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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

LUANA DE CARVALHO SILVA

O PRINCPIO DA CULPABILIDADE E A PRODUO DE SUJEITOS

CURITIBA 2008

LUANA DE CARVALHO SILVA

O PRINCPIO DA CULPABILIDADE E A PRODUO DE SUJEITOS

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em Direito; rea de Concentrao em Direito do Estado; Linha de Pesquisa em Direito, Poder e Controle; Departamento de Cincias Jurdicas; Curso de Direito; Universidade Federal do Paran, como parte das exigncias para a obteno do Ttulo de Mestre em Cincias. Orientador: Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos

CURITIBA 2008

TERMO DE APROVACO

O PRINCPIO DA CULPABILIDADE E A PRODUO DE SUJEITOS

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre no Curso de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banda examinadora:

Orientador:

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos Departamento de Direito, UFPR.

Prof._______________________

Prof._______________________

Curitiba,______ de __________ de 2008.

Aos meus pais, Vanda e Valcir, por cada momento da minha vida. Ao Rodrigo, por estar sempre ao meu lado. Ao professor Juarez Cirino dos Santos, pelo exemplo e pela dedicao. Ao pequeno Tho, por me lembrar de rir.

AGRADECIMENTOS

Este trabalho, bem como todo meu percurso durante o mestrado, no seria possvel sem a estimada presena e fora dos amigos, dos professores, dos colaboradores e dos funcionrios da Ps-Graduao em Direito da UFPR. todos estes sujeitos incrveis vo meus agradecimentos por contriburem com minha trajetria de pesquisa e de vida. Destaco a importncia da minha famlia pela alegria e pela fora nos momentos difceis. E ao Rodrigo, que segurou minha mo como muita pacincia e orgulho durante a elaborao deste trabalho. Ao Professor Juarez Cirino dos Santos, por ter acreditado neste trabalho, sendo um importante exemplo de vida e compromisso com a transformao do Direito em um espao democrtico para todos os sujeitos humanos. Aos Professores Ricardo Marcelo Fonseca, Katie Cilene Argello, Celso Ludwig, Pedro Bode, pelas horas dedicadas ao ensino e provocao em ns, estudantes, para o mundo das idias, nem que seja para descontru-las. sempre generosa ateno do Professor Joe Tennyson Velo. ajuda querida da Antnia presente em cada linha deste trabalho. Aos colegas de Ps-Graduao, companheiros de aulas e debates, essenciais para o amadurecimento de muitas daS idias aqui contidas: Adriana Crrea, Augusto Gutterez, Eduardo Faria, Fbio Bozza, Gabriel Godoy, Heloisa Kroll, Ilton Norberto, Maurcio Dieter, Maurcio Iacobacci. s amigas sempre especiais, Carolina Lefevr, Letcia Paes de Barros e Mariana Warchaviak, pela fora e pelo carinho durante todos esses anos. Coordenao da Ps-Graduao em Direito. Aos funcionrios da Ps-Graduao e da Biblioteca de Cincias Jurdicas, por toda ateno e torcida. E Capes, pelo auxlio financeiro para a realizao deste trabalho.

Nullun crimen sine culpa

RESUMO

Michel Foucault recusa-se em conceber o sujeito como a priori do mundo e do conhecimento. Os indivduos, segundo ele, so marcados por sua prpria individualidade, transformados em sujeitos por determinadas formas de poder-saber que circulam nas relaes cotidianas de produo, de significao ou de governo. Um poder-saber responsvel por subjulgar os corpos humanos. Estado e direito, saberes e discursos, indivduo e populao, so permeados por essa tecnologia de poder interessada no fazer viver os indivduos. Um poder normalizador (disciplinar e biopoltico) que atua nas prticas punitivas. A anunciada entrada da alma na justia penal a expresso da formao de uma justia penal e seus aparelhos (como o Direito Penal, a priso, a criminologia) assentados sobre estratgias de poder com finalidades distintas, em que o sujeito humano ainda sua principal vtima: um mecanismo legal ou jurdico; um mecanismo de vigilncia e correo e um mecanismo de segurana. No interior de cada concepo de culpabilidade, aparecem um tipo de poder, um tipo de punio e um tipo de sujeito relacionados com um certo tempo e uma certa sociedade. nesse sentido que pensamos sobre a construo de Um Direito Penal da Culpa, porque so indefinidos os contedos discursivos que preenchem o conceito de culpabilidade. E essa suposta indefinio no significa a ausncia de um sentido, mas a multiplicidade deles. Uma multiplicidade possibilitada pelos constantes movimentos de poder, saber e verdade no interior do discurso culpvel. Da a necessidade de percorrer as construes tericas sobre a culpa, relacionando-a com um tipo de poder e uma forma de subjetividade imposta aos sujeitos culpveis. O movimento terico da culpabilidade passa pelo naturalismo positivista, pelas concepes da vontade livre e tica do sujeito e, ainda, pela tomada poltica do corpo humano pelo Direito Penal, mediante sua desqualificao jurdica. A identificao das tramas de poder-saber e governo relacionadas com a concepo do sujeito culpvel possibilita a emergncia da crtica, da luta e da resistncia contra as formas de sujeio e submisso impostas aos sujeitos pelas demandas de poder, abrindo espao para novas subjetividades, para outros sujeitos. Buscar outros sujeitos como na Psicanlise, na Criminologia Crtica, na incerteza de Bauman, um caminho para a desconstruo dos modelos de sujeito culpvel que escondem a violncia punitiva; e para a emergncia de novos conceitos de culpabilidade marcados pela defesa intransigente da vida humana em face do poder destrutivo do Direito Penal, como culpa pela vulnerabilidade, pela alteridade e por uma responsabilidade penal livre do poder normalizador e jurdico. Palavras-chave: Direito Penal. Culpabilidade. Sujeito. Poder. Resistncia.

RSUM

Michel Foucault se refuse concevoir le sujet comme l'apriori du monde et de la connaissance. Les individus, d'aprs lui, sont marqus par sa propre individualit, transforms en sujets par certaines formes de pouvoir-savoir qui circulent dans des rapports culturels de production, de signification ou de gouvernement. Un pouvoir-savoir responsable de subjuguer les corps humains. tat et droit, savoirs et discours, individu et population sont pntrs par cette technologie du pouvoir intresse "faire vivre" les individus. L'entre annonce de "l'me dans la justice pnale" est l'expression de la formation d'une justice pnale et de ses appareils (tels le Droit Pnal, la prison, la criminologie) assis sur des stratgies de pouvoir avec des buts distincts, dans lesquels le sujet humain est encore sa principale victime: un mcanisme lgal ou juridique, un mcanisme de vigilance et correction, et un mcanisme de scurit. La culpabilit, comme l'espace de responsabilisation subjective du crime, c'est l'expression de cette emprise du "pouvoir de la vie" sur le sujet, par laquelle le pouvoir punitif laisse son empreinte sur le corps du vassal et arrive "l'me" du sujet. Actuellement il n'y a pas de crime sans culpabilit, et il n'y a de culpabilit que s'il existe un homme porteur d'une individualit qui le singularise. l'intrieur de chaque conception de culpabilit apparat un type de pouvoir, un type de punition et un type de sujet lis d'un certaintemps et d'une certain socit. C'est en ce sens que nous rflchissons sur la construction d'Un Droit Pnal de la Culpabilit, parce que les contenus discursifs qui en remplissent le concept sont indfinis. Et que cette "suppose" indfinition ne signifie pas une absence de sens, mais sa multiplicit. Une multiplicit rendue possible par les constants mouvements du pouvoir, du savoir et de la vrit l'intrieur du discours coupable. D'o la ncessit de parcourir les constructions thoriques sur la culpabilit, en la mettant en rapport avec un type de pouvoir et une forme de subjectivit imposs aux sujets coupables. Le mouvement thorique de la culpabilit passe par le naturalisme positiviste, par les conceptions libre-arbitristes et thiques du sujet et encore par la saisie politique du corps humain par le Droit Pnal, au moyen de sa "dqualification juridique. Et l'identification des trames entre pouvoirsavoir et gouvernement, relatives la conception du sujet coupable, rend possible l'mergence de la "critique", de la "lutte" et de la "rsistance" contre les formes d'assujettissement imposes aux sujets par les demandes du pouvoir, en ouvrant de l'espace pour de nouvelles subjectivits, pour "d'autres sujets". Chercher "d'autres sujets", comme dans la Psychanalyse, dans la Criminologie Critique, dans "l'incertitude" de Bauman, c'est un chemin pour la dconstruction des modles de sujet coupable qui cachent la violence punitive, et pour l'mergence de nouveaux concepts de culpabilit marqus par la dfense intransigeante de la vie humaine face au pouvoir destructif du Droit Pnal par l'inculpation pour "vulnrabilit", pour "altrit". Et aussi pour une responsabilitpnale libre du pouvoir normalisateur et juridique.

Mots-cls: Droit Pnal. Culpabilit. Sujet. Pouvoir. Rsistance.

SUMRIO

INTRODUO...............................................................................................11 PARTE I SUJEITO, PODER E PUNIO....................................................................16 CAPTULO 1 MICHEL FOUCAULT E A CONSTITUIO DO SUJEITO 1.1. 1.2. Saberes e Discurso............................................................................18 A Analtica do Poder...........................................................................31 1.2.1. O Poder Disciplinar..................................................................36 1.2.2. A Biopoltica............................................................................ 38 O Indivduo Moderno.........................................................................45

1.3.

CAPTULO 2 SUJEITO E PUNIO 2.1. O Legal e o Normal...........................................................................51 2.1.1. A Normalizao Disciplinar.....................................................55 2.1.2. A Normalizao Biopoltica.....................................................57 Lhomo Penalis: o crime na mecnica de poder soberano...............59 Lhomo Criminalis: a priso como estratgia disciplinar...................65 Lhomo conomicus: o controle da criminalidade............................71

2.2. 2.3. 2.4.

PARTE II UM DIREITO PENAL DA CULPA................................................................82 CAPTULO 1 A CONSTRUO DOGMTICA DA CULPABILIDADE 1.1. 1.2. 1.3. Uma Breve Notcia sobre Carrara e o Direito Penal Clssico..................................................................84 O Psicologismo e as Razes Positivistas do crime e do criminoso.....................................................................88 O Normativismo.................................................................................98 1.3.1 A Culpabilidade como Reprovabilidade...................................98

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1.3.2. O Finalismo e a Subjetivao do Direito Penal..................... 105 CAPTULO 2 OS CONCEITOS MATERIAIS DE CULPABILIDADE 2.1. 2.2. 2.3. Um Aporte (Biopoltico) Neoliberal.....................................................117 A Culpabilidade como Dirigibilidade Normativa..................................121 O Direito Penal do Inimigo..................................................................128

PARTE III A DENNCIA DO SUJEITO.........................................................................139 CAPTULO 1 OUTROS SUJEITOS 1.1. 1.2. 1.3. O Sujeito do Inconsciente..................................................................143 O Sujeito da Criminologia Crtica.......................................................152 O Sujeito na Incerteza.......................................................................160

CAPTULO 2 OUTRA CULPABILIDADE 2.1. 2.2. 2.3. A culpabilidade como vulnerabilidade..............................................164 O Princpio da Alteridade..................................................................169 Um Direito novo..............................................................................173

CONSIDERAES FINAIS........................................................................184 REFERNCIAS...........................................................................................189

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INTRODUO

O direito de punir um dos maiores desafios das teorias jurdicas, pois trata do coroamento de um poder imenso, o poder de infligir o castigo, a dor ou a desesperana no homem. difcil pensar a punio desvinculada de uma estratgia de poder. E a prpria histria punitiva narrada no interior dos manuais de Direito Penal descreve um tipo de discurso linear e alegrico sobre as formas como, pouco a pouco, a punio deixa a barbrie das relaes pessoais e da vingana privada emergindo como um centro de poder no interior do Estado. Essa vinculao entre o Estado e a punio assegurada por uma relao de poder to forte que acaba escondendo sua principal personagem: o indivduo. O indivduo como o sujeito punio; como o sujeito e o objeto desse poder capaz de aniquilar a vida. Um dos lugares privilegiados para o aparecimento do drama do indivduo e seu corpo no interior do Direito Penal a culpabilidade. No plano da culpabilidade, o substrato terico do Direito Penal rompe a abstrao da lei e ata uma forte relao entre o indivduo, o Estado e a punio. Da a importncia da culpa e seu poder na mecnica punitiva. O poder de dizer, definir o pagamento, o valor da dvida pela transgresso da lei ou seu limite intransponvel. O conceito de culpabilidade objeto das mais intensas discusses e controvrsias no interior do pensamento jurdico-penal. Sua definio, estrutura e fundamento caminham desde as contribuies do naturalismo psicolgico, passam pela sua pretensa normatizao com a incluso em seu juzo de elementos ticos sobre a conduta humana, pelo fundamento no livre arbtrio e chegam at um contexto de crise contempornea em que o homem livre substitudo por uma abstrao da lei, e a culpa se torna um instrumento poltico de desqualificao jurdica do indivduo. Ao longo do desenvolvimento de cada escola de pensamento penal, um conceito de culpabilidade construdo absorvendo o tipo de discurso penal do momento, o tipo de poder envolvido e o indivduo. No centro dessas preocupaes tericas, a culpabilidade possvel porque a dogmtica penal deita seu olhar (e seu discurso)

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sobre certa compreenso de homem. A responsabilidade do homem, portador de uma subjetividade nica e auto-referencial, torna-se o fundamento do direito de punir moderno. Eis a a razo para que cada concepo de subjetividade tenha uma acolhida diferente no interior do estudo da culpabilidade penal. A centralidade no homem - no fundamento antropolgico - caracterstica da fundao de todo e qualquer tipo de conhecimento moderno. Das cincias filosofia, o fundamento na conscincia do homem o pilar da edificao terica, social, poltica e econmica da sociedade ocidental. Uma conscincia esgotada nas promessas modernas de paz, de individualidade, de liberdade e de desenvolvimento tecnolgico. E assim tambm no Direito Penal. A importncia do conceito de culpabilidade permanece como incontornvel no Direito Penal contemporneo. De fato, trata-se apenas de um conceito, mas que pode ser preenchido por qualquer tipo de discurso, tanto democrtico quanto aniquilador da vida humana. isso que a torna to essencial na dinmica punitiva, afinal, preciso conhecer quais os contedos polticos, as prticas de saber e poder, as demandas de sujeio e governo das condutas humanas que a apropriam e a utilizam para fins alm do discurso oficial do Direito Penal. Culpabilidade e subjetividade aparecem relacionadas no interior do sistema punitivo. E essa relao encontra-se permeada por formas ou estratgias de poder que atuam na sociedade, na economia, no governo e, especialmente, sobre os corpos dos sujeitos. A relao entre culpa, subjetividade e poder pode servir como um instrumento de identificao, seleo e criminalizao dos indivduos considerados descartveis ou inoportunos para a espcie de poder dominante. Pode servir como o vnculo entre o sujeito culpvel de cada tempo e uma necessidade de poder. Mas, se, por um lado, a centralidade no indivduo pode facilitar ou legitimar a excluso e violncia contra os corpos culpveis, tambm pode, por outro, abrir um caminho para a entrada de saberes humanos crticos ou comprometidos com o resgate da vida humana, com a defesa e emancipao do sujeito culpvel.

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Nesse sentido, ao estudo dogmtico da culpa poderiam ser aliadas as contribuies de discursos de fora do Direito Penal, de reflexes crticas sobre a produo das subjetividades, sobre as formas de poder ou sobre os tipos de discursos produzidos. Reflexes de denncia e de libertao das opresses e das sujeies impostas aos indivduos no interior do sistema punitivo e de fora dele. Para empreender o estudo da culpabilidade por meio de reflexes crticas sobre os sujeitos humanos, destacamos a relevncia dos estudos de Michel Foucault sobre o lugar dos sujeitos em nossa sociedade. Foucault recusa a posio central do sujeito como um a priori na ordem do mundo, dos saberes, dos discursos e de todo o conhecimento. Sua reflexo sobre as condies em que as subjetividades so produzidas por poderes interessados na promoo da vida humana. Ao lado do poder jurdico, so envolvidos na dinmica social poderes normalizadores responsveis por produzir corpos dceis e teis e um tipo de populao: o poder disciplinar e a biopoltica. Eis que o interesse de Foucault reside no desvelamento das formas de poder que fazem dos indivduos sujeitos. E essa tecnologia de poder interessada no indivduo tambm envolve a justia penal e de seus aparelhos (como o Direito Penal, a priso, a criminologia). Desse modo, por meio dos instrumentos de pensamento trabalhados por Foucault, possvel entender a constituio do indivduo moderno mediante o abandono de qualquer tipo de recurso a saberes ou discursos transcendentes. Com Foucault, vamos buscar as condies do sujeito nos saberes mundanos e sujeitados no interior de uma trama discursiva fabricada por uma relao de poder-saber. Em sntese, fazer aparecer na constituio das subjetividades as relaes de poder interligadas. Fazer aparecer as imposies, as limitaes e os enfrentamentos que cada corpo passa na sua submisso aos modelos de subjetividades produzidos pelos poderes da vida. Assim, podemos construir mecanismos de resistncia, de choque e luta contra tais modelos de sujeio. A denncia de Foucault tambm um convite resistncia e crtica das relaes de poder, saber e verdade em nosso tempo. De resistncia a esse tipo de sujeito assujeitado. Um convite a buscar novas formas de subjetivao para alm dos mecanismos legais, disciplinadores e biopolticos.

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Dessa forma, propomos luz das leituras de Michel Foucault sobre a relao sujeito, poder e punio, trazer novos recortes tericos, novas falas ou novos discursos que podem contribuir para pr em marcha um dilogo crtico entre os saberes subjetivos e o Direito Penal. Um novo dilogo que possibilita uma compreenso da dimenso da culpabilidade por intermdio da sua personagem principal: o sujeito culpvel. Assim, no estudo da culpabilidade e do seu sujeito poderiam aparecer as batalhas entre o poder punitivo e as formas de resistncia, abrindo um espao para a tematizao de novos sujeitos e novas culpabilidades. Ou ainda, um direito novo. E para o desenvolvimento das reflexes propostas neste trabalho, esta dissertao encontra-se dividida em trs partes: A primeira parte, intitulada Sujeito, Poder e Controle, aborda as contribuies tericas de Michel Foucault, bem como alguns outros autores escolhidos para a melhor compreenso de suas preocupaes, na construo de uma nova leitura sobre a posio dos sujeitos em face dos poderes, saberes e verdades modernas. O Captulo 1 apresenta a leitura realizada sobre a temtica do sujeito e do poder em Foucault. O Captulo 2 destaca a relao entre os poderes normalizadores e o poder legal do direito na produo de diferentes tecnologias de punio. E como a punio contempornea passa a ser estruturada por diferentes mecanismos de poder interessados na vida humana: um mecanismo legal-jurdico, um mecanismo disciplinar e um mecanismo biopoltico. A segunda parte, intitulada Um Direito Penal da Culpa, focaliza as construes tericas da dogmtica penal sobre a culpabilidade, tendo como linha as diferentes compreenses de sujeito construdas ao longo dos seus discursos culpveis. O Captulo 1 compreende as construes dogmticas do Classicismo Penal de Carrara, do Psicologismo e do Normativismo Penal, mediante a leitura das produes discursivas dos principais autores penais de cada tempo. No Captulo 2 so trabalhadas as chamadas produes materiais da culpabilidade, como as

contribuies tericas de Claus Roxin e Gnther Jakobs, relacionadas com as demandas contemporneas de poder (a biopoltica).

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E na terceira parte deste trabalho, chamada de A Denncia do Sujeito, abre-se a possibilidade de abordar a culpabilidade tendo em vista a emergncia de novos sujeitos, das contribuies de outros saberes como a Psicanlise, a Criminologia Crtica ou de Incerteza de Zygmunt Bauman, para pensar novas formas de subjetivao para alm dos modelos de individualizao j denunciados por Foucault. E assim, pensar em outros modelos tericos de culpabilidade em que o sujeito humano poderia revelar sua face de resistncia aos desmandos do poder punitivo, preservandose em um lugar de defesa e limite intransponvel para a punio: a materialidade de seu corpo, de sua vida, de sua subjetividade. Um lugar de liberdade das sujeies, das imposies e das verdades construdas pelos poderes. O Captulo 1 destaca outras contribuies para pensar as subjetividades no interior do sistema punitivo. O Captulo 2 trata de novas culpabilidades comprometidas com a defesa do humano em face do poder penal e a possibilidade de pensar um direito novo com Foucault. Um direito novo livre dos mecanismos legais e disciplinares, em que a responsabilidade penal poderia ganhar novos contornos, um novo sujeito e uma nova liberdade.

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PARTE I

SUJEITO, PODER E PUNIO


Estranhamente, o homem cujo conhecimento passa, a olhos ingnuos, como a mais velha busca desde Scrates no , sem dvida nada mais que uma certa brecha na ordem das coisas, uma configurao, em todo caso, desenhada pela disposio nova que ele assumiu recentemente no saber. Da nasceram todas as quimeras dos novos humanismos, todas as facilidades de uma antropologia, entendida como reflexo geral, meio positiva, meio filosfica, sobre o homem. Contudo um reconforto pensar que o homem no passa de uma inveno que no tem dois sculos, uma simples dobra de nosso saber, e que desaparecer desde que este houver encontrado uma nova forma. 1

As reflexes de Michel Foucault sobre o sujeito em nosso tempo, em nossa atualidade, partem da sua recusa em conceb-lo como a centralidade da ordem do mundo, dos saberes, dos discursos e de todo o conhecimento. Pensar sobre o sujeito ou sobre a condio das subjetividades produzidas em nossa sociedade uma tarefa buscada nas diferentes formas de objetivao e sujeio que os seres humanos esto envolvidos. Eis o interesse de Foucault que o levou a refletir sobre como os indivduos so marcados pela sua prpria individualidade, sobre como possvel lhes impor uma espcie de lei de verdade formatadora de sua prpria identidade, imprescindvel para se reconhecer e ser reconhecido. Uma forma que faz dos indivduos sujeitos. Da surgem os dois significados elencados por Foucault sobre a palavra sujeito: sujeito a algum pelo controle e dependncia, e preso sua prpria identidade por uma conscincia ou autoconhecimento. 2 Essa compreenso do sujeito possvel porque est relacionada com determinadas formas de poder que circulam no espao cotidiano da vida social. Para Foucault, o tema do sujeito no pode ser facilmente separado do tema do poder. Afinal, os sujeitos humanos encontram-se, de uma forma ou de outra, envolvidos em relaes de produo, de significao ou de governo. Foucault ir preocupar-se com a forma de
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FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas. 8. Edio. Trad. Salma Tannus Muchail. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XX-XXI.

FOUCAULT, Michel. Por que estudar o poder: a questo do sujeito. In: DREYFUS, H. e RABINOW, P. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 235.

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poder responsvel por subjulgar ou por tornar sujeito a. Um poder sem rosto, sem centro e heterogneo, que no se exerce em razo da violncia contra os corpos ou em razo da ordem do consentimento, mas integra essas racionalidades distintas, formando um conjunto de aes sobre as aes possveis 3 , atuando sobre o imenso campo de possibilidades da vida humana. Estado e direito, saberes e cincias, indivduo e populao, so permeados por essa tecnologia de poder interessada no fazer viver, assentada sobre uma estratgia de induo, construo, disciplinao, coao e conduo dos diversos sujeitos, seja por meio de sua individualizao, seja por meio da totalizao. Um poder normalizador (disciplinar e biopoltico) que

tambm encontra nas prticas punitivas um terreno frtil de atuao. Em uma tecnologia de poder interessada no corpo vivo do indivduo, o sujeito individual torna-se a sede da economia da justia penal. A anunciada entrada da alma na justia penal a expresso da formao de uma justia penal e de seus aparelhos (como o Direito Penal, a priso, a criminologia) permeados por diferentes estratgias de poder com finalidades distintas, em que o sujeito humano ainda sua principal vtima. So trs os tipos de poder relacionados por Foucault na mecnica punitiva de nosso tempo: um mecanismo legal ou jurdico: tpico do poder de soberania, que consiste no modelo binrio do cdigo legal (proibio-permisso) fixando na lei o tipo de ao proibida e um tipo de castigo; um mecanismo de vigilncia e correo: proposto pelo poder disciplinar, que faz aparecer dentro do esquema binrio do cdigo, uma terceira personagem que o sujeito-culpado e a construo de um arsenal de tcnicas auxiliares visando a sua recuperao, transformao ou ressocializao; e um mecanismo de segurana: tpico da biopoltica, diferente do sistema do cdigo e dos mecanismos disciplinares, mas possibilitado por meio deles, em que as relaes de poder aliam-se a um tipo de clculo de custos econmicos demandados por uma sociedade de capitalismo tardio, uma sociedade contempornea. Uma mecnica de reduo de custos punitivos pautados pelo estabelecimento de uma mdia otimizada e

FOUCAULT, Michel. Por que estudar o poder: a questo do sujeito. In: DREYFUS, H. e RABINOW, P. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 243.

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economicamente aceitvel. Trata-se de uma mecnica voltada para o controle da criminalidade em nveis populacionais. 4 Sujeito, poder e punio esto relacionados em nosso tempo. Essa relao e seus desdobramentos para a justia penal moderna so o ponto de partida para as reflexes desenvolvidas neste trabalho.

CAPTULO 1

MICHEL FOUCAULT E A CONSTITUIO DO SUJEITO

1.1.

Saberes e Discursos

Para empreender um estudo sobre a noo de sujeito, ou melhor, sobre as formas como em nosso tempo o sujeito constitudo, preciso reconhecer a importncia central desta temtica nas experincias tericas de Michel Foucault. Tal afirmao pode parecer um tanto precipitada para seus leitores, especialmente aqueles oriundos do mundo do Direito, acostumados com as reflexes sobre a temtica do poder (especialmente em relao s prticas punitivas) que destacam menos o universo do poder centralizado na figura do Estado em termos de soberania e, portanto, de juridicidade, privilegiando um poder exercido em termos de relao, difuso por todo corpo social como um poder sem rosto. do prprio Foucault a afirmao de que no o poder e sim o sujeito o tema geral de suas pesquisas. 5 Tal afirmao est contida em um ensaio intitulado Por que estudar o poder: a questo do sujeito e marca a concluso de uma srie de consideraes ou preocupaes presentes em diversos trabalhos realizados entre as

FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin: Curso en el Collge de France, (1977-1978) Buenos Aires: Fondo De Cultura Econmica, 2006, p. 21. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito. So Paulo: Ed. Educ-Puc, p. 09.

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dcadas de 1960, 1970 e, ainda, de 1980. 6 O pano de fundo desses trabalhos a tentativa de produzir uma histria dos diferentes modos pelos quais, em nossa cultura, os seres humanos tornaram-se sujeitos. 7 exatamente a noo de sujeito abstrato e universal, cuja temtica considerada o a priori de todo conhecimento possvel, que Foucault procura desconstruir. No lugar de considerar o sujeito como uma centralidade inescapvel do mundo, a trajetria foucaultiana deita seu olhar sobre as formas como este sujeito foi constitudo por uma configurao de saberes, uma relao de poder e, ainda, como sujeito de suas prprias aes. Um sujeito requerido detentor de uma subjetividade produzida historicamente. Isso possvel, segundo Fonseca, porque a leitura foucaultiana do sujeito no pode supor um ente transcendental ou uma subjetividade dada aprioristicamente. O sujeito em Foucault fundado a todo instante na histria, isso significa dizer que sujeito como uma criao histrica, inventado pela epistm moderna, o destino da sua busca terica. 8 Um sujeito constitudo em um tempo certo, um tempo que a Modernidade. O propsito de Foucault , portanto, trilhar uma ontologia histrica de ns mesmos 9 ; isso realizar a trajetria da formao do sujeito (da subjetividade moderna) imbricada na elaborao de uma histria do presente, em que o sujeito pode ser tomado a partir de trs dimenses irredutveis, mas em implicao constante: o saber, poder e si. 10

FOUCAULT, Michel. Por que estudar o poder: a questo do sujeito. In: DREYFUS, H. e RABINOW, P. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 231. FOUCAULT, Michel. Por que estudar o poder: a questo do sujeito. In: DREYFUS, H. e RABINOW, P. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 231. FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica. So Paulo: LTr Editora, 2002, p. 91.

DREYFUS, Hubert e RABINOW, Paul. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 262.

FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 89.

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Com essas informaes preliminares possvel esboar uma primeira resposta questo: Quem esse sujeito? Seria possvel afirmar que, para Foucault, a temtica do sujeito interessa na medida em que possvel perseguir teoricamente o modo pelo qual se constituem os sujeitos na Modernidade. O modo de constituio diante dos saberes (humanidades), dos poderes e dos discursos modernos. Afirma Foucault:
Trs domnios da genealogia so possveis. Primeiro, uma ontologia histrica de ns mesmos em relao verdade atravs da qual nos constitumos como sujeitos do saber; segundo, uma ontologia histrica de nos mesmos em relao ao campo de poder atravs do qual nos constitumos como sujeitos de ao sobre os outros; terceiro, uma ontologia histrica em relao tica atravs da qual nos constitumos como agentes morais. 11

Desse modo, Foucault realiza, em um primeiro momento terico (no qual o homem aparece como um sujeito do saber) 12 , um estudo detalhado da formao das cincias humanas como o elemento articulador do sujeito humano, por meio da arqueologia dos saberes. No livro As Palavras e as Coisas, de 1966, Foucault se dedica a uma extensa pesquisa sobre os mais variados saberes e algumas obras de arte produzidas pela humanidade desde o Renascimento at a Modernidade. Seu interesse reside em descobrir a partir de sua arqueologia o que h em comum e, principalmente, as descontinuidades existentes entre esses grupos de discursos, de saber. E, dessa forma, segundo Foucault, seria vivel empreender um estudo sobre as condies de possibilidade das chamadas cincias humanas e como a partir delas o homem foi requerido como sujeito e objeto do saber moderno. A noo de epistm pode ser definida como um solo arqueolgico, uma espcie de limite em que diversos discursos, s vezes sem nada em comum, se cruzam e se tornam unidos em sua disperso, sendo revelados a partir da arqueologia 13 . So trs as epistms: a Renascentista, a Clssica e a Moderna, cada
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DREYFUS, Hubert e RABINOW, Paul. Michel Foucault: Uma Trajetria filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 262.

FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 90. Sobre a Arqueologia de Foucault descrita em As Palavras e as Coisas, a radicalizao de seu projeto, j iniciado em o Nascimento da Clnica, de aprofundar e generalizar inter-relaes
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uma caracterizada por uma relao particular e indita entre as palavras e as coisas que regem as regras de formao de todo conhecimento (discurso) possvel em seu interior. Na chamada epistm Renascentista era a semelhana que desempenhava o papel de construtora das possibilidades de saber na cultura ocidental presente at o fim do sculo XVI. No havia a distino entre as palavras e as coisas e todo saber possvel obedecia a esta trama bastante rica de semelhanas entre todas as coisas 14 . No captulo II de As Palavras e as Coisas, Foucault descreve como a Prosa do Mundo a forma como todos os diferentes seres esto ligados uns aos outros por esta espcie de critrio articulador. Na epistm Renascentista os saberes do mundo eram possveis diante de uma imensa e rica cadeia de similitudes, em que as semelhanas estabelecidas entre as coisas - a relao entre as palavras e as coisas - obedeciam a uma forma radicalmente diferente dos saberes modernos. No existia a necessidade de um sujeito do conhecimento fundante. Nessa percepo dos saberes renascentistas, na prosa do mundo, os saberes eram capazes de relacionar o mundo todo, os astros, os vegetais, os animais e o homem, sem a necessidade de uma origem, de um mtodo ou do sujeito de saber.

conceituais capazes de situar os saberes constitutivos das cincias humanas, sem pretender articular as formaes discursivas com as prticas sociais. Tese central do livro: s pode haver cincia humana psicologia, sociologia, economia e das filosofias modernas, que tm como marco inicial o pensamento de Kant, tematizaram o homem objeto e sujeito do conhecimento, abrindo a possibilidade de um estudo do homem como representao. Isso pode parecer enigmtico, mas o que interessa assinalar que o propsito da anlise arqueolgica, tal como foi realizada no livro, consistia descrever a constituio dos saberes, do estabelecimento de uma rede conceitual que lhes cria um espao de existncia, deixando propositalmente de lado as relaes entre os saberes e as estruturas econmicas e polticas. MACHADO, Roberto. A Genealogia do Poder. In. FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 17. Edio. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. IX. FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 84.
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Mas tais jogos entre as semelhanas encontraram um limite denunciado por Foucault em Dom Quixote, de Miguel de Cervantes 15 . Nesta incrvel saga do Cavaleiro Errante e seu Escudeiro, os jogos das semelhanas renascentistas cederam lugar a uma nova forma de saber. 16 Novas relaes que se articularam em um novo solo arqueolgico em formao. Dom Quixote foi, portanto, um limite aos saberes renascentistas. E na segunda parte de sua saga algo de novo surge no horizonte do saber, a representao. Cessaram os jogos de semelhanas, romperam-se as alianas entre os signos, entre a prosa do mundo. Rompeu-se a aliana entre as palavras e as coisas. Tais jogos foram destinados excluso, ao delrio e ao erro. Em uma nova configurao de saber em emergncia, a prosa renascentista perdeu seu lugar no mundo e uma nova epistm se anunciou. Foucault procurou reconstituir a trama dos saberes clssicos a partir do estudo da anlise das riquezas, da formao da histria natural e da gramtica geral. Os saberes clssicos, diferentes dos jogos de semelhanas renascentistas, estavam articulados em termos de identidades e diferenas, de medida e ordem. O mundo clssico se organizava sobre um princpio de Ordem, em uma cadeia em que cada coisa era definida a partir de seu lugar no interior de um quadro, um lugar de todas as ordens possveis, a matriz da todas as relaes, a forma de distribuio de todos os seres em sua individualidade singular. 17 Foi nessa poca que apareceram as imensas e exaustivas classificaes que abrangiam todas as formas de conhecimento possveis, obedecendo a um sistema por uma mathsis, uma taxionomia e uma anlise.
A epistm Clssica pode se definir, na sua mais geral disposio, pelo sistema articulado de uma mthesis, de uma taxionomia e de uma anlise gentica. As cincias trazem sempre consigo o projeto mesmo longnquo de uma exaustiva colocao de ordem: apontam sempre para a descoberta de elementos simples e de sua composio progressiva; e, no meio deles, elas formam um quadro, exposio de conhecimentos de si prprio, o centro de
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Miguel de Cervantes nasceu em 1547 na cidade castelhana de Alcal de Henares e faleceu em 1615. Dom Quixote foi publicado em 1605. CERVANTES, Miguel. Dom Quixote. Trad. Almir de Andrade e Milton Amado. Volumes 1 e 2. So Paulo: Publifolha e Ediouro Edies, 1998. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 63. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 344.

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saber, nos sculos XVII e XVIII o quadro. Quanto aos grandes debates que ocuparam a opinio, alojam-se naturalmente nas dobras dessa organizao. 18

Essa disposio dos saberes segundo um princpio de Ordem no interior do quadro era limitada pela representao. Era a representao a responsvel por harmonizar os saberes clssicos no desenrolar das cadeias classificatrias no interior do quadro. Dessa maneira, todas as formas de saber e todas as coisas se esgotavam nela, como um limite espacial instransponvel. Os saberes clssicos como a gramtica geral, a histria natural e a anlise das riquezas, estudados por Foucault, so construdos sobre tais esquemas classificatrios dispersos no interior do quadro e limitados pela representao. No havia ainda, nesse momento, a noo de um homem como sujeito e objeto do saber, limite do conhecimento. A ausncia do homem representada pela ausncia do lugar do rei em Las Meninas, a famosa pintura de Velsquez. O homem clssico era conhecido dentro desses mesmos esquemas de classificao a partir de seu lugar no interior da espcie ou do gnero. Entretanto, segundo Foucault, tal disposio na ordem dos saberes tambm encontrou seu limite quando em um movimento profundo no solo arqueolgico, uma mutao arqueolgica, a representao perdeu sua capacidade de harmonizar o mundo. 19 Foi quando a histria natural transmutou em biologia, quando a anlise das riquezas transmutou em economia e a gramtica geral pde se fazer filologia, o homem apareceu em uma posio ambgua de objeto de um saber e de sujeito que se conhece. 20 Esse movimento profundo enunciado por Foucault possibilitou a ruptura da representao como o limite do conhecimento, como seu lugar de origem e sede primitiva de sua verdade. 21 Livres dos limites da representao, os saberes deitaram sobre suas prprias reflexes, enunciando um indivduo emprico que o homem, um
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FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 103. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 430. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 430. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 431.

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fenmeno que no mais necessita de um limite externo (representao), mas de uma nova ordem que pertence agora s coisas mesmas e sua lei interior. 22 Sem os limites externos da epistm Clssica, os saberes se voltam sobre si mesmos, procurando a partir de seu interior as suas leis de definio e seus prprios limites. E foi nesta condio que o homem foi requerido pela nova ordem dos saberes, pois, segundo Foucault, ele quem fala, vive e o princpio e o fim de toda produo. 23 Da, na modernidade que se anuncia, o homem tomado diante das disposies do seu corpo, do seu desejo, da sua histria e da sua fala. Um homem de carne e osso que est inserido radicalmente no seu mundo. 24 E o homem investido destas caractersticas positivas, finitas, no mais precisa recorrer representao, pois existe por si, adquirindo, por fim, uma finitude delimitada no mundo. 25 a consolidao da epistm Moderna como a era do homem, a era da histria. A partir desse acontecimento s possvel um conhecimento que transpassasse a experincia do homem quando seu corpo, seu desejo e sua linguagem podem, por fim, defini-lo ao mesmo tempo em que esto encerrados nele. Da a condio de duplicidade tratada por Foucault: o homem nasce como objeto possvel dos saberes,

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FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 431. FOUCAULT, Michel. As Palavras e as Coisas: Uma arqueologia das cincias humanas, p. 431.

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FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 86. Sobre a finitude na epistm moderna, Deleuze relata: La mutacin consiste en lo siguiente: las fuerzas en el hombre entran en relacin con nuevas fuerzas del afuera, que son fuerzas de finitud. Estas fuerzas son la Vida, el Trabajo y el Lenguage: triple raz de la finitud, que har nacer la biologa, la economa poltica y la lingstica. Sin duda, estamos habituados a esta mutacon arqueolgica: a menudo se hace remontar a Kant esa revolucin en la que la finitud constituyente sustituye al infinito originario. Puede haber algo ms ininteligible para la poca clsica que la finitud sea constituyente? No obstante, Foucault aporta a ese esquema un elemento muy nuevo: mientras que antes slo se nos deca que el hombre adquiere conciencia de su propia finitud, bajo causas histricas determinables, Foucault insiste en la necesidad de introducir dos momentos bien distintos. Es necesario que la fuerza en el hombre empiece a afrontar y a abrazar las fuerzas de la finitud como fuerzas del fuera: es fuera de s misma donde debe enfrentarse a la finitud. Despus, y solo despus, en un segundo tiempo, la convierte en su propia finitud. Lo que equivale a decir que cuando las fuerzas en el hombre entran en relacin con fuerzas de finitud procedente del fuera, entonces, y solo entonces, el conjunto de las fuerzas compone la forma-Hombre (y la formaDios). Incipt Homo. DELEUZE, Gilles. Foucault. 2. Edio. Buenos Aires: Paids, 2005, p.162163.
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mas tambm sujeito deles, afinal so eles que o formaram e que lhes concederam sua experincia de mundo. Ou seja: o homem, tomado como um sujeito emprico, que vive, fala e trabalha, emerge encerrado concretamente no mundo, mas ele e o seu saber adquiriram uma outra possibilidade, tornando-se a medida de todos os saberes de modo transcendental. 26 E como um sujeito transcendental, ele o que fundamenta a formao da biologia, da economia e da filosofia. 27 De acordo com a explicao de Fonseca:
Ao lado do reconhecimento da finitude do homem concreto que vive fala e trabalha, h a busca transcendental do fundamento do fundamento do saber do prprio homem. O homem, ao mesmo tempo em que conhece e em tal processo de conhecimento exerce uma transcendncia, fruto de determinaes empricas que so as positividades da vida, do trabalho e da linguagem. 28

Primeiro a semelhana, depois a Ordem e, por fim, na epistm Moderna inaugura-se a era da histria, do sujeito. Tal duplicidade do sujeito denunciada por Foucault foi pensada a partir de trs contrastes: entre o emprico e o transcendental, entre o cogito e impensado e entre o passado e o futuro. 29 nesse quadro terico que a idia do sujeito descrito por Foucault como um duplo emprico transcendental ganha sentido, pois o homem, no entendimento de Rouanet:
O Eu ocupa ao mesmo tempo a posio de um sujeito emprico no mundo, onde se encontra como objeto entre outros objetos, e a posio de um sujeito transcendental, que constitui esse mundo como o conjunto dos objetos da experincia possvel. 30

O sujeito moderno constitudo por meio dessa duplicidade torna-se capaz de refletir sobre si mesmo a partir da possibilidade de se cindir em um Eu opaco,
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 86.
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ROUANET, Sergio. Paulo. As Razes do Iluminismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 174.

FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho. Do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica, p. 86.
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ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 174. ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 174.

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emprico e objeto de reflexo e um outro Eu transparente, que iluminado pela sua conscincia pretende trazer luz o outro. Este o contraste caracterstico da Modernidade, conforme a explicao de Rouanet:
Enfim, um sujeito se cinde num Eu que se sente como autor de todas as coisas e de sua prpria histria, e num Eu que se sabe o produto de uma origem infinitamente arcaica. O homem a origem de tudo e produto de uma origem que o ultrapassa. 31

Eis o sujeito que toda a reflexo filosfica da modernidade conhece bem: o sujeito da conscincia, ao mesmo tempo objeto e senhor do mundo. Racional e emotivo, opaco e transparente, consciente e inconsciente. O sujeito fundamento de todo pensamento antropolgico 32 caracterstico da Modernidade. Anunciada por Kant at as mais recentes reflexes jurdicas, a filosofia do sujeito emerge como o grande solo de saber da modernidade. As cincias humanas como as psicologias, a sociologia, a etnologia e a nascente criminologia, entre outros saberes, encontram neste contexto as possibilidades de se constiturem como cenrios de saber. Em seu livro A Arqueologia do Saber 33 , de 1969, Foucault retoma as reflexes sobre o pensamento antropolgico moderno; abandona, porm, a forma descritiva de As Palavras e as Coisas, adotando uma posio marcada pelo tom crtico. A crtica de Foucault contida em A Arqueologia do Saber versa sobre os impasses da filosofia do sujeito moderna em pensar os temas do mundo e do homem. Tais impasses passam por sua recusa idia de um sujeito transcendental como um dado preexistente, como o elemento articulador da formao discursiva. 34
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ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 174.

Sobre a antropologia, entende Foucault no dessa cincia particular que chamamos de antropologia, e que o estudo das culturas exteriores nossa. Por antropologia, entendo essa estrutura propriamente filosfica, que faz com que, agora, os problemas da filosofia sejam todos alojados no interior desse domnio que podemos chamar da finitude humana. FOUCAULT, Michel. Filosofia e Psicologia (1965). In: ______. Ditos e Escritos: Problematizaco do Sujeito: Psicologia, Psiquiatria e Psicanlise. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 221. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber. 5. Edio. Trad. Luiz Felipe Baeta Neves. So Paulo: Forense Universitria, 1997. Para Fonseca, a noo de formao discursiva decorre da considerao de quais espcies de laos entre um certo nmero de enunciados poderiam ser reconhecidas validamente como responsveis por uma unidade que os aglutinasse. Tal considerao se d em quatro nveis, sob a forma de hipteses: os enunciados formariam um conjunto enquanto se referissem a um nico e
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Sua trajetria terica nesse texto questiona a formao e permanncia das regularidades discursivas, dos discursos, dos grupos de enunciados no interior de uma formao discursiva, dos saberes, como algo inevitvel ou incontestvel, que sempre esteve l, consolidando um esquema de verdade universal regido pela idia de um sujeito transcendental. No centro dessa discusso est a noo de histria. 35 A histria contnua (talvez mais bem dito como tradicional) descrita pelas chamadas disciplinas histricas (a histria das idias, da cincia, da literatura) se desenvolveu (no decorrer da Modernidade) sobre um conjunto de grandes continuidades de pensamento, limitando-se a reconstruir os encadeamentos

discursivos capazes de conduzir a uma totalidade ou busca por uma origem. Uma histria cuja ateno est presa ao estabelecimento das grandes unidades descritas como sculos ou pocas. 36 Foi nesse sentido, nos alerta Foucault, que todo um saber sobre a anlise da poltica, das instituies ou da economia (at do Direito) foi construdo a partir de esquemas globais, lineares e assentados sobre o pensamento antropolgico. 37 A histria contnua, segundo Foucault, a prpria histria do sujeito, da consolidao da conscincia e racionalidade subjetivas. A busca da origem, as linearidades discursivas, os sistemas de pensamento totalizantes, so o abrigo do sujeito no interior da histria do pensamento.
Se a histria do pensamento pudesse permanecer como o lugar das continuidades ininterruptas, se ela unisse, continuamente, encadeamentos que nenhuma anlise poderia desfazer sem abstrao, se ela tramasse, em torno do que os homens dizem e fazem, obscuras snteses que a isso se antecipam, o preparam e o conduzem indefinidamente, para seu futuro, ela seria, para a soberania da conscincia, um abrigo privilegiado. A histria contnua o correlato indispensvel funo fundadora do sujeito: a garantia de que tudo que lhe escapou poder ser devolvido; a certeza de que o tempo nada mesmo objeto; seria esse conjunto definido em referncia forma dos enunciados e a seu tipo de encadeamento; os grupos de enunciados seriam definidos em funo da determinao do sistema de conceitos permanentes e coerentes que em tais grupos estariam em jogo; os enunciados poderiam ser reagrupados em funo de seu encadeamento e sua referncia a uma identidade e a uma persistncia dos temas. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 15.
35

FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 06. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 06. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 07.

