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La verdad y la búsqueda de la verdad en el proceso penal
La medida de la Constitución
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I. La tradición
1. Derecho Formal y material
En nuestra tradición jurídica europea continental existe una
diferenciación con la cual hemos vivido desde hace siglos, que no nos
cuestionamos más y que solo la tomamos en cuenta en cuestiones
marginales. En las culturas jurídicas latinas, influenciadas por la
tradición jurídica central europea, esta diferencia deja incluso huella
hasta en la organización de las facultades de Derecho, en la formación
de los juristas y hasta en lo temarios de los profesores. La diferencia a
la que yo me refiero es la que existe entre el Derecho Formal y
Derecho Material, entre el Derecho Penal y el Procedimiento Penal.
Esta diferencia es tan honorable como la que hay entre contenido y
forma, substancia y proceso.
La diferencia entre derecho material y derecho procesal no está sólo
limitada al derecho penal sino que impregna todas las ramas del
Derecho, - desde el Derecho Civil, pasando por el Derecho
Administrativo hasta el Derecho Constitucional, además pertenece a la
estructura primordial de la teoría y práctica del derecho. Es además
instrumento del orden y del análisis que puede incluso arrojar
argumentos objetivos. Esta diferencia nos indica, por ejemplo, qué
preguntas de índole jurídica corresponden al derecho material o formal
y nos indica también con qué herramientas se pueden elaborar estas
preguntas. Fue esto precisamente lo que puso fin a las intensas
polémicas en Alemania con respecto a la prescripción de los delitos
cometidos por los Nazis: con la implementación de la institución de la

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Abreviaciones utilizadas: GG (Constitución de la República Federal Alemana), StGB
(Código Penal Alemán)
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prescripción, se impuso finalmente un criterio en el ámbito del derecho
formal en el cual la aplicación retroactiva de la prescripción no se
considera que interfiera con la prohibición de retroactividad. (Art. 103
II GG, §1 StGB). Esta prohibición sólo contempla modificaciones
hechas con posterioridad a la sanción material penal. Pero se dice que
la prescripción no determina la punibilidad del delito, sino únicamente
su persecución, y que al ser, por tanto una institución del derecho
procesal la confianza de no ser perseguido por un delito ya prescrito
no esta constitucionalmente garantizada.


2. Verdad y J usticia
La diferencia entre Derecho Penal Material y Derecho Procesal Penal
nos permite desarrollar muchas perspectivas en torno a la filosofía del
derecho penal y en cuanto a la política del derecho penal. De todas
estas perspectivas a mí me interesa únicamente la que se refiere a la
distribución de las tareas fundamentales comprendidas dentro del
derecho material y formal.
Suele decirse, que así como la justicia es el paradigma del derecho
material, la verdad es el paradigma del derecho procesal penal. Esta
distinción es discutible en algunos aspectos marginales cuando se
trata de reducir a fórmulas abreviadas, datos fundamentales. Esto se
debe a la propia formulación abreviada que a veces da lugar a
interpretaciones exageradas o incluso a malos entendidos. Pero para
mí constituye una buena base para hacer algunas reflexiones
ulteriores sobre la importancia del Derecho Procesal Penal, su estado
actual y su previsible evolución en este ámbito jurídico, sobre todo en
lo que se refiere a la verdad y a su investigación en el proceso penal.
Es cierto que, en el caso del derecho penal, la búsqueda de la verdad
y la investigación de lo sucedido deben valorarse profesionalmente –
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esa es la tarea del procedimiento y del derecho penal. Todas las
normas procesales sirven (unas más otras menos) indirectamente a
este objetivo: al derecho a presentar pruebas y a su valoración a
través de las autoridades y órganos facultados para ello; en el
transcurso de la averiguación previa, durante el proceso, al interponer
recursos y hasta el momento en que se excusan a las personas del
procedimiento junto con su derecho a callar o a negarse a declarar –
todos estos son caminos y condiciones de la búsqueda de la verdad.
También es cierto que cuando fracasa la búsqueda de la verdad es
síntoma de que la aplicación del derecho material dentro del despacho
del juez tampoco fue exitosa. La verdad es una condición necesaria –
naturalmente no suficiente- de la justicia y esto es lo que deja relucir el
enorme peso del procedimiento y del derecho penal, el cual
tradicionalmente se subestima en los ordenamientos y disciplinas
jurídicas del civil law - tanto en la producción bibliográfica como en la
cátedra y en los exámenes en la universidad. El procedimiento penal
se sitúa al margen y esta ubicación no le hace justicia a su
importancia.
La triada jurídica – justicia, seguridad jurídica, equidad- también ha
dejado a un lado a la verdad como condición del debido derecho. Tal
vez el concepto de verdad con su apariencia científica teórica,
analítica o quizás pragmática, no se corresponde con el gusto por a la
profundidad, seriedad y concreción de la Filosofía alemana. Tal vez,
incluso suceda lo mismo para el concepto de procedimiento, que
también ha sido menospreciado por la dogmática tradicional alemana.
Finalmente, es cierto que el procedimiento penal y el derecho procesal
penal son conjuntamente parte primordial de la actual política del
derecho, así como también la medida de la constitución.
