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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO ESCOLA SUPERIOR

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO N 3

1 edio

Braslia 2010

DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL Jos Rmulo Plcido Sales DireTor-Geral da Escola SUperior da Defensoria Pblica da Unio Holden Macedo da Silva CONSELHO EDITORIAL Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio Holden Macedo da Silva Diretor do Departamento de Direito Constitucional e Cincias Afins Estevo Ferreira Couto Diretor do Departamento de Direito Infraconstitucional Felipe Caldas Menezes Diretor do Departamento de Direito Penal e Processual Penal Andr Carneiro Leo  revista da Defensoria Pblica da Unio uma publicao semestral destinada A divulgao de artigos acadmicos inditos na rea de acesso justia, democracia, garantias fundamentais e direitos humanos. Para submeter um trabalho avaliao do Conselho Editorial, envie o texto para revistadpu@dpu.gov.br. 2010, 1 edio ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Setor Comercial Sul, Quadra 02, Bloco C, N 256 CEP 70.302.000, Braslia/DF.

Revista da Defensoria Pblica da Unio, Defensoria Pblica da Unio. N.3 (jul./dez. 2010). Braslia : DPU, 2010 - 120p. Semestral ISSN 1984-0322 1.Jurisprudncia - Peridico. 2. Direito - Doutrina Jurisprudncia. I. Brasil. Defensoria Pblica da Unio. CDDir 340.6

SUMRIO
APRESENTAO.......................................................................... 5 EDITORIAL................................................................................... 7 CONSIDERAES ACERCA DO REQUISITO DA RENDA FAMILIAR PER CAPITA PARA CONCESSO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NO ART. 20 DA LEI 8.742/97............. 9
Mara de Carvalho Pereira

A Defensoria Pblica perante os Tribunais Superiores uma proposta de sistematiZao e fundamentao da atuao eXclusiva da Defensoria da Unio............................................................ 22
Thales Arcoverde Treiger

O direito de voto dos presos provisrios e dos adolescentes submetidos a medidas socioeducativas.................................................................... 30
Joo Paulo de Campos Dorini Fernanda Elias Zaccarelli Salgueiro

DEFENSORIA PBLICA. PrerroGativa da Intimao Pessoal com Vista dos Autos Fora de Cartrio. Listisconsorte. PraZo Comum. Termo Inicial de ContaGem dos PraZos. Carter Absoluto (RECURSO ESPECIAL N 1.108.654)............................................................ 48
Michelle Valria Macedo Silva

O cabimento do Habeas corpus nas transGresses disciplinares militares .................................................... 56


Jair Soares Rodrigues

Ativismo jurdico: eXpresso do acesso Justia e da Cidadania Ativa............................................................. 75


Felipe Dezorzi Borges

O controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio........................................................................ 88


Rmulo Coelho da Silva

Pea Processual: ao civil pblica do enade.......... 94


Carlos Eduardo Reglio Lima

pea processual:mandado de seGurana coletivo da Gratuidade do rne.......................................................... 114


Joo Paulo de Campos Dorini

APRESENTAO
Vem em boa hora o volume 3 da Revista da Defensoria Pblica da Unio, o primeiro editado sob a minha gesto frente da Defensoria Pblica-Geral. O trabalho de consolidao por que passa a nossa instituio nos diversos planos certamente se espraie sobre seu principal mecanismo de divulgao cientfica, a Revista da Defensoria Pblica da Unio. H necessidade de fixarmos cada vez mais os alicerces acadmicos do sistema pblico ou oficial de assistncia jurdica aos necessitados, corajosa e abnegadamente prestado, no Brasil, sob o manto da Defensoria Pblica. Este rgo cientfico mais um esforo neste sentido. Sabemos que certamente muito ainda h que se fazer, mas a nossa revista j tem espao cativo no seio da carreira dos Defensores Pblicos e, com o apoio dos nossos pares e da Escola Superior, alar voos acadmicos ainda mais altos. Desejo que a leitura possa ser prazerosa e que possamos contribuir para a qualidade dos nossos servios e para a sedimentao de nossas idias e ideais. Jos Rmulo Plcido Sales Defensor Pblico-Geral Federal

EDITORIAL
Aps o sucesso dos volumes anteriores, vem ao prelo o volume 3 da Revista da Defensoria Pblica da Unio, nosso rgo de divulgao tcnico-cientfica, que d cabal cumprimento a alguns dos objetivos da Escola Superior, quais sejam: aperfeioar e atualizar a capacitao tcnico-profissional dos membros e servidores da Defensoria Pblica da Unio e promover estudos, debates e discusses de temas conexos prestao da assistncia jurdica pela Defensoria Pblica da Unio. Neste volume destacamos, em primeiro lugar, a novel seo que objetiva divulgar peas processuais representativas da atuao tcnica dos membros da instituio. Na ao civil pblica do ENADE, o Defensor Pblico Federal Carlos Eduardo Reglio Lima objetiva a declarao de ilegalidade do art. 28, caput, da Portaria n 2.051, de 9 de julho de 2004, do Ministro de Estado da Educao. Ao manejar esta nova ferramenta processual posta disposio da Defensoria Pblica pelo legislador ordinrio, defende que no razovel condicionar a colao de grau e a emisso do histrico escolar participao efetiva do aluno no Exame Nacional de Desempenho de Estudantes ENADE, j que a prpria Lei que instituiu este sistema de avaliao (Lei n 10.861/2004) no prev qualquer tipo de punio para os alunos que no participarem da avaliao. J no mandado de segurana coletivo impetrado pelo Defensor Pblico Federal Joo Paulo de Campos Dorini, surge a temtica da expedio, pelo Polcia Federal, do Registro Nacional de Estrangeiro RNE, independentemente do pagamento de taxas, desde que se trate de pessoa pobre, nos termos da lei. Como se pode observar, a atuao da Defensoria Pblica em prol dos necessitados cresce em importncia e visibilidade a cada dia. Tambm devem ser destacados os artigos de diversos colaboradores, onde foram abordados os temas do requisito da renda familiar per capita para a concesso do benefcio assistencial do art. 20 da LOAS; a atuao da Defensoria Pblica da Unio perante os Tribunais Superiores; o direito de voto dos presos provisrios e adolescentes submetidos a medidas scio-educativas; a prerrogativa da intimao pessoal com vista dos autos fora de cartrio; o cabimento do habeas corpus nas transgresses disciplinares militares; o ativismo jurdico e o controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio; todos eles com notrias inflexes no trabalho dos Defensores Pblicos e no dia-a-dia dos milhes de cidados necessitados do pas. Aproveitemos todos a contribuio terico e prtica dos Defensores Pblicos articulistas e boa leitura. Holden Macedo da Silva Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio

CONSIDERAES ACERCA DO REQUISITO DA RENDA FAMILIAR PER CAPITA PARA CONCESSO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NO ART. 20 DA LEI 8.742/97
Mara de Carvalho Pereira*

1. Introduo
A preocupao do homem com os infortnios da vida, especialmente as doenas e a idade avanada remonta aos tempos mais remotos. As primeiras manifestaes de assistncia registradas na histria foram caracterizadas pela caridade de certas pessoas em relao aos mais necessitados, fundadas na solidariedade e sem qualquer interferncia estatal (o chamado assistencialismo). Aponta-se a Porr Relief Act (Lei de Amparo aos Pobres) de 1601, na Inglaterra, como o primeiro marco da atuao do Estado na funo de rgo prestador de assistncia populao necessitada. Depois da Revoluo Industrial, a preocupao da proteo social centrou-se nos trabalhadores, a exemplo da Alemanha (1883), Itlia (1883) e Frana (1898). Aps esta fase inicial dos embrionrios sistemas de previdncia, a proteo social tendeu a se generalizar, tendo o direito seguridade social sido expressamente garantido nas Constituies do Mxico de 1917 e de Weimar de 1919, bem como na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 19481. Atualmente, a definio dada Seguridade Social de um conjunto integrado de aes do Estado contra as contingncias sociais, estando nela abrangidos, na maioria dos sistemas, a lgica do seguro social e a lgica da assistncia2. No Brasil, consoante artigo 194 da Constituio Federal, a Seguridade Social abrange a Previdncia, a Sade e a Assistncia Social. A primeira possui carter contributivo e retributivo, ou seja, s far jus a algum benefcio deste sistema aquele que filiado como segurado da Previdncia Social e verteu contribuies para tanto (lgica do seguro social). A Sade, por outro lado, direito de todos e dever do Estado (artigo 196, caput, da Constituio Federal), sendo marcada essencialmente pela universalidade. Atravs do Sistema nico de Sade (SUS, regulamentado pela Lei n 8.080/90), todas as pessoas
* 1 Defensora Pblica Federal de Segunda Categoria Defensora Pblica-Chefe da DPU/PE Titular do 12 Ofcio de Direito Previdencirio da DPU/PE Especialista em Direito Civil e Processual Civil Artigo 85. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, o direito seguridade no caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice, outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora do seu controle. Grifou-se 2 DIAS, Eduardo Rocha; MACDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdencirio. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 39.

tm direito ao acesso rede pblica de sade, no sendo preciso demonstrar para tanto qualquer contribuio especfica ou a condio de miserabilidade. A Assistncia Social, por seu turno, busca prover o mnimo para as pessoas necessitadas e/ou miserveis, que no conseguem, sozinhas, garantir uma vida digna para si e sua famlia. Tambm um sistema no contributivo3, razo pela qual integra a lgica da assistncia da Seguridade Social brasileira. Uma das diretrizes da assistncia social foi a previso pelo constituinte originrio no artigo 203, inciso V, do Benefcio de Prestao Continuada (BPC) ao deficiente e ao idoso cuja famlia no tenha condies financeiras de prover o sustento de forma satisfatria. Tal norma foi considerada de eficcia limitada, tendo sido necessria a regulamentao atravs do artigo 20 da Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS) para que ela se tornasse de eficcia plena4. A origem do benefcio assistencial apontada como sendo a Lei n 6.179/1974, o ento chamado amparo previdencirio. Tal benefcio era considerado uma prestao previdenciria e se distingue do benefcio previsto na LOAS primordialmente porque pressupunha que o beneficirio j tivesse sido filiado ao INPS (Instituto Nacional de Previdncia Social) em algum momento da vida, bem como era estabelecido no valor de meio salrio mnimo. Percebe-se, assim, que, apesar de ser chamado de amparo, tal prestao no era propriamente um benefcio assistencial, uma vez que dependia de anterior filiao (mesmo que aps tivesse perdido a qualidade de segurado) ao regime de previdncia. O benefcio previsto no artigo 203, inciso V da CF 1988, por sua vez, nitidamente assistencial, uma vez que independe de anterior filiao ou contribuio para os cofres da Seguridade Social, e visa a garantir uma existncia digna parcela da populao comumente estigmatizada: os idosos e deficientes. Neste contexto, o presente trabalho busca enfrentar temas relevantes acerca do requisito da renda familiar per capita para concesso do benefcio assistencial ao idoso e ao deficiente, especialmente aps a promulgao do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), sempre com o enfoque nos princpios constitucionais e na jurisprudncia.

3 Neste diapaso, o artigo 1 da Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS), dispe que a assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada por meio de conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Grifo nosso. 4 CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. ASSISTNCIA SOCIAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA E IDOSO EM ESTADO DE MISERABILIDADE. C.F., art. 203, V; Lei 8.742, de 7.12.93. I. - Com a edio da Lei 8.742/93, tornou-se de aplicabilidade imediata o inc. V do art. 203, C.F., a partir da qual fixa-se a condenao. II. - No caso, a verso ftica do acrdo, inaltervel em recurso extraordinrio, no sentido da inexistncia de rendimentos ou outros meios de subsistncia. III. - Agravo no provido. (STF, RE-AgR - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 28-05-2004 PP-00061 EMENT VOL-02153-07 PP-01341). CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. ASSISTNCIA SOCIAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA E AO IDOSO EM ESTADO DE MISERABILIDADE. C.F., art. 203, V; Lei 8.742, de 7.12.93. I. - Com a edio da Lei 8.742/93, tornou-se de aplicabilidade imediata o inc. V do art. 203, C.F. II. - No caso, a deciso que concedeu o benefcio posterior citada Lei 8.742/93 e concedeu-o a partir da citao, tendo esta ocorrido na vigncia da mencionada Lei 8.742/93. III. - RE no conhecido. (STF, RE - RECURSO EXTRAORDINRIO, Relator Ministro CARLOS VELLOSO DJ 05-10-2001 PP-00058 EMENT VOL-02046-11 PP-02203)

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2.

Requisitos para Concesso do Benefcio Assistencial

O artigo 203, inciso V da Constituio Federal estabeleceu dois requisitos para concesso do benefcio assistencial mensal no valor de um salrio mnimo, quais sejam: 1) ser a pessoa portadora de deficincia ou idosa; e 2) no ter condies de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Consoante j dito, tal norma constitucional era de eficcia limitada, tendo sido preciso que a Lei n 8.742/93 regulamentasse seus requisitos para que fosse efetivado o comando constitucional, tornando-se, ento, lei de eficcia plena5. Da leitura do artigo 20 da LOAS, percebe-se que ela detalhou os requisitos constitucionais, ao exigir para a concesso do benefcio que: 1) a pessoa portadora de deficincia seja incapacitada para a vida independente e para o trabalho; 2) o idoso conte com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais; 3) a renda mensal per capita da famlia do requerente seja inferior a (um quarto) do salrio mnimo; 4) o requerente no receba qualquer outro benefcio da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o de assistncia mdica. Primeiramente, preciso salientar que o texto constitucional exige que o beneficirio seja deficiente, enquanto a LOAS determina que esta pessoa seja incapacitada para o trabalho e para a vida independente. A simples leitura do dispositivo legal levaria concluso de que apenas as pessoas que no conseguem exercer atividades dirias como se vestir, banhar-se e alimentar-se poderiam ser destinatrias do benefcio assistencial. Entretanto, esta no a finalidade da norma, razo pela qual doutrina e jurisprudncia entendem que a incapacidade para a vida independente deve ter interpretao mais ampla do que a incapacidade para as atividades da vida cotidiana sem auxlio de terceiros6. Quanto ao piso etrio para concesso do benefcio, a redao original da Lei n 8.742/93 fixou em 70 (setenta anos), sendo posteriormente diminudo para 67 (sessenta e sete) anos pela MP 1.599-39, convertida na Lei n 9.720/98 e, com o artigo 34, caput, Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), para 65 (sessenta e cinco) anos. Saliente-se que esta previso no modificou o conceito de idoso insculpido no artigo 1 do mesmo Estatuto, permanecendo a ser considerada idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 (ses5 Alm disso, foi editado o Decreto n 1.744/1995 para regulamentar a matria, o qual foi revogado pelo Decreto n 6.214/2007, atualmente em vigor. 6 PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFCIO ASSISTENCIAL. LEI N 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA OU IDOSA. COMPROVAO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRPRIA MANUTENO OU T-LA PROVIDA POR SUA FAMLIA. HIPOSSUFICINCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A DO SALRIO MNIMO. DEFICINCIA RECONHECIDA POR LAUDO PERICIAL. BENEFCIO CONCEDIDO A PARTIR DA DATA DA CITAO. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. HONORRIOS PERICIAIS. CUSTAS. ISENO. (...) 3. A incapacidade para a vida independente deve ser entendida no como falta de condies para as atividades mnimas do dia a dia, mas como a ausncia de meios de subsistncia, visto sob um aspecto econmico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. 4. Laudo mdico pericial (fls. 86/88) concluiu que, em razo das doenas, hipertenso arterial sistmica, diabete mellitus, hipercolesterolemia e catarata, h incapacidade laborativa, devido extenso e gravidade das patologias por ela apresentadas e o carter crnico e irreversvel das mesmas. 5. Tendo, ento, sido comprovada sua miserabilidade, por prova testemunhal (fls. 47/48), foroso reconhecer que tem a autora direito concesso do benefcio de assistncia social, desde a data da citao, tendo em vista, a ausncia do requerimento administrativo. (...) (Tribunal Regional Federal da 1 Regio, AC - APELAO CIVEL 200801990134355, Segunda Turma, e-DJF1 DATA:05/03/2009 PAGINA:186)

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senta) anos. Todavia, para fins de concesso do benefcio assistencial de prestao continuada, podem fazer jus ao benefcio os idosos com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais. A LOAS previu ainda o que vem a ser no ter condies de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, estabelecendo o critrio de renda mensal per capita inferior a (um quarto) do salrio mnimo (artigo 20 3), o qual foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1232/DF. Mesmo aps a declarao de constitucionalidade deste critrio objetivo pela Corte Suprema, vrias ainda so as discusses acerca do critrio para aferio da miserabilidade do candidato ao BPC, as quais sero melhor desenvolvidas a seguir.

3.  Critrio objetivo para aferio da renda previsto no artigo 20 da Lei n 8.742/93


O artigo 20 1 e 3 da Lei n 8.742/93 dispem acerca do requisito da miserabilidade do grupo familiar para concesso do benefcio assistencial ao idoso e deficiente. De acordo com tais preceitos, necessitado aquele cuja renda per capita familiar seja inferior a (um quarto) do salrio mnimo, sendo consideradas para este cmputo apenas as pessoas que coabitem com o requerente ao benefcio assistencial mencionadas no artigo 16 da Lei n 8.213/91, quais sejam, cnjuge, companheiro ou companheira, filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1232/DF, considerou constitucional o critrio objetivo estabelecido pela Lei n 8.742/93, uma vez que a Constituio Federal remeteu ao legislador a funo de dispor acerca dos requisitos previstos genericamente no artigo 203, inciso V. Na referida ao direta, foi indeferido o pedido liminar de suspenso do dispositivo legal impugnado, sendo posteriormente julgado improcedente o pedido formulado na pea inicial, consoante ementas a seguir transcritas:
MEDIDA LIMINAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE FAMILIA INCAPAZ DE PROVER A MANUTENO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA OU IDOSA DADO PELO PAR.3. DO ART. 20 DA LEI ORGNICA DA ASSISTENCIA SOCIAL (LEI N. 8.742, DE 07.12.93) PARA REGULAMENTAR O ART. 203, V, DA CONSTITUIO FEDERAL. . 1. Argio de inconstitucionalidade do par. 3. do art. 20 da Lei n. 8.472/93, que prev o limite mximo de 1/4 do salrio mnimo de renda mensal per capita da famlia para que seja considerada incapaz de prover a manuteno do idoso e do deficiente fsico, ao argumento de que esvazia ou inviabiliza o exerccio do direito ao beneficio de um salrio mnimo conferido pelo inciso V do art. 203 da Constituio. 2. A concesso da liminar, suspendendo a disposio legal impugnada, faria com que a norma constitucional voltasse a ter eficcia contida, a qual, por isto, ficaria novamente dependente de regulamentao legal para ser aplicada, privando a Administrao de conceder novos benefcios at o julgamento final da ao. 3. O dano decorrente da suspenso cautelar da norma legal e maior do que a sua manuteno no sistema jurdico. 4. Pedido cautelar indeferido. (STF,

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ADI 1232 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, DJ 26-05-1995 PP-15154) CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA LEI PARA FIXAR OS CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI 1232 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, DJ 01-06-2001 PP-00075)

Pois bem. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter declarado constitucional o critrio previsto no artigo 20 da Lei Orgnica da Assistncia Social, preciso ter em mente que este no nico caminho para se aferir a miserabilidade do grupo familiar do candidato ao benefcio de prestao continuada. De fato, nos casos em que restar comprovada ser a renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo, h presuno da incapacidade econmica de prover as necessidades bsicas do deficiente ou idoso. Tendo em vista que este foi o critrio objetivo eleito pela legislao e considerado constitucional pelo STF - para aferir a miserabilidade, tal presuno, a nosso ver, absoluta, no havendo espao para prova em contrrio por parte do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Assim, estando preenchido o requisito etrio ou da deficincia fsica ou mental, aliado renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo, direito subjetivo do requerente a concesso do benefcio assistencial, no se podendo cogitar acerca da convenincia e oportunidade de tal ato administrativo. Fixado este ponto, no se deve esquecer de que o critrio objetivo da renda foi estabelecido para facilitar a aferio da miserabilidade, no podendo servir de empecilho anlise desta condio por outros meios. Com efeito, a depender das peculiaridades de cada caso, pode restar constatado que, apesar de a renda familiar per capita ser igual ou superior a do salrio mnimo, a famlia do requerente no possui condies de prover o seu sustento, estando evidenciada a condio de hipossuficincia econmica do cl. Assim, se a renda familiar per capita for igual ou maior que do salrio mnimo, abre-se a oportunidade para que a miserabilidade seja comprovada por outros meios, tais como despesas com medicamentos, tratamentos ambulatoriais, aluguel para moradia, entre outros. Isto no significa infringir o critrio estabelecido no artigo 20 3 da Lei n 8.742/93, mas apenas flexibilizar as formas de se constatar a miserabilidade. De fato, no se pode desconsiderar a existncia e a constitucionalidade do critrio da renda per capita inferior a salrio mnimo, sob pena de ofensa autoridade da deciso proferida nos autos da ADI 1232/DF pelo Supremo Tribunal Federal; por outro lado, este critrio pode ser flexibilizado, admitindo-se a comprovao da miserabilidade por outras formas, sem afastar a aplicabilidade do disposto no artigo 20 3 da LOAS. 13

bem sabido que um mesmo fato no caso, a incapacidade da famlia de prover a manuteno do idoso ou deficiente pode ser provado de vrias maneiras, sendo preciso que o operador do Direito esteja aberto para tanto. Consoante dito, sendo a renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo, no h mais questionamentos acerca da hipossuficincia econmica. Entretanto, ultrapassado este limite, a miserabilidade pode ser provada por outros meios, sempre respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto. Neste sentido, foi editada a Smula n 11 da Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais7 (TNU), a qual em abril de 2006 foi cancelada nos autos do Pedido de Uniformizao n 2004.70.95.009545-6, passando-se a considerar naquele colegiado que o nico critrio para aferio da miserabilidade a observncia da renda per capita familiar no superior a de salrio mnimo, nos exatos termos do artigo 20 3 da Lei n 8.742/1993, no comportando temperamentos ou adequaes caso a caso. Entretanto, posteriormente, tendo em vista os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que possvel comprovar a situao de misria por outros meios, felizmente, a TNU voltou a flexibilizar o critrio de do salrio mnimo, consoante algumas ementas a seguir transcritas a ttulo exemplificativo:
PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A 1/ 4 (UM QUARTO) DO SALRIO-MNIMO. OUTROS CRITRIOS DE AFERIO. BENEFCIO PREVIDENCIRIO RECEBIDO PELO IDOSO. NULIDADE DA SENTENA E DO ACRDO. 1. Ficou patente a divergncia do aresto atacado, com esta Turma, o Superior Tribunal de Justia e, atualmente, o prprio Supremo Tribunal Federal, que se posicionaram no sentido de que a renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo, no o nico requisito para a aferio da miserabilidade. 2. Tem prevalecido o entendimento de que o dispositivo do Estatuto do Idoso, que exclui os proventos do benefcio assistencial do idoso da renda familiar, para fins de aferio da miserabilidade, deve ser interpretado de modo a alcanar, tambm, os benefcios de natureza previdenciria, cujo valor corresponda ao salrio-mnimo. 3. Como necessria a avaliao dos outros meios de prova produzidos, que poder, at, se for o caso, demandar a dilao probatria, para que no haja a supresso de instncia, a este Colegiado apenas incumbe anular a sentena e o acrdo, no se pronunciando, logo, sobre o eventual direito ao benefcio. 4. Pedido de uniformizao parcialmente provido. (TNU, PEDILEF 200543009000310, Relator JUIZ FEDERAL LIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, DJU 31/01/2008) BENEFCIO ASSISTENCIAL. LIMITE DE DO SALRIO MNIMO PREVISTO NO 3, ART. 20, DA LEI N 8.742/93. 1. A Turma Recursal de Tocantins negou ao autor o direito ao beneficio assistencial sob o fundamento de sua renda ultrapassar o limite de (um quarto) de salrio mnimo, previsto artigo 20 da Lei 8.742/1993. 2.
7 A renda mensal per capita familiar superior a do salrio mnimo no impede a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 20, 3o, da Lei n. 8.742, de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.

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A questo atinente comprovao da miserabilidade vem sofrendo modificaes jurisprudenciais, para considerar que o preceito contido no art. 20, 3 da Lei n 8.742/93 no o nico critrio vlido para comprovar a condio de miserabilidade preceituado no artigo 203, V, da Constituio Federal. 3. Incidente conhecido e parcialmente provido, para anular o acrdo e sentena proferidos. (TNU, PEDILEF 200543009039683, Relatora JUZA FEDERAL MARIA IVINA VITRIA, DJU 24/03/2008)8

Ainda sobre o temperamento (e no excluso ou desconsiderao) do critrio da renda per capita previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social, foi editado o Enunciado n 50 no 3 Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais, com a seguinte redao:
A comprovao da condio scio-econmica do autor pode ser feita por laudo tcnico confeccionado por assistente social, por auto de constatao lavrado por oficial de Justia ou atravs da oitiva de testemunhas.

Neste contexto, parece ter restado pacificado o entendimento de que, apesar de constitucional o critrio para aferio da miserabilidade estabelecido no artigo 20 3 da Lei n 8.742/93, tal condio pode ser evidenciada por outras formas, uma vez que a renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo apenas traduz presuno de hipossuficincia econmica, no elidindo outros meios de prova desta situao.

4.  Outros critrios para aferio da miserabilidade no mbito da Assistncia Social


Com a edio das Leis n 9.533/97 e 10.689/2003, que instituram, respectivamente, o Programa de Garantia de Renda Mnima (PGRM) e o Programa Nacional de Acesso Alimentao (PNAA), alguns doutrinadores e magistrados passaram a defender que o critrio para aferio da miserabilidade para fins de concesso do benefcio assistencial passaria a ser renda per capita inferior a (meio) salrio mnimo. Ambas as leis acima citadas esto inseridas no sistema da Assistncia Social e, ao regulamentarem os requisitos para concesso dos benefcios assistenciais da renda mnima e do acesso alimentao, previram como critrio para aferio da hipossuficincia econmica a renda familiar per capita inferior a meio salrio mnimo9. Passou-se ento a defender que, por uma questo de isonomia e dilogo das fontes, no haveria razo para, dentro da Assistncia Social, haver critrios diferenciados para
8 No mesmo sentido: TRF 4 Regio, AC 200771040059612, Relator Desembargador EDUARDO TONETTO PICARELLI, Turma Suplementar, D.E. 27/07/2009 (A comprovao da situao econmica do requerente e sua real necessidade no se restringe hiptese do artigo 20, 3, da Lei 8.742/93, que exige renda mensal familiar per capita no superior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo, pois a condio de miserabilidade poder ser verificada por outros meios de prova. Precedentes do STJ.) 9 Artigo 5 da Lei n 9.533/97: Observadas as condies definidas nos arts. 1 e 2, e sem prejuzo da diversidade de limites adotados pelos programas municipais, os recursos federais sero destinados exclusivamente a famlias que se enquadrem nos seguintes parmetros, cumulativamente: I renda familiar per capita inferior a meio salrio mnimo. Artigo 2 2 da Lei n 10.689/2003: Os benefcios do PNAA sero concedidos, na forma desta Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salrio mnimo.

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considerar-se uma famlia miservel e outra no, a depender do tipo de benefcio postulado:
Como visto, os programas de acesso alimentao e de renda mnima institudos aps a regulamentao do benefcio assistencial consideram miservel a pessoa cuja renda per capita de seu grupo familiar seja inferior a salrio mnimo. (...) Sendo assim, h de se estabelecer igual tratamento jurdico no que concerne verificao da miserabilidade, a fim de se evitar distores que conduzam a situaes desprovidas de razoabilidade. Em outras palavras, deve ser considerada incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a salrio mnimo.10

No obstante a razoabilidade da referida tese, permanece majoritrio o entendimento de que o critrio da renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo continua vlido, seja em razo dos efeitos erga omnes e vinculante da ADI 1232/DF, seja pelo princpio da especialidade, uma vez que os referidos diplomas legislativos no tratam do BPC, diferentemente do artigo 20 3 da Lei n 8.742/93, cujo objeto exatamente este. De toda maneira, tendo em vista que a miserabilidade pode ser comprovada por outras formas, sendo o critrio objetivo de do salrio mnimo apenas um parmetro para presuno da hipossuficincia econmica, nada impede que um idoso ou deficiente cuja famlia possua renda per capita de salrio mnimo tenha o benefcio assistencial deferido, sem que isto signifique ofensa lei ou autoridade da deciso do STF proferida em controle concentrado de constitucionalidade.

5.  O Estatuto do Idoso e as alteraes na interpretao do critrio da hipossucincia econmica para concesso do benefcio assistencial
O artigo 34, pargrafo nico, da Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) estabelece que o valor do benefcio assistencial concedido a um idoso no ser computado para o clculo da renda per capita quando da concesso do mesmo benefcio a outro idoso residente na mesma casa11. Em outras palavras, em se tratando de concesso de benefcio assistencial ao idoso, caso outro idoso componente do ncleo familiar j receba o benefcio assistencial previsto na Lei n 8.742/93, este valor de um salrio mnimo no ser computado para o clculo da renda mensal familiar per capita. Possibilita-se, assim, a concesso de dois benefcios assistenciais diversos a pessoas de um mesmo grupo familiar. Tendo isto em vista, surgem alguns questionamentos: apenas o benefcio assis10 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 9 ed., rev. atual. conforme legislao em vigor at maro de 2008. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008, p. 600. 11 Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social. Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para fins de clculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS

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tencial recebido por um idoso excludo para o cmputo da renda familiar, ou tambm o benefcio recebido por um deficiente? Se algum membro da famlia receber benefcio previdencirio (e no assistencial) tambm razo de um salrio mnimo, este valor deve ser desconsiderado para fins de clculo da renda familiar per capita? Para responder a essas perguntas, preciso ter em mente que o benefcio assistencial de prestao continuada foi previsto pela Constituio Federal como forma de proteo s pessoas fora do mercado de trabalho que no possuam familiares prximos aptos a prover o seu sustento. Assim, em homenagem ao princpio da dignidade da pessoa humana, a finalidade do benefcio amenizar a condio de miserabilidade do cidado. O requisito da hipossuficincia econmica exigido de forma semelhante para idosos e deficientes no artigo 20 3 da Lei n 8.742/93, no havendo razes para distino neste sentido. De fato, as dificuldades financeiras enfrentadas pelo grupo familiar de um idoso so as mesmas do grupo familiar do deficiente, uma vez que ambos esto impossibilitados de ingressar no mercado de trabalho e requerem cuidados constantes e especiais. Neste sentido, dvidas no h de que o pargrafo nico do artigo 34 do Estatuto do Idoso deve ser interpretado no sentido de que sejam abrangidos tanto os idosos como os deficientes, sob pena de afronta ao princpio da isonomia. Assim, para concesso do benefcio assistencial ao idoso ou ao deficiente, se outro membro do grupo familiar (idoso ou deficiente) j receber o BPC, este valor no ser computado para fins de clculo da renda familiar per capita. Em outras palavras, havendo dois idosos, dois deficientes ou um idoso e um deficiente no mesmo grupo familiar, possvel a concesso do benefcio assistencial a ambos, tendo em vista a excluso do clculo da renda per capita do valor de um salrio mnimo recebido pelo primeiro contemplado pelo benefcio assistencial. A prxima questo a ser enfrentada se apenas os benefcios assistenciais devem ser excludos do clculo da renda familiar per capita nos termos do artigo 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso ou tambm os benefcios de natureza previdenciria no valor de um salrio mnimo. De incio, preciso ter em mente que, apesar dos constantes aumentos, o salrio mnimo nacional no serve para atender s necessidades bsicas do cidado, consoante exigido no artigo 7, inciso IV da Constituio Federal. Assim, se nem a pessoa que aufere um salrio mnimo mensal consegue, muitas vezes, sobreviver dignamente, qui quando este valor utilizado para o sustento de toda uma famlia. A Lei n 10.741/2003 determinou que, para concesso do benefcio assistencial ao idoso, desconsidere-se o valor do mesmo benefcio j concedido a outro membro do ncleo familiar. Entretanto, a situao de extrema pobreza da famlia que aufere apenas um salrio mnimo e possui dentre seus membros um idoso ou deficiente a mesma, independentemente da natureza deste benefcio, se assistencial ou previdenciria. Com efeito, no importa se a renda mnima proveniente da Previdncia ou da Assistncia Social; o que deve ser levado em considerao que o benefcio no valor de um salrio 17

mnimo no deve ser computado no clculo da renda familiar per capita. Assim, a jurisprudncia, com base no artigo 34, pargrafo nico do Estatuto do Idoso, e tendo em vista os princpios constitucionais da isonomia e dignidade da pessoa humana, passou a entender que, se algum membro da famlia recebe benefcio previdencirio no valor de um salrio mnimo, esta quantia tambm no deve ser considerada para o clculo da renda per capita para fins de concesso do benefcio assistencial ao idoso e ao deficiente. De fato, se, para a concesso do benefcio da LOAS ao idoso no ser computado o valor de outro benefcio assistencial no valor de um salrio mnimo concedido a qualquer membro da famlia (artigo 34, pargrafo nico da Lei n. 10.741/2003), deve ser aplicada esta mesma sistemtica ao idoso ou deficiente que possui familiar prximo cuja renda proveniente de benefcio previdencirio razo de um salrio mnimo. Consoante dito, a situao de miserabilidade de um cl que sobrevive com um salrio mnimo a mesma, independentemente do benefcio ser assistencial ou previdencirio. Se a interpretao do artigo 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso no fosse no sentido de abranger tambm os benefcios previdencirios no valor mnimo, estar-se-ia privilegiando a informalidade em detrimento do trabalhador que sempre verteu contribuies para a Seguridade Social. Alm disso, configuraria interpretao irrazovel e anti-isonmica, no aceita pelo sistema constitucional brasileiro. Este tema foi objeto de uma Ao Civil Pblica proposta na Seo Judiciria de Blumenau, tendo o juzo monocrtico indeferido a antecipao dos efeitos da tutela. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, entretanto, reformou esta deciso, determinando que os rus (Unio e INSS) desconsiderassem nos requerimentos de benefcios dirigidos ao INSS para efeito de clculo da renda familiar a que se refere a LOAS, tanto para idosos quanto para os deficientes, todos os outros benefcios de valor igual ao salrio mnimo12. Eis um trecho da fundamentao da referida deciso:
O benefcio mensal de um salrio mnimo recebido por qualquer membro da famlia, como nica fonte de recursos, no afasta a condio de miserabilidade do ncleo familiar, em cuja situao se justifica a concesso de amparo social a outro membro da famlia que cumpra o requisito idade. Seria indiscutvel contra-senso se entender que o benefcio mensal de um salrio mnimo, na forma da LOAS, recebido por um membro da famlia, no impede a concesso de igual benefcio a outro membro, ao passo que a concesso de aposentadoria por idade, no valor de um salrio mnimo, nas mesmas condies, seria obstculo concesso de benefcio assistencial. (...) A renda familiar de um salrio mnimo, percebida por um membro da famlia, independente da origem da receita, no poder ser impedimento para que outro membro, cumprido os demais requisitos exigidos pela Lei n 8.742/93, aufira o benefcio assis12 TRF 4 Regio, Agravo de Instrumento n 2005.04.01.022719-0/SC, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira e Embargos de Declarao no mesmo AI.

