17/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

Mandado de segurança coletivo na Constituição de 1988

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 9 | p. 225 | Out / 2011DTR\2012\45017 Carlos Ari Sundfeld Área do Direito: Civil ; Processual Sumário:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 CARLOS ARI SUNDFELD Professor na Faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo. Procurador do Estado de São Paulo. Revista de Direito Público • RDP 89/37 • jan.-mar./1989 I – As ações coletivas A Constituição brasileira de 1988 tem a inegável qualidade de incorporar temas, preocupações e dificuldades das mais modernas: a preservação do meio ambiente, o controle do processamento e divulgação da informação, a interferência do Estado na economia, as ações coletivas. As ações coletivas constituem a mais recente evolução do Direito Processual, a desafiar um modelo antiquado de tutela jurisdicional ainda embutido em nossa cultura jurídica. O acesso ao Judiciário, nos quadros de um Estado de Direito liberal, sempre foi extremamente limitado. De um lado, importantes camadas da sociedade, justamente as mais desfavorecidas, dificilmente buscavam no Judiciário a tutela de seus direitos. De outro lado, os conflitos se apresentavam individualizados, isto é, interessando sujeitos muito definidos, postos na condição de autor e réu; deste modo, restavam sem proteção os chamados interesses coletivos, metaindividuais ou difusos. As ações coletivas cumprem, na sociedade moderna, o importante papel de alargar o campo de atuação judicial. Permitem somar múltiplos interesses individuais em uma única ação judicial – tornando mais simples o trabalho do Judiciário, barateando o acesso a ele e uniformizando decisões – e, sobretudo, tornam possível o exame judicial de questões em que não estejam envolvidos interesses ou direitos individuais (dentro da acepção clássica). Na Constituição de 1988, o tema das ações coletivas surge em diversas passagens. No art. 5.°, o inc. XXI confere legitimidade para as associações representarem seus filiados em Juízo (ou perante a Administração), desde que expressamente autorizadas; o inc. LXX cria o mandado de segurança coletivo; o inc. LXXIII amplia a ação popular. No art. 8.°, inc. III, estipula-se que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. O art. 129, inc. III, atribui ao Ministério Público a função, não privativa, de promover a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos. Tudo isto sem prejuízo da ação de declaração de inconstitucionalidade, agora admitindo o controle da omissão (arts. 102, I, “a", e 103). As presentes notas – representativas de uma primeira, rápida e cautelosa leitura do Texto Constitucional – voltam-se para uma dessas ações metaindividuais: o mandado de segurança coletivo., que interessa ao controle do Estado e, particularmente, da Administração. II – Ações judiciais especiais para o controle dos atos estatais O Constituinte de 88 foi vítima de um vício, aparentemente benéfico, mas que encerra seus perigos, contra os quais é preciso lutar: o de associar o controle judicial do Poder Público ao mandado de segurança e ao habeas corpus. O controle judicial sobre o exercício do poder, em suas diversas manifestações, pode exercer-se com os remédios processuais comuns, basicamente previstos no Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Contudo, não são instrumentos concebidos especificamente para o controle do Estado, mas sim para a solução de conflitos entre particulares.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/4

