UNIDAD I

EL DERECHO

1- EL CONTEXTO DEL DERECHO El Derecho est en todas partes. Por ejemplo, al ascender a un mnibus p blico, al celebrar contratos !erbales de compra"!enta #al ad$uirir el peridico o ci%arrillos&, se tiene al%una con'ian(a en $ue probablemente no ser %olpeado, insultado, o robado %racias a la cora(a normati!a $ue le proporciona el derecho, la or%ani(acin donde trabaja o estudia est se%uramente estructurada se% n una serie de disposiciones le%ales. )& *+,C-O,E. DEL DERECHO/ )+0OR-D)D 1 CO)CC-2,. El derecho contribu3e a superar di'icultades $ue estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la !ida. Estas circunstancias lle!an a los hombres a entrar en con'licto unos con otros 3 buscar la cooperacin de otros. El derecho cumple la 'uncin de pre!enir o resol!er al%unos con'lictos entre los indi!iduos 3 de pro!eer ciertos medios para ser posible la cooperacin social. La 'orma en $ue el derecho consi%ue persuadir a los hombres de $ue adopten comportamientos no con'licti!os 3 cooperati!os es %enerar un sistema de e4pectati!as $ue 'aciliten esos comportamientos, a tra!5s de la AUTORIDAD #por medio de r%anos le%itimados por la sociedad& 3 la COACCIN #el cumplimiento de las normas jur6dicas a tra!5s de la 'uer(a p blica&. Las re%las $ue los r%anos jur6dicos establecen estn diri%idas a disuadir a los hombres de reali(ar ciertas conductas como promo!er e4pectati!as a partir de la ejecucin de ciertos actos. La autoridad de estas re%las %enerales 3 las decisiones $ue ponen 'in a con'lictos particulares dependen de la le%itimidad de los r%anos en $ue se ori%inan.

7E. DEC-R7 El Derecho tiene como 'uncin pre!enir conductas con'licti!as $ue puedan sur%ir en la sociedad e incenti!ar la Cooperacin .ocial #por$ue no todos somos solidarios ni nos interesa a3udarnos mutuamente&. Estas 'unciones el D8 lo%ra cumplirlas mediante 9 herramientas/ La Autoridad/ Pro!iene de r%anos e -nstituciones jur6dicas $ue indican :$ue conductas son deseables #sea buenas&;, esto moti!a a los s bditos #sea todos nosotros $ue no somos jueces, ni juristas, ni le%isladores, ni socilo%os, ni abo%ados a n&, a lle!ar a cabo determinado comportamiento 3a $ue reconocen la le%itimidad de los r%anos de los cuales estas re%las son dictadas. La Coaccin: Es otra herramienta $ue utili(a para lo%rar cumplir sus 'unciones, $ue implica usar la 'uer(a p blica #'uer(as armadas, policiales, etc&, para obli%ar a cumplir las normas jur6dicas.

<& R)=O,E. P)R) O<EDECER EL DERECHO/ >OR)LE. 1 PR+DE,C-)LE..

RAZONES MORALES/ Para los s bditos 3 'uncionarios las ra(ones operticas $ue los mue!en a actuar son las ra(ones morales. Di'6cilmente un orden jur6dico puede mantenerse solo sobre las base de creencias 3 actitudes relacionadas con la le%itimidad moral de sus disposiciones. .iempre habr %ente $ue no est inclinada a obrar se% n sus ra(ones morales sino se% n otro tipo de ra(ones, como las de autointer5s. Esto hace necesario buscar las 'ormas de $ue la obediencia a las prescripciones jur6dicas sea de inter5s de $uienes las obser!an. Por ra(ones prcticas se suele pre'erir la t5cnica de moti!acin a tra!5s del casti%o, esto implica recurrir a la coaccin. RAZONES RUDENCIALES/ La necesidad de e!itar o de contar con el respaldo de la coaccin proporciona ra(ones prudenciales $ue pueden ser e'ecti!as cuando no lo son las ra(ones de 6ndole moral. Para los $ue solo tienen ra(ones prudenciales para obser!ar lo prescripto por el derecho, esto aparece ms bien como una serie de reacciones probables de ciertos 'uncionarios $ue, se% n sea el caso, es preciso eludir o persuadir.