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tencial, pois a condio econmica para a sobrevivncia exatamente igual quela situao de que trata o pargrafo nico do artigo 34 da Lei n 10.741/2003. Sob este prisma, ainda que tratando especificamente do idoso, a regra no pode deixar de ser aplicada no caso do incapaz para a vida independente e para o trabalho, porquanto economicamente no se pode dizer que se defronta com situaes distintas.

Dentro deste prisma, ainda por uma questo de igualdade, defensvel que, quando o benefcio previdencirio recebido por membro da famlia supere o patamar de um salrio mnimo, a renda familiar per capita deve ser calculada aps a excluso do valor de um salrio mnimo da renda total bruta. Ora, se para concesso do benefcio assistencial ao idoso ou deficiente deve ser excludo do clculo da renda per capita qualquer benefcio assistencial ou previdencirio razo de um salrio mnimo, quando o benefcio recebido por algum membro da famlia superar este patamar, o valor de um salrio mnimo tambm deve ser excludo do clculo da renda per capita. Em outras palavras, considerando-se que o salrio mnimo atual corresponde a R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), caso o membro da famlia receba benefcio previdencirio no valor de R4 500,00 (quinhentos reais), a renda familiar per capita deve ser calculada aps a subtrao do montante correspondente ao salrio mnimo (500 465 = 35/nmero de membros do grupo familiar).

6. Concluso
O benefcio assistencial de prestao continuada previsto no artigo 203, inciso V da Constituio Federal e regulamentado pela Lei n 8.742/93 possui dois requisitos para concesso: 1) idade maior ou igual a 65 (sessenta e cinco) anos ou incapacidade laborativa; e 2) renda per capita familiar inferior a (um quarto) do salrio mnimo. Vrias discusses foram travadas acerca do requisito da renda familiar do pretendente ao benefcio, tendo o Supremo Tribunal Federal considerado constitucional o critrio objetivo previsto no artigo 20 3 da LOAS (renda per capita familiar inferior a do salrio mnimo). Apesar disto, a doutrina e a jurisprudncia continuaram a se controverter acerca da comprovao da miserabilidade do grupo familiar, especialmente aps a promulgao do artigo 34 do Estatuto do Idoso. Neste contexto, o entendimento predominante no sentido de que, no obstante a constitucionalidade do artigo 20 3 da Lei n 8.742/93, este critrio objetivo para aferio da hipossuficincia econmica pode ser flexibilizado, uma vez que, mesmo ultrapassado o limite de do salrio mnimo da renda familiar per capita, possvel a comprovao da miserabilidade por outros meios. Alm disso, em homenagem aos princpios da isonomia, dignidade da pessoa humana e solidariedade, entendemos que deve ser dada interpretao extensiva inovao legislativa inaugurada pelo Estatuto do Idoso, a fim de que no s o benefcio assistencial, mas tambm o previdencirio, qualquer deles no valor de um salrio mnimo auferido por um membro do ncleo familiar no deve ser computado para fins de renda

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familiar per capita, quando da concesso do BPC a outro membro da famlia.

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Referncias Bibliogrcas

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A Defensoria Pblica perante os Tribunais Superiores uma proposta de sistematizao e fundamentao da atuao exclusiva da Defensoria da Unio
Thales Arcoverde Treiger
Defensor Pblico Federal de Segunda Categoria e Titular do 8 Ofcio Cvel da DPU/RJ

A Defensoria Pblica instituio essencial Justia, com assento constitucional no artigo 134 do texto constitucional, e tem como funo precpua a prestao de assistncia jurdica integral aos necessitados1, os hipossuficientes, assim reconhecidos, geralmente, como aqueles que se arcarem com honorrios de advogados sofrero prejuzo de seu sustento.2 Ponto importante ainda para o entendimento do presente artigo a lembrana de que quando se fala em tribunais superiores, no se est falando do Supremo Tribunal Federal, mas sim e to apenas do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior Tribunal Militar. a lembrana de Frederico Rodrigues Viana de Lima.3 Dentre os princpios institucionais da Defensoria destaca-se um em particular, que, a par de essencial para o desenvolvimento das atividades institucionais, pouco objeto de estudo entre os articulistas e os autores que desenvolvem em sede doutrinria os princpios institucionais da Defensoria, qual seja, o princpio da unidade.4 certo que o princpio da unidade, princpio este que toca instituies como a Defensoria e o Ministrio Pblico, foi implementado em nossa ordem jurdica e passou a merecer anlise dos estudiosos com a sistematizao do prprio Ministrio Pblico a partir do incio da dcada de 1980. Desde aquele momento comeou a ser criado um arcabouo jurdico prprio para a adequao dessas instituies s nossas realidades nacionais e a um bom desenvolvimento de suas atividades precpuas. As explicaes para a aplicao do princpio da unidade normalmente se resumem a pequenos trechos de obras doutrinrias e a alguns poucos acrdos que, quando muito, afirmam que a unicidade significa que o membro da Defensoria atua no em seu interesse prprio, mas sim em nome e pela instituio e que fala em nome desta.5 Evidentemente que em termos administrativos cada ramo da Defensoria Pblica, assim como cada ramo do Ministrio Pblico, atua de forma a conservar suas competncias internas, o que nos afigura claro, na medida em que detm oramentos distintos que dependem inclusive de fontes de custeio diversas relativas a Unidades da Federao diversas, bem como possuem chefias distintas e se organizam de forma particular, observada a normatizao geral. Tal fato no impede, contudo, que haja uma regncia nica, tanto do MP
1 2 3 4 5 No entramos aqui na polmica da questo do necessitado jurdico, pois o objetivo do artigo no este. Artigo 1 da Lei Complementar 80/94. DE LIMA, Frederico Rodrigues. Defensoria Pblica. Editora JusPodivm, p. 277. Artigo 3 da Lei Complementar 80/94. REsp 141347 RJ 1997/0051415-3. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ 12.08.2002, p. 212.

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como da Defensoria, inclusive com relao aplicao dos vencimentos de seus agentes, bem como com uma estrutura bsica prevista em lei de carter geral e mesmo de uma estrutura administrativa que toca a todos esses ramos. Quanto ao significado da unicidade de atuao, ainda que em sentido contrrio ao esposado por Hugo Nigro Mazzili em seu Regime Jurdico do Ministrio Pblico6, esta teria apenas contornos internos, ou seja, seria aplicada a cada um dos ramos do Ministrio Pblico7. Holden Macedo da Silva,8 em seus Princpios Institucionais da Defensoria Pblica, assinala que embora a Defensoria Pblica seja vinculada a um determinado ente da Federao ela una, e tal unicidade deve ser entendida como legitimao de sua forma dual, porm una, como assinala a lei. Passamos a transcrever e lucidativo trecho da obra:
Ao que nos parece, no se pode esquecer, a organizao da Defensoria Pblica primada, da mesma forma que a do Poder Judicirio e a do Ministrio Pblico, pela clusula da unicidade, porm, em homenagem ao sistema federativo, apresenta-se de forma dual. Observe-se que o Poder Poltico, embora uno, espraia-se em funes distintas, sendo exercido por rgos do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, cada um executando as atribuies que lhes so concedidas. [...] Se assim no fosse, em nome dos princpios da unidade e da indivisibilidade, no haveria a necessidade de a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico estruturarem-se na forma dual. Repita-se: s so concebidos dessa maneira em razo do sistema federativo e da prpria organizao do Poder Judicirio, Poder Poltico perante o qual funcionam. Ora, a Defensoria Pblica tem como princpio institucional a unidade no apenas sob enfoque de permitir que seus membros substituam-se uns aos outros, sem qualquer prejuzo para a atuao institucional ou para a validade do processo. Tambm devemos enxergar a unidade da Defensoria Pblica no tocante ao seu regime geral, mormente o constitucional (grifos nossos).

No mesmo sentido, Gustavo Corgosinho claro ao afirmar:


No somente, tambm vale dizer que a Instituio deve ser considerada como nica, abrangendo a Defensoria Pblica da Unio, a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios bem como as Defensorias dos Estados, havendo apenas a especializao de competncias para a finalidade de se dar maior eficincia ao servio prestado, em simetria com os demais rgos do sistema de justia (Poder Judicirio e Ministrio Pblico).9

Curioso que no vemos qualquer meno ao Poder Judicirio no plural. Justamente por tal caracterstica da unidade, tanto a Magistratura como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica ostentam leis de cunho geral que so ora leis nacionais, ora leis
6 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. Editora Saraiva. 3 Ed., p. 81 7 No sentido contrrio ao por ns esposado. ALVES, Clber Francisco. Justia para Todos! Assistncia Jurdica Gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil. Editora Lumen Juris. Nota 177, p. 317. 8 DA SILVA, Holden Macedo. Princpios Institucionais da Defensoria Pblica. Fortium Editora, p. 52. 9 CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pblica Princpios Institucionais e Regime Jurdico. EditoraDictum. 1 Ed., p. 73.

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de contedo especfico da Unio como ente federativo. Alis, no por outro motivo que toda a doutrina dedicada ao processo civil categrica ao dizer que a jurisdio una e a competncia de cada um dos rgos do Poder Judicirio a medida da jurisdio10 em seus limites previamente traados. o que se deflui da obra de Jos Frederico Marques, talvez o maior estudioso do tema da jurisdio em nosso pas:
Competncia a medida da jurisdio, uma vez que determina a esfera de atribuies dos rgos que exercem as funes jurisdicionais.11

A razo da existncia de rgos administrativos de controle como o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sobre todos os ramos tanto do Ministrio Pblico como do Poder Judicirio advm justamente da unicidade de tais competncias constitucionais atribudas a essas instituies. Esta a justificativa para a criao de rgos no mbito do poder nacional para exercer controle sobre os ramos estaduais tanto do Ministrio Pblico como do Judicirio, acumulando tpicas funes atribudas tanto ao ente federado como Repblica em si em rgos federais. Ningum questiona o fato de o rgo de cpula do Poder Judicirio ser o Supremo Tribunal Federal. No caso brasileiro, como a nossa Federao descentralizada, algumas matrias foram reservadas ao poder central e outras foram delegadas e atribudas aos estados-membros por intermdio do poder constituinte derivado. Tal forma de diviso das atribuies de fato algo estranho ao federalismo clssico empreendido nos Estados Unidos, onde a Federao se forma a partir da aglutinao de estados independentes, como se v na obra citada por Srgio Ferraz:
Como colnia de Portugal ou como nao independente, o Brasil sempre foi um pas caracterizado por ntida descentralizao poltica. [...] A nossa evoluo tem-se processado, sem descontinuidade, em funo desta dualidade de ordens jurdicas: a do centro do poder soberano e das entidades menores, coincidentes com as reas seccionais de governo, estabelecidas desde 1532.12

Percebe-se assim, de forma ntida, que h na verdade apenas uma funo da Defensoria Pblica, ainda que em sua diviso interna de atribuies haja um escalonamento das funes tanto no mbito vertical como no mbito horizontal para adaptar a instituio complexidade da sociedade atual. justamente por conta da complexidade que Luiz Fux13 justifica a impossibilidade material de termos juzos nicos e da mesma forma, aplicando-se a necessria especialidade das funes e da prestao do servio pblico de assistncia jurdica integral prestado pela Defensoria Pblica de forma a observar a especialidade das funes inerentes ao melhor atendimento dos assistidos. Evidentemente que a Defensoria Pblica, justamente por ser una, no passvel de ser considerada de forma parcelada como nos faz querer crer o artigo 134, 2 da
10 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. Editora Saraiva. 3 Ed., p. 45. 11 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Editora Saraiva. 2 Ed. Vol. Ip. 177. 12 TRIGUEIRO, Oswaldo. Direito Constitucional Estadual. Editora Forense, p. 01. Apud FERRAZ, Srgio. Constituio Estadual e Federao. Editora Lumen Juris, p. 62. 13 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Editora Forense, 1 Ed., p. 78.

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Constituio da Repblica, com a redao da Emenda Constitucional n 45/04, ao estabelecer, em nosso ver, a errnea e inconstitucional afirmativa de Defensorias Pblicas, de forma expressa e pouco tcnica, que estes ramos teriam autonomia administrativa e oramentria, diferentemente do que vem sendo aplicado no nvel federal. A distino em termos oramentrios e administrativos no significa que a Defensoria deixe de ser una, pelo contrrio, apenas refora que h ramos autnomos, assim como est dividida toda a Repblica, que no por outro fato reconhecida como uma Federao. Este, alis, o entendimento que se depreende do prprio artigo 2 da Lei Orgnica que estabelece em seu caput que a Defensoria Pblica abrange os demais ramos da instituio, seja na Unio, seja nas Unidades Federadas. Por conta justamente do princpio da unidade, e justamente porque a atuao no dos seus membros, mas sim da instituio, que seus membros no so adstritos especificamente s aes judiciais que lhes tocam, mas sim a ofcios e ncleos prprios com atuao especfica em cada ato processual, mormente espelhando a atuao do prprio Poder Judicirio. Neste particular, ocorre similaridade com a atuao do Ministrio Pblico, e em razo da aplicao do mesmo princpio da unidade se possibilita uma atuao integral em todas as fases do processo. Tal organizao interna, no caso da Defensoria Pblica, permite o integral cumprimento no apenas do artigo 134 da CRFB, mas tambm a aplicao do direito fundamental, do acesso justia, previsto no artigo 5, LXXIV, da Constituio. As particularidades elencadas anteriormente indicam que, a Lei Complementar da Defensoria Pblica, estabeleceu em seu artigo 14, que a Defensoria Pblica da Unio atuaria preferencialmente junto aos Tribunais Superiores ( 3) para viabilizar justamente o que os ramos da Defensoria dos estados-membros no poderiam prover, que era o efetivo acesso s ltimas instncias do Poder Judicirio. Tal dispositivo legal realou ainda mais a necessria unicidade da Instituio, ao ressaltar que no caput usa o verbo no imperativo, ao determinar que a Defensoria Pblica da Unio atuar junto aos Tribunais Superiores, que nada mais so do que rgos da Justia Federal. O STF, em acrdo datado de 2000, quando a Defensoria Pblica da Unio sequer contava com seus quadros compostos pelo primeiro concurso, j decidiu a matria, reforando o argumento de aplicao do artigo 14 da Lei Complementar 80/94. Por conta da relevncia do tema, transcrevemos a ementa do julgado abaixo:
EMENTA: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO. ATUAO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE, TENDO EM VISTA TRATAR-SE, NO CASO, DE PROCESSO ORIUNDO DE DEFENSORIA ESTADUAL, O QUAL, NA CONFORMIDADE DO ART. 111 DA LEI COMPLEMENTAR N 80/94 CONTINUARAM A CARGO DO REFERIDO RGO. ACRDO QUE SE TERIA OMITIDO QUANTO A ESSA CIRCUNSTNCIA. Instituio que, a exemplo do Ministrio Pblico, considerada una e indivisvel, a teor da norma do art. 3 da Lei Complementar n 80/94, que refere o rgo como unidade, no de chefia, mas da prpria funo, constitucionalmente considerada essencial Justia. Os arts. 106 e 108 da mencionada lei atri-

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buem Defensoria Pblica do Estado a defesa dos necessitados no mbito judicial da respectiva unidade federada, competindo-lhe, obviamente, interpor os recursos cabveis para qualquer Tribunal (art. 129, VII), o que abrange, por bvio, os Tribunais Superiores e o prprio Supremo Tribunal Federal, perante o qual atuar o Defensor Pblico-Geral, na conformidade do art. 23 do diploma legal sob enfoque. Assim, encontrando-se j providos os cargos de Defensor Pblico-Geral e de Subdefensor Pblico-Geral, perde toda consistncia, no presente caso, a justificativa de ainda no se acharem preenchidos os cargos do quadro de Defensores Pblicos da Unio. Consideraes em face das quais so rejeitados os embargos.14

Imagine-se se fosse feita a organizao da Defensoria de forma distinta, como em um escritrio de advocacia, com a diviso linear de trabalho. O defensor lotado em uma comarca do interior para ir tribuna passaria por alguns percalos que dificultaria a prestao da assistncia jurdica integral. Deveria viajar, receber dirias, fazer uso de uma sede fora da sua atribuio, deixar de acompanhar seus prazos, no atender assistidos, e por a vai. No demais perceber que uma srie de contratempos, e porque no dizer de dispndio de recursos pblicos, seria realizado atravs de uma organizao pouco racional, ainda mais considerando a realidade da Justia Federal, que concentrada em apenas cinco Tribunais Regionais e, mais ainda, no que pertine aos Tribunais Superiores, todos sediados em Braslia.15 O fato de serem tanto a Defensoria Pblica como o Ministrio Pblico instituies essenciais Justia no invalida o fato de serem ambos submetidos aos princpios que norteiam toda a administrao pblica. Em resumo, alm das disposies acerca dos servidores, sejam membros ou no, submetidos a todo o regramento previsto no artigo 37 da CRFB, a prpria instituio guarda uma necessria aplicao de todos os princpios ali previstos. Embora haja tambm princpios prprios previstos em leis orgnicas, deve haver obedincia a toda a normatizao genrica, inclusive por conta da efetividade da Constituio. No caso especfico para a soluo da questo da atuao perante os tribunais superiores, entendemos que o princpio da eficincia e o princpio da economicidade falam mais alto no sentido de obrigatoriamente competir Defensoria Pblica da Unio a atuao em todas essas instncias do Judicirio. Alis, justamente o princpio da eficincia que deflui de todo o ordenamento e dos deveres impostos ao gestor pblico, que sequer necessita de previso expressa. justamente nesse diapaso que Diogo Figueiredo Moreira Neto expe seu conceito para o princpio da eficincia como uma luva para o caso em questo:
Entendida, assim, a eficincia administrativa, como a melhor realizao possvel da gesto dos interesses pblicos, em termos de plena satisfao dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta, simultaneamente, como
14 AI-ED 237400 / RS, Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 24-11-2000, p. 102, RTJ 176-03 PP-01388. 15 Nunca demais dizer que no clssico Acesso Justia um dos preceitos bsicos que norteou a criao do sistema de assistncia jurdica denominado salaried staff, que nosso sistema aplicado na Defensoria, foi justamente racionalizar o sistema de modo a obter melhor relao de custo-benefcio. CAPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryan. Editora Srgio Fabris, p. 40.

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um atributo tcnico da administrao, como uma exigncia tica a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e como caracterstica jurdica exigvel, de boa administrao dos interesses pblicos.16

Nesse sentido, no favor que as instituies ajam com o objetivo de otimizar os resultados com minimizao dos custos, mas sim verdadeiro dever legal imposto ao administrador pblico, sob pena de incorrer nas penalidades previstas na Lei 8.429/92, que prev a improbidade administrativa por atos lesivos ao Errio. A razo que vemos para essa organizao do trabalho assegurar-se o legislador da existncia de um rgo da Defensoria em cada uma das instncias da Justia Federal, e mais uma vez lembramos que os tribunais superiores integram este ramo da Justia, que pela sua prpria essncia muito centralizada e funciona em rgos de mais difcil acesso para o assistido. Ocorre que a racionalizao dos atos de assistncia jurdica, bem como a necessria eficincia dos atos da administrao pblica, indica que desnecessria e pouco til a atuao dos demais ramos da Defensoria Pblica nos Estados perante os tribunais superiores, haja vista que todo o amparo legal para tanto se encontra no sentido de economicidade dos recursos pblicos envolvidos na questo. Imagine-se que para contemplao de uma assistncia jurdica de qualidade cada um dos ramos da Defensoria Pblica instalasse ncleo em Braslia para a representao dos assistidos. fcil imaginar que o mesmo trabalho, com temas recorrentes inclusive, seria executado por inmeros defensores distintos, enquanto nas demais unidades federativas h insuficincia de assistncia jurdica integral, mesmo com outro rgo da Defensoria legalmente incumbido de exercer tal mnus. Apenas por amor ao debate, seriam, a rigor, nada mais nada menos do que 26 representaes da Defensoria Pblica nos estados, sem a menor necessidade. justamente quando temos um mesmo fenmeno ftico que surge a necessidade de uma mesma soluo de cunho jurdico. Assim, como surgiu a necessidade de atribuio exclusiva do ramo do Ministrio Pblico da Unio para atuao exclusiva perante os tribunais superiores17, deve ser aplicada a mesma razo para a justificativa da atuao exclusiva da Defensoria Pblica da Unio.18 O entendimento esposado no sentido da ausncia de exclusividade de atuao da Defensoria Pblica da Unio perante os tribunais superiores viola o princpio da proporcionalidade, ao trazer pretenso inadequada e desnecessria no sentido de elevar os gastos pblicos. Alm disso, ao agir no sentido do estabelecimento da atuao das defensorias nos estados, violando a Lei Complementar 80/94, tanto em disposies especficas atinentes Defensoria Pblica da Unio como violando o princpio da unidade, cria-se a inslita sobreposio de Defensoria Pblica para atuao que j feita por ramo da Defensoria em detrimento da falta de cumprimento da misso institucional da
16 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense. 12 Ed., p.103. 17 Arts. 47, 1 e 66, 1. da Lei Complementar. 18 Aps alguma hesitao da jurisprudncia do STJ, a questo foi pacificada, e hoje em dia segue firme no sentido preconizado por ns. ler o HC 41045, 5 Turma, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 05/12/2005, p. 342.

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Defensoria Pblica em outras localidades que sequer contam com a Instituio em suas Constituies Estaduais. No por outro motivo que Paulo Csar Pinheiro Carneiro afirma que na tica do acesso Justia deve ser observado um princpio que denominou de operosidade. Segundo o professor citado, a operosidade seria alm de uma atuao tica de todos os atores da fase processual.
... utilizao dos instrumentos e dos institutos processuais de forma a obter a melhor produtividade possvel, ou seja, utilizao da tcnica a servio dos fins idealizados.19

Ainda que no haja qualquer meno exclusividade da atuao da Defensoria Pblica da Unio nos tribunais superiores, tal a nica possibilidade razovel na medida em que a unicidade da instituio nos indica ser desnecessria e dispendiosa a manuteno de ncleos de defensorias mantidas e custeadas pelos estados na capital federal. A atuao da Defensoria da Unio, no exerccio das atribuies nacionais e no federais, nas causas que tocam aos tribunais superiores inerente ao princpio da unidade da instituio.Com o advento da Lei Complementar 132/09 a questo permanece deixou de ser definida de forma expressa pelo legislador. O veto ao pargrafo nico do artigo 22 (citar com nota de rodap) ainda d margem a interpretao diversa j que o caput apenas estabelece que os membros da Defensoria Pblica da Unio atuariam junto aos tribunais superiores. Fato que, muito embora entendamos que, de acordo com a fundamentao acima, a questo esteja solucionada, permanece vacilante a jurisprudncia acerca do tema e quase no h estudos no sentido de sistematizar a controvrsia. J h julgados dos STJ, ainda que anteriores ao advento da Lei Complementar 132/09, que dispuseram no sentido de ser possvel s defensorias estaduais o funcionamento na Corte mediante a existncia de representao em Braslia. Entendemos que estamos diante de um retrocesso no trato da matria e, nunca demais esquecer, que os tribunais superiores guardam carter nacional e assim integram a estrutura da Justia Federal. importante, por sua vez, lermos a ementa de acrdo do STJ:
EMENTA: Processual civil. Embargos de declarao em questo de ordem em agravo de instrumento. Contradio. Omisso. Inexistncia. Efeito declaratrio. - A contradio que enseja embargos declaratrios aquela existente entre as proposies contidas no acrdo embargado. - Inexiste omisso a ser suprida em acrdo que aprecia fundamentadamente a questo posta a desate. - Se necessrio compreenso da exata extenso do julgado, devem ser acolhidos os embargos de declarao, sem efeito modificativo, com o intuito de aclarar a deciso embargada. - A Defensoria Pblica da Unio, que atua perante o STJ, dever ser intimada, pessoalmente, para acompanhar o processo e julgamento dos recursos interpostos por Defensores Pblicos Estaduais, exclusivamente nos de natureza civil, porque a
19 CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo. Ed. Forense, p. 63.

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Questo de Ordem em julgamento se refere a resoluo de litgio oriundo de contrato de abertura de crdito. - Exceo regra s se verificar na hiptese em que a Defensoria Pblica Estadual, mediante lei prpria, mantenha representao em Braslia-DF com estrutura adequada para receber intimaes das decises proferidas pelo STJ. Embargos de declarao acolhidos, sem efeito modificativo.20

O julgado trata a matria como casustica a atuao da DPU nos processos oriundos de qualquer DPE. Se h representao e lei local, o STJ entendeu que h possibilidade de atuao da DPE. Em sntese, a estranheza ainda maior j que o STJ no aplica, a priori, a lei estadual, que local, sendo sua misso precpua a uniformizao da lei federal, como se depreende do artigo 105, II da Constituio da Repblica. Para finalizar, no se est aqui a justificar uma postura de monoplio da prestao de assistncia jurdica gratuita perante os tribunais superiores e mesmo no se est a buscar uma justificativa para o algo impensvel. A atividade da Defensoria Pblica da Unio deve ser efetivada em todos os tribunais federais do pas mediante a presena de seus membros tal qual se depreende da interpretao sistemtica da prpria Lei Complementar 80/94. Ainda que sustente que o veto ao pargrafo nico do artigo 22 tenha possibilitado entendimento diverso, fato que todo o sistema da estruturao da Defensoria Pblica, pautado na simetria atividade persecutria desenvolvida pelo Ministrio Pblico e no com relao atividade das procuradorias estaduais e da Advocacia da Unio no mbito dos tribunais superiores.

Referncias
ALVES, Clber Francisco. justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil. Editora Lumen Juris. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Editora Lumen Juris. 2 Ed. CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryan. Editora Srgio Fabris, p. 40. CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. Editora Saraiva. 3Ed. CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo. Ed. Forense. DA SILVA, Holden Macedo. Princpios Institucionais da Defensoria Pblica. Fortium Editora. DE LIMA, Frederico Rodrigues. Defensoria Pblica. Editora JusPodivm. FERRAZ, Srgio. Constituio Estadual e Federao. Editora Lumen Juris FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Editora Forense, 1 Ed. CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pblica princpios institucionais e Regime Jurdico. Editora Dictum. 1 Ed MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Editora Saraiva. 2 Ed. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. Editora Saraiva. 3 Ed. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. EditoraJurdico Atlas. 19 Ed. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense. 12 Ed.
20 STJ, Corte Especial, Ministra NANCY ANDRIGHI, EDcl na QO no Ag 378377 / RJ, DJ 19/12/2003 p. 302

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O direito de voto dos presos provisrios e dos adolescentes submetidos a medidas socioeducativas
Joo Paulo de Campos Dorini*1 Fernanda Elias Zaccarelli Salgueiro**2

1. Introduo
Antes da criao da atual Repblica do Brasil, viu-se negar o direito de voto a pobres, analfabetos, jovens, idosos, negros, indgenas, mulheres. Mas mesmo no novo captulo da histria brasileira, comeado com a Constituio de 1988, nunca se deu cumprimento integral noo de sufrgio universal (art. 14). Em diversos Estados do Pas, os presos provisrios, isto , sem condenao criminal transitada em julgado, e os adolescentes submetidos a medidas socioeducativas nunca puderam votar. O problema no , certamente, de natureza jurdica. A Constituio da Repblica elenca expressamente as hipteses de perda dos direitos polticos: o caso de quem est preso em razo de sentena criminal condenatria definitiva. Assim, contra quem no transitou em julgado sentena condenatria, quem se encontre custodiado apenas a ttulo cautelar e provisrio e quem sofre algum tipo de sano sem natureza de pena est no pleno gozo de seus direitos polticos. No entanto, essa regra flagrantemente ignorada sem qualquer justificativa plausvel, como se sua desobedincia pudesse ser uma atitude resguardvel por qualquer questo de princpio. A situao to grave que, em 24 de junho de 2005, foi apresentado o Requerimento n 72 na Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, para demandar a realizao de audincia pblica para se discutir o direito de voto do preso e o descumprimento da Constituio Federal em relao ao direito de voto do preso provisrio. O pedido foi aprovado na semana seguinte, mas infelizmente isso no alterou a situao ftica. Muitos Estados, como So Paulo, permaneceram a desrespeitar a Carta Magna, negando um direito poltico fundamental a uma parcela significativa do povo que constitui quase metade da populao carcerria, se considerarmos exclusivamente os presos provisrios. Segundo os mais recentes dados do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, do Departamento Penitencirio Nacional, vinculado ao Ministrio da Justia, em junho de 2008 existiam mais de 130 mil presos provisrios no Brasil. Para se ter ideia da dimenso desse valor, basta anotar que o nmero s era um pouco menor que o de presos em regime fechado, estimado em 164 mil, mas visivelmente maior que o de presos no semi-aberto (60 mil), no aberto (21 mil), sob medida de segurana/internao (3 mil) e sob medida de segurana/tratamento ambulatorial (500).
* ** Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria Titular do 1 Ofcio Regional Cvel da DPU/SP Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP Advogada em So Paulo

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Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) referentes aos anos 2005-2006, o total de adolescentes entre 12 e 18 anos cumprindo algum tipo de medida socioeducativa no Brasil era de 34.870, em nmeros absolutos. Desse montante, 55% se encontravam em meio aberto, 4% em semi-liberdade e 41% em meio fechado este ltimo grupo equivalente a 14.192 jovens (quadro 1).

Quadro 1: Adolescentes em conflito com a lei, segundo o tipo de regime - 2006

Fonte:  Levantamento Nacional do Atendimento Scio Educativo realizado pela Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, da Presidncia da Repblica (SPDCA / SEDH / PR) 2006 - Organizao: Marcelo Iha (1)

Dados de 2006 provenientes da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica apontam que a maior parte desses adolescentes (inclusive os de sexo feminino) esto internados na regio Sudeste (quadro 2).

Quadro 2: Adolescentes cumprindo medida de internao segundo sexo e regio1

1 Fonte: SPDCA / SEDH / PR - 2006 - Organizao: Marcelo Iha; acessvel em: http://www.promenino.org.br/ Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId/c77923d1-8adc-4a32-b460-60492c5cdf6a/Default.aspx

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Alm disso, ainda de acordo com pesquisa realizada pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, relativa aos anos 2004-2006, 926 jovens de So Paulo formam populao em internao provisria, nmero que tem crescido 35% a cada dois anos. Apesar de terem direito ao voto, nenhum desses mais de 15.000 jovens o tem exercido em funo da falta de interesse poltico do Estado, situao que contraria normas cogentes do ordenamento jurdico ptrio. Em 19 de junho de 2008 foi realizada uma Audincia Pblica organizada pela Procuradoria Regional Eleitoral em So Paulo, da qual participaram a Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, Defensoria Pblica do Estado de So Paulo (Ncleo de Situao Carcerria), Promotoria de So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e Associao Juzes para a Democracia (AJD), que comentaram os desafios da questo e a necessidade e possibilidade de super-los todos. A Procuradoria Regional Eleitoral em So Paulo j representou, nesse sentido, ao Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, mas em nenhuma das vezes obteve xito. No ltimo episdio, ocorrido na Sesso Administrativa de 16 de junho de 2009, o tribunal entendeu, por maioria (com apenas um voto dissidente), que o voto de presos provisrios um direito fundamental inexequvel, de impossvel implementao. Em 28 de agosto de 2009 foi ajuizada ao civil pblica pela Defensoria Pblica da Unio sobre o tema, no qual o juzo da 1 Zona Eleitoral de So Paulo entendeu pela incompetncia absoluta daquele rgo julgador. Apresentada apelao, aguarda-se seu julgamento.

1.

O voto como direito-dever poltico na ordem jurdica brasileira

Robert ALEXY prope que normas sejam expresses denticas prescritivas de trs tipos de relaes, quais sejam, ordenatrias, permissivas e proibitivas2. Elas se corporificariam em regras e princpios, distinguveis pelo grau de abstrao, mas fundamentalmente pela diferena de qualidade entre eles.
2 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 53 e ss.

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As regras, mais concretas, em caso de coliso entre si seriam contraditrias, de maneira que uma delas teria que sair do ordenamento jurdico para a preservao da coerncia dele. J os princpios, mais abstratos, como comandos de otimizao se mostrariam sopesveis em caso de conflitos, o que no invalidaria necessariamente nenhum deles3. No caso, estamos diante de duas espcies de normas: permissivas aos cidados e ordenatrias ao Estado, constantes tanto de regras quanto de princpios. Vejamos como elas se apresentam no ordenamento ptrio.