Al menos en el ámbito de la Política J urídica, tienen el mismo rango
los cuestionamientos relativos al proceso penal que los del derecho
material penal. Sobre todo la ampliación de las posibilidades de
indagación dentro de la averiguación previa, caracterizan a la nueva
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política del derecho y de la seguridad interna en la República Federal
Alemana, al menos de manera tan marcada como la evolución del
derecho material penal. Durante los años en que yo fui magistrado del
Tribunal Constitucional Alemán en el aérea penal, pude observar día a
día que las cuestiones penales que se plantean a la Constitución y a
los Tribunales Constitucionales son en su 90% (por ciento) de índole
procesal, no de derecho material.

II. La evolución de las últimas décadas
Aproximadamente a partir de la mitad de los años ochenta, han
surgido variantes muy marcadas en el ámbito de los actos de
injerencia por parte del poder público en la esfera privada de los
individuos dentro de la República Federal Alemana – desde el derecho
policiaco, las atribuciones del servicio secreto, la protección de datos,
llegando hasta el derecho penal. Todas estas medidas han sido
adoptadas de una forma u otra en toda Europa Occidental. El terror
islámico no las ha creado sino que las ha intensificado.
1. La Sociedad de riesgo y las necesidades de control
La evolución de las medidas de injerencia en la esfera privada tienen
su origen en una creciente desinformación normativa, en el temor a la
delincuencia y en las necesidades de control de los ciudadanos y las
ciudadanas cada vez más intensas, tal como se describe en el
concepto sociológico moderno de la “Sociedad en riesgo” ( término
acuñado por Ulrich Beck, a quien también han seguido algunos
académicos alemanes del derecho penal): Nos encontramos pues –
en cualquier caso en nuestra concepción de la realidad- en una
situación de riesgo y nos sentimos amenazados por graves riesgos:
crisis financieras mundiales, contaminación ambiental, migración fuera
de control, violencia juvenil e infantil, desempleo pavoroso y movilidad
social en descenso, terrorismo y crimen organizado, guerra y los
peligros de la guerra.
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Todos estos peligros poseen dos cualidades que se diferencian en
sus riesgos y temores dependiendo de la sociedad en la cual aparecen
y al mismo tiempo estas cualidades son devastadoras en sus efectos.
Poseen también una capacidad destructiva desoladora y no son
posibles de dominar. Esta duplicidad desencadena (según la teoría)
una parálisis en la capacidad de defensa del ser humano y de la
sociedad. Es entonces cuando se tiende al pánico y la gente se sujeta
a cualquier cosa y se desarrollan poderosas y desarticuladas
necesidades de control (como en el chiste del borracho que en la
noche pierde las llaves de su casa y que las busca sólo y únicamente
debajo de un faro en la calle porque sólo ahí hay más luz)
2. El nuevo derecho de intervención
Derivado del temor ante los riesgos y de las necesidades de control de
estos riesgos surge un nuevo derecho que a largo plazo desvincula la
relación entre libertad y seguridad, favoreciendo la seguridad. Desde
hace tiempo atrás nos caracterizamos por tener una cultura
predominante en la cual la seguridad interna así como la seguridad
externa (cada vez en aumento) determinan constantemente a la
política interna.
El derecho referente a la protección de datos se encuentra bajo la
lupa; los políticos se envalentonan y emiten opiniones
descalificadoras como: “protección de datos- protección de
delincuentes” y exigen (en oposición a los preceptos que el Tribunal
Constitucional Federal ha precisado durante los años ochentas) datos,
que fueron pensados para ser revelados para fines muy distintos
(como por ejemplo, para fines fiscales). A partir de ahora estos datos
sirven para fines policíacos o sirven a los intereses del derecho
procesal penal. Dentro del derecho policiaco y en las facultades
atribuidas al servicio secreto existen esfuerzos exitosos por borrar sus
límites y ampliar sus competencias. La competencia (jurisdicción) se
traduce en poder de acción y las delimitaciones competenciales se
traducen en límites del poder.
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En los ámbitos modernos del derecho penal material (crimen
organizado y profesional, narcotráfico, medio ambiente, economía,
terrorismo, falsificación de datos) nos encontramos ante nuevos tipos
penales y ante el recrudecimiento de la amenaza punitiva. En el
ámbito del derecho procesal penal, no se experimenta en Alemania
desde hace décadas ninguna reforma que abarque todo el derecho
procesal penal y que como consecuencia lo transforme de alguna
manera en alguna de sus fases como por ejemplo en la parte del
procedimiento, al interponer recursos o incluso en lo referente a la
defensa. En lugar de ello, existen por aquí y por allá pequeñas
modificaciones vinculadas al esfuerzo y concentración del legislativo
en la averiguación previa y, como veremos con más detalles
concentrándose nuevamente en los instrumentos de la investigación
de los hechos y en la aplicación de estos.