7E. DEC-R7 La! ra"on#! $ora%#! son a$uellas mediante las cuales el derecho es obedecido no por$ue el s bdito cono(ca la sancin de la norma jur6dica, sino $ue simplemente lo obedece por$ue sus normas morales #:su conciencia;& le dice $ue es correcto a$uello $ue ha establecido el r%ano le%6timo. Ej./ El sem'oro est en rojo, mejor deten%o mi !eh6culo por$ue no ser6a correcto pasar en rojo. La! ra"on#! &rud#ncia%#! son a$uellas mediante las cuales el derecho es obedecido no por moti!os morales #la conciencia se deja de lado 3 se priori(a un autointer5s&, sino $ue es obedecido por el :temor; de su'rir la sancin o :la necesidad; de poder contar con la 'uer(a p blica. Ej./ El sem'oro est en rojo, no con!iene $ue me deten%a por$ue lle%o tarde, pero lo har5 por$ue si me a%arran tendr5 $ue pa%ar ?1@@@ de multa. Ej./ Ao3 a al$uilar esta casa, pero con!iene $ue el contrato lo ha%a mediante escribano para $ue, si no me pa%a mi in$uilino la polic6a lo pueda desalojar.

C& P+,0O. DE A-.0) *RE,0E )L DERECHO DEL SU'DITO/ Para los s bditos 3 'uncionarios las ra(ones operati!as $ue los mue!en a actuar se% n lo prescripto, son las ra(ones morales. Para ellos #% d#r#c(o a&ar#c# co$o una #)t#n!in d# !u !i!t#$a $ora%, las normas jur6dicas %o(an de la misma !alide( $ue las pautas morales, 3a $ue esa !alide( deri!a de ciertos principios !alorati!os $ue otor%an le%itimidad a los r%anos jur6dicos en cuestin. DEL *UEZ/ Los jueces deben decidir si ciertas re%las son aplicables a casos particulares $ue se les plantean para su resolucin, 3 deben disponer la ejecucin de las consecuencias $ue esas re%las disponen. La decisin de aplicar el derecho puede estar moti!ada por ra(ones prudenciales 3 morales+ Lo! ,u#c#! -#n #% d#r#c(o co$o una &ro%on.acin d# conc#&cion#! $ora%#! /u# con!id#ran -a%ida!0 1 a %a! nor$a! ,ur2dica! co$o a/u#%%a! nor$a! /u# #!t3n $ora%$#nt# ,u!ti4icado! #n r#conoc#r 1 a&%icar+ DEL LE5ISLADOR/ El punto de !ista de los s bditos 3 de los jueces 'rente al derecho contrasta notablemente con el de $uienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jur6dicas, sino de elaboradores de ellas. E% d#r#c(o a&ar#c# co$o un in!tru$#nto &ara o6t#n#r #4#cto! !ocia%#! d#!#a6%#!+