1.1

Dos princpios constitucionais envolvidos

Fundamento aquilo que serve de base para erigir alguma coisa, elemento indispensvel sem o qual no se poderia construir nada. Tambm o Estado Brasileiro tem seus fundamentos, sendo certo que ao menos cinco deles constam expressamente da Constituio de 1988, como partes de um amplo pacto nacional. Ele estabelecem as razes da existncia do prprio Estado, firmando, ainda, em um conciso plexo, os objetivos que uniriam todos(as) os(as) brasileiros(as). A cidadania e a dignidade da pessoa humana so dois desses cinco fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, incisos II e III, CF), enquanto a promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de discriminao injustificada, constitui um de seus objetivos (art. 3, IV, CF). Quando o Estado desrespeita qualquer dessas normas, ele atenta contra sua prpria legitimidade e contra a razo que justifica a sua existncia. Afinal, o Estado utiliza um poder que, na verdade, no dele, posto que emana do povo (art. 1, pargrafo nico, CF), e somente para servir ao povo, para o bem do povo. Eis o denominado princpio da soberania, outro fundamento do Brasil (art. 1, I, CF). Juridicamente, resta garantido que todas as pessoas no condenadas por sentena com trnsito em julgado no mbito penal tm o direito fundamental de votar. Se cabe ao Estado garantir os meios para que isso ocorra (porque no pode haver uma obrigao de fim sem que esteja previsto implicitamente uma obrigao de meio) e ele no cumpre com o seu dever, restam feridos os princpios da cidadania e da dignidade da pessoa humana. E mais: se o Estado no o cumpre em razo da situao de tais pessoas serem presidirios(as) ou adolescentes em conflito com a lei, fica patente a discriminao que macula sua omisso. A conduta discriminatria que motiva a omisso da prtica de um dever enseja a configurao de patente imoralidade administrativa. Ademais, ao inviabilizar o voto desses cidados, o Estado descumpre lei federal (como se ver no prximo item), violando, assim, o princpio da legalidade concebido no caput do artigo 37 da CF:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (grifo nosso).
3 Para uma discusso que aprofunda um pouco mais essas diferenas: AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy: esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 42, n. 165, p. 123-34, jan./mar. 2005.

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1.2 Dos direitos polticos


A Constituio Federal de 1988 estabelece, de um lado, que a soberania popular se exerce mediante o sufrgio universal, realizado de forma direta e secreta, configurando direito de participao na res publica impassvel de supresso ou modificao, ainda que por via de emenda constitucional, por cuidar de clusula ptrea (art. 60, 4, II, CF). De outra parte, a Carta Magna prev que tanto o alistamento eleitoral quanto o voto so facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos, e obrigatrios para os maiores de 18 anos (art. 14, caput e 1, I, II, c, CF). Em relao aos presos, somente tm suspensos os seus direitos polticos em caso de condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (art. 15, III, CF). Antes da deciso definitiva ningum pode ser tido por culpado eis o que exige o inciso LVII do art. 5:
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

A presuno da inocncia, clusula ptrea do ordenamento, ilide tentativas de equiparar a situao poltica do preso condenado definitivamente com a daquele que se encontra em circunstncia precria, temporria, ainda passvel de ampla apreciao judicial. S no primeiro caso o direito ao voto se suspende, exceo regra geral que contempla todos os cidados, garantindo-lhes o direito de participar do sufrgio. Se a exceo s faz confirmar a regra, queda evidente, portanto, que restam inclumes as prerrogativas de todas as pessoas presas a ttulo meramente cautelar e, portanto, provisrio. Vale dizer, as autuadas em flagrante delito, presas preventivamente, temporariamente, condenadas por sentena recorrvel e que aguardam julgamento do tribunal do jri. Quanto aos menores, como se sabe, o Estatuto da Criana e do Adolescente considera adolescente o maior de 12 e menor de 18 anos (art. 2, L. 8.069/90). O adolescente condenado ao cumprimento de medida socioeducativa pode permanecer custodiado por at 3 anos, ou at completar a idade de 21 anos, quando sua liberao ser compulsria (art. 121, 5, ECA). Dessa forma, as unidades de internao podem abrigar adolescentes que se encontram tanto em fase de votar facultativamente, ou seja, entre 16 e 18 anos, quanto obrigatoriamente, vale dizer, de 18 a 21 anos. Todos eles tm direito de votar, j que a internao e a medida socioeducativa no possuem natureza de pena, jamais podendo ser confundidas com uma condenao criminal transitada em julgado que a hiptese constitucional de perda ou suspenso de direitos polticos (art. 15, III, CF). Alm de o Cdigo Penal e a justia criminal no serem diretamente aplicveis criana e ao adolescente em conflito com a lei, h de se considerar que a restrio de direitos polticos, como de quaisquer outros direitos fundamentais, devem ser sempre interpretados restritivamente. Fala-se em ato infracional justamente porque a ilegalidade cometida pelo jovem no cuida de crime ou contraveno penal. Assim se explica a dico do art. 103 do ECA, 34

que define aquela expresso estabelecendo uma relao de aluso ao mbito penal no de identidade. O ato infracional no sinnimo de crime ou de contraveno penal, para fins de seu processamento e efeitos gerais, mas o seu teor (o fato tpico) os espelha:
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

No por outra razo que para a aplicao de sano se considera ato infracional como a conduta descrita tal qual crime, mas que de crime no se trata. A comparao circunstancial, restringindo-se sua funo para a tipificao da conduta, de modo que seus efeitos no podem ser expandidos para outras finalidades. Em sendo assim, a condenao qualquer medida socioeducativa, inclusive a de internao, que no pena, no pode ter os mesmos efeitos que uma condenao criminal dentre os quais a perda dos direitos polticos. Por conseguinte, os direitos polticos dos jovens restaram inteiramente resguardados pela Constituio Federal, bem como pela legislao infraconstitucional. Com efeito, no se exige que a regulao de uma determinada circunstncia seja descrita exausto, com a grande diversidade de delineamentos que ela pode experimentar na prtica. O comando da norma geral abrange tudo quanto no seja ressalvado por outra norma que o excetue. Em matria de direitos humanos, isso deve ser interpretado de forma rgida, valendo-se de leituras que restrinjam o contedo das excees s prerrogativas inerentemente humanas. Diante disso, evidente que os custodiados que no perderam seus direitos polticos tm direito de votar. Sendo fundamental, esse direito de aplicao imediata, conforme o pargrafo 1 do art. 5, da CF: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Entender diferentemente representa a desconsiderao integridade moral do sujeito pelo fato de ele estar sendo investigado ou processado. Mas essa justificativa no suficiente e rompe o dever do Estado de fazer ver assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral (art. 5, inciso XLIX, CF). Subsistindo um direito constitucional que depende de alguma atuao estatal, cumpre que o Estado o proveja. Outrossim, restando um dever constitucional ao cidado cujo cumprimento se encontre condicionado por qualquer medida estatal, imperativo que a autoridade representante do Estado, in casu, tome providncias para a sua efetiva concreo a bem do interesse pblico. No bastasse a clarividncia do ora aduzido, de se consignar que lei federal determina expressamente a adoo das medidas cabveis por parte de rgos e entidades pblicas a fim de garantir o direito-dever de presos provisrios ao voto. No seno o prprio Cdigo Eleitoral que assegura que:
Art. 136. Devero ser instaladas sees nas vilas e povoados, assim como nos estabelecimentos de internao coletiva, inclusive para cegos e nos leprosrios onde haja, pelo menos, 50 (cinquenta) eleitores.

Ante a expresso utilizada pelo legislador ordinrio, devero, no h qualquer 35

dvida quanto a obrigao estatal em promover, de forma adequada, a possibilidade de os custodiados votarem. No que podero, simplesmente, ser instaladas as aludidas sees eleitorais, caso o administrador assim entenda. No h qualquer discricionariedade nessa situao. H uma efetiva obrigao de instal-las. Nenhuma dvida pode pairar quanto ao sentido da referida norma, que instituiu inequvoco dever.

2.

Dos tratados internacionais de direitos humanos sobre a matria

H mais de 40 anos, subsistem normas internacionais que asseguram o direito de voto s pessoas sem condenao transitada em julgado no Sistema Global e no Sistema Regional de Proteo dos Direitos Humanos. Caberia a todo ser humano a possibilidade de, em querendo, exercer o direito poltico de participao direta ou indireta na histria poltica do seu Estado, permitindo-lhe, inclusive, votar e/ou ser votado. As nicas menes que ressalvam esse direito cuidam de casos de condenao penal definitiva, uma situao excepcional, tida como minimamente fundada. Em seu artigo XXI, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j previa que toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. Nessa mesma diretriz, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966 e ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, estabelece:
Art. 25 - Todo cidado ter o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminao mencionadas no art. 2 e sem restries infundadas: a) de participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos; b) de votar e ser eleito em eleies peridicas, autnticas, realizadas por sufrgio universal e igualitrio e por voto secreto, que garantam a manifestao da vontade dos eleitores; c) de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas.

Porm, resguardando a populao brasileira, no incidem somente as normas internacionais de escopo mundial. O Estado brasileiro est inserido, outrossim, no mbito do microssistema interamericano de direitos humanos, no bojo do qual vige a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, que prescreve, verbis:
Art. 23 - Direitos polticos 1. Todos os cidados devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a) de participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em eleies peridicas, autnticas, realizadas por sufrgio universal e igualitrio e por voto secreto, que garantam a livre expresso da vontade dos eleitores; e

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c) de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas. 2. A lei pode regular o exerccio dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental ou condenao, por juiz competente, em processo penal (grifo nosso).

Diante disso, resta evidente que medida que o Estado, seja por intermdio da Unio, responsvel por estruturar e possibilitar a realizao das eleies, seja por intermdio dos Estados-membros, responsveis pela grande maioria dos estabelecimentos prisionais e de internao de adolescentes, se nega a efetivar o direito de voto de presos provisrios, viola um notrio direito poltico integrante do tecido maior dos direitos humanos.
Constitui obrigao do Estado respeitar os direitos e liberdades previstos na recm-transcrita Conveno, garantindo seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma (art. 1, 1, Pacto de San Jos da Costa Rica, grifamos). Note-se que o Relatrio sobre mulheres encarceradas no Brasil, de fevereiro de 2007, realizado com o apoio do Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM) e do Programa para a Amrica Latina da International Womens Health Coalition identifica a omisso do Estado brasileiro nessa matria como uma das mais graves violaes cidadania verificadas4.

Essa omisso no condiz, porquanto conflita, com o dever que os subscritores do Pacto de San Jos, como o Brasil, impem-se: o de efetivarem os direitos previstos naquele documento, entre os quais se encontra o direito de voto dos presos provisrios. Confira-se:
Art. 2 - Dever de adotar disposies de direito interno Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no art. 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

3.  Da implausibilidade dos argumentos contrrios efetivao do direito de voto dos presos provisrios
Em diversas oportunidades que o Judicirio teve para apreciar as questes aqui colocadas, alguns argumentos foram utilizados como ratio decidendi. Podemos elenc-los: (i) como o prazo para inscrio ou pedido de transferncia eleitoral se encerra no 151 dia anterior ao pleito (art. 91, Lei 9.504/97), o que corresponde aproximadamente ao
4 Relatrio sobre as mulheres encarceradas no Brasil (fev/2007), p. 54-61. Realizao: Centro pela Justia e pelo Direito Internacional (CEJIL), Associao Juzes para a Democracia (AJD), Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITCC), Pastoral Carcerria Nacional/CNBB, Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Centro Dandara de Promotoras Legais Popular, Associao Brasileira de Defesa da Mulher, da Infncia e da Juventude, ASBRAD, Comisso Teotnio Vilela (CTV) e Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). Acessvel em: http://www. cladem.org/portugues/nacionais/brasil/Relatorio%20sobre%20mujeres%20encarceladas%20-%20Brasil.pdf

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ms de maio do ano eleitoral, quem fizer qualquer desses requerimentos e for solto dever se encaminhar ao estabelecimento prisional para votar, o que geraria constrangimento; (ii) se os partidos no nomearem fiscais, a votao poderia ocorrer sem eles; (iii) reserva do possvel; (iv) falta de interesse do preso em votar; (v) voto consciente; (vi) perigo sociedade: tese da coliso de direitos, e (vii) paralelo entre a situao de presos e de pessoas hospitalizadas. Faz-se mister analis-los pari passu.

3.1 Diculdades com inscrio e transferncia eleitoral


Segundo a Resoluo 21.804, de 8 de junho de 2004, do Tribunal Superior Eleitoral, a possibilidade de presos provisrios virem a votar depende da instalao de sees especiais, bem como de os interessados terem efetuado pedido de transferncia eleitoral. Isso indicaria no ser possvel a dispensa da transferncia eleitoral para a seo especial no presdio. Haveria dificuldades na implementao da mencionada exigncia, medida que a alterao da situao ftica de cada pessoa presa poderia ocorrer em descompasso com o quadro eleitoral. Nessa hiptese, vislumbram-se duas solues possveis: (a) se a pessoa solta tiver transferido seu ttulo para a seo do presdio ela poder voltar ao presdio para votar, caso no se sinta constrangida; ou (b) se no momento da votao a inscrio eleitoral no estiver no local em que a pessoa se encontre, ela est obstada de votar por fora maior. No h dvida de que nenhuma dessas solues se mostra perfeita. Contudo, elas so as formas pragmticas de procurar otimizar a implementao dos ditames constitucionais. O contrrio disso seria inconcebvel. De fato, h de frisar-se que se o retorno ao estabelecimento prisional gera ou no constrangimento ao cidado posteriormente solto cabe a cada um verificar em seu ntimo, no cabendo ao Estado tal manifestao a priori. Demais disso, cumpre considerar que as demais pessoas que no se enquadrem nessa hiptese no podem ser por ela prejudicadas: a elas se deve garantir a possibilidade de voto. Prev o TRE-RS, dentre outros Tribunais Regionais Eleitorais, que a pessoa que se inscreve ou transfere seu ttulo zona especial do presdio e solta perde a chance de votar naquela eleio. Isso significa que a pessoa deve fazer uma escolha que contm um risco: ela pode permanecer na zona eleitoral em que costuma votar, se achar que ser libertada antes das eleies; ou, se achar que no momento de votar ainda estar presa, pode pedir a inscrio ou transferncia ao presdio. Caso ela se equivoque em qualquer dessas situaes, no poder votar. O ponto nodal : por mais restries e riscos que haja nesse sistema de alguns Estados-Membros, o fato que ele ao menos garante a chance de muitos presos provisrios votarem. J a ausncia de qualquer programa semelhante tem um resultado certo, e muito diferente na verdade, um resultado perfeitamente exato: 130 mil cidados brasileiros completamente alijados do processo poltico. Em suma, o Estado deve optar 38

pela adoo de alguma soluo, e, ainda que as solues adotadas por outros Estados-membros estejam longe do ideal, so muito mais eficazes do que soluo alguma, como acontece hoje em toda a jurisdio do TRE-SP . Uma soluo bastante plausvel a instituio do voto em trnsito. Plausvel porque o TSE j faz testes para a adoo da identificao biomtrica do eleitor, o que permite que ele comparea a qualquer seo eleitoral para votar. Na prxima eleio de 2010, algumas zonas eleitorais j adotaro obrigatoriamente o sistema de identificao biomtrica, como noticia o prprio TSE5.

3.2

Fiscalizao das eleies

A fiscalizao do bom andamento eleitoral munus pblico dos partidos polticos que no pode servir para prejudicar o direito de voto de ningum. Se porventura eles no o exercerem, a responsabilidade deles, de modo que o fato no tem o condo de valer como pretexto (ilegal) para a restrio do direito de nenhum cidado, posto que essa concepo no possui respaldo algum em lei. Alis, se tal argumento fosse minimamente razovel, bastaria a um partido poltico que quisesse inviabilizar uma eleio deixar de fiscaliz-la. Obviamente, cabe aos partidos estruturarem-se adequadamente para cumprir com seu mister.

3.3

Reserva do possvel

O argumento da reserva do possvel provm do direito alemo, onde surgiu como uma tese apresentada quando, em determinada situao, dados objetivos indicavam ser impossvel o cumprimento de determinada obrigao estatal. Trata-se de argumento que se vinculava razoabilidade afervel em um caso concreto, a partir de informaes igualmente concretas. No Brasil, ele tem sido utilizado, s vezes de modo inconsequente, para afastar obrigaes pblicas que paream, segundo o entendimento do julgador, dispendiosas sem qualquer apreciao sobre a efetiva realidade de cada caso. Em outras palavras, mesmo sem ter como base elementos concretos, dados de pesquisas ou fontes objetivas, por vezes se tem observado a rejeio sumria da consecuo de direitos fundamentais, assim proclamados pela Constituio Federal, com fulcro nesta tese. Mas isso no admissvel. Se o direito fundamental j se encontra insculpido na Carta Magna, ele j existe, deve ser respeitado e cumprido sponte propria, no h que se discuti-lo. Portanto, caso o Estado porventura no possua condies de garanti-lo, no ser o cidado que estar incumbido de provar o contrrio: o ente pblico quem detm o nus de comprovar a situao que vem excepcionar a norma. Afinal, se a aplicao das normas se tornar uma exceo, o que ser da segurana jurdica? Se a norma no tiver natureza cogente por si s, quantas injustias, quantas irregularidades! A clssica definio de Kant cair por terra e a norma jurdica no ser
5 Acessvel em: http://www.tse.gov.br/internet/institucional/recadastramento/index.html.

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mais diferente de uma regra religiosa ou moral no-positivada, medida que perder sua heteronomia. Por tudo isso evidente que a mera afirmao de impossibilidade ou dificuldade de observncia de uma norma no suficiente para ilidir um direito. Na presente situao, no parece haver qualquer demonstrao plausvel da exceo da reserva do possvel. Por exemplo, que tipo de tese financeira teria o condo de explicar como possvel que Estados-Membros significativamente mais pobres que So Paulo, em termos de Produto Interno Bruto PIB, tenham recursos para um avanado programa de sufrgio, enquanto este Estado-membro diz no os ter? Considerem-se alguns dados ilustrativos. Sergipe dispe de um PIB per capita da ordem de R$ 7.560 e de um PIB relativo a preos concorrentes de pouco mais de R$ 15 bilhes; Pernambuco, de R$ 6.528 e R$ 55 bilhes; e Rio Grande do Sul de R$ 14.310 e R$ 156 bilhes, respectivamente. A sua vez, So Paulo constitui o Estado que possui o maior PIB do Brasil, avaliado em R$ 19.548 per capita e em R$ 802 bilhes a preos concorrentes. Sozinho, tem um PIB geral maior que o de todas as outras regies (excetuada que pertence, obviamente), representando cerca de 34% do PIB nacional. Diante disso, como conceber que So Paulo, o Estado-membro mais rico, no goze de recursos suficientes para a iniciativa, verdadeira obrigao constitucional que deveria ser cumprida desde a construo das unidades prisionais para abrigar presos cautelares.

3.4

Falta de interesse do custodiado em votar

O Estado no pode deixar de promover eleies, arguindo crer que o povo brasileiro no tem interesse em votar, j que o Pas tem inmeros problemas e essa questo sufragial talvez parea s pessoas a menos importante de todas. Sem embargos, essa postura contraria a ordem constitucional e legal e fere de morte o princpio democrtico, alicerce da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, caput, da CF). Ela se mostra antidemocrtica e inversa aos parmetros que deveriam nortear a atuao estatal, no sentido de procurar conscientizar a populao acerca da importncia do voto, estimulando-o, medida consentnea com o princpio da cidadania (art. 1, II da CF), que exige a disponibilizao de todos os meios possveis para que o povo exera seu poder soberano, o que inclui a indispensvel conscientizao poltica. Porm, alm disso, a tese falsa. Dados dos Tribunais Regionais Eleitorais que j possuem projetos pilotos indicam que cerca de 50% dos(as) presos(as) provisrios(as) em condies de votar decidem faz-lo. O nmero se aproxima do de alguns pases em que o voto facultativo, como os Estados Unidos, que conta com uma mdia de 55,3% de participao da populao em geral, e Gr-Bretanha, com 61,4%. Conforme informaes do TRE-RS, nas eleies de 2006 houve 50,06% de participao dos presos do projeto, e nas de 2008, 50,49%. De acordo com informaes constantes do citado Relatrio sobre mulheres encarceradas no Brasil, no referendo de 2005, cerca de 41,3% das pessoas presas do projeto experimental do Acre votaram. Do Amazonas e de Pernambuco no constam dados percentuais, mas h nmeros absolu40

tos indicando que, em 2004, aproximadamente 216 e 542 presos(as) votaram, respectivamente montante notvel. Em um caso que ficou conhecido no Canad, envolvendo o preso definitivo Aaron Spence, perguntaram-lhe:
Q: O fato de voc estar privado do direito de votar no o incomoda? R: Sim, me incomoda. Q: A resposta minha questo, ento, Sr. Spence, a menos que eu no tenha compreendido sua resposta, que voc est, de fato, privado de algo que voc considera valioso? R: Definitivamente. Q: Como o direito de votar? R: verdade.6

Essas informaes atestam que, para muitas pessoas provisoriamente presas, o voto , sim, um direito que lhes parece precioso, estando muitas vezes atrelado sua concepo de dignidade e de cidadania. O Estado no tem o poder de negar-lhes tal direito fundamental.

3.5

Voto consciente

A Constituio Federal no vincula o direito ao voto a um juzo de valor acerca da qualidade dessa manifestao poltica. At porque seria um contrassenso que o voto fosse, a um s tempo, secreto e publicamente avalivel. Isso significa que a prerrogativa poltica no decorre de nenhuma circunstncia especial do sujeito (como ser consciente, ser inteligente, ou mesmo ser tico), bastando que ele(a) seja um/a cidad(o) no gozo de seus direitos polticos. Ora, se os presos provisrios continuam a ser cidados com esses direitos nada pode obstar que votem. Alm disso, cumpriria indagar o que significa ser consciente, in casu. Seria conhecer as propostas de cada candidato? Na prtica, parece que bem poucos eleitores livres e desimpedidos as conhecem, e nem por isso eles so impedidos de votar. Ou ser que seria assistir propaganda eleitoral obrigatria na televiso? Talvez no sejam muitos os eleitores livres que se disponham a assisti-la, mas eles tambm votam. Qui, ser consciente signifique participar de debates eleitorais, ou assisti-los. Mas quantas pessoas livres usam seu tempo para isso? Bem, quem poder dizer se o povo vota acertadamente? De fato, quem poder julg-lo? Parece-nos que ningum pode. Ora, os presos provisrios tambm so o que se chama abstratamente de povo, e no devem ser tratados de forma discriminatria em
6 Q. The fact that you are deprived of the right to vote doesnt bother you? A. It does, it does bother me. Q. The answer to my question, then, Mr. Spence, unless I misunderstood your answer, is that you are, in fact, deprived of certain things that you think are valuable? A. Definitely. Q. Like the right to vote? A. That is true. Conferir em: http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2002/2002scc68/2002scc68.html

41

relao a este. Ningum pode julgar se eles votam bem ou no. De qualquer maneira, nada obsta que sejam tomadas aes no sentido de ampliar ao mximo a possibilidade de conhecimento desses presos a respeito das discusses e campanhas polticas em andamento. Isso pode ser feito, por exemplo, disponibilizando televisores em presdios (onde j no existirem) em horrio de propaganda eleitoral. Ou permitindo a distribuio de panfletos. So inmeras as alternativas. O que no possvel que sob o argumento do voto consciente lhes seja negado o direito fundamental de votar. Antes, isso faz parte da soluo a ser adotada, cabendo ao Estado fornecer os meios adequados para que os custodiados, assim como toda a populao, tenham acesso s propostas de todos os candidatos

3.6

Perigo sociedade: tese da coliso de direitos

Ao assumir que a garantia do direito de voto aos presos provisrios representa um perigo sociedade incide-se ou em problema de natureza lgica ou em preconceitos que no tm lugar no Estado de Direito. Caso se entenda que o preso provisrio um bandido que, pelo voto, poder colocar em perigo toda a sociedade com suas escolhas polticas, viola-se o princpio constitucional da presuno da inocncia. Pressupe-se que todas as pessoas detidas so culpadas pelo que esto sendo acusadas e geram perigo social. Contudo, tal premissa fere a garantia ptrea do art. 5, inciso LVII, da CF. Sim, porque caso se respeitasse o mencionado princpio, no haveria lgica alguma na pretendida associao entre perigo e voto. No h como o exerccio desse direito colocar em risco a sociedade, quando o voto , ao revs, bem um dos modos de manter sadio esse organismo. Alm disso, s se pode falar em coliso de direitos quando estejam envolvidas duas normas positivadas. In casu, s existe uma, que no se v contraditada por nenhuma outra, e sequer por princpios, e que prev que o Estado providenciar que presos(as) provisrios(as) votem (art. 15 da Constituio da Repblica e art. 136 do Cdigo Eleitoral). Se no h lei que sustente o exato oposto, ento no h conflito. Note-se bem: j que o art. 136 do Cdigo Eleitoral uma regra (e no um princpio), se ele fosse contraditado por outra regra uma delas haveria de ser declarada inconstitucional, porque no pode haver a determinao A e a no-A em um mesmo ordenamento jurdico coerente, ao mesmo tempo. Com princpios seria diferente. Mas nesse caso, a regra no tem oposio alguma, sendo um imperativo decorrente dos princpios j comentados, como o da soberania, cidadania, democracia e dignidade humana. No havendo coliso de regras, tem plena vigncia a nica regra efetivamente existente, que a do art. 136 do Cdigo Eleitoral.

3.7

Paralelo com a situao da pessoa hospitalizada


Algumas pessoas creem que a situao do preso idntica situao das pes42

soas hospitalizadas, que no tm direito a uma zona eleitoral especial sua disposio. Isso justificaria que os presos provisrios tambm no tivessem. No podemos concordar com essa comparao, pois os termos de cada situao no so minimamente equiparveis. E o motivo central simples: a situao da pessoa hospitalizada no decorre, necessariamente, da atuao ou omisso do Estado. Diversamente, o preso provisrio s se encontra nessa circunstncia, aguardando um julgamento a ser promovido pelo Estado, por ter sido detido por esse mesmo Estado. por isso que a lei lhe gera um nus. Alm disso, sabe-se que as pessoas que permanecem hospitalizadas so, em geral, aquelas que apresentam as maiores dificuldades no uso de sua razo, ainda que somente por um tempo determinado: esto em coma, em momento pr ou ps-cirurgia, sedadas, enfim, e em outras situaes assemelhadas. As demais pessoas recebem alta e podem ir para casa, ainda que tenham um p quebrado, ou dores. Na maioria das vezes, ocorre-lhes acidentes que figuram eventos de fora maior. As pessoas presas provisoriamente e os adolescentes internados esto em pleno uso de sua razo e, em geral, em pleno gozo de sua sade. No esto com problemas que as inviabilizariam de votar. Se no o fazem , antes de mais nada, porque no h infra-estrutura para tanto. Aguardam um julgamento ou investigao, cuja mora de exclusiva responsabilidade estatal. Esto detidas e o que quer que lhes ocorra de responsabilidade estatal objetiva. Contudo, h algo definitivo que deve ser acrescentado: a existncia de uma lei que explicitamente determina que o Estado garanta zonas eleitorais em presdios com mais de 50 presos.

4.

Experincias nacionais e internacionais

Se h algo que no pode ser dito em matria de sufrgio de presos provisrios que no h meios tcnicos e operacionais para viabiliz-lo. Com efeito, no razovel que um Estado-Membro sustente haver bices insuperveis a impedir a efetivao desse direito quando vrios outros que dispem de recursos expressivamente menores os tm superado h ao menos sete anos com xito. Pernambuco, Rio Grande do Sul, Amap, Cear, Piau, Sergipe, Esprito Santo, Rio Grande do Norte, Amazonas, Acre todos esses Estados brasileiros tm providenciado, de diversos modos, o voto dos presos. O TRE de So Paulo, porm, tem afirmado que qualquer medida nesse sentido impossvel, por tratar de direitos fundamentais inexequveis. verdade que nenhum dos Estados que iniciaram a implementao dessa medida fizeram-na de forma plena. So sempre projetos experimentais que alcanam apenas parcela da populao carcerria provisria e em condies restritas. Mas isso um comeo, um comeo extremamente valioso e indispensvel, sem o qual talvez no se possa cogitar ver um dia o que deveria ser realidade h vinte e um anos: a aplicao imediata dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, nos termos do art. 5, 1. 43

Ocorre que o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo tem reiteradamente se negado a tentar obedecer Constituio, no ousando sequer dar cabo a projetos pioneiros. Nessa diretriz, cumpre lembrar a Representao originada do Protocolado PRE/ SP n 955/2007, da Procuradoria Regional Eleitoral em So Paulo, que no requeria providncias para que os(as) 200 mil presos(as) provisrios(as) do Estado passassem a votar da noite para o dia, mas para a parcela que se considerasse possvel no mbito de um projeto piloto. proposta a maioria dos Juzes firmou uma negativa peremptria, no fundamentada em nenhum dado concreto e objetivo, aduzindo genericamente haver empecilhos demais a essa medida. Outros reconheceram no saber como uma providncia daquele jaez se concretizaria. Por tudo isso, mostra-se fundamental observar experincias nacionais e internacionais de sucesso. No, certamente, para que se as tome tais e quais, como um modelo a ser obedecido, mas para indicar que h solues possveis, ainda que cada caso concreto exija uma soluo diferente, no-padronizada, para o cumprimento do dever constitucional de assecurao do direito de voto a todos os que estejam em pleno gozo de seus direitos polticos.

4.1

A experincia no Rio Grande do Sul

Desde 2002, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul promove o sufrgio de presos provisrios. Depois de sete anos de experincia, a prtica se assentou nos termos a seguir esboados. O art. 4 da Resoluo 170, de 25 de maro de 2008, com texto praticamente idntico aos das normas dos anos anteriores (como, por exemplo, a Resoluo 156, de 21 de maro de 2006), estabelece as seguintes condies para o voto em estabelecimento prisional:
(a) que o requerimento do alistamento eleitoral ou da transferncia para o respectivo presdio deve se efetuar at a data ento designada de maio do ano eleitoral; (b) que o(a) preso(a) que fizer qualquer desses requerimentos e posteriormente for libertado(a) no poder votar; (c) que quem permanecer preso at o dia da votao e no tiver feito qualquer daqueles requerimentos tambm no poder votar; e (d) que quem for definitivamente preso at a data da eleio tambm no poder votar.

O TRE-RS condiciona a instalao de seo eleitoral especial nos presdios existncia de, ao menos, cinquenta eleitores aptos, consoante o previsto no art. 136 do Cdigo Eleitoral. Alm disso, prev a capacitao de servidores lotados nos rgos da Superintendncia de Servios Penitencirios (SUSEPE) e do Ministrio Pblico Estadual para atuarem como mesrios (arts. 2 e 6, da Resoluo 170/08). Por fim, atribui direo do estabelecimento prisional a competncia para definir a forma de acesso dos custodiados propaganda eleitoral no rdio e televiso (art. 7). Frise-se que o maior presdio do Brasil est sediado justamente em Porto Alegre, 44

sendo um dos estabelecimentos em que os presos provisrios j votam.

4.2

A experincia do Canad

Preocupado com o direito de voto de cidados canadenses com dificuldades de comparecerem fisicamente aos locais de votao no pas, bem como no exterior, o Canad desenvolveu um sistema virtual seguro de votao por e-mail. Trata-se de um mtodo utilizado por pessoas que no se encontram presas, mas que talvez tambm pudesse servir especificamente nessas circunstncias. No Canad, desde o Canada Elections Act de 1993 (Bill C-114) resta assegurada a possibilidade de voto por meio virtual. Porm, no essa a principal experincia canadense. Cabe ressaltar que, naquele pas, mesmo pessoas condenadas definitivamente podem ter o direito de votar, a no ser que o oposto seja expressamente declarado na sentena condenatria. Essa foi a interpretao que a Suprema Corte do Canad assumiu no caso Sauv v. Canad (Chief Electoral Ofcer), que alterou, por inconstitucional, a interpretao feita do art. 51 (e) do Canada Electoral Act (lei eleitoral canadense), que proibia genericamente o direito de votar a todos os condenados a dois anos ou mais, para entender que ela s se aplicaria quando esse direito fosse expressamente suspenso na sentena condenatria, considerando cada caso concreto. Na oportunidade, frisou-se que essa preocupao decorria de valores democrticos indispensveis ao Estado de Direito. Nas palavras dos Ministros McLachlin C.J., Iacobucci, Binnie, Arbour e LeBel J.J.:
A legitimidade da lei e a obrigao de obedecer lei defluem diretamente do direito de cada cidado votar. Rejeitar aos presos o direito de votar perder um importante meio de ensin-los valores democrticos e responsabilidade social. A novel teoria poltica do governo de permitir que representantes eleitos desabilitem um segmento da populao no encontra lugar em uma democracia construda sob os princpios da incluso, igualdade e participao cidad.

Notemos que a Suprema Corte do Canad se referia a pessoas com condenao com trnsito em julgado! De outra parte, defende-se na presente ao o direito de pessoas que so presumidamente inocentes e sobre as quais no h dvida em relao ao pleno gozo dos direitos polticos que, todavia, na prtica, perdem seus direitos polticos em funo da omisso estatal no cumprimento da lei, mesmo que juridicamente isso esteja vedado. Aquela Suprema Corte j proibiu que quem alcanasse posies de poder no Estado, com base no poder popular e contrariando esse mesmo poder titularizado pelo povo, expurgasse um segmento minoritrio da populao das eleies futuras. H, com efeito, um imenso risco em se aceitar esse tipo de precedente. Quem pode garantir que esse procedimento no leve uma democracia aos rumos de um governo autrquico de um bloco majoritrio, como tantas vezes j visto na histria do mundo? Faz-se uma concesso hoje, derivada de um preconceito sem fundamento, e amanh se 45

ver a face de uma tirania triunfante, pautada em estveis precedentes.