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dispersar sem reconstitu-lo em uma unidade recomposta; a promessa de que o sujeito poder, um dia sob a forma da conscincia histrica se apropriar, novamente, de todas essas coisas mantidas distancia pela diferena, restaurar seu domnio sobre elas e encontrar o que se pode chamar sua morada. Fazer da anlise histrica o discurso do contnuo e fazer da conscincia humana o sujeito originrio de todo o devir e de toda a prtica so as duas faces de um mesmo sistema de pensamento. O tempo a concebido em termos de totalizao, onde as revolues jamais passam de tomadas de conscincia. 38

A histria, na perspectiva dada por Foucault, no pode mais ser pensada a partir das continuidades discursivas, como um lugar de continuidades ininterruptas e do abrigo da soberania inquestionvel do sujeito. H o anncio na Arqueologia do Saber de uma histria liberta dos continusmos alegricos, enfim, da possibilidade de uma histria nova construda atravs das descontinuidades e dos jogos de diferena entre os discursos. Para isso, necessrio romper com as tradicionais fontes histricas, com a tomada tradicional dos documentos, enfim, construir a possibilidade de uma anlise dos contedos histricos alm e aqum da validade dos regimes discursivos tradicionais. Uma histrica cheia de rupturas e descontinuidades que rejeita qualquer recurso no centramento no sujeito. Assim, romper com o discurso dos continusmos histricos romper com o abrigo da soberania do sujeito transcendental. A abertura para uma histria nova, viva, como proposta pela Arqueologia, possvel mediante a contestao das prprias anlises histricas, com o uso da descontinuidade, da definio de nveis e de limites, da descrio das sries especficas e da revelao dos jogos das diferenas em relao s fontes, aos documentos, aos arquivos de pesquisa. 39 Foucault acaba por denunciar um debate entre a histria do pensamento antropolgico com suas continuidades e a emergncia do novo, revelado pelos movimentos dos discursos assentados no solo moderno a partir da arqueologia, do descontnuo, do desaparecimento da soberania do sujeito. Com o questionamento sistemtico das unidades dos discursos e dos grupos de enunciados (e de noes como tradio, desenvolvimento e evoluo, de mentalidade,
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FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 14-15. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 16.

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livro e obra) promove

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e da rejeio a qualquer possibilidade de histria contnua, Foucault a arqueologia um poderoso instrumento terico-crtico de

com

questionamento ao pensamento antropolgico, ao sujeito transcendental e, enfim, ao pensamento moderno construdo sobre estas bases. A crtica ao sujeito promovida por Foucault deve ser pensada nesses moldes. Uma crtica s formaes discursivas modernas que criam um sujeito transcendental. Um sujeito que rapidamente se torna o centro de todo o saber possvel, um sujeito trans-histrico, porque capaz de ditar a prpria histria. E tal criao to eficiente que permanece para ns, especialmente do Direito, como o incontornvel no pensamento. A tarefa arqueolgica a desconstruo. Uma desconstruo iniciada nas reflexes histricas, pelo revelar de discursos mudos e dispersos ou de objetos sem sentido, mas que atingiram certamente a nossa to cara noo de subjetividade 41 . A soberania do sujeito, bem como a formao discursiva, historicizada por uma histria marcada pela diferena, pela ruptura, pela descontinuidade. Assim, a proposta em perseguir a constituio do sujeito moderno ganha um novo flego. Com as leituras de Foucault, entende-se que o sujeito que aparece no mundo o faz de uma forma marginal. Os grandes temas da filosofia do sujeito cedem espao para um saber construdos no interior dos asilos, das prises, dos orfanatos, dos hospitais. As pequenas desgraas humanas, a doena, a loucura e o crime, passaram a ser compreendidas nos pequenos fragmentos de vida registrados no interior dessas instituies. 42 com esses fragmentos de vida, sem rompantes de soberania, que a idia do sujeito foi se constituindo no interior dos saberes e dos poderes. O aparecimento de uma mecnica de poder no interior das tramas discursivas revela uma nova fase no pensamento foucaultiano. Uma etapa fundamental para a compreenso de nosso objeto: o sujeito.

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FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 08. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber, p. 08.

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FOUCAULT, Michel. A Vida dos Homens Infames. In: ______. Ditos e Escritos. Volume IV. Estratgia, Poder-Saber. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 207.

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E com sua aula inaugural no Collge dFrance, em 1970, denominada A Ordem do Discurso, Foucault marca uma espcie de mudana de rumo em suas pesquisas. Nessa aula - publicada no Brasil num formato de um pequeno livro - o discurso, como tema, ganha uma materialidade at ento desconhecida, entrelaado diante de uma relao de poder.
Em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero de procedimentos que tm por funo conjugar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatrio, esquivar sua pesada e temvel materialidade. 43

A partir das reflexes empreendidas nessa aula, Foucault passa a destacar a importncia dos critrios de poder na formao e permanncia dos discursos, deslocando assim suas preocupaes com a autonomia das formas de saber para as tecnologias de poder presentes na sociedade. A formao dos saberes, as regras de elaborao, distribuio e controle dos discursos devem ser pensadas a partir de prticas de poder. 44 Saber e poder formam, desse modo, um complexo indissocivel, um esquema de anlise que possibilitou suas reflexes posteriores sobre a temtica do sujeito. A arqueologia encontrou na materialidade dos discursos um limite, mas esse limite pde ser superado com a emergncia da genealogia dos poderes, um deslocamento anunciado por Rouanet como da exumao das regras para a formao dos discursos pela histria da gnese das prticas de poder. 45 A tematizao entre saber e poder ser determinante para a compreenso do modo de constituio do sujeito em nosso tempo. Com a incluso da genealogia dos poderes, as reflexes sobre o sujeito se movimentam em outra etapa. Uma nova etapa que ser traada no momento seguinte deste trabalho.

FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. 9. Edio. Trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio. So Paulo: Edies Loyola, 2003, p. 09.
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ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 176. ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 176.

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1.2.

A Analtica do Poder

arqueologia voltada para a reflexo sobre os domnios de objetos e as formaes discursivas, Foucault acrescenta outra preocupao terica interessada em fazer aparecer uma espcie de camada ou de uma interface do saber e do poder, de verdade e de poder. 46 Desse modo, alm das regras de elaborao do discurso e das formulaes de verdade, h prticas de poder em constante movimento que esto na fundao do solo moderno. Para Foucault, a sociedade moderna ocidental caracterizada por um regime prprio de produo de verdades (desde discursos cientficos, histricos, jurdicos) que no mais poderiam ser pensados dissociados dos mecanismos de poder presentes na sociedade. So esses mecanismos de poder que fazem falar, tornam possveis e induzem as produes de verdade e, de igual maneira, so as produes de verdade que legitimam os efeitos de poder, promovendo a formao de uma ntima relao entre saber e poder, poder e saber. A forma que essa relao entre saber e poder toma na Modernidade e seus efeitos para o sujeito constituem agora o tema das preocupaes foucaultianas. 47 Essa implicao entre poder-saber pode ser revelada a partir da expanso ou proliferao das possibilidades crticas que, segundo Foucault, desde os anos 60, possibilitou uma criticabilidade das coisas, das instituies, das prticas e dos discursos. 48 Aponta para uma crtica de carter local, descentralizada, que indicaria uma produo terica autnoma, sem a necessidade de concordar com nenhum tipo de sistema para promover sua validade, capaz de fazer aparecer uma espcie de

FOUCAULT, Michel. Poder e Saber, 1977. In: ______. Ditos e Escritos. Estratgia, Poder-Saber. Volume IV. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 226. FOUCAULT, Michel. Poder e Saber, 1977. In: ______. Ditos e Escritos. Estratgia, Poder-Saber. Volume IV, p. 229.
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FOUCAULT, Michel. A Microfsica do Poder. 17. Edio. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 2002, p. 169.

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retorno ao saber. 49 Logo, uma crtica voltada a fazer aparecer nas descontinuidades dos discursos, suas particularidades, sua solidez, suas lutas e implicaes. assim que a partir dos anos 70 observamos um deslocamento da arqueologia dos saberes para a genealogia, uma tarefa possibilitada, segundo Foucault, mediante essa crtica local que fez aparecer a insurreio dos saberes dominados entendidos de dois modos: primeiro, como saberes histricos presentes e mascarados pelas sistematizaes funcionais ou saberes sem erudio e, segundo, como saberes desqualificados ou insuficientemente elaborados conforme critrios de verdade, de conhecimento cientfico, portanto, saberes regionais e particulares. O aparecimento desses saberes dominados (sujeitados) revela a possibilidade de aparecimento de um saber histrico da luta, um saber que existe para alm das verdades sistmicas, cientficas, operadas no interior das posies de poder. 50 A tarefa da genealogia , portanto, fazer aparecer esse saber construdo na luta e desqualificado pelos mecanismos de verdade e de poder-saber. Segundo Foucault:
A genealogia como o acoplamento do saber erudito e do saber das pessoas, s foi possvel e s pde tentar realiz-la condio de que fosse eliminada a tirania dos discursos englobantes com suas hierarquias e com os privilgios da vanguarda terica. 51

A genealogia deita-se sobre esses saberes marginais e desqualificados, mas no com o objetivo de realizar uma simples negao dos contedos dos saberes eruditos e qualificados. O que ela promove a possibilidade do confronto entre esses saberes, pois, com isso, os efeitos de poder finalmente apareceriam 52 e poderiam ser combatidos.
49

FOUCAULT, Michel. A Microfsica do Poder, p. 169. FOUCAULT, Michel. A Microfsica do Poder, p. 170. FOUCAULT, Michel. A Microfsica do Poder, p. 171.

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Nas palavras de Foucault: Trata-se da insurreio dos saberes no tanto contra os contedos, os mtodos e os conceitos de uma cincia, mas de uma insurreio dos saberes antes de tudo contra os efeitos de poder centralizadores que esto ligados instituio e ao funcionamento de um discurso cientfico organizado no interior de uma sociedade como a nossa. Pouco importa que esta institucionalizao do discurso cientfico se realize e uma universidade ou, de modo mais geral, em um aparelho poltico com todas as suas aferncias, como no caso do marxismo; so os efeitos de poder prprios a um discurso confederado como cientfico que a genealogia deve combater. FOUCAULT, Michel. A Microfsica do Poder, p.171.

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Ao construir a possibilidade de libertar da sujeio tais saberes histricos e torn-los capazes de oposio e luta contra a coero do discurso nico, total, cientfico e verdadeiro, Foucault aponta para um novo importante aspecto da anlise geneolgica: o poder. Desse modo, textos como Vigiar e Punir e a Histria da Sexualidade (dos anos 70) trabalham sobre um eixo de pesquisa que envolve o discurso (sobre o Direito Penal ou sobre a sexualidade) e as relaes de poder (no interior das prises, dos manicmios, das escolas, dos hospitais). No se trata mais de construir uma anlise discursiva sobre as punies ou sobre a represso sexualidade, mas algo alm. buscar no nvel das prticas dirias, no conhecimento acumulado e exercido cotidianamente no interior das penitencirias, dos hospitais e das escolas, as relaes de poder existentes que de uma forma particular acabam criando os saberes e os sujeitando a sua dinmica. Isso significa um deslocamento, ou antes, uma importante correo de curso em suas preocupaes sobre o sujeito. Com investimento de pesquisa nas anlises sobre os mecanismos de poder presentes na sociedade (moderna), as reflexes sobre o sujeito deixam de destacar seu aspecto constituinte presente nas anlises discursivas, para destacar as diferentes formas como o sujeito constitudo e, finalmente, o porqu. 53

Nesse sentido, completa Machado: Digamos que a arqueologia, procurando estabelecer a constituio dos saberes privilegiando as inter-relaes discursivas e sua articulao com as instituies, respondia a como os saberes apareciam e se transformavam. Podemos ento dizer que a anlise que em seguida proposta tem como ponto de partida a questo do porqu. Seu objetivo no principalmente descrever as compatibilidades e incompatibilidades entre os saberes a partir da configurao de suas positividades; o que pretende , em ltima anlise, explicar o aparecimento de saberes a partir de condies de possibilidade externas aos prprios saberes, ou melhor, que imanentes a eles pois no se trata de consider-los como efeito ou resultante - os situam como elementos de um dispositivo de natureza essencialmente estratgica. essa anlise do porqu dos saberes, que pretende explicar sua existncia e suas transformaes situando-o como peca de relaes de poder ou incluindo-o em um dispositivo poltico, que em uma terminologia nietzscheana Foucault chamar genealogia. Parece-me, em suma, que a mutao assinalada por livros como Vigiar e Punir, de 1975, e a Vontade de Saber, de 1976, primeiro volume de A Histria da Sexualidade, foi a introduo nas anlises histricas da questo do poder como instrumento de anlise capaz de explicar a produo dos saberes. MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 17. Edio. Rio de Janeiro: Graal, 2002, p. X.

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Do sujeito constituinte para o sujeito constitudo. 54 Se, por um lado, no possvel a formao de um saber moderno alm da experincia do subjetivo, por outro, necessrio reconhecer os mecanismos de poder articulados em cada epistm responsveis por criar e manter a trama discursiva dos saberes e, tambm, do sujeito. Segundo Fonseca, se claro, para ele, que o sujeito est preso a relaes de produo e de significaes, tambm evidente que est preso a relaes complexas de poder.
55

A noo de poder no pensamento de Foucault assume caractersticas peculiares. De forma geral, as investigaes sobre a noo de poder, especialmente oriundas do discurso jurdico e da cincia poltica, conduzem a reflexes focadas nas questes do Estado, por meio das possibilidades e dos limites do seu exerccio no interior dos sistemas poltico, econmico e social. Uma anlise de poder tematizada a partir de questes de soberania e legitimidade, mais interessada em vincular o exerccio do poder com a realidade do Estado. 56 Esse tipo de poder caracterizado pela centralidade da figura estatal chamado por Foucault de poder soberano, um tipo de poder jurdico marcado pelo signo da legalidade e instrumentalizado pela noo de contrato. O poder soberano a espcie de poder dedicada s questes de fronteira, aos enfrentamentos blicos, organizao legal e legtima dos poderes do Estado sobre os cidados, tornando-se o tema dos esquemas gerais de anlise de uma teoria do poder. 57 Com a genealogia, Foucault pde empreender um tipo de anlise de poder distinto da cincia poltica e, portanto, afastado da temtica da soberania. Por meio dos fragmentos de informao coletados sobre o funcionamento interno das instituies carcerrias, dos dispositivos de sexualidade, dos saberes mundanos e descontnuos
54

ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 176. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 27.

55

MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. X-IX. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 26. Edio. Trad. Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 161.
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sobre homens e mulheres que experimentam as disposies dos seus corpos e das suas almas, Foucault aborda o tema do poder no nvel das relaes de poder travadas diariamente por todo corpo social, como um feixe de foras capaz de atingir os organismos e os aparelhos de forma diferenciada e constante. desse modo que Focault rejeita a concepo de poder dotado de uma natureza, uma essncia ou uma homogeneidade. 58 O poder diante da genealogia no possui um rosto ou uma localidade especfica, mas espontneo e capaz de transitar por diversos meios, discursos ou prticas o que, por isso mesmo, acaba impossibilitando sua apreenso por um nico aparelho central, como o Estado. Um poder, segundo Machado, que no um objeto natural, mas antes uma prtica social constituda historicamente no interior dos muros institucionais. 59 Assim, possvel pensar esse poder para alm do Estado, mas nunca em oposio a ele. So duas realidades distintas que, no entanto, unem foras para trabalhar em conjunto ou separadamente, com objetivos afins ou no, atuando em pontos diferentes da vida social. 60 A analtica do poder realizada por Foucault identificou alm do poder soberano uma espcie de poder difuso e perifrico, micropoderes, atuando na vida concreta dos indivduos por meio da disposio do seu corpo, da sua fala, do seu desejo. O funcionamento das relaes entre poder e saber construdas pelos micropoderes o que caracteriza a sociedade moderna, uma sociedade permeada por um poder jurdicoestatal e por poderes normalizadores. A esses poderes normalizadores, Foucault chamou de disciplina (poder disciplinar) e a biopoltica (biopoder).

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MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p.

X.
59

MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p.

X. MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. XII.
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1.2.1. O poder disciplinar

O poder disciplinar uma espcie de poder que no se interessa pela apropriao ou represso no interior das grandes questes do Estado, mas se desloca para a funo de adestrar o corpo. Para o melhor adestramento, o poder disciplinar no procura reduzir o poderio das foras sociais ou organiz-las em esquemas gerais de controle, antes, ele atua na separao, diviso, diferenciao dos corpos, enfim, de tudo o que possa caracterizar a individualidade com o objetivo de refinar a apropriao e torn-la mais eficiente s necessidades econmicas e polticas 61 . Nesse sentido, destaca Deleuze:
el poder carece de esencia, es operatorio. No es atributo, sino relacin: la relacin de poder es el conjunto de las relaciones de fuerzas, que pasa tanto por las fuerzas dominadas como por las dominantes: las dos constituyen singularidades. 62

Essa relao de foras que compem a temtica disciplinar necessita da formao de um sistema de informao, vigilncia e controle dos corpos no nvel das prticas sociais. no interior das escolas, dos hospitais, das penitencirias e por meio dos castigos, dos silncios, das repeties, da normalizao do corpo, que o poder se exerce e se transforma. A disciplina definida como uma tcnica, um dispositivo, um mecanismo, um instrumento de poder 63 que permite o controle minucioso do corpo assegurando a sua sujeio, sua utilidade e docilidade constantes. , nas palavras de Foucault, uma anatomia poltica do detalhe. 64 sobre os detalhes que o campo disciplinar se consolida. Sua atuao no passa pelos grandes rituais de manifestao de poder do Estado, mas se aproxima de um poder sem rito e sem excessos. Todos seus instrumentos so meticulosamente

61

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 143. DELEUZE, Gilles. Foucault. 2. Edio. Buenos Aires: Paids, 2005, p. 53.

62

MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. XVII.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 120.

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calculados, discretos, mas permanentemente atuantes, como o caso dos seus principais instrumentos: a vigilncia hierrquica, a sano normalizadora e o exame. Assim, a organizao disciplinar pode ser pensada como uma espcie de diagrama 65 , na qual as relaes de poder so estabelecidas do interior dos corpos para os corpos. A consolidao dessa espcie de diagrama de poder o modelo do panptico idealizado por Benthan. Trata-se de um poder organizado e exercido na marca do corpo dos indivduos, interessado em fabricar corpos dceis e teis, ou seja, fabricar um tipo de indivduo necessrio para a produo industrial do capitalismo demandado pela sociedade moderna 66 . , portanto, um poder pouco interessado na represso, na negao ou na violncia mutiladora do corpo, pois o corpo, numa sociedade capitalista, tem um valor econmico alto e precisa ser preservado por uma estratgia disciplinar organizada sobre um princpio de eficcia produtiva. A disciplina produz saber e produz o indivduo necessrio para alimentar sua prpria mecnica, o capital. Preparar o corpo requer o estabelecimento de uma srie de intuies lineares e sincronizadas para o adestramento dos indivduos. O poder sobre o corpo se funda em um nvel molecular, capilarizado, ou seja, um poder difuso pelos diversos ncleos sociais, ao mesmo tempo e o tempo todo. Sua atuao requer a organizao e a sistematizao do ambiente de trabalho nas fbricas, do regime escolar, da economia dos castigos punitivos e at das relaes familiares. Melhor dito, sua eficincia est assentada na preocupao com o controle do espao e do tempo encerrados no indivduo. dessa forma que a disciplina pode ser exercida sem a necessidade de um centro e sem um lugar privilegiado de atuao. Com a descentralizao dos lugares de fora, o controle disciplinar passa a circular pelos corpos, mas no impede a formao de mecanismos de resistncia. A anlise genealgica revela a disciplina como um poder que atua no corpo do indivduo preparando-o para as demandas da sociedade moderna; entretanto, os mecanismos de poder na sociedade continuam em transformao. Se o interesse de
65

DELEUZE, Gilles. Foucault, p. 60. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 143.

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Foucault trilhar as possibilidades de pensar as questes de seu tempo, a identificao do poder disciplinar no pode ser tomada como uma espcie de diagnstico final da mecnica de poder moderna. Alm das disciplinas, Foucault identificou um outro tipo de poder normalizador, a biopoltica, tema da reflexo do prximo item do trabalho.

1.2.2. A Biopoltica

A genealogia dos poderes no pra por a. Foucault na parte final do seu livro a Vontade de Saber 67 aponta para a existncia de uma outra espcie de atuao de poder, diferente da disciplina, a partir dos dispositivos de sexualidade. Para Foucault, longe da represso ao discurso do sexo, observa-se na sociedade moderna a elaborao de um conjunto de dispositivos para incentivar e para fazer falar sobre a sexualidade. O principal instrumento de fala do indivduo sobre o sexo a confisso. 68 A temtica da confisso nascida no interior do poder pastoral cristo ganha tamanha importncia que transportada para os discursos mdicos, psicanalticos e pedaggicos (cincias modernas), pois no desenrolar da confisso que indivduo deve falar a verdade sobre sua sexualidade e, enfim, falar sobre sua verdade, sobre a verdade do sujeito. E essa fala sobre sua verdade individualizada que possibilita sua constituio como um sujeito, um sujeito da sua sexualidade. Com o discurso de sexo conhecido e revelado, ele torna a esfera subjetiva passvel de controle por mecanismos exteriores a ela. A partir do desvelamento do sexo, todo um conhecimento sobre a subjetividade construdo sobre uma questo mdico-social, de sade pblica, de gesto de governo. Um conhecimento organizado sobre a classificao do sexo, suas patologias, sua epidemiologia e sua higienizao. E se as prticas disciplinares so responsveis por fabricar o indivduo como um objeto dcil e til, diante da confisso o indivduo aparece como sujeito de sua sexualidade,
67

FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. A Vontade de Saber, Tomo 1. 14. Edio. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. 131. FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. A Vontade de Saber, Tomo 1, p. 61.

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tornando-se alvo de um novo tipo de poder, um poder interessado na vida, no fazer viver dos seres humanos. o biopoder ou a biopoltica, um tipo de poder que age sobre o indivduo-sujeito revelado a partir da populao humana como conjunto e como espcie. 69 A biopoltica defina por Foucault nas pginas inicias do curso Scurit, territoire, population de 1977-1978, como um conjunto de mecanismos por meio dos quais a espcie humana, constituda por seus riscos biolgicos fundamentais, poder ser parte de uma estratgia poltica, uma estratgia de poder, ou seja, como a partir do sculo XVIII, as sociedades ocidentais tomaram em conta o fato biolgico fundamental de que o homem constitui a espcie humana. 70 O que interessa a esse poder so as questes relacionadas a esse conjunto populacional, suas demandas e seu gerenciamento. Sua estratgia a regulao da populao por meio dos dispositivos de seguridade social, de sade pblica ou de controle da criminalidade. Nesse sentido, preciso conhecer a dinmica populacional mediante a elaborao de todo um saber estatstico, geogrfico e demogrfico. E se as cincias humanas e outros saberes individualizantes (como as psicologias e a criminologia) so escritos na lgica disciplinar, questes como taxas de natalidade e mortalidade, controle epidmico e taxas de criminalidade ganham maior destaque nessa ordem de saberes. por volta da metade do sculo XVIII, segundo Foucault, que o biopoder centrou-se no corpo-espcie, interessando-se mais pelos sistemas de manuteno da vida biolgica. Assim, alm do adestramento do corpo, o capital econmico e social promove o interesse nos processos biolgicos de manuteno da vida. E sob a biopoltica organiza-se uma nova forma de governo, uma arte de governar, que deixa de entender o governo como um fim si mesmo para visar populao. Nas palavras de Foucault:

69

FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. A Vontade de Saber, Tomo 1, p.131.

70

FOUCAULT, Michel. Securit, territorie, population. Cours au Collge de France (1977-1978). Col. Hautes tudes. Paris: Gallimard-Seuil, 2004, p. 04. E, Seguridad, Territorio e Poblacin. Curso em el Collge de France: (1977-1978) Buenos Aires: Fondo De Cultura Econmica, 2006, p. 15.

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A populao aparece, portanto, mais como um fim e instrumento de governo que como fora do soberano; a populao aparece como sujeito de necessidades, de aspiraes, mas tambm como um objeto nas mos do governo; como consciente, frente ao governo, daquilo que ela quer e inconsciente em relao quilo que ele a faa. O interesse individual como conscincia de cada individuo constituinte da populao e o interesse geral como interesse da populao, quaisquer que sejam os interesses e as aspiraes individuais daqueles que a compem. Nascimento, portanto de uma arte ou, em todo caso, de tticas e tcnicas totalmente novas 71 .

A tecnologia biopoltica tambm tematizada por Foucault nos momentos finais do curso Em Defesa da Sociedade 72 (1975-1976), todavia, aparecendo em um contexto diferente. Nesse curso Foucault ir se deitar sobre as descontinuidades histricas dos conflitos burgueses-monarquistas no limiar da modernidade, sobre as transformaes dos jogos polticos realizados por uma monarquia em transformao, uma burguesia em ascenso e a conseqente formao de um tipo de discurso histrico (burgus) sobre a guerra. A guerra aparece menos como uma batalha entre naes e mais como uma batalha no interior da nao. Uma guerra interna contra aqueles que desejam desestabilizar a nova ordem burguesa, uma guerra de eliminao dos inimigos sociais internos 73 . Da a inverso da posio de Clausewitz 74 proposta por Foucault: a poltica a guerra prolongada por outros meios 75 , pois, paralela aos discursos de poder relacionados questo da soberania e do enfrentamento externo entre naes, a nova historiografia burguesa evidencia uma transformao nos jogos de poder, destacando sua preocupao com os desafios e choques internos nao. O poder da nao j no seria medido por uma relao exterior com as demais naes, mas a partir do fortalecimento interno, da formao de estratgias de poder internas combativas contra os perigos e ameaas de dentro da nao. As relaes de poder
71

FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. 289.

72

FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 206.

73

A formulao de Karl Von Clausewitz (1780-1831) versa A guerra no mais que a continuao da poltica por outros meios.
75

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FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 23.

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na sociedade moderna estariam delimitadas em funo de uma batalha contnua, em que a poltica encontraria sua finalidade. A tematizao do novo jogo poltico, dos seus enfrentamentos aguerridos, das lutas e batalhas no interior do corpo social, faz aparecer, segundo Foucault, a noo de raa, do racismo, ou melhor, do enfrentamento das raas como uma questo fundamental para a histria poltica. E justamente sobre como se d apropriao desse discurso da raa por uma tecnologia de poder sobre a vida biopoltica - e assim a tornando uma questo de Estado como um limite prpria vida, que Foucault destinar suas atenes. A formao de um racismo de Estado, biologizado, como presente no nazismo a expresso da radicalizao da tecnologia biopoltica nas sociedades contemporneas. 76 A apropriao do discurso sobre a raa une-se s estratgias repressivas do saber-poder da sexualidade para formatar a nova tecnologia de poder moderna. Uma tecnologia interessada na vida, em fazer viver e em deixar morrer 77 , cuja aplicao atinge um conjunto populacional e se torna uma questo de governo, uma preocupao do Estado, destacando, desse modo, uma possibilidade de articulao indita entre o poder soberano (do Estado) e a biopoltica. Uma articulao que modificar sensivelmente as questes do Estado e do direito nas sociedades contemporneas. Nesse momento no curso Scurit, territoire, population, a temtica do governo afastada da razo do pensamento poltico clssico e das questes de soberania para destacar o aparecimento, atravs da literatura antiMaquiavel, de uma certa arte de governar ou uma governamentalidade pautada na regulao e no controle da populao 78 . As questes de governo, sob a mecnica de seguridade, deixam a transcendncia de suas regras, a sua centralidade e sua singuralidade na figura do prncipe-soberano, para se organizarem sob uma racionalidade prpria de Estado. O

76

FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 304. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 294. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Ed. Max Limonad, 2002, p. 217-218.

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governo no mais se refere a um territrio ou a uma estrutura poltica, e no exercido a partir de uma relao exterior, assimtrica e descendente em relao aos sditos. O poder do prncipe no mais transcende o governo, mas est encerrado nele, nas questes dirias, nas demandas da populao, nas prticas regulamentadoras. 79 A governamentalidade como defendida por Foucault aparece diante da centralizao do debate poltico no interior da economia e do surgimento da populao como um sujeito poltico, quando a idia de governo no est mais vinculada a um territrio, mas ao governo dos homens e das coisas. Sobre a governamentalidade, Foucault destaca trs aspectos:
1. o conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, anlises e reflexes, clculos e tticas que permitem exercer esta forma bastante especfica e complexa de poder que tem por alvo a populao, por forma principal de saber a economia poltica e por instrumentos tcnicos essenciais, os dispositivos de segurana; 2. a tendncia em que todo o Ocidente conduziu incessantemente, durante algum tempo, preeminncia deste tipo de poder, que se pode chamar de governo, sobre todos os outros soberania, disciplina, etc. e levou a desenvolvimento de uma srie de aparelhos especficos de governo e um conjunto de saberes; 3. o resultado do processo atravs do qual o Estado de justia da Idade Mdia, que se tornou nos sculos XV e XVI, Estado administrativo, foi pouco a pouco 80 governamentalizado.

E essa governamentalidade como uma arte de governo diferente da razo de Estado soberana tem suas razes histricas identificadas por Foucault no pensamento cristo, na pastoral crist, na formao de um tipo de poder de conduo dos homens, que no se exerce em funo de um territrio, mas sobre a multiplicidade de homens em constante movimento e na realizao do seu bem-estar, da sua providncia (a idia do pastor provedor e seu rebanho), por meio do exemplo de vida e do ensino de um modelo de conduta de vida. 81 Um tipo de poder cristo que atua sobre os homens atingindo-os individual e coletivamente, visando a sua salvao. E essa salvao objetivada pelo poder pastoral acaba por estabelecer dois tipos de relao, uma entre o pastor (chefe) e
79

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 218. FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. 292. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 220.

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rebanho, e outra entre a lei e a verdade. Afinal quem conhece a lei pode conhecer a vontade de Deus, exigindo a prerrogativa de obedincia integral. Para a salvao, necessria a obedincia, a obedincia lei e a um modelo de conduta de vida. Assim, o poder pastoral acaba possibilitando a emergncia de um modo de individualizao (baseado no exemplo de conduo de vida do pastor e sua observao diria sobre a conduta do rebanho e sua obedincia lei). Para Fonseca, a questo do governo como gesto de condutas ser objeto de diferentes formas de governamentalidade, especificadas por Foucault entre os anos de 1978 e 1979. Trata-se de tematizar os diferentes tipos de governo (de gesto de condutas) desde as transformaes de razo de Estado, como um modelo de governo pautado pelo poder soberano, at as recentes formaes do Estado Administrativo (moderno) e do Estado de Governo, liberal e neoliberal. A questo do Estado Moderno se torna, portanto, apreensvel, de duas maneiras: uma, por uma racionalidade de governo pautada pelas questes de soberania e legitimidade (organizao poltica e jurdica do Estado); outra, pela formao de um governo dos homens interessado mais nas condutas prticas da vida e menos nos aspectos transcendentais das regras. 82 Para Foucault, foi por volta da metade do sculo XVIII que se pde visualizar uma transformao nas formas de governamentalidade. Segundo Fonseca, trata-se da emergncia de uma nova arte de governar, a que Foucault chamou de liberalismo. Uma nova governamentalidade que se constituir na elaborao de medidas de limitao da arte de governar pautada pela razo de Estado. Nesse sentido, o liberalismo procurar limitar os tipos de interveno do Estado sobre a vida e as atividades do indivduo. No liberalismo, a economia, o modelo econmico, torna-se o principal destino e fim da prtica governamental 83 ; o enraizamento da economia poltica sobre a razo de

82

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 222.

Foucault introduz uma outra forma de governamentalidade, o neoliberalismo, tematizado de dois modos: o neoliberalismo alemo (do ps-guerra) e neoliberalismo norte-americano. Conforme Fonseca, o neoliberalismo alemo liga-se idia de uma fundao legitimadora do Estado, calcado na liberdade econmica. A economia teria assim a funo de produzir soberania. O contexto norte-americano

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Estado, cujo lugar de privilgio o mercado. O mercado produz saber e verdade, privilegiando o econmico, como forma de prover a vida. A soberania do poder aliada individualizao do corpo so condies para a consolidao da biopoltica como um novo modelo normalizador. nesse sentido que devemos pensar a condio do Estado (especialmente depois das grandes guerras), do direito e dos sujeitos. A temtica do biopoder a vida. Isso no significa o fim da disciplina, pelo contrrio, a mecnica do biopoder atua em segmentos diferentes dos estratos disciplinares, em outras palavras, possuem diferentes finalidades, mas se completam compondo uma estratgia organizada sobre a emergncia da vida com o destino de poder. Agora, aliado ao saber-poder sobre o indivduo, aparece um saber-poder sobre a populao. 84 Em suma, a disciplina e a biopoltica so estratgias de poderes existentes na sociedade moderna alm do aparelho do Estado. Poderes diferentes distribudos por todo corpo social formatando o indivduo e a populao. Mas esses poderes, segundo Foucault, delimitados por procedimentos menores e pelas prticas mundanas, acabam por invadir a temtica do Estado e seus rituais imponentes modificando-lhe a essncia e impondo-lhe novas formas de atuao. E at o sistema jurdico acaba por fim envolvido. Essas reflexes so importantes para o seguimento deste trabalho. Por ora, importante ressaltar as formas como os poderes so delineados por Foucault na sociedade moderna. Mas no qualquer poder. Essa materialidade do poder revelada pela genealogia permite extrapolar as concepes abstratas do sujeito moderno, das
diferente, pois os ideais liberais fazem parte da prpria formao do pas, sendo um modo de ser e pensar. O neoliberalismo norte-americano chamado por Foucault de teoria do capital humano. Especialmente esse ltimo ter grande importncia para o estudo da criminalidade contempornea. FONSECA, Mrcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 228-229. Nas palavras de Foucault: este bio-poder, sem a menor dvida, foi elemento indispensvel ao desenvolvimento do capitalismo, que s pde ser garantido custa da insero controlada dos corpos no aparelho de produo e por meio de um ajustamento dos fenmenos de populao aos processos econmicos. Mas, capitalismo exigiu mais que isso; foi-lhe necessrio o crescimento tanto de seu reforo quanto de sua utilidade e docilidade; foram-lhe necessrios mtodos de poder capazes de majorar as foras, as aptides, a vida em geral, sem por isso torn-las mais difceis de sujeitar; (...). FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. Vontade de Saber, Tomo 1, p. 132.
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filosofias do sujeito e das teorias unitrias do poder (especialmente as jurdicas). No item seguinte procuraremos compreender o indivduo moderno a partir da temtica do poder.

1.3.

O Indivduo Moderno

Para Foucault, o indivduo tal como o conhecemos produto de um tempo certo. A individualidade s tem lugar diante da modernidade. E, nesse sentido, o homem moderno aparece como produto de um tipo de tecnologia de poder. A reconstituio dos passos da formao do indivduo transita pela compreenso de uma certa poltica do corpo, uma certa elaborao de estratgias de adestramento responsveis por tornar dcil e til a acumulao dos homens. So essas estratgias resultantes da relao entre saber e poder que exigem o entrecruzamento das possibilidades de objetificao e sujeio dos indivduos. O entendimento das condies de possibilidade da constituio do indivduo moderno passa, segundo Foucault, necessariamente pela compreenso do modo da objetificao e sujeio do corpo. 85 A objetificao do homem narrada em detalhes durante sua dmarche em Vigiar e Punir como resultado dos instrumentos disciplinares (vigilncia hierrquica, sanso normalizadora e exame) responsveis pela acumulao de informao sobre o corpo e sua tematizao como objeto de saber das cincias humanas e, por seguinte, da sua sujeio a essa dinmica de saber e poder. , nesse sentido, segundo Foucault, que a sociedade disciplinar promoveu uma inverso do chamado eixo poltico da individuao, ou seja, promoveu uma ruptura como um tipo de poder caracterstico do Antigo Regime, marcado pela individualizao ascendente. A sociedade feudal conhecia um tipo de poder descrito sob lugar soberano do rei. Era o soberano o senhor absoluto de uma sociedade fortemente hierarquizada, detentor de um verdadeiro poder de morte sobre os sditos. Para Foucault, toda a temtica do poder no Antigo Regime obedecia ao signo da morte, da represso e da violncia supliciar do corpo. Era um poder marcadamente ritualstico
85

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 26.

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objetivando a centralizao plena do poder na figura do rei. Nessa sociedade feudal, centralizada e hierarquizada, o grau de distino dos indivduos era tanto maior quanto o seu grau de privilgios e sua posio poltica no interior do regime feudal. 86 Mas, diante da mutao na mecnica de poder, diante da Modernidade, o eixo de individuao descendente, isso porque, a sociedade disciplinar desenvolve um tipo de poder regido pelo signo da corpo-vivo e no mais da morte, na qual a diferenciao individual pertinente. Um tipo de poder interessado em captar o

corpo; em deixar viver os homens por sua transformao em corpos dceis e teis. Em um regime disciplinar a realizao de um poder difuso, annimo e funcional, acaba necessitando de homens cada vez mais individualizados. Os rituais e as cerimnias feudais de distino dos corpos so substitudos pelas fiscalizaes constantes, por um saber organizado sobre as distines nfimas dos corpos, por uma economia de poder interessada em fazer viver a potncia mxima do homem. 87 Um poder capitalista interessado em produzir o corpo e no em mutil-lo. No solo moderno a medida em que as prticas disciplinares restam consolidadas (especialmente a partir dos seus instrumentos), a individualidade vai adquirindo contornos mais definidos, caracterizada como: celular, orgnica, gentica e combinatria. 88 Segundo Fonseca, a individualidade celular porque permite a localizao e a distribuio precisa do homem no interior do espao, onde cada indivduo tem uma posio nica e exclusiva. Nesse sentido, cada individualidade tomada como nica, no em funo de caractersticas prprias, mas porque est associada a um lugar exclusivo no espao. O indivduo reconhecido, assim, em funo do seu lugar no interior da sala de aula, da sua mquina na fbrica, do seu leito no hospital. 89
Segundo Foucault, o critrio de diferenciao era o nome de famlia, a genealogia, as relaes de vassalagem e suserania - um exemplo dessa individualizao ascendente a constatao de que todo crime era considerado como um regicdio, no havendo a idia de proteo a um bem jurdico relevante, apenas o soberano. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 160.
87 86

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 161. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 160. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 81.

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, por seguinte, orgnica em razo de a distribuio dos corpos no espao possibilitar uma codificao criteriosa das atividades em relao s fraes de tempo em que ocorrem, facilitando sua funcionalizao. Dessa forma, o indivduo j localizado colocado em funcionamento, colocado para produzir no interior de um complexo produtivo. 90 A individualidade celular e orgnica ainda gentica, pois possibilita com a acumulao de tempo a maior rentabilidade do corpo. Nesse sentido, para a melhor distribuio e funcionalizao, tambm preciso articular os intervalos temporais das atividades com o objetivo de fazer render ou acumular tempo. E, h ainda a individualidade combinatria, a ltima caracterstica, que significa que o indivduo no constitudo como um ser considerado isoladamente. Por uma combinatria de foras, as disciplinas, o indivduo considerado como nico, apenas como parte de um conjunto. 91 So tais caractersticas da individualidade que possibilitam a tese de que a constituio do indivduo moderno como um objeto dcil e til efeito de uma formao histrica de poder, as disciplinas. Nesse sentido, o indivduo moderno objetificado porque diante das prticas disciplinares possibilitado um acmulo de conhecimento sobre o corpo, um conhecimento sistematizado pelas chamadas cincias humanas: as psicologias, a sociologia, a antropologia, a criminologia, entre outras humanidades. Da a preocupao de Foucault com o tema do carcerrio, pois a formao de uma rede carcerria moldada disciplinarmente que tornou historicamente possvel as cincias humanas. nesse sentido que a prpria formao histrica do Direito Penal na modernidade pode ser pensada mediante o impacto do poder disciplinar no interior do seu sistema jurdico. Na modernidade, as formas de punio so orientadas para a disciplina do corpo do prisioneiro no interior da priso, o que possibilitou a formao de um saber especial sobre os indivduos. O resultado dessa implicao entre objetivaosujeio
90

emergncia

do

homem

conhecvel

seja

pelo

se

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 81. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 82.

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comportamento, pela alma, pela individualidade, ou pela conscincia como o lugar privilegiado do castigo. 92 Mas as possibilidades de constituio do indivduo no param por a. Ao lado da objetificao disciplinar narrada em Vigiar e Punir h prticas de subjetivao ou sujeio do indivduo. O indivduo moderno constitudo como sujeito, tematizado em a Vontade de Saber, est sujeito a uma sexualidade revelada diante de prticas de saber: a confisso. atravs do discurso de verdade anunciado pela sua sexualidade, que um saber prprio sobre o indivduo, um saber subjetivo, passvel de ser conhecido, narrado e manipulado pelos interesses de poder: o indivduo objeto e sujeito, da disciplina, do biopoder, das cincias humanas e das novas cincias populacionais. O interesse de Foucault em pensar o indivduo moderno tem a seu referencial: preciso revelar sob quais relaes de fora, sob qual economia poltica de poder algo como o corpo constitudo como indivduo e como sujeito em nosso tempo. E a temtica do poder em Foucault nos possibilita entender a constituio do indivduo moderno no contraponto entre um poder exercido nos moldes de soberania (jurdico) interessado no homem na medida em que ele sujeito de poder estatal (soberano), portanto, passvel de ser exigida a sua morte, e outros tipos de poder disciplina e biopoltica interessados no fazer viver dos homens, na organizao de um poder sob o signo da vida. A possibilidade de sujeio do corpo-vivo do homem encontra uma outra possibilidade no curso Naissance de la Biopolitique 93 de 1978-1979. Nesse curso, Foucault tematizar como a consolidao do neoliberalismo no sculo XX (especialmente nos Estados Unidos do ps-guerra) promove a articulao da economia com uma srie de domnios tradicionalmente no-econmicos, como a poltica, o Estado, o sujeito humano e sua subjetividade. Sob o impacto da racionalidade econmica do neoliberalismo (uma racionalidade que biopoltica), todos os interesses
92

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 252.

FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique. Cours au Collge de France (1978-1979). Col. Hautes tudes. Paris: Gallimard-Seuil, 2004.

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sociais, polticos e subjetivos s encontram a possibilidade de constituir-se como objeto de saber-poder se permeados pelas leis de mercado. A lei de oferta e demanda tornase o regramento subjetivo primeiro e ltimo da produo da verdade sobre o sujeito. O sujeito apreendido pela racionalidade de mercado denominado capital humano. 94 Para Foucault, a apropriao pelo mercado dos domnios no-econmicos da vida atinge o prprio homem e o governo de sua subjetividade. O corpo do sujeito torna-se o lugar do investimento capital, o que gera lucro ou prejuzo de acordo com as leis de oferta e demanda. Nesse sentido, a educao, a alimentao, a sade mental so vistas como investimento em capital humano. No basta educar (ou disciplinar) o corpo para o trabalho, agora, a educao tem o objetivo de gerar e transmitir capital, de transformar o corpo na prpria economia de mercado. 95 Foucault identifica na noo de herana o exemplo dessa transformao da funo do corpo. Tradicionalmente a herana est vinculada transmisso de bens ou de valores entre pais e filhos. Todavia, sob o neoliberalismo transmite-se o capital humano, transmitem-se os investimentos realizados em educao, sade, lazer, enfim, na vida dos filhos, para que eles tenham acesso economia de mercado mais aptos, mais fortes e mais eficientes, uma preocupao especial das classes sociais mais abastadas. 96 O sujeito como capital humano , portanto, a expresso da mercantilizao do corpo humano pela economia do neoliberalismo. o sujeito que pensa, age e se comporta segundo as leis do mercado; que regido por uma economia subjetiva pautada em funo da perda e do ganho que seus atos podem trazer. Tambm o sujeito governamentalizvel 97 , isto , que pode ter sua conduta governada pela racionalidade econmica do neoliberal. 98 o sujeito transformado em capital humano que em vo tenta negociar sua economia subjetiva com o resto do mundo. Bem, esse
94

FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 258. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 258. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 258. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 258. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e a Constituio do Sujeito, p. 237.

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o sujeito apontado por Foucault como a nova sede da economia punitiva contempornea. Revelar a mecnica de poder moderna e sua principal criao - o indivduo um importante ponto para reflexo do captulo seguinte. Se para Foucault a noo de indivduo criada historicamente diante de uma relao especial de saber-poder, tambm as formas de punio esto abrigadas no interior de uma historicidade. Assim se sucedeu punio-suplcio, a punio-priso, a punio-carcerria. E diante da sua desconcertante afirmao contida no primeiro captulo de Vigiar e Punir sobre a entrada da alma no palco da justia penal que podemos trilhar um percurso revelador sobre essa intricada relao entre sujeito e punio na Modernidade. Uma relao entre o universo da teoria jurdica do Direito Penal e seu modelo de poder jurdico centralizado nas figuras do crime, do infrator (autor) e da punio e o modelo de priso-carcerria (o penitencirio), criado segundo o diagrama de poder disciplinar, orientado para a fabricao de um tipo de individualidade (o delinqente), cujo interesse a vida. So essas questes o ponto de partida para a tematizao da etapa seguinte do trabalho.