na obtenção dos direitos que careçam de norma regulamentadora e no conhecimento e retificação de informações. o que permite uma economia de tempo significativa. Assim. mais eficaz a atuação judicial. no momento. sua importância consiste em tornar mais rápida. ao invés de fazê-lo simplesmente. aproveitando-se dos modelos do “mandado de segurança" e do habeas corpus. que unifica o processo cautelar (dada a possibilidade de concessão de liminar). Previu o habeas data para garantir tal direito (art. criou um instrumento específico. são ações limitadas. sem elas. o que também reduz o tempo de tramitação. cabe a afirmação. inc. o direito de conhecer e retificar as informações a eles relativas. No Direito pátrio. o mandado de injunção e o habeas data. infensa a qualquer contestação séria. determinados assuntos ou providências escapariam da alçada judicial. não se contentou em estabelecer que os direitos e garantias previstos na Constituição teriam aplicação imediata. Criou o “mandado de segurança coletivo" para tal finalidade. Como se disse. LXXI).br/maf/app/delivery/document 2/4 . Por isso. c) Na inexistência de instrução probatória. com o que se torna muito concreta a responsabilidade pelo seu atendimento. Não se limitou a prever que as organizações sindicais. Também não se restringiu a assegurar aos indivíduos. LXXII). 5. serão admissíveis o mandado de segurança coletivo. V – Dificuldades processuais das novas ações Daí perguntar-se: na defesa dos interesses e direitos coletivos. De um lado porque já existe estruturada no Direito brasileiro uma disciplina processual perfeitamente utilizável. quem não dispõe de prova pré-constituída não pode usá-los. que lhes fornecem a necessária agilidade. Suas características comuns. ao lhe serem solicitadas informações. mesmo na falta de norma regulamentadora. III – Características destas ações Daí o imenso prestígio do habeas corpus e do mandado de segurança.revistadostribunais.°. inc. mesmo que não se disponha de prova pré-constituída? E. que se faz. constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. tais instrumentos não alargam o campo de atuação do juiz. para tornar-se eficaz e servir à defesa dos interesses da sociedade. de legislação ordinária regulamentadora. de que o uso do mandado de segurança coletivo. uma ação cabível “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. apenas nessa medida. mais ágeis que os tradicionais.°. neles não há instrução probatória. as entidades de classe e as associações poderiam ir a juízo. b) Na peculiaridade da citação do Estado. É fundamental perceber que. IV – As novas ações constitucionais A constituinte não se apercebeu disto e. 5. o que obviamente poderia ser assegurado através das ações judiciais já conhecidas. de modo que dispomos da normação necessária www. sobretudo o da dualidade de jurisdição. em defesa dos interesses coletivos de seus membros ou associados. na pessoa da autoridade que deve cumpri-la. a relevância destas ações está em que. a Constituição garante o asseguramento de tais direitos pelas vias processuais comuns? A resposta a tais dúvidas deve tomar em conta a inexistência. Inicialmente. e não na pessoa do representante normal do Poder Público. na ausência destes mecanismos. Em outras palavras. direta e. com a mera notificação da decisão judicial ao Poder Público.com. o processo de conhecimento e a execução. Criou o “mandado de injunção" (art. estão: a) Na simplificação do procedimento. a tutela jurisdicional contra o Poder Público necessitava de instrumentos próprios. à soberania e à cidadania". No Direito brasileiro. que serviram de inspiração ao legislador constitucional e provavelmente serão tomados como padrão de referência pelo legislador ordinário. d) Na simplicidade da execução. a apreciação judicial dos atos do Estado seria tão larga e as sentenças tão obrigatórias quanto são hoje. de ordinário. se tornam mais ágil o exercício da função jurisdicional. No Direito alienígena.17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais A experiência mostrou que. quando quis ampliar o campo de atuação judicial. as ações criadas para o controle do Poder Público cumprem um papel muito distinto daquele reservado a semelhantes instrumentos em outros sistemas. do mandado de injunção e do habeas data não é prejudicado pela omissão legislativa. tendo em vista exigir-se a prova pré-constituída. O problema está em que o mandado de segurança e o habeas corpus. caso não sejam admissíveis. que se faz na pessoa da autoridade apontada como coatora.