5. Concluso
O voto o principal instrumento da democracia representativa, de amplo espectro em nosso ordenamento constitucional, e, portanto, indispensvel para que o cidado possa exercer a parcela de soberania que lhe cabe, j que o poder estatal emana do povo, que tambm composto por presos provisrios e por adolescentes em conflito com a lei. Exclu-los do processo eleitoral e, antes de discrimin-los indevidamente, marginaliz-los, sem qualquer argumento plausvel, pois. No se pode aceitar que, mais de vinte anos aps a promulgao da Constituio da Repblica, ainda no se cumpra um direito fundamental to caro democracia. As solues jurdicas e pragmticas esto disposio do Estado, cabendo a ele apenas implement-las. Certo que no existe democracia efetiva se uma parcela dos cidados, no gozo dos seu direitos polticos, est alijada por completo do exerccio do poder.

6.

Referncias Bibliogrcas

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy: esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 42, n. 165, p. 123-34, jan./ mar. 2005. BRASIL. Levantamento Nacional do Atendimento Scio Educativo realizado pela Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, da Presidncia da Repblica (SPDCA/SEDH/PR). Braslia, 2006. Acessvel em: http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ ConteudoId/ced8fa9e-7474-45e9-92c6-b903b56a0190/Default.aspx; Recadastramento biomtrico. Acessvel em: http://www.tse.gov.br/internet/institucional/recadastramento/ index.html. CANAD. Sauv v. Canada (Chief Electoral Officer), Suprema Corte do Canad, 2002. Acessvel em: http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2002/2002scc68/2002scc68.html CENTRO PELA JUSTIA E PELO DIREITO INTERNACIONAL; et alli. Relatrio sobre as mulheres encarceradas no Brasil. 2007. Acessvel em: http://www.cladem.org/portugues/ nacionais/brasil/Relatorio%20sobre%20mujeres%20encarceladas%20-%20Brasil.pdf

(Footnotes)
1  Fonte: Levantamento Nacional do Atendimento Scio Educativo realizado pela Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, da Presidncia da Repblica (SPDCA 46

/ SEDH / PR) 2006; acessvel em: http://www.promenino.org.br/Ferramentas/ Conteudo/tabid/77/ConteudoId/ced8fa9e-7474-45e9-92c6-b903b56a0190/ Default.aspx

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DEFENSORIA PBLICA. Prerrogativa da Intimao Pessoal com Vista dos Autos Fora de Cartrio. Listisconsorte. Prazo Comum. Termo Inicial de Contagem dos Prazos. Carter Absoluto.
Michelle Valria Macedo Silva* Um dos princpios constitucionais que se irradia para a relao jurdica processual o princpio da igualdade (art. 5, CF/1988). No processo civil, o aludido princpio muitas vezes mencionado como o princpio da paridade de armas, segundo o qual todos os sujeitos que compem a relao jurdica processual devem comparecer no processo em igualdade de condies para o pleno exerccio de seus direitos e deveres processuais. No processo civil, o conceito de igualdade no est limitado mera noo formal de igualdade perante a lei, mas em garantir iguais oportunidades para a realizao dos objetivos do devido processo legal substancial (igualdade material). Dessa forma, o direito ampla defesa e ao contraditrio (art. 5, LV, CF/1988), garantidos genericamente tanto ao autor quanto ao ru, devem ser exercidos por sujeitos com equivalncia de oportunidades de meios para o desempenho desse mister. Aristteles j preconizava acerca do conceito de igualdade, ressaltando que a verdadeira igualdade consistiria em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem. Portanto, para o alcance pleno do conceito de igualdade no processo, a norma processual ter de desigualar os desiguais para atingir a igualdade. Assim, a igualdade das partes na relao jurdica processual comporta necessariamente a existncia de prerrogativas para determinados sujeitos que, em vez de significarem privilgios processuais odiosos, constituem meios eficazes de consolidao dessa igualdade substancial no processo. Esse o fundamento essencial para a coexistncia de prerrogativas processuais de determinados sujeitos em conjunto com regras processuais gerais que disciplinam a marcha processual. O eventual conflito aparente de normas processuais, nestes casos, deve ser solucionado luz dos princpios constitucionais que irradiam seus valores por todo o ordenamento jurdico, inclusive no microssistema processual. por esse motivo que h normas processuais que dilatam prazos peremptrios para determinados sujeitos, como, por exemplo, fixando para a Fazenda Pblica o prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). O legislador ptrio, atento ao princpio da igualdade, prescreveu para a Defensoria Pblica prerrogativas processuais, munindo seus membros de verdadeiras desigualdades processuais com o nico objetivo de promover a to almejada igualdade no processo. A Lei Orgnica da Defensoria Pblica, LC 80/1994, apresenta um rol de prerro* Defensora Pblica Federal de Primeira Categoria Titular do 5 Ofcio Regional Cvel da DPU/RJ Especialista em Processo Civil pela PUC/RJ

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gativas de seus membros, dentre as quais as mais utilizadas processualmente dizem respeito ao prazo processual em dobro e intimao pessoal, nos termos do art. 44.1 Na medida em que a Defensoria Pblica atende toda a demanda jurdica da comunidade hipossuficiente da sociedade, a lei especfica confere prerrogativas processuais que so meras ferramentas para desigualar os desiguais, buscando assegurar o princpio da paridade de armas na relao jurdica processual. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, em homenagem ao princpio da igualdade, prescreve que quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores o prazo em regra ser em dobro, sendo tambm comum o prazo no caso de resposta do ru (art. 191 c/c art. 298 do CPC).2 A problemtica deste estudo ganha relevo quando analisamos a compatibilidade da norma do prazo comum para resposta do ru/litisconsorte, uma vez que no se permite a carga dos autos, e a prerrogativa da vista dos autos fora de cartrio da Defensoria Pblica, quando ao menos um dos rus for assistido por este rgo de defesa. O STJ h muito afirmou que no se permite a retirada dos autos fora de cartrio quando estiver em curso prazo comum, ressalvando a existncia de excees legais3. Entendemos que a vista dos autos fora do cartrio pela Defensoria Pblica, h muito autorizada pela lei (art. 44, VI da LC 80/1994), constitui uma exceo legal regra geral processual. Afinal, a retirada dos autos do cartrio permitida por lei especfica, sendo responsvel inclusive pelo incio do prazo de resposta do ru assistido pela Defensoria Pblica. Trata-se, ademais, do mesmo tratamento j dispensado ao Ministrio Pblico, conforme reconhecido pelo STJ, quando do incio de contagem dos prazos processuais, tendo sido dispensado o mesmo tratamento paradigma Defensoria Pblica4.
1 Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio: I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;

[] VI - ter vista pessoal dos processos fora dos cartrios e secretarias, ressalvadas as vedaes legais; (LC 80/1994 com redao dada pela LC 132 de 2009). 2 Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos (CPC). Art. 298. Quando forem citados para a ao vrios rus, o prazo para responder ser-lhes- comum, salvo o disposto no art. 191 (CPC). 3 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEI FEDERAL. DISPOSITIVO LEGAL no indicado. PRAZO RECURSAL COMUM. CARGA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO NO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVA. Desde que no sendo indicado o dispositivo de lei federal tido como violado, como no caso, invivel o apelo especial pela letra a. Sendo o prazo de interposio do recurso comum s partes, no se permite a vista dos autos fora de cartrio, salvo excees legais, inocorrentes na hiptese. Violao lei federal no configurada. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula n 7/STJ). Recurso especial no conhecido. (RESP 199900735773, CESAR ASFOR ROCHA, STJ - QUARTA TURMA, 21/02/2000) 4 (Aqui h necessidade de se manter os eventuais erros pois trata-se de reproduo de jurisprudncia oficial do site do STJ no pode ser modificado)CRIMINAL. AGRG NO AG. RECURSO INTEMPESTIVO. INTIMAO PESSOAL DA DEFENSORIA PBLICA. PRAZO RECURSAL QUE SE CONTA A PARTIR

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O prazo comum do art. 298 do CPC no se aplica Defensoria Pblica porque o termo inicial dos prazos deste rgo pblico de defesa somente comea a correr da vista dos autos fora de cartrio, e o decurso do prazo processual ocorre com o processo judicial dentro da instituio pblica Defensoria. A novel alterao do art. 44, I, da LC 80/1994 pela LC 132/2009 clareou esse entendimento ao expressamente disciplinar que a intimao pessoal da Defensoria Pblica dar-se- mediante entrega dos autos com vista. Ocorre que o ato citatrio personalssimo, ou seja, feito por mandado diretamente parte que comparece, posteriormente, Defensoria Pblica, ocasio em que se passa a pedir vista dos autos para o exerccio do mnus pblico de defesa tcnica. Portanto, nos casos de litisconsortes passivos, em que um dos rus seja assistido pela Defensoria Pblica, a interpretao conforme o princpio constitucional de igualdade que tem de ser ofertada que somente com a vista dos autos fora de cartrio que o prazo de resposta deste ru comea a correr. E, ainda, caso o nico disparate de representante processual dos rus seja o rgo Defensoria Pblica, ou seja, se os outros litisconsortes tiverem o mesmo procurador nos autos, no incide a regra do art. 191 do CPC, tampouco a do art. 298, porque no se trata de reunio de causdicos para concorrer no prazo simples pela defesa de rus diferentes. Neste caso, a regra excepcional do art. 191 do CPC no encontraria razo de ser, uma vez que desnecessria a medida para desigualar iguais, haveria, outrossim, privilgio odioso e dilao de prazo protelatria, o que se repugna com o presente. Alm do mais, a Defensoria Pblica no atua mediante contrato procuratrio outorgado, possui atuao ex lege, distanciando-se tambm da noo contida na lei processual civil, quando se refere no art. 191 existncia de diferentes procuradores no mesmo processo. Portanto, se concorrer apenas um procurador constitudo nos autos e a Defensoria Pblica, o prazo ser simples para os litisconsortes representados judicialmente pelo procurador ou em dobro e comum caso haja mais de um procurador, ao passo que para a Defensoria Pblica o prazo ser sempre em dobro, comeando-se a contar a partir da vista fora do cartrio ofertada instituio pblica referida. Ressalte-se que o pedido de vista dos autos fora de cartrio da Defensoria Pblica, ofertado no prazo de resposta comum, no interrompe nem suspende o prazo de resposta do ru assistido pela Defensoria Pblica, o que ocorre que esse prazo processual importantssimo sequer comea a fluir.
DA ENTRADA DOS AUTOS NO RGO DE DEFESA E NO DO CIENTE DO MEMBRO DA DEFENSORIA. RECURSO NO CONHECIDO. 1. O Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica possuem a prerrogativa de intimao pessoal das decises em qualquer processo ou grau de jurisdio, devendo o prazo de recurso ser contado a partir do recebimento dos autos com vista. 2. Esta Corte j firmou o entendimento de que o prazo para a interposio de recursos pelo rgo ministerial ou pela Defensoria Pblica comea a fluir da data da entrada dos autos naquele rgo e no da aposio no processo do ciente do seu membro. Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo regimental no conhecido (AGA 200602681780, JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - QUINTA TURMA, 17/12/2007).

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A alterao da LC 80/1994 trasladou a prerrogativa de vista dos autos fora de cartrio que j existia no inciso VI para o inciso I do art. 44, que trata especificamente da intimao pessoal, facilitando o entendimento aqui esposado, que, no entanto, encontra resistncia rotineira nas primeiras instncias do Poder Judicirio. Ocorre que, mesmo antes da alterao da LC 80/1994 pela LC 132/2009, o STJ, no julgamento do RESP 1.108.654,5 no bojo de uma ao civil pblica movida pelo MPF, em que um dos rus citados era assistido pela Defensoria Pblica da Unio, afastou-se da decretao da revelia conferida pelo juiz de primeiro grau e confirmada no TRF da 2 Regio, passando a reconhecer que o incio do prazo de resposta do ru, nestes casos, somente iniciou-se a partir da vista dos autos fora de cartrio pela Defensoria Pblica. Somente a vista dos autos fora de cartrio para a Defensoria Pblica faz comear a correr o prazo processual de resposta, razo pela qual a defesa tcnica apresentada fora do prazo comum do art. 298 do CPC e em dobro por fora do art. 44, I da LC 80/1994 fora tempestiva, no cabendo cogitar-se de revelia.

Concluses Gerais
Para a Defensoria Pblica no h prazo comum, porque os prazos se iniciam com a entrega dos autos na Defensoria Pblica e correm dentro desta instituio; qualquer relativizao carece de fundamento de validade, ferindo o princpio constitucional da isonomia. A norma especial do art. 44, I, da LC 80/1994 absoluta e deve sempre prevalecer sobre a norma geral do art. 191 e a do art. 298 do CPC.6 O pedido de vista do defensor pblico no suspende nem interrompe prazo processual por total falta de previso legal para tanto. Contudo, constitui marco assecuratrio indispensvel da assistncia jurdica da Defensoria Pblica, sinalizando para o juiz a necessidade de abertura de vista para a Defensoria Pblica, oportunizando-se, enfim, ao agente poltico a vista dos autos fora do cartrio para o exerccio de suas atribuies institucionais. As prerrogativas citadas no desequilibram a relao jurdica processual, ao revs, promovem a igualdade material das partes no processo, desigualando desiguais em busca da igualdade. A medida no legitima nenhuma delonga processual protelatria, tampouco reconhece privilgio odioso para a parte assistida pela Defensoria Pblica, destinando-se to-somente concretizao do princpio constitucional da igualdade na relao jurdica processual.

5 ntegra da deciso anexa. 6 PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PBLICA DA UNIO. VISTA DE AUTOS FORA DA SECRETARIA. PRERROGATIVA CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 80/1994. MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO. 1. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio, dentre outras, ter vista pessoal dos processos fora dos cartrios e secretarias, ressalvadas as vedaes legais (LC 80/1994, art. 44, VI). 2. Ilegal, desse modo, deciso judicial que veda a retirada de autos, pelo Defensor Pblico da Unio, se no havia qualquer bice legal no caso. 3. Segurana concedida. (MS 200401000421780, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA SEO, 24/05/2005).

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Referncias Bibliogrcas
ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. vol. II.Arts.154 a 269. 10. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 129-132. MARCATO, Antnio Carlos e outros. Cdigo de Processo Civil interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 534-539. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 334/338.

___________________________________________________________ RECURSO ESPECIAL N 1.108.654 -RJ (2008/0285823-2)


RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO : MINISTRO FRANCISCO FALCO : PAULO SIMES DIAS

: M ICHELLE VALRIA MACEDO SILVA - DEFENSORIA PBLICA DA UNIO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL

DECISO
Vistos, etc. PAULO SIMES DIAS interps agravo de instrumento, em autos de ao civil pblica que lhe move o MINISTRIO PBLICO FEDERAL visando apurar danos ambientais, contra deciso que declarou sua revelia (fl. 122). O Tribunal Regional Federal da 2 Regio negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFENSORIA PBLICA. VISTA DOS AUTOS. PRAZO COMUM. REVELIA. 1 2 Trata-se de Agravo, na modalidade de Instrumento, objetivando cassar a deciEm que pesem as prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio so que decretou a revelia do Agravante. (DPU), o mero pedido de vista no suspende nem interrompe o prazo legal da resposta. 3 In casu, o prazo comum para resposta no se interrompeu com o mero pedido de vista formulado pelo ru, atravs do Defensor Pblico da Unio, at porque os autos permaneceram disposio das partes em Secretaria durante o prazo para

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resposta, conforme informao de secretaria exposta no sistema informatizado. 4. Agravo conhecido, mas desprovido" (fl. 140).

Opostos embargos de declarao, eles foram rejeitados (fl. 154). PAULO SIMES DIAS interpe o presente recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alnea "a" da Constituio Federal, alegando infringncia ao artigo 44, VI da Lei Complementar n 80/94, porquanto foi desprezada a prerrogativa da Defensoria de ter vista dos autos fora do cartrio, e negada a contagem do prazo em dobro. Relatados. Decido. A discusso est centrada na prerrogativa da Defensoria Pblica, representante do ora recorrente por cuidar-se de pessoa necessitada nos termos da Lei da Assistncia Judiciria, n 1.060/50, do prazo em dobro e, ainda, da possibilidade da retirada dos autos do Cartrio. O apelo merece prosperar. Esse eg. Superior Tribunal de Justia j tem entendimento firmado no mesmo sentido da tese expendida no apelo extremo, conforme se pode constatar da leitura dos seguintes julgados, verbis : "Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Advogado dativo no pertencente aos quadros da Defensoria Pblica. Prazo comum. Precedente da Corte.
1 O prazo em dobro concedido apenas ao Defensor Pblico da Assistncia Judiciria, no se estendendo parte, beneficiria da justia gratuita, mas representada por advogado que no pertence aos quadro da Defensoria do Estado, sendo irrelevante a existncia de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil. 2 Agravo regimental desprovido" (AgRg no Ag n 765.142/SP , Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 12.03.2007, p. 226).

"RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PREVISTO NO ART. 198, INCISO II, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. OBSERVNCIA DO ART. 26 DA LEI 8.038. DEFENSORIA PBLICA. PRAZO EM DOBRO. 1 No se aplica o art. 198, inciso II, do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao caso dos autos, haja vista aludido dispositivo legal no ter excepcionado a aplicao de normas previstas em outros diplomas, in casu, da Lei 8.038/90, que contm disposies especficas sobre os recursos ordinrio, extraordinrio e especial. 2 tempestivo o apelo quando interposto dentro do prazo legal previsto no art. 26 da Lei 8.038/90 (quinze dias), contado em dobro por se tratar de menor representado pela Defensoria Pblica. (...)omissis. 2. Recurso Especial conhecido e provido para reformar o acrdo recorrido e restabelecer a sentena de Primeiro Grau, que declarou extinta a punibilidade do recor-

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rente pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva" (REsp n 948.195/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, 28/08/2008, DJe de 06.10.2008). "RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LEI 8.069/90. RECURSO. DEFENSORIA PBLICA. CONTAGEM DE PRAZO. -Segundo precedentes, "em se tratando de parte representada pela Defensoria Pblica, os prazos contam-se em dobro". -Recurso conhecido e provido" (REsp n 160.749/RS, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA,DJ de 17.04.2000, p. 75).

A Lei n 1.060/50, que garante a assistncia judiciria aos necessitados, tambm explcita a respeito, verbis:
"Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. (...)omissis. 5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos."

A propsito, o MINISTRIO PBLICO FEDERAL, na qualidade de recorrido e apresentando suas contra-razes ao recurso especial, consignou de forma expressa sobre o Documento: 4855207 -Despacho / Deciso -Site certificado -DJ: 30/03/2009 Pgina 2 de 3 direito do recorrente, verbis :
"De fato, certo que o art. 44, VI, da LC n 80/94, que dispe sobre a Defensoria Pblica, coloca como prerrogativa de seus membros a vista pessoal dos processos fora dos cartrios e secretarias. Essa prerrogativa se justifica pela notria insuficincia de defensores para atender a todos os casos que lhes so submetidos para atuao e, ainda, pela falta de efetiva instalao da Defensoria Pblica. Tal prerrogativa processual inserida no ordenamento jurdico ptrio, por uma questo de absoluto senso de razoabilidade e proporcionalidade dos legisladores infraconstitucionais que, cientes da situao especial da Defensoria Pblica, livrou-a de atribuir um novo nus, posto que contrariamente ao que ocorre com o advogado constitudo, exercita um ardoroso munus pblico, no lhe sendo dado escolher o nmero de clientes a atender ou tal ou qual causa a atuar. Deste modo, sendo a Defensoria Pblica uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, na medida do possvel, deve-se facilitar-lhe o ofcio. (...) Entretanto, enquanto no instalada na forma recomendada pela Constituio, tendo em vista sua destinao social e a referncia ao servio de assistncia judiciria de

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modo amplo, aplicvel Defensoria Pblica interpretao tradicional aplicvel ao Ministrio Pblico, concedendo-se, por conseguinte, a prerrogativa da vista pessoal fora do cartrio. Ante todo o exposto, mesmo atuando como parte no presente feito, levando-se em conta o dever constitucional de fiscalizar a correta aplicao da lei, no resta outra alternativa ao Ministrio Pblico Federal seno manifestar-se pelo acolhimento do pleito recursal, para o fim do exerccio do regular direito de defesa, substituindo-se o decreto de revelia oposto" (fls. 172/6).

Frente ao exposto, com base no artigo 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para que seja afastada a decretao da revelia do recorrente, garantindo-se-lhe, porquanto representado pelo Defensoria Pblica, as prerrogativas de direito acima explicitadas. Publique-se. Braslia (DF), 12 de maro de 2009.

MINISTRO FRANCISCO FALCO Relator

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O cabimento do habeas corpus nas transgresses disciplinares militares


Jair Soares Jnior*

1. Introduo
As Foras Armadas so aliceradas sobre dois pilares constitucionalmente erigidos (art. 142, caput): a hierarquia e a disciplina. A observncia desses dois princpios balizadores das Foras Armadas de fundamental importncia para o cumprimento de suas misses constitucionais, quais sejam: a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem e, principalmente, a defesa da ptria. Em razo da hierarquia e da disciplina militar e tendo em vista, sempre, a destinao constitucional das Foras Armadas, h uma srie de limitaes e at mesmo de restries aos militares que no encontram similitude para os civis. No se pode olvidar que os militares devem estar preparados para a defesa da ptria em momentos crticos de quebra da paz, quando certas liberdades individuais devem dar espao ao interesse pblico maior de sobrevivncia do Estado e de garantia da soberania nacional contra a quebra da ordem pblica ou da paz social. Nesse contexto, so plenamente aceitveis certas limitaes aos agentes pblicos (militares) incumbidos de assegurar a defesa da ptria e de garantir a paz social em situaes de crise. Vale lembrar, porm, que as limitaes impostas aos militares para a preservao da hierarquia e da disciplina somente se justificam para que se possa cumprir a misso constitucional de defesa da ptria que incumbe s Foras Armadas, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica. Justificvel, nessa perspectiva, a imprescindvel observncia da hierarquia e da disciplina dentro da caserna, uma vez que se fosse permitido ao militar discutir as ordens emanadas de seus superiores, no exerccio da misso constitucional de defesa da ptria, isso poderia resultar no caos administrativo, o que, certamente, levaria ao perecimento da soberania nacional e, por corolrio, do prprio Estado de Direito. Entre as limitaes constitucionais aos militares, podemos encontrar: a proibio de sindicalizao e de greve (art. 142, 3, inciso IV); a proibio de filiao a partidos polticos (art. 142, 3, inciso V); e a inalistabilidade e a inelegibilidade direitos polticos ativos e passivos dos conscritos durante o perodo de servio militar obrigatrio (art. 14, 2). Entretanto, talvez nenhuma limitao seja mais drstica do que aquela insculpida no art. 142, 2, da CF, consistente na proibio do manejo do habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. A expresso maior da importncia da hierarquia e da disciplina na vida militar a
* Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria no Distrito Federal Titular do 5 Ofcio Regional Cvel da DPU/DF/Primeira Categoria Especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco/RJ e Direito do Estado e das Relaes Sociais pela Universidade Catlica Dom Bosco/MS

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excluso da aplicao do princpio segundo o qual ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5, inciso LXI, in ne, da CF). De tal arte, a prpria Constituio Cidad garantidora de direitos fundamentais permite a privao de liberdade ao militar que cometa mera transgresso disciplinar, permitindo, inclusive, que essa privao seja realizada sem ordem escrita nem fundamentada de membro do Poder Judicirio. Se essa restrio, por si s, pode dar margem ocorrncia de abusos, o que se dir se somarmos a isso o fato de que o 2 do art. 142 da CF impede o uso do remdio herico contra as sanes privativas de liberdade aplicadas em decorrncia de transgresses disciplinares. Em ltima anlise, a deciso dos superiores do militar punido disciplinarmente com a restrio da prpria liberdade ficaria imune ao controle do Poder Judicirio. preciso, porm, conciliar o desiderato do constituinte originrio que buscou a observncia da hierarquia e da disciplina militar por meio da priso por infrao disciplinar e da proibio do uso do habeas corpus para rever tal priso com a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e com os direitos fundamentais inerentes dignidade humana. Esses so os pontos centrais deste trabalho.

2.

Do enquadramento constitucional

O habeas corpus tem amparo diretamente na Constituio da Repblica, possuindo, portanto, status constitucional, tal qual o disposto no art. 142, 2, da CF. O remdio herico, como chamado, desde 1891, passou a ter assento constitucional com sua introduo no texto da carta republicana. A Constituio em vigor assim trata do instituto (art. 5, LXVIII): Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O professor Alexandre de Moraes,1 com a eloquncia que lhe peculiar, afirma ser o writ uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nesse diapaso, resta-nos perquirir quando o habeas corpus no poder ser manejado, por inteligncia do prprio art. 5, LXI, e tambm do art. 142, 2, ambos da CF. Com efeito, inicialmente resta elucidar uma questo conceitual do que vm a ser os crimes propriamente militares e as transgresses disciplinares militares a que se refere a parte final do inciso LXI do art. 5 da CF. Em comum possuem, a infrao e o crime, o fato de serem fruto de uma conduta violadora de norma jurdica emanada do Estado. Assim, tanto uma como o outro so fruto
1 MORAIS, 2001, p. 132.

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de um ilcito, sofrendo, porm, consequncias bem diferentes. O crime, segundo Heleno Fragoso (1980 apud MIRABETE 2003, p. 96): a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaa de pena, ou que se considere afastvel somente atravs da sano penal.2 O conceito anteriormente explanado, por certo, refere-se ao crime comum, e no ao crime militar propriamente dito. Todavia, perfeitamente aproveitvel quando se acrescenta uma caracterstica fundamental do crime militar o enquadramento em alguma das situaes previstas no art. 9 do Cdigo Penal Militar. A infrao disciplinar, entretanto, a conduta praticada pelo militar que colide com os princpios institucionais, prevista em regulamento interno e que no seja definida como crime comum ou militar (prprio ou imprprio). O Regulamento Disciplinar do Exrcito (Dec. n. 4.346/02) dispe em seu art.14:
Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva tica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

Hely Lopes Meireles3 assim diferencia crime de infrao disciplinar:


No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o poder punitivo do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao, e, por isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais e por esse motivo realizada fora da Administrao ativa pelo Poder Judicirio.

Ainda, a pecha de ato criminoso difere de uma mera infrao disciplinar pela conhecida aplicao de ultima ratio dirigida ao conceito de crime, na perspectiva da corrente ideolgica que prega o direito penal mnimo, para a qual o direito penal somente dever preocupar-se com infraes de maior representatividade e que causem uma ofensa relevante ao bem jurdico tutelado pela norma, no podendo ser reparado por outro ramo do direito, notadamente o administrativo (infraes disciplinares) e o civil (ao indenizatria ou reparatria). No obstante a substancial diferena existente entre crime militar e infrao disciplinar militar, estas, especialmente quando cominada sano privativa de liberdade, devero guiar-se por preceitos orientadores do direito penal mnimo, tais como os princpios da subsidiariedade, da taxatividade e da interveno mnima. Com efeito, colhe-se da doutrina de Jorge Cesar de Assis4:
As faltas e sanes disciplinares pertencem ao ramo do Direito Administrativo lato
2 MIRABETE, 2007. 3 MEIRELLES, 2001. 4 ASSIS, 2008, p. 46.

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sensu, que, em uma primeira anlise, dir-se-ia separado (estanque) do Direito Penal Militar. Uma anlise mais apurada, todavia, mostrar que o direito disciplinar est intimamente jungido ao Direito Penal Militar, dele no podendo ser separado e merecendo, de consequncia, uma anlise quase sempre conjunta.

De tal arte, no obstante pertencer a ramo distinto, o direito disciplinar militar, especialmente no ponto em que comina sano disciplinar privativa de liberdade, deve observar os preceitos garantistas atinentes ao direito penal, uma vez que a liberdade de locomoo direito fundamental garantido no inciso XV do art. 5 da Constituio da Repblica. Outra distino importante entre crime e infrao disciplinar diz respeito ao agente infrator. O crime militar pode ser praticado por civil ou por militar, enquanto a infrao disciplinar militar somente poder ser praticada por servidor da caserna. No mbito deste trabalho abordaremos apenas a aplicabilidade ou no do habeas corpus nas infraes disciplinares ou transgresses disciplinares, no adentraremos, portanto, na aplicabilidade do mencionado instituto aos crimes militares prprios.

3.  Da necessria observncia da reserva legal para a previso de sano disciplinar militar privativa de liberdade
Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas, como o adotado pelo Exrcito5, foram institudos por meio de decreto emanado do Poder Executivo. O problema repousa na previso pelos mencionados instrumentos normativos de sanes disciplinares de restrio liberdade, o que, com o advento da Constituio Federal de 1988, s podem ser levadas a cabo por meio de lei. Com efeito, dispe o inc. LXI, art. 5, da Constituio Federal: Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifou-se). No h como se alegar, outrossim, que os decretos editados antes da publicao do texto magno e que continham previso de sano disciplinar restritiva de liberdade foram recepcionados pela nova ordem constitucional, pois, como bem leciona o professor Joo Rodrigues Arruda,6 verbis: Argumentam alguns, talvez para fugir ao debate, que os regulamentos disciplinares institudos na vigncia das Constituies anteriores, tambm via decreto, foram recepcionados pela nova Carta. Errado. Sempre foi competncia do Congresso Nacional legislar sobre o regime jurdico dos servidores pblicos, a includos os militares, e o que era ilegal antes continuou ilegal aps 1988. Historicamente, no entanto, esse problema foi esquecido por
5 6 Dec. n. 4.346, de 26 de agosto de 2002 (RDE). ARRUDA, 2007, p. 48.

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juristas e legisladores. Como cedio, o regime disciplinar dos militares parte integrante do regime jurdico militar. Sendo assim, por determinao expressa da Constituio da Repblica, apenas o Congresso Nacional, por iniciativa privativa do Presidente da Republica, mediante lei em sentido material, poder disciplinar sobre a matria. Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.340, na qual requereu a declarao de inconstitucionalidade formal do Decreto n. 4.346, de 26 de agosto de 2002, no que tange previso de sanes disciplinares privativas de liberdade aos militares; porm, o mrito da referida ADI no foi analisado, em que pese a flagrante inconstitucionalidade do RDE. Com muita propriedade, a inicial da ADI assim trata da matria:
A Constituio de 1988, buscando fortalecer a proteo aos direitos fundamentais, estabeleceu a reserva legal para a disciplina de transgresses ou crimes militares. [...] em que pese a reserva legal fixada pela Constituio de 1988, o Decreto n. 4.346/2002 aprovou novo Regulamento Disciplinar do Exrcito, expressamente revogando o Decreto n. 90.608/1984. [...] o simples exame do arcabouo normativo que regula a matria em apreo suficiente para demonstrar a inconstitucionalidade do Decreto n. 4.346/2002. Com efeito, se a Constituio de 1988 determina que os crimes e as transgresses militares sejam definidos em lei, no possvel a definio de tipos penais via decreto presidencial. Assim, o ato normativo impugnado violou o artigo 5, inciso LXI, da Carta Magna. A ofensa constitucional torna-se ainda mais clara a partir do exame do princpio da recepo de normas pela Constituio. Segundo esse princpio, toda ordem normativa proveniente dos regimes constitucionais anteriores recebida pela Carta Magna em vigor, desde que com ela materialmente compatvel. Considera-se, nesse caso, que a norma recepcionada passa a revestir-se da forma prevista pelo texto constitucional para a matria.

Nem se diga, ainda, que teria ocorrido uma delegao do Congresso Nacional para que o Poder Executivo tratasse da matria, uma vez que a figura da delegao encontra linhas bem definidas na prpria Constituio Federal, no havendo, portanto, como se alegar a ocorrncia de tal ato normativo para a elaborao de um Regulamento Disciplinar aos militares, especialmente ao Exrcito. No h, da mesma forma, como se argumentar a ocorrncia do chamado decreto autnomo aceito por alguns publicistas brasileiros, dentre os quais Hely Lopes Meireles o expoente mximo , pois, mesmo para os que entendem existir essa espcie de decreto no ordenamento jurdico ptrio, no haveria como se sustentar uma omisso do Poder Legislativo, justificadora da regulamentao pelo Executivo por meio de um decreto, tendo em vista que a iniciativa de lei sobre o regime disciplinar dos militares privativa do Presidente da Repblica. Destarte, se omisso h, esta deve ser atribuda, exclusivamente, ao Poder Executivo, que no exerceu a iniciativa legislativa que lhe privativa, sem falar da omisso das prprias Foras, que parecem no ter interesse na soluo do problema por meio

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da justa reivindicao da promulgao de um diploma legal que obedea s garantias constitucionais. Nesse diapaso, oportuno trazermos baila, mais uma vez, o magistrio do professor Joo Rodrigues Arruda: Analisando a proibio do habeas corpus nas transgresses disciplinares, podemos concluir que a resistncia maior ocorre por parte dos chefes militares. Outro ponto flagrantemente inconstitucional, tanto no Regulamento Disciplinar do Exrcito quanto no Regulamento Disciplinar da Marinha, refere-se atribuio Administrao para decidir se determinadas condutas so ou no ofensivas ao chamado pundonor militar. Embora no tipificadas como ilcitos administrativos, tais condutas podem ser reprimidas com punio disciplinar, inclusive com a restrio da liberdade, nesse pondo, adverte Antoniel Souza Ribeiro da Silva Jnior:
Mais grave violao constitucional encontramos disposto no pargrafo. nico do art. 7 do Regulamento disciplinar da Marinha, que reza que considera-se contraveno as condutas no especificadas no artigo, desde que no seja crime militar e ofenda a hierarquia e as regras de servio. [...] Disposio semelhante encontramos no regulamento disciplinar do Exrcito (modelo para o regulamento dos estados, lembre-se) e da Aeronutica. Ou seja, o cidado militar pode ser preso por violar uma conduta no tipificada como transgresso, porquanto depende to-s e somente do livre alvedrio e talante (da autoridade competente) considerar como transgresso todas as aes e omisses ou atos no especificados no rol das transgresses... no h, pois, como livrar-se de uma sano disciplinar, se assim decidir autoridade competente...7

No se pode perder de vista que as sanes disciplinares, assim como as penas no direito penal, devem zelar pelo princpio da taxatividade, de forma que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, da CF).