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CAPTULO 2

SUJEITO E PUNIO

2.1. O Legal e o Normal

2.1.1. O Direito e seus usos: soberania e legalidade

Se no possvel falar em uma teoria geral do poder em Foucault, ou mesmo, em um poder concebido em escalas gerais ou em temas globais, tambm invivel perseguir nas suas reflexes algo como uma teoria do direito. O direito em si, como um sistema de racionalidade geral e autotematizado no de fato um destino das preocupaes foucaultianas, mas, segundo Ewald, a reflexo de Foucault nos convida a deixar em suspenso a idia de direito (tal como ensinada nos manuais jurdicos), afinal, uma definio do direito s poderia conduzir a um desses universais abstratos, tal como poder ou Estado, cuja falsa evidncia Michel Foucault no se cansou de perseguir. 99 Isso no significa uma impossibilidade de reflexo, pelo contrrio, a relevncia do direito para Foucault est na possibilidade de anlise dos seus usos, das prticas judicirias, do lugar de realizao do direito: o indivduo-corpo e o homemespcie 100 . E, segundo Fonseca, tais usos constituem imagens do direito espalhadas em diferentes momentos do pensamento foucaultiano. Cada diferente uso do direito corresponderia a uma determinada necessidade especfica de reflexo sobre uma temtica (por exemplo: a punio disciplinar, a sexualidade, o governo dos homens). A genealogia, como uma despretenso de mtodo, serve tambm aqui como possibilidade de tematizar o direito para alm do seu prprio arsenal terico-

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EWALD, Franois. Foucault. A Norma e o Direito. Lisboa: Vega, 1993, p. 60. FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. 289.

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metodolgico, o que nos permite (ou nos desculpa) trilhar esse caminho de reflexo sobre o direito, de fora do direito. A primeira imagem do direito em Foucault 101 , segundo Fonseca, identifica o direito com um modelo de poder soberano. Um direito cuja forma uma estreita relao entre a legalidade e a legitimidade do poder poltico soberano (representado pelo rei). A segunda imagem do direito emerge na modernidade em funo da consolidao da relao entre o direito e a norma, entre um modelo de poder soberano e um modelo de poder estratgico (os poderes normalizadores: disciplina e biopoltica). Uma relao que promove a assimilao e a transformao do discurso jurdico-legal, possibilitando o aparecimento em nossa sociedade de um tipo de direito normalizador (sendo Direito Penal um grande exemplo dessa transformao). Para Foucault, foi durante o Antigo Regime que direito passou a ser identificado com o modelo de soberania, construdo sobre a legitimidade da questo da soberania, ou melhor, da organizao do poder em torno da figura real. Diante de um poder absoluto, o soberano possui tudo e pode dispor de tudo. E o direito organizado sobre tal poder soberano um discurso incrustado de concretude, ou seja, possibilitado e centralizado na figura do soberano. No h lei fora do rei. Ele o princpio e o fim do direito, o absoluto, o nico proprietrio e o nico ator poltico. O elemento articulador de uma sociedade comunitria (ascendente) em que o homem (ou o conjunto deles) s poderia ser pensado em razo da sua condio de sdito. Um

Para Fonseca, as imagens adquiridas pelo direito em Foucault so trs: a) a oposio entre direito e normalizao; b) a implicao entre normalizao e o direito; c) uma nova oposio entre normalizao e direito. A primeira dessas imagens tratada como a oposio entre o modelo jurdico do poder e o modelo normalizador composto pela disciplina e a biopoltica, iniciada em Vigiar e Punir at as primeiras duas aulas do curso Em defesa da Sociedade e no livro Vontade de Saber. A segunda imagem concebida diante do impacto transformador dos poderes normalizadores no universo da legalidade, no universo jurdico, destacando como sob a influncia da norma, o legal acaba sendo normalizado. A terceira imagem do direito construda sobre sua possibilidade de ser um local de resistncia normalizao pela da emergncia de um direito novo. Tendo em vista os objetivos do presente trabalho, esse esquema de anlise proposto por Fonseca torna-se especialmente til, uma vez que facilita a compreenso do lugar da construo do discurso jurdico da culpabilidade e sua implicao no nvel das prticas com os poderes normalizadores.

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direito representado pela figura do gldio, da espada soberana, que instrumentaliza um verdadeiro direito de vida e de morte sobre seus sditos. 102 Tal poder jurdico - total e assimtrico identifica, de um lado, o poderoso soberano-pai que d a vida ao sdito exigindo obedincia e fidelidade e, de outro, o sdito, um elemento neutro diante do poder, que s adquire visibilidade em funo do direito de o soberano dispor da sua vida e da sua morte. Da a profunda assimetria, o intenso desequilbrio e a forma opressiva de atuao do poder. 103 , portanto, um poder que se exerce em fazer morrer ou deixar viver os sditos, destinando morte um lugar privilegiado nessa sociedade comunitria (indiferenciada) vinculada ao trabalho na terra. A morte, sob a regncia do poder soberano, no um fenmeno natural, mas possui uma certa centralidade na vida social e poltica; pblica, sacralizada e ritualizada como lugar do exerccio desse poder; um fenmeno do efeito da vontade do soberano. Durante a poca Clssica, o direito organizado sobre um tipo de poder de soberania ainda encontrava lugar, mas com uma abordagem diferente. Aos poucos, os juristas dos sculos XVII e XVIII passaram a tematizar o direito de vida e de morte a partir da perspectiva do contrato, ou melhor, da absoro da vida pelo contrato e a necessidade da sua proteo como elemento articulador das questes de soberania. 104 Como forma de contestao ao absolutismo do rei e seu poder de morte, o sistema jurdico organizado como o principal elemento de limitao dessa soberania. A classificao, a ordenao e a sistematizao das leis, dos direitos, dos princpios jurdicos representaram a contraposio ao poder do rei sem o rompimento com a legalidade. Foi a poca de elaborao dos grandes sistemas jurdicos, das teorias contratualistas e das codificaes taxionmicas da epistm clssica. O contrato entendido como um limite ao poder soberano, pois faz aparecer um tipo de relao jurdica entre um soberano (sujeito de direito) e outros sujeitos de direitos (e no mais sditos). Assim, o poder soberano no pode mais ser exercido pela
102

FOUCAULT, Michel. Vontade de Saber. Histria da Sexualidade, Tomo 1, p. 128. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 286. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 287.

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disposio absoluta do sdito (do direito de vida e de morte), mas por um limite de direito, de uma relao de direito entre o soberano e o sujeito de direito mediada pelo contrato social. na modernidade que o direito sofre o impacto transformador das tecnologias de poder interessadas na vida humana. Sob o impacto da vida, o direito passa ser pensado como um procedimento de sujeio e dominao dos indivduos e da regulao populacional, no estando apenas vinculado a questes de legitimidade. 105 Isso no significa o abandono das formas jurdicas de poder, mas sua tematizao em um outro nvel: na formao dos poderes normalizadores. Nesse sentido, segundo Foucault, interessaria menos ao direito moderno (por exemplo) as digresses do Leviat e das teorias contratuais clssicas e mais as estratgias de domnio dos indivduos ou a regulamentao populacional no interior de uma trama de poderes normalizadores. O conceito de norma, ao contrrio do que possa imaginar o leitor jurdico, em nada se refere a um conceito do direito ou de seus usos. A norma em Foucault refere-se a um modelo de poder no-jurdico, descentralizado e no-repressivo caracterstico do nosso tempo. Portanto, o lugar da norma no no interior da teoria do direito ou da teoria do Estado, mas emerge a partir das reflexes sobre a medicina, sobre a formao das cincias psi (psicologia, psiquiatria e psicanlise), enfim, nos saberes que tm por objeto a vida. 106 Todavia, at a noo ou a utilizao da norma diferentemente tematizada na dmarche foucaultiana. Seria possvel ento, segundo Fonseca, pensar em uma genealogia da norma, ou seja, nas formas como a normalizao atingem a sociedade moderna de forma especfica obedecendo a tipos de tecnologia de poder com objetivos diferentes. Nesse sentido, h uma normalizao disciplinar, pautada pela tomada do corpo por uma tecnologia de poder interessada na fabricao do indivduo, caracterstica de

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FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder, p. 182. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 37.

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uma sociedade industrial tpica dos sculos XVIII e XIX. E outro tipo de normalizao biopoltica, interessada na dinmica populacional, nas questes da massa, do governo dos homens, formada desde a segunda metade do sculo XVIII. Mas essas tecnologias normalizadoras no se excluem, pelo contrrio, segundo Foucault, elas

complementam-se, integram-se, formando uma intensa tecnologia sobre a vida, definidora da nossa sociedade como uma formidvel sociedade de normalizao e de seu direito-normalizador. 2.1.2. A normalizao (ou normao 107 ) disciplinar

A norma, no sentido disciplinar, tematizada como um modelo de produo construdo a partir de uma medida, um tipo de parmetro construdo por uma dinmica de poder sem o recurso a uma exterioridade, capaz de seguir um princpio de autoreferncia, servindo para ditar um padro de conduta ou um tipo de regra de verdade 108 . Desse modo, segundo Ewald, a norma disciplinar pressupe a possibilidade da criao da arquitetura (panptica), de dispositivos, de saberes, enfim, de toda uma mecnica de poder necessria para produzir o um a partir do mltiplo, para produzir individualidade a partir da ordenao das multiplicidades e para ser capaz de articullas e de relacion-las luz de um princpio de pura referncia a si. A norma igualiza os indivduos fornecendo a medida pela qual cada um pode ser comparado a outro, ou seja, ela estabelece um padro ou uma referncia de si. Mas, se ela igualiza, tambm capaz de promover a desigualdade entre os indivduos na medida em que os convida a reconhecer suas particularidades e a falar sobre elas,

Foucault em seu curso no Collge de France em 1977-1978 Seguridad,Teritorio e Poblacin define na pgina 76 o que primeiro e fundamental nos mecanismos disciplinares no a relao norma-anormal, e sim a norma. Nesse sentido, seria mais apropriado definir a normalizao disciplinar em ternos de uma normao. A normalizao seria, ento, uma caracterstica da mecnica biopoltica.
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EWALD, Franois. Foucault. A Norma e o Direito, p. 108.

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marcando as diferenas e encerrando cada corpo em um caso, em uma especificidade 109 . A disciplina fixa a norma e a possibilidade de distino entre o normal e o anormal. O poder normalizador disciplinar transformou os monstros, os loucos, os criminosos violentos, os onanistas, enfim, todas as formas de aberraes do corpo e da alma, daquilo que no tinha razo e nem verdade, em campo de atuao do poder e em uma forma de saber. A formao do par normal/anormal trouxe importantes conseqncias na epistemologia dos saberes e na configurao de poderes modernos. O par normal/anormal foi bem recebido pelas prticas punitivas. No foi necessrio muito esforo para a identificao do criminoso com o anormal e seu confisco como campo de saber e poder para as novas cincias humanas em formao, como a criminologia. Com a modernidade e seu sujeito (o indivduo normalizado), as prticas judiciais so organizadas de forma a absorver as demandas pela normalizao dos homens. quando o direito (especialmente Direito Penal) abre-se influncia construtora das ditas cincias humanas (sociologia, antropologia, etnologia); quando o saber sobre o indivduo fundamental para definir a aplicao mais justa, mais acertada ao conflito jurdico; quando conceitos como capacidade de direito, imputabilidade ou culpabilidade, passam a necessitar de um campo de saber alm do jurdico; quando o mdico, o psiclogo ou o socilogo podem contribuir com uma imagem mais acertada nos julgamentos porque so capazes de saber melhor sobre o homem; quando a lide jurdica se transforma em um caso nico, impossvel de ser pensado alm das possibilidades subjetivas de seus agentes; quando a punio deve servir para a ressocializao dos indivduos ou a sua normalizao no interior da sociedades. O impacto do poder normalizador disciplinar no Direito Penal implica a redefinio da sua atuao na sociedade, uma atuao que vai extrapolar sua funo legal legitimada em termos de proibies e represses, para se tornar uma espcie modelo de ajustamento das condutas dos indivduos. De uma funo de poder
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EWALD, Franois. Foucault. A Norma e o Direito, p. 109.

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repressora para uma funo transformadora dos sujeitos. Em razo das disciplinas, o Direito Penal torna-se um tipo de discurso responsvel no apenas por apenar ou excluir os corpos humanos, mas domestific-los, inclu-los e utiliz-los para o melhor funcionamento dos mecanismos de poder sociais.

2.1.3. A Normalizao Biopoltica

No curso Seguridad, Territorio, Poblacin Foucault pontua as principais diferenas entre a mecnica biopoltica (considerada nesse curso como um dispositivo de segurana), disciplinar e soberana, destacando o impacto do aparecimento da populao nas economias de poder. A biopoltica organizou um novo conjunto estratgico diferente da disciplina, pois o sistema de normalizao disciplinar (ou normao) partia do estabelecimento da norma como uma medida comum e por meio dessa medida era possvel distinguir o normal e o anormal em relao a um ordenamento criado por ela. A normalizao biopoltica parte da indicao do normal e do anormal no interior de diferentes curvas de normalidade, ou seja, uma normalizao realizada na interao entre as diferentes atribuies de normalidade, que procura identificar como as mais desfavorveis assimilam as mais favorveis 110 , possibilitando a criao de estratgias de poder mais adequadas para encontrar um padro normal. Portanto, uma normalizao servida por uma dinmica de probabilidades, de aproximaes ou de estimativas sobre uma populao. Para Foucault, a norma aparece em um jogo dentro das normalidades diferenciais. 111 O normal fica estabelecido de acordo com sua posio em relao a diferentes distribuies, posies ou estatsticas. E essa normalizao traz conseqncias em toda mecnica de saber-poder. Sob a disciplina, h a formao do corpo-indivduo adestrado mediante a organizao do espao-tempo no interior institucional e conhecido pelas cincias humanas. Sob a mecnica de segurana, h o aparecimento da populao requisitada por mecanismos
110

FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 84. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 84.

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de regulao no interior de uma prtica de governo, tematizada pela formao de um conjunto de saberes estatsticos e demogrficos. Se a disciplina zela pelo detalhe do corpo, a biopoltica est voltada s regularidades e irregularidades populacionais, estabelecendo de padres de normalizao tendo em vista a regulamentao pertinente aos processos da vida (como reproduo, natalidade, mortalidade, longevidade). A tecnologia biopoltica faz aparecer algumas novidades em relao disciplina. Primeiro, uma nova personagem, um corpo mltiplo e numervel: a populao como um problema poltico, cientfico e (principalmente) biolgico. Segundo, um conjunto de fenmenos econmicos e polticos aleatrios e imprevisveis somente perceptvel entre as massas. Terceiro, a biopoltica vai desenvolver mecanismos de previses, de estimativas estatsticas, visando apreenso desses fenmenos no que eles tm de global, e no individual. A biopoltica no se interessa pela vida individual dos sujeitos, mas pela vida como um fenmeno que precisa ser modificado e preservado as demandas de poder. Nesse sentido, se estabelecem alguns tipos mecanismos reguladores da vida com o objetivo de preservar a populao por meio da fixao de um equilbrio, de uma mdia, de uma normalidade dentro das curvas estatsticas e dos acontecimentos aleatrios. 112 Esse tipo de normalizao diferencial, a distribuio espacial, o tratamento aleatrio e o aparecimento de um novo tipo de corpo-populao so possibilitados por uma nova tecnologia de poder organizada em dispositivos de segurana que atingiram o aparato jurdico-penal. Sob a normalizao, o lugar do discurso jurdico junto s demandas de legitimidade do poder soberano apropriado por estas novas estratgias de poder interessadas na promoo, articulao e sujeio da vida humana. Na era da histria (e da subjetividade) o modelo jurdico do gldio, da morte, encontra o modelo dos poderes sobre a vida. Uma transformao nas mecnicas de produo de verdade, que deixa a supremacia da verdade do soberano para encontrar na verdade produzida pelo sujeito (a partir de seu corpo, de sua fala, de seu desejo).

112

FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 292-294.

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A etapa seguinte do trabalho ir percorrer as diferentes estratgias de punio relacionadas s mecnicas de poder especficas, mas com um aviso: no se trata de percorrer a histria alegrica das punies para situar o aparecimento do discurso do homem e da culpa. A reflexo de Foucault nos permite outra coisa como a identificao das tramas de poder presentes no direito penal, como cada um desses mecanismos est implicado uns aos outros e formando o que entendemos atualmente como um Direito Penal da Culpa.

2.2.

LHOMO PENALIS: o crime na mecnica de poder soberano

Nas primeiras pginas do livro Vigiar e Punir, Foucault traz a letra da descrio do suplcio de Damiens, condenado em 2 de maro de 1757, seguido de partes do regulamento para a Casa de Jovens Detentos em Paris. 113 Descries que provocam desde o incio certa sensao de estranhamento, de reconhecimento e, por fim, como identificado por Deleuze, de fascnio pelas mecnicas punitivas, pelas formas como j se puniu e ainda se pune na sociedade. Vigiar e Punir no apenas um livro sobre as formas de punio e de poder, muito mais. um livro que escancara as prticas e os usos das economias de poder para alm da punio do crime, atingindo toda a sociedade e todos os indivduos. As descries iniciais do suplcio e do regulamento, segundo Foucault, mostram as diferenas entre mecnicas de poder punitivas distintas, pois so formas de punio que no sancionam os mesmos crimes e nem os mesmos delinqentes, mas definem um certo estilo penal separados menos de um sculo. 114 Primeiro, o suplcio. O suplcio do corpo era a forma de punio praticada na poca Medieval intrinsecamente relacionada com as possibilidades de total disposio dos corpos dos sditos pelo rei, encerrado no direito de vida e de morte.

113

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 09-11. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 11.

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O suplcio do corpo obedecia seriamente a certos critrios: a) o suplcio como o dever de produzir uma certa quantidade de sofrimento: isso significa a produo graduada, medida, comparada e hierarquizada de dor, de forma a tomar a morte no como privao da vida, mas como a ocasio e o termo final de uma graduao calculada de sofrimento; 115 b) o suplcio como uma produo regulada, pois sua aplicao no corpo no desmedida ou irracional, uma vez que correlaciona o tipo de infrao, a pessoa do criminoso, o status social, a gravidade do crime, com o tipo de violncia corporal aplicada; 116 c) o suplcio como parte de um ritual: atua, portanto, de duas formas: primeiro, deixando uma marca visvel e eterna no corpo infame, materializando para sempre seu crime; segundo, como uma forma ritualizada de afirmao e manifestao perptua do poder soberano perante a toda sociedade. Nessa economia de poder punitivo, todo o crime uma espcie de regicdio, ou seja, cometido contra a figura do soberano e no contra bens jurdicos socialmente relevantes. Segundo Foucault, a interveno do soberano no , portanto, uma arbitragem entre dois adversrios; uma rplica direta quele que o ofendeu. 117 Punese porque o poder absoluto do rei foi desafiado e seu direito de castigar provm da direito da espada, da justia penal do gldio, da vingana pblica, como forma de afirmao e legitimao do poder real. A justia medieval se organizou sob o signo da morte como uma forma de legitimar o poder do rei e da sua verdade, possibilitando a formao de processo de apurao de verdade (processo penal) sob a gide do segredo, longe dos olhos da sociedade, enquanto sua confirmao (a pena-suplcio), a manifestao da verdade do rei, era realizada com a maior publicidade possvel. Nesse direito do gldio, o processo criminal (soberano) secreto e privilgio absoluto da acusao. O segredo passa por todos os momentos processuais, como a

115

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 31. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 31. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 42.

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acusao, o interrogatrio, a produo das provas e os depoimentos, formando o que Foucault identificou como um saber-poder de inqurito 118 . A confisso o elemento central nessa dinmica de produo de verdade. Representa a verdade absoluta por excelncia, dispensando qualquer outro conjunto probatrio. No h verdade sem confisso, nem que ela seja realizada diante do cadafalso ou pela tortura do corpo. A confisso do crime o momento da afirmao do poder do rei e da sua legitimao para punir. A produo das provas revestia-se de igual relevncia, pois as provas tinham uma importncia operatria, descritas e validadas diante de um regramento explcito, ou seja, cada prova se tomada individualmente ou em conjunto poderia ter um tipo especfico de efeito judicial. E alm da operacionalidade, a prova era dotada de uma concretude, de uma relao concreta e espessa com a verdade do crime, o que leva possibilidade de compreenso do modo de formao da culpa nesse tipo de poder soberano. Segundo Foucault, diferentemente do que ocorre nos sistemas penais modernos, a noo de culpa no comeava uma vez reunidas todas as provas. 119 Cada prova ou indcio trazia consigo uma pequena parcela de culpa, da porque sua espessura concreta, formada pea a pea por cada elemento, vai constituir o culpado. A culpa medieval obedece a um princpio de gradao contnua, o que possibilita a aplicao de uma meia punio, para um meio culpado, baseado em uma meia prova. 120 Tal racionalidade de poder aparece, sem muito esforo, como algo at absurdo para as noes jurdico-penais modernas. Mas no se trata de uma economia de poder punitiva errada ou primitiva. O que interessa a Foucault demonstrar como os diversos discursos e prticas punitivas esto relacionados a mecnicas de poder tambm especficas, que produzem instrumentos punitivos diferenciados. A culpa medieval era
FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas. 3. Edio. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 77.
119 118

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 37. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 37.

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arbitrada objetivamente pela combinatria das provas assegurando a produo da verdade soberana. Uma vez concretizada essa verdade (por meio da confisso) e dada sentena, a culpa era inscrita no corpo de condenado formando o lugar privilegiado da atuao do poder, o suplcio e a marca do corpo culpado (condenado). O suplcio a pura expiao do crime contra o soberano. No visava reparao do dano, preveno do crime e nem ressocializao do criminoso. E a formao do juzo de culpa (como uma censura) sobre um sujeito ainda no tinha lugar, visto que a formao da idia do corpo-individual, da subjetividade, ainda figurava como uma impossibilidade do saber e do poder. Esse direito de morte sofre uma inflexo diante da possibilidade de emergncia da vida como a nova sede da economia punitiva. O incio foi a rejeio dos suplcios, o primeiro momento de uma mutao na mecnica de poder soberana, que aos poucos vai deixando a mortificao do corpo-sdito para atingir um sujeito jurdico, o sujeito de direito, como um limite morte e um convite vida. E foi a partir das Revolues do sculo XVIII que uma nova mecnica foi delineada, condenando ao erro e a barbrie a antiga economia de poder. A nova lgica do poder restou consolidada do ataque dos corpos para o desvio mais ou menos direto dos bens. 121 Em A Verdade e as Formas Jurdicas, de 1973 122 , Foucault reflete sobre reelaborao da lei penal sob o impacto reformador clssico com o aparecimento dos grandes sistemas legais e com a formao do iderio do contrato social como um limite ao poder do soberano. E em uma sociedade de proprietrios, o corpo do sdito ganha uma nova dimenso: o sujeito de direito, parte integrante do pacto de poder social. Segundo Foucault, foram nessas condies histricas que o sistema terico da lei penal passou a se organizar sobre um primeiro princpio de que o crime ou a infrao no devia ter mais nenhuma relao com uma falta moral ou religiosa. O crime ou a infrao legal deve ser pensado como uma infrao nica e exclusiva da lei civil,
121

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 65.

122

As conferncias realizadas no Brasil por Michel Foucault, na PUC-Rio, de 21 a 25 de maio de 1973, foram publicadas no pas em livro: A Verdade e as Formas Jurdicas.

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como uma ruptura com a lei legalmente estabelecida no interior da sociedade pelo poder legislativo legitimado pelo poder poltico. Para haver crime preciso que haja uma lei e um poder poltico legalmente institudo. Antes da lei no h infrao e nem punio. E a punio deve estar estrita s possibilidades da lei. 123 So as mximas contidas nos reformadores como Beccaria e Benthan: nullun crimen sine lege praevia, scripta et scricta, e nulla poena sine lege, que chegaram aos nossos cdigos penais como os principais artigos responsveis pela determinao dos princpios e pelo modo de leitura da legalidade dos sistemas punitivos modernos. O segundo princpio versa sobre o contedo da lei penal formulada pelo poder poltico legtimo no interior da sociedade. Tal lei no deve positivar as mximas morais ou religiosas, mas sim representar o que socialmente til para a sociedade, definindo a repreenso do que nocivo. Assim, a lei penal se organiza em um esquema de partio binria entre o proibido e o permitido, um acoplamento no interior dos cdigos penais entre um tipo de ao proibida e um tipo de castigo. 124 O terceiro princpio a definio clara e simples do crime em lei. Nesses termos, o crime nada tem haver com as nebulosas descries de pecado e falta, mas como algo que danifica a sociedade, como uma perturbao, um dano social. A partir desses princpios h uma nova definio do criminoso bastante importante para a histria da teoria do crime e da punio: o criminoso como o inimigo social, como aquele que rompeu o pacto, como o inimigo interno da sociedade. Assim, a prpria noo de punio sofre uma alterao de propsito. Se o criminoso atua contra a sociedade, dela a legitimidade de punir, mas no obedecendo vingana pessoal e arbitrria. A punio deve visar reparao do dano causado sociedade, e mais, deve visar impossibilidade desse criminoso ou qualquer outro causar um novo dano. 125 Estavam delineadas as possibilidades de elaborao da punio como uma espcie de reparao e preveno (geral) contra o crime.

123

FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 80. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 20. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 81-82.

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A economia punitiva estava assentada na mais estrita legalidade. As noes de crime, de criminoso e, ainda, de culpa, s tm sentido uma vez definidas pela lei, legalmente constituda por um poder legtimo (contrato social). A culpabilidade deixa a concretude do ato criminoso, como no Antigo Regime, e encerra-se na mecnica da lei como sua nica condio de possibilidade. Assim, estamos diante de uma economia de poder legal, em que o direito est inscrito em uma ordem de legalidade, pois na verdade da lei esto as condies de possibilidade dos sujeitos, da definio do crime como um atentado ordem social e da punio. A punio organizada segundo o princpio de evitao de ruptura da paz social, mediante a excluso do criminoso da sociedade por ele violentada. Nesse sentido, a punio mais adequada seria dar forma ao afastamento social do criminoso (do inimigo), por meio da deportao, do isolamento moral e social, do trabalho forado ou da revidao do dano. 126 Nesse sentido, a mecnica de poder clssica ainda punia muito e o fazia por meio de uma economia de poder diferenciada do Antigo Regime. O aparecimento do discurso do corao clamado pelos reformadores da antiga ordem, a rejeio da violncia do corpo a partir da humanizao das penas, so as primeiras notcias da emergncia da nova mecnica de poder e da formao de outra tecnologia punitiva. Uma tecnologia pautada na idia de um contrato social, de um Estado legtimo politicamente e seus cidados, sujeitos de direito. Segundo Foucault, na poca das Luzes, no como tema de um saber positivo que o homem posto como objeo contra a barbrie do suplcio, mas como um limite de direito, como uma fronteira legtima do poder de punir 127 , ou seja, o homem e seu corpo so agora o limite da punio, tornando-se a justificativa moral da reforma. A vida dos homens aparece nessa poca como um limite de direito (de propriedade, como j mencionado), como a condio de possibilidade para a entrada na sociedade, mediante a realizao do pacto. A punio do cidado (do sujeito de direito) s tem

126

FOUCAULT, Michel, A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 82-83. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 64.

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lugar uma vez descumprido o pacto, que no atua sobre a mutilao do corpo como lugar da expiao do crime cometido contra a lei soberana (moral ou religiosa). O discurso do corao dos reformadores identifica na moderao das penas uma conseqncia de princpio contratual que est no cerne da formao social. A humanidade das penas, nas palavras de Foucault:
No se encontra numa humanidade profunda que o criminoso esconda em si, mas no controle necessrio dos efeitos de poder. Essa racionalidade econmica que deve medir a pena e prescrever as tcnicas ajustadas. Humanidade o nome respeitoso dado a essa economia e a seus clculos minuciosos. 128

Para Foucault, a mecnica de lei o motor de um tipo de economia punitiva clssica (at os fins do sculo XVIII) responsvel por possibilitar o surgimento de homem-penal (lhomo penalis), um homem que est exposto lei e que s pode ser punido por ela. 129 Quando essa humanidade das penas descrita como um limite do direito for apreendida por uma outra mecnica de poder nascida no interior da instituio prisional, a legislao penal, o discurso de teoria jurdica e a prtica punitiva sero repensados no interior de um novo acontecimento: o aparecimento do indivduo como o sujeito e o objeto do saber e do poder. Esse sujeito, por meio da mecnica de poder disciplinar, a nova sede da economia punitiva moderna.

2.3.

LHOMO CRIMINALIS: a priso como estratgia disciplinar

Na quinta e ltima conferncia apresentada por Foucault em A Verdade e as Formas Jurdicas, destaca-se uma importante observao sobre o aparecimento j no horizonte do sculo XIX do regulamento. Um tipo de regulamento, segundo Foucault, construdo de forma to geral (e s vezes utpica), que poderamos supor uma espcie de jogo de adivinhao (com certa ironia), pois muito difcil estabelecer atravs da sua leitura se ele disciplina uma escola, uma casa de trabalho para mulheres, um asilo

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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 77. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 254.

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para menores ou uma casa de correo. 130 Um regulamento capaz de estabelecer comportamentos seriados e repetitivos por meio do condicionamento do corpo, do controle do tempo e espao. E condicionar a vida humana em um sistema de produo no interior de uma instituio qualquer. Porque no interessa a instituio em si, mas o que ela pode produzir a partir desse regulamento destinado a todos. Esse tipo de regulamento institucional uma das mais importantes estratgias de controle em uma nova economia de poder delineada a partir da consolidao de um sistema de produo capitalista industrial novecentista. Para sobreviver nessa sociedade proprietria, capitalizada, no resta alternativa ao indivduo que a venda de seu nico bem, seu corpo convertido em fora de trabalho, em mo-de-obra. Segundo Foucault, foi durante o sculo XIX que toda uma economia de poder para o trabalho delineou a construo de instituies de seqestro, em que homens, mulheres e crianas eram conduzidos, controlados, vigiados e corrigidos

sistematicamente visando sua adequao no tempo e no espao da produo capitalista. Desse modo, a posio dos corpos, seu silncio, seu barulho, seus gestos, seu sexo, seu descanso e seu lazer, so cuidadosamente postos na produo em escala, na individualizao do corpo para melhor prov-lo para o trabalho. Trata-se do sonho patronal presente no sculo XIX das fbricas-conventos, das fbricaspensionatos e das fbricas-prises, da organizao da perfeita cidade operria (panptica), onde tudo planejado para a produo mais eficiente. Um modelo de poder que possibilitou a organizao da priso no interior dessa economia para o trabalho. 131 assim que Foucault identifica na priso (fbrica-disciplinar) um tipo de tecnologia diferente da mecnica punitiva legalista da poca clssica. O nascimento da priso no se deu no interior da lei penal ou das suas prticas punitivas (de um poder soberano e central), mas no interior de uma mecnica de poder normalizador (difuso, molecular).

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FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 108-109. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 110.

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So, portanto, duas tecnologias de poder punitivo que atuam em diferentes estratos, mas que acabam se relacionando: de um lado o Direito Penal legal (Clssico), com seus princpios e cdigos de leis, seu fundamento legitimado no pacto social e sua pena de recluso (excluso) como defesa da sociedade; de outro, um tipo de poder difuso assentado nas prticas disciplinares que visam controlar, vigiar e corrigir os indivduos em instituies de seqestro, entre elas a priso. quando a teoria do direito penal d as mos tecnologia prisional. A priso leva para o interior do sistema legal-penal um tipo de economia de poder interessada na promoo da vida, ou seja, na produo de corpos-indivduos que tm valor econmico (e, portanto, se tornam alvos de poder) somente enquanto vivos. Eis suas principais caractersticas: a) uma instituio de seqestro (total) no sentido de que captura a vida do corpo em sua totalidade, em todos os momentos e lugares, permitindo deixar o corpo disposio para o adestramento; b) ela individualiza fisicamente o corpo pelo isolamento celular; c) ela controla o tempo mediante o condicionamento sistemtico das atividades do corpo; d) ela um mecanismo de vigilncia panptica, pois sua arquitetura individualizante visa possibilidade de controle permanente de um (o centro da torre) para todos, acabando por possibilitar a introjeo dessa vigilncia; e) ela possibilita o trabalho, ou melhor, ela condiciona o corpo para a disciplina do trabalho fabril. A mecnica prisional disciplinar promove um tipo de saber sobre o homem, sobre seu corpo e sua histria. E mais, diante dessas estratgias de individualizao para o bom adestramento do corpo, a priso acaba agregando um conjunto de tcnicas, o exame. O exame um tipo de saber-poder sobre o corpo, uma tecnologia de conhecimento e individuao, que faz aparecer o indivduo como o objeto de saber e sujeito do poder. a tecnologia de produo da subjetividade como um novo palco de atuao de poder (normalizador) e do poder punitivo. Foucault se refere ao aparecimento da subjetividade moderna como a entrada da alma 132 no Direito Penal, ou seja, a entrada de uma economia punitiva centrada no indivduo e no na lei, que ir proporcionar a passagem de homem-penal (lhomo
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 24.

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penalis) ao homem-criminoso (lhomo criminalis). 133 Esse homem-criminoso (lhomo criminalis) a sede dessa nova economia de punir. Nesse sentido, h uma espcie de reelaborao da sistematizao do direito penal visando centralidade no indivduo. A teoria do Direito Penal Clssico condiciona o crime e a possibilidade de punio dentro da mais estreita legalidade fundamentada pelo contrato social. , por assim dizer, uma teoria do direito penal propriamente social, quase coletiva, pois o crime s existe se h uma lei, e o fundamento da lei penal so as agresses contra o corpo social. No se trata de um Direito Penal para defender a sociedade, mas antes um Direito Penal que faz conhecer o indivduo que comete o crime por meio daquilo que o singulariza. Conhecer e individualizar o autor do ato torna-se mais importante do que a natureza jurdica do crime, do que a qualificao penal do prprio ato. 134 A noo da pena como recluso tambm tem espao; entretanto, a recluso disciplinar no tem por objetivo excluir o indivduo da sociedade, pelo contrrio, ela promover a recluso para a incluso, ou seja, buscar incluir e assimilar cada vez mais o indivduo mediante a elaborao de tcnicas de adestramento e controle, objetivando seu total pertencimento ao sistema. O aparecimento do homem-criminoso (lhomo criminalis) modifica sensivelmente a mecnica punitiva, pois para alm do fundamento legal, o Direito Penal dever apreender certa essncia do homem. Conscincia, vontade, capacidade,

periculosidade so alguns dos conceitos legais preenchidos pelo discurso subjetivo do indivduo. O discurso penal permeado por tais discursos humansticos, pelas cincias humanas e afins, passa a procurar no indivduo as causas da transgresso (do crime) e suas possibilidades individuais de cura, de tratamento, de correo. O criminoso no aquele que est fora da lei, mas est dentro dela, na prpria essncia da lei. A pena, sob o impacto disciplinar, ganha seu notrio carter de ressocializao, de preveno especial, de recondicionamento do indivduo dentro do sistema econmico, afinal a existncia prisional apenas uma continuidade das
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FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 255. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, p. 104.

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estratgias disciplinares que atuam na sociedade. O desenvolvimento da priso transforma a pena (o processo punitivo clssico) em uma mera tcnica penitenciria, uma tcnica transformadora de indivduos em continuidade com todos os outros aparelhos institucionais da sociedade. So tais conhecimentos e prticas prisionais que vo constituir o carcerrio como tema da justia penal. Nesse sentido, importa mais a tecnologia do interior da priso, como a distribuio das celas, a regulamentao dos horrios de alimentao, de trabalho, higiene, descanso (banhos de sol), de ginstica, a aplicao de castigos, do que a simples excluso social do criminoso. Um modelo disciplinador do corpo regido por um regulamento presente em toda mecnica social. O crime pensado como um problema individual, de m formao de conduta ou de doena do psiquismo. No mximo como um fator social ligado degenerao dos laos disciplinares individuais. De adversrio do soberano, depois inimigo social, o criminoso agora o desviante, perigoso porque traz consigo a desordem, o crime, a loucura ou a doena. O carcerrio acopla assim duas sries (longas e mltiplas), do punitivo e do anormal, da lei e da norma. 135 A verdade do crime deixa a lei e encontra o corpo do condenado. Eis, segundo Foucault, as condies de possibilidade de formao de um saber do tipo criminolgico. Uma criminologia que atua paralelamente ao direito penal, reunindo o saber-poder sobre o homem-criminoso como uma estratgia da dominao do poder normalizador. A noo de culpa que adquire uma enorme complexidade nessa economia punitiva, pois alm da sua definio pelo discurso da lei e pela teoria do direito penal no princpio nulla poena sine culpa, a culpabilidade materializada na censura do ato realizada por um indivduo no mais considerado como um limite jurdico abstrato (o homem mdio), mas como a sede da economia punitiva. A formao de um juzo de censura ou de reprovao do ato s tem sentido se conhecermos subjetivamente as demandas do sujeito por meio de anlises do seu mundo subjetivo, da exteriorizao das suas vontades, da realizao das suas condutas pautadas pelo arbtrio individual e
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 248.

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do seu comportamento, que j pode ser conhecido, experimentado, comprovado a partir de laudos mdicos e psicolgicos, de exames criminolgicos ou da opinio de especialistas. O campo da culpa rifado pelas pequenas atuaes de normalizao, afinal individualizar a pena, a justia da pena, s tem sentido se atravessar subjetivamente o homem. Conhecer o seu desejo torna-se muito mais importante para a punio que a limitao da lei. Eis o tamanho do problema jurdico de constatao da culpa. Afinal, com o aparecimento da priso, temos, de um lado, o discurso da lei que a define e, de outro, sua realizao no corpo do indivduo. por isso que consideramos a temtica da culpa como uma espcie de conceito-limite entre o discurso da lei e as prticas normalizadoras. E sob esse limite, as teorias penais tentaram, e continuam tentando, construir elementos que possibilitam a apreenso pela mecnica legal da corporalidade de sua aplicao (como os conceitos de inimputabilidade, exigibilidade de comportamento diverso, conhecimento do injusto). Esse caminho terico traado pelo discurso do direito penal ser o tema da prxima parte deste trabalho. Agora, interessa deixar claro como Foucault identificou pela formao da priso uma espcie de implicao entre as demandas da lei penal e do poder disciplinar. No centro desse encontro est o aparecimento do indivduo moderno, objeto do saber e sujeito do poder, e como ele est atravessado por um tipo de economia punitiva. Uma economia punitiva que obedece estrita legalidade de lei, na forma de uma teoria jurdica do direito penal, mas tambm est inflacionada pela mecnica de poder disciplinar, pela tomada da vida dos indivduos como estratgia de poder. Nesse sentido, a culpa consegue a proeza de obedecer a essas duas estratgias, contraditrias e complementares. Uma teoria do direito penal constri sua definio de culpa na forma da lei. O discurso da pena, sob a priso-disciplinar, constri outro tipo de discurso valorizado pela apreenso da vida do homem-criminoso no interior da disciplina, do panoptismo social. Uma culpa na forma da lei soberana, uma culpa como lugar de apreenso da vida pela normalizao disciplinar. Trata-se assim de duas culpas? Sim e no.

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Estamos diante de um conceito apropriado por duas economias de poder diferentes, de estratgias diferentes. Uma visa legitimao da teoria jurdica na economia soberana, uma economia mediada pela represso em lei; a outra obedece demanda de um poder positivo, produtor de subjetividade. E entre essas estratgias, o discurso do sujeito culpvel - de quem o culpado para uma economia de poder especfica - se enrosca, trama, produz opresso e sofrimento para corpo.

2.4.

LHOMO CONOMICUS: o controle da criminalidade

Paralelamente ao poder soberano e ao poder disciplinar, delineou-se j a partir do sculo XVIII outra economia de poder pautada na gesto da vida da populao humana, a biopoltica. Isso no significa uma rejeio das economias de poder soberana e disciplinar, mas a correlao e, por fim, a integrao dessas economias de poder estratgia globalizada da biopoltica. A questo do governo. Poderes independentes, com estratgias distintas, mas que de algum modo encontram-se interligados pela biopoltica, o que certamente atinge a economia punitiva contempornea. A terceira mecnica punitiva descrita por Foucault no est caracterizada somente pela relao da lei do cdigo, nem pelos mecanismos disciplinares. Trata-se da incluso de um novo conjunto de fenmenos - os mecanismos de segurana biopolticos - que vo incorporar a economia punitiva contempornea a preocupaes globais, a uma gesto de clculos de custos e a outro tipo de normalizao, em que no lugar de estabelecer-se uma diviso binria entre o permitido e o proibido, fixa-se um padro de normalidade a partir de uma medida tima e um limite aceitvel. Ou seja, a emergncia de um sistema penal que identifica o crime com um fenmeno global; da punio veiculada a um clculo de custo-benefco; e a criminalidade com o afastamento estatstico da mdia considerada normal ou tolervel pela economia de poder. Os mecanismos de segurana biopolticos no rejeitam a legalidade dos cdigos penais ou o sistema disciplinar penitencirio das prises, mas os reaviva profundamente, os adaptando a suas demandas de poder.

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As transformaes operadas pela biopoltica na criminalidade e na justia penal contemporneas so tematizadas por Foucault em momentos distintos em sua obra. Em A Defesa da Sociedade, o discurso penal emerge relacionado com o uso do racismo como uma estratgia de poder e controle sobre a vida de uma populao. E nos cursos Scurit, territoire, population e Naissance de la Biopolitique 136 , a criminalidade e o funcionamento da justia penal so analisadas por meio da abordagem do poder econmico, da economia regendo o poder sobre a vida nas sociedades neoliberais. Nas duas obras, a criminalidade apropriada pela biopoltica tornando-se uma questo do governo dos homens, de gerncia da vida humana no interior do corpo populacional. Na ltima aula do curso Em Defesa da Sociedade, Foucault preocupa-se com o aparecimento do nazismo possibilitar uma poltica de guerra de extermnio, contra inimigos internos, mediante a elaborao de um discurso de raa, de um racismo biolgico de Estado. Foucault vai se interessar sobre as transformaes operadas pela biopoltica no interior do poder soberano de morte, sobre as formas como a morte passa a ser tratada no interior de uma racionalidade poltica e estatal que tematiza a vida. Para Foucault, exatamente diante dessa questo que algo como o racismo aparece na sociedade. Mas no se trata de afirmar que o racismo surgiu nessa poca, antes se trata do uso do racismo como uma estratgia de poder dentro do Estado. o racismo que assegura a funo da morte dentro da biopoltica como a condio para o exerccio do direito de matar soberano. A funo assassina do Estado (funo antes exercida pela soberania) s pode ser assegurada se o prprio Estado funcionar no modo biopoltico, no modo do racismo. 137 O racismo de Estado tem uma dupla funo da sociedade biopoltica. Primeira funo: a introduo de um corte no domnio da vida, entre o que deve viver e o que deve morrer, ou seja, o estabelecimento de uma censura biolgica entre as raas.
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FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique. Cours au Collge de France (1978-1979). Col. Hautes tudes. Paris: Gallimard-Seuil, 2004. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 306.

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isso que vai permitir, segundo Foucault, o tratamento pelo poder da populao como a subdiviso da espcie humana em grupos chamados raas. A funo do racismo seria fragmentar, fazer censuras no interior desse contnuo biolgico a que se dirige o biopoder. 138 Segunda funo: o estabelecimento pelo racismo de um novo tipo de relao guerreira em que para viver, preciso que voc massacre seus inimigos. A guerra sempre foi um dos temas mais caros ao poder soberano, pois nela o rei tem o direito de exigir a morte do sdito como forma de fortalecimento da soberania. sobre a guerra que se estabelecem o enfrentamento dos corpos. Entretanto, sob o racismo, essa racionalidade da guerra toma outra proporo. Entre a minha vida e a morte do outro, o racismo no impe uma relao de enfrentamento blico, militar ou guerreiro, mas um enfrentamento do tipo biolgico. No se trata, portanto, de destruir um adversrio poltico, mas o perigo biolgico representado pelo inimigo da raa. Um inimigo que no precisa ser necessariamente externo. O perigo biolgico pode ser encontrado no interior da populao e, inclusive, no interior da prpria raa. A guerra ganha, assim, um duplo sentido: guerrear para combater os inimigos da raa e guerrear para fortalecer a prpria raa. 139 Eis a, segundo Foucault, a apreenso de um modo de tirar a vida no por meio do assassnio direto, mas por tudo o que pode definir um assassnio coletivo indireto: a exposio morte, a multiplicao de riscos de morte, a manipulao da vida para causar a morte, ou simplesmente, a morte poltica, o expurgo, a expulso, a rejeio, o cancelamento de cidadania. 140 Nessa racionalidade de guerra pela vida, o criminoso (ou o doente mental) tambm identificado com o inimigo pureza da raa. Um inimigo porque concebido como o degenerado, o transgressor e o que coloca em risco a organizao da economia biopoltica de promoo da vida. Um inimigo que precisa ser controlado para evitar pr em risco a estrutura populacional.

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FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 305. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 305. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade, p. 305-306.

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A biopoltica no extingue o conjunto legal-racional das teorias do delito e da legislao, antes ela ir se debruar sobre sua tcnica legislativa, ela ir fazer trabalhar a lei para atender sua necessidade de poder sobre a vida. Permanece o arsenal terico do Direito Penal e estrutura legalista dos cdigos penais, mas com a finalidade de preservar e manter a raa eleita protegida dos atentados das demais raas. O crime como uma agresso sociedade, logo ficou compreendido como uma agresso natureza da raa. E a punio mais do que nunca o afastamento imediato e total do corpo racial, do elemento (o indivduo ou uma raa, uma populao criminoso) desviante. O maior exemplo desta estratgia punitiva a elaborao de um conjunto legal centrado no Direito Penal do autor, ou seja, um Direito Penal interessado nas condutas de vida dos sujeitos, em que a periculosidade o critrio para a aplicao da pena. So criminalizados, por exemplo, o homossexualismo, a mendicncia, o casamento inter-racial. E o cumprimento da pena seu total isolamento do restante da sociedade, um isolamento bem definido pela formao dos campos de concentrao. A biopoltica tambm ir atuar paralelamente ao poder disciplinar, o integrando, de forma a atuar na individualizao do desviante e na sua identificao a uma raa. A organizao das instituies de seqestro so os lugares privilegiados para a identificao, a individualizao, o condicionamento, a vigilncia, a correo e, sobretudo, o isolamento do criminoso da sociedade racial. Elas possibilitam ao corpo biopoltico a emergncia dos desvios, das degeneraes, das ms-formaes do indivduo como conseqncias de sua raa. A periculosidade e a culpabilidade so integradas a um critrio racial. Punem-se os transgressores, os inimigos sociais, pautados em seu perigo para a pureza da raa. Uma punio pautada pela excluso, pelo banimento, pelo expurgo ou pela morte. Assim, organiza-se uma justia penal estritamente legalista para a preservao da raa e profundamente normalizadora na seleo, identificao e eliminao dos desviantes da raa. A economia biopoltica vai, portanto, conceber a criminalidade sobre uma tecnologia de poder racista. Nesse sentido, h a possibilidade de culpa legal em razo do ato cometido contra a lei da raa, e outra, uma culpa em razo de o autor simplesmente pertencer a uma determinada raa.