Esto es (a grosso modo) lo que conforma el contexto social y jurídico
del desenvolvimiento en el cual se sitúan los actos de injerencia
(ejercidos por el poder del Estado) dentro de la República Federal
Alemana y en aquellos países vecinos (jurídicamente hablando) en los
cuales ya se han instalado las reformas legislativas que de manera
mediata o inmediata han traído consecuencias para la investigación de
la verdad de los hechos. Ese es el nuevo derecho procesal penal, que
en esencia constituye un nuevo derecho de la averiguación previa. Es
así que el entorno en el cual se encuentra la “búsqueda de la verdad”
así como los instrumentos que están a disposición de ésta, deben
considerarse de manera más exacta y bajo la lupa.
3. El nuevo derecho procesal penal
Los cambios son claros en el derecho procesal penal y el aumento en
su severidad se puede ordenar fácilmente. Los cambios y la severidad
de éstos provienen de dos fuentes: de la necesidad creciente por
parte de la sociedad de controles más severos (ver arriba A. II.1.) ,y de
los avances de la tecnología de la información. Ambas se encuentran
juntas y en estrecha relación en cuanto a su ejecución: el interés de
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control traerá consigo la oferta de nuevos instrumentos para la
investigación y éstos le servirán ampliamente. Se advierte que tanto el
delincuente como el sospechoso se servirán de estos instrumentos y
que no hay normatividad alguna que les ofrezca una inferioridad
tecnológica con respecto a las indagaciones hechas por parte del
Estado.
También son claras las cualidades que caracterizan a la nueva
situación jurídica del proceso penal. Aquí también se trata de una
dualidad: las indagaciones se caracterizan por su secreto y ya no se
justifican (como tradicionalmente se hacía) con la simple sospecha de
la comisión del delito.
a. Secreto
Las indagaciones hechas durante el proceso penal, se hacían
tradicionalmente (aunque no siempre, por ejemplo en caso de apertura
de la correspondencia postal) en presencia del inculpado. La prisión
preventiva (durante la investigación), la investigación médica, el cateo
y el embargo: todas estas medidas las experimenta el inculpado de
manera inmediata y frecuentemente se llevan a cabo de cara a este.
Para el inculpado es claro lo que significan estas indagaciones y por
ello es que no solo puede conducirse de manera concreta y directa
ante estas medidas (sobre todo en los casos del cateo y el embargo
tiene esto especial relevancia), sino que también es informado de que
se encuentra bajo sospecha. Esto trae como consecuencia que el
inculpado se comporte conforme a esta circunstancia de manera que
pueda arreglárselas y conducirse de manera prudente.
Esta situación ha cambiado radicalmente y puede incluso revertirse,
ante lo que se ha señalado anteriormente como el binomio relativo al
aumento del interés por el control y ante las tecnologías de la
información. Las indagaciones hechas durante el proceso penal son al
día de hoy realizadas de manera secreta y las nuevas técnicas de la
información serán utilizadas diligentemente (naturalmente y con razón)
atendiendo al marco de la protección de los derechos fundamentales.
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En cuanto a la vigilancia policiaca a largo plazo, la intervención
telefónica o la escucha dentro del domicilio tiene sentido desde un
primer momento siempre y cuando la persona a la que se investiga no
esté enterada o no tenga idea de la investigación a la que está siendo
sujeta. Es así que de cara a la forma “secreta” de investigar no exista
una alternativa fácil.
El secreto es un concepto totalmente diferente al de “publicidad”.
Quien no sepa (aún después de concluido el procedimiento) que es
objeto de las medidas propias de la indagación se comportara de
manera muy distinta a aquel inculpado que sí está informado; las
posibilidades de defenderse exitosamente ante la sospecha o ante el
reproche de la conducta son drásticamente reducidos ante el secreto
de las indagaciones. No es casualidad (así lo creo yo) que cada vez
hayán más decisiones del Tribunal Federal Constitucional que adoptan
una postura crítica ante el secreto.
b. Sospecha
La segunda medida que hace más severa las normas relativas a la
indagación dentro del proceso penal se compone de la extensión de
las indagaciones más allá de la sospecha. Desde mi punto de vista
esto constituye una transformación dramática, de la que todavía no se
ha dado cuenta la ciencia alemana del derecho procesal penal, y ni
siquiera se ha ocupado de ella.
Los actos de injerencia durante la averiguación previa como el cateo o
la intervención telefónica inciden en la esfera de los derechos
fundamentales (derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio)
de una persona que se presume inocente en virtud de la garantía
constitucional de la presunción de inocencia. Estos actos necesitan de
una autorización de Ley (la cual naturalmente proporciona la
legislación moderna penal-procesal) y de una justificación sustancial.
Esta justificación es tradicionalmente la sospecha. Los actos de
injerencia no son ninguna bagatela; es por ello que su justificación
contiene una considerable carga normativa y es también por ello que
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la sospecha es una figura de relevancia: ni la proximidad al delito ni a
otros sospechosos, ni las suposiciones bastan.
La erosión de la figura de la sospecha así como del secreto dentro de
las indagaciones se debe a las tecnologías modernas de la
información. Así, por ejemplo; durante la vigilancia constante de la
policía, las acciones de personas ajenas a la investigación por no ser
sospechosas, no son por la propia lógica policial registradas. Pero
cuando se trata de una escucha telefónica, esto es más difícil. En este
y en otros casos en los que se emplean medidas como la escucha
dentro de un área cerrada, es más factible violar los derechos
fundamentales de terceros que son ajenos a la comisión de un delito.