4.  Da cedncia recproca8 entre os mandamentos constitucionais contidos no art. 142, 2, e no art. 5, inciso XXXV
Nos itens anteriores, verificamos que a previso das sanes disciplinares restritivas de liberdade, cabveis apenas aos militares e por expressa previso constitucional (art. 5, inciso LXI, in ne), reservada lei em sentido material, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucionais os Regulamentos Disciplinares das Foras que preveem, por Decreto do Poder Executivo, a aplicao de sanes disciplinares privativas de liberdade. Anotou-se, tambm, que a figura de transgresso disciplinar, embora diversa, se assemelha aos crimes militares prprios, devendo, portanto, ser tratada de forma que se zele pelos princpios da taxatividade, da reserva legal e da subsidiariedade.
7 SILVA JNIOR, <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448>. Acesso em: 23 mar. 2009. 8 O princpio da cedncia recproca ou da concordncia prtica ou da harmonizao, embora divulgado por Konrad Hesse, h muito que constitui um canon of constitucional construction da jurisprudncia americana (CANOTILHO, 2003, p. 234).

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Neste ponto, cabe averiguar sobre em que hipteses e em quais circunstncias o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional deve deixar de ser aplicado, abrindo-se espao para o disposto no art. 142, 2, da CF, que impede o manejo do habeas corpus nas transgresses disciplinares militares. Como bem adverte Joo Rodrigues Arruda,9 as Foras Armadas foram aproximadas das medidas excepcionais: Estado de Defesa e Estado de Stio. Ambas trazem restries pontuais aos direitos e s garantias individuais, indistintamente. No por outro motivo que as Foras Armadas esto previstas no Ttulo V da Constituio da Repblica, que trata da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, juntamente com o Estado de Defesa e o Estado de Stio. Nesse contexto, o professor Joo Rodrigues Arruda,10 em brilhante exegese, leciona que, caso as Fora Armadas sejam convocadas a cumprir uma misso constitucional, nessa hiptese cabe a imposio de determinadas restries a alguns direitos e garantias individuais, inclusive o acesso ao habeas corpus aos militares em caso de transgresses disciplinares. E s nesse caso. Acrescenta ainda o doutrinador supracitado: No dia a dia da rotina na caserna, em tempo de tranquilidade democrtica, no h que se falar em incidncia daquelas restries sob pena de se reconhecer, para os militares, uma situao de inferioridade em termos de cidadania. Mas isso o que tem acontecido. De tal arte, o disposto no art. 142, 2, da CF somente poder prevalecer em relao ao insculpido no art. 5, inciso XXXV, da Carta Magna, quando a transgresso disciplinar for praticada nas situaes previstas no mesmo art. 142 da CF, ou seja, no exerccio das funes tpicas das Foras Armadas, na defesa externa ou na garantia da lei e da ordem. Fora disso, qualquer limitao ao direito constitucional de acesso ao Judicirio por meio do remdio herico, mesmo nas transgresses disciplinares, configura-se afronta ao Texto Maior, bem como aos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Ressalta-se, assim, que a limitao ao emprego do habeas corpus somente deve prevalecer, dando espao para o contido no art. 142, 2, da CF, quando a transgresso disciplinar tiver sido praticada por militar no exerccio das situaes previstas no art. 142 da CF (defesa externa ou garantia da lei e da ordem). Fora dessas situaes, na linha de precedentes citada, a garantia fundamental inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos, por meio do remdio herico, dever, sempre, prevalecer.

5.  Dos tratados de direitos humanos como fonte de interpretao e de limitao vedao do uso do habeas corpus nas punies disciplinares militares
Outro ponto que no pode ser afastado da discusso se refere adequao da regra proibitiva da submisso ao controle jurisdicional, por meio de habeas corpus, do ato de priso decorrente de transgresso disciplinar militar, com relao aos tratados internacionais de direitos humanos, especialmente o Pacto de So Jos da Costa Rica, haja vista que, de acordo com a nova ordem constitucional (neoconstitucionalismo), no h
9 ARRUDA, 2007, p. 56. 10 Ibidem, p. 56.

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de se falar em prevalncia de uma norma interna inclusive a Constituio de um Estado Soberano sobre uma norma internacional de proteo, na linha do que foi disciplinado pelo 3, do art. 5, da Constituio da Repblica, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Como bem leciona Valerio de Oliveira Mazzuoli:
A proteo internacional dos direitos humanos fruto de um processo gradual de amadurecimento da sociedade internacional. Esse amadurecimento teve seu maior desenvolvimento a partir do final da Segunda Guerra Mundial, quando a sociedade internacional percebe a necessidade de se arquitetar um novo modelo de Direito Internacional Pblico, voltado criao de mecanismos de proteo dos direitos da pessoa humana contra as arbitrariedades dos Estados e dos indivduos que agem em seu nome11.

A EC n. 45/2004 alterou a tradicional jurisprudncia do STF, que sempre empregou aos tratados internacionais de direitos humanos o status de norma infraconstitucional, haja vista que acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio da Repblica. Destarte, pela nova ordem constitucional, as regras de direito internacional sobre direitos humanos, desde que aprovadas, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Surge a seguinte indagao: qual o status constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos introduzidos no ordenamento jurdico ptrio anteriormente EC n. 45/2004? O julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 87.585-8 revolucionou o estudo da questo. Com efeito, em 12 de maro de 2008, o Ministro Celso de Mello, em voto-vista no referido HC n. 87.585-8, o qual questiona a possibilidade da priso civil de depositrio fiel (permitida constitucionalmente pelo art. 5, LXVII) em face da Conveno Americana dos Direitos Humanos (ratificada pelo Brasil no ano de 1992), aceitou a tese de que os tratados de direitos humanos ratificados antes da EC n. 45/2004 tm ndole e nvel constitucional, independentemente do seu quorum de aprovao, o que se colhe pelo trecho do brilhante voto-vista a seguir colacionado:
Posta a questo nesses termos, a controvrsia jurdica remeter-se- ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao dilogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenes internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierrquica em face da legislao comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situao de antinomia entre o direito interno nacional e as clusulas decorrentes de referidos tratados internacionais.[...] Aps muita reflexo sobre esse tema, e no obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientao, que atribui natureza constitucional s conven11 MAZZUOLI, 2007, p. 682-702.

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es internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificao jurdica, tal como observa CELSO LAFER, a existncia de trs distintas situaes concernentes a referidos tratados internacionais:1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso pas aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da Constituio de 1988 (tais convenes internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condio, pelo 2 do art. 5 da Constituio);2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso pas venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC n. 45/2004 (essas convenes internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, devero observar o iter procedimental estabelecido pelo 3 do art. 5 da Constituio); e3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso pas aderiu) entre a promulgao da Constituio de 1988 e a supervenincia da EC n. 45/2004 (referidos tratados assumem carter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurdica lhes transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade, que a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados) (grifou-se).

Sendo assim, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, instituda pelo Pacto de San Jos da Costa Rica, qual o Brasil aderiu em 25 de setembro de 1992, incorporada ao nosso sistema de direito positivo interno pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, norma materialmente constitucional, possuindo, assim, o efeito paralisador de qualquer norma, constitucional ou infraconstitucional, que seja com ela materialmente incompatvel. Postas essas premissas, resta-nos analisar a compatibilidade material na norma insculpida no 2 do art. 142 da Constituio da Repblica com as regras de direitos humanos internacionais ratificadas pelo Brasil pelo Pacto de San Jos da Costa Rica. O referido diploma assim abarca o direito liberdade pessoal:
Artigo 7 Direito liberdade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da deteno e notificada, sem demora, da acusao ou das acusaes formuladas contra ela. 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo

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de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa (grifou-se). 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

Acerca da segunda parte do item 6 do art. 7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, esclarecedor o magistrio de Luiz Flvio Gomes, verbis: O habeas corpus, no nosso ordenamento jurdico, sem sombra de dvidas o instrumento (remdio) constitucional destinado tutela da liberdade individual de locomoo da pessoa humana (ou seja: do direito de ir, vir e permanecer). A ausncia de aes de garantia, como a do habeas corpus, para alm de violar direitos fundamentais consagrados nos direitos internos assim como na Conveno Americana constitui fonte de numerosas prises arbitrrias, sobretudo quando a pessoa suspeita de ser terrorista (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 1993, p. 544, Peru). Consoante a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o habeas corpus representa meio idneo para garantir a liberdade da pessoa humana (assim como para evitar tratamento desumano, cruel e degradante) (Caso Bmaca Velsquez, pargrafo 192).[...]

Quando no cabe habeas corpus?a) em caso de punio disciplinar militar (hoje esse posicionamento deve ser inteiramente revisto: para se discutir competncia, legalidade ou razoabilidade da priso cabe habeas corpus) (grifou-se)12.
guisa de concluso deste captulo, afigura-se-nos que o disposto no 2 do art. 142 da Constituio da Repblica deve ser reinterpretado luz das normas internacionais de direitos humanos, especialmente da Conveno Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que, com a reforma constitucional promovida pela EC n. 45/2004, somada mudana interpretativa do Supremo Tribunal Federal sobre a matria, ganhou status equivalente s normas constitucionais. Sendo assim, tendo em vista que toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, no se pode mais
12 GOMES, 2008, p. 57-58.

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conceber uma interpretao isolada e gramatical da vedao constante no 2 do art. 142 da CF ao uso do habeas corpus para anlise do ato que infligir a restrio da liberdade em virtude do cometimento de uma transgresso disciplinar militar.

6.  Da sempre possibilidade da anlise dos aspectos formais do ato administrativo punitivo militar por meio do habeas corpus
Como foi sustentado nos itens anteriores, a vedao utilizao do habeas corpus somente ser possvel, nas transgresses militares, quando houver previso legal, no mnimo, das sanes disciplinares privativas de liberdade impostas aos militares, observando-se, assim, a reserva legal imposta na parte final do art. 5, inciso LXI, da CF. Da mesma forma, foi sustentado que a cedncia do disposto no art. 5, XXXV, da CF (inafastabilidade do controle jurisdicional), ao 2 do art. 142 da CF (vedao ao uso do habeas corpus nas punies disciplinares militares) somente encontraria apoio na Constituio quando a transgresso disciplinar tiver sido praticada por militar em uma das funes tpicas das Foras Armadas, previstas no art. 142 da CF, a saber: defesa externa ou garantia da lei e da ordem. Resta frisar, porm, que em nenhuma hiptese os aspectos formais do ato administrativo que aplica uma sano disciplinar de privao de liberdade ficar imune de apreciao pelo Poder Judicirio. Com efeito, os atos administrativos so compostos por requisitos de validade, a saber: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade. No abalizado magistrio de Jos dos Santos Carvalho Filho, competncia o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade.13Traando um paralelo com o direito privado, a competncia para produzir certo ato administrativo equipara-se, mutatio mutantis, capacidade para atos da vida civil, com a diferena de que no regime jurdico de direito pblico, ao contrrio do que ocorre no direito privado, o agente apenas poder agir na esfera do que a lei traou, no podendo tomar determinada postura sob a justificativa de que no h norma legal que vede a prtica do ato. O objeto de um ato administrativo o objetivo ao qual o ato se prope a produzir. O objeto de uma punio disciplinar, v. g., punir o transgressor de uma norma administrativa disciplinar. Assim como os atos da vida civil, o ato administrativo deve ter objeto lcito, possvel e determinado ou determinvel. A forma o meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza. Esse requisito de validade tem o condo, principalmente, de tornar pblico e visvel o que se projeta com a produo do ato administrativo. Assim, quando um ato administrativo possui um mvel viciado, v. g., em razo do superior hierrquico ter em mente a aplicao de uma punio disciplinar por vingana ao seu subordinado, por meio do procedimento administrativo apuratrio que guarda estreita relao com a forma do ato , ser possvel a constatao de tal vcio. No se poder dizer que a forma do ato administrativo est escorreita se o pro13 CARVALHO FILHO, 2006, p. 92.

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cedimento a ele empregado no garantiu o contraditrio e a ampla defesa, corolrios do devido processo legal, assegurados constitucionalmente tanto aos processos judiciais como aos administrativos. Na lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento do ato administrativo14. Do mesmo modo como o juiz organiza sua sentena com base em um silogismo em que os fatos e os fundamentos jurdicos so as premissas e o dispositivo a concluso, o agente pblico que produzir um ato administrativo, especialmente os de carter punitivo-disciplinar, no poder, jamais, deixar de lado os pressupostos de fato e de direito em que se baseia o ato. A ausncia de indicao ou a indicao incompleta ou inverdica dos fatos ou dos fundamentos jurdicos invalidam o ato administrativo. Impende salientar que no se confundem motivo e motivao. Motivao a exposio dos motivos e diz respeito s formalidades do ato. Entretanto, ausente a motivao, o ato administrativo torna-se invlido, pois, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a motivao constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica15. Por derradeiro, com relao ao motivo do ato administrativo, a teoria dos motivos determinantes vincula a validade do ato administrativo aos motivos por ele indicados, de modo que ausentes ou inverdicos os motivos, mesmo que seja reprovvel a conduta sobre outro argumento, a punio disciplinar deve ser afastada. A finalidade o elemento do ato administrativo que reza que todo ato da Administrao Pblica deve buscar um interesse pblico. No se pode praticar um ato administrativo com finalidade egostica ou por mero interesse privado. Da mesma forma, um ato administrativo com uma finalidade especfica no pode ser usado para outra finalidade, como, v. g., promover a remoo ex ofcio de um funcionrio sob a justificativa de necessidade do servio, mas, em verdade, com a finalidade de punio. Ausentes quaisquer dos requisitos, frisa-se, o ato ilegal e, portanto, nulo de pleno direito. Nesse diapaso, no h como se excluir da apreciao do Poder Judicirio, mesmo nas situaes em que o manejo do writ encontra limitao constitucional, no mnimo, os aspectos formais do ato administrativo de privao de liberdade de um militar em razo da prtica de uma infrao disciplinar. Merecem destaque, no que tange aos aspectos formais da aplicao da sano disciplinar, os requisitos da competncia e da forma. Deveras, no se pode dizer que a hierarquia sempre corresponde ao poder disciplinar. Nesse ponto, somente poder impor uma sano disciplinar, em face da prtica de uma transgresso disciplinar, quem tenha competncia para a prtica desse ato administrativo, ou seja, a autoridade que tenha essa competncia prevista em lei. Dessarte, ilegal, por ferimento ao aspecto formal do ato referente competncia administrativa , a imposio de uma sano disciplinar a um praa de uma Fora por um oficial de outra, sendo possvel, nesse caso, o manejo do writ para a correo da ilegalidade.
14 DI PIETRO, 2004, p. 203. 15 Ibidem, p. 204.

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Da mesma forma, as punies disciplinares privativas de liberdade possuem limitao temporal, que, uma vez ultrapassada, possibilita a imediata soltura do paciente por meio de impetrao do habeas corpus. Impende salientar que o Supremo Tribunal Federal, paulatinamente, vem construindo slida jurisprudncia que admite o emprego do writ, mesmo no campo das transgresses disciplinares, quando se discutem os pressupostos de validade do ato administrativo que impe pena privativa de liberdade em decorrncia de transgresso disciplinar militar. Nesse sentido, vale anotar os seguintes precedentes jurisprudenciais:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAO DISCIPLINAR. PUNO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORAS ARMADAS. CONSTRIO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIA MILITAR DA UNIO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETNCIA. MATRIA AFETA JURISDIO DA JUSTIA FEDERAL COMUM. INTERPRETAO DOS ARTS. 109, VII, E 124, 2. I Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as aes contra punies relativas a infraes (art. 124, 2, da CF). II A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III No estando o ato sujeito jurisdio militar, sobressai a competncia da Justia Federal para o julgamento de ao que busca desconstitu-lo (art. 109, VII, da CF). IV Reprimenda, todavia, j cumprida na sua integralidade. V HC prejudicado. [RHC 88.543, rel. Min. Ricardo Lewandowski]. .............................................................................................................................. RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA CRIMINAL. PUNIO DISCIPLINAR MILITAR. No h que se falar em violao ao art. 142, 2, da CF se a concesso de habeas corpus, impetrado contra punio disciplinar militar, volta-se to-somente para pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao mrito. Concesso de ordem que se pautou pela apreciao dos aspectos fticos da medida punitiva militar, invadindo seu mrito. A punio disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabvel a apreciao do habeas corpus. Recurso conhecido e provido.(RE 338.840-RS, rel. Min. Ellen Gracie). ............................................................................................................................... EMENTA: Habeas corpus. O sentido da restrio dele quanto s punies disciplinares militares (artigo 142, 2, da Constituio Federal). No tendo sido interposto o recurso ordinrio cabvel contra o indeferimento liminar do habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justia (art. 102, II, a, da

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Constituio Federal), conhece-se do presente writ como substitutivo desse recurso. O entendimento relativo ao 20 do art. 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princpio de que nas transgresses disciplinares no cabia habeas corpus, no impedia que se examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgresses (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua vlida para o disposto no 2 do art. 142 da atual Constituio, que apenas mais restritivo quanto ao mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de natureza militar.Habeas corpus deferido para que o STJ julgue o writ que foi impetrado perante ele, afastando a preliminar do seu no cabimento. Manuteno da liminar deferida no presente habeas corpus at que o relator daquele possa apreci-la, para mant-la ou no (HC n 70.648-7/RJ, rel. Min. Moreira Alves).

Alis, o prprio Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 466, pargrafo nico, parece excluir das hipteses de vedao ao uso do habeas corpus as punies em que no for obedecido o correto emprego dos Regulamentos Disciplinares das Foras Armadas, em clara aluso ao princpio da estrita legalidade, que deve nortear toda a Administrao Pblica (civil ou militar). Em ltima anlise, conforme lembra o professorJoo Rodrigues Arruda, a disciplina militar pode ser conceituada como a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis para que as Foras Armadas cumpram sua misso de garantia dos poderes constitucional e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Seria, portanto, um paradoxo eleger a ilegalidade para garantir a legalidade, ou, ainda, adotar o princpio de que os fins justificam os meios, numa triste reedio de Maquiavel.16 No se pretende, com isso, burocratizar a disciplina e a hierarquia militar, mas sim imprimir a esses atos a imprescindvel observncia de requisitos de validade indispensveis aos atos administrativos, impedindo que estes sejam usados de forma viciada e para o atingimento de finalidades no abraadas pelo ordenamento jurdico.

7.  Da competncia para o julgamento de habeas corpus impetrado contra a aplicao de sanes disciplinares militares
Em sntese, a doutrina divide-se em trs grandes correntes acerca do cabimento do habeas corpus em sede de transgresso disciplinar. A primeira delas rechaa toda e qualquer possibilidade e impetrao do remdio herico contra priso decorrente de sano disciplinar militar, em interpretao ortodoxa e literal do 2 do art.142 da Constituio da Repblica. Dentre os defensores dessa primeira corrente, destacam-se Cretella Jnior, Seabra Fagundes, Walter Ceneviva e Jos Afonso da Silva, lecionando este ltimo que:
A disciplina , assim, corolrio de toda organizao hierrquica. Essa relao fundamenta a aplicao de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142, 2 [CF/88], que declara no caber aquele remdio constitucional em

16 ASSIS, 2008, p. 195.

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relao a punies disciplinares militares.17

Dentre os integrantes da segunda corrente, que entendem vivel o habeas corpus contra as punies disciplinares militares apenas para o controle de legalidade da punio, est a maior parte dos doutrinadores, bem como o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal Militar e a maioria dos tribunais ptrios. A terceira corrente, mais ligada doutrina garantista do direito penal, qual nos filiamos, entende ser cabvel o habeas corpus no apenas para analisar os aspectos formais do ato de sano disciplinar militar privativa de liberdade, como tambm sob determinadas condies e em situaes definidas discutir o mrito de tais sanes. Pois bem, na esteira das correntes doutrinrias e jurisprudenciais que reconhecem o cabimento do remdio herico contra o ato de aplicao de sano disciplinar militar privativa de liberdade, resta responder seguinte indagao: qual a autoridade competente para apreciar a ordem de habeas corpus em sede de transgresso disciplinar militar? A resposta comporta algumas variantes. A chamada Reforma do Judicirio, levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 45, de 08/12/2004, alterou sensivelmente a competncia da Justia Militar dos Estados e do Distrito Federal, sem, entretanto, promover alterao similar na competncia da Justia Militar da Unio. Em decorrncia da reforma constitucional, Justia Militar Estadual compete o julgamento de aes judiciais contra punies disciplinares militares, incluindo o julgamento de habeas corpus impetrados em razo de aplicao de sano por transgresso disciplinar, sendo competente, nesse caso, o Juzo de Direito com atuao na Justia Militar Estadual. No se promoveu, entretanto, a mesma alterao de competncia com relao Justia Militar da Unio, havendo, pois, duas posies a respeito do tema, sem que se possa dizer que uma delas a corrente majoritria. O professor Jorge Cesar de Assis defende:No nvel federal, at que ocorra a concluso da chamada Reforma do Judicirio, a competncia para julgar pedido de HC em transgresso militar da Justia Federal.18 Sustenta o mencionado doutrinador:
A competncia prevista no art. 469 do CPPM, em favor do Superior Tribunal Militar, refere-se, por enquanto, to-somente ao remdio herico invocado no decorrer do inqurito policial ou do processo penal militar ou, ainda, durante a execuo da sentena.19

Com entendimento diverso, Joo Rodrigues Arruda, citado por Jorge Cesar de Assis, leciona:
Temos, indiscutvel, que os atos administrativos disciplinares emanados de autoridade militar esto sujeitos ao controle jurisdicional, controle que pode ser provocado por meio de habeas corpus ou mandado de segurana, e ainda pela via ordinria. Na primeira hiptese, a competncia do Superior Tribunal Militar, enquanto nos
17 SILVA, 2006, p. 738. 18 ASSIS, 2008. 19 bidem, p. 195.

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dois ltimos casos a competncia da Justia Federal, por fora de disposio constitucional.

No mesmo diapaso o magistrio de Ricardo Henrique Alves Giuliani, a saber:


Dessa forma, jamais o juiz-auditor ter competncia para julgar habeas corpus em que a autoridade coatora, por exemplo, o comandante de uma organizao militar, aplica ilegalmente uma priso disciplinar. Da mesma forma, no competncia da Justia Federal comum. Neste caso competncia originria do Superior Tribunal Militar (art. 6, I, c da Lei n. 8.457/92).1

A jurisprudncia do Superior Tribunal Militar vem entendendo ser competncia daquela corte o julgamento de habeas corpus impetrado contra o ato de priso decorrente de transgresso militar, consoante se pode observar pelos arestos a seguir colacionados:
Ementa: HABEAS CORPUS PUNIO DISCIPLICAR SALVO-CONDUTO. Impetrao sob a alegao de contnua perseguio e dupla punio pela mesma conduta, estando o paciente impedido de receber visitas e mantido incomunicvel, mediante apuraes eivadas de vcios. Requerida, liminarmente, concesso de salvo-conduto preventivo. Prova pr-constituda, contrariamente ao alegado, a configurar observncia aos preceitos legais, estando os atos administrativos punitivos motivados. Preliminar indeferida em despacho monocrtico. Demostrado que a aplicao da punio disciplinar observou as formalidades legais. No houve dupla punio pelo mesmo fato: incomunicabilidade e nem impedido de receber visitas. A competncia desta Corte, definida pelo art. 124, c/c o art. 5, inciso LVI, observada a restrio do art. 142, 2, todos da Constituio Federal, no abarca o mrito do ato administrativo punitivo, sendo certo que, in casu, a punio disciplinar foi aplicada pela autoridade militar competente, Comandante do paciente. Ordem denegada. Deciso unnime. STM n. 2006.01.034207-9/RJ, data da publicao 14/09/2006. ......................................................................................................................................... Ementa: HABEAS CORPUS PRISO DISCIPLINAR PRECEITOS LEGAIS. Impetrao objetivando, liminarmente, a imediata soltura do paciente, preso disciplinarmente pelo Comandante do 2 BIL, e, no mrito, a anulao do processo referente Apurao da Transgresso Disciplinar, por inobservncia de preceitos legais. Writ submetido jurisdio do MM. Juiz da 3 Vara Federal de Santos/SP , que declinou de sua competncia em favor desta Justia Militar da Unio. [...]. Denegada a ordem. Deciso unnime. STM N 2005.01.034099-8/SP , data da publicao 31/01/2006.

Em que pesem as judiciosas opinies contrrias j citadas, filiamo-nos corrente que defende a competncia da Justia Federal comum para o julgamento de habeas corpus impetrado em decorrncia de transgresso militar. Deveras, a Constituio da Repblica atribuiu Justia Militar da Unio compe1 GIULIANI, 2007, p. 212.

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tncia exclusivamente criminal, nos termos do seu art. 124, pargrafo nico, no podendo, assim, ter sua competncia ampliada por norma infraconstitucional, razo pela qual entendemos que o disposto no art. 6, inciso I, alnea c, da Lei n. 8.457/92, ao atribuir ao Superior Tribunal Militar o processamento e o julgamento de ordem de habeas corpus, deve ser interpretado conforme a Constituio, no se referindo a habeas corpus impetrado contra punio disciplinar militar. Impende frisar que o Pretrio Excelso, em deciso recente, entendeu por sua competncia para julgar habeas corpus contra ato de punio por transgresso militar:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAO DISCIPLINAR. PUNIO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORAS ARMADAS. CONSTRIO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIA MILITAR DA UNIO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETNCIA. MATRIA AFETA JURISDIO DA JUSTIA FEDERAL COMUM. INTERPRETAO DOS ARTS. 109, VII, e 124, 2. I Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as aes contra punies relativas a infraes (art. 124, 2, da CF). II A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III No estando o ato sujeito jurisdio militar, sobressai a competncia da Justia Federal para o julgamento de ao que busca desconstitu-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, j cumprida na integralidade. V - HC prejudicado. (RHC 88543/SP So Paulo. Rel. Min. Ricardo Lewasndowski. DJ 27/04/2007).

At mesmo o egrgio STM, segundo informa Jorge Cesar de Assis,2 em jurisprudncia inovadora daquela Corte, datada de 27/09/2005, no Habeas Corpus 2005.01.0340858/SP , impetrado em razo de punio disciplinar militar, com o voto condutor do Ministro Srgio Ernerto Alves Conforto, reconheceu a incompetncia da Justia Militar da Unio para processar e julgar matrias relativas a questes disciplinares em sua parte administrativa, remetendo os autos ao Juzo Federal da Seo Judiciria de So Paulo. Entendemos justificveis as crticas doutrinrias acerca da insegurana jurdica existente em razo da possvel dualidade de jurisdio com relao ao julgamento de aes ajuizadas contra punies decorrentes de transgresses militares. Todavia, at que o Congresso Nacional aprove a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 358/05, que ampliar a competncia da Justia Militar da Unio, nos moldes da Reforma do Judicirio promovida pela EC 45/2004, a competncia da Justia Militar da Unio ficar restrita a matria criminal, no podendo exercer o controle jurisdicional sobre punies disciplinares militares aplicadas aos membros das Foras Armadas.
2 ASSIS, 2008, p. 195. Nota de rodap 302.

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8. Concluso
Ao fim dessas consideraes, chegamos s seguintes concluses: I A vedao utilizao do habeas corpus somente ser possvel para as transgresses disciplinares militares previstas em lei, uma vez que h reserva legal absoluta prevista na parte final do art. 5, inciso LXI, da CF. II A exemplo do que ocorre em matria criminal, as transgresses disciplinares militares sancionadas com a privao da liberdade devero zelar pelos princpios da subsidiariedade, da taxatividade e da interveno mnima. III O disposto no art. 5, XXXV, da CF (inafastabilidade do controle jurisdicional), deve prevalecer, inclusive com a permisso do manejo do habeas corpus, quando a transgresso disciplinar tiver sido praticada por militar fora do exerccio de uma das funes tpicas das Foras Armadas, previstas no art. 142 da CF, a saber: defesa externa ou garantia da lei e da ordem. IV O 2do art. 142 da Constituio da Repblica deve ser interpretado em consonncia com a nova ordem constitucional, que prev que as regras internacionais de direitos humanos tm o mesmo status constitucional das emendas Constituio. V Em nenhuma hiptese os aspectos formais do ato administrativo (competncia; forma; objeto; motivo; finalidade) que aplica uma sano disciplinar de privao de liberdade podero ficar imunes de apreciao pelo Poder Judicirio. VI A competncia para o processamento e o julgamento de habeas corpus impetrado em razo de sano disciplinar militar da Justia Federal, tendo em vista que Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as aes contra punies relativas a infraes disciplinares.

9. Referncias
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Ativismo jurdico: expresso do acesso Justia e da Cidadania Ativa


Felipe Dezorzi Borges*

1. Introduo
Em maio de 2008, Maria Souza Pereira1 compareceu sede da Defensoria Pblica da Unio do Rio de Janeiro (DPU-RJ) para narrar o falecimento de seu filho Joo Pereira Junior, nascido em 16 de janeiro de 2002, no municpio do Rio de Janeiro. Na oportunidade, apresentou atestado de bito que indicava como causa mortis choque hemorrgico decorrente das complicaes da dengue hemorrgica, transmitida pela picada do mosquito Aedes aegypti, uma vez considerada a epidemia de dengue que assolou o Estado do Rio de Janeiro no ano de 2008. Em julho de 2007, a Associao de Pais e Amigos dos Excepcionais do Rio de Janeiro (Apae-RJ) procurou a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro para informar a suspenso do fornecimento do leite medicamentoso PKU, tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro cadastrados ou no naquela entidade. A Apae salientou a gravidade da situao, uma vez que o PKU importado e custa aproximadamente R$ 500,00 a lata, sendo o nico remdio para o controle da fenilcetonria clssica, uma grave doena que acarreta severo e irreversvel retardo mental, podendo at ser fatal. As pessoas acometidas por essa enfermidade necessitam de cerca de quatro a oito latas por ms do PKU, dependendo da gravidade da doena. Em meados de 2008, Maria da Glria procurou a Defensoria Pblica da Unio no Distrito Federal asseverando ser portadora de neoplasia maligna de mama (CID10 C.50), do tipo carcinoma ductal infiltrante de mama esquerda. Disse, na oportunidade, que apresentava vrios fatores de mau prognstico, o que demanda o uso de inmeros medicamentos e sesses de quimioterapia, considerando o risco de recidiva na ordem de 52%. Foi submetida mastectomia radical e retirada de oito linfonodos sentinelas. Ocorre que o tratamento traduzido atravs da aplicao de ciclos dos medicamentos Herceptin (transtuzumab), e a assistida no apresentava condies econmicas para sustentar a aplicao de aludido medicamento, em face do seu alto custo (R$7.937,46), tambm no disponibilizado pelas farmcias de medicamentos excepcionais da capital federal.A casustica apresentada paradigma da realidade de centenas de cidados brasileiros que procuram mensalmente as sedes das Defensorias Pblicas de todo o pas para narrar inmeras deficincias do Estado na prestao de polticas pblicas. Trata-se de casos que demandam providncias judiciais excepcionais, aptas execuo e ao implemento de polticas pblicas e providncias poltico-jurdicas, dos quais so exemplos os registros descritos a seguir.
* 1 Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria Titular do 7 Oficio Regional Cvel da DPU/DF/Primeira Categoria Especialista em Processo Civil pelo IDP Nomes fictcios, a despeito da fidedignidade do caso.

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Em 2008, a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro, por meio do Ofcio de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ao Civil Pblica 2008.51.01.004637-9, em trmite na 18 Vara Federal do Rio de Janeiro, pugnando a abertura dos Postos de Assistncia Mdica e dos Postos de Sade Municipais do Rio de Janeiro nos finais de semana, inclusive domingo, com funcionamento de 24 horas, para atendimento a todos os pacientes vtimas da dengue, at o trmino da epidemia, considerando as notrias omisso e negligncia estatais no seu combate e o alto ndice de fatalidade da epidemia. Na espcie, a liminar foi deferida pelo Juiz Federal para determinar que o Estado do Rio de Janeiro promovesse a abertura dos Postos de Assistncia Mdica e dos Postos de Sade Municipais, com funcionamento de 24 horas, inclusive nos finais de semana, para atendimento de todos os pacientes vtimas da dengue, at o trmino da epidemia.. No ano de 2007, a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro, por meio do Ofcio de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ao Civil Pblica 2007.51.01.020475-5, em trmite na 30 Vara Federal do Rio de Janeiro, objetivando o restabelecimento do fornecimento do leite medicamentoso PKU, tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro cadastrados ou no na Apae-RJ. Impende gizar que o provimento antecipatrio restou deferido em sede recursal, haja vista que nos autos do Agravo de Instrumento 2007.02.01.010265-8 a 5 Turma especializada do TRF- 2a Regio deu provimento ao agravo de instrumento para determinar o fornecimento do leite medicamentoso na forma preconizada pela Defensoria Pblica da Unio. A deciso restou assim ementada:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSVEL SOBREVIVNCIA DOS PACIENTES. RESPONSABILIDADE DA UNIO, ESTADO E MUNICPIO. PROVIDO O RECURSO. Insurge-se a Agravante contra a deciso interlocutria de primeiro grau que, nos autos da ao civil pblica ajuizada pela Agravante em face da UNIO FEDERAL, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando o pronto restabelecimento do fornecimento de leite medicamentoso PKU tipos 1, 2 e 3 devido desde o dia 25/07/07, nas quantidades necessrias a todos os pacientes que dele necessitam, conforme relao anexada aos autos, em virtude das sequelas advindas da ausncia de ingesto do referido alimento, determinou a intimao dos entes pblicos agravados, para que se pronunciem no prazo de 72 horas, em conformidade com o disposto no artigo 2, da Lei n. 8347/92, aps o que apreciar o pedido de liminar formulado pela Agravante. - Configurada a responsabilidade solidria da Unio, Estado e Municpio no fornecimento de medicamentos necessrios sobrevivncia dos pacientes que deles necessite, na esteira do entendimento jurisprudencial j firmado no mbito das Cortes Superiores Ptrias. - Demonstrada a impossibilidade de ser observada a regra constante da Lei n. 8437/92 hiptese em exame, diante da premente necessidade dos pacientes receberem o leite medicamentoso, indispensvel sua sobrevivncia. - Provido o recurso e agravo interno prejudicado.