DEL SOCILO5O: El derecho constitu3e un espejo en el $ue se re'lejan los datos bsicos de la sociedad $ue estn interesados en anali(ar. El derecho slo cuenta en tanto se tradu(ca en re%ularidades de comportamiento e'ecti!o 3 en actitudes 3 e4pectati!as %enerali(adas $ue permitan e4plicar di'erentes 'enmenos sociales. Lo $ue interesa es cules son los 'actores $ue condicionan en el dictado de tales normas 3 las reacciones en cuestin, como ellas son percibidas por la comunidad 3 cules son las trans'ormaciones sociales 3 econmicas $ue el :Derecho en )ccin; %enera. CCC E. DEC-RCCC El punto de !ista del socilo%o no contempla $ue contiene #$ue est escrito& la norma jur6dica, sino $ue lo $ue le interesa son las causas $ue lle!aron a la redaccin de esa norma jur6dica 3 los e'ectos $ue produce la norma jur6dica, al i%ual $ue el resto de los r%anos e instituciones $ue tiene el derecho, en la sociedad.CCC DEL A'O5ADO/ Los abo%ados son :)r$uitectos de estructuras sociales;. DiseDan di'erentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden jur6dico. Esto se ad!ierte claramente en el rol de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, etc. 0ambi5n se ad!ierte esa 'uncin de ar$uitecto de estructuras de conducta en el papel de e!acuar consultas acerca de las posibilidades de accin a $ue da lu%ar el derecho !i%ente, en su tarea de liti%ar ante los tribunales, la cual consiste en presentar ante los jueces el :>undo Posible; ms 'a!orable a su representado, $ue sea compatible con las normas jur6dicas !i%entes 3 con las pruebas acreditadas. El derecho se les aparece como un marco relati!amente 'ijo, como un dato con el $ue es necesario contar para calcular las posibilidades de accin. CCCE. DEC-RCCC Para el )bo%ado el derecho sur%e como un marco relati!amente 'ijo, del cual no se puede salir 3 su tarea es la de construir estructuras sociales 3 calcular todas las posibles acciones $ue se encuadren en la le%alidad. En una analo%6a podr6amos decir $ue el derecho es como una hoja de papel en blanco 3 con mr%enes bien marcados, hoja en la cual el abo%ado !a a dibujar o plantear todo tipo de accionares $ue no sal%an del marco del derecho, planteo $ue !a a permitir %uiar a la sociedad #sus clientes& para $ue sepan $ue es lo $ue se puede hacer en el marco de la le%alidad.CCC DEL *URISTA TERICO: Es materia de discusin cual es la perspecti!a 'rente al derecho $ue corresponde a los juristas tericos, no se sabe si ellos cuentan con un punto de !ista particular o si reciben la !isin del derecho $ue tienen los jueces o los le%isladores, o los abo%ados, o los socilo%os, o el :hombre malo; mo!ido slo por ra(ones prudenciales. Ha3 aspectos del derecho $ue se ponen de relie!e desde cada una de estas perspecti!as, $ue parecen ser ms de inter5s de un jurista acad5mico. Por Ej./ El no puede desentenderse de cul es el derecho en accin de cierta e'icacio como instrumento para obtener los e'ectos perse%uidos, cul es la justi'icacin moral de sus disposiciones 3 $u5 alternati!as ser6an ms satis'actorias desde el punto de !ista !alorati!o, $u5 estructura de relaciones jur6dicas 3 decisiones judiciales posibles permite el derecho 'rente a distintas circunstancias, etc.

7 - LA DE8INICION DE DERECHO+ .e% n Cossio/ El derecho es el conjunto de normas jur6dicas, sistemati(adas 3 coercibles $ue ri%en la con!i!encia social en su inter'erencia intersubjeti!a .e% n Felsen/ El derecho es una ordenacin normati!a del comportamiento humano, lo $ue si%ni'ica $ue es un sistema de normas $ue re%lan el comportamiento humano. Es el sistema de normas coercibles $ue ri%en la con!i!encia social. .e% n Celso/ El derecho es el arte de lo bueno 3 de lo justo.