El legislativo alemán ha añadido todavía más, ha desplazado los
límites de la investigación y ha extendido el ámbito personal de la
investigación a personas que acompañan al presunto o que se
encuentran cerca de éste sin que sean sospechosas. Los argumentos
técnicos no justifican la implementación de estas medidas, solo son los
argumentos de la criminalística los que las justifican.
Los actos de injerencia en los derechos fundamentales de personas
que son inocentes y sin haber sospecha alguna constituyen un
engendro del Estado de Derecho. Me es difícil entender cómo pueda
existir una justificación a semejantes actos; el interés general de la
comunidad en incrementar las medidas de control no son suficientes.
Esta legislación deteriora a largo plazo la institución de la sospecha, la
cual es necesaria en cualquier proceso penal de un Estado de
Derecho. Todo esto, porque la sospecha es el puente entre el acto de
injerencia y la presunción de inocencia; sin este puente nos falta el
elemento central para la construcción dogmática de la averiguación
previa, así como también para la valoración normativa del acto de
injerencia.
Ciertamente, las consecuencias de esta ampliación del objeto de la
investigación se compensan en parte pragmáticamente y los recursos
adecuados se concentran en las nuevas tecnologías de la información.
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Es así que ante el secreto de las indagaciones es necesario
reflexionar acerca del derecho del involucrado a ser informado de las
medidas de investigación a la que es sujeto. Que sea por ejemplo
informado de las “medidas” implementadas durante la averiguación
previa (siempre y cuando esto no haga que peligre a la investigación).
Tratándose de actos de injerencia en terceros se podría brindar la
posibilidad de bloquear o eliminar los datos obtenidos, en virtud del
derecho a estar presente en audiencia y en virtud de las obligaciones
derivadas de la exhibición de documentos. Pero ese sería sólo un
concepto secundario al de la reducción de los daños y perjuicios. Es
así que en la práctica de la intervención de las comunicaciones se
suscita el problema consistente en decidir cuál de las partes de la
conversación se neutraliza o se deja de lado por ser considerada por
el Tribunal Federal Constitucional como no aptas para ser valoradas
como prueba por ser violatorias de la esfera privada del individuo.

III. Optimización de la búsqueda de la verdad
Para decirlo una vez más: la verdad es el paradigma y su hallazgo
constituye el “Ethos” del procedimiento y del Derecho Procesal Penal,
pero ¿Cómo se conforma el endurecimiento de las normas que
regulan la averiguación previa dentro de este contexto?
I. Paradigma y Ethos
¿No se deduce de todo lo anterior que los especialistas en el proceso
penal, deberíamos estar contentos de la evolución que hemos
expuestos anteriormente? (supra II). Imaginemos por una vez (lo que
de hecho probablemente es también correcto) que los instrumentos de
la tecnología de la información que fundamentan y caracterizan esta
evolución realmente funcionan. Esto supondría que nuestra actual
situación política jurídica consistiría en un incremento de las
posibilidades, de no solo de buscar la verdad en el proceso penal, sino
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también la de encontrarla. ¿No es esto un motivo para celebrar sin
límites esta mejora?
Muchos penalistas y especialistas en Política Criminal piensan de esa
manera. Sin duda alguna son pocos los que inocentemente creen que
mientras mas “verdad” se descubra, mejor será la situación político-
jurídica. Tan fácil y tan simple no es el mundo. Hay conceptos
fundamentales que son violados y éstos no provienen de un sólo
origen o de una sola voz – incluida la verdad dentro de estos
conceptos fundamentales. Incluso la ciencia y el arte (derechos
reconocidos sin limitaciones por nuestra Constitución - Art. 5 párrafo III
de la Constitución Alemana), se confrontan en la “vida” cotidiana de la
Constitución con muchas restricciones como por ejemplo aquellas
derivadas del derecho al honor o de que un embrión no acabe en el
bote de basura – la ciencia y la cultura también tienen sus límites-. En
síntesis: la optimización de la búsqueda de la verdad no es por sí sola
razón suficiente como para dar por asentado la optimización del
procedimiento penal.
Pero, ¿no podremos al menos afirmar y acogernos a la idea de que
dentro de los límites a las garantías constitucionales es posible la
optimización de la búsqueda de la verdad y con ello la optimización del
Ethos del procedimiento penal?
2. La conciliación en el proceso penal
Existe actualmente un fenómeno dentro del más reciente proceso
penal alemán, que exige una respuesta clara y esta respuesta sería
entonces que; dentro de los límites ampliados de la Constitución es
correcta toda optimización de la verdad. El fenómeno al que me refiero
corresponde a la conciliación o “deals” dentro del procedimiento penal.
La conciliación se considera entonces muy adecuada para boicotear a
los numerosos promotores de la ilimitada búsqueda de la verdad. La
práctica de la conciliación trae consigo que el proceso penal alemán
prácticamente prescinde de la búsqueda de la verdad. Es por ello que
las consideraciones hechas al fenómeno de la conciliación nos
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permiten apreciar cuan valioso es el concepto de la investigación de la
verdad.