Noutra banda, a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro, por meio do 76

Ofcio de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ao Civil Pblica 2007.51.01.017751-0, em trmite na 8 Vara Federal do Rio de Janeiro, objetivando a regularizao dos setores de emergncia de seis hospitais pblicos na cidade do Rio de Janeiro em momento crtico, prvio ao evento do Pan-Americano 2007. Na ocasio, a tutela liminar restou deferida e ratificada em sentena para, dentre outros, julgar procedente o pedido para determinar Unio Federal, ao Estado e ao Municpio do Rio de Janeiro o aumento do nmero de leitos, a recomposio das equipes de mdicos e a compra de equipamentos e providncias necessrias soluo dos problemas nas unidades hospitalares, bem como para que promovessem, no exerccio de seu poder discricionrio, respeitados os preceitos constitucionais e legais, as medidas necessrias soluo do dficit do quadro de servidores da rede de sade pblica do Estado do Rio de Janeiro. Em 2008, a Defensoria Pblica da Unio no Distrito Federal ajuizou Ao de Conhecimento (rito ordinrio) 2008.34.00.034133-9, em trmite na 8 Vara Federal do Distrito Federal, para buscar o fornecimento de medicamento de alto custo em favor de assistido. Em deciso antecipatria da tutela, o magistrado deferiu o pedido liminar para determinar Unio e ao Distrito Federal que providenciassem o fornecimento do medicamento Herceptin (trastuzumab) cidad, mantendo sua administrao e seu aprovisionamento contnuos, na posologia indicada, enquanto durasse o tratamento. Aludidos provimentos jurisdicionais, como listados, alm de estarem justificados na inao do Estado quando do implemento de polticas pblicas e, de certo modo, na ineficincia na consecuo dos objetivos constitucionais pelo administrador, so prprios de uma novel postura ativa do Poder Judicirio, a qual tem dado margem a discusses acerca do papel do juiz como coautor de polticas pblicas. Desse modo, denomina-se ativismo judicial, ou judicializao da poltica, esse novo modo de dizer o direito pelo Poder Judicirio, ora fiscalizando, estabelecendo ou determinando a execuo da lei, ora garantindo, esclarecendo, gerenciando e ordenando o cumprimento de polticas pblicas, a fim de resolver problemas da realidade imediata, tal qual na casustica apresentada inicialmente. Como se ver, porm, esse movimento ativo do juiz traz baila a quebra de toda uma cultura jurdica at ento amparada no positivismo o qual imps, durante sculos, graves limitaes ao cenrio jurdico ptrio, consubstanciada na aplicao mecnica das regras jurdicas que sempre descurou para a possibilidade de uma postura ativa da sociedade na busca dos seus direitos constitucionalmente assegurados e o efetivo acesso Justia.

2.

Ativismo jurdico

A jurisprudncia mais autorizada d sinais claros dessa nova compreenso crtica da lei e da necessidade de conformao valorativa do direito, a fim de resgatar a substncia de justia. Consoante interpretao perfilhada pelo STJ, no Resp 881.323/RN, a aplicao da lei, qualquer que seja o ramo da cincia no qual se deva operar a concreo jurdica, 77

deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexo axiolgica do resultado judicial.2 No destoa a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet:3
[...] esta evoluo se processa habitualmente no tanto por meio da positivao destes novos direitos fundamentais no texto das Constituies, mas principalmente em nvel de transmutao hermenutica e da criao jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos contedos e funes de alguns direitos j tradicionais.3

Esse postulado tambm acolhido pela doutrina processualista contempornea. Segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
Se a lei passa a se subordinar aos princpios constitucionais de justia e aos direitos fundamentais, a tarefa da doutrina deixa de ser a de simplesmente descrever a lei. Cabe agora ao jurista, seja qual for a rea da sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei luz dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais.4 nesse contexto que se insere o ativismo jurdico.

O notrio comprometimento da integridade e da eficcia dos fins do Estado diante da reiterada omisso do legislador nacional na regulamentao dos direitos e das garantias constitucionais aliado inao na execuo de polticas pblicas efetivas pelo administrador impem ao Poder Judicirio, por meio de uma construo jurisprudencial valorativa, respostas imediatas sociedade moderna para exigir do Estado inerte a promoo de aes e a execuo de polticas que visem ao implemento desses direitos fundamentais do cidado. Como adverte Manoel Gonalves Ferreira Filho:
notrio que os Parlamentos no do conta das necessidades legislativas dos Estados contemporneos; [...] As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho do certo ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmrio da opinio pblica, a nica e exclusiva razo por que os males de que sofre o povo no so aliviados. [...] Ora, a incapacidade dos Parlamentos conduz sua abdicao.5

Decorrncia lgica a forte presso e a mobilizao poltica da sociedade na origem da expanso do poder dos tribunais ou daquilo que se designa como ativismo judicial.6 Por conseguinte, o Poder Judicirio, uma vez provocado, sai da anterior condio de poder invisvel e nulo, mera vox legis, para se tornar pensante, abstraindo e implementando, de modo ativo, os objetivos do Estado segundo a Constituio, sem ficar restrito frieza da lei, mas sua correta aplicao.7
2 3 4 5 6 7 Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 31/03/2008. SARLET, 2001. p. 56-57. MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 47. FERREIRA FILHO, 2007, p. 285-287. CITTADINO, 2002, 1, p. 17-42. NBREGA, 2009.

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Ocorre que esse processo de criao jurisprudencial tem despertado crticas. Imputa-se ao Poder Judicirio e ao mote ativista a possibilidade de violao do equilbrio da repartio dos Poderes e das bases democrticas do Estado, a ponto de transfigurar o juiz em um substituto do legislador ou do administrador pblico. Em outras palavras, o ativismo jurdico seria uma espcie de arma, vantagem jurdica em prol de um Poder apto a violar toda uma deliberao pblica de uma comunidade poltica que atua autonomamente orientada pelos valores que compartilha, agindo como regente republicano.8 A defesa desta ltima posio, entretanto, tangencia o real debate. notria no estudo do direito a impossibilidade de ingerncia entre os Poderes constitudos. certo, ainda, que no se compraz na doutrina da separao dos Poderes9 a possibilidade de criaes legiferantes pela autoridade judiciria, tampouco seja chamado o Poder Judicirio a substituir a vontade do administrador pblico. Isso porque existem limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em legislador,10 j bastante conhecidos dos aplicadores do direito. O que no se mostra crvel nessa contenda emprica titubear acerca do ativismo judicial no intuito de imputar-lhe feio negativa desenvolvida sob o signo da ingerncia. Tratar o ativismo jurdico como sinnimo de politizao e regulamentao, atribuindo-lhe feio exclusiva usurpadora de competncia, a despeito de fortuitos excessos, equivale a desconhecer seu verdadeiro alcance e o reforo lgica democrtica brasileira a justificar a prpria inrcia do Estado ante o inadimplemento dos seus objetivos fundamentais.

3.

Ativismo social ou cidadania ativa

Leciona Jrgen Habermas: O direito positivao poltica autnoma do direito concretiza-se, finalmente, em direitos fundamentais que criam condies para iguais pretenses participao em processos legislativos democrticos. E assenta:
O poder do Estado s adquire uma figura institucional fixa na organizao das funes das administraes pblicas. Peso e abrangncia do aparelho do Estado dependem da medida em que a sociedade se serve do medium do direito para influir conscientemente em seus processos de reproduo. Tal dinmica da autoinfluncia acelerada atravs dos direitos de participao que fundamentam pretenses ao preenchimento de pressupostos sociais, culturais e ecolgicos para um aproveitamento simtrico de direitos particulares de liberdade e de participao poltica.11

A vontade poltica a que alude Habermas aquela voltada implantao de direitos e programas poltico-sociais. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais; em ltima anlise, garantir a igualdade material entre
8 9 10 11 CITTADINO, 2004, p. 1518-6067. Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brde et de Montesquieu. Do esprito das leis, Livro V, Captulo II. STRECK; BARRETTO, et al., 2009. HABERMAS, 1997, p. 171.

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os componentes do corpo social. Seja abstendo-se ou no, h um dever do Estado em atuar positivamente na realizao dos direitos de liberdade de primeira gerao, assim como dos novos direitos (segunda gerao).12 Para tanto, o Estado brasileiro, por meio da Constituio Federal de 1988, converteu todos os direitos da Declarao da ONU em direitos legais no Brasil e instituiu uma srie de mecanismos processuais que buscam dar a eles eficcia.13 Assim, a Constituio Cidad deu expresso constitucional dirigente a uma srie de compromissos, demandas sociais e garantias (maior parte judicial) para dar azo ao Estado Democrtico de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF). Observa-se, de plano, o ativismo social e jurdico imposto pela Constituio Federal de 1988, voltado modificao de uma cultura poltica e jurdica nacional, at ento liberal e positivista. Logo, no surpreende a mobilizao poltica da sociedade pela concretizao daqueles direitos individuais ou coletivos. Uma vez abertos os tribunais ao cidado, eles no podem deixar de dar resposta s demandas que lhes so apresentadas.14 Por conseguinte, a ampliao do raio de atuao do Poder Judicirio corresponde ao incremento democrtico-social dado pela Constituio Federal e est diretamente relacionada transformao do acesso Justia, ou seja, renovao de um sistema por intermdio do qual as pessoas efetivamente reivindicam seus direitos ou resolvem seus litgios. Esta ltima ilao decorre da lio de Mauro Cappelletti e Bryant Garth,15 os quais assentam as trs ondas renovatrias para a resoluo do problema de acesso Justia, assim sintetizadas:
a) primeira onda: assistncia judiciria para os pobres; b) segunda onda: representao jurdica para os interesses difusos; e c) terceira onda: relacionada ao enfoque de acesso Justia ou modo de ser do processo.

Dos mesmos autores, anota-se:


No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do Welfare State tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.16

Dessa maneira, o acesso Justia requisito bsico de todo um sistema jurdi12 13 14 15 16 GRINOVER, 2008, p. 9-28. CITTADINO, 2002, p. 25. CITTADINO, 2004, p. 108. CAPPELLETTI, 1988, p. 31. Ibidem, p. 11.

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co moderno que garanta os direitos e proclame sua efetividade. A evoluo do acesso efetivo Justia pela populao est diretamente relacionada consagrao de direitos inscritos na Constituio Federal de 1988. Nessa senda, o que surpreende o Estado Moderno, notadamente os Poderes constitudos, a posio ativa da sociedade em conclamar direitos novos. Observa-se, hodiernamente, uma forte capacidade poltica do estrato social em apresentar seus casos de modo eficiente, o que, por si s, denota maior facilidade em transformar direitos em vantagens concretas s pessoas. A evoluo perfilhada representativa da eliminao das primeiras barreiras do acesso Justia, como indicado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth. O cidado est exigindo e obtendo assistncia judiciria em nmeros cada vez maiores, no apenas para causas rotineiras, mas tambm para reivindicar seus direitos novos, no tradicionais, seja como autores seja como rus.17 Implicaes prticas dessa percepo podem ser vislumbradas em diversos campos, como, por exemplo, nas aes afirmativas, nos direitos dos homossexuais, na igualdade poltica,18 e, ainda, nas tutelas de sade (coletivas e individuais), como consta da casustica apresentada. Vive-se, hoje, a alterao de paradigmas. A movimentao proativa de uma sociedade em amadurecimento quanto aos seus novos direitos tem demandado respostas imediatas do Estado, notadamente do Poder Judicirio, a desestabilizar o antigo estado jurdico-cultural. Radicalismos desse movimento devem ser entendidos como o produto da transformao de uma nova ordem jurdica. Por tudo, o Poder Judicirio, como expresso da sociedade ativa, deve estar alinhado com os escopos do prprio Estado, no se podendo mais falar numa neutralidade de sua atividade;19 pelo contrrio, o juiz e os demais operadores do direito encontram-se vinculados concretizao dos direitos individuais ou coletivos. Essa ampliao da postura ativa do Poder Judicirio, ento denominada ativismo jurdico, no representa qualquer incompatibilidade com o atual regime democrtico, mas, sim, efetiva renovao democrtica do acesso Justia pelo exerccio de uma cidadania ativa. Na concluso de Gisele Cittadino:
Uma cidadania ativa no pode, portanto, supor a ausncia de uma vinculao normativa entre o Estado de Direito e democracia. Ao contrrio, quando os cidados veem a si prprios no apenas como os destinatrios, mas tambm como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurdica.20

17 18 19 20

CAPPELLETTI, op. cit., p. 47. MOTTA FERRAZ, 2007, p. 244. GRINOVER, op. cit., p. 12. CITTADINO, 2004, p. 110.

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4.

A tutela coletiva ativa

A consecuo dos escopos estatais no implementados adequadamente perpassa, como aludido, por um controle da poltica pblica pelo Poder Judicirio ante a omisso da atuao administrativa. Sem que isso importe interferncia na atividade dos Poderes Legislativo e Executivo, a resposta judiciria perpassa por um exame construtivo que visa normatizao do direito ao caso levado a efeito. Concretizar o sistema de direitos constitucionais, portanto, pressupe uma atividade interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrtica quanto maior for o nvel de abertura constitucional existente.21 Essa tarefa hermenutica, aliada a parmetros constitucionais, sem embargo da possibilidade de impulso individual, vem sendo exercida, no cenrio jurdico nacional, como melhor resposta aos direitos de massa, via tutela difusa ou coletiva, o que, de certo modo, diante de sua fora transindividual, traveste o carter regulatrio da medida judicial buscada. Essa tutela difusa ou coletiva, ento representada processualmente pela Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717, de 1965), pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 1985), pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990), pelo Mandado de Segurana Coletivo (Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, e inciso LXX do art. 5 da Constituio Federal de 1988), dentre outros, favorece os interesses em causa, a despeito de no vincular diretamente um grupo especfico da sociedade. O objetivo da demanda no resolver um litgio composto de fatos j acontecidos, mas editar um padro de conduta para guiar o comportamento do ru futuro.22 Questes de poltica judiciria, ento aliada possibilidade de exploso da litigiosidade, favorecem o encaminhamento dos conflitos via tutela coletiva de direitos difusos. Do mesmo modo, como adverte Alusio Gonalves de Castro Mendes, essas aes coletivas implicam:
(a) ampliao do acesso Justia, de modo que os interesses da coletividade, como o meio ambiente, no fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas de valor individual menos significantes, mas que reunidas representam vultosas quantias, como os direitos dos consumidores, possam ser apreciadas pelo Judicirio; [] (d) que as aes coletivas possam ser instrumento efetivo para o equilbrio das partes no processo, atenuando as desigualdades e combatendo as injustias em todos os nossos pases ibero-americanos.23

Nesse nterim, as tutelas coletivas, especialmente representadas no cenrio nacional pela utilizao, em escala, das Aes Civis Pblicas, trazem nsito ao instrumento processual a ampliao do acesso Justia, logo, expresso da cidadania ativa. Essa questo, ademais, assenta a segunda e a terceira ondas da efetivao do acesso Justia como defendido por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, concernentes na
21 CITTADINO, 2002, p. 32. 22 COMPARATO, 1986, p. 14-22. 23 MENDES, 2006, p. 46-47.

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representao dos interesses difusos, at ento sem espao na concepo tradicional de processo civil. Consoante o magistrios dos autores: A viso individualista do devido processo judicial est cedendo lugar rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma concepo social, coletiva. Apenas tal transformao pode assegurar a realizao dos direitos pblicos relativos a interesses difusos. E mais alm: Entre outras coisas, ns aprendemos, agora, que esses novos direitos frequentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exequveis.24 O acesso Justia engloba formas de procedimento. Em face disso, as tutelas coletivas surgem como propostas hbeis a dar vazo a esse movimento ativo amparado no ideal de efetivao dos novos direitos, agora disposio das pessoas que antes os desconheciam e, assim, no os reclamavam diante das barreiras das demandas individuais. Essa nova perspectiva do processo em larga escala encontrou no Poder Judicirio a possibilidade de provimentos transindividuais quase-legislativos, anlogo tarefa de demandar a execuo de polticas pblicas j estabelecidas na Constituio Federal ou em lei, ou adotadas pelo governo dentro dos quadros legais.25

5.

Justicativa da casustica

Nesse contexto histrico e jurdico insere-se a casustica. As decises prolatadas nos autos da Ao Civil Pblica 2008.51.01.004637-9, em trmite na 18 Vara Federal do Rio de Janeiro, do Agravo de Instrumento 2007.02.01.010265-8, da 5 Turma Especializada do TRF-2 Regio, originria da Ao Civil Pblica 2007.51.01.020475-5, em trmite na 30 Vara Federal do Rio de Janeiro, da Ao Civil Pblica 2007.51.01.017751-0, em trmite na 8 Vara Federal do Rio de Janeiro, e da Ao Ordinria 2008.34.00.034133-9, em trmite na 8 Vara Federal do Distrito Federal, so cones do ativismo judicial e social, como colacionado alhures. Seja restabelecendo o fornecimento do leite medicamentoso, seja determinando o aumento do nmero de leitos, a recomposio das equipes de mdicos, a compra de equipamentos ou tomando as providncias necessrias soluo dos problemas de unidades hospitalares, seja determinando o imediato fornecimento de medicamentos de alto custo em favor de enfermo, seja determinando a abertura dos Postos de Assistncia Mdica e dos Postos de Sade Municipais, as ordens judiciais trazem consigo carga judicial bastante para ativar o controle e a fiscalizao de atos administrativos sem que isso represente interferncia na atividade dos Poderes Executivo ou Legislativo. Ao contrrio do que se poderia vislumbrar, esse exerccio jurisdicional no transforma os tribunais em rgos de poderes permanentes de alterao da Constituio ou gestores republicanos. Tampouco se permite, sob essa tica, usurpao de competncia constitucional. Trata-se, evidncia, de impor a execuo de polticas pblicas em consonncia com o comprometimento constitucional atinente integridade e s eficcias dos
24 CAPPELLETTI , op. Cit., p. 49-51, 69 25 COMPARATO, op. cit., p. 14-22.

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direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Sob esse ponto pesa a anlise do Ministro Celso de Mello, do STF, verbis:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte , que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), em flagrante violao eficcia e integridade dos direitos individuais ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusula revestida de contedo programtico.(sem grifos no original).26

Ada Pellegrini Grinover bem resume o silogismo aferido na deciso do STF. Ela assenta alguns limites para que o Judicirio intervenha no controle de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico, quais sejam:
a) o limite xado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado (condies mnimas de existncia humana que exigem prestaes positivas do Estado para garantir a dignidade da pessoa humana); b) a razoabilidade da pretenso individual-social deduzida em face do Poder Pblico (busca do justo equilbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcanados); c) a existncia de disponibilidade nanceira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas (desde que devidamente comprovada, pois invertido o nus probatrio em desfavor do Estado).27

Nada obstante, a apresentao de requisitos no deve representar barreira a esse movimento jurdico de concretizar a Constituio por meio da valorao ativa de seus compromissos sociais, sob pena de minar a evoluo do processo democrtico e o efetivo acesso Justia.
26 STF, ADPF 45-9-DF, julgado em 29/04/2004. 27 GRINOVER, op. cit,. p. 15.

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Gisele Cittadino bem resume a questo:


Nos casos em que a histria constitucional marcada por rupturas e no por continuidades, quando no possvel apelar para uma comunidade de destino ou para a confiana antropolgica nas tradies, o processo de judicializao da poltica deve representar um compromisso com a concretizao da Constituio, atravs do alargamento do seu crculo de intrpretes, especialmente em face do contedo universalista dos princpios do Estado Democrtico de Direito.

Ao final, arremata: Em outras palavras, quando no podemos recorrer a valores compartilhados ou contedos substantivos, temos a alternativa de substituir a nao de cultura pela nao de cidados.28

6. Concluso
Como visto, a comunidade jurdica nacional e os Poderes constitudos da Repblica discutem, hodiernamente, os objetivos e os limites de signo denominado ativismo jurdico. Debate-se o bom ou o mal ativismo judicial. Discute-se o alcance do Poder Judicirio para valorar a jurisprudncia e imiscuir-se na tarefa legiferante do legislador nacional e produzir polticas pblicas em flagrante risco democracia. evidncia, a discusso descura das origens desse movimento, que, em verdade, tem no mago da sociedade civil suas bases proativas dirigidas modificao da cultura poltica e jurdica nacional. Os questionamentos polticos dessa sociedade pela concretizao de direitos individuais ou coletivos, levados aos Tribunais, ampliam a atuao do Poder Judicirio. Esse movimento, diretamente relacionado realizao da onda renovatria do acesso Justia por uma sociedade ativa e consciente de seus direitos, est vinculado a uma nova forma de dizer o direito, apartado do positivismo jurdico. Novos direitos exigem novos mecanismos de processo que os tornem exequveis. Em conta disso, as aes de tutelas coletivas apresentam estrutura processual apta a editar um padro de conduta para guiar o comportamento do Estado e impor a execuo de polticas pblicas em consonncia com o comprometimento constitucional concernente integridade e eficcia dos direitos fundamentais. Outrossim, o ativismo jurdico no autoriza que o juiz se transforme em gestor republicano de polticas pblicas, tampouco permite, sob essa tica, usurpao de competncia constitucional. Ativismo jurdico, como reflexo da postura ativa do cidado, garantia da eficcia e da integridade de direitos individuais e/ou coletivos jacentes na Constituio Federal. O ativismo jurdico, dentro de limites tico-jurdicos, representao democrtica da renovao do acesso efetivo Justia diante de um exerccio de cidadania ativa em prol dos direitos constitucionalmente assegurados. Esse modo de dizer o direito, a despeito das crticas naturais de diversos setores, notadamente do Executivo e do Legislativo, ratifica uma nova cultura jurdica e, se no
28 CITTADINO, 2004, p. 110.

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resolve, atenua os problemas da realidade imediata dos cidados, como aqueles mencionados na casustica introdutria.

7. Referncias
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs Poderes no Brasil. 1. ed., v. 1. Belo Horizonte: Editora da UFMG/Iuperj/Faperj, 2002. .Poder Judicirio, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, v. 2/3, n. 2/3, 2004. COMPARATO, Fbio Konder. Novas funes judiciais no Estado moderno. v. 614, n. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, , p. 14-22, 1986. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 164, p. 9-28, 2008. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. vol. I Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro , 1997. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Teoria Geral do Processo. 3. ed. v. 1. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2008. CAPPELLETTI, Mauro; GART, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. MOTTA FERRAZ, Octvio Luiz. Justia distributiva para formigas e cigarras. Novos Estudos Cebrap, n. 77. Rio de Janeiro, mar 2007. MENDES, Alusio Gonalves de Castro. O cdigo modelo de processos coletivos. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: vinte anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Quinze anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006. NBREGA, Guilherme Pupe da. A funo poltica da jurisdio constitucional. Breves consideraes sobre ativismo judicial, controle de constitucionalidade e judicializao da poltica. Jus Navigandi Tereina, ano 13, n. 2159, maio 2009. Disponvel em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12910>. SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte. 86

Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2218, jul. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=13229>.

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O controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio


Rmulo Coelho da Silva* A possibilidade do controle jurisdicional do ato discricionrio tema de muito debate. Discute-se at que ponto o Poder Judicirio pode revisar o ato da Administrao Pblica praticado sob a luz da discricionariedade. A Justia admite o controle do ato discricionrio pelo julgador desde que ele no reexamine o mrito, em razo do princpio da separao de Poderes. A lei permite Administrao atuar discricionariamente para decidir, diante do caso concreto, pela soluo que melhor atenda aos interesses da coletividade. Nem sempre o legislador tem como prever, quando confecciona a lei, qual seria essa soluo. Cabe ao administrador pblico, com fundamento no juzo de convenincia e oportunidade, fazer a escolha apta a satisfazer a finalidade pblica. O ato discricionrio tem de estar de acordo com a legalidade. A liberdade conferida pela norma no permite o arbtrio. A convenincia e a oportunidade tm limites. Embora a norma administrativa conceda essa liberdade de atuao ao administrador, o ato discricionrio deve obedecer previso legal, bem como aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Os meios empregados pela Administrao devem ser proporcionais para atingir a finalidade pblica. Alguns dos elementos do ato discricionrio esto descritos na norma jurdica, quais sejam, competncia, finalidade e forma.1 Os demais, motivo e objeto, no esto descritos exaustivamente, demandando do administrador a complementao no caso concreto, limitado pela sua margem de liberdade. O ato discricionrio praticado com fundamento em trs elementos concorrentes: margem de deciso do administrador, ponderao de valores e complementao da norma jurdica aberta. O ato discricionrio aquele produzido pelo administrador pblico com suporte em norma que lhe confere a possibilidade de escolha entre vrias solues passveis de serem adotadas no caso concreto, inspirado no interesse da coletividade e nos princpios constitucionais da Administrao Pblica. No direito administrativo ptrio, por muito tempo prevaleceu o entendimento de que o ato discricionrio era imune ao controle judicial. Recentemente, tem crescido a corrente defensora da possibilidade do controle da discricionariedade, especialmente no
* Defensor Pblico Federal de Categoria Especial

1 Andreas Krell afirma que para os (des) caminhos da doutrina brasileira nesse campo, certamente contribui a Lei da Ao Popular (n. 4. 717/65), que estabeleceu uma subdiviso dos atos administrativos em diferentes elementos e os conceituou. De acordo com essa classificao, a doutrina considera elementos sempre vinculados a competncia do ato (atribuio legal do rgo administrativo habilitado), a sua forma (revestimento exterior do ato) e a sua nalidade (resultado a ser alcanado com a prtica do ato), enquanto o seu motivo e o seu objeto constituem a residncia natural da discricionariedade administrativa e podem agasalhar o mrito da deciso (2004, p. 187-188).

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que se refere parte vinculada do ato (competncia, finalidade e forma), no se podendo questionar o mrito (oportunidade e convenincia), por fazer parte da esfera de liberdade do administrador.2 A jurisprudncia no admitia que o julgador pudesse realizar o controle do ato discricionrio. No entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi evoluindo no sentido de aceit-lo, permitindo ao magistrado analisar os pressupostos de fato justificadores do ato, ou seja, se os motivos justificadores da ao eram existentes e vlidos, desde que o juiz no substitusse o administrador na escolha das opes previstas em lei, sob pena de violao do mrito do ato e da separao de Poderes. Nas palavras de Caio Tcito:
Baseado na iseno jurisdicional quanto ao mrito do ato administrativo, a nossa jurisprudncia conteve-se, por muito tempo, na verificao da legalidade extrnseca, entendendo inacessvel ao conhecimento judicial a matria de fato em que se louvasse a ao administrativa. Antonio Gonalves de Oliveira arrolou, em trabalho publicado em 1945, a tendncia ento vitoriosa no Supremo Tribunal Federal no sentido do impedimento do exame da prova constante dos processos administrativos para a afirmao da legalidade do ato demissrio (Revista de Direito Administrativo, vol. I, p. 193). Evoluiu, no entanto, de modo louvvel, a jurisprudncia brasileira sobre to importante meio de diagnstico da regularidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, decidindo, em grau de embargos, a Apelao Cvel n. 7.307, firmou o entendimento de que a apreciao de mrito interdita ao Judicirio a que se relacione com a convenincia ou oportunidade da medida, no merecimento por outros aspectos que possam configurar uma aplicao falsa, viciosa ou errnea da lei ou regulamento. (Revista de Direito Administrativo, vol. III, p. 69). A partir dessa deciso, alis j antecipada em pronunciamento anterior da 1 Turma (Revista de Direito Administrativo, vol. II, p. 691), o nosso pretrio mximo tem admitido o exame da matria de fato como forma de controle de legalidade de Administrao (Revista Forense, v. 121, p. 414; Revista Administrativa, vol. II, p. 124; Arquivo Judicirio, v. 105, p. 244; Dirio da Justia, 5-4-54, p. 1.169).3

Entretanto, Germana de Oliveira Moraes afirma que o Supremo Tribunal Federal sempre entendeu ser o mrito do ato administrativo impassvel de controle pelo Poder Judicirio, e que mesmo antes de 1988 aquela Corte entendia pela impossibilidade de anlise
2 Como leciona Germana de Oliveira Moraes: De incio circunscrito ao controle dos aspectos vinculados do ato administrativo, ou seja, ao exame dos vcios de incompetncia, de forma, desvio de poder, do erro de fato e do erro de direito, o controle jurisdicional da atividade administrativa o denominado controle mnimo, no direito francs , ampliou-se, pouco a pouco, de modo a alcanar, alm daqueles aspectos predominantemente regrados pela lei, outros domnios, tidos tradicionalmente como insindicveis pelos Tribunais. Os domnios de atuao administrativa no vinculada comearam a balizar-se no mais apenas pela legalidade, mas por outros parmetros, fruto de criao e construo jurisprudencial, posteriormente positivados nos textos constitucionais e legais de diversos pases, sem que, no entanto, jamais se chegasse ao ponto extremo de negar a existncia de situaes administrativas (2004. p. 59). 3 TCITO, 1997, p. 331-332.

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judicial do ato discricionrio se estivesse de acordo com a lei:


A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, anterior e posterior Constituio de 1988, sempre se orientou precisamente no sentido da insindicabilidade judicial do mrito do ato administrativo. Antes da Constituio de 1988, era afirmao corrente da Corte Suprema que sendo legal o ato, no h como intervir o Judicirio no mrito do mesmo. Aps o advento da Carta Poltica de 1988, pode-se sintetizar o posicionamento da Corte Suprema do pas, acerca dos limites da cognoscibilidade judicial dos atos administrativos, no teor da deciso proferida no Mandado de Segurana n. 20.999, julgado em 21/3/90, impetrado contra sano disciplinar imposta pelo Presidente da Repblica. O Relator, Sua Excelncia o Ministro Celso de Mello, assinala que a Constituio de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica e livre ao controle do Poder Judicirio. Nada obstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico-cultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrtico de Direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder, mas reconhece, no mbito do Direito disciplinar, que o que os juzes e tribunais somente no podem examinar nesse tema, at mesmo como natural decorrncia do princpio da separao de Poderes, so a convenincia, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punio disciplinar. [..], o que se lhe veda, nesse mbito, to-somente, o exame do mrito da deciso administrativa, por tratar-se de elemento temtico inerente ao poder discricionrio da Administrao Pblica.4

Os tribunais ptrios passaram a fazer o controle do ato discricionrio com base no princpio da legalidade e nos postulados da teoria dos motivos determinantes.5
4 5 MORAES, 2004. p. 59. O controle da legalidade evoluiu para verificar a existncia real dos motivos determinantes da deciso administrativa, a importar no acesso motivao expressa ou implcita do ato administrativo. A motivao , em certos atos, exigncia legal de sua validade. Mesmo, porm, quando no exigida, cabe ao intrprete, atento aos antecedentes que condicionam a emisso do ato de vontade do administrador, verificar se os motivos so verdadeiros e aptos a produzir o resultado. E, mais ainda, o exame da motivao do ato permitir ao controle de legalidade avaliar se o nexo causal entre os motivos e o resultado do ato administrativo atende a dois outros requisitos essenciais: o da proporcionalidade e o da razoabilidade, que so igualmente princpios fundamentais condicionantes do poder administrativo. O conceito de legalidade pressupe, como limite discricionariedade, que os motivos determinantes sejam razoveis, e o objeto do ato, proporcional finalidade declarada ou implcita na regra de competncia (TCITO, 1997. p. 326-327).