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Nos cursos Scurit, territoire, population e Naissance de la Biopolitique, a temtica da criminalidade e os usos do Direito Penal so integrados mecnica biopoltica por meio da promoo de dispositivos de segurana capazes de gerir a multiplicidade biolgica da populao, e do Estado. As questes referentes ao governo dos homens, ao provimento da vida social, passam a depender de uma nova racionalidade de poder: a economia. Nessa racionalidade biopoltica, a lei penal e os mecanismos de vigilncia e correo passam a ser governados por questes referentes ao ndice mdio de criminalidade, a estatstica de crime, a porcentagem de roubos e furtos por habitante, o custo da criminalidade, o custo da represso ao crime ou o custo da priso. A criminalidade colocada em evidncia mediante um fator eminentemente econmico, de custo-benefcio entre a ao (crime) e a reao (pena). 141 Segundo Foucault, os mecanismos de segurana vo atuar sobre as mecnicas punitivas da seguinte forma: primeiro, pela introduo dos mecanismos legais penais, da ordem legal penal, em uma ordem cada vez maior, em uma ordem de segurana. No se trata, portanto, de acabar com a lei, mas antes inflacion-la, criar e expandir no interior dos restritivos Cdigos Penais uma srie de medidas legislativas, decretos, regulamentos, novos tipos de crimes, normas em branco, ou seja, a formao de um sistema legal cada vez mais abrangente e de contedo cada vez mais abstrato. Proporcionar uma massa legislativa, em que no bastaria tipificar a roubo, mas descrimin-lo nos detalhes, como quem so as vtimas, as diferenas de tratamento se o roubo cometido por criana ou adolescente, se cometido durante o dia ou a noite, o estado mental de criminoso, sua culpabilidade no momento do fato, sua vontade, entre outras. 142 Segundo, a inflao da mecnica disciplinar. Se h verdadeira proliferao de leis penais, h o respectivo aumento dos mecanismos de vigilncia e correo, capazes de absorver essa nova demanda de criminalizao. 143 Cria-se a expectativa
141

FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 19-20. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 22. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 23.

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social, sempre frustrada, de novos aparelhos institucionais, de novos mecanismos de correo, de novas teorias sobre a disciplina e o condicionamento dos indivduos, e agora, de novas drogas medicinais, de novos exames, de novas anlises de comportamento. a necessidade, maior do que nunca, de promover a normalizao do indivduo em uma estrutura mental saudvel ou procurar a cura da patologia psquica em novas cincias do homem. Os mecanismos de segurana longe de fazer desaparecer as estratgias legislativas ou disciplinares vo proporcionar o

enquadramento dessas em sua estratgia, cujo objetivo multiplicar seus efeitos e atingir um efeito global, massificante, populacional. Essas estratgias de segurana esto assentadas sobre uma questo de fundo econmico, da relao econmica entre o custo da represso e o custo da delinqncia. E tais estratgias de segurana vinculadas ordem econmica apresentam-se nas sociedades ocidentais como mecanismos de controle social. assim que a penalidade sob o impacto dos mecanismos de segurana passa a ser compreendida alm do ordenamento da lei e alm da estratgia de vigilncia e correo do indivduo. compreendida dentro de um sistema de controle social como parte de um mecanismo de segurana cuja funo provocar alguma modificao ou atuao no destino biolgico do corpo-espcie, do corpo-populao. 144
O fenmeno da criminalidade sob a biopoltica pode ser identificado, segundo FOUCAULT, na reorganizao do espao da cidade (do espao social) como um espao de circulao de homens, bens e produtos e da visualizao da vida populacional, da fiscalizao dos hbitos, do controle e da gesto da vida. Tal tipo de ordenamento espacial demanda a organizao de um tipo de aparelho policial cujo objetivo promover a vida a partir do controle sistemtico da higiene, da sade, da segurana pblica. Os mecanismos de segurana promovem o surgimento de um novo tipo de criminalizao dos hbitos de vida, de higiene, de sade populacional. Novos crimes so agregados aos j tradicionais tipos legais, formando essa espcie de inflao legal da tipicidade penal. Como exemplo est a tipificao de crimes contra a sade pblica, contra a administrao do Estado ou contra a economia popular. Aliadas a essa nova economia da ilegalidade esto a formao de saberes sobre a criminalidade, saberes demogrficos e estatsticos, capazes de promover a identificao no espao social daqueles grupos mais ou menos sujeitos ao crime, bem como que tipo de crime mais praticado e sob quais circunstncias possibilitam pensar o fenmeno da criminalidade a partir de clculos probabilsticos, em funo de acontecimentos ou de sries de acontecimentos ou elementos aleatrios que devem ser acondicionados ou regularizados por um marco polivalente e transformvel. Afinal, que tipo de meio mais suscetvel criminalidade? O meio aparece como um campo privilegiado de atuao e interveno biopoltico, pois ao invs de afetar os indivduos como um conjunto de sujeitos de direito capazes de aes voluntrias (como na soberania) ou de afet-los como uma multiplicidade de corpos adestrados (como na disciplina), ele ir afetar uma populao, ou seja, uma multiplicidade de indivduos que existem e esto profundamente ligados por uma relao biolgica, de espcie. atravs do meio que uma srie de acontecimentos, como o crime, produzidos por indivduos ou pela populao acaba sendo implicada com
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Assim, se toda criminalidade tem um custo econmico, cabe s estratgias de segurana conhecer esse custo e calcul-lo mediante um limite aceitvel. No se trata de construir mecanismos punitivos de excluso social ou de reabilitao do criminoso, mas de procurar estabelecer um limite razovel de tolerncia da criminalidade. Mediante a normalizao biopoltica (e do conhecimento dos fatores de riscos, das estatsticas criminais) possvel construir a curva de normalizao do crime e eficientes estratgias de controle da criminalidade. Eis a diferena fundamental entre as normalizaes disciplinares e a biopolticas sobre o fenmeno do crime: pela disciplina, a normalizao atua sobre o criminoso visando a sua recuperao; pela biopoltica, trata-se de conhecer a criminalidade como um fator de atuao sobre a populao visando a sua permanncia em nveis considerados normais. Portanto, no se trata de recuperao do criminoso, mas sim do controle da criminalidade. E quando h alguma alterao nessa curva de normalidade, enfim, quando se alteram as propores normais da criminalidade, aparecem os mecanismos de segurana atuando para restabelecer o controle social, a reduo a um nvel considerada aceitvel pela economia de custos. E se o problema da criminalidade interfere na gesto populacional, ele tambm torna-se uma questo do Estado como o governo dos homens e das coisas. Controlar a criminalidade, reduzir os fatores de risco da populao, estabelecer metas de segurana pblica, reduzir os custos da criminalidade e da punio, se tornam preocupaes da governamentalidade do Estado. No que o sistema punitivo tenha deixado de ser identificado como o brao forte do poder estatal ou como o exerccio do poder de morte do soberano. Todavia, sob a biopoltica, as mecnicas de poder legal-jurdico e punitivo-disciplinar envolvidas pela biopoltica passam a produzir leis penais e uma punio do criminoso obedecendo s demandas de segurana interessadas na normalizao, no controle social e na planilha de custos do Estado.

fenmenos naturais, como exemplo: qual a relao entre o fator clima e a criminalidade? Pases mais quentes tm maior incidncia criminolgica? Qual a relao entre a taxa de divrcios e a criminalidade? FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio e Poblacin, p. 22-23.

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No curso Naissance de la Biopolitique 145 , a relao entre a economia e a criminalidade aparece mais forte no modelo neoliberal. O neoliberalismo tematizado por meio de dois aspectos: a) a anlise dos comportamentos no-econmicos adequados racionalidade econmica; b) a atuao dos poderes pblicos em termos de mercado. Nesse sentido, a criminalidade e a justia penal encontram-se permeadas pelo princpio econmico de mercado. O primeiro aspecto do neoliberalismo norte-americano a absoluta

predominncia da forma econmica de mercado como um princpio de inteligibilidade, um princpio de decifrao das relaes sociais e at dos comportamentos individuais. Trata-se da anlise em termos de uma economia de mercado servir como um esquema aplicado a domnios no-econmicos. Ou seja, o neoliberalismo promove um tipo de tomada econmica de que tradicionalmente so domnios no-econmicos da vida, de modo que qualquer questo de governo, de polticas pblicas, do homem e da prpria noo de justia penal, s encontre uma possibilidade de realizao se inseridas na preocupao com o mercado.
146

O segundo aspecto a racionalizao do governo a partir da lgica do mercado. Assim, o mercado deixa de ser pensado como princpio de limitao interveno do Estado na economia para se converter no princpio das prprias aes do poder pblico. 147 No se trata de o mercado aparecer como um princpio de regulao do poder estatal, mas de tornar-se a prpria condio de possibilidade do Estado. Um Estado de governo da vida dos homens passa a funcionar como um instrumento do mercado mais parecido com uma empresa do que como um organismo poltico. Alis, justamente a tomada da esfera poltica pela economia e pelas leis de mercado que vai caracterizar uma sociedade e um governo neoliberal. Para Foucault, a compreenso da criminalidade e do funcionamento da justia penal no interior do neoliberalismo se reveste da preocupao com a interveno

145

FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 249. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 249. FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 253.

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sobre o mercado do crime. A lei penal, as tcnicas penitencirias e o prprio sujeito culpvel so apreendidos pela racionalidade de mercado e transformados em capital no interior de um sistema de perdas e ganhos. o aparecimento do homo conomicus como o sujeito que pensa, age e se comporta segundo as leis do mercado; um sujeito que calcula seus atos em funo das perdas e ganhos, do risco e do custo pessoal da realizao do crime. Tambm o sujeito governamentalizvel 148 , isto , que pode ter sua conduta governada pelos mecanismos de segurana . 149 A noo de crime deixa a estrutura legal do cdigo como uma proibio negativa de uma conduta e sua pena correlata, para ser mais bem definida como toda a ao do indivduo que faz com que este corra o risco de ser condenado a uma pena. 150 justamente a existncia de um fator de risco, de uma probabilidade passvel de ser medida ou levada em conta pelo indivduo que denuncia o homo conomicus. Nessa nova economia subjetiva biopoltica, o indivduo no deixa de cometer o crime com medo da aplicao da pena, mas por meio da realizao de um clculo dos riscos de ser preso. O crime compensa quando h pouco risco de ser pego pela polcia ou, se for pego, pelo risco de ser condenado pela justia e, se condenado, pelo risco de cumprir pena. Conceber o crime como um fenmeno econmico inseri-lo no mesmo critrio de mercado. O sistema penal mercadolgico ir se preocupar com a seleo de condutas culpveis que produzam tantos efeitos penais quanto econmicos, o que, segundo Fonseca, implica a escolha de condutas que produzem aes das quais os agentes esperam um lucro e pelas quais so afetados por um risco especial, um risco cuja perda econmica desdobra-se tambm em uma conseqncia penal. 151 a consolidao de um sistema penal que reage a uma espcie de oferta do crime, em que o lucro maior quanto o risco da ao. Tais idias podem ser
148

FOUCAULT, Michel. Naissance de la Biopolitique, p. 258. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 237. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 237. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 237.

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percebidas em nossa sociedade com o grande destaque dado pela mdia s chamadas organizaes criminosas, as empresas do crime. E nessa oferta de crime, os prprios aparelhos de represso estatal como a polcia especializada, os rastreadores, o bloqueio de celulares, a parafernlia tecnolgica e os elementos humanos (policiais ou de inteligncia) so parte desse mercado atuando como uma espcie de instrumento de regulao. justamente entre as polticas de combate criminalidade e o mercado do crime que se estabelece oferta do crime. A pena, no contexto neoliberal, deixa de ser pensada como o instrumento de reparao ou de ressocializao do criminoso, para integrar um tipo de poltica penal mais interessa na interveno e na regulao do mercado do crime do que no desaparecimento do crime e do criminoso. A funo econmica do crime ir atingir a prpria atuao do governo. O governo e suas polticas pblicas esto intrinsecamente relacionados regulao dessa oferta de crime. Em grande medida, para um governo em que tambm impera a racionalidade econmica pouco importa a diferena entre um homicdio premeditado e uma infrao de trnsito. Em matria dos custos econmicos governamentais ou do critrio de eficincia do sistema penal, tais infraes (penais ou administrativas) representam a mesma conta. O assassino ou o sonegador de impostos tem o mesmo custo penal. O governo trata os riscos inerentes atividade criminosa do mesmo modo que riscos do investidor no mercado de aes. 152 Sob a demanda neoliberal, o Estado, como governo dos homens, atua sobre o crime ou a criminalidade na forma de uma poltica criminal no mais to interessada na questo de como punir o crime (semelhante mecnica legal e a disciplinar), mas antes, em determinar aquilo que preciso tolerar como crime, o intolervel no tolerar como crime. A poltica criminal neoliberal requer, portanto, uma certa elasticidade para trabalhar as demandas da criminalidade e o mercado do crime. Uma flexibilidade de atuao porque as demandas desse mercado so tambm bastante flexveis. Nesse sentido, segundo Foucault, uma poltica repressiva de combate criminalidade ou de endurecimento das leis penais e suas penas estaria simplesmente fadada ao fracasso.
152

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 237.

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Resta lembrar a importante noo de normalizao biopoltica destacada por Foucault, uma vez que pela economia de ilegalismos neoliberal, a criminalidade tolervel aquela que se aproxima da curva de normalizao. Qualquer atuao do governo na forma de polticas criminais s tem razo na medida em que h uma alterao dessa curva, quando h uma alterao na normalidade tolervel do crime, quando h uma desregulamentao do mercado do crime, por fim, quando estamos diante de um fenmeno de crime. Como exemplo sobre a tomada por uma economia neoliberal do fenmeno da criminalidade est o problema da droga. Nessa linha, o problema da droga torna-se um problema de mercado que uma poltica governamental de endurecimento da lei e da pena e de represso aos focos de refinamento e distribuio s proporcionariam a reduo da oferta de drogas no mercado, e o conseqente aumento do custo da droga. Aumentando o custo, quem lucra so os cartis de fabricao e distribuio da droga, uma vez que seu consumo (pelos dependentes qumicos) inelstico, ou seja, no importa quanto o custo, pois sempre interessar ao dependente-usurio. Nesse sentido, o mercado do crime sempre alimentado, desencadeando um fenmeno de aumento da criminalidade. O endurecimento da lei no faz diminuir o consumo, mas favorece as empresas do crime, que passam a controlar o fornecimento de drogas obedecendo lei de oferta e demanda. A prxima parte do presente trabalho ir percorrer a trajetria dos discursos da teoria do Direito Penal sobre a culpabilidade. Uma trajetria preocupada com a compreenso dos modos como os discursos terico-dogmticos do Direito Penal permeados pelas relaes de poder-saber - preenchem ao seu tempo o significado da culpa penal e sua conexo com as formas de subjetividades produzidas.

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PARTE II

UM DIREITO PENAL DA CULPA

Em nome da religio, disse o sublime gnosta, autor do quarto evangelho: no princpio era a palavra (in principio erat verbum); em nome da poesia, disse Goethe: no princpio era o acto (im Amfang war die Taht); em nome das sciencias naturaes, disse Carus Sterne: no princpio era o carbono (im Amfang war der Kohlenstoff); em nome da philosophia, em nome da intuio monistica do mundo, quero dizer: no principio era a fora, e a fora estava junto ao homem, e o homem era a fora. Desta fora conservada e desenvolvida, que tudo temse produzido, inclusive o prprio direito, que em ultima analyse no producto natural, mas um produto cultural, uma obra do homem mesmo. 153

A construo de um direito punitivo centrado na idia de culpa a coroao do abandono de um sistema punitivo em que a responsabilidade pelo crime era arbitrada objetivamente sobre o corpo dos homens. A passagem da responsabilidade objetiva para a responsabilidade subjetiva representa para o Direito Penal um princpio humanizador, de justia e de legalidade na aplicao da pena. A culpa aparece na medida em que o poder punitivo deixa a marca do corpo do sdito e encontra a alma do sujeito. Neste sentido, o prprio termo culpabilidade na lngua alem (Schuld) aparece carregado de um duplo significado: culpa e dvida, imitando de alguma maneira a idia de um pagamento, como pagar as culpas, os pecados, as dvidas 154 . No plano da culpabilidade, o substrato terico do direito penal encontra necessariamente o sujeito-humano, rompendo a abstrao da lei formando uma mesma e fundamental relao entre o homem, o Estado e a punio. Da sua

importncia, da seu poder. Um poder de dizer definir o pagamento, o valor da dvida pela transgresso da lei e fundamentar a punio possvel. Segundo Bettiol:
Para que um fato constitua crime no basta que o sujeito agente o tenha realizado materialmente, enquanto lesivo do bem jurdico protegido, mas

BARRETO, Tobias. Menores e Loucos e Direito Criminal (1886). Ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2003, p. XIII. ZAFFARONI, E. & PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5a. Edio, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 110.
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necessrio que o tenha realizado culpvelmente. Em outras palavras, no h crime sem culpabilidade. 155

Formalmente, trata-se apenas de um conceito que fundamenta a punio pela imputao de um fato-crime a um sujeito-autor. Um tipo de punio, um tipo de poder, um tipo de sujeito. Da o aviso de Velo: Toda a concepo de culpabilidade est ligada a seu tempo. Para compreend-la, juntamente com a construo da dogmtica penal contempornea, necessrio nunca perder de vista esse aviso. A culpabilidade carrega em sua definio a possibilidade de dominao e explorao dos sujeitos, mas, todavia, abre outra possibilidade de garantia da limitao punitiva e da emancipao dos indivduos. nesse sentido que o ttulo da segunda parte deste trabalho inicia-se por um artigo indefinido: Um Direito Penal da Culpa, porque so indefinidos os contedos discursivos que preenchem o conceito de culpabilidade. E essa suposta indefinio no significa a ausncia de um sentido, mas justamente a multiplicidade deles. Uma multiplicidade possibilitada pelos constantes movimentos de poder, saber e verdade no interior do discurso culpvel. indefinida ainda a possibilidade de se construir mltiplos sujeitos culpveis demandados pelo tipo de poder econmico, poltico e social de um certo tempo. O presente captulo ir percorrer a construo de diversos conceitos de culpabilidade a partir da consolidao de teoria do Direito Penal (a Teoria do Crime), buscando identificar a relao entre um conceito de culpabilidade com um modelo de subjetividade e poder.

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Volume II. Trad. Paulo Jos da Costa e Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 01.

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CAPTULO 1 A CONSTRUO DE UM CONCEITO DE CULPA

1.1.

Uma Breve Notcia sobre Carrara e o Direito Penal Clssico

Francesco Carrara publicou em 1859 seu curso de Direito Penal chamado de Programa do Curso de Direito Criminal, um Programa no por acaso, pois devia possibilitar o resumo em frmulas simples da verdade reguladora de toda cincia, isto :
(...) conter em si o princpio da soluo de todos os problemas que o criminalista deve estudar, bem como todos os preceitos que governam a vida prtica da mesma cincia nos trs grandes fatos que lhe constituem o objeto, enquanto tem ela por misso enfrentar as aberraes da autoridade social, na proibio, na represso e no juzo, para que tal autoridade se mantenha nos caminhos da justia e no degenere em tirania. 156

Um programa que teria por objetivo fazer da cincia penal um lugar de moderao dos abusos das autoridades no exerccio da proibio, represso e no julgar, ou seja, definir a imensa teia de regras como um meio de circunscrever o poderio legislativo e judicirio, servindo como um complemento ordem social e defesa do cidado. E no para menos. O objetivo da cincia penal de Carrara a moderao, a limitao do imenso poder soberano em face dos cidados e da sociedade. So expresses da rejeio profunda da economia de poder absoluta centrada na razo do rei e de Deus, construtoras do modelo penal aniquilador, inquisitrio e perverso, que identifica o crime com o pecado e com a transgresso da lei soberana do rei; um sistema punitivo que no possibilitava a defesa e os direitos dos sditos, mas a exigncia de sua morte. O Programa de Carrara a expresso do sonho clssico iniciado pelos reformadores como Beccaria e Benthan de possibilitar, a partir do desenvolvimento de uma cincia regida sob um princpio de ordem, o encontro da frmula perfeita que
CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. Parte Geral. Volume 1. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Editora Saraiva, 1956, p. 09.
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expressasse um princpio nico e universal de conteno do poder soberano e garantia dos direitos do homem. Segundo Carrara, tal frmula devia ser capaz de conter em si o germe de todas as verdades que a cincia criminal viria a necessitar ou utilizar no seu desenvolvimento ou aplicao posteriores. E, para ele, tal frmula est sustentada na seguinte preposio: o delito no um ente de fato, mas um ente jurdico. 157 A preocupao de Carrara a definio do delito como um ente jurdico esgotado na forma de lei. A partir dessa compreenso, a teoria do crime e a justia penal ficariam livres dos riscos dos desmandos dos poderes legislativo, judicirio e executivo, facilitando a distino entre as aes pautadas pela justia (da lei) daquelas impostas pela tirania. Assim, reconhecendo no direito violado a objetividade indispensvel para a caracterizao dos delitos, poderiam ser mais facilmente identificados os critrios para discernir e classificar as ms aes de acordo com o sua qualidade e quantidade, subordinadamente espcie e importncia do direito visado. Dessa frmula, Carrara pde desenvolver mais outras duas intrinsecamente relacionadas. A segunda frmula refere-se legitimidade da represso e aos limites que a ela devem se impor. Se o delito um ente jurdico, possvel deduzir que a legitimidade da represso e seus limitem tambm decorra da lei. Essa represso violao do direito do outro resulta da necessidade de uma coao moral, em que a ameaa do mal a ser infligido aos violadores do direito possa ser suficiente para dissuadi-los de praticar a transgresso, bem como represente a proteo daquele. Eis o fundamento da pena (clssica) a partir da rejeio dos castigos vexatrios, que, segundo sua opinio, no estavam abrigados no interior da legalidade, portanto, estavam merc do arbtrio sem medida e injusto do poder. Para Carrara, a pena uma emanao do direito e, justamente por isso, ela est submetida a todos os critrios jurdicos que vo lhe regular a quantidade e a qualidade, proporcionalmente ao dano sofrido pelo direito ou ao perigo que este correu. Uma pena cuja possibilidade de arbtrio e quantificao est encerrada na lei, mas tambm

157

CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, p. 10.

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limitada em grau quando aplicada concretamente sobre o indivduo. Nesse sentido, afirma Carrara:
E eis como, depois de ter descoberto, em natureza de ente jurdico configuradora do delito, os limites que cortam o legislador quando estatui a proibio, por lgica e indeclinvel conexo se encontram os que o detm ao prescrever a represso. Limites que se desejam fixar no s pela relao da qualidade e quantidade do mal, mas tambm pelas condies de lugar, tempo e pessoa. 158

A terceira frmula versa sobre a definio do processo penal (a formao do juzo criminal) sob a gide da ordem pblica de forma a assegurar a justia para aqueles que tiveram seu direito violado e a represso justa e equilibrada para os culpados da transgresso. Uma justia penal pblica deve primar pela publicidade dos atos processuais e pela intensa observncia da lei. A cincia do direito penal, segundo o Programa, aparece como um lugar de consolidao da supremacia do Direito. O direito criminal o complemento da lei moral-jurdica, afinal, com a proibio ele a confirma; com a pena, fornece-lhe uma sano eficaz; e como o juzo, possibilita a observncia da lei na prtica (do processo). Para Carrara, esta a essncia do direito penal e sobre ela que a cincia penal deve se debruar. O homem aparece na cincia penal clssica como o agente dotado pelo livrearbtrio que atua contra a lei. A razo da imputao do delito ao agente seria, portanto, a transgresso da lei motivada pelo arbtrio livre do sujeito. 159 A imputao s tem sentido se um fato imputado materialmente e moralmente ao homem. Um homem
158

CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, p. 13.

Nesse sentido, disserta Jescheck que as razes da teoria da culpabilidade se encontram na Cincia do Direito Penal italiano no final da Idade Mdia, assim como na jurisprudncia do Direito comum nos sculos XVI e XVII. Sua evoluo posterior influenciou a concepo da culpabilidade do Direito Natural. Foi com Pufendorf, (1634-1694) que, mediante o conceito de imputao que criou a primeira estrutura mental suscetvel de desenvolvimento. Imputabilidade significa que a ao livre contemplada como pertencente ao autor (ad ipsum proprie pertinens) e, por isso, tambm como fundamento (causa moralis) de sua responsabilidade. Mais cem anos depois, a ao se realizada com liberdade continua a razo para toda imputao. E para os hegelianos, que contemplam o delito como um desvio livremente eleito pela vontade do indivduo diante de uma vontade geral personificada na lei, todo o sistema do Direito penal acabava descansando na imputao subjetiva. Para Jescheck, foi Beling quem introduziu na Dogmtica atual a doutrina vinculada ao pressuposto da liberdade de vontade. JESCHECK, Hans-Heirnrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. Edio. Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 378.

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livre da sociedade contratual, dotado com a capacidade de formular juzos em conformidade com a lei. Carrara, desse modo, opta pela doutrina do livre arbtrio e da imputabilidade moral do homem como razo da imputao e do fundamento da transgresso da lei que motiva a represso. A rigor, no interior do classicismo de Carrara a responsabilidade penal atribuda imputao do ato criminoso ao autor possibilitado pelo livre arbtrio do homem comum (o homem mdio). a sua opo pelo indeterminismo da vontade humana como fundamento da imputao, pois em seu tempo j estava presente um saber do tipo determinista do homem pregado pela chamada escola Anglo-Germnica. 160 Nesse sentido, o homem adquire o status de sujeito de direito definido pelo resgate das promessas revolucionrias de igualdade, liberdade e fraternidade. Este homem livre para optar pelo contrato social e adentrar no mundo do poder jurdico da lei. A razo da violncia corporal do sistema punitivo medieval foi substituda pelo discurso da legalidade irrestrita e a centralizao do Direito Penal na leso ao bem jurdico como alternativas de moderao do apetite punitivo do Estado. E tal discurso de moderao no tem nada de ingnuo ou sonhador. Trata-se antes da formao de um tipo de discurso interessado em proteger o novo cidado (burgus) das intempries do poder central, do poder punitivo. Eis a importncia do discurso penal clssico, mas no que estas garantias tenham alterado a perversidade da realidade penal. Segundo Foucault, trata-se de uma modificao no solo arque-geneaolgico dos poderes e saberes sobre a punio, mas resta a possibilidade de percorrer as transformaes na ordem de poder punitivo tentando, quem sabe, denunciar as formas predatrias de suas vtimas. As frmulas de Carrara, bem como a opo pelo sujeito de direito dotado de uma vontade livre, constituem o fundamento da cincia penal. E essa vontade livre como a razo da imputao aparece como a base do conceito de crime e da pena, o que leva a considerar tal racionalidade como descolada da realidade ftica do homem pobre. Afinal, a to sonhada liberdade clssica est vinculada com a propriedade. A
160

CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal, p. 37.

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irrealidade da doutrina clssica est a conceber os sujeitos viventes como iguais em uma sociedade proprietria, desconsiderando violentamente aqueles que esto do lado de fora da propriedade, como os miserveis, os desempregados, as mulheres e os loucos. A reao do Direito Penal clssico construiu um sistema legal-penal de garantias para o cidado, mas no estendeu a cidadania para todos os atores sociais. Logo, a violncia punitiva apenas trocou de mos e de estratgia. Deixa o soberano e o pecado e atinge o Estado Contratual e o homem comum no-proprietrio. A partir dessa breve notcia sobre as formulaes do Direito Penal Clssico sob a perspectiva de Carrara, vamos percorrer a construo do conceito de culpabilidade ora como uma reao ao indeterminismo do livre-arbtrio humano, ora como uma reao do determinismo causal positivista, ora, ainda, como uma rejeio s aspiraes subjetivas da culpa, centrando-se na materialidade dos critrios para a formao da reprovabilidade pessoal. Uma alterao na ordem discursiva do conceito rumo formao de um Direito Penal mais democrtico, mas que na maioria das vezes apenas troca o discurso culpvel por outro mais apropriado s demandas de poder.

1.2.

O Psicologismo e as Razes Positivistas do crime e do criminoso

O sculo XIX foi palco de uma profunda alterao na ordem dos poderes e dos saberes na sociedade ocidental possibilitadas pela consolidao de um novo tipo de poder econmico: o liberalismo. Com o desmonte da sociedade agrria medieval assentada sobre critrios de sangue, de vassalagem e da disposio absoluta do corpo pelo poder de soberania, estvamos diante da emergncia de uma outra economia de poder, agregada pela urbanizao, pela industrializao e pela converso do corpo em mo-de-obra. a formao do indivduo dcil e til, identificado por Foucault como o alvo da economia capitalista. O desenvolvimento do capitalismo - da economia de poder liberal - tambm encontrou expoente na formao dos saberes. a poca das grandes invenes como

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as mquinas a vapor, que modificaram sensivelmente a tecnologia humana. Navios, trens, telgrafos, a mecanizao industrial e no campo aparecem como o privilgio do gnio humano construindo um mundo novo. Um mundo de domnio do homem sobre as foras da natureza, consolidando no indivduo moderno (ocidental) a idia de senhor e centro do mundo. O liberalismo proporciona uma espcie de euforia da razo humana, possibilitada pela nova imagem do homem capaz de discernimento e atuao conforme sua vontade, capaz de libertar-se da autoridade medieval e da forte tradio teolgica. Uma nova imagem de homem j construda pelos ideais clssicos do Iluminismo, mas que encontra outra possibilidade nesse novo tempo. A nova economia de poder delineada pelo liberalismo, em certa medida, encerrou a razo do homem dotado de livre arbtrio, essa razo livre e indeterminada construtora do conhecimento e da realidade do Iluminismo, no interior do prprio corpo humano. O homem como substrato da sua vontade livre passa a ser considerado segundo um princpio de racionalidade natural das leis universais prprias da natureza e da cincia. Coroa-se a emergncia da cincia e seu mtodo de anlise como a condio de possibilidade para a compreenso e conceituao do mundo. O mtodo da cincia uno e deve ser capaz de percorrer os diversos campos do conhecimento, pois no h verdade alm da cincia. Assim, um conhecimento que se pretenda cientfico, afirma Foucault, deve apoiar-se em dois postulados filosficos:
Que a verdade do homem est exaurida em seu ser natural, e que o caminho de todo conhecimento possvel deve passar pela determinao de relaes quantitativas, pela construo de hipteses e pela viso experimental e de encontrar no homem um prolongamento das leis que regem os fenmenos naturais. 161

a consolidao do mecanicismo natural como mtodo para pensar as recmnascidas cincias humanas. O homem, como ser que existe, perde sua essncia na

161

FOUCAULT, Michel. A Psicologia de 1850 a 1950. In: _____. Ditos e Escritos. A problematizao do Sujeito, Psiquiatria, Psicologia e Psicanlise. Volume 1. 2. Edio, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 133.

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vontade livre para ser tematizado no interior do rigor cientificista. Agora, ele parte das leis de funcionamento do mundo. Do livre arbtrio humano para o homem-mquina. A razo do mtodo natural incorpora a psicologia, a antropologia, a sociologia e a criminologia da poca. Para Figueiredo, as cincias humanas, sob impacto do mecanicismo, tendem a desconhecer a especificidade do seu objeto (a vida singular dos sujeitos) em favor da imitao mais ou menos bem-sucedida dos modelos das cincias naturais. 162 Ou seja, so saberes preocupados muito mais com a elaborao de modelos de desenvolvimento humano e social a partir da construo de hipteses formais, da deduo lgica das conseqncias, da previso condicionada ao teste cientfico. A funo desse instrumental cientfico a orientao do pensador das cincias humanas a buscar as relaes deterministas ou probabilsticas seguindo a concepo linear e unidirecional da causalidade. 163 A causalidade a matriz de todo saber natural produzido segundo um desdobramento de um processo mecnico de causa e efeito, circunscrito a uma temporalidade. 164 Nesse entendimento, o indivduo moderno possvel de ser analisado sobre o desdobramento mecnico regido pela causalidade. Este o indivduo requerido pela cincia e produzido pela ordem econmica liberal dotado, por seguinte, de um comportamento humano que modifica o mundo exterior resultante de um liame psicolgico entre o autor e o ato praticado. 165

FIGUEIREDO, Luis Cludio M. Matrizes do Pensamento Psicolgico. 10. Edio. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 29.
163

162

FIGUEIREDO, Lus Cludio M. Matrizes do Pensamento Psicolgico, p. 28.

Como preliminar ao estudo da causalidade, segundo Figueiredo, necessrio efetuar a anlise dos fenmenos (da natureza) de forma a identificar os elementos mnimos que os constituem, ou seja, decomp-los em unidades mnimas. Subjacente ao procedimento analtico est a concepo atomstica da realidade: o real so os elementos que, em combinaes diferentes, mecanicamente causam os fenmenos complexos da natureza derivada. FIGUEIREDO, Lus. Cludio. M. Matrizes do Pensamento Psicolgico, p. 28. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal (o princpio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas tendncias). Porto Alegre: Fabris Editor, 1993, p. 26.
165

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O liberalismo econmico e o mecanicismo cientfico so o solo arqueolgico do positivismo. E o positivismo atinge em cheio o discurso jurdico-penal. Segundo Baratta, o positivismo jurdico-penal a expresso do naturalismo em voga no final do sculo XIX que internaliza os ideais do mtodo cientfico, bem como todos os seus preconceitos biolgicos e deterministas. Assim, o positivismo concebe o delito como um ente jurdico, mas o faz sob a premissa individualizante do sujeito, exigindo para tanto a construo de um arsenal terico com o intuito de encontrar na totalidade biolgica, psicolgica e social do indivduo as causas da criminalidade. 166 Da a rejeio do livre arbtrio humano em favor de um rgido determinismo biolgico. Foi a poca de Lombroso e sua antropologia criminal, de Ferri, Garofalo, MerKel, entre tantos outros. Em nosso pas, destacam-se Tobias Barreto, Jos Hygino Duarte Pereira e praticamente toda a Escola do Recife no final do XIX. So estes autores que se debruaram sobre as lies de Spencer e Comte, acreditando construir um sistema terico do direito penal mais moderno e integrado com a evoluo do pensamento cientfico. Nessa linha, afirma Barata que o delito reconduzido a uma concepo determinista da realidade em que o homem e seu comportamento esto inseridos e que so, no fim, expresso. E o sistema penal fundamenta-se menos sobre o delito e sobre a classificao das aes delituosas abstratas e independentes do que sobre o autor do delito e sua personalidade, e ainda, sobre a classificao tipolgica dos autores. 167 O positivismo jurdico-penal pode ser assim delimitado sobre alguns princpios: a) o determinismo, que define o crime a partir da constituio bio-psquica do homem, rejeitando a questo de liberdade de escolha; b) a responsabilidade social, cuja nfase

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito Penal. 3. Edio. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 98. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito Penal, p. 39.
167

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a defesa da sociedade e no da lei; c) a medida de segurana, focada na preocupao com a periculosidade do agente. 168 Enfim, o positivismo jurdico-penal o lugar da formao do indivduo como o homem criminoso, onde as razes do crime esto encerradas no corpo do sujeito. Trata-se da emergncia da criminologia como o expoente terico do crime, como a cincia por excelncia para apreender o homem. Da a medida da punio, ou melhor, do tratamento, da recuperao ou ressocializao ser gestada a partir da periculosidade do autor. Resta afirmar que a dogmtica penal tambm repensada sob o olhar positivista. Neste sentido, o direito penal passa a ser concebido como um sistema cientfico, obedecendo ao mesmo rigor de mtodo das demais cincias. O objetivo do positivismo jurdico a construo de um sistema penal o mais livre possvel de qualquer juzo de valor mediante a sistematizao e categorizao de cada elemento da economia punitiva. A cincia penal preenchida pelo contedo do naturalismo e do positivismo procurou afastar toda especulao de carter transcendental introduzindo no sistema penal elementos naturais. O rigor do mtodo se justifica pela preocupao de fidelidade com o reconhecimento da realidade humana como um campo da objetividade.

ROCHA CAMPOS, Maria Regina e COHEN, Cludio. Consideraes acerca da Semi-Imputabilidade e Inimputabilidade Penal resultantes de Transtornos Mentais e de Comportamento. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, no. 39, julho-setembro de 2002, p. 127.

168

93

Von Liszt a expresso deste positivismo jurdico. 169 Em conjunto com Beling, preocupou-se em delimitar o conceito (formal) de delito como uma ao tpica, antijurdica e culpvel. 170 Eis que algo como a culpabilidade aparece pela primeira vez no interior da dogmtica jurdica. E a entrada da culpabilidade na concepo da causa a concepo psicolgica da culpabilidade, uma noo de culpa, para Fernandez, perfeitamente compatvel com as premissas metodolgicas do positivismo-naturalismo orientadas para o ftico, bem como as exigncias culturais da ideologia poltica e econmica do liberalismo. 171 Jos Hygino define a teorizao sobre a culpabilidade a partir de Von Liszt:
No sobre a duvidosa base de uma liberdade metaphysica que se h de assentar a theoria da culpa e da responsabilidade criminal; a base procurada s pode ser encontrada na capacidade que o homem tem de resolver-se automaticamente por motivos. Culpado todo aquelle e somente aquelle que pratica um acto injusto voluntariamente, prevendo ou podendo prever o resultado. Supposto o jogo regular de suas funces psychicas. A idia da culpa s envolve as de voluntariedade e previso e no a de livre arbtrio. 172

Segundo Velo, a viso naturalista dos clssicos que concebia o crime como um ente jurdico e o princpio de imputao baseado na vontade livre do homem sofreram

Franz Von Liszt nasceu em 2 de maro de 1851 em Viena. Cursou as Universidades de Gttingen e Heidelberg. Habilitou-se em 1875 como privat-docent de Direito Penal na Universidade de Grazz. E em 1822 na Universidade de Marburg. Publicou em 1881 a primeira edio de seu Tratado de Direito Penal, que at 1895 teve sete edies. Foi ele quem estruturou, pela primeira vez, os campos tericos marcados pelo direito penal, pela poltica criminal e pela criminologia. Nesse sentido, cabe ao direito penal a proteco reforada dos interesses juridicamente protegidos, os bens jurdicos, que principalmente a merecem e della precisam, por meio da cominao e da execuo da pena como o mal infligido ao criminoso.169 A poltica criminal o espao de apreenso do delinqente individualmente considerado ou a cincia chamada para apreciar o direito do ponto de vista de sua correlao como os fins do direito penal, ou seja, o estudo da represso do crime, e indicar entre os meios disponveis os mais adequados para a consecuo desse fim. E a criminologia o lugar da indagao cientfica do crime tanto na sua manifestao exterior material quanto nas suas causas internas que inferem dos fatos. A criminologia a cincia natural e causal do crime, dividida em biologia (ou antropologia criminal) e em sociologia criminal. BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal: La Doctrina del Delito-Tipo. Trad. Sebastian Soler. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1944, p. 38. FERNNDEZ, Gonzalo. La Fundacin de la teora Normativa de la Culpabilidad. In: FRANK, Reinald. Sobre la estructura del Concepto de Culpabilidad. Buenos Aires: Edio Julio Csar Faria, 2002, p. 13. PEREIRA, Jos Hygino Duarte. In: VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Allemo. Volume 1 (1899). Ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2006, p. LXXVI.
172 171 170

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um forte abalo com as exigncias positivistas. desse modo que a ao foi isolada como fora causal, considerada ato somente fsico, objetivo, da vontade humana. 173 O objetivo do psicologismo a radical determinao causal entre o autor e o ato criminoso, evitando os perigos discricionariedade ou dos juzos morais ou espirituais do homem. A verdade dos saberes a verdade do mtodo cientfico; desse modo, qualquer critrio jurdico s encontraria escopo de verdade ou de garantia do direito se estivesse esgotado no regime de produo de verdades cientficas. A criao no horizonte dos saberes do homem, como sujeito e objeto do conhecimento e dos poderes, faz aparecer no interior da dogmtica penal a necessidade de um conceito que apreenda os fatores fsicos, antropolgicos, psicolgicos e sociais vinculados imputao do resultado do ato delitivo ao autor. A culpabilidade tratada, nessa linha, como uma simples conexo causal subjetiva, simultnea e paralela do nexo de atribuio objetiva. 174 Segundo Fernandez, es el relacionamento psquico del autor con el resultado externo de su conduta. 175 E completa Cerezo Mir, el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delitivo, el relacionamento psquico del autor con el resultado externo de su conduta 176 . A teoria psicolgica como pensada por Von Liszt est assentada na diviso incisiva do delito em elementos objetivos (externos) e subjetivos (internos). A dimenso objetiva do delito o lugar do injusto e a dimenso subjetiva a culpabilidade. E essas dimenses esto situadas em estratos analticos diferenciados, como se fossem distribudos sem vasos comunicantes entre si 177 .
173

VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 27.

FERNNDEZ, Gonzalo. La Fundacin de la teora Normativa de la Culpabilidad. In: FRANK, Reinald. Sobre la estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 14. FERNNDEZ, Gonzalo. La Fundacin de la teora Normativa de la Culpabilidad. In: FRANK, Reinald. Sobre la estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 14. CEREZO MIR, Jos. El Delito como Accin Culpable. Anuario de Derecho Penal y Cincia Penales. Madrid, tomo XLIX, fascculo I, 1996, p. 15-16. FERNNDEZ, Gonzalo. La Fundacin de la teora Normativa de la Culpabilidad. In: FRANK, Reinald. Sobre la estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 14.
177 176 175

174

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A culpabilidade 178 estaria limitada a uma forma puramente descritiva das relaes anmicas (psicolgicas) existentes entre o autor e o delito cometido por ele, circunscrita a uma conexo causal. 179 Segundo Zaffaroni, essa separao entre os elementos objetivos e subjetivos deu causa absoluta subjetivao da culpabilidade, considerando a realidade psicolgica suficiente para a formao do juzo de culpa. 180 Desse modo, tudo o que representava a apreenso subjetiva do delito alocado no universo da culpabilidade. Eis a, segundo Bettiol, a concentrao do esforo de toda doutrina psicolgica em construir uma noo geral de culpabilidade que abarcasse tanto o dolo quanto a culpa, considerados como as nicas formas pelas quais a culpabilidade pode se apresentar concretamente. 181 O dolo e a culpa, que tm em comum a razo de serem compreendidos como a relao psicolgica entre o autor e seu ato, so definidos como formas de culpabilidade. Indica Cerezo Mir, em correlato, a configurao do dolo na medida em que o sujeito atua com conscincia e vontade para a produo do resultado delitivo, provocando a forma mais grave de culpabilidade. E a culpa (ou negligncia) se d quando o sujeito prev ou era capaz de prever a possibilidade de produzir o resultado delitivo. 182

Nesse sentido, destaca Jescheck sobre a culpabilidade psicolgica: Culpabilidad es aquella relacin subjetiva de los autores con el resultado antijurdico producido, a la que se vincula la responsabilidad jurdica. JESCHECK, Hans-Heirnrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. Edio. Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 378. No mesmo sentido destaca ZAFFARONI, la culpabilidade psicolgica tiene un claro origem positivista (recurdese que Liszt fue uno de sus decididos partidrios). Su caracterstica radica en entender a la culpabilidad libre de cualquir referencia a la norma. Pretendia-se que la culpabilidad fuese un contenido puramente descriptivo: as como el injusto no pasaba de ser la mera descripcin de la objetividad o cara externa del delito, se pretendia que la culpabilidad era la descricon de su cara o face interna. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General IV. Buenos Aires: Ediar, 1982, p. 16.
180 179

178

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General IV, p. 14.

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Volume II. Trad. Paulo Jos da Costa e Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p 07. CEREZO MIR, Jos. El Delito como Accin Culpable. Anuario de Derecho Penal y Cincia Penales, p.15.
182

181

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Os elementos da culpabilidade psicolgica so ento distribudos, segundo Cirino dos Santos, em: a) a imputabilidade ou a capacidade de culpabilidade, como a capacidade do autor em compreender o valor do seu ato, excluda ou reduzida diante das situaes de imperfeio (em que o autor imaturo psiquicamente) ou defeco (nos casos de doena mental); b) a relao psicolgica do autor com o fato, abarcada pelas situaes de dolo e negligncia. 183 Em paralelo ao desenvolvimento da teoria psicolgica da culpabilidade, apresentada a teoria dos tipos penais de Beling
184

, cuja funo destacada a

descrio o mais objetiva possvel das condutas proibidas. Segundo Schnemann, o sistema concebido por Von Liszt e Beling da teoria do delito definia a tipicidade da ao como o que pertencia ao mundo externo, ao que poderia ser fisicamente descrito, originrio da eleio pelo legislador daquelas condutas descritas concretamente em uma Parte Especial do Cdigo Penal, no requerendo, por fim, nenhum tipo de valorao. Concomitantemente, h o aspecto subjetivo caracterizado pela

culpabilidade, concebido como a relao psquica entre o autor e o resultado. A ao, nesse sentido, pensada como um comportamento dominado pela vontade; a tipicidade definida como o acontecimento exterior descrito tipicamente pelo legislador; e a culpabilidade como lugar da relao psicolgica entre autor e ato. 185 Essa sistematizao do delito no interior da dogmtica penal permitiria, segundo a matriz positivista, obter o sentido da lei penal mediante sua prpria interpretao, sem a necessidade ou o recurso de auferir valor por parte do juiz. A preocupao do positivismo jurdico em afastar os juzos morais da lei leva concretizao de sistemas legais enrijecidos, bem como ao aparecimento e expanso dos projetos legais e da dogmtica. Mas logo, afirma Velo, emergem as dificuldades da construo psicolgica da culpa. O psicologismo que apreende o dolo no interior da culpabilidade acaba
183

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lmen Jris, 2006, p. 276. BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal: La Doctrina del Delito-Tipo, p. 36.