visto terem aplicação imediata. seja porque o Constituinte em nenhum momento estabeleceu que a proteção de tais direitos se faria somente com a segurança coletiva. Ademais. não se pode falar de omissão legislativa na matéria.° do art. destarte. O titular da ação na segurança coletiva não é o titular do direito subjetivo defender. não prejudicaria o desfrute da garantia constitucional. 5. LXIX).°. Em conseqüência. XXXV do art. que condiciona seu cabimento à liquidez e certeza do direito. O mandado de segurança é uma ação regulada pela legislação infraconstitucional. “LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional. estar-se-ia restringindo uma garantia prevista na Constituição.revistadostribunais. em que o representante não é parte. é o próprio Texto Constitucional. na representação o representante age em nome do representado". quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. www.br/maf/app/delivery/document 3/4 . em defesa dos interesses de seus membros ou associados". sem que ela o autorizasse. inc. c/c o inc. b) a limitação de cabimento à demonstração da liquidez e certeza do direito. Escreve Moacyr Amaral Santos: “O substituto processual é parte. o impetrante do mandado coletivo é substituto processual dos titulares de direito subjetivo a defender. exemplificando. da qual participa em nome próprio. tratando-se de superar uma omissão normativa). VI – O rito do mandado de injunção e do habeas data Partindo dessa premissa. VII – O rito do mandado de segurança coletivo Com relação ao mandado de segurança coletivo.°. as condições e as limitações do mandado de segurança comum. Portanto. Destarte. Não fosse assim. Quer na posição de autor. aliás. é a da legitimação extraordinária de partidos políticos.com. entidades de classe e associações A Carta de 1988 cuidou do mandado de segurança nos incs. não se aplicam ao mandado de injunção: a) a restrição do prazo de impetração a 120 dias (que. LXIX e LXX do art. quer na de réu. que se transporta automaticamente para todas as ações conhecidas em nosso Direito. nem atua como representante processual do titular.° da CF (LGL\1988\3) têm ação para defender os direitos coletivos.17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais para a operatividade de tais garantias. ao mandado de segurança coletivo aplicam-se o rito. não do mandado de segurança e o do habeas corpus. se existente. organizações sindicais. as entidades mencionadas no inc. tecnicamente. ademais de ensejarem a proposição de ações pelos próprios titulares do direito subjetivo lesado. Portanto. entidades de classe e associações para a defesa dos direitos coletivos. VIII – A segurança coletiva impetrada por sindicatos. Resta saber se. A resposta há de ser induvidosamente positiva. tais entidades poderão usar das ações comuns. dada a dificuldade de determinar o termo inicial desse prazo. como a terminologia empregada poderia sugerir. LXXI). quando incabível o mandado de segurança. Na terminologia consagrada pela doutrina. quando regula o mandado de segurança individual (art. como fazia o § 4. 5. Nisso difere a substituição processual da figura da representação. 153 da CF de 1969). mesmo à míngua de regulamentação. seja porque o inc. há de afirmar-se que o mandado de injunção e o habeas data – ações inexistentes na legislação ordinária – devem seguir o rito. as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (§ 1. b) organização sindical. De outro. Enquanto na substituição processual o substituto age em nome próprio. que é o representado. LXX do art. 5. mas apenas representante da parte. entidade de classe ou associação legalmente constituída e era funcionamento há pelo menos um ano. donde não se poder fugir dela nesta nova espécie (a segurança coletiva). porque tal omissão. a solução de ser diversa. no sentido processual. a mais ampla produção de provas. A novidade constitucional. 5. não amparado por habeas corpus ou habeas data. podem ser objeto de mandado de segurança coletivo.° do art. sendo admissível. seria de difícil operatividade. o substituto processual é sujeito da relação processual. d) Que os interesses individuais afetados guardam relação com aquele que une seus titulares em associação. ultrapassados os 120 dias para a impetração ou não sendo líquido e certo o direito coletivo a defender.° exige a proteção judicial de todas as lesões e ameaças a direito (sem cogitar de seu caráter individual ou coletivo.°. as ilegalidades ou abusos de poder cometidos por agentes públicos. as limitações e as condições das ações comuns. não em nome do substituído. 5. como segue: “LXIX – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo.

Cumpre. como se poderia pensar. Destarte. Suas diferenças em relação a esta estão em que. a segurança coletiva ajuizada por partido político não se restringe a matéria eleitoral.°. caput). de outro. é fundamental perceber que. o mandado coletivo visa a defender “interesses" dos membros.°. de um lado. a Associação dos Magistrados não pode impetrar segurança coletiva para livrar seus associados da cobrança. a Associação dos Taxistas pode impetrar mandado de segurança coletivo contra a cobrança do IPVA. 5. Página 1 www. ao contrário do mandado impetrado por sindicatos. não em “direitos". de imposto sobre a propriedade de veículos automotores. a prova da ilegalidade deve ser préconstituída.17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais Deste modo. LXX do art. De outro lado. de alguém que não o seja. eventualmente indevida. numa leitura apressada. em vaga de juiz de carreira. Pelo mesmo raciocínio. a Constituição não restringe a impetração à defesa dos interesses de seus membros. LXX. por não estar afetado um direito subjetivo seu (ou um direito individual. mesmo que os membros da associação não possam ir a juízo individualmente contra o comportamento estatal. 5.br/maf/app/delivery/document 4/4 . donde servir o mandado de segurança também (mas não só) para a defesa dos chamados “direitos coletivos" ou “interesses X – A segurança coletiva impetrada por partido político O mandado de segurança coletivo pode ser também impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (art. sem ser necessária a demonstração de lesividade. Se esta fosse a finalidade. 37. A melhor interpretação na matéria parece conduzir à afirmação de que esta espécie de mandado de segurança coletivo destina-se à defesa da legalidade objetiva. papel assemelhado ao da ação popular. mas não contra a nomeação para o Tribunal. a entidade poderá fazê-lo.revistadostribunais. não haveria porque restringir-se a legitimidade aos partidos com representação no Congresso Nacional: também os filiados a partidos sem esta representação podem ter interesses a tutelar coletivamente. assim. Nesta hipótese. como parecem preferir a doutrina e jurisprudência nacionais). entidades de classe e associações. ainda na hipótese da letra “b") do inc. basta que o ato atacado seja ilegal (ou atentatório à moralidade administrativa – art. A Constituição fala em “interesses". Basta a existência do “interesse". mas pode fazê-lo para anular nomeação para o Tribunal. o mandado de segurança impetrado por partidos políticos não tem por finalidade a defesa de interesses dos filiados.com. Logo. “a"). IX – Defesa de interesses Contudo.