H.istema de ,ormas/ Por$ue el derecho es un conjunto ms o menos ordenado 3 jerar$ui(ado de re%las o normas de conducta, puesto $ue entre las normas jur6dicas ha3 relaciones de coordinacin 3 subordinacin. HCoercibles/ Iuiere decir $ue las normas son susceptibles de ser aplicadas mediante la 'uer(a, en caso de inobser!ancia. Las normas jur6dicas $ue constitu3en el derecho estn respaldadas por la 'uer(a p blica del Estado. HIue ri%e la con!i!encia social/ Las normas jur6dicas ri%en las relaciones de los seres humanos entre s6. El derecho se re'iere a la conducta social del hombre, ms precisamente a la conducta humana en su inter'erencia intersubjeti!a. )& REL)C-2, E,0RE LE,J+)KE 1 RE)L-D)D/ Esencialismo 3 con!encionalismo. Las di'icultades para de'inir :Derecho; $ue en'rentan al%unos juristas 3 la %ente en %eneral, tienen su ori%en en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el len%uaje 3 la realidad, $ue hace $ue no se ten%a una idea clara sobre los presupuestos, las t5cnicas 3 la consecuencias $ue deben tenerse en cuenta cuando se de'ine una e4presin lin%L6stica. E% E!#ncia%i!$o piensa $ue los conceptos re'lejan una presunta esencia de las cosas 3 $ue las palabras son !eh6culos de los conceptos. Esto supone $ue la relacin entre los si%ni'icados de las e4presiones lin%L6sticas 3 la realidad consiste en una cone4in necesaria $ue los hombres no pueden crear o cambiar, slo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad $ue deben estar reco%idos en nuestros conceptos. CCCE. DEC-RCCC El esencialismo piensa $ue la relacin entre el len%uaje 3 la realidad no pueden crearse o cambiarse sino solo reconocerse. Los conceptos se encuentran en la naturale(a intr6nseca de las cosas, 3 para :hallar; el concepto hace 'alta una b s$ueda racional en la naturale(a intr6nseca de la cosa, en este caso es el derecho.CCC E% Con-#nciona%i!$o se opone al esencialismo, la relacin entre el len%uaje 3 la realidad ha sido establecida por los hombres 3, aun$ue ha3 un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados s6mbolos, nadie est constreDido ni por ra(ones l%icas, ni por 'actores emp6ricos a se%uir los usos !i%entes, pudiendo ele%ir cual$uier s6mbolo para ser re'erencia a cual$uier clase de cosas $ue le resulten con!eniente. CCCE. DEC-RCCC El con!encionalismo piensa $ue la relacin entre el len%uaje 3 la realidad puede establecerse mediante una con!encin #un acuerdo&. Los conceptos no encierran la esencia de la cosa $ue es en este caso el derecho, sino $ue los conceptos se colocan por acuerdo o con!enciones entre hombres.CCC <& D-*-C+L0)DE. DEL +.O CO>M, DEL AOC)<LO DEREHO/ )mbi%Ledad, !a%uedad, car%a emoti!a. La palabra derecho es :)><-J+);, por el hecho de tener !arios si%ni'icados relacionados entre s6. Como consecuencia 4isten di'erentes sentidos cuando hablamos de derecho/ Derecho Objeti!o/ Es un ordenamiento o un sistema de normas #conjunto de le3es, decretos, sentencias& conjunto de preceptos de derecho, u ordenamiento jur6dico, $ue el Estado crea para la re%ulacin de la con!i!encia humana en sociedad. Ej./ La Constitucin ,acional. Derecho .ubjeti!o/ Es la 'acultad, prorro%ati!a o potestad jur6dica $ue tiene un sujeto de e4i%irle a otros una determinada conducta o abstencin. El derecho subjeti!o es inherente al hombre 3 est prote%ido por el derecho objeti!o.

La e4presin de derecho es :A)J);, 3a $ue no es posible anunciar propiedades $ue deben estar presentes en todos los casos en $ue la palabra se use. En ciertos conte4tos necesitamos asi%nar a la palabra derecho un si%ni'icado lo menos !a%o posible, pero esto nos obli%a a estipular un conjunto de propiedades como necesarias. CCCE. DEC-RCCC La e4presin derecho es !a%a por$ue es imprecisa.CCC La e4presin derecho tiene una :C)RJ) E>O0-A);. La! &a%a6ra! no sir!en solamente para re'erirse a cosas o hechos ni para desi%nar propiedades sino $ue a -#c#! !# u!an &ara #)&r#!ar #$ocion#! 1 &ro-ocar%a! #n %o! d#$3!. La palabra derecho tiene una 'uerte car%a emoti!a, cosa $ue perjudica su si%ni'icado co%nosciti!o.

K+-C-O DE ,+RE><ERJ >u3 <re!e ResumenO #Cabe recordar $ue se ju(%a a %enocidas por e4perimentar con cuerpos de niDos, pero los jueces aliados #del bando triun'ador& de'ieren de con cual le3 ha3 $ue ju(%arlos, 3a $ue en la )lemania de Hitler la le3 no los condenaba por lo $ue hicieron& #Cabe destacar $ue a pesar $ue hubo un juicio con ese nombre 3 en esa ciudad, el juicio $ue plantea ,-,O es 'icticio 3 lo hace para dejar en claro las corrientes del derecho& *u#" S#$&ronio #es de ideolo%6a -us ,aturalista&/ Resuel!e CO,DE,)R a los acusados por$ue dice $ue los principios morales 3 de justicia e4istieron ahora 3 siempre, 3 son principios uni!ersales $ue estn sobre todo ordenamiento positi!o humano. ,o importa si la le3 alemana les permit6a a los condenados hacer lo $ue hicieron, los condena por$ue lo $ue hicieron !a contra esos principios uni!ersales de moral 3 justicia. *u#" Ca1o #es de ideolo%6a -us Positi!ista&/ Resuel!e )<.OLAER a los acusados por$ue dice $ue no ha3 principios uni!ersales de moral 3 justicia, 3 $ue lo $ue realmente importa es el derecho positi!o $ue tenia )lemania en ese preciso momento cuando ocurrieron los hechos. .ea malo o bueno lo $ue hicieron los acusados el jue( ca3o decide absol!erlos por$ue la le3 no condenaba la accin $ue ellos reali(aron. *u#" Ticio #es de ideolo%6a Positi!ista >etodol%ico&/ Resuel!e CO,DE,)R a los acusados por$ue 5l a'irma $ue un sistema jur6dico no puede ser considerado como tal si no respeta los !alores de moral 3 de justicia.