184

SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal. In: ______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales. Trad. Jess-Maria Snchez. Madrid: Tecnos, 1991, p. 43-44.

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impossibilitando a tematizao terica de alguns acontecimentos fticos, como a diferenciao da imprudncia inconsciente. Sob o psicologismo, dolo e imprudncia inconsciente formam um conceito igual. A diferena entre elas s poderia aparecer diante da incluso de um critrio normativo ausente na mera relao psquica entre o autor e o resultado. Afinal, em uma ao dolosa h a conscincia e o desejo da ao, mas em outra ao imprudente, a inconscincia revelada a partir do risco assumido pelo resultado. Outra impossibilidade da estrutura da culpabilidade psicolgica sua insuficincia na compreenso e valorao de situaes de motivao anormal da vontade, ou seja, de situaes que so abarcadas como hipteses de inexigibilidade de comportamento diverso, que escapam da previsibilidade objetiva das leis naturais do comportamento humano. 186 Todavia, apesar de todos esses problemas colocados pela dogmtica penal, que sero objeto das teorizaes das escolas penais seguintes, a importncia da criao da culpabilidade psicolgica a concretizao de um espao subjetivo fundamental para o posterior desenvolvimento da teoria do crime. Desde ento, a dogmtica levada, pela primeira vez, a considerar a realidade psicolgica e social do indivduo na aplicao da pena. O engano do psicologismo, segundo Velo, no o reconhecimento do aspecto psicolgico, mas o modo como so valoradas (ou at mesmo desconsideradas) as situaes e as atitudes internas do sujeito. A culpabilidade psicolgica aparece, conforme Bettiol, como uma concepo incolor, naturalstica, fria, incapaz de adequarse rica casustica das situaes para ver se possvel um juzo de reprovao e at que ponto 187 , ou seja, incapaz de perceber que o universo do comportamento humano muito mais extenso e complexo que sua mera determinao causal e sua apreenso cientfica. Nesse sentido, o ponto dbil do psicologismo foi considerar a realidade psicolgica a razo suficiente para a formao do juzo de culpa. 188
186

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 276. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, p. 08. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 29.

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188

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A imposio da culpa psicolgica como razo suficiente para a formao do juzo sobre a pena revela outro problema, pois no apresenta os elementos necessrios para justa atribuio da pena ao sujeito. Faltariam critrios (normativos) para identificar com mais justia a razo culpvel do sujeito. 189 Afinal, seria preciso reconhecer por meio dos mecanismos jurdicos a diferena entre a culpabilidade de algum que mata para se defender (na situao de legtima defesa) e prev e quer a morte de um homem e aquele que prev e deseja a morte pura e simples devido a um motivo qualquer. O psicologismo foi a primeiro passo para a captura da subjetividade criada do indivduo no interior do sistema punitivo moderno.

1.3.

O Normativismo

1.3.1. A Culpabilidade como Reprovabilidade

O problema do positivismo a delimitao de um Direito Penal centrado na noo de culpa, ou seja, na possibilidade de uma responsabilidade penal subjetiva delineada com base no reconhecimento da relao psquica (mecnica e causal) entre o autor e o resultado. Nesses termos, uma culpabilidade construda a partir da tomada da histria individual do corpo humano como o alvo do saber cientfico e do poder econmico. Segundo Foucault, o alinhamento entre as cincias naturais e as humanidades tpicas do mecanicismo novecentista se torna frgil na medida em que as novatas cincias humanas passam a procurar um mtodo prprio afastado do naturalismo, de forma a melhor apreender o homem como um objeto. Desse modo, no h mais espao para pensar o homem por meio de anlises mecnicas. Para apreend-lo na sua especificidade preciso abandonar as hipteses

189

VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 29.

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gerais e exteriores, descobrindo aquilo que exclusivamente pertencente realidade humana e escapa das leis da natureza.
Tomar o homem no no nvel desse denominador comum que o assimila a todo ser vivente, mas no seu prprio nvel, nas condutas as quais se exprime, na conscincia em que se reconhece, na histria pessoal atravs da qual se constituiu. 190

O homem do final do sculo XIX pode ser pensado alm da exclusividade do mecanicismo. J se apresenta no horizonte dos saberes algo a mais em seu comportamento ou em sua subjetividade que escapa da causalidade natural e encontra o universo das significaes. a formao do sujeito humano a partir da significao do mundo e de si prprio. A realidade do homem, assim, no est somente encerrada na natureza, mas tambm deve considerar seu sentido, sua unidade e seus juzos de valor que lhes so constituintes. Talvez, a melhor definio do homem como ser natural e ser de significado seja a emergncia da psicanlise de Freud. Segundo Foucault, Freud um dos responsveis por fazer aparecer o universo das significaes, bem como dos juzos individuais, na conduta humana. E mais do que isso. Sua importncia est justamente na impureza dos conceitos da psicanlise que permaneceram, por um lado, ligados s suas origens naturalistas e, por outro, aos delineamentos metafsicos e morais, a exemplo da teoria dos instintos (instinto de vida/expanso ou de morte/repetio), eco do mito biolgico do ser humano, ou da concepo de doena mental como uma regresso a um estgio do desenvolvimento humano. Mas, se ainda permanece ligada a um resqucio naturalista, a psicanlise tambm operou uma reviravolta na ordem dos saberes, pois possibilita a transformao da anlise causal em gnese das significaes, da evoluo biolgica para a perspectiva histrica e do apelo natureza para a exigncia de compreenso simblica do meio social. 191

190

FOUCAULT, Michel. A Psicologia de 1850 a 1950. In: _____. Ditos e Escritos. A problematizao do Sujeito, Psiquiatria, Psicologia e Psicanlise, p.139. FOUCAULT, Michel. A Psicologia de 1850 a 1950. In: _____. Ditos e Escritos. A problematizao do Sujeito, Psiquiatria, Psicologia e Psicanlise, p. 141-142.

191

100

As humanidades, entre elas a psicologia, a nascente psicanlise, a sociologia e a antropologia, reclamam agora, diante dessa nova compreenso do homem e do mundo dotados de significao, uma nova qualidade de saber. Formaram, nesse sentido, um saber despreocupado com a sistematizao auto-suficiente do mtodo e mais concentrado na especificidade do humano e do social. Nessa linha, Bettiol destaca em seu livro El Problema Penal que o Direito Penal um fenmeno do mundo e est relacionado filosofia, poltica, cincia e aos saberes de uma poca. Entender a superao do conceito psicolgico de culpabilidade deve passar sobre esse contexto maior da crise metodolgica das premissas mecanicistas, da possibilidade de compreender o homem e seu sentido alm da sua natureza, do liberalismo poltico e econmico e do surgimento das primeiras reaes a esse domnio econmico e poltico representado pela emergncia das teorias materialistas como o marxismo. 192 Nesse contexto, as inflexes da culpabilidade psicolgica apontam para uma mudana nos aportes tericos da dogmtica penal. Uma mudana orientada para a impossibilidade de pensar a conduta humana livre de qualquer valorao. Acrescentase ao contedo naturalstico da culpabilidade psicolgica outra possibilidade de pensamento pautado pela agregao de um contedo de valor extrado dos contextos da realidade da conduta humana. 193 Estamos diante, segundo Schnemann, do aparecimento de uma nova racionalidade para pensar a dogmtica penal permeada pela influncia da filosofia neokantiana. 194 Dessa forma, a dogmtica passa a recuperar a esquecida dimenso da deciso jurdica como o lugar para apreenso dos critrios e juzos de valor. Sob o neokantismo fica revelada a fragilidade (e a opresso) da culpabilidade esgotada na

192

BETTIOL, Giuseppe. El Problema Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1995, p. 55-67.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico. Revista de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, julho-dezembro de 1974, nmeros 15-16, p. 53.
194

193

Nesse sentido, destaca Cerezo Mir, El desarollo de la teoria da la culpabilidad se vi favorecido por la inlfuencia de la filosofia neokantiana, de la escuela sudoccidental alemana. CEREZO MIR, Jos. El Delito como Accin Culpable, p. 17.

101

relao psico-fsica encerrada corpo do homem. Para alm do determinismo causal, resgata-se a necessidade de apreenso do juzo moral sobre as condutas. No se trata, a rigor, da construo de um novo conceito unitrio da culpabilidade, mas da remediao da metodologia do positivismo para pensar a formao do direito penal da culpa. A rejeio do naturalismo como o modo de pensar o Direito Penal no significou, contudo, a rejeio do indivduo moderno, objeto de saber e sujeito de poder, como o centro da racionalidade punitiva. Em certa medida, o normativismo ainda uma teoria psicolgica, pois ainda obedece aos preceitos de um discurso que apreende o sujeito culpvel no interior da objetificao cientificista. Mas, a ele agregada uma nova forma de olhar o sujeito culpvel. Para alm do psicologismo causal, o indivduo pode tambm ser capturado durante a formao do juzo normativo sobre a conduta. So os primeiros delineamentos do conceito normativo de culpabilidade a partir de tericos juristas como Frank, Goldschmidt, Freudenthal e Mezger. Segundo Bettiol, a culpabilidade sob o normativismo pode ser compreendida somente com base na relao de contradio entre a vontade da norma e a vontade individual, ou seja, a pessoa apenas poderia ser chamada a responder culpavelmente porque quis diversamente daquilo que deveria querer, dadas as circunstncias concretas em que atuou. 195 Isso define a essncia da culpabilidade normativa como a desobedincia ou a reprovabilidade, porm, ainda enraizada num fundamento psicolgico. A culpabilidade normativa no prescinde do liame psicolgico necessrio entre o autor e o resultado, mas dever, agora, considerar esse liame psicolgico como um elemento de fato sobre o qual assenta um juzo sobre a culpa. Assim, resume Bettiol, a culpabilidade no mais um dado psicolgico-naturalstico, mas um juzo que pressupe a presena de vrios elementos entre os quais se inclui o nexo psicolgico entre o evento e o autor. 196 O conceito normativo da culpabilidade, segundo Jescheck:

195

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, p. 12. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, p. 13.

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Pretende integrar la totalidad de los componetes psquicos del hecho en un concepto material superior que debe posibilitar una valoracon de la faceta interna del hecho y, de esse, modo, hacer comprensible qu factores pertenecem a la culpabilidad y como haya de enjuiciarse la ausencia de algunos de sus elementos. 197

Foi Reinald Frank quem deu os primeiros passos para a compreenso da culpabilidade como um juzo de valor sobre uma situao psquica apoiado em uma ordem normativa. 198 Ele publicou, em 1907, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad (ber den Aufbau ds Schuldbegriffs), um livro debruado sobre as prerrogativas tericas do normativismo culpvel. Nele, Frank rechaa a concepo psicolgica reduzida a uma mera relacin psquica del autor con algo que esta ubicado fuera de su personalidad 199 , e ainda denuncia a impossibilidade do esgotamento da culpabilidade como um conceito genrico ou simplesmente de enlace entre as dimenses subjetivas do dolo e da culpa. A culpabilidade normativa deve ir alm do dolo e da culpa, pois Frank no nega o contedo subjetivo do ilcito, apenas acrescenta um elemento normativo: a reprovabilidade. A culpabilidade se constituiria em uma motivao reprovvel, ou seja, na reprovabilidade do ato praticado. 200 Na sua primeira construo terica, em 1907, Frank ir delimitar os objetivos do juzo de culpa, de um lado, a posio do sujeito segundo as circunstncias influentes em seu comportamento circunstncias concomitantes e de outro a norma. 201 Essas circunstncias concomitantes apresentam-se em conjunto com o dolo e a culpa (psicolgicos) para a medio da culpabilidade. Para Velo, tal construo possibilitaria uma espcie de graduao de culpa, afinal:
Para um fato cometido com o mesmo comportamento psicolgico, a pena pode ser diversa, desde que consideradas as circunstncias concomitantes ao seu

197

JESCHECK, Hans-Heirnrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, p. 378. JESCHECK, Hans-Heirnrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General, p. 378. FRANK, Reinald. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 39. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 40. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 40.

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ato, algo que est fora do dolo, mas participativo de sua formao. Haver culpa desde que reprovada a formao de vontade que culminou na ao ilcita. 202

Nesse sentido, a culpabilidade reprovabilidade 203 , uma reprovabilidade que significa una valoracin (negativa) de una conducta desaprobada. Esto s, la culpabilidad cristaliza en un judicio de reproveche, formulable a un indivduo dotado de motivacin normal. 204 Uma reprovabilidade possibilitada pela normalidade das circunstncias em que o sujeito age. 205 E essa normalidade das circunstncias seria o elemento que permitiria a graduao da culpa. A imputabilidade, nesta linha, aparece como uma qualidade do estado espiritual normal do autor, no mais delimitada como uma mera capacidade de culpabilidade ou seu pressuposto, mas como parte integrante do conceito. O dolo e a negligncia deixam de ser espcies da culpabilidade para formar seus elementos, ainda que sustentados pela mesma racionalidade do psicologismo, ou seja, em uma determinada e concreta relao psquica entre autor e ato. Segundo Zaffaroni, a sntese da reflexo normativista da culpabilidade pode ser assim definida: imputabilidade, dolo, culpa y circunstancias concomitantes son, para Frank, elementos da culpabilidade y no espcies o formas. Hay dolo sin culpabilidad y la culpabilidad es reprovabilidad. Estos son los pilares fundamentales de la teoria de Frank. 206

202

VELO, Joe Tennyson.O Juzo de Censura Penal, p. 41. FRANK, Reinald. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 39.

203

FERNNDEZ, Gonzalo. La Fundacin de la teora Normativa de la Culpabilidad. In: FRANK, Reinald. Sobre la estructura del Concepto de Culpabilidad, p. 20.
205

204

Nesse sentido, destaca Cirino dos Santos: Frank compreendeu a limitao e subordinou a culpabilidade, que define como reprovabilidade, ao conceito da normalidade das circunstncias do fato punvel, evoludo para a possibilidade de normal motivao de vontade, fixada na frmula do Tatherrschaft, o contedo da formulao se ope dialeticamente aos a priorismos metafsicos anteriores: a possibilidades de normal motivao excluda, precisamente, pela anormalidade das circunstncias concomitantes do fato. A autonomia subjetiva do querer limita pelo reconhecimento do poder vinculante da realidade objetiva de atuao da vontade. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico. Revista de Direito Penal, p. 52. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General IV, p. 21.

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104

Em 1911, Frank retoma, de certo modo, suas reflexes sobre a normalidade das circunstncias, agora as convertendo em uma normal motivao. A razo para tanto, segundo Velo, a acentuao na sua teoria da influncia das circunstncias de motivao dos agentes para a formao do juzo de culpabilidade. 207 Embora houvesse um esforo de Frank para romper com o rgido determinismo psicolgico, sua teoria da reprovabilidade ainda depende das circunstncias psicolgicas, repousando sobre a constatao do dolo e da negligncia como elementos culpveis. Assim, o conceito de culpabilidade como reprovabilidade de Frank considerado sob a tica de um psicologismo-normativismo. Foram com Goldschmidt e Freudenthal, que os delineamentos do normativismo ganharam novos expoentes. Goldschmidt elabora um conceito de culpabilidade normativa pautada na localizao da essncia da reprovabilidade na vontade contrria ao dever. Sua teoria est centrada na existncia da norma de direito/norma de dever, acentuando o carter normativo da culpabilidade ao consider-la a partir de uma suposta infrao de uma norma de dever que rege as condutas internas do sujeito, independentemente da norma de Direito, reguladora da conduta externa e cuja infrao determina a antijuridicidade. 208 Freudenthal, por sua vez, considera a constatao da culpabilidade no poder do agente ter agido de acordo com o direito, delimitando um critrio de exigibilidade de comportamento conforme o direito no interior do conceito de culpa. 209 Segundo Cirino

207

VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 41. CEREZO MIR, Jos. El Delito como Accin Culpable, p 10.

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Segundo Muoz Conde, foi Freudenthal quem, em 1922, conceituou pela primeira vez a noexigibilidade como o verdadeiro fundamento do conceito de culpabilidade. Foi revolucionrio, afinal diante da gravidade da situao poltica e econmica da Alemanha de seu tempo, sua teoria da culpabilidade delineia a possibilidade de absolvio de gente como a parteira que inscrevia as crianas nascidas em feriados ou finais de semana como nascidas em dia de trabalho, para que os pais, mineiros da bacia do Ruhr, tivessem um dia de folga pago; ou o caixeiro viajante quer perante a avareza da firrna que representa, se v obrigado a ficar com o dinheiro para poder fazer face s despesas de viagem que faz e nos perder o posto de trabalho; ou da jovem que mata o tio que a desonrara para evitar que o marido saiba. Uma teoria da culpabilidade verdadeiramente comprometida com a limitao do poder de punir sobre o sujeito humano e muito criticada pelos penalistas mais conservadores, que acreditavam que o debilitamento da preveno geral levaria a uma situao de insegurana jurdica. Todavia, esse

209

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dos Santos, essa sem dvida uma contribuio poderosa para a construo dogmtica da culpabilidade, pois:
se evitar um fato punvel pressupe capacidade de resistncia inexigvel do homem do povo, ento a incapacidade de agir conforme a norma dever exclui a exigibilidade de comportamento diverso e, conseqentemente, a culpabilidade. 210

Freudenthal dimensionou o grau de exigibilidade do comportamento segundo a possibilidade de o sujeito (uma possibilidade que coincide com sua capacidade psicolgica) sentir a fora vinculante do direito. Cerezo Mir destaca que Freudenthal contribuiu positivamente para a elaborao da culpabilidade normativa mediante o reconhecimento da inexigibilidade de comportamento diverso como causa geral, supralegal e de excluso da culpabilidade. Acerta, portanto, quando destaca a configurao da culpabilidade porque a norma, ns circunstncias concretas, no exigia respeito ao seu preceito, mas peca, segundo Velo, quando acredita que o interesse do ordenamento est focalizado nas situaes de poder agir segundo seus ditames, permitindo assim a orientao proeminente dos estados psicolgicos. 211

1.3.2. O Finalismo e a subjetivao do Direito Penal

Foi no perodo entre guerras que a dogmtica penal floresceu, especialmente em pases como Alemanha. A importncia do Direito Penal Alemo incontestvel para os demais sistemas jurdicos do mundo ocidental, afinal, foi nesse pas que as principais reflexes filosficas, psicolgicas, polticas e econmicas delineadoras do pensamento e da cincia do incio do sculo XX tiveram lugar. E at para o Brasil.

delineamento terico da culpabilidade sobreviveu emergncia do nacional-socialismo e chegou at ns, em uma possibilidade ftica de transformar o conceito de culpabilidade sobre um vis mais democrtico. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo. Trad. Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro: Lmen-Juris Editora, 2005, p. 20-21.
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CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 277. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 43.

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Nossa doutrina penal sempre esteve vinculada com o que surgiu de melhor (e, infelizmente, de pior) no pensamento jurdico alemo desde o final do sculo XIX. 212 Era a poca da Repblica de Weimar, da efervescncia filosfica das universidades alems e, no mbito de Direito Penal, um sinal de compensao da dogmtica repressiva j denunciada por Von Liszt. E essa compensao repressiva tem lugar na emergncia do conceito de culpabilidade como uma espcie de garantia do sujeito em face do poder punitivo do Estado. 213 A culpabilidade se torna o centro das reflexes dogmticas, recebendo formulaes tericas dos mais importantes penalistas da poca. a emergncia do normativismo terico influenciado pelo neo-kantismo da Escola Sul-Ocidental Alem. Da a revitalizao da dogmtica penal a partir da incluso das dimenses tica e subjetiva do homem em um sistema marcado pela objetividade mecnica novecentista. Nesse novo contexto terico, as categorias formais do crime como a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade aparecem dotadas de contedos valorativos. A separao entre os aspectos objetivos (includos na tipicidade) e os subjetivos (presentes na culpabilidade) restou atenuada com a descoberta dos elementos subjetivos do injusto (por Mezger em 1924). A tipicidade perde ento seu carter estritamente formal, baluarte do princpio da legalidade quando descreve objetiva e externamente as condutas, para abrigar um indcio da antijuridicidade. A

antijuridicidade, por sua vez, entendida como a mera infrao da norma jurdica, passa a estar preenchida pelo contedo do bem jurdico, cuja leso ou colocao em perigo constitui sua razo. E a culpabilidade, cujos contornos dogmticos aparecem j no final

Pode parecer um estranho paradoxo para ns, estudantes de pases perifricos, traar em linhas gerais o desenvolvimento terico da dogmtica penal a partir dos movimentos cientficos do centro, ou seja, da Europa. Sem o prejuzo de cair em falsas armadilhas nacionalistas, de fato o Direito Penal brasileiro deve muito s formaes tericas europias, em especial a alem. Cabe a ns, neste sentido, no apenas criticar ou rejeitar esta imensa contribuio cientfica sob a desculpa de estar fora da realidade social, cultural e econmica brasileira. Pelo contrrio, o nosso desafio a conciliao do melhor da proposta dogmtica europia s demandas polticas, sociais, econmicas e subjetivas do nosso pas. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo. Trad. Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro: Lmen-Juris Editora, 2005, p. 17.
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do sculo XIX com Von Liszt, Biding e Merkel, forma o chamado conceito psicolgico de influncia positivista. Para Muoz Conde, a principal contribuio da dogmtica penal desse perodo foi a incluso de preceitos normativos (e valorativos) para a formao de um juzo de culpabilidade capaz de operar um limite punio estatal. A busca por critrios mais condizentes com a realidade dos sujeitos para fundamentar a necessidade ou no de imputao da pena, sua limitao culpa (individual) do autor, se transformou em baluarte para um sistema punitivo democrtico. 214 Ainda para esse autor, embora a elaborao de um conceito dogmtico de culpa com um contedo filosfico transcendental possibilitasse sua compreenso para alm do determinismo do positivismo jurdico (caracterstico do perodo poltico anterior Repblica de Weimar), tal abandono do positivismo em prol do juzo de valorao permitiu a manifestao de um triste efeito colateral: o uso poltico das garantias do princpio da culpabilidade. Um risco, infelizmente, realizado pelo poder polticoeconmico dominante. A florescncia dogmtica da culpabilidade foi interrompida pela emergncia do nacional-socialismo. O Estado Nazista um estado totalitrio na medida em que integra todo o conjunto de possibilidades de vida do ser humano ao Estado, tal como j visto na Parte I deste trabalho. Nele, o cidado deixa sua condio de sujeito de direito do contrato social para adquirir um status de indivduo pertencente a uma raa definida em funo da sua pureza biolgica. Uma racionalidade que atinge todas as esferas da vida privada e social, incluindo certamente o Direito Penal. A dogmtica penal sob o signo do nazismo (e do fascismo) passa orientar-se a partir da defesa do povo contra o inimigo biolgico. Suas armas so a total excluso do outro incompatvel com a pureza da sociedade eleita. Judeus, ciganos, comunistas, criminosos comuns e polticos, doentes mentais, mendigos, homossexuais ou qualquer outro tipo humano que destoasse da cantiga de pureza tratado como um perigo ou um risco pacificao social e ao sonho de uma sociedade perfeita.

MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo, p. 26.

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O Direito Penal usado como um instrumento de seleo e seqestro da impureza social. Um tipo de direito que demanda uma dogmtica pautada na figura da represso total do autor, do sujeito culpvel. A culpabilidade estava fundamentada sobre a conduta de vida e a posio social e biolgica dos sujeitos humanos na estrutura social. Afinal, o Direito Penal nazista era construdo sob a intensa inflao de legislaes preocupadas com a vida dos cidados. 215 Um direito penal de polcia ou na melhor definio de Foucault: biopoltico. Mas, ainda nos anos 30 a tematizao dogmtica da culpabilidade encontrou um novo expoente pautado na chamada Teoria Final da Ao. Sob esse novo aporte terico, o Direito Penal caminhou para uma possibilidade efetiva de subjetivao, ou melhor, da apreenso da dimenso tica do ser humano no interior da dogmtica. Uma possibilidade interrompida pela ecloso do nazismo, mas recuperada por Welzel durante os anos 50 e 60, acolhida pelo StGB Alemo em 1969 (e pelo atual Cdigo Penal Brasileiro, em 1984). O finalismo um sistema terico que questiona e combate a pretensiosa pureza do sistema penal desenhados sob o imprio mecanicista, o que possibilita uma nova compreenso da teoria do crime relacionada dimenso da ao humana em seu conjunto individual, psquico e social. Nesse sentido, aponta Velo:
Fenmeno interessante deste processo foi o incio de uma tendncia subjetivao do Direito Penal, vale dizer, o centro da gravidade da razo de interferncia do Direito punitivo aos poucos deixava para trs o desvalor do evento e voltava-se para o desvalor da ao. A ofensa objetiva aos bens jurdicos comea a adquirir, em mbito terico, funo somente secundria e limitativa, pois seriam os comportamentos lesivos a bens protegidos juridicamente que o Direito Penal visaria em primeiro lugar. 216

Aps os horrores cometidos contra os sujeitos culpveis em nome da cincia ou de uma sociedade mais pura, a teoria da cincia penal estava diante de um
Sobre o destaque da emergncia de legislaes especiais criminalizadoras dos sujeitos na Alemanha Nacional-Socialista, ver em Muoz Conde as leis sobre Tratamento dos Delinqentes Habituais e o Projeto de Lei sobre Gemeinschaftsfremde (os Estranhos a Comunidade), de 17/03/1944. MUOZ CONDE, Franscisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo, p. 101. 216 VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p.45.
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impasse, afinal, a rgida definio dos princpios jurdicos como a legalidade estrita, a culpabilidade e o bem jurdico como instrumentos de proteo dos sujeitos de direito em face do poder punitivo no foi capaz de deter a imensa sede de poder destrutivo de um Estado determinado a aniquilar seus inimigos internos. Com os regimes totalitrios ficou exposto o fato que tais princpios e garantias jurdicos dos cidados poderiam tambm ser utilizados para justificar a crueldade punitiva do Estado. Entretanto, isso no significou o abandono de tais princpios de garantia, mas antes, a sua compreenso diante das novas estratgias de poder poltico, econmico e social. Welzel, influenciado especialmente pelo existencialismo e pela fenomenologia, percebeu (e vivenciou) tais limites da teoria penal em face da totalidade do poder e procurou construir uma nova teoria penal pautada pela valorizao da dimenso da ao humana como limite do poder punitivo do Estado. Refutou o mecanicismo para buscar na compreenso tica da ao humana um lugar de privilgio para construo de um Direito Penal um tanto mais protegido da violncia do Estado. 217 Destacou assim:
A ao humana exerccio de uma atividade final. A ao , portanto, um acontecimento final e no puramente causal. A finalidade, o carter final da ao, baseia-se no fato de que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as possveis conseqncias de suas conduta, designar-lhe fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, consecuo desses fins. Graas ao seu saber causal prvio, pode dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal externo a um fim e o domine finalisticamente. A atividade final uma atividade dirigida conscientemente em razo de um fim enquanto o acontecer causal no est dirigido em razo de um fim, mas resultante causal da constelao de causas existente em cada momento. A finalidade , por isso dito de forma 218 grfica vidente, e a causalidade, cega.

Hans Welzel foi professor da Universidade de Gttingen desde 1936. Segundo Velo, foi nessa Universidade que Welzel delineou a chamada teoria final da ao influenciado pelo existencialismo e a fenomenologia do seu momento histrico. Suas influncias vo do transcendentalismo de Kant ao filsofo Richard Hnigswald, atravs de sua obra Fundamentos da psicologia do pensamento (Grundlagen der Denkpsychologie). Produziu nessa poca clebres obras como Estdios para el sistema de Derecho Penal, a primeira edio de Manual sobre a Parte General e a monografia sobre La teoria de la accin finalista. Ao final da Segunda Guerra, Welzel exerceu a ctedra de Direito Penal na Universidade de Bonn, substituindo Alexander Graf Zu Dohna. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 46 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista. Buenos Aires: Julio Csar Faria Editor, 2001, p. 27.
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Welzel, nessa via, estruturou a teoria do crime para alm do at ento sustentado modelo causal de Liszt e Beling. Para isso, utilizou a concepo das estruturas lgico-objetivas. Tais estruturas so constantes antropolgicas existentes previamente ao Direito, que existem por si s e no podem ser modificadas por ele, ou seja, constituem uma espcie de material humano fundamento de um Direito Penal prvio prpria regulao jurdica. So essas estruturas que permitem conceber o Direito Penal para alm da falcia naturalista, da racionalidade exclusivamente cientfica e avalorativa. 219 Nesta linha, o pensamento desenvolvido por Welzel volta a esbarrar na metafsica, mas j impregnado pelo pensamento ontolgico do seu contexto terico: o existencialismo. A finalidade da ao humana seria a estrutura lgico-objetiva fundamental para a compreenso do Direito Penal, configurando a materializao da vontade de ao, substitutiva do dogma causal do movimento corporal voluntrio pelo exerccio de uma vontade final. Ao ressaltar a importncia da finalidade da ao humana para a elaborao da teoria do crime, Welzel acaba por acrescentar elementos subjetivos para a definio do ilcito penal, tornando o comportamento humano um lugar de supremo interesse para o Direito Penal. 220 As reflexes de Welzel conduzem elaborao do conceito pessoal de ilcito, que escapa do mecanicismo por destinar um olhar mais individualizado sobre a conduta humana. E se sob as teorias psicolgicas a teoria do crime estava centrada na tipicidade (elementos objetivos) e na culpabilidade (elementos subjetivos), agora o lugar de privilgio a ilicitude. 221 Para Velo, com o conceito pessoal de ilcito possvel identificar j na ao alguns aspectos subjetivos (como as intenes) da pessoa. Assim, a ao deve vir considerada em primeira linha pelo ngulo visual do individual, das intenes do sujeito
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SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal.In: ______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales. Trad. Jess-Maria Snchez. Madrid: Tecnos, 1991, p. 56. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 49.

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O Cdigo Penal Brasileiro, Lei no. 7.209 de 1984 acolhe a Teoria Finalista da Ao (proposta por Welzel) no tocante a culpabilidade.

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agente 222 , e justamente esta valorizao dos aspectos singulares do agente que se pe em oposio a um Direito Penal centrado exclusivamente nas reflexes sobre o bem jurdico. Os objetivos do Direito Penal para o Finalismo so organizados menos em funo da defesa dos bens jurdicos (uma finalidade considerada por Welzel como puramente negativo-preventiva, de polcia), e mais mediante a valorizao da sua natureza tico-social. Assim, embora no desconsidere que grande parte dos tipos penais origina-se na leso a um bem jurdico, a funo essencial do Direito Penal a educao para reforar nos sujeitos um comportamento de fidelidade lei. 223 O Finalismo busca aliar a objetividade da tipicidade (do bem jurdico) a um espao de significao das condutas humanas, um espao de subjetivao no interior do Direito Penal. Sua preocupao terica no afastar do universo dogmtico a valorizao da conduta humana, construindo para tanto uma possibilidade de sua apreciao pelo direito por meio da averiguao do exerccio da vontade dirigida a um fim e a apreciao dos fins propostos pelo autor. Se no possvel conhecer a causa, seria vivel conhecer a finalidade do autor (da a cegueira da causalidade e a vidncia da finalidade). O passo decisivo para essa compreenso do Direito Penal foi dado por Dohna, que redefine a estrutura da teoria do delito em uma parte objetiva composta pelo objeto da valorao (tipicidade) e uma parte subjetiva composta pela valorizao do objeto (culpabilidade). Esta nova estrutura aliada definio da ao humana como finalidade ocasiona novas conseqncias para a teoria do crime. Com relao ao tipo (a matria de proibio), sua compreenso no poderia mais permanecer reduzida descrio de um processo objetivo (do mundo exterior), pois na perspectiva finalista ele tambm deve estar apreendido pela estrutura final da ao humana. Assim, no interior da tipicidade h o reconhecimento de aspectos subjetivos da conduta, o que leva segmentao do tipo em duas espcies: (a) o tipo objetivo, como a descrio ftica; (b)

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VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 49. VELO, Joe Tennyson. O Juzo de Censura Penal, p. 49.

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o tipo subjetivo, composto pelo dolo e a negligncia. Tal construo significou a retirada da esfera do dolo da culpabilidade, separando de forma diferenciada a compreenso do objeto (dolo) da sua valorao (culpabilidade). Segundo Welzel:
la doutrina de la accin finalista asigna al dolo, que haba quedado en aquel autor sin ptria, si lugar apropriado, como una especie de la voluntad final de accin, en el tipo (subjetivo) de los delitos dolosos. 224

Com este processo, a teoria finalista estabeleceu de forma mais clara e eficiente o lugar da cada um dos elementos da teoria do crime: a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. 225 Welzel reconheceu que no mbito do tipo existiam alguns elementos anmicossubjetivos que haviam sido distribudos erroneamente na culpabilidade. Assim, seria necessrio depurar a culpabilidade desses elementos, conservando apenas um critrio normativo, a reprovabilidade como areglo al cual se examina si la vontade de la acccin es culpable. 226 A culpabilidade, depurada dos elementos anmicos-subejtivos, definida por Welzel como reprovabilidade da resoluo da vontade 227 , ou seja, quando um autor
WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 131. Segundo Cirino dos Santos, o reconhecimento do dolo (contedo da vontade) como elemento constitutivo essencial final da ao (distinguindo-a da causalidade cega dos fenmenos naturais), e a compreenso unitria da dinmica objetiva-subjetiva da ao, em que o contedo da vontade (momento subjetivo) o fator de direo final necessrio da causalidade (momento objetivo) destruiu os resduos mecanicistas do conceito de criem: 1. o tipo (modelo de comportamento humano proibido e, assim, necessria descrio da atividade final realizadora do seu contedo, a matria de proibio que configura dogmaticamente as caractersticas essenciais da ao. (a) tipo subjetivo, o contedo da vontade: dolo; e (b) o tipo objetivo (processo causal constitudo fundamentalmente da ao e, se, houver, do resultado; 2. a antijuridicidade (indicada no tipo) caracterizada por uma relao de contradio entre a realizao concreta do tipo e o conjunto da ordem jurdica; 3. a culpabilidade, um conceito depurado de elementos estranhos, reduzida caracterstica normativa de reprovabilidade; juzo de valor negativo imediato da vontade e mediato da ao. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico. Revista de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, julho-dezembro de 1974, nmeros 15-16, p. 55-56. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 131. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 93.
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poderia ter adotado uma deciso de vontade conforme a norma, mas no o fez, optando por uma deciso de vontade antijurdica. 228 Toda a culpabilidade, para o Finalismo, uma culpabilidade de vontade, o que derivado da mxima que s aquilo que depende de algum modo da vontade pode ser reprovado, pressupondo que um autor poderia adotar sua deciso de vontade de agir ou no conforme a norma partindo de sua existncia material. Refuta, nesse sentido, a noo abstrata de que algum homem no lugar do autor poderia ter agido conforme a normalidade, para centrar-se na concretude deste homem, nesta situao, poderia ou no adotar sua deciso de vontade de acordo com a norma. 229 A culpabilidade para o Finalismo configura-se quando o agente conhece antijuridicidade ou podia conhec-la e, portanto, sua responsabilidade est situada nos limites da sua capacidade tico-social. 230 A conduta humana compreendida por meio do agir finalisticamente, da liberdade de vontade dos sujeitos orientada por sua finalidade visvel no mundo. A responsabilidade do indivduo s seria possvel a partir do reconhecimento do outro como a si mesmo, como igual, como suscetvel de determinao plena de sentido e por isso to responsvel quanto como aquele que o julga. 231 A esfera da culpabilidade liberta do dolo e da negligncia passa a destacar a questo do livre arbtrio e da imputabilidade. 232 Welzel voltou a pr em questo a centralidade do livre arbtrio para as formulaes tericas do Direito Penal aps um breve afastamento orientado pelas
SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal. In: ______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales, p. 57. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista. p. 127-133. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico. Revista de Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, julho-dezembro de 1974, nmeros 15-16, p. 56.
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WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 143.

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 136.

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reflexes mecanicistas do positivismo penal. Segundo o autor, a apreenso do comportamento humano no se limita a uma lgica evolutiva formada por um nico caminho delineado pela causalidade. O pensamento norteador do sculo XX o espao da liberdade existencial e da sua desvinculao do orgnico, o que possibilita conceber o homem para alm de critrios negativos (como pela tomada patolgica do corpo) atingindo-o positivamente, como um ser capaz de vincularse su espritu a los critrios de la verdad, del sentido e del valor, segn los cuales tiene que dirigir por si mesmo su conduta por meio de actos responsabls. 233 O livre arbtrio definido como a liberdade de vontade , a liberdade da coao causal determinada pelo universo dos impulsos primitivos do homem (como a ira, a inveja, a cobia, a agressividade, o apetite sexual). Desse modo, a liberdade para Welzel no um estado gestado como pelo indeterminismo clssico a partir da mera liberdade de atuar de outro modo, sendo antes, um ato de liberao das coaes causais (das presses dos impulsos primitivos) para a autodeterminao conforme os fins. 234 Sua orientao terica de sua culpabilidade definida:
Culpabilidade a falta de autodeterminao conforme os fins num sujeito que era capaz de determinar-se. No a deciso conforme os fins em favor do mal, mas o ficar preso e dependente, o deixar-se arrastar por impulsos contrrios ao valor. 235

a definitiva refutao do pensamento determinista para explicar a formao da culpabilidade. Tal reflexo possibilitaria sua compreenso que at mesmo os impulsos mais primitivos do homem (aqueles associados a nossa poro animal) poderiam ser controlados pela capacidade de conduo do homem finalidade. Assim, as finalidades do Direito Penal so entendidas como: primeiro, a relevncia em se adotar o comportamento tico em sociedade; segundo, que este conhecimento tico s ser possvel se for assumido responsavelmente mediante a
WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 136. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 101. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 101.
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realizao de uma tarefa planejada pelo sujeito e compreendida conforme um sentido. a formao do axioma da liberdade de vontade a capacidade de poder reger-se conforme um sentido. 236 A imputabilidade s poderia ser constatada por meio de um juzo existencial e nunca por um estado naturalista, como no psicologismo. Afinal, segundo a teoria finalista, a capacidade concreta de compreenso do homem no pode ser objeto de conhecimento terico. Para Welzel, nem todas as cincias humanistas como a psicologia e a psiquiatria poderiam reunidas ser capazes de converter em objeto natural o que no poder ser passvel de objetificao: a subjetividade. A capacidade de culpabilidade deve ser compreendida a partir da capacidade do autor: a) de compreender o injusto do fato; e b) de decidir-se de acordo como essa compreenso. Abrange, portanto, um elemento de conhecimento (intelectual) e um elemento de vontade (volitivo), e apenas a soma destes dois elementos constitui a capacidade de culpabilidade. Tal estrutura para auferir a capacidade ou no de culpabilidade foi bem aceita pelas legislaes penais posteriores. No Brasil essa frmula abrigada no artigo 26 do Cdigo Penal Brasileiro (Decreto-Lei no. 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
Art 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Culpabilidade reprovabilidade por um desvio de direo conforme o sentido (seja um desvio da vontade ou por um defeito de carter do autor). Seu pressuposto a vontade livre de determinao ou no conforme as normas, singularizada na culpabilidade como a reprovabilidade de uma ao antijurdica individual e concreta. E com base nesta construo de seu campo terico, seus elementos so assim distribudos: a) imputabilidade; b) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato; c) a exigibilidade de obedincia ao Direito.

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 143.

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Mas, a culpabilidade, sob a reflexo de Welzel, pode abrigar um espao (um tanto perigoso) para a anlise da personalidade do autor, pois a culpabilidade tambm poderia ter como matriz a falta ou uma estrutura defeituosa da personalidade que seriam a base da conduta defeituosa. Trata-se da possibilidade de uma culpabilidade do autor abarcar casos como o criminoso habitual (aquele que no assimilou suficientemente as normas da conduta social ou as perdeu novamente por sua conduta delituosa) ou passional (aquele que deixou crescer em si a paixo ou no desenvolveu suficientemente a ateno inconsciente aos perigos). Destaca Welzel:
em todos esses casos a culpabilidade do fato individual tem sua origem em um elemento permanente: a estrutura defeituosa do estrato da personalidade, vale dizer, em um defeito reprovvel do carter (a chamada culpabilidade do autor). 237

Essas so algumas caractersticas do Finalismo que possibilitam elenc-lo como um sistema terico diferente epistemologicamente do positivismo naturalista. Welzel parte da compreenso da conduta humana por meio de um estrato ontolgico, ou seja, a partir de um sentido prprio e nico da condio de humanidade. Promoveu, assim, a subjetivao da dogmtica se afastando dos modelos causais de classificao e objetificao do homem, destacando a finalidade da ao humana como o centro da teoria do delito. E a tentativa de construir uma teoria da culpabilidade mais prxima da dimenso humana. Um limite para a formao desse juzo de culpabilidade finalista pode ser encontrado na materialidade da vida humana. Na vida permeada e condicionada por uma ordem de saber-poder. Valorizar eticamente o comportamento humano seria uma sada vivel se no levssemos em conta que a dimenso do humano tambm est impregnada pelas demandas de poder poltico, social e, principalmente, econmico. No reconhecer essa esfera de poder sobre os sujeitos humanos (e culpveis) pode transformar um discurso democrtico em opressor, e fazer o corpo humano novamente pagar o preo da violncia punitiva.

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema de Derecho Penal. Una Introduccin a la doctrina de la Accon Finalista, p. 106.

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CAPTULO 2

OS CONCEITOS MATERIAIS DE CULPABILIDADE

2.1 . Um aporte neoliberal (biopoltico)

A partir dos anos 70, o mundo ocidental composto pela Europa (especialmente a Alemanha) e pelos Estados Unidos, experimentou a emergncia de uma nova fase da economia capitalista, o neoliberalismo. A sociedade neoliberal foi descrita por Foucault sob o signo da biopoltica. Sua principal caracterstica a expanso da racionalidade econmica de mercado sobre domnios tradicionalmente no-econmicos, englobando qualquer tipo de

conhecimento, de discurso e at o Estado nas leis de oferta e demanda. Neoliberalismo e Estado formam um novo conjunto de prticas de governo prximas idia de uma governamentalidade biopoltica organizada sob o foco do fazer viver da populao, da normalizao a partir de curvas diferenciais, dos clculos probabilsticos, dos conhecimentos aleatrios e da gesto calculvel da vida humana. E a tomada econmica no se restringe esfera estatal. Ela de fato integra o maior nmero possvel de elementos sociais, polticos e ideolgicos. E at o que parece impossvel de ser mercantilizado aparece agora como um alvo fcil para a economia: o homem e sua subjetividade. O neoliberalismo promove a articulao da subjetividade humana segundo um princpio econmico de investimento. O corpo tem valor econmico e como qualquer operao de mercado, deve ser capaz de realizar subjetivamente trocas e demandas

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obedecendo a um princpio de investimento. O estudo, a esttica, a sade, a doena, o trabalho, a carreira, a famlia, se tornam mais do que esferas da vida privada, mais do que muros institucionais responsveis por formatar a vida humana. Sob o neoliberalismo, a vida s apreendida se obedecer lgica de mercado, se o sujeito for capaz de assimilar as regras do jogo econmico nas esferas da intimidade, da privacidade ou da subjetividade. Os indivduos so convertidos, como j apontado por Foucault, em capital humano, concebendo a vida em funo da maximizao do lucro e a minimizao do prejuzo das relaes individuais e sociais. Uma das caractersticas das sociedades neoliberal justamente a incorporao dos princpios econmicos como a lei de oferta e demanda, como os fatores de risco de investimento, alm da incerteza e da insegurana quanto aos resultados, aos referenciais subjetivos e institucionais dos sujeitos humanos. A mercantilizao chega nas principais esferas da vida individual (privada) e social promovendo novos modos de subjetivao, de relaes de trabalho e tambm de punio. O Direito Penal, bem como todo o sistema punitivo, se torna um alvo precioso de controle social pelo neoliberalismo. O sistema punitivo tambm incorporado pela ordem econmica, possibilitando a emergncia de um tipo de Direito Penal marcado pela eficincia, um Direito Penal de emergncia ou do terror. 238 Nesse Direito Penal eficiente, os tradicionais princpios de garantia podem ser permeados pelas leis de mercado. As noes como de bem jurdico, de legalidade estrita ou de culpabilidade so absorvidas pela expanso do domnio econmico, promovendo novos bens jurdicos concatenados com a demanda de mercado. A tomada econmica do meio ambiente, a preocupao com as organizaes criminosas (especialmente o narcotrfico), a criminalidade previdenciria, econmica, fiscal e, ainda, as novas tecnologias de apropriao do corpo humano, como a criminalidade gentica, o trfico humano, a bio-pirataria, so elementos econmicos

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CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra. In: VELSQUEZ, Fernando (Coord.). Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana. Bogot: Editorial Temis, 2005, p. 33.