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O mrito no pode ser verificado pelo juiz, mas ele pode certificar a adequao do ato com a norma legal e a legitimidade, a existncia e a idoneidade dos motivos justificadores.6 Essa construo jurisprudencial tem prevalecido at hoje. Com efeito, a jurisprudncia tem admitido o controle judicial do ato administrativo discricionrio quando h violao da legalidade. A reviso jurisdicional da discricionariedade feita pelo Judicirio restringe-se ao controle dos aspectos vinculados do ato, restando seu mrito imune apreciao do Judicirio.7 Cabe mencionar a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ressalte-se, afinal, sublinhadamente, que o Judicirio tanto interpreta a lei para corrigir atos que desbordem das possibilidades em abertas pela moldura normativa nos casos em que verifica se os conceitos vagos ou imprecisos foram apreendidos pela Administrao dentro da significao contextual que comportavam, como, quando, para os mesmos fins, verifica se a opo de convenincia e oportunidade se fez sem desvio de poder, isto , obsequiosa s finalidades da lei. No h diferena entre uma e outra situao no que concerne correo judicial cabvel. Em ambos os casos o Judicirio pratica, desde logo, o ato de inteleco da lei, interpretando-a e confrontando-a com o caso concreto, para aferir se foi bem ou mal aplicada. Nenhuma diferena existe entre estas anlises, e em ambas a extenso da investigao judicial a mesma. Assim, tanto em uma como em outra, se for o caso, ter de concluir que o ato administrativo no passvel de censura porque a Administrao atuou dentro da esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, seja porque no excedeu a esfera de inteleco razovel de um conceito fluido, seja porque no se excedeu ao decidir que tal ou
6 Caio Tcito cita vrios precedentes em que o antigo TFR j admitia o controle da discricionariedade: So elucidativas as ementas de acrdos em que esse alto rgo judicirio versou o tema: no basta a existncia do processo administrativo para justificar a demisso do funcionrio; necessrio que a sua falta tenha sido apurada por aquele meio (emb. Ap. Cvel n. 1.335, Revista de Direito Administrativo, v. 24, p. 143); fundado o ato de demisso, h que examinar a procedncia do fundamento e sua conformidade com a legislao aplicada (Ap. Cvel n. 1.346, Revista de Direito Administrativo, v. 25, p. 92); o Poder Judicirio, nos executivos fiscais, examina o ato administrativo em seu prprio merecimento, isto , afirma ou nega a existncia do prprio fato (Ap. Cv. n. 446, Revista de Direito Administrativo, v. 15, p. 109); lcito ao Judicirio perscrutar, esquadrinhar a justa causa do ato demissrio (Rec. Seg. 614, Dirio da Justia, 17-7-51, p. 1.758); o critrio de legalidade envolve, em termos, o mrito do ato demissrio em si, inconfundvel com a apreciao do mrito do processo administrativo (Ap. Cv. n. 2.377, Dirio da Justia, 14-5-51, p. 1.210) (TCITO, 1997. p. 332). 7 Robert Alexy cita que, na Alemanha, o legislador dedicou ao problema a ser aqui discutido, abstraindo-se de excees como o 73 LVwG Schl.-H (Lei Administrativa Estadual do Estado de Schleswing-Holstein), somente poucas palavras. O 114 VwGO (Lei Processual Administrativa) ordena ao tribunal administrativo examinar, em atos discricionrios, se o ato administrativo antijurdico, porque os limites legais do poder discricionrio esto excedidos ou do poder discricionrio feito uso em uma forma no correspondente finalidade da autorizao e observar os limites legais do poder discricionrio. Poder-se-ia achar que o problema dos vcios no exerccio do poder discricionrio esteja resolvido em uma forma simples com as frmulas contidas nessas prescries, a frmula da finalidade e a frmula dos limites. Ao mandamento de exercer o poder discricionrio correspondente nalidade da autorizao corresponde, como vcio, o exerccio do poder discricionrio que no corresponde finalidade da autorizao, e ao mandamento de observar os limites legais do poder discricionrio corresponde, como vcio, o exerccio do poder discricionrio que no observa os limites do poder discricionrio. Uma olhada na literatura basta, contudo, para destruir esta primeira impresso de clareza e simplicidade. Em toda a parte existe uma desordem terminolgica e uma oferta excessiva de definies e classificaes, muitas vezes difcil de compreender... ( 2000 p. 11-46).

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qual comportamento era o mais conveniente e oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade. Assim, tambm nisto se confirma a total parificao jurdica das situaes [grifo no original].8

O STF, analisando o tema, decidiu que a criao de cargos de confiana de assessoramento parlamentar viola o princpio da proporcionalidade, por desrespeitar a exigncia de concurso pblico prevista na Constituio Federal. Os cargos em comisso no podem ser a regra. Considerou-se que, embora se trate de uso da discricionariedade, cabe ao Judicirio analisar as causas, os motivos e a finalidade do ato. Assim, restou ementado o acrdo:
AGRAVO INTERNO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSO. I Cabe ao Poder Judicirio verificar a regularidade dos atos normativos e de administrao do Poder Pblico em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam. II Pelo princpio da proporcionalidade, h que ser guardada correlao entre o nmero de cargos efetivos e em comisso, de maneira que exista estrutura para atuao do Poder Legislativo local. III Agravo improvido.9

A reviso judicial do ato administrativo discricionrio pode ser realizada com base na proporcionalidade e na razoabilidade, considerados como princpios constitucionais implcitos. Os meios utilizados devem ser proporcionais e razoveis para atingir a finalidade pblica. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade so instrumentos de interpretao do magistrado quando faz o controle do ato discricionrio Com isso, busca-se coibir o excesso da atuao administrativa e o desvio de poder.

Concluso
A previso do ato discricionrio busca permitir que o administrador, com base em juzo de convenincia e oportunidade, possa optar pela melhor soluo que atenda ao interesse pblico, pois, diante do caso concreto, nem sempre o legislador pode prever a melhor alternativa para satisfazer a coletividade. No entanto, em nome da discricionariedade, s vezes ocorrem abusos da Administrao Pblica. Embora o mrito do ato discricionrio seja imune ao controle judicial, permitido ao juiz verificar a adequao entre os meios e os fins, conforme entendimento do STF. Os atos da Administrao devem estar de acordo com a proporcionalidade e a razoabilidade. Esses princpios limitam a oportunidade e a convenincia do administrador. Portanto, a jurisprudncia admite o controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio sob a condio de o julgador no invadir o mrito, podendo examinar os elementos vinculados, ou seja, competncia, finalidade e forma. Cabe ao magistrado verificar se o administrador no violou a legalidade. Embora o exame do mrito do ato
8 BANDEIRA DE MELO, 2007. p. 27. 9 RE 365368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22/05/2007, DJ de 29/06/2007, p. 49.

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discricionrio seja vedado ao Judicirio, admitida a anlise pelo juiz da existncia e da validade dos motivos justificadores da conduta da Administrao.

Referncias
ALEXY, Robert. Vcios no exerccio do poder discricionrio. Revista dos Tribunais, v. 89, n. 779, p. 11-46, 2000. BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. .Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no Estado constitucional de direito. Curitiba: Juru, 2002. CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. GRAU, Eros Roberto. Crtica da discricionariedade e restaurao da legalidade. Perspectivas do direito pblico: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. In: Crmen Lcia Antunes Rocha (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1995. KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa, conceitos jurdicos indeterminados e controle judicial. Revista Esmafe (Escola da Magistratura Federal da 5 Regio), n. 8, p. 177-224, 2004. MATTOS, Mauro Roberto Gomes. A constitucionalizao do direito administrativo e o controle de mrito (oportunidade e convenincia) do ato administrativo discricionrio pelo Poder Judicirio. Revista IOB de Direito Administrativo, v. 1, n. 2, p. 7-50, 2007. MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. TCITO, Caio. Temas de direito pblico: estudos e pareceres..v.1. So Paulo: Renovar, 1997. TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle principiolgico.Curitiba: Juru, 2004.

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Pea Processual: Ao Civil Pblica do ENADE.


Carlos Eduardo Reglio Lima* _______________________________________________________________________________ Excelentssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(za) Federal da ____Vara Federal de Salvador, Seo Judiciria do Estado da Bahia.

URGENTE
A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, por seu rgo de execuo abaixo assinado, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais, dispensada a apresentao de mandato, nos termos do art. 44, XI da LC 80/94, e com base na Lei n 11.448/07, com endereo para intimaes/notificaes impresso abaixo, vem ajuizar a presente

AO CIVIL PBLICA com pedido de medida liminar


em desfavor da UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, com endereo na av. Tancredo Neves, 450, ed. Suarez Trade, 28 andar, Caminho das rvores, Salvador/ BA, CEP 41.820-020, pelos fundamentos factuais e jurdicos a seguir deduzidos.

I.

Sntese Factual

Trata-se de ao civil pblica, com pedido de medida cautelar, em desfavor da Unio com o fim de questionar a legalidade1 do art. 28, caput, da Portaria n 2.0512, de 09 de julho de 20043, do Ministro de Estado da Educao, que prev no referido art. que:
O Enade componente curricular obrigatrio dos cursos de graduao, sendo o registro de participao condio indispensvel para a emisso do histrico, escolar, independentemente do estudante ter sido selecionado ou no na amostragem.
* 1 Defensor Pblico Federal de Segunda Categoria Membro do Conselho Superior da Defensoria Pblica da Unio Titular do 5 Oficio Regional Cvel da DPU/BA No estgio atual do Direito Administrativo, o Poder Judicirio no se poderia furtar declarao de nulidade de absurdos evidentes STJ, REsp 21.923-5, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. 2 Regulamenta os procedimentos de avaliao do Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior (SINAES), institudo pela Lei n 10.861, de 14 de abril de 2004. 3 DOU 131, 12/07/2004, Seo 1, p. 124.

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Frise-se, desde j, que o ENADE objetiva a avaliao do Ensino Superior e no de seus alunos individualmente4, alm de que a prpria Lei que instituiu este sistema de avaliao (Lei n 10.861, de 14 de abril de 2004) no5 prev qualquer tipo de punio para os alunos que no participarem da avaliao. Cumpre pr em destaque, desde j, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4 Regio6:
O objetivo do ENADE, sendo uma etapa do SINAES (Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior), avaliar os cursos e as instituies de ensino superior, no necessariamente seus alunos. A Lei n 10.861/04, que o instituiu o referido sistema, no prev nenhum tipo de penalidade ao aluno que no participa da avaliao, apenas estabelece que deve constar no histrico escolar a sua situao de regularidade com o ENADE.

Ademais, no razovel condicionar a colao de grau e a emisso do histrico escolar participao no ENADE, pois tal conduta malfere, a no mais poder, os princpios da legalidade, isonomia e da razoabilidade, enfatizando-se que este exame no possui a finalidade de avaliar individualmente os alunos7, mas, to-s examinar a qualidade do ensino superior.

II. II.1.

DO DIREITO: Questes processuais relevantes e fundamentos do pedido PRELIMINARES

a)  Legitimidade ativa da Defensoria Pblica da Unio e prerrogativas processuais


A Defensoria Pblica tem por funo institucional a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. instituio essencial funo jurisdicional do Estado, justamente por garantir o direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, conforme assegura o art. 5, inc. LXXIV, da Constituio Federal, intrinsecamente ligado ao direito fundamental do acesso justia, consagrado no art. 5, inc. XXXV, da CF. Ademais, nos termos do art. 4, IX da Lei Complementar n 80/94, funo institucional da Defensoria Pblica, dentre outras:
assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes.

No intuito de abrigar a idia inerente ao reconhecimento da legitimidade para o


4 5 6 7 TRF1, 6. T, REOMS 200733000074553/BA, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 10/03/2008, p. 217. TRF1, 6. T, AMS 200533000026332/BA, Rel. Des. Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 28/05/2007, p. 67. TRF4, 3. T, AMS 200671140039515/RS, Rel. Juza Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 12/09/2007. Os estudantes ingressantes e concluintes em situao irregular no ENADE devero, to-s, regularizar a situao participando do prximo ENADE, tal como previsto na Portaria Normativa n 3, do Ministro de Estado da Educao, de 1 de abril de 2008.

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ajuizamento de demandas coletivas pela Defensoria Pblica, e harmonizar a aplicao do Cdigo Consumerista, aplicvel ao presente caso concreto, o legislador ptrio alterou, por meio da Lei n 11.448/078, a redao do art. 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, legitimando explicitamente a propositura da ao coletiva pela Defensoria Pblica. Relembre-se, por oportuno, que a Defensoria Pblica da Unio goza da prerrogativa de todos os prazos processuais em dobro e intimao pessoal em qualquer grau ou instncia, art. 44, I, da Lei Complementar n 80/94.

b)

Abrangncia territorial da deciso: mbito nacional9

O art. 16 da Lei 7.347/85, com redao dada pela Lei 9.494/97, limitou a competncia do juiz de primeira instncia para julgamento das aes civis pblicas, estabelecendo que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator.... O art. 2-A da ltima Lei citada prescreve:
Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.

No entanto, a limitao territorial aos limites subjetivos da coisa julgada no pode ser aplicada s aes coletivas. Ao restringir a abrangncia dos efeitos da sentena de procedncia proferida em ao civil pblica aos limites da competncia territorial do rgo prolator, a Lei 9.494 de 10.09.1997 confundiu os limites subjetivos da coisa julgada erga omnes com os da jurisdio e da competncia, que nada tem a ver com o tema. A interpretao literal - e equivocada - do dispositivo aludido significa que, se diversos atos iguais ou semelhantes, que produzem idnticos efeitos, so praticados em vrios Estados ou Municpios, a competncia deve ser dos vrios juzes, cada um competente em relao aos atos praticados e danos sofridos na sua comarca (Justia Estadual) ou subseo judiciria (Justia Federal). Assim, no poderia ser admitido que ocorra a extenso da competncia de qualquer juiz, para que a sua sentena proferida erga omnes alcance os rus em todo o territrio nacional. Dessa forma, a deciso do juiz na ao civil coletiva ficaria restrita aos limites territoriais de sua competncia, no podendo abranger todo o territrio nacional ou outro, no integrante de sua jurisdio. Todavia, a norma aludida no pode assim ser interpretada.
Mesmo antes da promulgao da Lei n 11.448/07, o Superior Tribunal de Justia (REsp 555.111, Rel. Min, Castro Meira) j reconhecia a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica, nos seguintes termos: Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conitantes. 9 Conferir: sentena exarada na ao civil pblica n 2007.70.00.012772-0/PR. 8

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O Tribunal Regional Federal da 4 Regio10 decidiu no sentido de que a competncia referida no est ligada organizao judiciria, mas, extenso do dano:
(...) A regra do art. 16 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei 8.078/90, entendendo-se que os limites da competncia territorial do rgo prolator, de que fala o referido dispositivo, no so aqueles fixados na regra de organizao judiciria, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim: a) quando o dano for de mbito local, isto , restrito aos limites de uma comarca ou circunscrio judiciria, a sentena no produzir efeitos alm dos prprios limites territoriais da comarca ou circunscrio; b) quando o dano for de mbito regional, assim considerado o que se estende por mais de um municpio, dentro do mesmo Estado ou no, ou for de mbito nacional, estendendo-se por expressiva parcela do territrio brasileiro, a competncia ser do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentena produzir os seus efeitos sobre toda a rea prejudicada (...).

Adotando-se interpretao diversa da exposta, seria necessrio reconhecer a inconstitucionalidade da limitao da atuao jurisdicional, com base no art. 5, XXXV, da CF, uma vez que a prpria Carta Magna reconhece o direito ao coletiva, podendo reunir, como substitudas, pessoas com sede em vrios Estados da federao. Portanto, dependendo do caso concreto, os efeitos da deciso podem abranger todo o territrio nacional ou local diverso da jurisdio do juzo, quando o dano se perpetuar por todo o territrio nacional ou no estiver adstrito a uma nica regio, independentemente da sede de cada um dos substitudos ou interessados. In casu, como se trata de ao proposta em desfavor da Unio, versando sobre o ENADE, que uma das etapas do Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior, a qual se realiza em quase todos os municpios brasileiros, o alegado dano se perpetua por todo o territrio nacional, no estando adstrito apenas a uma regio; portanto, a deciso a ser proferida nestes autos deve abranger todo o territrio nacional, e no apenas o mbito da jurisdio desse MM. Juzo.

II.2 MRITO a) Primazia principiolgica e normativa da Constituio Federal

A interpretao da norma constitucional deve partir das linhas mestras que sustentam a teoria geral da interpretao, mas devotando, sempre, total subservincia ao texto constitucional, sob pena de padecer de inconstitucionalidade. Afinal, a Constituio, conforme Alexandre de Moraes, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estrutura do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder
10 Nesse sentido, conferir: AG 2006.04.00.026331-1/SC, rel. Min. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU 01/11/2006, p. 766/768.

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de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados11. Nada mais , portanto, do que o marco fundante12 de todo ordenamento jurdico que irradia sua fora normativa para todos os setores do Direito, ou seja, o Direito primordial, porquanto condiciona os demais13. Tal condicionamento equivale dizer que todas as normas que integram a ordenao jurdica nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal14 . Destaca Celso Bastos15:
Aos princpios, sempre a primazia. s excees, alcance restritssimo. Esta a regra basilar para a compreenso do complexo normativo formador do Texto Maior.

A respeito, sbias so as lies do eminente Ministro Celso de Mello16:


A submisso de todos supremacia da Constituio e aos princpios que derivam da tica republicana representa o fator essencial de preservao da ordem democrtica, por cuja integridade devemos todos velar, enquanto legisladores, enquanto magistrados ou enquanto membros do Poder Executivo.

Alis, todos os operadores do direito, em especial o magistrado, exercem decisivo papel de verificao de compatibilidade da norma infraconstitucional, material ou formal, ao compar-la com o Texto Magno. Ele no deve ser um autmato aplicador da lei, mas sim o mais crtico intrprete, sempre com os olhos voltados para os direitos fundamentais conquistados a duras penas, em um Estado constitucional de Direito17. Assim sendo, a interpretao da lei dever ser realizada sempre conforme a Constituio e que o juiz nunca dever sujeitar-se lei de maneira acrtica e incondicionada, seno sujeio de tudo Constituio, que impe ao juiz a crtica das leis invlidas atravs de sua reinterpretao sem sentido constitucional e a denncia da sua inconstitucionalidade18 . Nesse sentido, a diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal19:
Interpretao diversa da que ora se sustenta incorrer em equvoco corriqueiro de hermenutica jurdica, qual seja, a de buscar interpretar norma constitucional em harmonia com texto de legislao infraconstitucional, e no o contrrio, como de se esperar em face do princpio da supremacia da Constituio Federal.

Com efeito, a finalidade dos direitos sociais, nos termos constitucionais, a re11 Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 36. 12 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro - parte geral. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 38. 13 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed. 3. tir. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 344. 14 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito positivo. 20. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 46. 15 Direito econmico brasileiro. So Paulo: Celso Bastos editor, 2000, p. 298. 16 STF, Pleno, MS 24458 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 21/02/2003. 17 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas; la ley Del mas dbil, p. 26 apud GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 109. 18 Ibidem. p. 109. 19 STF, Pleno, RE 210603/CE, Rel. Min Sydney Sanches, DJ 13/09/1999, p. 00017.

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duo e eliminao da pobreza e da marginalizao social, coadunando-se com os objetivos da Repblica Federativa do Brasil previstos no art. 3: construir uma sociedade livre, justa e solidria (inc. I); erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inc. III); e com o postulado da dignidade da pessoa humana (CF, art. 5, inc. III). A Constituio Federal e, por conseguinte, a sua fora normativa, deve prevalecer, garantindo-se o postulado do direito educao consagrado no art. 205 e ss. da Constituio Federal, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (CF, art. 205), de modo que deve ser reconhecida a procedncia dos pedidos adiante formulados. Cabvel aplicar, em ltima anlise, o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil20, que diz: Na aplicao da lei, o juiz atender aos ns sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. (grifou-se). Com efeito, o bem comum colimado , nos termos do art. 1, 1, da Lei n 10.861/2004, a melhoria da educao superior, a orientao da expanso da sua oferta, o aumento permanente da sua eccia institucional e efetividade acadmica e social, e especialmente a promoo do aprofundamento dos compromissos e responsabilidade sociais das instituies de educao superior (...), respeitando-se, por certo, os princpios da legalidade, isonomia, razoabilidade. No ponto, cumpre assinalar o magistrio doutrinrio de Ives Gandra da Silva Martins Filho21, para quem:
a primeira noo bsica para se compreender o bem comum a de finalidade ou causa final. ARISTTELES, quando estudava o tema da causalidade, como explicativa do ser das coisas (a cincia seria o conhecimento certo atravs das causas), reduziu todas as possveis causas a 4 espcies: Causa Material - do que a coisa feita (matria, como princpio comum); Causa Formal - qual a essncia da coisa (o que a distingue das demais); Causa Eficiente - qual a origem ou motor que colocou a coisa em movimento; Causa Final - qual o fim ou objetivo da coisa.

Destaca entre as 4 precisamente a ltima, a causa nal, como a que melhor explica o ser das coisas: para que serve ou qual o m para o qual existe. Para se compreender a noo de bem (bondade das coisas), a noo de nalidade representa um papel fundamental (grifou-se). Assim, a interpretao teleolgica da Lei n 10.861/2004, revela que a norma no se limita ao resguardo dos interesses do ENADE. Seu escopo definitivo a avaliao
20 Nesse contexto, pertinente consignar a diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: cedio que, ao aplicar a lei, o julgador no deve restringir-se subsuno do fato norma, mas sim, estar atento aos princpios maiores que regem o ordenamento e aos ns sociais a que a lei se dirige (art. 5., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). STJ, 2. T, REsp 757197/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 19.09.2005, p. 310. 21 O princpio tico do bem comum e a concepo jurdica do interesse pblico, Rev. Jur., Braslia, vol. 2, n. 13, junho/1999.

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dos cursos e as instituies de ensino superior, no seus alunos isoladamente.

b)

Direito educao

O direito educao, amparado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado e da famlia, deve ser promovida e incentivada, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (CF, art. 205). Ademais, ainda nos termos constitucionais, o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino (art. 208, V) bem como se visa articulao e a integrao das aes do Poder Pblico que conduzam universalizao do atendimento escolar e formao para o trabalho (art. 214, II e IV). Com efeito, a Lei n 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, prev como princpio e objetivo, a educao como dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por nalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho (art. 2). O ensino superior, nos termos da referida Lei n 9.394/1996, tem como finalidade, entre outras, formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para a insero em setores prossionais e para a participao no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao contnua (art. 43, II), e ser ministrada em instituies de ensino superior, pblicas ou privadas, com variados graus de abrangncia ou especializao (art. 45).

c) ofensa aos Princpios da legalidade e da isonomia


Afirma o art. 5, I, da Constituio Federal que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio, que, como ressalvado por Fbio Konder Comparato22, tem por objetivo a igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada no s por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal. No mesmo sentido aduz Celso Antnio Bandeira de Mello23:
1. Rezam as constituies e a brasileira estabelece no art. 5., caput que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princpio no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. (grifou-se) 2. O preceito magno da igualdade, como j tem sido assinalado, norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio legislador. Deveras, no s perante
22 Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 59. 23 Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 9.

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a norma posta se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas.

Assevera Manuel Gonalves Ferreira Filho24 que


Se igualdade consiste no tratamento igual para os iguais, desigual para os desiguais, a lei desarrazoada desiguala, arbitrariamente, os indivduos. (grifou-se).

Em concluso, a essncia do princpio da isonomia revela a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injusticadas25. que o ENADE compe o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior (Sinaes), criado pela Lei n 10.861 e formado por trs componentes principais: a avaliao das instituies, dos cursos e do desempenho dos estudantes. O Sinaes avalia todos os aspectos que giram em torno desses trs eixos: o ensino, a pesquisa, a extenso, a responsabilidade social, o desempenho dos alunos, a gesto da instituio, o corpo docente, as instalaes e vrios outros aspectos. Ele (Sinaes) possui uma srie de instrumentos complementares: auto-avaliao, avaliao externa, Enade, Avaliao dos cursos de graduao e instrumentos de informao (censo e cadastro). Os resultados das avaliaes possibilitam traar um panorama da qualidade dos cursos e instituies de educao superior no pas. Com efeito, os 1 e 2, do art. 5, da Lei n 10.861, prescrevem que o ENADE ser aplicado periodicamente, admitida a utilizao de procedimentos amostrais e que a periodicidade mxima de aplicao do ENADE aos estudantes de cada curso de graduao ser trienal. E mais. Nos termos do 9, do aludido art. 5, Na divulgao dos resultados da avaliao vedada a identicao nominal do resultado individual obtido pelo aluno examinado, que ser a ele exclusivamente fornecido em documento especco, emitido pelo INEP. Em suma: alm de ser peridico e por amostragem, veda-se a identificao nominal do resultado individual obtido pelo examinando, sob pena de indevidamente compar-lo s matrias regulares ministradas nos respectivos cursos, o que no se mostratia razovel. Assim, o ENADE, em verdade, visa examinar as instituies de ensino superior, que se d, por bvio, atravs de aplicao de exames aos alunos, mas, repita-se, aquelas (instituies de ensino), e no estes (alunos) que so avaliados. E mais. No h na Lei n 10.861/2004 disposio no sentido de condicionar a colao de grau e expedio de diploma apenas aqueles que realizarem o exame ou que forem dele dispensados pelo rgo competente.

24 Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 80. 25 STF. 2. T. AI 207.130-1/SP . Rel. Min. Marco Aurlio. DJ 03.04.98, p. 45.

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Lei n 10.861/2004, de 14 de abril de 2004, que institui o Sistema Nacional de Avaliao da educao Superior SINAES e d outras providncias.

Portaria n 2.051, de 09 de julho de 2004, do Ministro de Estado da Educao, que regulamenta os procedimentos de avaliao do Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior (SINAES), institudo pela Lei n 10.861, de 14 de abril de 2004. Art. 28, caput: O ENADE componente curricular obrigatrio dos cursos de graduao, sendo o registro de participao condio indispensvel para a emisso do histrico escolar, independentemente do estudante ter sido selecionado ou no na amostragem. (grifou-se).

Art. 5, 5: O ENADE componente curricular obrigatrio dos cursos de graduao, sendo inscrita no histrico escolar do estudante somente a sua situao regular com relao a essa obrigao, atestada pela sua efetiva participao ou, quando for o caso, dispensa ocial pelo Ministrio da Educao, na forma estabelecida em regulamento.

Com efeito, os estudantes ingressantes e concluintes em situao irregular no ENADE devero, to-s, regularizar a situao participando do prximo ENADE, tal como previsto na Portaria Normativa n 326, do Ministro de Estado da Educao, de 1 de abril de 2008:
Art. 7 Os estudantes ingressante e concluintes em situao irregular nas edies anteriores do ENADE devero regularizar sua situao no ENADE 2008. 1 Caber s respectivas IES, no perodo de 02 a 20 de junho de 2008, a inscrio dos estudantes em situao irregular no ENADE 2004, 2005, 2006 ou 2007.

Assim, patente o malferimento do postulado constitucional da legalidade (CF, art. 5, II), que assegura que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, quando se condiciona a participao no ENADE para a emisso do histrico escolar.

d)  Inocorrncia de correlao lgica entre fator de discrmen e a desequiparao procedida


Precisa a clssica lio de Celso Antnio Bandeira de Mello27, para quem: O ponto nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio isonmico reside na existncia ou no de correlao lgica entre o fator erigido em critrio de discrmen e a discriminao legal decidida em funo dele. De revs, ocorre imediata e intuitiva rejeio de validade regra que, ao apartar situaes, para ns de regul-las diversamente, cala-se em fatores que no guardam pertinncia com a desigualdade de tratamento jurdico dispensado.
26 DOU 63, 02/04/2008, Seo 1, p. 13. 27 Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. 7. tir. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 37/39.

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Disse ainda que,


Em outras palavras: a discriminao no pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequao racional entre o tratamento diferenciado construdo e a razo diferencial que lhe serviu de supedneo. Segue-se que, se o fator diferencial no guardar correlao lgica com a disparidade de tratamentos jurdicos dispensados, a distino estabelecida afronta o princpio da isonomia. (grifou-se)

V-se, cristalinamente, que, por ter carter peridico e ser feito por amostragem, no poderia o ENADE, e por absoluta falta amparo legal e por ser destitudo de correlao lgica entre fator de discrmen e a desequiparao procedida, impedir a colar grau e a concesso de diploma de qualquer concluinte de curso de ensino superior.

e)

Ofensa ao postulado da razoabilidade

Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da Administrao Pblica impedir que a um estudante de ensino superior cole grau por no ter realizado o ENADE, com base, to-somente, em portaria ministerial. Com efeito, o princpio em questo impe que as normas sejam adequadas para os fins a que se destinam, sejam os meios mais brandos para a consecuo destes fins e gerem benefcios superiores aos nus que acarretam. Assim sendo, tais gabaritos ferem visceralmente o princpio da razoabilidade, por no se pautarem em critrios adequados, vale dizer, em consonncia com os objetivos constitucionalmente colimados. Na ordem infraconstitucional, validamente, a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispe em seu art. 2, que:
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, nalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e ecincia. (grifou-se)

No pargrafo nico, inciso VI, do supracitado artigo, consta que a Administrao Pblica deve observar, entre outros, o critrio de:
adequao entre meios e ns, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (grifou-se)

Tambm nesse sentido o magistrio doutrinrio de Alexandre de Moraes28, ao se referir ao princpio da razoabilidade, diz que:
O princpio da razoabilidade, como vetor interpretativo, dever pautar a atuao discricionria do Poder Pblico, garantindo-lhe a constitucionalidade de suas condutas e impedindo a prtica de arbitrariedades.

O mesmo entendimento partilhado por Manuel Gonalves Ferreira Filho29,


28 Direito constitucional administrativo. So Paulo: Atlas, 2002, p. 113. 29 Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 112.

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que, citando Gilmar Ferreira Mendes, afirma:


(...) entende que toda restrio ou nus a ser imposto ao particular deve, em primeiro lugar, corresponder a um princpio de adequao (ser apta a atingir os objetivos pretendidos). Mas no s. Deve tambm ser no gravosa (obrigatoriamente deve preferir o caminho que menos pese sobre o atingido), o que signica que exigncias desnecessrias, porque excessivas desproporcionadas, pois -, so inconstitucionais, devendo sempre a autoridade usar do meio mais adequado. Disso resulta uma exigncia de proporcionalidade entre os ns e conseqncias, da qual depender a validade da medida. (grifou-se).

III.