La conciliación significa para muchos abogados litigantes y para
algunos teóricos del proceso penal la única posibilidad de enfrentarse
al complejidad de los procesos penales. Sobretodo en las áreas en las
cuales la búsqueda de la verdad de los hechos es especialmente
compleja y laboriosa (delitos financieros, fiscales, crimen organizado).
Hay entonces una tendencia masiva a que la práctica del
procedimiento penal no sea conforme a una “lex artis”, sino conforme
a prácticas más simplificadas y abreviadas; el acuerdo o “deal” con el
inculpado significa: atenuación de la pena a cambio de la confesión.
En una estructura procesual como la nuestra las negociaciones
encajan de muy mala manera. Es por ello que desde hace algún
tiempo ya las acaloradas discusiones surgidas entre la doctrina y el
legislativo no encuentran salida al dilema que trae consigo la
conciliación dentro del proceso penal. Estas discusiones no son de mi
interés en esta disertación. Es significativa únicamente la cuestión
relativa a las consecuencias que este dilema trae consigo a la
investigación de la verdad y al concepto de verdad. La respuesta a
esta cuestión es clara y se refiere a que a la par del fracaso de la
utilización de la figura de la conciliación dentro del proceso penal se
asoma la suprema importancia del concepto de verdad.
La conciliación implica en nuestra estructura procesal nada menos que
el prescindir sistemáticamente de la búsqueda de la verdad; esa es
precisamente su importancia sociológica procesal. Sin embargo,
atendiendo al objetivo de la conciliación, que consiste en recortar el
tiempo y el contenido del proceso penal, este objetivo también atiende
al punto de partida de la búsqueda de la verdad y sobretodo al
derecho a ofrecer pruebas. El derecho a ofrecer pruebas está regulado
de manera muy extensa y complicada en el ordenamiento procesal
penal alemán, lo cual en las manos de un buen defensor puede llegar
a ser un arma que ponga en apuros y bajo presión a un juez. Es así
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que el J uez en conjunto con el defensor (y negociando con el
ministerio público) acuerdan recortar o incluso eludir el ofrecimiento de
pruebas; y así que cuando se logra la conciliación, el defensor
promete renunciar a sus derechos de impugnación y al mismo tiempo
el juez le promete una reducción de la pena, la cual ya fue negociada
con anterioridad fuera de la sala de audiencias.
La práctica de la conciliación amenaza el principio de culpabilidad (un
ejemplo cercano a esto, es el caso de un procesado que bajo presión
incluso del mismo consejo de administración al cual pertenecía,
admitió los hechos sólo para evitarse el largo proceso, los intereses de
los medios de comunicación e incluso una pena más alta), viola el
principio de publicidad (pues lo esencial del procedimiento se lleva a
cabo tras bambalinas y no durante las audiencias públicas), además
de otras disposiciones que caracterizan al proceso penal continental.
Pero sobre todo la práctica de la conciliación vulnera al “Ethos” de la
búsqueda de la verdad. La “verdad”, es para la conciliación perjudicial,
pues la lógica de la conciliación es precisamente evitar esa búsqueda.
Siendo que, la búsqueda de la verdad es por cierto, la institución del
procedimiento penal que impide lo que la conciliación busca lograr, y
esto es la reducción del procedimiento. La práctica de la conciliación
tampoco necesita de la verdad, pues el inculpado no será juzgado por
un delito comprobado, sino que simplemente (a través de su defensor)
ha consentido en su condena previamente. La conciliación reemplaza
el lugar ocupado por la “verdad”, convirtiéndose en el fundamento
sustancial y justificación de la sentencia penal.
3. Guantánamo
Estoy (y por muchas razones) muy alejado de la postura en la cual las
violaciones sistemáticas hechas a los derechos humanos y a las
garantías del debido proceso cometidas en Guantánamo sean
comparables con la práctica de la conciliación dentro del proceso
penal. Sin embargo no puedo comprender (y esto es lo más
importante dentro de todas estas razones) cómo un centro de
detención como el de Guantánamo y su respectivo ordenamiento
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jurídico puedan ser compatibles con la idea y el objetivo de ejecutar el
orden jurídico y observar el cumplimiento del derecho.
Me gustaría también sugerir la siguiente reflexión (acorde a nuestra
perspectiva de verdad y de búsqueda de la verdad): la privación
autoritaria de la libertad a individuos dejando a un lado el
esclarecimiento de la sospecha y de la culpa de éstos, constituye muy
probablemente la última consecuencia que pueda traer un
ordenamiento jurídico como éste. Esta última consecuencia consiste
en que no se tome en cuenta el hecho de que la verdad es la base
fundamental de la justicia.
IV. Optimización de los derechos procesales
Después de estas críticas que he hecho, que relativizan o ponen en
duda la verdad y su búsqueda, como conceptos fundamentales de un
procedimiento penal de Estado de Derecho, ustedes tal vez anhelarán
que esta conferencia llegue pronto a su fin. Esta conferencia llegará a
su fin después de que quede claro que durante el procedimiento penal
debe surgir la verdad, pero entonces debemos cuestionarnos; ¿debe
surgir por encima de la auténtica verdad?