+,-D)D --

PR-,C-P)LE. CORR-E,0E. DOC0R-,)LE. DEL DERECHO

1- EL IUSNATURALISMO Es una amplia corriente de pensamiento $ue siempre ha supuesto $ue siempre ha supuesto $ue la relacin entre el derecho 3 la moral debe necesariamente re'lejarse en el concepto de derecho. E4isten al%unas tesis $ue sostienen $ue ha3 una cone4in importante entre el derecho 3 la moral/

Los jueces aplican en sus decisiones no solo normas jur6dicas sino tambi5n normas morales. Los jueces deben recurrir a normas 3 principios morales para resol!er cuestiones $ue no estn claramente resueltos por las normas jur6dicas. ,o es posible 'ormular una distincin conceptual tajante entre las normas jur6dicas 3 las normas morales !i%entes en una sociedad. .i una re%la constitu3e norma de un sistema jur6dico, ella tiene 'uer(a obli%atoria moral, cual$uiera $ue sea su ori%en 3 contenido, 3 debe ser aplicada por los jueces 3 obedecida por la %ente.

Las dos tesis 'undamentales del -usnaturalismo son/ )& 8ILOSO8IA ETICA/ .ostiene /u# (a1 &rinci&io! $ora%#! 1 d# ,u!ticia uni-#r!a%$#nt# -3%ido! 1 a!#/ui6%#! #CCCIue puede conse%uirse o alcan(arseCCC& &or %a ra"n (u$ana+ <& DE8INICIN DEL CONCE TO DE DERECHO / .e% n la cua% un !i!t#$a nor$ati-o o una nor$a no &u#d# !#r ca%i4icado d# ,ur2dico !i contradic#n %o! &rinci&io! $ora%#! o d# ,u!ticia+

.i bien todos los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en de'ender estas dos tesis, discrepan acerca del ori%en o 'undamento de los principios morales 3 de justicia $ue con'orman el llamado derecho natural 3 acerca de cules son esos principios. Las principales corrientes del -usnaturalismo son/ -+.,)0+R)L-.>O 0EOL2J-CO/ .u representante ms destacado 'ue .anto 0omas de )$uino, sostiene $ue el derecho natural es a$uella parte del orden eterno del uni!erso ori'icado en Dios $ue es ase$uible a la ra(n humana. ,in% n orden positi!o tiene 'uer(a obli%atoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Las le3es positi!as deben obtenerse por conclusin del derecho natural 3 deben tener tambi5n la 'uncin de hacer e'ecti!a mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural. Para .anto 0oms ha3 tres le3es en su concepcin teol%ica/ Le3 Eterna/ Es la le3 di!ina o de Dios. Los seres humanos la conocemos a tra!5s de la re!elacin. Ej./ Los 1@ mandamientos