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que se tornam jurdicos (e merecedores de uma resposta penal) em parte, devido uma demanda econmica. A expanso do domnio econmico tambm promove a expanso do Direito Penal rumo a domnios tradicionalmente no-penais. Com o neoliberalismo a prpria noo de bem jurdico mercantilizada. o fenmeno caracterizado por Foucault por inflao legal, ou seja, a criao e expanso de legislaes criminais e o endurecimento das j existentes como uma resposta de garantia necessidade de segurana (e manuteno) do mercado. Outra caracterstica do Direito Penal neoliberal o conseqente endurecimento da aplicao das penas. A funo da pena criminal perde seu tradicional discurso de ressocializao ou adestramento do corpo do condenado para esgotar-se na noo de preveno geral. Pena to-somente uma resposta da sociedade a quem ousou infringir suas regras (de mercado). Desse modo, qualquer possibilidade de limitao do poder punitivo ou critrio de aplicao da pena passa a obedecer ao princpio regulador das leis de mercado. A questo fundamental do Direito Penal deixa de ser o justo merecimento ou no da pena individual, para obedecer a um clculo rpido de custo-benefcio em deixar ou no algum preso. E no preciso dizer como punir passa a ser um negcio lucrativo. A priso deixa de ser fbrica de delinqentes para se tornar ela mesma um negcio, uma empresa disponvel no mercado de aes, cujo principal produto ela mesma. O Direito Penal envolvido pela racionalidade neoliberal ganha um novo princpio econmico: a eficincia. 239 Um sistema penal eficiente, segundo a racionalidade neoliberal, o sistema punitivo preocupado estatisticamente com os nmeros da criminalidade e seu controle. No se trata de perseguir o velho sonho clssico de acabar com o crime e ressocializar o criminoso, mas de controlar a criminalidade (econmica) em um ndice considerado normal, aceitvel e controlvel pela demanda de poder. Para isso, organiza-se uma teia punitiva que engloba todo o sistema: a) um aparelho repressor social pautado pela atividade policial ostensiva; b) a organizao de uma justia penal cuja marca da
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CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra, p. 33.

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eficincia o maior nmero possvel de sentenas condenatrias; c) o aumento da produo legislativa penal; d) a organizao de uma dogmtica penal assentada sob os princpios da mxima criminalizao; f) a suspenso dos direitos e garantias dos cidados; g) a internacionalizao dos sistemas legal-penais h) a ampliao e privatizao do sistema carcerrio... e tudo isto com a desculpa de proteo da sociedade e dos sujeitos. O eficientismo penal definido, por Cardona, como um modelo de Direito Penal com marcada vocao instrumental, que agencia uma justia penal tambm instrumental. A administrao da justia adquire um carter mais prximo de servir a instrumentos ou interesses particulares situados no espao de decises polticas circunstanciais, pragmticas ou partidrias, do que assegura a manuteno e as garantias dos princpios jurdicos democrticos. Tanto que, segundo o autor, cabe a este Direito Penal marcado pela eficincia fornecer uma resposta a exigncias (muitas vezes polticas) que se originam em outros campos, como a questo do narcotrfico, do terrorismo ou do desemprego, o que, em ltima instncia, reconhece a enorme carga poltica do Direito Penal. 240 Sob o eficientismo, o Direito Penal fica mais exposto influncia dos interesses polticos e mercadolgicos do poder econmico, podendo se converter em um poderoso instrumento poltico-repressor utilizado para fins exclusivamente ideolgicos. Por esse meio, o Direito Penal, como um sistema de imputao de pena e controle social, utilizado como instrumento de manuteno dos medos, das incertezas, dos riscos naturalizados da populao quanto a sua sobrevivncia e sua segurana social. O discurso da cultura do medo (exportada pela mdia ou pelas polticas do Estado) embute uma espcie de medo crnico do outro podendo legitimar um tipo de Direito Penal mais opressor. por meio da insegurana que o neoliberalismo pode promover uma espcie de sujeio e seleo dos indivduos mais frgeis lei de mercado. Diante desse panorama nada animador, a dogmtica penal (tradicional) caminha em dois sentidos no muito distantes, mas com conseqncias diferentes. Sobre um
CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra, p. 33.
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mesmo solo epistemolgico (o funcionalismo e o eficientismo), Roxin e Jakobs construram solues diferenciadas que implicaram novos conceitos de culpabilidade bem prximos das novas demandas de poder.

2.2.

A Culpabilidade como Dirigibilidade Normativa

A dogmtica penal encontrou a partir dos anos 70 um novo ambiente terico demandado pelas intensas transformaes na ordem dos saberes e poderes da sociedade contempornea. Neoliberalismo, revoluo tecnolgica, novas

subjetividades, so alguns dos aportes que devem ser considerados para uma nova orientao do Direito Penal. O Funcionalismo e o Utilitarismo aparecem nesse contexto como correntes tericas (ou um modo de pensamento) na conduo de uma nova dogmtica penal 241 , partindo de questionamentos importantes ao corpo terico do Finalismo, como a crtica construo do Direito Penal limitado a um nmero de axiomas contidos nas estruturas prvias ao Direito as estruturas lgico-objetivas incorrendo em formaes tericas limitadas sobre a compreenso da culpabilidade. Para os funcionalistas, o Finalismo tem o mrito de aproximar o Direito Penal da realidade, mediante a construo de suas estruturas nticas e da sua ateno com a realidade social; porm, ao reduzir as solues jurdicas a um a priori - as estruturas lgico-objetivas criou um sistema que, por um lado, difere bastante da estrutura causal positiva, mas, por outro, no confere um espao autnomo e independente para a poltica criminal. 242

BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal. In: VELSQUEZ, Fernando (Coord.). Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana. Bogot: Editorial Temis, 2005, p. 138. SCHNEMANN, B. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal. In: ______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales, p. 63.
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o que combate Claus Roxin. O autor prope uma nova estrutura conceitual para a teoria do delito a partir da reavaliao dos fins da dogmtica efetivando uma reconciliao entre poltica criminal e o sistema do Direito Penal. justamente nesta unidade entre poltica criminal e sistema penal que fica aberto um caminho para que as decises valorativas polticos-criminais entrem no sistema de Direito Penal sem que maculem sua fundamentao legal, clareza e previsibilidade, constituindo desta forma um sistema formal (como perseguido desde Von Liszt) 243 , mas no afastado das demandas sociais. Em sntese:
Submisso ao Direito e a adequao a fins poltico criminais (kriminalpolitische Zweckmigkeit) no podem se contradizer, mas devem ser unidas numa mesma sntese, da mesma forma que o Estado de Direito e o Estado Social no so opostos inconciliveis, mas compem uma unidade dialtica: uma ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito Material, e tampouco pode utilizar-se da denominao de Estado Social um Estado planejador e providencialista que no acolha as garantias e liberdades do Estado de Direito. 244

Para Schnemann, Roxin criou um sistema terico englobando a poltica criminal partindo de trs dirimentes tericas: a) a ordem conceitual e sua claridade; b) a referncia realidade ftica; c) e sua orientao s finalidades poltico-criminais. E so essas trs dirimentes que conduzem a necessidade da inter-relao entre o sistema penal e a poltica criminal. Essa inter-relao proporcionaria uma nova leitura das categorias tradicionais da Teoria do Delito e dos princpios informadores do Direito sob luz da poltica criminal. Aponta-nos Muoz Conde:
O princpio da legalidade e a funo motivadora preventiva geral da tipicidade; os princpios de poltica social (proporcionalidade, ponderao dos bens jurdicos em conflito e prevalncia do Direito frente ao injusto) para as causas de justificao; a necessidade de pena, tanto do ponto de vista preventivo geral como especial, que deve acrescentar-se culpabilidade e servir de fundamento responsabilidade penal. 245

ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Veja. 1986, p. 57. ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 20. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo, p. 60.
245 244

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Tal inter-relao entre poltica criminal e sistema jurdico penal no realizada de qualquer modo e nem est merc dos desmandos polticos ou cientificistas dos discursos de poder. Embora no se negue o reconhecimento de que todo o discurso penal est de algum modo implicado com uma ordem de poder, a vinculao entre dogmtica e poltica criminal no deve perder de foco as garantias do Estado Democrtico de Direito e os direitos humanos. So essas garantias contemporneas que assegurariam ao novo sistema penal sua possibilidade de atuao democrtica. Desse modo, o Direito Penal poderia afastar-se dos excessos de especulao metafsica ou ontolgica, e aproximar-se da realidade social (e subjetiva) dos sujeitos. A poltica criminal, em um ambiente democrtico, assumiria a funo de garantia de limitao da interveno do poder estatal, uma nobre misso perseguida pelo Direito Penal desde a poca de Beccaria. Na esfera da culpabilidade essas novas implicaes do sistema punitivo denotam a formao de um novo conceito. Um conceito calcado na reconduo da culpabilidade na Teoria do Delito visando abast-la de suas concepes mais espiritualizadas. A crtica do livre arbtrio humano como um fundamento da culpabilidade aparece forte neste contexto terico. As contribuies das cincias empricas e fsicas, a prpria filosofia (com Heiddeger) e as cincias humanas, j esto assentadas em novas circunstncias de saber. Saberes crticos que rejeitam a centralidade da conscincia e do poder do homem perante o mundo. Estamos no momento de crtica s filosofias da conscincia, de uma crise de racionalidade que afeta tambm o Direito Penal. Ordeig precisou a intensidade dessas questes para a dogmtica penal apontado o crescente descrdito da culpabilidade, da pena, e por conseqncia, do prprio Direito Penal, denominando tal acontecimento como efeito domin. 246 E tal efeito deriva da histrica compreenso da culpa como pressuposto indispensvel da pena e da sua definio como reprovabilidade do autor porque ele decidiu mal, apesar de ter a capacidade pessoal de decidir conforme o direito. De modo geral, a dogmtica penal caminhou (desde os clssicos) para a preservao do fundamento no livre
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ORGEIG, Enrique Gimbernat. Tiene un Futuro la Dogmtica Jurdico-Penal? Estudios de Derecho Penal. Madrid: Editorail Civitas, p. 107.

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arbtrio, apenas discordando da atitude terica diante dessa questo. Segundo Ordeig, a sada para a dogmtica penal rechaar o fundamento da culpa como vontade livre e preservar o Direito Penal, ou seja, procurar construir um sistema penal da culpabilidade para alm da abstrao do livre arbtrio. Uma idia de culpa sem seu fundamento originrio, o homem livre e responsvel. E se o livre arbtrio uma questo indemonstrvel 247 , a sada, segundo Roxin, para tal dilema filosfico intermediria, afinal, no afasta e nem afirma a existncia do homem livre como fundamento da culpabilidade, mas contorna tal questo apontando um fundamento utilitarista para a necessidade de aplicao de pena. Culpabilidade , ainda, responsabilidade, mas uma responsabilidade diferentemente da compreendida pelo normativismo enquadrada em pressupostos metafsicos que apenas conduziriam a uma maior opresso dos sujeitos. Roxin busca um critrio de limitao da responsabilidade penal que no ficaria exclusivamente restrita culpabilidade do autor, mas tambm olharia para a necessidade ou no de pena do ponto de vista da preveno geral e especial da pena. Roxin estava muito atento s condies traumatizantes e violentas dos sistemas punitivos, alm da sua estreita vinculao a uma ordem de poder. A limitao do poder punitivo do Estado e sua violncia contra os sujeitos, as condies precrias dos sistemas penitencirios e as conseqncias sociais externas (porm relacionadas) questo penal, como o desemprego, o pr-conceito, os problemas psquicos ou sociais ps-internao, tornaram-se fontes de preocupaes para os doutrinadores mais atentos realidade ftica do sistema punitivo. Afinal, no basta denunciar a implicao do discurso penal com as demandas polticas do poder, seria preciso mais, ou seja, construir uma dogmtica mais resistente aos desmandos e asseguradora das garantias dos indivduos.
Segundo Roxin, puede considerara irrelevante para el Derecho Penal la disputa en torno de la liberdad de voluntad. Es evidente que la liberdad de voluntad humana no se puede demostrar desde el punto de vista de una teoria del connocimiento ni tampouco desde uno cientfico-natural. Pero sto no es una cuestn que interesse al Derecho Penal. Al Derecho Penal no le interesa en efecto, si las decisiones de la voluntada humana estn, totalmente o solo en parte, determinada por fuerzas causales; lo que al Derecho Penal interesa es la exigencia jurdico-poltica, que nada tiene que ver con ontologia, de que el estado tiene que tratar a sus cidadanos como cidadanos libres, capases de decidir autnoma y responsablemente. ROXIN. Claus. Inicicion al Derecho Penal de Hoy. Sevilha: Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilha, Guia de Tasaciones, S/L, 1981, p. 59-60.
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Sua contribuio a estruturao de um conceito de culpabilidade que leva em considerao um conjunto de fatores para a imposio da pena, excluindo a base metafsica e priorizando o entendimento da culpabilidade como limitao do poder de punir, o que contribuiu para a redefinio da dogmtica penal como um sistema de garantias do indivduo em face do poder do Estado, capaz de excluir ou reduzir a interveno estatal na esfera de liberdade do cidado. 248 A discusso sobre a culpabilidade caminha para a questo normativa de como at que ponto preciso aplicar uma pena a um comportamento em princpio punvel, se ele for praticado em circunstncias excepcionais, ou seja, s seria possvel inquirir penalmente um sujeito que, embora tenha cometido uma ao tpica, antijurdica, nojustificada, venha merecer ou no uma pena a partir de uma leitura poltico-criminal da sua finalidade. A culpabilidade pode aparecer como um critrio limitativo de pena atenta realidade ftica de cada caso, de cada sujeito e de cada necessidade de pena. Culpabilidade pode ser lida como a responsabilizao penal de um sujeito que merece uma pena por atender a critrios fticos de preveno e poltica criminal. A vontade livre do homem resta assim convertida em uma liberdade jurdica compreendida diante das possibilidades de poltica criminal. Estamos perante uma responsabilidade atenta aos fatos cometidos pelo autor e, tambm, das circunstncias especiais de cometimento de tal ato. Isso significa que para tornar algum punvel, alm de verificar sua ao errnea, ainda faltaria responder, por meio do trabalho dogmtico, se tal comportamento merece ou no uma pena. A formao da culpabilidade pode ser entendida por meio do olhar ftico para ato e da deciso se tal ato merece ou no a aplicao da pena, conforme a teoria dos fins da pena. 249 Desse modo, a culpabilidade , com efeito, e no poderia deixa de

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CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 280.

Segundo Figueiredo Dias, em seu texto Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, a evoluo da teoria dos fins da pena passa por trs momentos: primeiro: as teorias absolutas, que concebiam e esgotavam a essncia da pena na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime. ]As teorias relativas, que tambm traduzem a pena num mal para quem sofre, pensada

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ser, pressuposto de pena e limite inultrapassvel da sua medida, mas pode abrir uma brecha para que a medida da pena seja fixada at abaixo do mnimo legal, desde que atenda aos critrios de preveno especial e preveno geral e obedea a uma necessidade da poltica criminal. Enfim, possibilitaria a construo de uma responsabilidade penal mais condizente com a realidade do caso e com um critrio de pena mais apropriado para cada sujeito culpvel. Essa nova compreenso da dimenso do culpvel possibilitaria a incluso das situaes da experincia humana, do mundo e da cincia independentes da indemonstrvel hiptese do livre arbtrio. A teoria da culpabilidade definida como a teoria da dirigibilidade normativa, expresso, segundo Cirino dos Santos, originalmente cunhada por Noll, que ganha na concepo de Roxin a formulao de capacidade de comportamento conforme a norma (e no conforme o indemonstrvel poder atuar de outro modo). 250

como um instrumento de poltica criminal destinado a atuar no mundo, e para se justificar, a pena tem que usar deste mal para alcanar a finalidade precpua de toda a poltica criminal, precisamente a preveno ou profilaxia criminal. Divide a pena como um instrumento de preveno geral, situando sua concepo como um instrumento poltico criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os das prticas de crimes atravs da ameaa penal estatuda pela lei, da realidade da aplicao da judicial das penas e da efetividade da sua execuo. E a pena como instrumento de preveno especial tem como denominador comum a idia de que a pena um instrumento de atuao preventiva sobre a pessoa do delinqente com um fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. H ainda as teorias mistas ou unificadoras que visam combinar a tese da retribuio com o pensamento preventivo geral e especial, assim, no momento de sua ameaa abstrata a pena seria, antes de tudo, instrumento de preveno geral; no momento da sua aplicao ela surgiria na sua veste retributiva; na sua execuo efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de preveno especial. H por fim, as teorias da preveno integral, que tambm partem da unificao ou combinao das teorias dos fins da pena, mas com um outro ponto de partida, todavia, negando concepo retributiva, legitimidade para entrar na composio das finalidades da pena. Da sua concluso pela recusa do pensamento da culpabilidade e do seu princpio como limite da pena, porque o substituem pelo conceito de periculosidade, ou, como modernamente, substituem pelo princpio da proporcionalidade ou por uma manipulao da idia de culpabilidade como mero derivado da preveno. Assim, faz perder a interveno penal seu limite ou pressuposto irrenuncivel: o respeito pela dignidade humana. DIAS, Jorge Figueiredo. Questes de Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 110-111.
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CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 283.

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E ainda, segundo Velo, a culpa penal a conduta tpica livre, portanto de um sujeito motivvel pela norma, que pressupe punio porque a poltica criminal assim o exige. 251 Para Cirino dos Santos, tal culpabilidade um conceito formado por dois elementos:
pelo elemento emprico da capacidade de auto-direo e pelo elemento normativo da possibilidade de comportamento conforme ao direito, cumprindo as tarefas simultneas de fundamento da responsabilidade pelo comportamento anti-social e de garantia poltica de limitao do poder punitivo, no moderno Estado de Direito. 252

O mrito da concepo de Roxin est na possibilidade de abertura da esfera da responsabilizao penal para elementos alm da dimenso subjetiva, ou dos pressupostos metafsicos do conceito de homem. Afastou, definitivamente, a noo de homem mdio como fundamento da culpabilidade, por meio de um critrio de culpa atento s condies materiais da realizao da conduta punvel pelo sujeito. O que possibilita ao sistema penal atender s situaes extrajurdicas e de motivao anormal da conduta, vinculadas faticidade da fome, do desemprego, da ignorncia motivada pelo descaso do poder pblico com a vida dos seus cidados. A falta de educao, de qualificao profissional, de condies materiais de existncia e subsistncia da vida humana poderia, finalmente, aparecer neste sistema de culpabilidade. O caminho eleito por Roxin para a construo do sistema penal mais democrtico sua limitao por uma leitura progressista e emancipatria da poltica criminal, fortalecendo o conceito de culpabilidade para alm das abstraes tericas ou de especulaes ticas e morais. A conduta humana ainda o centro do interesse do Direito Penal, mas junto a ela aparece o conjunto de fatores sociais, intelectuais, ambientais, psquicos, polticos e econmicos, nos quais todos ns estamos inseridos. Roxin abriu um caminho para pensar a culpabilidade, bem como todo o Direito Penal, conectados com o fortalecimento de um ambiente democrtico. Nessa linha, o respeito democracia, especialmente no interior do sistema punitivo, requer uma

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VELO, Joe Tennyson. O juzo de censura penal, p. 170. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 283.

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criteriosa obedincia dignidade humana e luta pelo estabelecimento de polticas criminais limitadoras do poder de criminalizar e punir os indivduos. A teoria de Roxin abre uma possibilidade terica de democratizao da responsabilizao penal antenada com as garantias dos direitos humanos, afastando os perigos dos pr-conceitos morais e cientficos. A rejeio da responsabilidade penal assentada sobre a abstrao do homem livre foi um importante passo para combater a violncia punitiva (especialmente contra os mais pobres). Todavia, os ideais democrticos podem ser substitudos, violentados ou esquecidos por qualquer tipo de ordem de poder, especialmente aquelas interessadas em promover desigualdade social e a explorao dos sujeitos em funo do ganho econmico. Nesse caminho, novos sujeitos culpveis podem emergir diariamente nos dissabores do mercado.

2.3.

O Direito Penal do Inimigo

O discurso do Direito Penal convertido em instrumento poltico de combate contra aqueles que so considerados socialmente perigosos, indesejveis ou simplesmente dissidentes de uma ordem poltica estabelecida no exatamente uma novidade na dinmica de poder. Contemporaneamente, estamos falando da revitalizao de um velho conhecido dos discursos penais: a chamadas doutrinas de segurana. Sob tal enfoque, o Direito Penal utilizado para fins muito alm da mera imputao e responsabilizao penais, convertendo-se ele mesmo em uma ordem poltica. E esta no uma realidade pouco comum, pelo contrrio, a tomada poltica e econmica do Direito Penal sempre levou a conseqncias no mnimo desastrosas para os sujeitos ao longo do ltimo sculo. O nacional-socialismo, o fascismo, as ditaduras militares na Amrica Latina, o combate ao comunismo, so apenas algumas destas ordens de poder que acabam utilizando o sistema penal a servio da criminalizao e at do extermnio de seus inimigos. O Direito Penal aliado a uma poltica criminal repressora (sob o aporte das demandas polticas neoliberais) convertido em um instrumento da poltica penal de

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Estado comprometida com a mxima criminalizao e com a restrio de direitos e garantias. 253 Mas o que chama a ateno (e preocupao) nessa poltica penal sua emergncia no interior de uma ordem democrtica, ou seja, abrigada em um Estado de Direito e dos direitos humanos. No se trata mais de combater o sistema punitivo repressor de uma Ditadura, do Estado Nazista ou de qualquer outro tipo de totalitarismo poltico, mas de combater uma dogmtica repressora no interior de um Estado democrtico. A inovao da ordem penal dar prosseguimento a um modelo j testado pelo totalitarismo nacional-socialista, mas de roupagem nova, agora sob um verniz de fragmentos democrticos. Esse aparente paradoxo pode conduzir o Direito Penal a dois extremos: a) a permanncia de uma dogmtica comprometida com uma ordem constitucional (especialmente destinada para um tipo de criminalidade comum); b) a emergncia de uma dogmtica especial, comprometida com a defesa da sociedade contra um inimigo real ou imaginrio. Para este inimigo no servem os tradicionais mecanismos de represso estatal como a priso, mas preciso ir alm. Suprimir direitos e garantias so os primeiros passos para a ressurreio dos campos de concentrao e do extermnio motivado pela defesa sobrevivncia. Uma diviso que caracteriza, segundo Muoz Conde, o paradigma do direito penal biopoltico: um Direito Penal para a generalidade e outro Direito Penal para alguns grupos especiais de pessoas, os selecionados como indesejveis, como diferentes, como o inimigo. 254

O iderio promovido pelo movimento Lei e Ordem definido a partir da poltica de tolerncia zero, a qual se resume em: combater de forma precisa e intolervel todo e qualquer tipo de infrao penal, independente de que infrao seja, tampouco, seu grau de lesividade ou relevncia social. Tal poltica teve seu marco originrio em meados dos anos 80, com os estudos praticados pelo cientista poltico James Q. Wilson e do psiclogo criminologista George Kelling, autores do artigo intitulado The Police and Neiborghood Safety (A Polcia e a Segurana da Comunidade) publicado no incio dos anos 80 naquele pas. Segundo os autores, surgiu a necessidade de implantar uma estratgia de policiamento baseada principalmente na represso da desordem social, por meio do combate policial e judicial de pequenas infraes, a grande maioria, quando muito, meros atos desviantes, que atentariam contra a "qualidade de vida" daquela comunidade. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo, p. 60.
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Toda sociedade elege de uma forma ou de outra um inimigo a ser combatido. A criminalizao deste inimigo uma estratgia bem conhecida das demandas de poder e do Direito Penal como j denunciado por Zaffaroni. 255 O inimigo tratado desde o contratualismo (com Hobbes e Kant) como aquele que se desvia da ordem social, que rompe o pacto social e, por isso mesmo, perde seu estatuto de cidado. 256 Todavia, experimentamos contemporaneamente a leitura por meio da poltica penal da transformao do sujeito em inimigo. Um inimigo mais prximo da definio de Schmitt como uma categoria poltica necessria e independente de qualquer caracterstica fsica ou distino moral. No , portanto, o mal, o feio, o injusto ou o no-rentvel, mas aquele considerado politicamente o outro, o estrangeiro. 257 Segundo Schmitt, por meio de uma deciso poltica que o sujeito se torna o outro, e como outro est para alm de qualquer abrigo jurdico ou poltico. O outro , por essncia, desqualificado juridicamente e, por isso mesmo, impedido de ser julgado pelas normas ou regras estipuladas por autoridades imparciais. O outro aparece assim como a negao da prpria forma de existncia, que pode e deve ser considerado como diante de uma real ameaa de aniquilamento. 258 Esse o principal efeito da definio de inimigo, ou seja, sua excluso da ordem de legalidade e a sua conseqente coisificao na lgica poltica. A mera existncia do inimigo colocaria em risco a existncia do corpo social, do Estado ou do organismo poltico, justificando a necessidade de sua eliminao fsica. Nessa linha, a poltica se torna, para Schmitt, um espao de enfrentamento belicoso entre amigo e inimigo, com a conseqncia nefasta de que apenas um pode sair vivo, pois a existncia do inimigo razo da unidade poltica. Uma definio que
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. 2. Edio. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007, p. 11.

JAKOBS, Gnter e MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. Noes e Crticas. 2. Edio. Trad. e Org. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.27-28.
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256

SCHMITT, Carl. O conceito de Poltico. Trad. lvaro L. M. Valis. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 52. SCHMITT, Carl. O conceito de Poltico, p. 52.

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proporcionaria legitimidade ao poder poltico institudo para converter o combate a criminalidade em uma preocupao de Estado, em um enfrentamento aguerrido contra o inimigo social. O criminoso convertido em inimigo uma das conseqncias desse Direito Penal biopoltico e sua poltica penal criminalizante. Um inimigo que ameaa simplesmente com a sua existncia a ordem poltica, econmica e social estabelecida. E da negao da sua vida depende a sobrevivncia do corpo social. A imposio da cultura do medo, a mercantilizao dos aspectos da vida, a sensao de insegurana e falta de garantias dos indivduos na sociedade neoliberal so algumas das demandas sociais que insistem na produo de um Direito Penal eficiente, ou seja, um Direito Penal super atuante sobre as novas necessidades de criminalizao e represso dos inimigos sociais; um Direito Penal que faz dos mecanismos de exceo uma regra de criminalizao. E, por conseguinte, uma justia penal concatenada com as requisies dos poderes poltico e econmico. A dogmtica penal, segundo a dinmica do eficientismo, tambm transformada pelas polticas de Estado que confundem poltica criminal com poltica penal e que acreditam no controle da criminalidade efetuado exclusivamente pela expanso indiscriminada da tutela penal a bens jurdicos eleitos segundo as demandas polticas e econmicas e a aplicao da cartilha de eficincia na justia. Estados que orientam seus sistemas de Direito Penal sob a premissa poltico-econmica. Uma dogmtica que aparece radicalizando o princpio clssico de o direito penal busca a proteo de bens jurdicos, mediante a leso de outros bens jurdicos. 259 Nesse sentido, a funo do Direito Penal entendida como o conflito entre a liberdade do sujeito e a leso ao bem jurdico pende para o privilgio do ltimo. A razo do Direito Penal se torna exclusivamente a proteo do bem jurdico assegurado por uma poltica econmica. Segundo Cardona, esse tipo de raciocnio conduz a conseqncias importantes para a dogmtica e, especialmente, para as formas de reao estatal perante o
CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra, p. 39.
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criminoso, afinal, o privilgio exclusivo do bem jurdico importa em considerar o sujeito como um perigo potencial para os bens jurdicos tutelados, de tal maneira que o mero comeo do perigo, ainda que estabelecido sobre suposies, pode ser em todo caso criminalizado. 260 A ameaa, o risco ou a previsibilidade do terror conduziriam a uma nova situao: a reao penal a um estgio prvio a realizao do delito. Nessa linha, a criminalizao no atingiria somente a conduta objetiva (externa) do sujeito, mas tambm sua conduta interna, sua planificao subjetiva, o que promoveria a desestruturao do inter criminis levando a uma situao constrangedora para os sujeitos. 261 A responsabilidade penal (a culpabilidade) apareceria apenas diante do perigo que o sujeito supostamente colocou o bem jurdico tutelado. O sujeito aparece sem nenhuma aluso a uma esfera privada ou uma conduta no socialmente relevante. O simples perigo o qualifica como culpado, ou em outras palavras, como o inimigo do bem jurdico tutelado. Esse inimigo do bem jurdico tutelado o sujeito do direito penal do inimigo. Uma concepo de direito penal que encontra nas reflexes de Gnther Jakobs uma nova etapa para a dogmtica penal perfeitamente compatvel com a demanda de poder biopoltico (ou neoliberal). Sob esse aporte (que infelizmente traz poucas novidades), o Direito Penal aparece sobre dois plos ou tendncias: a) por um lado fica estruturado um sistema penal centrado no tratamento do inimigo j interceptado no estado prvio, a quem se combate conhecendo sua periculosidade; b) por outro, fica mantido um sistema legalpenal centrado no tratamento do cidado, esperando-se at que se exteriorize sua conduta para o Estado reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade.

CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra, p. 39. 261 CARDONA, Alejandro David Aponte. Derecho Penal de Enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra, p. 39.

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O Direito Penal na sociedade contempornea uma ordem, segundo Jakobs, que transita entre o Direito Penal do cidado (em que pesem os princpios jurdicos de garantia da sociedade) e o Direito Penal do inimigo (em que no so garantidas as mesmas regras jurdicas). Da a diferena fundamental entre o tratamento dado ao homicida (que s processado diante da realizao tpica, da materialidade do fato e da constatao da autoria individual) e ao terrorista (que por si s coloca em risco a prpria sociedade). 262 A construo do seu aporte terico leva em considerao uma polmica afirmao, ressuscitada de um passado no to distante: para Jakobs o inimigo no pessoa, segundo sua definio jurdica. A despersonalizao do inimigo possvel diante de sistema penal marcado pela influncia do funcionalismo sistemtico cujo marco a teoria sistmica de Niklas Luhmann. O funcionalismo jurdico-penal inscreve o Direito Penal como uma esfera orientada para garantir exclusivamente a identidade normativa de uma sociedade. O centro da preocupao do sistema penal a ordem normativa, promovendo uma inverso, segundo Schnemann, do at ento consagrado ontologismo de Welzel. Para Jakobs, o fundamento do Direito Penal no so os elementos pr-jurdicos (como as estruturas lgico-objetivas), mas somente os elementos jurdicos, buscando desta forma depurar o sistema penal de quaisquer componentes descritivos da realidade (especialmente do subjetivismo tico). 263 No sistema de Jakobs so rejeitados quaisquer tentativas de fundamentos abstratos, ticos ou subjetivos da imputao penal. A misso da dogmtica penal residiria em desenvolver conceitos que reajam ao demasiado contedo de significao das infraes penais. Segundo Jakobs, conceitos como culpabilidade ou ao que, durante o ontologismo, foram relacionados com uma espcie de essncia do Direito Penal tiveram encobertos seus contedos funcionais. A misso do Direito Penal, nessa

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JAKOBS, Gnter e MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. Noes e Crticas, p. 37-38.

SHNEMANN, Bernd. La Funcin del Principio de Culpabilidad en el Derecho penal preventivo. In: ______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales. Trad. Jess-Maria Snchez. Madrid: Tecnos, 1991, p. 170.

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linha, nada tem a ver com a descoberta da sua essncia, mas sim com sua funcionalidade. Eis que a nova dogmtica deve aparecer livre das amarras abstratas conduzindo-se unicamente na (re)normativizao dos seus conceitos. Segundo Bernal, essa sistemtica que conduz reconstruo de conceitos como pessoa, e com ela cada uma das categorias do delito, sobre um mtodo puramente normativista, rechaando qualquer possibilidade de delimitao descritiva ou da formao de juzos de valor de fora do sistema legal. A interpretao dos conceitos, nesta linha, ficaria a cargo da funcionalidade sistmica prpria do Direito Penal. 264 A verdade do sistema penal fica esgotada na materialidade normativa do conceito. Ou seja, h um critrio de verdade (e de realidade) se houver a possibilidade efetiva de normatizao. Direito Penal resta ento legitimado

exclusivamente como um espao de proteo vigncia da norma e, portanto, de todo o sistema social, pois a sociedade mesma que aparece como a configuradora de normas. Nesse sistema, o conceito de pessoa deixa seus postulados naturalistas ou transcendentais para delimitar um indivduo como um produto social, centro de direitos e obrigaes, ou seja, de expectativas normativas. Pessoa, segundo Bernal, no um conceito natural e sim normativo. E como um conceito normativo (uma espcie de status) ela poderia perder normativamente seu status, isto , se despersonificar. Em suma: pessoa quem capaz juridicamente. E capaz juridicamente obedecer s expectativas normativas, obedecer ao direito. 265 A razo da pessoa fica encerrada na expectativa normativa de obedincia. Neste sistema funcional no h espao para a crtica ou a desconstruo moral, religiosa ou tica. As possibilidades de emergncia do novo so apagadas da mesma forma que o rosto dos sujeitos. A materialidade da vida humana substituda por um postulado legal, o que exemplifica bem a crena do funcionalismo sistmico assentada na idia
BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 138.
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BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 138.

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de que a pessoa, bem como toda a sociedade, construda ou demandada por uma lgica interna ao sistema. Nada existe fora do sistema (auto-regulador), nem mesmo a vida humana. Assim, no h nada pior que sua desqualificao no interior do sistema normativo. A condio do homem fora do sistema normativo sua prpria negao, sua inexistncia. E a quem atenta contra a ordem normativa, contra o sistema de direito resta seno o lugar de inimigo, de no-pessoa. Por seguinte, nos aponta Bernal, que o homem apreendido por tal Direito Penal fica reduzido a um ente ideal, a um conceito de homem diante de uma realidade, entendida como algo externo pessoa que existe independentemente do sujeito cognoscente. 266 A realidade do Direito Penal tambm fica adstrita ao universo da norma. Assim, ele com uma dupla funo: a) de um lado serve para assegurar a estabilidade do sistema configurando na pessoa, entendida em um sentido normativo, uma confiana na vigncia da normatividade; b) de outro lado, serve para se estabelecer um modelo de orientao (normativa) para as pessoas. 267 A misso do Direito Penal em um sistema que tem sua condio de existncia na normatividade a proteo da norma. A norma no mais pensada como uma esfera onde so estabelecidos os mandados e as proibies, mas sim as expectativas normativas. O autor de um delito passa a ser compreendido como algum que frustra as expectativas normativas, e que por isso merece uma punio. A funcionalidade da punio nesse sistema penal a falta objetiva de fidelidade ao ordenamento jurdico. A aplicao da pena tem por base a mera preveno especial, visando ao afastamento do criminoso da sociedade que ele atingiu. Cada uma das categorias do delito passa ento a ser estruturada a partir da funo da sua normatividade, cuja tarefa a soluo objetiva dos problemas sociais.

BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 153. BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p.153.
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Para tanto, o pilar de sua teoria do delito seu critrio de imputao objetiva. A imputao objetiva o princpio reitor capaz de que vincule normativamente una conducta de una persona con la vulneracin del rol que le fuera asignado por la norma vulnerada. 268 A teoria da imputao objetiva pode ser resumida segundo Bernal:
(1) el primero, es esa condicin mnima para imputar: la causalidad entre la conducta y el resultado; (2) el segundo, denominado imputacin objetiva del comportamiento, acude a cuatro instituciones jurdico-penales: 1) riesgo permitido, 2) principio de confianza, 3) prohibicin de regreso y 4) competencia de la vctima, para establecer la relevancia jurdica de la relacin causal entre accin e resultado, es decir, para calificar al comportamiento como tpico y (3) el tercero, en los delitos de resultado es decir, aquellos en los cuales el legislador no solo prohbe en determinado comportamiento sino el resultado externo (fenomnico) que dicho comportamiento producir -, llamado imputacin del resultado, donde se ubica la realizacin del riesgo, en el sentido de Claus Roxin, pero entendiendo el riesgo como aquel que aclara el dao; as mismo, admite la teora del incremento del riesgo pero prescindiendo de la realizacin del riesgo y 269 de los cursos causales.

Sob a teoria da imputao objetiva, o sistema penal passa a dar uma importncia menor ao desvalor do resultado (a leso propriamente dita do bem jurdico), para valorizar a dimenso do risco criado (ou desejado) pelo autor. A magnitude do risco criado torna-se essencial para a compreenso da punibilidade. O injusto penal compreendido na realizao do tipo (defraudar as expectativas normativas nos contatos sociais) mediante a falta de um contexto justificante (ou as causas de justificao). A culpabilidade ainda persiste para Jakobs, porm perde seu fundamento na vontade livre, para fundamentar-se sobre a liberdade de autodeterminar-se segundo as normas. Assim, se a pessoa livre decidir pela realizao do injusto (ou seja, pelo defraudamento das expectativas normativas, sem justificao), ela admite um comportamento de infidelidade com o ordenamento jurdico. A culpa no mais definida em razo do resultado da conduta, mas diante da falta de comprometimento com a lei. culpado aquele que realiza o injusto e, portanto, atua contra o sistema.
BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 157. 269 BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 158.
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Nessa linha, a culpabilidade tem como elementos positivos: 1) a presena do injusto (o comportamento antijurdico); 2) a imputabilidade do autor, entendida como a capacidade de questionar a validez da norma. E negativos, 1) o contexto exculpante ou a no-exigibilidade de obedecer norma (compreendida como as causas de exculpao ou inculpabilidade). 270 Culpabilidade , portanto, la responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante, en un comportamiento antijurdico 271 ou, simplesmente, a infidelidade ao direito. Toda noo de culpabilidade fica vinculada funo preventiva da pena, particularmente a preveno especial. O sujeito culpvel definido como o infiel, pois coloca em risco com seu ato toda a normatividade do sistema, pois atingindo uma norma ele atinge toda a funcionalidade nela envolvida. O infiel rompe com a normatividade e, em um contexto de poltica penal (ou de ameaa), pode facilmente ser convertido em um estranho para a legalidade. Conceber o injusto como uma afronta norma abre espao para converter o sujeito culpvel em inimigo do sistema normativo, por seguinte, da realidade social e at de sua pessoa. Abre-se espao para a desqualificao jurdica daqueles que por um ato puseram em risco o funcionamento do sistema normativo, da sociedade. A funo simblica de conceber o sujeito culpvel como o infiel num sistema em que a realidade medida em razo de sua normatividade o que permite justificar o inimigo como uma no-pessoa. E como no-pessoa, ele se converte em pura carne destituda de direitos, de vida qualificada, de dignidade. Esse o principal perigo desta concepo de culpabilidade, que, segundo Schnemann, depende excessivamente de um aporte exclusivamente normativista. A falcia normativista um risco muitas vezes denunciado pela teoria do direito,

BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 158. BERNAL, Jos Fernando Botero. Visin Crtica de la Metodologia de las Sistemticas Teleolgicas en el Derecho Penal. Desde la persona real configuradora del derecho penal, p. 160.
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especialmente para o sistema penal. 272 A tentativa de completo afastamento da materialidade da vida humana em razo do funcionamento do sistema s pode provocar uma violncia sem limite contra os sujeitos que vivem (e existem) no lado de fora. As garantias e os direitos dos cidados esto bem assegurados e protegidos no interior do sistema funcional de Jakobs. Toda questo repressora est na sua abertura para uma efetiva possibilidade de desqualificao da vida humana, convertida em inimigo, a partir da realizao do injusto, do crime. O criminoso como infiel excludo no s da sociedade (como na aplicao da pena), mas de sua prpria humanidade. O funcionalismo de Jakobs torna-se mais do que nunca uma ordem normativa responsvel por fazer aparecer mltiplos inimigos do Direito, da ordem normativa e da sociedade, especialmente os mais pobres, os sem direitos, que buscam na prpria organizao poltica um lugar de resistncia aos abusos e as violncias do poder poltico e econmico. Seu sistema penal pode ser convertido em mais um instrumento penal poderoso de controle social para a periferia. A culpa pelo risco e pela infidelidade ao Direito formam mais um episdio de violncia contra os sujeitos culpveis. Mais um discurso, mais uma ordem de poder. A tomada dos sujeitos ainda prossegue obedecendo ordem de apropriao e excluso dos corpos humanos. Nesta linha, resta uma possibilidade de denncia, uma denncia dos sujeitos como um caminho para a valorizao da vida humana como limite intransponvel do sistema penal.

SHNEMANN, B. La Funcin del Principio de Culpabilidad en el Derecho penal preventivo. In: _______. El Sistema moderno del Derecho Penal: cuestones fundamentales, p. 171.

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PARTE III

A DENNCIA DO SUJEITO
Talvez, o objetivo hoje em dia no seja descobrir o que somos, mas recusar o que somos. [...] Temos que promover novas formas de subjetividade atravs da recusa deste tipo de individualidade que nos foi imposto h vrios sculos. 273

O sujeito culpvel, tal como requerido pelas construes da dogmtica penal entre os sculos XIX e boa parte do sculo XX, est encerrado nos aportes da filosofia transcendental, ou seja, est situado em funo de um espao-tempo determinado por uma conscincia racional. a razo a unidade delineadora de todas as possibilidades subjetivas construdas no limiar da modernidade que acaba por formatar a noo de sujeito de direito penal como o homem do livre arbtrio. De to abstrato e irreal, o homem do livre arbtrio como fundamento do direito de punir soberano esvaziado de qualquer funo de garantia ou defesa material da vida humana, o que promove a investidura do sujeito culpvel em qualquer vida humana mais frgil, como os mais pobres, os doentes, dissidentes polticos, os imigrantes, as mulheres e os jovens. Da a importncia das preocupaes de Foucault sobre as formas ou as estratgias de poder que atuam sobre a formao do indivduo por meio do saberpoder e, tambm, de governo. Nessa linha, Foucault abriu uma possibilidade para pensar o sujeito a partir das relaes de poder que lhe so constituintes. E na esfera criminal, elas so muitas.
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FOUCAULT, Michel. O Sujeito e o Poder. In: DREYFUS, H. ; RABINOV, P. Michel Foucault: Uma Trajetria Filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica. Trad. Vera Porto Carrero. So Paulo: Forense Universitria, 1995.p. 239.

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De modo geral, o sujeito culpvel encontra-se no limite entre as mecnicas de poder legal, encerrado nas descries tpicas da lei penal; de poder disciplinar, pelo seu aprisionamento em instituies de seqestro carcerrias; de poder biopoltico, de onde h a integrao das estratgias punitivas visando a uma perspectiva de controle e gesto da criminalidade sob um princpio de mercado e de governo. De um lado o sujeito e de outro a analtica do poder. O lugar de onde Foucault ir se debruar sobre a analtica do poder a resistncia. Sua opo buscar nas diferentes formas de organizao das resistncias por meio das estratgias antagnicas, dos pequenos choques, das posies e dos mtodos utilizados pelos poderes difusos por toda sociedade. So nestes pequenos enfrentamentos dirios que as tramas de poder (os micropoderes normalizadores) tomam corpo. Desse modo, s poderamos compreender a sanidade, se investigarmos a insanidade; a legalidade, pela ilegalidade; o domnio dos homens, pela gesto de opresso das mulheres; dos pais sobre os filhos; da medicina social sobre a populao; da administrao sobre o modo de vida das pessoas. 274 Olhar a analtica do poder sob o vis da resistncia faz aparecer a possibilidade de luta: uma luta contra as formas de dominao (tnica, social e religiosa); contra as formas de explorao (que separam os indivduos daquilo que eles produzem); e, por ltimo, contra as formas de sujeio (contra aquilo que liga o indivduo a si mesmo e o submete). 275 contra as formas de sujeio a principal batalha dos homens nas atuais sociedades. A analtica do poder de Foucault denuncia sua submisso a um processo de individualizao que integra em ltima instncia todos os atores de poder e at o Estado. A estratgia de submisso dos corpos humanos no fica mais restrita aos muros institucionais disciplinares ou aos saberes humanos, mas atinge uma noo de poltica de Estado transformando-se em uma experincia de governo. Assim, a

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FOUCAULT, Michel. O Sujeito e o Poder. In: DREYFUS, H. ; RABINOV, P. Michel Foucault: Uma Trajetria Filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 234. FOUCAULT, Michel. O Sujeito e o Poder. In: DREYFUS, H. ; RABINOV, P. Michel Foucault: Uma Trajetria Filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 234.

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analtica do poder fica completa, pois os poderes normalizadores passam a integrar a prpria gesto do Estado. a influncia do que Foucault chamou de poder pastoral interessado na gesto e promoo da vida humana como condio de poder. A a importncia dos processos de sujeio dos homens, de captura de sua vida biolgica, da manuteno do corpo populacional, e tambm seu paradoxo, pois o governo ao mesmo tempo em que promove formas de individualizao tambm promove formas de totalizao. O indivduo submetido como, sujeito e como elemento de um corpo populacional. Ele encontra o controle como condio de sua vida e sua morte, que j no lhe pertencem mais. Mas como resistir? Foucault resgata um pequeno texto de Kant publicado em 1783 como uma pergunta: Was he isst Aufklrung? (O que Esclarecimento?). 276 Sua leitura de Kant indaga o modo pelo qual o filsofo se questiona sobre o que est acontecendo com o seu mundo? Com os prprios homens racionais? Com a nossa condio como o sujeito nico, mas universal e a-histrico? O que aconteceu com a experincia de pensamento inaugurada por Descartes sobre a centralidade do sujeito? Para Foucault, Kant pode ter querer dito algo a mais. Ao se questionar sobre quem somos, abre-se uma possibilidade para questionar tambm o nosso presente. 277 A estaria um aporte para a filosofia poder realizar uma espcie de crtica do mundo. Para alm do transcendental, o objetivo da crtica em nossos dias no seria mais descobrir quem somos, mas recusar quem somos. 278 O caminho para a resistncia aos constrangimentos subjetivos impostos pela dinmica do poder passa pela rejeio de qualquer tipo de modelo imposto seja do Estado, seja do tipo de individualizao que a ele se liga. Trata-se, em sntese, de recusar um modelo de individualidade

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KANT, Immanuel. Resposta pergunta: Que Esclarecimento (Aufkalrung)? (5 de dezembro de 1783). Trad. Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 115.

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FOUCAULT, Michel. O Sujeito e o Poder. In: DREYFUS, H. ; RABINOV, P. Michel Foucault: Uma Trajetria Filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 239. FOUCAULT, Michel. O Sujeito e o Poder. In: DREYFUS, H. ; RABINOV, P. Michel Foucault: Uma Trajetria Filosfica para Alm do Estruturalismo e da Hermenutica, p. 239.