Desgraciadamente no puedo complacerlos con su anhelo de que esta
ponencia llegue a su fin. Yo mismo debo relativizar y poner en duda la
postura que les acabo de exponer con respecto a la verdad en el
procedimiento penal. Esto no quiere decir que me retracte de mi tesis,
sino que más bien quiero profundizarla un poco más. Lo que resulte de
esto seguramente derivará al final en dudas y relativismos.
Para anticipar el resultado de manera sucinta será necesario poner de
manifiesto que la búsqueda de la verdad durante el proceso penal se
sustenta bajo condiciones bien fundamentadas y estables. Al mismo
tiempo, estas condiciones impiden necesariamente que las
actuaciones durante el procedimiento sean minuciosa y claramente
explicadas como se hace en las ciencias naturales. De todo esto se
deriva que el concepto y concepción de la “verdad” que predomina en
el procedimiento penal, no tiene nada que ver con el uso cotidiano que
se hace de este concepto.
1. El derecho a negarse a declarar
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El Ordenamiento Procesal Penal mismo, pone uno o varios
obstáculos a la búsqueda de la verdad. Así, por ejemplo enumera los
casos en los cuales esta búsqueda debe ejercitarse de oficio frente a
los impedimentos que son difíciles de superar. Con ello se disminuye
la importancia del proceso de búsqueda de la verdad y nos obliga al
final a preguntarnos temerosamente cuál categoría corresponde a la
verdad y que es lo que se puede hallar con esta clase de verdad.
Exagerando un poco se puede afirmar que el ordenamiento penal
tiende por todos lados a atascar las fuentes de información o incluso a
agotarlas de quien se puede obtener esta información de manera
abundante e ilimitada. Todo comienza con el inculpado, el cual tiene
derecho a negarse a declarar, ya que de ello se derivan resoluciones
judiciales desventajosas (si es que mantiene con la boca cerrada). La
denuncia supone que el inculpado (lo cual queda por esclarecer) ha
cometido el delito o que al menos él participó en el mismo. Debido a
esto (salvo excepciones extremas) se considera al inculpado como la
mejor fuente de información que hay dentro del procedimiento penal.
(En relación a esto no es valido el contraargumento que afirma que en
la práctica – derivado de su status de inculpado- el inculpado tiende a
falsas aseveraciones para protegerse de la acusación. Los testigos
tampoco son buenos representantes de manifestar la verdad, sobre
todo cuando se encuentran bajo presión o cuando hay intereses detrás
de su declaración -esto sucede casi siempre-. Además los abogados
“profesionales” no están desamparados ante las falsas
aseveraciones).
Los supuestos en los que se brinda el derecho a negarse a declarar
predominan en aquellas personas que tienen una estrecha relación
con el inculpado, por ejemplo de parentesco o matrimonio. Estos
testigos pueden negarse completamente a rendir testimonio y serán
por supuesto informados de este derecho; tampoco se asume que
sepan algo de la conducta que se persigue, pero sí que tengan algo
que contar acerca del inculpado. Sucede algo similar con los
religiosos, defensores, abogados, consultores de impuestos,
periodistas y una larga lista de profesionales que poseen información
útil a través del ejercicio de su profesión. Además, como testigo puede
ante preguntas expresas negarse a brindar información que pudiera
poner en riesgo a un familiar de ser perseguido penalmente.
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Existe pues, un complejo catálogo de derechos cuyo ejercicio puede
impedir el esclarecimiento del delito. El catálogo se completa con
otras prohibiciones relativas a la presentación y valoración de pruebas
que hayan sido obtenidas por alguna coacción prohibida o por medio
de tortura. Es entonces cuando nos preguntamos; – y el ministerio
público lo hace cada vez con más frecuencia - ¿Cómo puede la
búsqueda penal de la verdad dejar detrás estos obstáculos y en miras
del delito acceder al esclarecimiento de la culpabilidad? Pero sobre
todo, la discusión actual en la República Federal Alemana (en torno a
la tortura absoluta, la prohibición de la valoración de pruebas y la
admisión de la tortura con fines de rescatar a un rehén), ha traído
nuevamente a colación el argumento que en nuestro procedimiento
penal son muchos los obstáculos para llegar al esclarecimiento de la
reprochabilidad del delito.

2. Los principios del derecho a negarse a declarar
No creo (y lo confirmo con el hecho de que en los 60 años tras la
dominación Nazi en la República Federal Alemana, la policías y el
ministerio público hayan podido ejercer sus facultades de
investigación, no obstante la prohibición de la tortura absoluta) que
nuestro sistema funciona en la práctica y sin ninguna objeción teórica.
Los derechos referentes a negarse a declarar están fundamentados de
manera estable y extensa. Estos derechos son vastos en nuestra
Constitución, además pertenecen a un grupo de normas que están
especialmente protegidas contra reformas. Estas normas descansan
sobre tres columnas que son: el interés fundado de aquellas personas
que se ven afectadas por las investigaciones, el interés general a
favor del ejercicio de ciertas profesiones y el principio del debido
proceso.
