocializacin ha sido cuestionado en los ltimos tiempos. Da argumentos para rebatir dichos cuestionamientos. Da tres ejemplos de polticas sociales para casos concretos.

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EJERCICIO FINAL
Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal para prevenir determinada criminalidad, siguiendo el siguiente esquema: 1. Estudio del fenmeno criminal. 2. Seleccin de los instrumentos para prevenirlo. - Propuestas sociales. - Propuestas legislativas. - Propuestas educativas. - Otras propuestas. 3. Diseo del Programa. - Medidas concretas.

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Nociones de Poltica Criminal - Bibliografa

BIBLIOGRAFA
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