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imposto, abrindo espao para novas subjetividades, para outros sujeitos. A resistncia a primeira tentativa de escape das submisses. Buscar outros sujeitos um caminho para liberar da sujeio os corpos marcados pelo Direito Penal. Um caminho para a desconstruo de um modelo de sujeito culpvel do livre arbtrio que apenas esconde a violncia punitiva. Nesta linha, convm destacar a nossa necessidade de trilhar o percurso terico dos conceitos de culpabilidade assentados sobre a vontade livre de um homem do contrato para, enfim, denunciar outras possibilidades de pensar os sujeitos culpveis naquilo mesmo que os singulariza: na experincia sofrida de seu corpo submetido s relaes de poder. Portanto, partimos da recusa da individualidade transcendente imposta como fundamento da pena, para no momento final do trabalho buscar outras experincias de sujeitos marcadas pela denncia do conflito, da violncia, da opresso, das relaes de poder constitutivas da individualidade. Se ainda resta um lugar para a emergncia de outros sujeitos, para a construo de outras subjetividades para alm da lgica de poder que incide sobre a morte e vida do homem, deve haver espao para uma nova forma de culpabilidade, de responsabilizao penal pela transgresso da lei no mnimo mais condizente com a qualidade da vida humana. Sabemos que o compromisso poltico e terico das chamadas teorias crticas do Direito Penal acordam para a impossibilidade de sua justa existncia em uma sociedade pautada pela lgica do capital. Alis, a denncia da estreita vinculao entre as demandas da poltica econmica capitalista e os aportes criminalizadores uma das maiores conquistas de um pensamento de resistncia violncia punitiva do Estado. O Direito Penal , por excelncia, um instrumento de controle social, da a necessidade de um compromisso terico de denuncia e defesa das garantias e liberdades dos sujeitos ante a tamanho poder destrutivo. Em matria penal, no se pode (nem se deve) ceder um milmetro das garantias dos sujeitos sob pena de aniquil-los. Tais construes crticas, especialmente de vis marxista, no esqueceram que o lugar por excelncia da violncia punitiva o corpo do condenado. E a sua defesa passa por seu aparecimento diante dos sistemas judiciais.

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Se no h mais espao para o sujeito de Direito Penal pautado pela conscincia e racionalidade, pelo livre arbtrio, quais as outras opes? Conhecemos uma, que logo merece nossa rejeio: a opo pela releitura da desqualificao jurdica da pessoa no direito penal do inimigo. Mas nos aliamos a outras possibilidades de culpabilidade marcadas pela defesa intransigente da vida humana em qualquer termo ou condio perante ao poder destrutivo do direito punitivo do Estado. Sobre essas outras possibilidades de culpabilidades que iremos a seguir discorrer.

CAPTULO 1

OUTROS SUJEITOS

1.1.

O Sujeito do Inconsciente

O lugar do discurso freudiano na epistemologia dos saberes modernos sempre foi motivo de debates no interior da filosofia ou da psicologia. A psicanlise emerge no final do sculo XIX sob a marca de seu tempo: a ambigidade, a impureza, enfim, a flexibilidade de seus conceitos sobre o psiquismo humano, ora flertando com o mecanicismo organicista, ora com a possibilidade de pensar o novo. E foi justamente na experincia diria da clnica que Freud identificou algo na neurose (especialmente na histeria) que no estava esgotado nos registros somticos e anatmicos do corpo, pois havia mais, havia o novo. Para Freud, as neuroses se inscreviam na ordem do sentido e na ordem da histria, ou seja, os sintomas neurticos revelavam uma significao passvel de ser compreendida levando em considerao um recorte temporal na histria do sujeito. Portanto, o sintoma no poderia mais ser compreendido apenas no registro somtico, mas tambm em uma ordem de significao na prpria histria do ser. A loucura, neste sentido, deixa de ser pensada com um efeito das

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perturbaes biolgicas para se fundar na prpria histria do sujeito e no tempo de sua subjetividade. 279 O objetivo da psicanlise passa a ser, ento, buscar nas diversas significaes produzidas pela linguagem o sentido dos sintomas e no mais na conscincia. na fala do sujeito que sofre que so produzidos os significados de sua dor e pode-se, capturar, ainda que provisoriamente, sua subjetividade. O sentido dos sintomas estaria ausente do campo da conscincia, mas inscrito em um certo psiquismo inconsciente, revelado pela fala. 280 O saber da psicanlise paulatinamente se afasta do modelo mdico (dos registros nosolgicos) de tratamento para buscar na interpretao do sintoma os efeitos estruturantes do sujeito. So nos enigmas da fala, nos silncios ou nos atos aparentemente sem sentido, que os impasses da histria pessoal dos sujeitos evidenciam-se. Assim, a psicanlise acaba se estruturando como um saber da interpretao constitudo pela experincia da intersubjetividade. A descoberta do sentido e da histria do sujeito nos registros neurticos levou a psicanlise a um impasse, afinal haveria muito mais na experincia da subjetividade do que a unicidade racional da conscincia. E no s. O discurso freudiano acabou por esboar uma certa concepo de sujeito para alm das definies consciencialistas: o sujeito do inconsciente. Segundo Birman, o anncio do sujeito do inconsciente entrou em choque com os aportes tericos das filosofias da conscincia, operando uma desconstruo em dois suportes: primeiro, com a diviso do psiquismo em uma parte consciente e outra inconsciente, matriz das experincias subjetivas; segundo, a articulao do registro do corpo com o registro do sujeito, acabando com a diviso cartesiana entre corpo e esprito, entre a res cogitans e a res extensa. Dessa forma, a psicanlise construiu seu saber no exterior da tradio de pensamento da modernidade ocidental. 281 O sujeito nico, racional e a-histrico sofreu um duro impacto, e com ele todo um modelo de
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BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura. Rio de janeiro: Jorge Zahar Ed, 1994, p. 33. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 34. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 34.

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cientificidade construdo sob a gide da separao absoluta entre o mundo das coisas e o mundo do sujeito, da causalidade mecnica e da subjetividade fundada como um ato de pensamento. 282 Para Freud, o sujeito delineado no limite da produo psquica, em uma ordem que passa da dialtica do pulsional ordem simblica. O sujeito cindido entre consciente e inconsciente emerge como um destino pulsional, constitudo a partir de um processo complexo de inscrio das foras pulsionais (sexuais) no universo da representao (da lei simblica). 283 Nesse sentido, interessa a Freud desenvolver como se d a articulao entre o registro do corpo e registro do sujeito, ou seja, como o corpo se inscreve no sujeito, transformando-o em uma presena. 284 O percurso de Freud, segundo Birman, passa por suas elucidaes sobre os conceitos de pulso e corpo ergeno, ou ainda melhor, do corpo pulsional e da ordem simblica. A idia de um corpo pulsional nos remete para o universo anrquico das pulses, onde elas so definidas como foras e parciais por natureza. As pulses existem na exterioridade do psiquismo, o que, em ltima instncia, significa defini-las como foras que no so somticas ou psquicas, mas um ser de passagem entre a ordem da natureza e da cultura. 285 A pulso (um quantum energtico presente em cada protosujeito) definida como um conceito limite entre o psquico e o somtico, como o representante psquico das excitaes oriundas do interior do corpo e chegando ao psiquismo, como uma exigncia de trabalho imposta ao psquico em conseqncia de sua ligao corporal. 286 Ou seja, uma demanda contnua para o psiquismo a fim de dominar a presso pulsional por satisfao (ou significao). O processo de constituio do sujeito (ou de humanizao) passa pelo domnio da presso pulsional, que pode ser traduzido como a necessidade de inscrio,
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BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 34. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 35. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 35. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 125. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 125.

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insero e modelagem das pulses na ordem simblica 287 , na ordem das palavras ou na lei dos homens. Esta a condio de possibilidade do psiquismo humano. Mas este processo de inscrio das foras pulsionais na ordem simblica no uma tarefa que o sujeito sozinho (conscientemente) consiga realizar. O universo da constituio do sujeito em psicanlise passa necessariamente pelo Outro.
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o Outro quem ir circunscrever o universo energtico (e catico) das pulses em seus destinos corporais, interpretando a exigncia das pulses e oferecendo os objetos de satisfao pulsional (seio, fezes, pnis, corpo materno). O Outro apresentase, portanto, como a instncia simblica de mediao entre as exigncias das pulses e o limite do corpo do outro, que ir permitir a inscrio da fora pulsional no universo simblico, da transformao da pulso sexual em corpo ergeno. 289 Da a fundamental importncia do Outro para a constituio do sujeito em psicanlise, afinal, ele quem marca a diviso estrutural do psiquismo humano entre o plo energtico das pulses e sua representao na ordem simblica. E esta diviso estrutural do psiquismo o que define a incompletude e a alienao fundamental em que esto imersos os sujeitos, pois s h subjetividade em psicanlise se houver um Outro capaz de inscrever o corpo pulsional em corpo erotizado. 290 Assim, no haveria a possibilidade do ser humano completo e auto-suficiente, como tambm no haveria um sujeito infinito que tudo pode e tudo quer, pois se o Outro o define, ele tambm indica uma ordem de limite de satisfao ou de gozo. dessa forma que no h subjetividade sem corpo em psicanlise e a formao do sujeito carrega em si a necessria marca do Outro. O sujeito do inconsciente, ao contrrio do que pode aparecer, no simplesmente um ser marcado pelo desejo egosta, antes, sua prpria condio de possibilidade a existncia de um conflito estrutural entre dois universos nunca conciliveis da pulso e do simblico. O ser

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BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 35. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 35. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 125. BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 125.

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nasce da tentativa de insero destes universos na superfcie do corpo humano sob o olhar, o toque e o discurso do Outro. Com isso, a psicanlise produziu um campo indito para a experincia psquica da individualidade. A individualidade no mais deveria ser procurada na interioridade da conscincia ou acessada pela introspeco, mas no campo intersubjetivo do discurso. A experincia clnica do dilogo coloca o sujeito em uma posio ativa, pois sua conscincia no mais um dado a priori, mas constituda em meio s demais demandas dos outros sujeitos e da sociedade. 291 O sujeito do inconsciente necessariamente dialgico, pois sua condio de possibilidade so os registros da intersubjetividade e da alteridade. 292 No haveria qualquer possibilidade de pensar a partir do exterior as categorias de sujeito e de cultura, pois a constituio do sujeito implica uma relao estrutural com o Outro (representado pela cultura), sendo o sujeito radicalmente definido pela alteridade do campo social. a denncia realizada por Freud em a Psicologia das Massas e a Anlise do Ego 293 , da no oposio entre uma psicologia social e uma psicologia individual. Indivduo e sociedade so to implicados que a condio de um a existncia do outro. Mas, embora esta seja uma relao de dependncia, ela nunca obedece a uma ordem de totalidade. Entre eles versa a marca de um conflito fundamental, de uma desarmonia entre o que eu sinto e o que eu devo. o paradoxo do mal-estar da cultura, em que so impostas aos sujeitos a renncia pulsional como condio de entrada na ordem simblica da lei social. Para viver em sociedade, o sujeito abre mo de suas satisfaes pulsionais mais primitivas e, por isso, mais intensas como o impulso assassino, a depredao do corpo do outro, o incesto e o canibalismo. Em compensao ganha a proteo da vida coletiva e a promessa de
Nesse sentido, tornou-se clebre a comparao realizada por Freud em o Ego e o Id, de 1923, entre o ego (consciente) e o monarca constitucional como aquele que reina, mas no governa. Sob as foras pulsionais presentes no reservatrio do id, a conscincia perde seu lugar soberano para o inconsciente, estruturando o psiquismo humano na formao ego, superego (como a instncia social-moral) e id.
292 291

BIRMAN, Joel. Psicanlise, Cincia e Cultura, p. 37.

293

FREUD, Sigmund. A Psicologia das Massas e a Anlise do Ego, (1921). Ed. Standart das Obras Completas de Sigmund Freud, Volume XVIII. Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 91.

148

satisfaes parciais como a exuberncia da produo artstica, as vantagens tecnolgicas, o acesso ao sexo e as garantias de uma pseudo igualdade da lei e justia. Nessa plataforma de perdas e ganhos se estabelece um precrio equilbrio entre pulso e lei, entre o indivduo e sociedade. A existncia do mal-estar marca o preo da renncia de cada sujeito na ordem social, na ordem da alteridade. E quanto maior a exigncia de renncia maior ser o pelo sujeito em sua passagem pelo Complexo de dipo. Durante a passagem por esse importante estgio da vida, o pequeno infante apresentado ao mundo dos interditos e proibies, ou seja, so inscritos, mediante a erotizao do seu pequeno corpo, os interditos bsicos que regulam a ordem humana e suas relaes subjetivas. Assim, o infante sa do domnio pulsional primitivo para ingressar no mundo das proibies e das permisses (civilizatrias), adquirindo os instrumentos simblicos para que o sujeito inicie sua histria de vida e seu percurso desejante. Para Birman, uma vez apresentado lei, resolvido o Complexo de dipo, abre-se a possibilidade de institurem-se as relaes de reciprocidade entre os sujeitos, nas quais o mtuo reconhecimento pode materializar-se. 294 Da a importante implicao em psicanlise entre o sujeito (do inconsciente) e a lei. De modo geral, as definies jurdico-legais tomam o homem sob o aporte das filosofias da conscincia o encerrando na igualdade, na liberdade e no racionalismo (como o homem mdio do Direito Penal), portanto, numa ordem de harmonia. Este homem idealizado pelo direito definido pela lei social como super-responsvel e obediente a um princpio de culpao, servindo bem a tentativa de encobrimento da violncia predatria contra outros sujeitos. O sujeito da psicanlise parte de um outro lugar de constituio. Sa de cena a ordem harmnica e entra o conflito como a experincia estrutural do psiquismo humano, na qual a lei tambm tem uma funo constitutiva, todavia, demarcando a diviso do psiquismo em uma parte relacionada lei, o chamado supereu; e outra que a escapa.

294

BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao. 4. Edio. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 274.

149

O supereu a instncia psquica formada pelo primeiro contato entre o individuo e a lei, ou seja, nele so condensados todos os interditos que o sujeito deve obedecer para regular suas demandas pulsionais de gozo nas relaes com os outros. E se o supereu introjeta a lei e define os limites de satisfao pulsional, uma outra instncia psquica responsvel, segundo Freud, por delinear o conjunto das regras de permisso. Conforme Birman, mediante o ideal do eu que as possibilidades de satisfao (parcial) dos sujeitos lhe so apresentadas, tornando possvel a formao do sujeito do desejo. Afinal, se proibido o gozo da me, resta aos sujeitos a permisso de gozo para com todas as outras mulheres. 295 H ainda uma outra instncia psquica responsvel por delinear a onipotncia e violncia de gozo humana. o chamado eu ideal, que carrega em si a crena na totalidade do prazer e na ausncia do desprazer. O eu ideal uma estrutura do psiquismo delineada pelo chamado narcisismo primrio, ou seja, o sujeito cr que o centro do mundo e que todos os demais viventes esto a sua disposio, como meros pedaos de carne humana para sua fruio e deleite. Sob o narcisismo, a lei que se instaura a lei do seu gozo que autoriza o sujeito a agir de forma predatria com os demais. No h lugar para alteridade ou reconhecimento da diferena, pois impera a lei da fora e do uso da violncia. 296 Segundo Birman, a formao da individualidade passa pelo contato com a lei (supereu) e seu destino pulsional promovendo sua inscrio ora no plo alteritrio (ideal de eu), ora no plo narcsico (eu ideal). Eis a a fundamental funo da lei e, por que no, um resqucio para se pensar a noo de justia em psicanlise. Em sua leitura da relao da justia em psicanlise, Birman afirma que a inscrio no universo simblico da lei e da linguagem carrega a possibilidade de formar subjetividades atentas s demandas alteritrias e respeitadoras das diferenas, a partir do reconhecimento da vital importncia do Outro para a realizao do desejo. 297

295

BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 275. BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 275. BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 180-181.

296

297

150

Nesse sentido, tambm se destaca a noo de culpa em psicanlise. A formao da culpa est atrelada possibilidade de reconhecimento do Outro como sujeito. S atua com culpa quem se identifica com a formao de um supereu atento aos direitos do outro, que tenta costurar a ordem do seu desejo com o desejo do outro, quem est inscrito na ordem de alteridade. A individualidade tambm pode ser inscrita no plo narcsico, onde os outros sujeitos so convertidos em fetiche de uma subjetividade egocntrica. E isso possvel especialmente quando vivemos em uma sociedade na qual a lei perdeu sua funo simblica de interdio e mediao do desejo do outro por estar regulada por um princpio de violncia e desigualdade. 298 Quando a prpria sociedade e suas instncias simblicas se convertem em uma ordem de opresso e perverso no resta muitas alternativas para a consolidao de espaos alteritrios. A justia da lei se converte em instrumento predatrio dos corpos humanos em funo de um domnio de classe, assim o eu ideal narcsico de quem detm o domnio do poder pode converter toda ordem simblica em instrumento de seu gozo. 299 Diante da desigualdade social, do desemprego, das discriminaes sociais, raciais, tnicas ou religiosas, da fome e da falta de sade e educao, na universalidade do registro simblico da lei cria-se um hiato, um intervalo entre a letra da lei e o funcionamento social, estatal e jurdico. nesse hiato que se instauram as formas autoritrias de poder, tornando a exceo ento a forma predominante de impor a ordem na sociedade. Talvez a melhor expresso deste hiato entre lei e realidade social seja nossa Justia Penal, uma expresso bem trabalhada dos principais preconceitos sociais brasileiros. Afinal, pune-se com grande veemncia o crime patrimonial (nem que seja de mera bagatela), criminaliza-se o sujeito mais frgil economicamente, restringem-se garantias e direitos para o acusado durante a instruo penal e, especialmente, durante a execrvel situao de execuo das penas em nosso pas.
298

BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 184. BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 184-185.

299

151

Em uma ordem de poder social, poltico e econmico perversa, a lei perde qualquer conotao de justia (ou de expediente simblico), restando apenas a legitimao de uma ordem de opresso aos mais fracos. A conseqncia desta situao a produo de subjetividades cada vez mais voltadas para o plo narcsico em detrimento do plo alteritrio, transformando as relaes intersubjetivas em uma experincia predatria dos indivduos. Uma sociedade narcisista marcada por um estado de pura depredao da vida humana. Destaca Birman:
A oscilao do sujeito entre os plos narcsico e alteritrio de seu psiquismo, assim como a fixao em um deles, est na estrita dependncia de que as formas organizadas de poder social permitam ou no a satisfao se suas demandas pulsionais. So as normas e dispositivos de foras presentes no espao social que possibilitam a boa ou a m circulao de bens e valores, assim como a dinmica das satisfaes desejantes e do gozo pulsional. 300

Quando o simblico e a linguagem perdem sua capacidade de significar o mundo e os sujeitos deixam vazio o lugar da lei e do Outro, restando apenas aquela violncia originria e mortal da horda primitiva. Sem o lugar da lei, a nica reao possvel para os sujeitos mais fracos combater com a mesma violncia. Atravs da leitura da lei em psicanlise, podemos inferir que a prpria violncia autoritria da ordem social que leva desumanizao dos sujeitos. Afinal, se para psicanlise no h psiquismo sem corpo, a violncia promove justamente essa ruptura: a produo de sujeitos desencarnados impedidos de inscrever sua histria no seu prprio corpo, de corpos considerados como pura carne ao deleite do poder. Um risco infelizmente conhecido pelas sociedades ocidentais. Percorremos ao longo deste texto as vrias formas como as ordens legais podem se transformar em ordens de exceo e violncia com os sujeitos. Em psicanlise, segundo Birman, a institucionalizao do plo narcsico poder instaurar a violncia predatria do outro. A denncia promovida pela psicanlise a possibilidade de resgate da funo simblica de lei, da dimenso dos interditos, enfim, do plo alteritrio como forma de reconhecimento do Outro e de produo de subjetividades mais condignas com o respeito e a justia. Eis a principal contribuio da formao do sujeito do inconsciente
300

BIRMAN, Joel. Mal-estar na Atualidade. A psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 283.

152

como um ser em relao possvel, porque existe na dependncia do Outro. Um sujeito do desejo porque demanda o desejo do Outro, diferente, porque reconhece as possibilidades de sua vida no conflito cotidiano com o si e com o Outro. Um conflito que no se revela na capacidade de promover a morte, mas na produo de vida.

1.2.

O Sujeito da Criminologia Crtica

E no foi apenas a psicanlise que destacou a funo essencial do conflito como uma nova ordem de produo de subjetividades mais resistentes dinmica de poder. A implicao entre sujeito e poder (e direito) tambm denunciada pelas reflexes que se fundamentam no marxismo, proporcionando a consolidao de uma forma de pensamento de ruptura no estudo do sistema penal. O solo terico do marxismo so as conseqncias das intensas transformaes sociais ocorridas no mundo europeu no sculo XIX. Com a urbanizao, a industrializao e a consolidao da ordem burguesa de poder, o mundo ocidental experimentou uma nova organizao social diferente da poca medieval. As relaes sociais cindidas entre a burguesia (proprietria dos meios de produo) e os demais trabalhadores (fornecedores de mo-de-obra) aparecem como a principal contribuio social do capitalismo para a formao de um mundo dividido em classes sociais em razo da posio econmica dos sujeitos viventes. Mas o olhar de Marx sobre a sociedade foi alm da identificao das diferenas econmicas entre as classes, apontado como o a priori a existncia de um antagonismo essencial nas relaes sociais. Nessa linha, a ordem social estaria fundada sobre um conflito estrutural nunca possvel de ser resolvido, uma vez que versam sobre interesses diversos e nunca conciliveis entre classes antagnicas. Fundou, assim, um novo tipo de sociologia que escapava das tradicionais definies de sociedade por meio do consenso entre os homens, destinando um olhar essencial sobre o ponto de vista da classe trabalhadora. sob o olhar do proletariado que Marx construiu um sistema de pensamento radicalmente diferente do seu tempo centrado na percepo do conflito.

153

O motor do desenvolvimento das sociedades o conflito permanente entre classes; uma luta de classes entre grupos que se constituem historicamente de maneiras diferentes. A luta de classes , portanto, condicionada materialmente, concretamente, diante das experincias econmicas tomadas pelos agrupamentos humanos ao longo de sua histria de sobrevivncia. Assim, Marx colocou em evidncia o aspecto econmico - a produo material vida humana - como o centro de suas definies sociolgicas, polticas, subjetivas e, especialmente, de poder. So as relaes de produo o cerne da experincia humana, pois, conforme Marx, para a produo social da prpria existncia, os homens acabam por vontade prpria ou no se submetendo a relaes de produo determinadas pelo desenvolvimento das foras produtivas materiais de seu tempo. 301 E, na sociedade capitalista, elas tomam a forma da relao capital/trabalho assalariado. A totalidade das relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade, responsvel por sustentar materialmente todo o peso do edifcio social. a chamada infra-estrutura, onde se travam as relaes econmicas, o palco da luta de classes. Sobre ela se eleva uma superestrutura que condensa todas as experincias jurdicas, polticas, religiosas, artsticas, enfim, todo o conjunto ideolgico das representaes que a sociedade constri de si mesma. Segundo as reflexes de Marx, haveria uma preeminncia fundamental da infraestrutura sobre a superestrutura, ou seja, o critrio de leitura das relaes sociais deve ser sua base material, a economia. Afinal, somente um olhar atento s condies materiais de existncia seria capaz de escapar dos tentculos ideolgicos construdos pela classe dominante e sua viso de mundo mascaradora das dominaes e opresses de classe. Da a desconfiana de Marx com as produes de pensamento da super-estrutura, pois a prpria conscincia social est impregnada pelas formaes da ideologia de classe. Se o modo de vida material condiciona todo o processo de vida social, poltico e intelectual da sociedade, ele tambm reflete na prpria constituio dos sujeitos. O tema da subjetividade em si pouco tratado nos escritos de Marx, mas, sem dvida,
MARX, Karl. Prefcio. Contribuio Crtica da Economia Poltica. In: FERNANDES, Florestan. Histria. So Paulo: Ed. tica. s/ano, p. 233.
301

154

aparece fortemente implicado com a organizao da sociedade em funo da luta de classes. O processo de constituio das subjetividades marcado pela posio do indivduo no interior de uma classe social. Assim, a constituio dos sujeitos passa por sua posio material na ordem de produo econmica, demarcando seu lugar na contradio entre trabalhador ou proprietrio. O lugar da produo das subjetividades , portanto, na base econmica da sociedade, na infra-estrutura, destinado esfera da conscincia, da educao, da religio ou da lei, um aporte de manuteno da estrutura social de dominao. Nas palavras de Marx, no a conscincia dos homens que determina o seu ser; ao contrrio, o seu ser social que determina a sua conscincia. 302 Com isso, Marx pde se afastar das concepes ontolgicas do homem, buscando nos modos de vida materialmente condicionados um lugar para a denncia da explorao e violncia dos corpos humanos pelo capital. O homem, diante das demandas produtivas, convertido em mera fora de trabalho, destitudo de qualquer outra utilidade que no seja a produo e circulao de capital. E, alm de ter seu corpo violentado e expropriado pela explorao do seu trabalho e da mais-valia, o homem encontra-se submetido alienao, crena nos instrumentos de pensamento condicionados pela superestrutura. O prprio direito, a religio ou at a filosofia, esto relacionados com mecanismos tericos que impossibilitam aos sujeitos enxergar ou compreender a explorao material de seus corpos. A prpria condio de conflito social ganha um verniz harmnico nas teorias contratuais entre trabalhador e capitalista, entre criminoso e sociedade. contra a explorao material da vida humana que Marx se insurge. O marxismo uma teoria social de denncia, que insiste no desvelamento das contradies da vida material e dos conflitos entre as foras produtivas sociais e das relaes de produo, como um caminho para a transformao da realidade social. S
MARX, Karl. Prefcio. Contribuio Crtica da Economia Poltica. In: FERNANDES, Florestan. Histria, p. 233.
302

155

h mudana, segundo Marx, pela transformao da base econmica. E para transformar a base econmica, fica o convite realizado por Marx aos trabalhadores de seu tempo: Proletrios de todos os pases, uni-vos. 303 Os aportes tericos inaugurados pelo marxismo refletiram, especialmente no campo da criminologia, durante todo sculo XX. A posio central da economia, a luta de classes e as condies materiais de produo das subjetividades, so algumas das contribuies que delinearam uma nova forma de compreender o fenmeno do crime no interior das sociedades capitalistas ocidentais. Uma contribuio que no poderia restar em outra coisa seno uma ruptura com uma ordem de pensamento tradicional esgotada na criminologia etiolgica de matriz positivista. De modo geral, a criminologia tradicional (etiolgica) opera centralizada na figura do homem criminoso, buscando no prprio corpo do sujeito as causas de degenerao biolgica, psicolgicas e ambientais. A criminoso e a criminalidade so concebidos como realidades ontolgicas preexistentes ao sistema de justia penal. 304 O homem criminoso definido como uma mera extenso de uma natureza defeituosa e, por isso mesmo, passvel de ser corrigido e tratado. A criminologia etiolgica se enquadra muito bem na definio proposta por Foucault de uma cincia de ortopedia moral, caracterstica do positivismo do sculo XIX. 305 Aliados s cincias das causas do crime, aparecem ainda no sculo XIX aportes criminolgicos assentados no estudo da causalidade estrita entre fatores socioambientais (como a pobreza, o alcoolismo, a drogadio e o analfabetismo) e o crime. Esse tipo de orientao terica trabalhava com dois grupos de fatores como a subsocializao (a insuficiente assimilao de valores culturais por deficincias de educao) e a corrupo (assimilao deformada dos valores culturais). 306 E no
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Cartas Filosficas e o Manifesto do Comunista de 1848. So Paulo: Ed. Moraes, 1887, p. 41.
304 303

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 693. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 13.

305

306

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. 2. Edio. Curitiba: ICPC; Lmen Jris, 2006, p. 02.

156

perodo nazi-facista, a emergncia de teorias criminolgicas pautadas por correlaes racistas, distinguindo o critrio gentico ou de raa como sustentadores do fenmeno de criminalidade. Por bvio que o recorte parcial sobre o estudo do crime realizado por tais teorias s poderiam lev-las a reiterar o discurso punitivo do poder contra as camadas mais frgeis da populao. O sujeito marginalizado por um critrio econmico, social, poltico ou gentico, foi diretamente ligado com a criminalidade. Mas esta situao terica da criminologia sofreu um forte impacto j com os primeiros estudos da relao entre os processos sociais macroeconmicos e o fenmeno da criminalidade. O clebre livro de Rusche e Kirchheimer, Punio e Estrutura Social, 307 revela a estreita relao entre a funo da pena, como tempo de punio, e seu valor econmico no mercado de trabalho. A importncia deste estudo a explanao do sistema penal (composto pelos aparelhos policiais, judiciais, penitencirios) como uma instncia de controle social demandada pelo capitalismo. A vinculao entre o fenmeno da criminalidade e os fatores econmicos da sociedade abre espao para o abandono da metodologia limitada do positivismo. O sujeito deixa de ser a causa da criminalidade, para ser determinado por ela. Finalmente tematiza-se no interior da criminologia a relao entre sujeito e poder econmico. Um espao para outras intermediaes tericas, com especial destaque para o marxismo. Chegamos Criminologia Crtica de Alessandro Baratta. A Criminologia Crtica deixa para trs as definies de criminalidade como uma realidade pr-concebida, para focar-se nos mecanismos de atribuio social envolvidos nos processos de criminalizao dos sujeitos. Ou seja, deita seu olhar ao fenmeno da criminalizao como processo e para criminalidade como objeto de estudo. Outras principais contribuies tericas de ruptura com o saber dominante foram o labeling aproach, originrio da criminologia norte-americana do incio do sculo XX e da fenomenologia; e o interacionismo simblico, um campo da sociolingstica. Assim, o estudo da criminalidade passa a ser concebido como um fenmeno social produzido

RUSCHE, George; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. 2. Edio. Rio de Janeiro: Revan; ICC, 2006.

307

157

por normas e valores, destacando a importncia dos processos intersubjetivos para a construo social do crime e da criminalidade. 308 Sob o labeling aproach o comportamento criminoso definido como uma qualidade atribuda ao sujeito pelas instncias de controle social a partir da aplicao de regras e sanes. O criminoso deixou de ser considerado a causa do crime para se tornar um corpo ao qual lhe atribudo o rtulo de criminoso, um produto do etiquetamento. 309 Seria ainda possvel compreender como se do os processos de atribuio de significados s imagens sociais e, ainda, ao indivduo, de forma que tais imagens possam produzir efeitos reais sobre a existncia humana. Desse modo, a imagem da realidade tem efeitos to reais quanto a prpria realidade, o que, em ltima instncia, torna desnecessria a atuao sobre a realidade para a produo de resultados concretos. Real e imagem da realidade se confundem, servindo como um aporte privilegiado para a expanso de polticas de terror ou de insegurana, desencadeadas com o simples motivo de legitimar o aumento da represso penal contra os desfavorecidos em pocas de crise social. Revolucionrio, mas insuficiente. Faltaria, segundo Baratta, a insero nos processos de criminalizao do homem naquela contradio fundamental delineadora da experincia social moderna: a relao capital/trabalho assalariado. Faltaria ainda a apreenso da dimenso da desigualdade social e de quem detm o poder de definio na produo dos sujeitos culpveis. 310 A Criminologia Crtica parte do projeto de integrao dos processos subjetivos de construo social da realidade (da criminalidade) com os processos materiais relacionados s relaes sociais de produo. Pela criminologia crtica, a dimenso de atribuio de sentido mediada pela linguagem na construo social das subjetividades culpveis encontra a materialidade da vida humana oprimida como fora de trabalho pelo capital.

308

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 695.

BARATTA, Alessandro. Che Cosa La Criminologia Critica? In: Dei Delitti e Delle Pene 1/91.Torino: Grupo Editoriali Abele, 1991, p. 54.
310

309

BARATTA, Alessandro. Che Cosa La Criminologia Critica? p. 55.

158

A prpria produo do psiquismo e das possibilidades de significao do mundo esto relacionadas com os meios de produo e as demandas de poder a inseridas. justamente essa relao entre os processos subjetivos e os processos objetivos de produo material que possibilita criminologia crtica escapar dos absolutismos tericos ocasionados tanto pela subjetivao do interacionismo quanto pelo determinismo econmico do marxismo. Nas palavras de Cirino dos Santos:
Nesse processo de integrao cientfica e metodolgica, a medida de uma teoria estrutural (marxismo) por uma teoria da linguagem (labeling) parece ter projetado nova luz sobre a complexa relao sujeito/objeto, porque nem o real pode ser reduzido subjetividade, nem o subjetivo pode ser dissolvido na realidade alis, em outro contexto, a subjetividade foi definida como momento do processo objetivo, com a permanente internalizao do objeto pelo sujeito, que transforma o mundo real pela constante objetivao da realidade ou seja, pela contnua realizao de projetos. 311

Assim, a forma mais apropriada de dar conta dos desafios do mundo subjetivo o conhecimento das relaes materiais do mundo objetivo. por sua posio de classe que o sujeito ir perceber e significar o mundo, condicionando suas atitudes, vontades e desejos segundo esta posio. Eis a a imensa importncia de apreender-se as condies materiais a que esto submetidos os sujeitos para compreender sua posio social. Desse modo, no h como sustentar a existncia de um homem criminoso, mas compreender os processos (subjetivos e objetivos) que levaram um sujeito criminalidade, ou seja, realizar a denncia dos processos de criminalizao que atuam sobre os indivduos. Essa nova percepo da relao entre subjetividade e mundo material possibilitou a Baratta sintetizar a Criminologia Crtica em trs eixos:
1. a questo relativa s condies materiais dos processos subjetivos de definio da criminalidade. 2. a questo da funo da construo social (e imaginria) da criminalidade. 3. a questo relativa definio da negatividade social, como um novo ponto de vista sobre o conceito de crime, exterior s instituies do sistema penal e ao imaginrio do senso comum sobre a criminalidade. 312
311

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 696.

1) le questioni relative alle condizioni materiali dei processi soggetivi di definizione della criminalit; 2) le questioni relative agli effeti o in uninterpretazione sistmica di essi alle funzioni della construzione sociale della criminalit, ossia agli effeti o funzioni Che la sua immagine esercita sulla societ; 3) questioni relative alla definizione della negativit sociale da un punto di vista esterno al sistema penale istituzionale ed allimmagine della criminalit nel senso comune. Si trata della ricerca di cio Che altrove

312

159

O prprio princpio de proteo do bem jurdico da teoria do delito aparece mediado pelos interesses das classes mais abastadas. E no a toa que uma sociedade construda sob a gide da propriedade, do patriarcalismo, do individualismo e do poder do Estado, ir criminalizar justamente o ataque aos seus bens mais preciosos. E o processo de criminalizao dos sujeitos se d pela imposio ou acoplamento das chamadas meta-regras, o conjunto dos pr-conceitos ou imagens sociais negativas, sobre as camadas mais frgeis da ordem econmica. Os sujeitos etiquetados acabem por fim assimilando o valor simblico das meta-regras reforando a criao de subjetividades deformadas pelos estigmas sociais. assim que nascem, ou melhor, so selecionados os sujeitos perigosos, as populaes de risco, o homem criminoso, nas camadas proletrias e nas marginalizadas pela ordem do capital. Aliados ao etiquetamento social esto os processos judiciais de criminalizao primria e secundria, uma conseqncia odiosa do prprio percurso do sujeito no interior da dmarche da justia penal. O aporte terico da Criminologia Crtica est comprometido politicamente com a denncia das formas opressivas de poder econmico que atuam sobre o sistema penal e que culpabilizam os sujeitos, afinal, expe a implicao estrutural do sistema capitalista de produo com o sistema penal. Nessa seara, a Criminologia Crtica est organizada como um discurso crtico voltado para contestao da ideologia criminal dominante e preparado para o conflito. Seu compromisso com o desenvolvimento de instrumentos de justia penal para alm da ordem de desigualdade e seletividade do sistema punitivo. Insere-se no contexto de luta por um direito penal mnimo, estruturado em programas radicais de

descriminalizao e despenalizao, consciente da necessidade de abolio do sistema carcerrio como a forma predominante de validar um discurso falido da ressocializao. 313
ho definito referente materiale delle definizioni della criminalit. Traduo livre de BARATTA, Alessandro. Che Cosa La Criminologia Critica? p. 59.
313

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 701.

160

A Criminologia Crtica desacredita o discurso oficial de ressocializao dos sujeitos por se afastar discursiva e politicamente do seu comprometimento com a ideologia de poder dominante. O que ela considera como indispensvel, segundo Cirino dos Santos, a reintegrao social do condenado como um sujeito vivente em sua classe e, principalmente, consciente da sua condio como tal e preparado para enfrentar a luta de classes com o objetivo de transformar toda a ordem social. 314

1.3.

O Sujeito na Incerteza (Unsicherheit)

Outra importante contribuio para a compreenso da produo das subjetividades contemporneas dada por Zygmunt Bauman. 315 Afinal, o mundo ocidental sob o impacto do capitalismo tardio (ou neoliberal) sofreu transformaes que envolvem os setores da vida material, social, poltica e, ainda, subjetiva dos indivduos. Na sociedade biopoltica a individuao progressiva do corpo por meio das tcnicas disciplinares cede lugar aos mecanismos de regulao em escala global. O sujeito perde sua centralidade como destino do poder e, agora, descrito em termos de padres e escalas populacionais. O molde desenvolvido pela sociedade disciplinar para fabricar as individualidades necessrias para a produo capitalista substitudo por um modelo de modulao e de regulamentao, em que a subjetividade individualizada d lugar a uma subjetividade produzida em srie. a passagem da era industrial para a era empresarial. Segundo Bauman, preciso no se conformar com a situao do homem no mundo neoliberal, mas buscar um meio de assegurar ou garantir espaos de liberdade individual diante das peripcias do consumo. Disposto a encontrar solues para essa questo, o autor resgata a categoria do poltico como forma de valorizar as experincias coletivas do sujeitos humanos e, assim, garantir a possibilidade de liberdade 316 .
314

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 700. BAUMAN, Zygmunt. Em busca da Poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. BAUMAN, Zygmunt. Em busca da Poltica, p. 15.

315

316

161

O mundo moderno de Bauman descrito na ordem da Sicherheit 317 , ou seja, nos registros da certeza, segurana e garantia. Essas so as condies de possibilidade para a vida do homem no mundo. So tambm as promessas civilizatrias que levariam os homens a ingressarem no mundo social abandonando a supremacia dos desejos individuais. A certeza, a segurana e a garantia so os trs ingredientes de Sicherheit como as condies para a autoconfiana de que depende a capacidade de pensar e agir racionalmente 318 . Todavia, a sociedade de consumo contempornea delineada pelas experincias neoliberais fundamenta-se em outro registro. Um registro mediado pela flexibilizao das relaes institucionais, econmicas, sociais e intersubjetivas que ligam os sujeitos. Dito de outro modo, pelo declnio das formas coletivas de participao dos indivduos na vida privada e coletiva. Nesse registro, Bauman define o sujeito contemporneo como um homem modulado 319 , isso significa que as atuais subjetividades no mais se inscrevem em um perfil ou uma funo delineadas no interior de instituies determinadas. Observamos, contemporaneamente, o surgimento de um tipo de homem que no tem formato certo predeterminado, mas um conjunto infinito de formas e expanses possveis. Assim, o homem modulado no pode e nem deve ser determinado finitamente, pois um sujeito que adquire qualidades mveis, disponveis e cambiveis, diante de um mundo de infinitas possibilidades onde os laos institucionais que os homens e as mulheres se ligam uns aos outros so construdos ad hoc. Os homens e mulheres modulados so constitudos sem um cdigo rgido de regras, mas so instrudos a uma enorme capacidade de flexibilizao das condies ou padres socializados. So sujeitos apresentados a mltiplas possibilidades de escolha, incluindo suas formas de subjetivao. Essas escolhas j no possuem um carter rgido ou de vinculao institucional, pois cada uma delas recai exclusivamente

317

BAUMAN, Zygmunt. Em busca da Poltica, p. 15. BAUMAN, Zygmunt. Em busca da Poltica, p. 25.

318

Segundo Bauman, o termo homem modulado foi originalmente descrito por Ernest Gellner. Em Busca da poltica, p. 160.

319

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sobre o sujeito, sendo de sua responsabilidade. Os sujeitos modulados no podem dividir essa responsabilidade com o universo institucional, tampouco coletivamente. Nesse sentido, o homem modulado tambm automodulante, pois se os sujeitos possuem tantas possibilidades de escolha e so livres para decidi-las conforme suas vontades, eles tambm so nica e exclusivamente responsveis por elas; dito de outra forma, se existem tantas escolhas a serem perseguidas, o sujeito tem a obrigao de realizar a pretendida. Da a consolidao de um aspecto menos atraente da modulao, que envolve a formao de riscos e incertezas inerentes a toda escolha. Os homens modulados so os produtos tpicos da sociedade multirrede, reitora das formas de consumo liberalizante, tecnolgico e mercadolgico. As novas subjetividades em formao so fundadas na cultura do imediatialismo, da possibilidade da obteno do prazer contnuo e de uma temporalidade instantnea. a cultura do aqui e agora que liga a promessa de um estado de bem-estar eufrico, no qual no permitido sentir-se triste ou angustiado. E para esses pecados contemporneos h ainda a garantia da medicalizao, das plulas de felicidade, que oferecem a tentadora possibilidade de recusa dor e, de quebra, de regresso ao consumo. Esta a lgica dessa sociedade: possvel ter acesso a qualquer escolha desde que seja no interior do consumo. A liberdade dos sujeitos encontra a seu referencial. As mltiplas ofertas apresentadas aos sujeitos pelo mercado refletem a impresso de maior liberdade. De fato, em nenhum outro momento fomos apresentados a tantas possibilidades de escolha (de produtos, bens e servios), mas tal liberdade sem limites encontra uma clara moldura: a integrao e capacidade de consumo. Segundo Bauman, nesse sentido que a liberdade, atualmente, foi privatizada, pois ela deixou de se realizar em um espao coletivo de discusso e debate (um espao poltico) para tornar-se um atributo do mercado destinado aos sujeitos. Entretanto, existem outros aspectos menos glamourosos nessas novas subjetividades. Os sujeitos livres para o consumo esto, conformee Bauman, imersos em um caldeiro de Unsicherheit. Se a modernidade disciplinar estava sob o signo da

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Sicherheit (certeza, segurana e garantia), hoje vivemos cercados pelas incertezas, inseguranas e falta de garantias oriundas de todos os lugares e de todas as relaes da sociedade. A Unsicherheit (incerteza, insegurana e falta de garantia) o que possibilita a construo dos sujeitos modulados, os atores da sociedade de consumo. Um mundo capaz de oferecer mltiplas escolhas que no fornece, porm, a garantia de acerto, de soluo e de certeza. Esse o aspecto trgico da liberdade privatizada, a Unsicherheit responsvel por criar e manter a eterna insatisfao do sujeito, necessria para a preservao do mercado de oferta de bens, produtos e servios. Desse modo, o controle perde pouco a pouco o carter de disciplina para o trabalho para a incerteza generalizada sobre vida. E se no podemos nos contentar com modelos pr-concebidos de subjetividade, tambm no devemos aceitar a total insegurana como alternativa. contra tais formas de subjetivao modulantes que os sujeitos devem se insurgir. Ao seu lado devem buscar a construo de mecanismos legais, polticos ou subjetivos de resistncia. o que clama Foucault como forma de resistncia a um tipo de individualidade imposto pelos poderes normalizadores e pela governamentalidade. Resta-nos perseguir se, no interior da categoria de culpabilidade, a teoria do direito penal pode oferecer alguma resposta para encontrar o limite instransponvel da pena na qualificao da vida humana.

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CAPTULO 2

OUTRA CULPABILIDADE

2.1.

A Culpabilidade como Vulnerabilidade

Segundo Eugenio Raul Zaffaroni, o atual contexto dos sistemas jurdico-penais, especialmente nos pases perifricos da Amrica Latina, est marcado pelo signo da deslegitimao, pois diante dos problemas enfrentados pelos aparatos da justia penal, como a superlotao dos presdios, a demora processual, a falta de garantias mnimas de vida e de direito para as vtimas do sistema e da seletividade social demandada pelas formas de poder poltico e econmico, qualquer tentativa legitimante do exerccio do poder punitivo do Estado no pode restar seno em uma impossibilidade. 320 A deslegitimao atinge inclusive os prprios discursos implicados na construo da dogmtica penal, que, embora consideremos seu carter terico inacabado (e em constante transformao), tem como uma de suas caractersticas deixar em aberto um espao generoso para o exerccio de poderes irracionais sobre o corpo dos condenados. Desse modo, preciso denunciar as lacunas da teoria penal que permitem o efetivo exerccio deste poder criminalizador e que acabam minando a possibilidade de construo de um Direito Penal limitativo e garantidor. A importncia da construo de uma teoria do crime ou como definido por Zaffaroni, uma teoria do injusto, como o espao discursivo onde so considerados os requisitos mnimos para uma resposta judicial afirmativa em relao ao avano da criminalizao 321 a limitao da resposta da agncia judicial (composta pelo judicirio e legislativo) sobre os processos de criminalizao impostos aos sujeitos. Em face do poder irracional dos sistemas punitivos, os sujeitos tornam-se meras peas de

320

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal. 5. Edio. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2001, p. 259.

ZAFFARONI, Eugenio. Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 264.