Jurisprudncia
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. LEI N. 10.861/04. NO SUBMISSO. IMPEDIMENTO COLAO DE GRAU. PENALIDADE DESPROPORCIONAL. SITUAO DE FATO CONSOLIDADA. I - Excepcionalmente, no caso, h de se reconhecer a desnecessidade de submisso da impetrante ao Exame Nacional de Desempenho de Estudantes - ENADE, junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira - INEP , primeiramente, em razo de no ser ele a nica forma de avaliao dos estudantes, e, tambm, por se admitir a adoo de procedimentos amostrais na sua realizao (art. 5, 2), agurando-se desproporcional e incompatvel com os prprios objetivos do ENADE atrasar demasiadamente a colao de grau da impetrante, mormente, na espcie, em que no se verica qualquer prejuzo Universidade e/ou a terceiros. II - Ademais, na espcie, h de ser preservada a situao de fato amparada por deciso judicial, proferida h quase 01 (um) ano, que, liminarmente, garantiu a colao de grau, com os conseqentes efeitos, objeto do presente writ, sendo desaconselhvel a sua desconstituio. III - Apelao e remessa ocial desprovidas. TRF1, 6. T, AMS 200737000071056/MA, Rel. Des. Federal Souza Prudente, e-DJF1 6/10/2008, p. 201. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. PROVA NO REALIZADA. COLAO DE GRAU. EXPEDIO DE DIPLOMA. POSSIBILIDADE. 1. O impetrante objetiva autorizao para colar grau em curso de graduao, bem como expedio de diploma independentemente de sua participao no Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE. 2. A Lei n. 10.861/2004, que instituiu o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior, no 2 do art. 10, prev o cabimento de sanes to-somente instituio, pela no-inscrio de alunos habilitados participao no exame. No

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h previso legal de sanes aos alunos inscritos que deixarem de participar. 3. A necessidade de inscrio, no histrico escolar, da situao do estudante, mediante certicao de efetiva participao no exame ou de dispensa ocial pelo Ministrio da Educao ( 5 do art. 5 da Lei 10.861/04), visa apenas compelir o estudante convocado a colaborar com o Poder Pblico no procedimento de avaliao do ensino nacional. 4. O descumprimento de tal obrigao, pela inobservncia da convocao, no pode ensejar bice concesso do diploma, posto que totalmente desproporcional ao dever descumprido e sem qualquer previso legal especca. TRF1, 5. T, REOMS 200634000187903/DF, Rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, e-DJF1 28/03/2008, p. 305. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES (ENADE). NO-PARTICIPAO. MOTIVO JUSTIFICADO. COLAO DE GRAU. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o exame a nalidade de avaliar a qualidade do ensino superior e no os estudantes, e sendo realizado por amostragem, nenhum prejuzo h para o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior, a falta de participao do impetrante, justicadamente. 2. Com a concesso da segurana, foi autorizada a participao do impetrante na cerimnia de colao de grau, e, ao que se presume, em razo da natureza mandamental da sentena, j recebeu o diploma correspondente, havendo, assim, situao de fato consolidada, cuja desconstituio no se recomenda. 3. Sentena conrmada. 4. Remessa ocial desprovida. TRF1, 6. T, REOMS 200733000074553/BA, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 10/03/2008, p. 217. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. LEI N. 10.861/04. NO SUBMISSO. IMPEDIMENTO COLAO DE GRAU. PENALIDADE DESPROPORCIONAL. SITUAO DE FATO CONSOLIDADA. I - Excepcionalmente, no caso, h de se reconhecer a desnecessidade de submisso das impetrantes ao Exame Nacional de Desempenho de Estudantes - ENADE, junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira - INEP , porque ele no a nica forma de avaliao dos estudantes, e, tambm, por se admitir a adoo de procedimentos amostrais na sua realizao (art. 5, 2), agurandose desproporcional e incompatvel com os prprios objetivos do ENADE atrasarse demasiadamente a colao de grau das impetrantes, mormente na espcie, em que no se verica qualquer prejuzo Universidade e/ou terceiros. II - Ademais, na espcie, h de ser preservada a situao de fato amparada por deci-

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so judicial, proferida h aproximadamente 01 (um) ano, que, liminarmente, garantiu a colao de grau, com os conseqentes efeitos, objeto do presente writ, sendo desaconselhvel a sua desconstituio. III - Remessa ocial desprovida. Sentena conrmada. TRF1, 6. T, REOMS 200537000048045/MA, Rel. Des. Federal Souza Prudente, DJ 18/06/2007, p. 116. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. ENADE. LEI N. 10.861/2004. MOTIVO DE FORA MAIOR. COLAO DE GRAU. 1. O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes, criado pela Lei 10.861/2004, tem por escopo avaliar o curso e no, individualmente, cada aluno, de forma que no tem amparo legal a exigncia de condicionar a expedio e registro do diploma do aluno que concluiu todos os crditos necessrios ao trmino do curso, e no realizou o Exame por comprovado motivo de doena, realizao da prova um ano aps sua formatura. 2. Apelaes e remessa ocial s quais se nega provimento. TRF1, 6. T, AMS 200533000026332/BA, Rel. Des. Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 28/05/2007, p. 67. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. DISPENSA. LIMINAR DEFERIDA. COLAO DE GRAU E EXPEDIO DE DIPLOMA DETERMINADA POR FORA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. FATO CONSUMADO. 1. O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE destina-se a avaliar a qualidade da educao superior. O resultado obtido individualmente no afeta o aluno habilitado, pois a lei de regncia admite o procedimento por amostragem e veda identicao nominal e divulgao da nota do examinado. 2. A inobservncia da convocao pode ser penalizada, mas no deve ensejar bice colao de grau e concesso do diploma, posto que desproporcional ao dever inadimplido e sem qualquer previso legal especca. 3. Com base no princpio da praticidade recomenda-se seja respeitada situao consolidada pela colao de grau e expedio do diploma, decorrente da concesso de liminar em mandado de segurana, sob pena de injustia maior, a esta altura. 4. A colao de grau consolida situao cujo desfazimento desaconselhvel. TRF1, 5. T, REOMS 200633000006900/BA, Rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, DJ 26/10/2006, p. 71. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES (ENADE). NO-PARTICIPAO. MOTIVO DE FORA MAIOR. DOENA. COLAO DE GRAU. POSSIBILIDADE. SITUAO DE FATO CONSOLIDADA. 1. Tendo o Exame Nacional de Avaliao de Desempenho dos Estudantes (ENADE) a nalidade de avaliar a qualidade do ensino superior, e no os discentes, e sendo

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realizado por amostragem, nenhum prejuzo haver para o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior, a falta de participao do impetrante, por motivo de fora maior, devidamente comprovado. 2. Pela mesma razo, a imposio de bice expedio do diploma, histrico escolar e a participao na cerimnia de colao de grau, viola direito lquido e certo do impetrante. 3. Com o deferimento da liminar foi facultada ao impetrante a participao nas cerimnias de colao de grau, assim como a obteno do diploma e histrico escolar, constituindo-se, assim, situao de fato, cuja desconstituio no se recomenda. TRF1, 6. T, REOMS 200635000141726/GO, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, DJ 30/4/2007, p. 86. ADMINISTRATIVO. NO-REALIZAO DO ENADE: INEXISTNCIA DE IMPEDIMENTO COLAO DE GRAU. ISONOMIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. - A simples no realizao do ENADE no constitui motivo razovel impeditivo da colao de grau da impetrante. - Destarte, ao estabelecer que a aluna faltosa ao exame no colaria grau com sua turma - mesmo j havendo obtido, inclusive, a Declarao de Concluso de Curso de Nutrio -, a autoridade impetrada no procedeu de forma legtima, pois que a impetrante concluiu, como todos os formandos, todos os requisitos estabelecidos isonomicamente aos graduandos. - Assim, a no realizao da prova, por suposta omisso de rgo vinculado ao Ministrio da Educao (responsvel pela inscrio dos alunos, alm das informaes a serem a eles oferecidas), no pode servir como bice, em desigualdade de condies com os colegas de turma, colao de grau, de que necessita a impetrante para ingresso no mercado de trabalho. - Do contrrio, estar-se-ia arranhando os princpios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia, na medida em que o ato impugnado apresenta-se desnecessrio, havendo meios menos gravosos para se sancionar o aluno, mesmo que com falta injusticada. TRF2, 5. T, REOMS 60940/RJ, Rel. Juza Vera Lcia Lima, DJ 30/01/2006, p. 214 . (grifou-se). MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. OCORRNCIA DE FORA MAIOR QUE IMPEDIU O ESTUDANTE DE PARTICIPAR DA PROVA. ASSEGURADO DIREITO COLAO DE GRAU E EXPEDIO DE DIPLOMA. 1. O objetivo do ENADE, sendo uma etapa do SINAES (Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior), avaliar os cursos e as instituies de ensino superior, no necessariamente seus alunos. A Lei n 10.861/04, que o instituiu o referido siste-

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ma, no prev nenhum tipo de penalidade ao aluno que no participa da avaliao, apenas estabelece que deve constar no histrico escolar a sua situao de regularidade com o ENADE. 2. O no comparecimento do aluno por motivo de fora maior, devidamente comprovado, no impede sua colao de grau, nem a expedio do diploma respectivo. 3. No caso dos autos, no subsiste qualquer justicativa para a negativa de expedio de histrico escolar e de diploma da impetrante, visto que seu pedido de dispensa do ENADE j foi aceito pelo MEC, conforme Portaria n 224, de 07 de maro de 2007, do prprio rgo. TRF4, 3. T, AMS 2006.71.14.003951-5/RS, Rel. Juza Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 12/09/2007. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. COLAO DE GRAU. NO REALIZAO DO EXAME NACIONAL DE CURSOS. . A no realizao do Exame Nacional de Desempenho de Estudante - ENADE no impede a colao de grau, por no compor a formao do aluno do curso superior. . Ausncia de perda de objeto da ao mandamental, pois a liminar, ato provisrio, no pode car sem conrmao judicial. . Sentena mantida, para o m de considerar consumado o ato para todos os efeitos. . Pre questionamento quanto legislao invocada estabelecido pelas razes de decidir. TRF4, 3. T, REO 2005.70.00.020592-8, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva, DJ 29/11/2006, p. 861. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. AUSNCIA NO EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. COLAO DE GRAU. FORMATURA. IMPEDIMENTO. ILEGALIDADE. 1. O ENADE um componente do currculo obrigatrio dos cursos de graduao, devendo constar no histrico escolar do acadmico apenas a participao ou dispensa ocial do comparecimento ao exame. Embora sirva para avaliao da qualidade do ensino no pas, no atua em mbito individual como instrumento de qualicao ou soma de conhecimentos ao estudante. Os conhecimentos so ofertados pelas universidades, preparando o cidado para a vida prossional. 2. O exame evidentemente apenas um instrumento de avaliao da poltica educacional, no podendo transmudar-se em sano sem previso legal, atravs do impedimento de colao de grau. TRF4, 4. T, AC 200771000253338/RS, Rel. Juiz Mrcio Antnio Rocha, D.E. 14/07/2008. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. EXPEDIO E REGISTRO DE DIPLOMA.

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O Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE - visa avaliar no propriamente o aluno, mas o curso de graduao; a no- realizao do Exame no impede, assim, a colao de grau, bem como a expedio e o registro de seu diploma, porquanto o certame no faz parte da formao do acadmico. TRF4, 3. T, REO 200871080004286/RS, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 03/09/2008. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. COLAO DE GRAU. NO REALIZAO DO EXAME NACIONAL DE CURSOS. - A no realizao do Exame Nacional de Desempenho de Estudante ENADE no impede a colao de grau, por no compor a formao do aluno do curso superior. - Ausncia de perda de objeto da ao mandamental, pois a liminar, ato provisrio, no pode car sem conrmao judicial. - Sentena mantida, para o m de considerar consumado o ato para todos os efeitos. - Remessa ocial improvida. TRF4, 3. T, REO 200571100003827/RS, Rel. Des. Federal Silvia Maria Gonalves Goraieb, DJ 22/03/2006, p. 650. ADMINISTRATIVO. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. ESTUDANTE. DESATENDIMENTO CONVOCAO PARA REALIZAO DO EXAME. BICE COLAO DE GRAU. INEXISTNCIA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. 1. No se cogita de vedao legal colao de grau por parte dos estudantes que, no obstante convocados, no prestaram o ENADE. 2. Deveras, em que pese constituir o ENADE componente obrigatrio dos cursos de graduao, a absteno do discente regularmente convocado no lhe subtrai, mngua de previso legal, o direito colao de grau, empecendo-lhe apenas a anotao, no histrico escolar, da situao regular quanto aludida exigncia, eis que restrita aos que se submeteram ao exame ou ocialmente foram dele dispensados. 3. Desse modo, reveste-se a obrigatoriedade de submisso ao ENADE da natureza de encargo legal (e no de requisito colao de grau), cingindo-se a sano normativa, em caso de no atendimento convocao, vedao da inscrio, no histrico escolar do estudante, da situao regular quanto aludida exigncia. 4. A latere, impende gizar que condicionar a expedio do diploma prestao de novo exame constitui nus demasiado a recair sobre os estudantes, merc da periodicidade indenida do ENADE, limitando-se a lei a estabelecer o interregno mximo de 3 (trs) anos. 5. Remessa ocial improvida. TRF5, 1. T, REOMS 100844/PB, Rel. Des. Federal Frederico Pinto de Azevedo, DJ 28/03/2008, p. 1376. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EXPEDIO DE DIPLOMA. EXIGNCIA DE

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PARTICIPAO NO ENADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O objetivo do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE avaliar a qualidade do ensino e no os estudantes, no existindo na legislao qualquer vedao colao de grau ou fornecimento do diploma aos alunos que porventura no se submeteram ao exame; 2. Remessa ocial improvida. TRF5, 3. T, REO 100533/PB, Rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJ 30/05/2008, p. 695.

IV.

Da medida liminar

IV. 1. Fumus boni iures


Inequvoca a plausibilidade do direito de que se deduz na presente ao coeltiva, configurando a fumaa do bom direito, em face da densa e cabal base legal, incontroverso magistrio doutrinrio e diretriz jurisprudencial demonstrados.

IV. 2. Periculum in mora


Inexorvel o risco do total esvaziamento do pedido adiante expendido, sem a concesso da liminar pleiteada, havendo risco de que o direito substancial que os concluintes de cursos de ensino superior 2009/1 querem ver protegido atravs do provimento jurisdicional, inquo seja, pois do contrrio, tais estudantes no tero a oportunidade de colar grau com a sua turma, cerimnia que acontece, em todo o pas, de dezembro a maro e nem tero concedidos os diplomas, assim, atrasaro o ingresso no mercado de trabalho, bem como ficaro impedidos de se inscreverem nos conselhos de classe (quando for o caso) e assumirem cargos pblicos privativos de nvel superior.

IV. 3. Inexistncia de periculum in mora inverso


Ademais, inexiste periculum in mora inverso. que, acaso seja julgada ao final improcedente esta ao coletiva, no haver qualquer tipo de prejuzo para a parte requerida, ocorrendo, to-somente, a necessidade de posterior realizao do ENADE, tal como previsto na Portaria Normativa n 3, do Ministro de Estado da Educao, de 1 de abril de 2008. Presentes, pois, ambos os pressupostos legais, imperativa a concesso da liminar pleiteada30 a fim de se evitar dano irreparvel, tal como prev a diretriz jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais das 1 e 5 Regies:
ENSINO. PARTICIPAO OBRIGATRIA NO EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DE ESTUDANTES (ENADE). ALUNO AVALIADO ANTERIORMENTE PELO EXAME NACIONAL DE CURSOS (ENC). DISPENSA. COLAO DE GRAU. AO CAUTELAR. 1. Possuindo ambos os exames a nalidade de avaliar a qualidade do ensino
30 (...) Instrumento adequado para recompor, de forma liminar e provisria, o equilbrio das relaes jurdicas ROCHA, Cesar Asfor, A luta pela efetividade da jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 115.

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superior, e tendo o discente sido submetido a um deles, nenhum prejuzo adviria para o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior com a dispensa na participao do segundo exame. Presena do fumus boni iuris. 2. O perigo da demora se divisa com a proximidade da realizao da solenidade de colao de grau e diante da possibilidade de prejuzo vida prossional do aluno. 3. Sentena cautelar conrmada. 4. Apelao e remessa ocial desprovidas. (grifou-se). TRF1, 6. T, AC 200537000011721, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, DJ 05/06/2006, p. 99. ADMINISTRATIVO. ENAD. ALUNAS PERDERAM O HORRIO DA PROVA. FALTA DE INFORMAO. HORRIO DE VERO.COLAO DE GRAU. POSSIBILIDADE. I - O ENADE - Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes foi institudo com o escopo de avaliar a qualidade do ensino ofertado aos alunos dos cursos superiores. Constitui, portanto, requisito formal para os alunos que a este se submetem e no condio para o exerccio da prosso. II - As impetrantes deixaram de fazer a prova porque chegaram ao local atrasadas em razo da falta de esclarecimentos quanto adoo do horrio de vero vigente naquela data em algumas regies do Pas. III - O ENADE feito por amostragem e no realizado todos os anos, assim, condicionar a colao de grau das impetrantes execuo do exame em data posterior, ainda indenida, implica em retardar injustamente as suas vidas prossionais. IV - Remessa e Apelao s quais se nega provimento. (grifou-se). TRF5, 4. T, AMS 92379/PE, Rel. DEs. Federal Ivan Lira de Carvalho, DJ 12/01/2006, p. 586.

V.

Julgamento antecipado da lide

O caso ora em exame se amolda hiptese prevista no art. 330, I, do CPC aplicvel, na espcie, por fora da dico do art. 19, da Lei 7.347 -, eis que a questo de mrito unicamente de direito, prescindindo de produo de prova em audincia. Assim sendo, de se julgar antecipadamente a lide, pois a presente demanda est, em face dos documentos j acostados, suficientemente instruda, de sorte a permitir tal julgamento; porquanto, repita-se, a demanda prescinde de dilao probatria, por constituir-se em questo meritria exclusivamente de direito. Com efeito, o acervo documental acostado aos autos possui suficiente fora probante para nortear e instruir o entendimento de Vossa Excelncia e possibilitar, por certo,

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julgarem-se procedentes os pedidos ora deduzidos31.

VI.

Dos pedidos

Como Instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a Defensoria Pblica da Unio, incumbida da atuao junto aos estabelecimentos penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais, nos termos da Lei, requer, confiando nos doutos suprimentos e alto esprito de justia desse Meritssimo Juzo, digne-se Vossa Excelncia determinar:

VI.1.

Pedidos preliminares:
a) intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio, de todos os atos processuais e a contagem dos prazos processuais em dobro, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar n 80/94; b) a citao da parte requerida para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia; e c) intimao do representante do Ministrio Pblico Federal (LACP , art. 5, 1).

VI.2.

Pedidos principais:

EM CARTER LIMINAR:
a) seja, inaudita altera parte, concedida a tutela antecipada pleiteada e seja declarada a ilegalidade art. 28, caput, da Portaria n 2.051, de 09 de julho de 2004, do Ministro de Estado da Educao, nos termos expostos, determinado-se UNIo que, imediatamente, possibilite : (i) que todos os concluintes de curso superior participem da solenidade de colao de grau; e (ii) a expedio os respectivos histricos escolares e/ou diploma, independentemente de participao e/ou de dispensa no ENADE; b) seja cominada multa diria, para a hiptese de descumprimento total ou parcial do provimento, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser depositada em conta bancria a ser aberta por esse MM. Juzo (art. 13, pargrafo nico, da LACP); e

NO MRITO:
c) seja, ao final, confirmada a medida liminar deferida e julgado procedenTe o pedido para declarar a ilegalidade do art. 28, caput, da Portaria n 2.051, de 09 de julho de 2004, do Ministro de Estado da Educao.

Meios de prova:
31 Nesse sentido, manifesta-se iterativamente o Superior Tribunal de Justia: MS 7834/DF, Rel. Min. Felix; Fischer; REsp 330209/SP , Rel. Min. Ari Pargendler; REsp 66632/SP , Rel. Min. Vicente Leal, REsp 67024/SP , Rel. Min. Vicente Leal; REsp 132039/PE, Rel. Min. Vicente Leal; AgReg no AG 111249/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp 39361/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; EDcl nos EDcl no REsp 4329/SP , Rel. Min. Milton Luiz Pereira; AgReg no AG 14952/DF, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; AgRg no RESP 614221/PR, Rel. Min. Jos Delgado.

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d) solicita-se, por fim, o julgamento antecipado da lide, nos termos expendidos (item V supra); ou e) pugna-se, alternativamente e por eventualidade, desde j, pela produo de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o documental.

EFEITOS DAS DECISES:


f) requer-se sejam os efeitos das decises, liminar e de mrito, com abrangncia em todo o territrio nacional, eis que o dano se perpetua por todo o territrio nacional. D-se causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Pede deferimento.

Salvador, 26 de novembro de 2008.

Carlos Eduardo Regilio Lima


Defensor Pblico da Unio

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Pea Processual: Ao Civil Pblica do ENADE.


Joo Paulo de Campos Doroni* _______________________________________________________________________________ EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ____ VARA CVEL DA SUBSEO JUDICIRIA DE SO PAULO PAJ N 2007/020-01695 A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, no mbito da Justia Federal, dos necessitados, que no possam pagar advogado ou no possam arcar com as custas processuais, situada na Rua da Consolao, n 2005/2009, Consolao, So Paulo/SP , vem, com fulcro nos arts. 1, II e III, e 5, LXIX, LXX, LXXIV, LXXVII e 134 da Constituio Federal, na L. 9.265/96, no art. 5, II, da L. 7.347/85, por intermdio do Defensor Pblico subscritor, impetrar MANDADO DE SEGURANA COLETIVO COM PEDIDO LIMINAR contra ato coator do Ilustrssimo Senhor Delegado Superintendente da Polcia Federal em So Paulo, com sede na Rua Hugo DAntola, n 95, Lapa de Baixo, So Paulo/SP , pela razes de fato e de direito que seguem expostas.

I.

DOS FATOS

Compete impetrante a assistncia jurdica integral e gratuita, incluindo a orientao jurdica e a defesa no mbito da Justia Federal, de todos os que tenham sua hipossuficincia econmica comprovada, inclusive os estrangeiros que estejam no Brasil, temporria ou definitivamente. Ao longo do tempo de funcionamento da Defensoria Pblica da Unio em So Paulo vrios foram os casos de indeferimento do pedido de iseno de taxas para emisso de Registro Nacional de Estrangeiro para hipossuficientes, fundamentando-se o rgo competente na ausncia de previso legal para iseno. J so inmeros casos, trazidos a essa unidade da DPU, de estrangeiros hipossuficientes aos quais a Polcia Federal, em sua Superintendncia em So Paulo, negou a gratuidade de taxa para a emisso da segunda via da Carteira de Identidade de Estrangeiro. Um de seus assistidos, sr. Manoel de Almeida, impetrou, por intermdio desta Defensoria Pblica, mandado de segurana com pedido liminar (doc. 1) com o escopo de obter nova via de seu RNE sem o pagamento das taxas usualmente cobradas, em razo de sua precria situao econmica.
* Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria Titular do 1 Ofcio Regional Cvel da DPU/SP Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP

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Antecipados os efeitos do provimento jurisdicional, teve autor reconhecido seu direito iseno das taxa imediatamente. Fundamentou-se assim a douta magistrada, nos autos n 2007.61.00.001163-7:
(...) Ressalvando-se que razo assiste Douta Defensoria Pblica ao alegar tratar-se tal concesso de gratuidade, diante da pobreza, modo de garantir-se a cidadania e dignidade da pessoa humana. Ora, o indivduo residente h dcadas no Pas deseja documento, expedio de segunda via, para realizar atos da vida civil. Dificultar o acesso a este documento, ainda mais sendo tal dificuldade advinda de carter econmico-financeiro, infringe, seno a cidadania, pois se trata de brasileiro, com certeza a dignidade humana do indivduo. Outros sim, esta espcie de documento reconhece a pessoa no cerne da sociedade, bem como torna sua situao regular, de modo que, ainda que no haja ato civil algum a ser realizado, bastam estas consideraes com a to-s potencialidade de em algum momento necessitar-se deste documento, para torn-lo um direito do indivduo (...).

Em outro caso, fez-se o requerimento administrativo da iseno, em favor do sr. Jorge Ramirez Franco, no atendido pela Polcia Federal sob o argumento de que no possvel a iseno da taxa de 2 via de Cdula de Identidade para estrangeiros, tendo em vista a falta de previso legal nos termos do art. 176 do Cdigo Tributrio Nacional. Outros sim entendo que a liminar concedida nos autos do processo n 2007.61.00.001163-7 apenas beneficia o autor da demanda. (doc. 2) De se destacar que o nmero de estrangeiros pobres que precisam regularizar sua situao no pas indubitavelmente maior do que este dos casos apresentados na Defensoria Pblica da Unio. So, em maioria, pessoas que deixam seu pas de origem e aqui se instalam procura de condies materiais mais favorveis ao desenvolvimento de suas atividades. O Departamento de Polcia Federal, responsvel pela emisso das guias e o recolhimento das taxas de RNE, indiferente situao exposta, no faz qualquer previso, em seu rol de atos normativos, de iseno para os que no tenham como arcar com tais custos. O pagamento das taxas e multas emitidas pelo Departamento de Polcia Federal feito por meio de GRU, Guia de Recolhimento da Unio, normatizada pela Secretaria do Tesouro Nacional utilizada por todos os rgo federais. As taxa para emisso da primeira via da carteira de estrangeiro de R$ 124,23 (cento e vinte e quatro reais e vinte e trs centavos). Outras vias do mesmo documento custam ao estrangeiro aqui residente R$ 305,03 (trezentos e cinco reais e trs centavos), conforme tabela de receitas da Polcia Federal e guias de recolhimento que seguem em anexo (doc. 3). Grande parte dos estrangeiros que constituem no Brasil novo domiclio no podem despender parte considervel de sua renda para custear os atos necessrios para o exerccio da cidadania, que lhes prestados pela Polcia Federal quando da expedio de RNE, maculando-se a dignidade daqueles que se vem obrigados a optar pela ma115

nuteno de sua famlia em detrimento da obteno de documento indispensvel a realizao dos atos da vida civil, mesmo havendo previso constitucional, garantida como direito fundamental, de iseno para esse tipo de documento.

II. PRELIMINARMENTE Da legitimidade ativa da Defensoria Pblica da Unio

A regra constitucional relativa ao direito material do mandado de segurana, seja impetrado em sua forma individual ou coletiva, est prevista no art. 5, LXIX, da Constituio Federal, no sentido de que a proteo engloba qualquer direito lquido e certo violado por ato de autoridade pblica ou particular no exerccio de funo pblica delegada, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Os requisitos de admissibilidade de mandado de segurana, tanto individual como coletivo, esto no inciso LXIX do art. 5, CF, que est em pleno acordo com a garantia constitucional do acesso justia. Portanto, o constituinte no criou um instituto independente e isolado no inc. LXX, mas apenas ampliou a legitimao ativa para a impetrao do mandado de segurana em sua forma coletiva. Ora, se o inc. LXIX no dispe em sua redao a respeito dos legitimados a impetrar mandado de segurana coletivo, qualquer pessoa ou grupo de pessoas que titularize direito liquido e certo, no amparado por habeas corpus ou por habeas data, atingido por ato ilegal ou abusivo de autoridade coatora, pode impetrar mandado de segurana. De se notar que no compatvel com essa ao interpretao restritiva quanto ao seu campo de aplicabilidade vez que sua natureza de garantia constitucional fundamental. Depois da entrada em vigor da Lei 11.448/2007, tem legitimidade para a propositura de Ao Civil Pblica tambm a Defensoria Pbica, rgo ao qual incumbe a prestao de assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei. Se reconhecida a legitimidade da Defensoria Pblica para propositura de Ao Civil Pblica, seria um contra-senso no reconhecer tambm que, depois do advento da Lei 11.448/2007, tem o este rgo legitimidade para a impetrao do Mandado de Segurana Coletivo. A norma prevista no inciso LXX, do art. 5, nada tem de direito material, sendo simplesmente regra processual de legitimao ativa para a causa, conforme ensina Nelson Nery Jr. Assim, tal regra definidora de apenas algumas das pessoas que possuem legitimao para a impetrao do mandado de segurana coletivo. Conclui-se que tal norma traz listagem de legitimados meramente exemplificativa. No se olvide que o mandado de segurana coletivo garantia fundamental, assim insculpido na Constituio da Repblica. Tratando-se de uma garantia fundamental, sua interpretao sempre ser extensiva, ou melhor, sempre ser a que lhe trouxer a maior efetividade possvel. 116

Nesse sentido, indiscutvel a legitimao de partidos polticos, sindicatos, entidades de classe ou associao regularmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, j que expressamente arrolados no inc. LXX do art. 5. Certo , todavia, que o verdadeiro escopo da norma foi assegurar que esses entes tivessem legitimidade para impetrar o mandado de segurana coletivo. Isso no exclui, portanto, que outros rgos possam gozar da mesma legitimao. Dar eficcia ao dispositivo constitucional que prev o mandado de segurana coletivo garantir que todos aqueles entes que tenham representatividade adequada possam tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, alcanando-se, assim, o acesso justia. Note-se que, de outro modo, como estariam protegidos os direitos dos hipossuficientes, se no fosse por intermdio da Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado e responsvel pelo direito fundamental assistncia jurdica gratuita, como dispem o art. 134 e 5, LXXIV, da CF? A legitimao da Defensoria Pblica da Unio para o ajuizamento de ao civil pblica, como lhe assegura o art. 5, II, da L. 7.347/85, evidencia a sua representatividade no trato dos direitos coletivos, notadamente em relao queles prprios dos necessitados que a ela cabe assistir. Inviabilizar-se a impetrao de mandado de segurana coletivo, neste ponto, inviabilizar o acesso justia e celeridade processual, direitos fundamentais assegurados nos incs. XXXV e LXXVIII, do art. 5, CF, ocasionando a impetrao de inmeros mandados de segurana individuais e fatalmente trazendo o risco de decises conflitantes Assim, embora no expressamente enumerado no inicio LXX, do art. 5, Defensoria Pblica tambm cabe a interposio de Mandado de Segurana Coletivo para defesa dos direitos coletivos, notadamente dos hipossuficientes.

III.

DO FUNDAMENTO JURDICO As disposies constitucionais violadas

Ao impedir que os estrangeiros hipossuficientes tenham acesso ao seu documento de identificao, viola o impetrado dois dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil dispostos no art. 1, II e III da Constituio Federal: a cidadania e a dignidade da pessoa humana. O ato coator priva os pacientes do acesso ao seu documento de identificao oficial, cuja utilidade indispensvel para a prtica dos mais relevantes atos da vida civil. Documentos como este fixam as condies jurdicas de cada cidado e representam uma segurana no s para o indivduo, como tambm para aqueles com quem se relaciona e para o prprio Estado, interessado maior na prtica regular dos atos emanados daqueles que no Brasil residem, bem como dos negcios que aqui realizam. Fere-se a dignidade dos pacientes quando privados de identificao por documento oficial pelo nico motivo de serem pessoas pobres, na acepo do termo: no tm condies de pagar uma taxa que corresponde a frao considervel de sua baixssima verba mensal auferida. 117

sabido que a dignidade a qualidade de cada pessoa humana que a faz merecedora de respeito por parte do Estado, implicando vrios direitos e deveres fundamentais que lhe assegurem contra todo e qualquer ato de cunho degradante, garantindo-lhe as condies mnimas para uma vida digna. Nesse sentido:
Considerando que toda Constituio h de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, como ensina Flvia Piovesan, pode-se armar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade da pessoa humana como um valor essencial que lhe d unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade da pessoa humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular.2

Portanto, defende-se a dignidade da pessoa humana para que o indivduo possa realizar totalmente as suas necessidades bsicas, o que j se chamou de piso vital mnimo. O que de mais grave se observa no ato coator do impetrado que desconsiderou a qualidade de hipossuficiente dos pacientes, negando-lhes, motivado pelo princpio da legalidade dos atos administrativos, o acesso ao principal documento de identificao dos estrangeiros no pas. O princpio da legalidade, contudo, no pode ser interpretado em dissonncia ao da dignidade da pessoa humana. No se pode considerar a ausncia de lei especfica sobre determinada matria motivo suficiente para deixar de aplicar, nos casos concretos, o que foi determinado genericamente na Constituio Federal. Alis, como se trata de direito fundamental, a norma que garante a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania tem aplicabilidade imediata, como dispe o 1 do art. 5 da Constituio da Repblica. Como ensina Flvia Piovesan:
Atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5, pargrafo 1. Este princpio reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especco endereado a estes direitos.3

A falta de previso para iseno de taxas de valor to considervel, portanto, s faz aumentar os ndices de estada irregular de estrangeiro no pas, situao indesejvel tanto para o particular, que se v impedido da prtica de alguns dos mais importantes atos de sua vida civil, bem como para o Estado, que passa a no mais ter controle dos atos daqueles que acolheu. No pode o Estado considerar em situao irregular aqueles que, ainda que dispostos a manterem-se em dia com determinadas obrigaes, sejam privados do acesso regularizao de sua situao documental por ao ou omisso ilegal sua. Se procuram os estrangeiros aqui residentes, ainda que hipossuficientes, o Departamento de Polcia Federal para regularizao de sua estada, presumvel que agem com o nimo de estabelecer suas relaes dentro da mais estrita legalidade.
O artigo 1, inciso V, da Lei n 9.265/1996.
2 Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 59. 3 Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 63-4.

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O ato administrativo ora guerreado padece de ilegalidade vez que afronta o determinado pela Lei n 9.265/1996 em seu artigo 1, inciso V, que regulamenta o inciso LXXVII do art. 5 da Constituio Federal, in verbis:
Art. 1: So gratuitos os atos necessrios ao exerccio da cidadania, assim considerados: V quaisquer requerimentos ou peties que visem as garantias individuais e a defesa do interesse pblico.

O art. 5, LXXVII, que se insere no rol dos direitos e garantias fundamentais, estabelece serem gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, na forma da lei, bem como os atos necessrios ao exerccio da cidadania. Ao alegar que no h previso legal de iseno para as taxas relativas emisso de RNE, cdula de identidade dos estrangeiros no pas, desconsiderando que o art. 1, inc. V, da Lei 9.265/1996 aplica-se ao presente caso, o Delegado de Polcia Federal interpreta de forma demasiado restritiva a lei, no atinando para o fato de que tal cdula de identidade de estrangeiro fundamental para a prtica dos atos de cidadania, incluindo-se no rol das garantias individuais elencadas no art. 5 da Carta Magna. Ao contrrio do que argumenta a autoridade coatora, no padece do vcio de ilegalidade o ato que venha a conferir gratuidade emisso da segunda via de RNE pois de acordo com o inciso V, art. 1 da referida lei, que regulamenta o inciso LXXVII do art. 5 da Constituio Federal.
O 1, artigo 1 da Lei n 9.534/1997.

Os argumentos acima expostos podem ser corroborados pela aplicao, por analogia, da Lei 9.534/1997 que se destina a disciplinar a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania e registros pblicos:
Art. 1: O art. 30 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, alterada pela Lei n 7.844, de 18 de outubro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 30. No sero cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de bito, bem como pela primeira certido respectiva. 1 Os reconhecidamente pobres esto isentos de pagamento de emolumentos pelas demais certides extradas pelo cartrio de registro civil. 2 O estado de pobreza ser comprovado por declarao do prprio interessado ou a rogo, tratando-se de analfabeto, neste caso, acompanhada da assinatura de duas testemunhas.

Destarte, como se faz indispensvel o RNE para que os estrangeiros possam regularmente exercer os atos da vida civil e, sendo pessoas pobres, -lhes cabvel a iseno de taxa de emisso de RNE e suas vias.

VI.

DA ANTECIPAO DE TUTELA

Requer-se antecipao dos efeitos da tutela pretendida para que seja concedida gratuidade de taxa para a emisso de qualquer via do RNE, de imediato, eis que presentes todos os seus requisitos ensejadores dispostos no artigo 273 do Cdigo de Processo 119

Civil, na forma do artigo 12 da Lei n 7.374/1985. H iminente receio de dano irreparvel ou de difcil reparao dignidade dos estrangeiros que vivem no Brasil, privados da prtica de vrios dos mais importantes atos da vida em sociedade. Desnecessrio taxar os riscos daqueles que transitam sem documento hbil que os identifique, tampouco os constrangimentos e dificuldades a que esto submetidos quando da ausncia de sua carteira de identidade. Da considerar-se o perigo na demora da prestao jurisdicional. Existe prova inequvoca de que os atos emanados da Polcia Federal, ilegais que so, ferem os princpios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, vez que indeferem, por vrias vezes seguidas, o pedido de iseno da taxa para emisso do documento e outras vias. A plausibilidade do direito se mostra clara eis que violados os artigos 1, II e III e 5, LXXVII da Constituio da Repblica. Sendo assim, requer seja antecipada a tutela para determinar a gratuidade na emisso da Cdula de Identidade de Estrangeiro, bem como outras de suas vias, independentemente do pagamento das taxas.

V.

DO PEDIDO
Pelo exposto, requer-se:
a) a concesso de liminar pleiteada, antecipando-se o provimento jurisdicional final, determinando-se Polcia Federal que expea qualquer das vias do Registro Nacional de Estrangeiro independentemente do pagamento de taxas, desde que se trate de pessoa pobre, nos termos da lei, aplicando-se multa diria, em caso de descumprimento, a critrio do juzo, conforme o 5, art. 461, do Cdigo de Processo Civil; b) a convolao da medida liminar em definitiva, concedendo-se a segurana ora pleiteada; c) a notificao do coator para que preste informaes; d) a intimao do Ministrio Pblico Federal nos termos do art. 10 da Lei 1.533/1951; e) a observncia do prazo em dobro, da intimao pessoal e da vista pessoal fora de cartrio aos membros da Defensoria Pblica da Unio, nos termos do art. 44, I e VI, da Lei Complementar 80/94. D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

So Paulo, 18 de maio de 2007.

Joo Paulo de Campos Dorini


Defensor Pblico da Unio

Danielly Salviano Pereira Silva


Estagiria da DPU

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