Las leyes alemanas legitiman los intereses de personas que son
cercanas al inculpado con el objeto de evitar conflictos entre la
realidad y la libertad. Estas leyes exponen la salida a este conflicto y
les brindan a estas personas el derecho a apartarse a tiempo de
manera total a la búsqueda de la verdad por parte de los órganos
estatales.
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No podrían existir los religiosos, notarios o abogados si no se les
garantizará un ámbito seguro en el cual pudieran almacenar todos los
secretos que les fueron confiados en virtud de su profesión (esa es la
convicción del ordenamiento jurídico alemán). En este sentido, el
ordenamiento jurídico alemán frena el interés concerniente a la
búsqueda de la verdad no sólo atendiendo al interés del profesional
sino también atendiendo al interés de todos los ciudadanos de que
estas profesiones subsistan pues todas estas son profesiones que se
irían a pique si no existiese esta protección.
Finalmente, corresponde a nuestra perspectiva de debido proceso el
que bajo ninguna circunstancia ni a través de ningún medio se obligue
a alguien a declarar. Además, toda persona debe ser informada de ello
y de la extensión que se hace de este derecho a testigos que se
encuentran bajo la presión persecutoria. Este principio no se cuestiona
ni en la jurisprudencia de los tribunales penales ni en la emitida por el
Tribunal Constitucional.
En general, todas estas reglas son nobles y acordes con los derechos
humanos. Este catalogo de Derechos referentes al derecho a negarse
a declarar y a la prohibición de valoración de pruebas, nos obliga no
sólo a alabarlos. También amplia nuestro horizonte y nos enseña que
la búsqueda de la verdad no puede ser el único objetivo del
procedimiento penal (si nos atenemos a la Constitución y al
ordenamiento procesal penal).
Desde hace tiempo el Tribunal Supremo dejó en claro que no está
permitida la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La búsqueda de
la verdad rompe y relativiza principios que pueden ser apelados con
fundamento en la Constitución y en un orden público que constituye la
esencia de nuestra cultura jurídica. La búsqueda de la verdad cuando
no se atiene a ciertos límites puede conllevar no sólo a un deficiente
ejercicio del servicio público sino también a actos de injerencia
injustificados que invadan la esfera de la intimidad, del ejercicio libre
de la profesión, de la propiedad o de la inviolabilidad del domicilio.
Existe, con respecto a la búsqueda de la verdad, una relación de
tensión de los intereses de las autoridades y Tribunales. Existe
también una relación tensa entre la búsqueda de la verdad y los
derechos a negarse a declarar, entre aquellos que se ven afectados
por las investigaciones. En cuanto al principio general del debido
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proceso, los intereses individuales están garantizados una vez más en
el ámbito general de forma especial.
3. El concepto de la “verdad”
El robusto catálogo de derechos a negarse a declarar en relación a la
búsqueda de la verdad, conlleva inevitablemente a la pregunta crítica
en torno a qué tipo de verdad es al día de hoy exigible ante los
múltiples e intrincados obstáculos a los que se enfrenta. ¿Tiene
entonces la verdad judicial algo que ver con la verdad “real” y la
verdad “histórica, cuando es claro que el camino que tiene el juez
para determinar es estrecho y tortuoso? ¿y qué pasa con la justicia
como “Ethos” del derecho material cuando éste falla ante los
resultados que fueron brindados acorde al derecho formal? (véase
supra I.)
Los dogmáticos del derecho penal y los teóricos del derecho se
ocupan constantemente de esta cuestión: el principio de publicidad se
verá afectado siempre, cuando los tribunales penales juzguen
procesos que traten de sucesos u objetos que constantemente
afecten, alteren y atemorizan a las personas. ¿Puede entonces aportar
algo la justicia penal a la verdad histórica del suceso? Ejemplos de
esto tenemos muchos dentro de la República Federal Alemana; el
Proceso de Auschwitz en Frankfurt del Meno (el cual nos brindó una
perspectiva de la situación en dichos campos de concentración), los
juicios contra los vigilantes (y sus mandos) del muro de Berlín después
de la caída de la República Democrática Alemana, así como también
las investigaciones contra corruptores de menores, todas los cuales
han sido ampliamente difundidas por los medios.
Para anticipar mi conclusión: los resultados que nos brinda la justicia
penal no son adecuados para representarnos de manera fiel lo
sucedido. Los resultados que nos brinda son demasiado selectivos y la
explicación que la justicia penal nos da de estos, siguen
completamente otro guión al de la investigación histórica (como
ciencia social). La sonda de la justicia penal no se rige por el suceso
sino por los elementos del tipo penal: los cuales constituyen sólo una
partícula del suceso.
El juez penal tiene en su trasfondo y en su contexto poco en común
con él historiador o con el meteorólogo. De manera inmediata y ante
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sus ojos tienen ante sí detalles cuya relevancia sólo es visible
mediante buscadores que le ofrece el derecho penal material:
enajenación, violencia, daño al patrimonio. De tal forma que los
penalistas en lugar de referirse a la verdad material prefieren llamarle;
“verdad forense”. Trayendo a colación la expresión referente a que la
“verdad” exigida hoy en día dentro del derecho procesal penal es
relativa en cuanto a los límites que son predeterminados por el
derecho penal y el derecho constitucional.