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um jogo de imputao criminolgica, atingindo a prpria noo de liberdade e responsabilidade individuais. Eis a a posio central que o conceito de culpabilidade detm no interior da dogmtica jurdica, pois nele esto presentes os requisitos legais (e limitadores) da responsabilidade penal, e sobre ele os discursos punitivos se desdobram como uma tentativa legitimadora de exerccio de punio estatal. Zaffaroni destaca que os tradicionais conceitos de culpabilidade como reprovabilidade tambm estariam imersos nesse contexto de crise de legitimao do exerccio do poder penal. Afinal, se o poder atinge a noo de sujeito, a deslegitimao do exerccio do poder punitivo tambm exerce uma forte influncia sobre a formao ou seleo dos sujeitos culpveis. A responsabilidade pautada na racionalidade, na conscincia ou eticidade do homem livre se transformaria em uma abstrao sem qualquer efetividade na limitao do poder punitivo. Nesta linha, o prprio sistema penal assumiria o papel por institucionalizar a seletividade arbitrria dos sujeitos, no sendo lgico formular um juzo de reprovao que d inteira responsabilidade ao homem a possibilidade de escolha livre de seus atos. Para Zaffaroni, nesta situao de deslegitimao no resta alternativa agncia judicial que a transferncia da responsabilidade a partir do injusto penal do sujeito processado para sua alada. Em um sistema penal marcado pelo seu poder selecionador e criminalizante, a responsabilidade pela criminalizao (ou imputao do injusto a algum) exclusivamente da agncia judicial, que deve responder perante o processado e a comunidade, dando conta da forma com que exerce ou administra a sua reduzida quota de poder limitador. 322 Um Direito Penal comprometido com a dignidade da vida humana no pode se furtar de limitar objetivamente a arbitrariedade seletiva do sistema penal. Diante de um poder deslegitimado no se poderia reprovar ningum, muito menos aqueles que foram selecionados pela agncia judicial. O discurso da

322

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 264.

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culpabilidade assim se tornaria vazio, porque seu prprio contedo tico (reprovvel) mitigado pelo processo de criminalizao em jogo. Entretanto, segundo Zaffaroni, tal esvaziamento do contedo tico da culpabilidade no pode levar a seu abandono sob o risco de uma abertura ainda maior das formas opressoras de poder. A eticizao do Direito Penal proposta por Zaffaroni se afasta dos modelos de imputao de requisitos morais ou ticos sobre os sujeitos caractersticos de uma responsabilidade pelo autor. Antes, trata-se da cobrana de uma atitude tica da prpria agncia judicial perante o exerccio de poder deslegitimado. Seria esta a responsabilidade tica possvel da agncia em face das polticas criminalizantes. Uma responsabilidade de que as agncias judiciais tm se furtado ao longo da histria. 323 A resposta crise de legitimidade da culpabilidade dada pela formao de um novo conceito ou uma resposta marginal violncia criminalizadora: a culpabilidade pela vulnerabilidade. Desse modo, a interveno racional da agncia judicial no estaria somente condicionada a uma culpabilidade pelo injusto, mas a limitao administrao e o uso racional de seu poder visando reduo progressiva de sua prpria violncia seletiva e arbitrria, com vista a uma atitude aberta e inacabada. 324 Com isso, Zaffaroni acredita denunciar as formas de poder relacionadas nos processos de criminalizao encobertas na formao dos juzos de culpabilidade como critrio de aplicao de pena. Em um Direito Penal comprometido

democraticamente, segundo Zaffaroni, a responsabilidade criminalizante ser maior quanto menor seja seu poder limitador no caso concreto e vice-versa. Em cada caso, haver um espao de exerccio de poder diferente e, quanto menor seja o espao, menos se poder evitar a criminalizao e, vice-versa. 325
323

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 265. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 268. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 268.

324

325

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Ao transferir a responsabilidade do homem para as agncias judiciais numa situao de deslegitimao de poder, a culpabilidade deixaria seu tradicional foco na responsabilidade pelo injusto assentado na conscincia humana ou na subjetividade individualizante, para fundar-se na situao de vulnerabilidade da pessoa quando o sistema penal a seleciona e a utiliza como instrumento para justificar seu prprio exerccio de poder. o grau de vulnerabilidade do homem ao sistema penal que decidiria sua seleo e no a realizao do injusto. Vulnerabilidade definida por Zaffaroni como o risco de seleo dos sujeitos pelos processos de criminalizao impostos pela arbitrariedade das esferas de poder, podendo estabelecer diferentes nveis, conforme a situao imposta pessoa. Tal situao de vulnerabilidade produzida por dois fatores principais: a) a posio ou o estado de vulnerabilidade; b) o esforo pessoal para a vulnerabilidade. A posio ou estado de vulnerabilidade condicionada socialmente e depende do nvel de risco ou do perigo sofrido pela pessoa s por pertencer a uma classe, grupo, raa ou cultura, ou seja, a maior ou menor probabilidade de a pessoa ser criminalizada em face de um estigma social. Para Zaffaroni, culpabilizao pela posio ou estado de vulnerabilidade incobrvel e no deve aparecer como um fator razovel de limitao do poder punitivo, pois atenta contra os princpios de defesa e garantia mais elementares do direito penal, flertando com a lgica rejeitada da culpabilidade do autor. 326 J o esforo pessoal para a vulnerabilidade o espao para a apreenso da atuao do indivduo no interior da teoria do injusto. Consiste no grau de risco ou perigo que a pessoa (dotada de autonomia) se coloca em razo da realizao de um comportamento. Assim, se este comportamento for um injusto (crime) configura-se o esforo para a vulnerabilidade, o que autorizaria, em ltima instncia, a resposta punitiva da agncia judicial. O esforo para a vulnerabilidade composto, portanto, por uma ordem de fatores (subjetivos, materiais) decididos conscientemente pelo sujeito

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 270.

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que constituem a essncia da contribuio dada pela pessoa para sustentar o exerccio de poder que a seleciona e criminaliza. 327 sobre o esforo pessoal para a vulnerabilidade que a agncia judicial ir se debruar para efetivar sua resposta, e a tambm encontrar o limite mximo de violncia tolervel contra a pessoa. Um limite que ir impor a reduo do seu poder selecionador, restringindo por fim o espao de atuao de poder no interior do sistema penal. Zaffaroni acredita ter encontrado uma ordem conceitual eminentemente graduvel, de forma que quem parte de uma baixa condio ou posio de vulnerabilidade deve realizar um esforo de proporo considervel para alcanar uma posio que o situe em nvel de alta vulnerabilidade e vice-versa. E essa graduao da vulnerabilidade permitiria a diferena na abordagem entre situaes legais como os delitos de poder (o genocdio ou a delinqncia econmica), em que os sujeitos culpveis partem de uma posio social favorvel e acabam escolhendo o caminho do crime e delitos famlicos, em que o faminto que furta um pouco de po em uma panificadora para saciar sua fome. Afinal, no necessrio muito esforo para compreender a diferena da vulnerabilidade dos autores desses delitos, mas do ponto de vista de realizao do injusto legal os dois so considerados culpados. Em sntese: a principal contribuio desta estruturao da culpabilidade como vulnerabilidade a denncia empreendida por Zaffaroni da deslegitimao do sistema penal e sua incapacidade de oferecer respostas limitadoras ao grande poder de seletividade e criminalizao social. Pouco a pouco, os discursos jurdico-penais legitimadores constituintes dos conceitos de culpabilidade como responsabilidade pessoal pelo injusto sucumbem diante da arbitrariedade da violncia cometida contra os sujeitos culpveis. Em face da deslegitimao do exerccio do poder punitivo, os direitos e as garantias individuais podem ser insuficientes para conter seu avano criminalizador. Nessa linha, preciso demandar um novo tipo de discurso de resistncia. Para Zaffaroni, o caminho para a resistncia comea com a transferncia da responsabilidade do sujeito para a agncia judicial. A responsabilidade da agncia
327

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda de legitimidade do sistema penal, p. 271.

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judicial para com o reconhecimento dos processos de criminalizao e com as possibilidades de limitao do seu poder. Mas isso no significa abandonar a esfera do sujeito. O sujeito ainda a possibilidade criadora do sistema de Zaffaroni, afinal, ele quem, em ltima instncia, demandaria a construo de uma resposta tica aos abusos e desmandos do poder punitivo. Zaffaroni acredita na possibilidade de construo de uma tal ordem de eticidade que seja capaz de combater a ao do poder e impor limites a sua irracionalidade. No fundo, seu sistema penal est assentado ainda em uma certa compreenso de homem livre, dotado de uma espcie de racionalidade capaz de combater as demandas e os excessos do poder social. Sujeito e poder aparecem como esferas opostas e combativas, o que seria o fundamento de uma nova tica para alm da definio dos preceitos morais. Uma nova tica agora pautada no reconhecimento das conseqncias da relao entre subjetividade e poder, atuando efetivamente como critrio da limitao da violncia punitiva. Este o sentido da vulnerabilidade: a tomada da pessoa humana como o limite instransponvel de uma ordem de poder deslegitimada. A preocupao com a defesa intransigente da vida humana no interior dos sistemas punitivos o que nos leva a considerar a teoria da culpabilidade como vulnerabilidade como um aporte de ruptura com os tradicionais conceitos dogmticos.

2.2.

O Princpio da Alteridade

Outro importante discurso de resistncia aos abusos do poder punitivo na seara da culpabilidade apresentado por Juarez Cirino do Santos. 328 Segundo Cirino dos Santos, a esfera da culpabilidade tradicionalmente est assentada na responsabilidade pelo comportamento anti-social empreendido pelos sujeitos humanos. E no que tal responsabilidade seja um fato descartvel para a vida em sociedade, antes, ela seria imprescritvel sobrevivncia da sociedade

328

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 284.

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contempornea. 329 A grande questo na construo da dogmtica penal a estreita vinculao entre a responsabilidade social e um juzo de reprovao (culpvel) assentado na liberdade de vontade, na compreenso de um homem onipresente, requerido diante do absoluto indeterminismo. Mas, bastaria trilhar o percurso filosfico, psicolgico, ou at mesmo os corredores das varas da justia penal em nossas cidades para compreender que o livre arbtrio humano indemonstrvel na faticidade da vida. Cirino dos Santos parte da possibilidade de operar uma distino conceitual no interior da categoria culpvel: a responsabilidade pelo prprio comportamento ainda seria determinante da resposta jurdico-penal, mas, para tanto, seria imprescindvel afastar-se de qualquer tipo de reflexo metafsica indemonstrvel, encontrando na materialidade da vida humana e suas relaes os critrios passveis de atribuio de responsabilidade. Nesta medida, o livre arbtrio humano refutado diante das demandas da realidade social. O ponto de partida para esta compreenso de culpabilidade so os aportes tericos da psicanlise e do marxismo. Entre estas duas possibilidades de pensar o mundo, o lugar do homem em sociedade fica sob o signo da existncia do outro. Para Cirino dos Santos, o reconhecimento do espao social como um lugar de vida do sujeito e tambm do outro como ego e alter, que demanda a responsabilizao do homem pelos seus atos. 330 Afinal, a prpria existncia do corpo social est condicionada a sua inscrio em um plo de alteridade, onde as diferentes subjetividades so constitudas dependentes umas das outras e das condies materiais de produo da existncia. , portanto, a alteridade que possibilita a vida dos sujeitos em sociedade e no um princpio egosta da liberdade de vontade. Pela alteridade a liberdade do um sujeito est condicionada a sua inscrio no universo relacional humano, convertendo-se em um sentimento pessoal de diferena (e respeito) pelos demais corpos. A razo da responsabilidade do homem sua condio de

329

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 284. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 284.

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vivente na sociedade e, como tal, responsvel pelo respeito qualidade da vida humana do outro. o reconhecimento da alteridade como princpio fundante da sociedade que serve como o fundamento material da responsabilidade social e, por seguinte, de qualquer juzo de reprovao pessoal pelo comportamento criminoso. 331 Portanto, o princpio da alteridade como base da responsabilidade social no deve ser pensado desencarnado da realidade material da vida humana. A prpria formao da alteridade demanda seu reconhecimento no nvel da intersubjetividade e no provimento substancial da vida humana. Enfim, demanda fazer aparecer a posio dos sujeitos implicados nas relaes sociais e, por que no, jurdicas. Trabalhar a alteridade no interior do pensamento jurdico abre um espao de ruptura com a ordem unitria do sujeito de direito e da sua relao privada entre sujeito-coisa, para algo alm. O reconhecimento da alteridade pode apontar um caminho diferente da coisificao, da propriedade privada, da disposio egostica do corpo do outro como realidades jurdicas. 332 Um caminho j intudo por Batista, que encontra em Cirino dos Santos uma possibilidade ftica de atuao em defesa do ser humano no interior do discurso criminalizador do direito penal. Mas no a alteridade sozinha a responsvel por uma nova abordagem da questo da responsabilidade. Alm do reconhecimento da posio fundante do outro, h ainda a necessidade de desvelar os mecanismos de produo material que condicionam a vida humana. Neste sentido, o reconhecimento da alteridade passa pelo desvelamento das relaes econmicas do capitalismo e seu modo de gesto do corpo humano como mo-de-obra. O olhar da alteridade deve partir da a situao concreta da vida em que esto submetidos os sujeitos sociais. O outro como plo alteritrio tambm o outro que compe a classe, que permite identificar as necessidades econmicas, as desigualdades e a mesma plataforma de luta em que os sujeitos esto inseridos. E
331

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 284.

BATISTA, Nilo. Matrizes Histricas do Sistema Penal Brasileiro I. 2. Edio. Rio de Janeiro: Revan; ICC, 2002, p. 22.

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mediante o conhecimento das condies concretas de vida seria possvel estabelecer critrios mais condignos de apreenso da dimenso da vontade humana. Dessa forma, para Cirino dos Santos, o princpio da alteridade poderia fundamentar a responsabilidade pelo comportamento anti-social na normalidade de formao da vontade do autor de um tipo de injusto concreto, ou seja:
Em condies normais o sujeito imputvel sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princpio, tem o poder de no fazer o que faz (exigibilidade do comportamento diverso); logo, condies anormais de formao da vontade concretizada no tipo de injusto podem excluir a conscincia da antijuridicidade de (erro de proibio) ou exigibilidade de comportamento diverso (situaes de exculpao). 333

O lugar da culpabilidade escaparia dos rompantes metafsicos encobridores da materialidade e alteridade da vida humana, consistindo-se na pesquisa dos defeitos (concretos) na formao da vontade antijurdica (alteritria): a) na rea da capacidade de vontade, a pesquisa dos defeitos orgnicos ou funcionais do aparelho psquico; b) na rea do conhecimento do injusto, a pesquisa de condies internas negativas do conhecimento real do que faz, expressas no erro de proibio; c) na rea de exigibilidade, a pesquisa de condies externas negativas do poder de no fazer o que faz; as situaes de exculpao, determinantes do conflitos, presses, perturbaes ou medos.
334

Esse seria um caminho (ainda inacabado) para estruturar o conceito de culpabilidade sobre o conjunto de fatores materiais capazes de explicar por que o sujeito reprovado. O mrito desta concepo de culpabilidade buscar na materialidade da vida e nas relaes alteritrias entre os sujeitos uma outra leitura possvel dos mecanismos tericos componentes da estrutura culpvel. Cirino dos Santos no construiu novas categorias dogmticas, mas parte do reconhecimento de uma nova posio discursiva de denncia das posies tradicionais de poder poltico e econmico. Trata-se de uma leitura do ponto de vista do sujeito entendido como fruto da alteridade e no dos princpios racionais da conscincia. Um sujeito formado diante

333

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 285. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, p. 285.

334

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das demandas e desafios materiais de sua sobrevivncia sem os rompantes soberanos. desse novo lugar que essa nova abordagem da culpabilidade representa uma face da resistncia.

2.3.

Um Direito Novo

Na aula de 14 de janeiro de janeiro de 1976, no curso Em Defesa da Sociedade, Foucault denuncia a necessidade de se buscar um direito novo, liberto ao mesmo tempo de um princpio da soberania e antidisciplinar como forma de lutar contra o tipo de poder desenhado nas sociedades de normalizao. 335 Essa possibilidade de um direito novo constitui para Fonseca a terceira imagem assumida pelo direito nas reflexes de Foucault. 336 A primeira imagem do direito aparece relacionada mecnica legal, ou seja, o direito identificado com a legalidade, com a elaborao do discurso jurdico pautado pelo princpio de soberania. Destaca, portanto, como nos edifcios jurdicos da Idade Mdia a grande questo para o universo legal a inscrio da soberania do rei numa ordem de legitimidade. Um princpio de soberania marcado pelo direito de gldio e pela possibilidade de dominao e total disposio dos corpos-sditos. Esse discurso jurdico do gldio transformado pela emergncia de uma nova organizao poltica de rejeio ao absolutismo do poder rgio com a formao de uma idia de contrato. A organizao jurdica contratualista ainda estava centralizada no princpio de soberania, entretanto, afastou-se da preocupao com a legitimidade para focar-se na determinao dos limites do poder soberano. O contrato aparece como o principal instrumento jurdico de limitao do poder soberano e de garantia para os sujeitos de direito, os cidados signatrios do pacto social. O direito de morte soberano encontrou os princpios reformadores e humanitrios do direito de punir,

335

FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade, p. 47. FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 240.

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convertendo a pena-suplcio em pena de excluso, de separao ou segregao do convvio social. Desse modo, segundo Fonseca, a imagem do direito como legalidade relacionada com as demandas do princpio de soberania deixou diante do contrato sua forma de legitimao da dominao de fato exercida pelo rei, para se dissolver em uma preocupao com os direitos legtimos de soberania e a obrigao legal de obedincia. A obedincia j no era mais submetida violncia do corpo, mas a um princpio de direito. O direito da morte lentamente encontra a vida como novo destino de poder. Todavia, a analtica do poder proposta por Foucault deixa em suspenso a abordagem do poder segundo a questo de soberania e legitimidade, para desvelar os micropoderes normalizadores e seu impacto na construo das realidades social e individual. Com isso, Foucault afasta-se dos modelos legais da anlise do poder, para buscar no nvel das prticas dirias, nos pequenos enfrentamentos e nas sujeies um poder assentado no nvel relacional, mais interessado na produo na vida humana do que na sua represso. So as disciplinas e a conseqente organizao de uma sociedade de normalizao. A prpria imagem do direito ganha um novo aporte. Sob as disciplinas, os usos do direito tomam outros rumos, ou seja, so capturados pela necessidade de normalizao e convertidos em uma das mltiplas formas de dominao. 337 Isso no significou que mediante as estratgias do poder disciplinar o direito tenha perdido sua conexo com o princpio de soberania ou tenha deixado seu lugar como instncia de poder nas sociedades. O discurso jurdico no s sobreviveu como expandiu seus domnios e seus efeitos sobre a nova sociedade burguesa. O exemplo disso a crescente demanda pela elaborao de Codificaes e, por conseguinte, da elaborao da dogmtica e de uma jurisprudncia. 338

337

FONSECA, Marcio Alves. Michel Foucault e o Direito, p. 243.

Como os Cdigos Napolenicos: Cdigo Civil de 1804, o Cdigo de Instruo Criminal de 1808 e o Cdigo Penal de 1810; no Brasil, destaca-se a elaborao do Cdigo Penal do Imprio em 1830.

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Mas tal expanso legal e o prprio princpio de soberania so investidos pelos mecanismos de normalizao. Foucault define o exerccio de poder nas sociedades de normalizao nos limites entre o direito de soberania e a mecnica polimorfa da disciplina. O discurso legal, o direito pblico e os limites da soberania dos Estados encontram-se permeados pelos micropoderes de dominao disciplinar, ativando um mecanismo de assujeitamento dos indivduos por todo corpo social. Estratgias diferentes, um s objetivo: a dominao dos corpos. O Direito Penal uma das esferas em que essa colonizao do poder jurdico pelas disciplinas aparece com certo vigor. Afinal, na formao da responsabilidade penal (a culpabilidade) que todo um saber disciplinar (as cincias humanas e seu laudos, percias e apontamentos) pode aparecer como um dos principais fundamentos na compreenso e na elaborao de uma verdade do homem: o homem criminoso. Para Foucault, um modo de promover a resistncia aos modelos de dominao e sujeio dos corpos pelas mecnicas de poder soberano e normalizador envolvidas nos discursos jurdicos a construo de um novo modelo de direito: um direito novo. Para Fonseca, o direito novo no deve ser confundido com as outras duas imagens do direito, mas com um novo momento do mundo jurdico capaz de oferecer uma sada para a normalizao distinta da absoluta legalizao da teoria da soberania. Foucault no definiu ou deu detalhes sobre o funcionamento desse direito novo. Pelo acompanhamento de suas reflexes, podemos identificar apenas algumas idias ou crticas que podem conter uma espcie noo geral dos pequenos enfrentamos dos dramas jurdicos, responsveis por fazer aparecer uma forma de direito de resistncia. O lugar escolhido para tentar compreender esse novo modelo de direito, particularmente do Direito Penal, um pequeno livro organizado por Foucault sobre um acontecimento que primeira vista nada tem de excepcional: o crime de Pierre Rivire. 339
FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo ... um caso de parricdio do sculo XIX. Apresentado por Michel Foucault; Trad. Denise Lezan de Almeida. Rio de Janeiro: Graal, 1982, p. IX.
339

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O crime - e, posteriormente, o desenvolvimento do caso ou do dossi - ilustra bem o foco das preocupaes foucaultianas nos ditos discursos marginais, na descoberta dos pequenos dramas reais do cotidiano humano, da narrativa da vida infame dos corpos e sua trajetria nas demandas de poder. Com a descoberta do seu caso, a trajetria de Jean-Pierre Rivire rompeu seu silncio histrico para como um fragmento de realidade aparecer como uma nova possibilidade crtica aos discursos legal e disciplinar. Como outras tantas historietas (fragmentos de vida) narradas por Foucault em sua trajetria (como, por exemplo, o suplcio de Damiens), a vida de Pierre Rivire nada se destaca das demais em seu tempo, at a ocorrncia de um acontecimento fundamental: seu crime. Era um jovem de 20 anos, residente na aldeia de La Faucterie, na regio rural de Calvados, na Normandia. No dia 3 de junho de 1835, Pierre cometeu um triplo assassinato: parricdio e fratricdio; ao matar a me e dois irmos menores (um menino de sete anos e uma menina de dezoito) a golpes de faca (ou foice). Foi julgado e condenado morte em 12 de novembro de 1836, mas sua pena foi transformada em priso perptua devido a um indulto real. Suicidou-se em 20 de outubro de 1840 na Prison Centrale de Beaulieu, lugar em que cumpria sua pena. O caso Rivire foi recuperado por Foucault nos Annales dhygine publique et de decine lgale de 1836, quando ele buscava estudar a histria das relaes entre a psiquiatria e a justia. E o dossi Rivire revelou-se muito especial na elucidao das relaes intrnsecas entre os saberes normalizadores das cincias humanas e o modelo de justia penal de sua poca. Para Foucault, no o tipo de crime cometido por Rivire que destaca seu dossi como um acontecimento. De fato, os crimes de parricdio - ao contrrio dos dias de hoje - eram numerosos nos tribunais do jri e j no causavam tanta comoo na opinio pblica da poca. O ponto fundamental contido nos fragmentos de vida desse dossi so alguns elementos extraordinrios destacados por Foucault, como a existncia de vrios registros mdicos de diferentes origens (de diferentes mdicos e

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instituies) que traziam concluses diferentes (e s vezes opostas) sobre o caso 340 ; o registro detalhado das peas judiciais, como os interrogatrios, a oitiva de testemunhas sobre o modo de vida de Pierre e sua personalidade que instruram o processo-crime; e a existncia de uma espcie de memorial escrito pelo prprio Pierre, em que ele mesmo narra com detalhes seu crime e fornece uma espcie de explicao sobre suas causas. A importncia do caso Pierre para Foucault a possibilidade de observar o cruzamento e o enfrentamento entre esses discursos oriundos de posies de saber e poder diferentes. Sobre um mesmo acontecimento so construdas diferentes verdades que no se sobrepem umas as outras, mas se integram por meio da suas contradies aos mecanismos de poder envolvidos nesse acontecimento, o que transforma o caso Pierre no em uma obra, mas em uma luta singular, um confronto, uma relao de poder, uma batalha de discursos e atravs do discurso. 341 Essa batalha discursiva composta pela multiplicidade das verdades construdas nos discursos coletados em que o grande final seria o estabelecimento de qual discurso era o mais certo, qual discurso era capaz de estabelecer-se como a verdade sobre as outras verdades. Assim, so coletados os discursos das testemunhas da vida de Pierre e de seu crime. Um discurso que releva os saberes e poderes de seus vizinhos, das autoridades de sua aldeia, dos membros de sua prpria famlia. Pierre pode ser apresentado como um jovem normal, um pouco calado demais, de gnio obstinado, extravagante na imaginao, ridculo, infantil, que gostava de matar passarinhos ou que no gostava de gatos, pelos habitantes da sua aldeia. As testemunhas de seu crime descrevem-no no momento de seu ato como algum calmo, que conversou serenamente aps o ocorrido, que quando questionado sobre

340

FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.

IX. FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p. XII.
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o que havia feito, apenas respondeu acabo de livrar meu pai de todas suas infelicidades. 342 H os discursos coletados durante a instruo criminal. O discurso da promotoria o acusando de um crime brbaro, dos policiais que o encontraram vagando na floresta aps seu ato, dos seus advogados atestando sua defesa por meio da constatao de sua insanidade e, ainda, de sua prpria fala nos interrogatrios judiciais, a sentena de morte promulgada pelo juiz e o posterior indulto concedido pelo rei, livrando-o da morte pela forca, mas o aprisionando em vida para sempre. 343 E os discursos mdicos. O caso Rivire chama a ateno pela quantidade e qualidade dos laudos e opinies mdicas sobre sua sade e estado mental e, principalmente, pela discordncia latente nesses discursos. So trs pareceres mdicolegais assinados por diferentes mdicos. O primeiro feito pelo mdico da provncia, Dr. Morin, que nada via ou sabia de Pierre que poderia identific-lo como um alienado, apenas possua um gnio obstinado. 344 O segundo laudo do Dr. Bouchard, que o atendeu j na priso e atestava suas boas condies de sade, sua boa constituio e seu ar tranqilo, mas sombrio, de temperamento bilicoso-melanclico. 345 Nesse discurso, Pierre apresentado como um jovem mais calado, mas sem qualquer sinal de alienao mental. O terceiro parecer fornecido pelo ento importante e famoso Dr. Vastel a pedido do advogado de defesa. Em seu memorial sobre o caso Pierre, o Dr. Vastel diagnostica uma sria alienao mental ocasionada desde sua infncia, com razes hereditrias, manifestada pouco antes de seu crime. Nesse discurso, a causa do crime s poderia ser sua enfermidade, razo pela qual Pierre demostrou-se

342

FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p,

37. FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.113.
344 343

FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.

24. FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.114.
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arrependido depois, escrevendo suas memrias. Pierre se no culpado , na opinio do especialista, perigoso e deve ser isolado da sociedade. 346 No centro das definies mdicas sobre o estado de alienao mental de Pierre estavam as divergncias e descobertas do saber psiquitrico sobre a loucura. Era a poca dos debates sobre a monomania como a espcie por excelncia de alienao grave, que s poderia ser tratada no interior dos manicmios. O caso Pierre poderia ser mais um discurso de legitimao da monomania e, por conseguinte, do prprio saberpoder da psiquiatria. 347 O discurso que mais chama a ateno nesse caso um memorial redigido pelo prprio Pierre durante sua priso (a data de incio desse memorial posta em dvida, pois o prprio Pierre afirma que iniciou a escrita antes mesmo de ser preso). Pierre escreve uma espcie de memrias em que explicaria as razes do seu ato criminoso. Inicia seu memorial pela seguinte frase:
Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, e querendo tornar conhecidos os motivos de meu crime que me levaram a esta ao, escrevi toda a vida que meu pai e minha me levaram juntos durante seu casamento. 348

Tal memorial dividido em duas partes. Na primeira, Pierre narra os dissabores de seu pai desde o casamento com sua me, a responsvel, segundo Pierre, pela infelicidade do casal nos anos de 1813 a 1835. Pierre fornece detalhes do contrato de casamento de seus pais, do dia-a-dia do casal, das brigas, da gravidez de sua me e do tratamento e educao dos filhos. Destaca o amor e a pena que sentia pela situao do pai e a raiva das atitudes de sua me. Descreve o amor que os filhos mais novos sentiam pela me. Na segunda parte, Pierre dedica-se a explicar seu carter e os pensamentos que teceu antes de cometer tal ato. Pierre passa a narrar sua prpria infncia, sua relao com o pai, com a religio e a solido. Como se sentia diante do

FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p. 125.
347

346

FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.

XI.
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FOUCAULT, Michel. (Coord). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, p.

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mundo de si mesmo, como cresceu nele a necessidade de se elevar, de fazer barulho no mundo, e se encher de glria na libertao do seu pai. E seu crime; como comeou a planejar sua ao escolhendo o melhor momento, a melhor forma e suas vtimas. Como mandou afiar sua foice e pensou em escrever uma carta de explicao para o pai. E como planejou seu suicdio. Nesse memorial, Pierre escreve passo a passo cada momento de seu ato at seu grande desfecho: sua morte. Todos os momentos so cuidadosamente relacionados formando uma espcie de teia tramada por suas verdades. Pierre, que amava o pai e no suportava v-lo sofrer, matou sua famlia, escolhendo ser odiado do que perdoado. Queria morrer, mas acabou fugindo, vivendo durante aproximadamente um ms pelas estradas e pela floresta, uma vida de isolamento que sempre desejou. Acabou preso sem resistncia. Disse aos comissrios que j esperava por isso. Enfrentou toda a instruo da justia penal consciente de seu discurso e da sua verdade. Uma verdade que no foi capturada nem pela justia nem pela psiquiatria. As razes de Pierre s significam algo para Pierre. Sua verdade est nas linhas da produo de seu discurso, que no foram atingidas pela sentena da justia ou pelo diagnstico do mdico. Pierre no se importou com as conseqncias penais de seu ato, nem pela morte, nem pela priso. Queria morrer, porque assim o planejou. Acabou se suicidando. A preciosidade desse dossi para o tema do direito justamente o enfrentamento entre tipos de discursos diferentes no interior das instncias judiciais. Um caso apresentado por Foucault como um drama do direito. As razes da existncia desse drama so a presena de uma srie de elementos do discurso jurdico, tanto em sua imagem legalizada quando na sua imagem normalizada. No caso, fica evidente a batalha entre o discurso legal e o discurso psiquitrico pelo estabelecimento da verdade incontestvel do crime, pela melhor explicao do caso Rivire e pela soluo mais apropriada para seu dilema. O caso demonstra abertura ao saber psiquitrico do Direito Penal como uma possibilidade de melhor ajustamento entre os sujeitos e a lei. Uma abertura conflituosa em que esses discursos se enfrentam pela posio de verdade. O estabelecimento

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da responsabilidade penal o centro dos debates desse drama do direito. A responsabilidade penal como fundamento da pena, tradicionalmente relacionada ao poder do direito, ao poder do juiz, encontra outra verdade no interior da psiquiatria, por meio da requisio de um lugar de poder e saber sobre o homem e seu crime. Assim, a responsabilidade do autor s poderia de fato ser conhecido mediante os saberes mdicos, os pareceres e laudos explicativos que conteriam a justia do homem fornecidas ao juiz. Uma viso dramtica do enfrentamento entre saberes e poderes sobre o destino dos indivduos. Do Direito Penal como um palco de confronto entre lei e norma, at a leitura do memorial de Pierre. No discurso de Pierre em seu memorial o drama do direito ganha uma nova conotao, ganha um desfecho singularizado pela tragicidade. Como toda tragdia grega, o dossi Rivire, segundo Foucault, traz a possibilidade por meio de suas tramas discursivas, dos seus enfrentamentos mundanos, dos seus mltiplos rostos e verdades, da emergncia do novo. No memorial, Pierre escreve por si mesmo as razes do seu crime, explica, narra, d sua verso da histria construindo um discurso que passa alm do poder da lei e da norma. Seu discurso no fica reduzido s questes legais da imputao entre fato e sujeito. E nem ao discurso mdico. No possvel estabelecer se Pierre louco ou criminoso. Seu caso coloca em xeque os mecanismos de responsabilizao do Direito Penal. Afinal, nem a lei nem a norma so capazes de diz-lo. O nico capaz ele mesmo quando afirmou Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo, e querendo tornar conhecidos os motivos de meu crime que me levaram a esta ao.... Com sua afirmao, sua descrio, suas razes e sua busca pela morte, Pierre imps a ele mesmo um limite sua responsabilidade, uma responsabilidade que no pode ser imposta por um julgamento ou um laudo. Pierre escapou da lei e da norma, porque elas no do conta de explic-lo ou de revelar sua verdade, libertando-se inclusive das amarras da narrativa linear e alegrica. Seu texto no leva em considerao o tempo cronolgico ou qualquer outra regra discursiva.

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O discurso de Pierre revela uma possibilidade para o prprio sujeito atuar na vida social sem qualquer recurso a uma exterioridade, a um saber constitudo ou a um poder constituinte. Ele de alguma forma se apresentou como uma resistncia. Um discurso de resistncia trama de poder da lei e da norma, as formas de sujeio e dominao dos indivduos. Nesse sentido, um terceiro uso do direito em Foucault, um novo modelo de direito, seria possvel por meio do seu afastamento tanto do modelo legal quanto do modelo normalizador. Um direito pautado pelo fortalecimento de uma atitude crtica dos sujeitos perante o cotidiano, as relaes de poder, as imposies do saber, as prticas de governo. Uma atitude crtica que, no exemplo de Pierre, destaca a recusa em ser governado pelos outros, pelo modelo de verdade, de poder, de economia, de crena institudo, mas mediante a conscincia de si, da verdade de si. O governo de si como a possibilidade de resistncia e de construo do novo. O resgate do si pode ser aproximado da tarefa proposta por Kant em seu questionamento sobre O que o Esclarecimento?. Esclarecer o ser humano caminhar para a sada de um estado de menoridade intelectual, volitiva, tica ou poltica, para uma maioridade, para o espao de reflexo sobre o que Eu entendo sobre o conhecimento, sobre a razo, sobre minhas vontades e desejos, sobre a minha verdade. Um estado de independncia do olhar impositivo do outro. 349 Buscar, segundo Foucault, uma nova dimenso tica no cuidado de si. 350 Em um domnio tico no compreendido como o campo das normas ou valores morais, mas o campo das relaes que o indivduo estabelece consigo mesmo. Da seu destaque para novas formas de subjetivao que passam necessariamente pela abertura ao estado de bem-estar consigo mesmo. Uma relao resgatada por Foucault nas sociedades antigas da Grcia e Roma.

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350

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Assim, Foucault deixa em aberto a estrutura desse direito antidisciplinar, mas nos provoca a pensar um modelo de teoria jurdica (e de responsabilidade penal) para alm do domnio e sujeio dos corpos. Para Fonseca, a abertura promovida por Foucault para pensar o novo possibilita a reflexo de um direito sem qualquer referncia ao absoluto. Um direito movido pela inquietao e ao refletida e contnua dos seres humanos sobre sua realidade e seu poder. por meio desse conhecimento refletido que seriamos capazes de reivindicar a pretenso de novos direitos. Esse novo direito passaria pelas pequenas tentativas (ou resistncias) construdas todos os dias nas lides dos tribunais, nos cartrios, no interior das penitencirias a partir de uma tomada de si, do enfrentamento do si com o outro representado pelos poderes sobre a vida. Dogmaticamente podemos concluir que

esse direito antidisciplinar figura como um horizonte perseguido para a valorizao da dimenso humana livre das formas de sujeio de nosso tempo. Mas, isso no significa uma impossibilidade. Um novo sujeito crtico demanda a formao de um novo direito crtico. Dessa forma, o prprio Direito Penal (crtico) poderia ser construdo sob bases diferentes daquelas de opresso e violncia. Um Direito Penal crtico passa pelo resgate do humano ante a violncia punitiva. A responsabilidade penal (a culpabilidade) poderia, por fim, ganhar como fundamento e limite um sujeito humano crtico e senhor de si: eticamente responsvel porque constri sua prpria verdade e sua prpria conscincia. Capaz de governar e ser governado porque est finalmente livre das imposies e coeres a sua pessoa. Uma culpabilidade que teria por fundamento um indivduo livre, mas livre das condies de saber, poder e verdades impostas sobre o corpo; e uma sociedade livre, mas livre dos modelos normalizadores de disciplina para o trabalho e controle da populao para o rendimento da economia. Livres da lei que oprime, do saber que condiciona e do poder que sujeita.

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CONSIDERAES FINAIS

A culpabilidade aparece no interior do Direito Penal moderno como um lugar de limitao do poder de punir soberano. Uma limitao na qual seu fundamento o modo de compreenso do sujeito, da relao do sujeito com a sociedade, com a lei e consigo mesmo. Seja em uma culpabilidade pela conduta de vida do autor, seja em uma culpabilidade pelo ato praticado, o indivduo emerge como o centro da dinmica punitiva. O que pode variar nessas dimenses da responsabilidade penal subjetiva a leitura do modo de captura, de seleo e de submisso dos sujeitos na ordem de poder penal. O sujeito do livre-arbtrio, o sujeito mecnico do naturalismo psicolgico, o sujeito responsvel pelo seu agir do normativismo e at as mais recentes definies de sujeito culpvel como o infiel norma, so modos de apreenso do elemento humano como fundamento ou legitimao da resposta punitiva penal. Dessa maneira, entendemos no ser possvel separar a compreenso da culpabilidade de uma certa noo de subjetividade. Este trabalho no teve a pretenso de esgotar o estudo da dogmtica penal ou da filosofia do direito. No pretendeu, dadas as incontveis impossibilidades, fornecer qualquer tipo de resposta pautada por uma posio de saber, de poder ou de verdade. Aproxima-se, ainda que ingenuamente, da idia de despretenso de mtodo ou de ausncia de uma verdade inescapvel sobre o tema da culpabilidade. Apenas se permitiu luz de leituras como a de Foucault, entre outras, poder pensar um conceito to importante para o Direito Penal com um outro olhar. Afinal, justamente porque a culpa e subjetividade encontram-se relacionadas, fica quase impossvel estabelecer qual a melhor forma de culpabilidade construda pela dogmtica sem aceitar que toda escolha recairia sobre uma certa condio do indivduo, em uma certa condio de poder. Mas isso no nos impede de assumir compromissos. O deste trabalho permitirse pensar uma possibilidade de construo de uma noo de culpa atenta dimenso do sujeito, mas um sujeito capaz de refletir, de contestar, de assumir e criar sua prpria

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histria livre dos modelos que sujeitam, controlam, medem, aprisionam a subjetividade as necessidades de qualquer tipo de poder. E sobre a dimenso do sujeito, ou melhor, sobre os modelos de produo de sujeitos em nosso tempo, que buscamos uma leitura diferente da instrumentalizao dogmtica do Direito Penal. Uma leitura que incita o dilogo entre o Direito Penal e outras formas de subjetivao como um caminho para a construo de uma culpabilidade diferente. Diferente em seu fundamento tradicional na vontade livre, mas comprometida com uma real limitao do poder punitivo e com o respeito vida humana digna. por esse compromisso que escolhemos o caso Pierre para terminar a reflexo contida neste trabalho. O caso Pierre abordado por Foucault, abre a possibilidade para pensarmos um direito novo e uma forma de responsabilidade que poderia ser capaz de escapar do modelo de poder jurdico e normalizador envolvidos na produo do Direito Penal. Um direito novo construdo por meio de prticas dirias de resistncia aos modelos jurdicos, de poder e de verdade impostos aos sujeitos como a nica possibilidade ou a nica justia. Uma resistncia pautada pela atividade de reflexo, de crtica, de pequenos enfretamentos, de denncias e da emergncia de novos sujeitos capazes de identificar e combater um modelo de individualizao, denunciado por Foucault, que submete, oprime e explora as subjetividades. Um direito novo que demandaria subjetividades novas. Tal direito novo teria um compromisso de escapar desse modelo de poder (disciplinar e biopoltico) interessado na conduo e controle da vida seja pela lei, seja pela norma. E um descompromisso com qualquer forma institucionalizada, qualquer posio de verdade ou qualquer relao com uma nica noo de justia. Isso no significa que este novo modelo de direito figure como algo irrealizvel, pelo contrrio, mediante a desconfiana de um modelo de verdade e poder que nos conduz a experimentar novos saberes, novas formas de dilogo, novas contribuies para conceber a prpria noo de justia. Um descompromisso com um modelo de poder jurdico que usa o consenso como forma de violncia e a vida humana como o lugar

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dessa violncia. Um descompromisso com um modelo de saber humano interessado na produo, coisificao e submisso dos conhecimentos sobre os indivduos as necessidades de poder. Optar, portanto, por perseguir um novo entendimento para a noo de direito ou um novo uso para alm daqueles citados por Foucault; o direito como legalidade e o direito-normalizador. Nesse sentido, empreender um dilogo entre o Direito Penal e outros saberes desqualificados juridicamente, permitir pensar os prprios mecanismos da justia penal mediante as reflexes de autores crticos como Foucault, Freud, Bauman ou Baratta, so maneiras de fazer usos de alguns aspectos deste direito novo. E, desse modo, possibilitar novas leituras, novas contribuies ou novos olhares sobre as questes e desafios do Direito Penal, especialmente sobre a culpabilidade. E isso no significa pr em risco os princpios jurdicos ou o prprio fundamento do Direito Penal. No significa rejeitar o princpio da culpabilidade, mas reconhecer nele e no seu sujeito culpvel uma possibilidade diferente de realizar uma noo de justo para alm dos modelos de legalidade e normalizao dos poderes contemporneos. Focalizando nas diferentes formas de subjetividades produzidas no interior das teorias penais, podemos perceber a estreita relao entre os poderes (soberano, disciplinar e biopoltico), um modelo de individualizao e forma de culpabilidade. Uma relao que produziu diferentes conseqncias ao longo das escolas penais, como durante o classicismo penal, em que o homem aparece como um limite de direito ao poder punitivo, como o cidado que rompe o pacto social e merece uma pena pautada pelos princpios de defesa social. E na modernidade, em que indivduo transformado em sujeito de saber e poder por uma tecnologia interessada na produo de subjetividades maleveis ordem econmica. O indivduo torna-se o lugar privilegiado da racionalidade punitiva. Com o psicologismo, em que a dogmtica penal alia a legislao, a jurisprudncia e a teoria do crime necessidade de conhecer e tratar o homem criminoso. Estamos diante da virada criminolgica e um sistema punitivo permeado por saberes normalizadores (as cincias humanas) consideradas mais apropriadas para delimitar a responsabilidade penal do sujeitos do que os conceitos jurdicos da dogmtica penal.

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O psicologismo abandonado quando suas premissas tericas j no so mais capazes de ditar a verdade sobre o homem e seu comportamento. O determinismo causal saiu de cena para dar lugar ao resgate das valorizaes ticas do elemento humano. Ressurge o homem livre como o fundamento do sistema punitivo, um homem responsvel porque capaz de se determinar conforme o direito, mas escolhe mal, escolhe livremente atuar contra a lei. Todavia, esta prpria compreenso do indivduo como o sujeito do livre arbtrio entra em crise. As tradicionais teorias da culpabilidade relacionadas ao poder agir de outro modo so rejeitadas por um outro mecanismo de poder neoliberal, cuja racionalidade de mercado passa a integrar todo funcionamento governamental, jurdico, social e subjetivo. Segundo Foucault, sob a biopoltica, o prprio indivduo mercantilizvel, convertido em puro capital humano. E, o ideal de livre arbtrio rejeitado por um sistema penal que se comporta segundo um princpio de mercado, um princpio de eficincia. A anunciada crise da culpabilidade, ou seja, a crise do seu fundamento no ideal de livre arbtrio, uma crise no modelo punitivo e no modelo de subjetivao imposto aos corpos humanos. Nessa linha, o Direito Penal converte-se mais do que nunca em um instrumento de controle e gesto da criminalidade. E o sujeito culpvel transformado em inimigo. O desafio das teorias da culpabilidade comprometidas com a defesa da vida humana tambm passa pelo seu afastamento do modelo de homem livre, mas no deve aceitar o modelo de sistema punitivo mercadolgico. No deve aceitar em nenhuma hiptese a converso dos sujeitos em inimigos e o conseqente aumento da violncia punitiva. Da a necessidade de se buscar novos discursos de resistncia. Novas contribuies, novos olhares, novas reflexes que possibilitam uma leitura diferente dos mecanismos tericos do Direito Penal. E de uma nova culpabilidade, que mantm sua funo como limite intransponvel punio, mas rejeita seu fundamento na vontade livre do homem no em razo da sua desnecessidade ou da sua nodemosntrabilidade, mas em razo de um novo modelo de indivduo livre dos mecanismos de sujeio e opresso impostos por um poder normalizador.

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Uma culpabilidade fundamentada em novas experincias do humano atenta s condies dignas de vida, e no sujeita a. Novas experincias de sujeitos que no obedecem rigidez de um mtodo ou de uma forma de verdade, mas se constroem por meio dos desafios apresentados no correr da vida, apenas comprometidas com o bem-estar, com a dignidade, com uma nova liberdade e com a recusa a uma forma absoluta. Para este estudo, trouxemos algumas destas novas experincias de subjetividades como uma possibilidade de incio deste dilogo com o Direito Penal e a culpabilidade. O sujeito do inconsciente da Psicanlise (no comprometida com a normalizao), o sujeito criminalizado da Criminologia Crtica e o sujeito modelvel de Bauman so momentos na produo de novas subjetividades que podem denunciar a multiplicidade de experincias subjetivas para alm daquelas construdas pelo direito. E esse dilogo j trouxe conseqncias para a prpria teoria da culpa. A culpabilidade pela vulnerabilidade e a culpabilidade relacionada com um modelo de responsabilidade social mediado pela alteridade so exemplos dessa abertura criativa e enriquecedora na defesa do sujeito humano. A culpabilidade deve ter por compromisso a defesa da vida dos sujeitos humanos. E, justamente, por se relacionar com os sujeitos, entendemos a culpabilidade como um lugar privilegiado para o aparecimento das resistncias contra os modelos de poder que subjugam a vida humana. Um lugar consciente dos perigos da formas de dominao e excluso dos sujeitos culpveis, mas aberta ao compromisso com o novo, com a ruptura, com a transformao. Nullem crimen sine culpa.

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