¿Es entonces la “verdad forense” idónea como para fundamentar una
sentencia? Y como vimos anteriormente (1.2) ¿puede este trozo
selectivo e incompleto de la realidad conducir a una sentencia justa?
La respuesta es: Para una sentencia penal este trozo de la realidad es
suficiente, pero para una determinación histórica o un pronóstico del
tiempo esto no sería suficiente. El derecho del proceso penal ha
procurado que esta forma de búsqueda de la verdad (como lo hemos
considerado conjuntamente –IV.1), evite en lo posible sentencias
injustas.
4. Valoración de las pruebas
Son garantes de la valoración de las pruebas (los cuales guían al
juez), dos principios: el hallazgo de los hechos y la porción incompleta
de la realidad – de tal forma que los errores, reducciones y
distorsiones no pueden argumentarse en perjuicio del condenado: la
libre valoración de pruebas debe siempre hacerse por el juez bajo el
principio “in dubio pro reo”.
La libre valoración de las pruebas es la respuesta del procedimiento
penal europeo continental a las estrictas reglas propias del proceso
inquisitorio. La valoración tampoco es tan libre como suena, ya que el
juez debe atenerse a un montón de disposiciones diferenciadas entre
sí. La valoración de pruebas es libre atendiendo a que ésta se adhiere
a la apreciación del juez, el cual aplicó una serie de reglas referentes
al ofrecimiento de pruebas y no a reglas externas.
Existe la tesis (y la sostengo como plausible) de que la tortura fue
producto o hija de un sistema probatorio estricto. Según esta tesis, el
instrumento de la tortura siempre se acompañaba de la convicción del
juez de que el inculpado había cometido el delito, cuando faltaran
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otros elementos formales de prueba (como por ejemplo la falta de
testigos).
Según la conclusión de esta tesis, este inculpado hubiese podido ser
hoy condenado (en base a la convicción del juez) sin haber utilizado la
tortura. La libre valoración de pruebas conforme a la psicología
práctica del que juzga y del juzgado es más adecuada que las
estrictas reglas probatorias que invitaban al juez en determinadas
situaciones a buscar un atajo. Cuando la libre valoración de las
pruebas obliga al juez a llevar a cabo un procedimiento argumentativo
y racional, en lugar de buscar simplemente un resultado específico, es
notable que no se ajuste a los métodos de la investigación científica,
pero sí son suficientes para garantizar los derechos del inculpado.
5. La duda
La disposición con la cual el juez penal juzga al inculpado en su favor
en caso de haber duda en el contenido de la averiguación previa,
sigue el mismo principio en el cual se sustenta la libre valoración de
pruebas. Esta disposición no se aplica a rajatabla sino solamente
cuando surge la duda al resolver una sentencia. Sitúa además a la
convicción del juez como centro de atención: pues la duda es el
hermano antagónico de la convicción. Además, la frase “in dubio pro
reo” se adapta muy bien a este tema, pues corresponde al ámbito de
la metodología empírica. No nos referimos a la duda en la correcta
aplicación del derecho o en la justicia de la sentencia de un juez sino
que en este caso el “dubium” significa la duda ante la delimitación de
las circunstancias de hecho.
Todo esto no implica que la valoración judicial de pruebas asegure la
correcta representación de la realidad (en caso de que esta exista, lo
que no creo pues lo que es estimado como la “realidad” depende de
la apreciación y de la metodología de la apreciación). Lo que es
seguro, es que en tanto no se compruebe la realidad con base en los
estándares de las ciencias empíricas, debe resguardarse cada porción
fáctica del mundo de todo juicio que se haga de ella. Más no puede
decirse acerca del campo de la verdad forense.


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V. Resumen
Ahora resumiremos y asumiremos las últimas consecuencias de
nuestras reflexiones.
Después de este recorrido por la búsqueda de la verdad dentro del
procedimiento penal y de las consecuencias que el concepto de la
verdad penal arroja; podemos emitir un juicio y ordenar de mejor
manera el actual desenvolvimiento y medidas estrictas de la
averiguación previa.
Todo esto, nos permite una optimización de la búsqueda de la verdad,
pero no implica una optimización del procedimiento penal. La
búsqueda de la verdad no es el único objetivo del procedimiento penal,
además sitúa en un conflicto estático a los derechos del inculpado y
estos derechos inhiben a su vez la búsqueda de la verdad. También
precisan el concepto del debido proceso. La condición de los derechos
probatorios en el procedimiento penal es un indicador de la cultura
jurídica de cada país.
En cuanto a la admisión de la tortura, tanto los tribunales alemanes, el
legislador y la gran mayoría de teóricos de las ciencias penales
mantienen por fortuna una postura común y estable al respecto. Pero
la globalización y la europeización plantearán en la República Federal
Alemana los cuestionamientos referentes a la admisión de pruebas
obtenidas mediante tortura (y que por tanto estarían contaminadas).
Desearía vehementemente que este cuestionamiento no sólo se
resuelva a la luz de una optimización de la verdad.