 Le3 ,atural o Derecho ,atural/ Es una copia imper'ecta de la Le3 de Dios. Los seres humanos la conocemos a tra!5s de la ra(n descubriendo esos principios $ue estn impre%nados en la naturale(a humana. Le3 Positi!a o Le3 Humana/ Es el ordenamiento de la ra(n #Del derecho natural& promul%ada por a$uel a cu3o car%o est el %obierno de la comunidad 3 destinada al bien com n. -+.,)0+R)L-.>O R)C-O,)L-.0)/ .e ori%in en el llamado mo!imiento iluminista $ue se e4tendi por Europa en los si%los SA-- 3 SA---, e4puesto por 'ilso'os como .pino(a, Pu'endor', Tol' 3 Fant. .e% n esta concepcin el derecho natural no deri!a de los mandatos de Dios sino de la naturale(a o estructura de la ra(n humana. ,)0+R)LE=) DE L). CO.)./ Concepcin de'endida por Diet(e, >aino'er 3 Tei(el, sostiene en %eneral $ue ciertos aspectos de la realidad poseen 'uer(a normati!a $ue constitu3en una 'uente del derecho a la cual debe adecuarse el derecho positi!o. CO,CEPC-2, H-.0OR-C-.0)/ de autores como .a!i%n3, pretende in'erir normas uni!ersalmente !lidas a partir del desarrollo de la historia humana.

7- EL OSITI9ISMO

El positi!ismo sostiene la tesis de $ue no e4isten principios morales 3 de justicia uni!ersalmente !lidos co%noscibles por medios racionales 3 objeti!os. a& EL E.CEP0-C-.>O E0-CO/ Han! 1 A%4 Ro!!, sostienen $ue %o! :nico! ,uicio! cu1a -#dad o 4a%!#dad #! d#cidi6%# raciona%$#nt# !on %o! ,uicio! /u# ti#n#n cont#nido #$&2rico; #CCCIue proceden de la e4periencia CCC&. ,o es esencial la posicin positi!ista al recha(o de la primera tesis del -usnaturalismo. b& PO.-0-A-.>O -DEOL2J-CO/ Cua%/ui#ra /u# !#a #% cont#nido d# %a! nor$a! d# d#r#c(o &o!iti-o, 5ste tiene !alide( o 'uer(a obli%atoria 3 sus disposiciones d#6#n !#r necesariamente o6#d#cida! &or %a &o6%acin 1 a&%icada! &or %o! ,u#c#!0 (aci#ndo ca!o o$i!o d# !u! #!cr:&u%o! $ora%#!+ r#t#nd# /u# %o! ,u#c#! a!u$an una &o!icin $ora%$#nt# n#utra 1 /u# !# %i$it#n a d#cidir !#.:n #% d#r#c(o -i.#nt#+ c& *OR>)L-.>O K+RUD-CO/ .e% n esta concepcin el derecho est co$&u#!to e4clusi!amente &or &r#c#&to! %#.i!%ati-o!, o sea por normas promul%adas e4plicita 3 deliberadamente por r%anos centrali(ados, 1 no &or ejemplo por nor$a! ,uri!&rud#ncia%#!. So!ti#n# /u# (a1 una nor$a &ara cada &ro6%#$a0 #% !i!t#$a ,ur2dico #! auto!u4ici#nt# &ara &ro-##r una !o%ucin un2-oca &ara cua%/ui#r ca!o conc#6i6%#. Ej./ la pirmide jur6dica de Felsen. Este !a unido al positi!ismo ideol%ico. d& EL PO.-0-A-.>O >E0ODOL2J-CO O CO,CEP0+)L/ Consiste en la tesis de $ue el concepto de derecho no debe caracteri(arse se% n propiedades !alorati!as sino tomando V

en cuenta slo propiedades descripti!as. .e% n esta tesis las proposiciones acerca de lo $ue el derecho dispone no implican juicios de !alor 3 son !eri'icables en relacin a ciertos hechos obser!ables emp6ricamente #tesis conceptual&. ,o implica nin%una posicin !alorati!a acerca de cmo deben ser las normas jur6dicas, 3 cul es la actitud $ue debe adoptarse 'rente a ellas. Es coherente, se% n esta posicin decir $ue ciertos sistemas es un orden jur6dico o $ue cierta re%la es una norma jur6dica, pero $ue son demasiados injustos como para ser obedecidos o aplicados. +n positi!ista de esta persuasin puede decir, $ue en determinados casos los jueces estn moralmente obli%ados a desconocer ciertas normas jur6dicas #como lo ha dicho el jue( 0icio en el 'allo de ,urember%&. Este tipo de a'irmacin no ser aceptada ni por los iusnaturalistas ni por los positi!istas ideol%icos. Esta tesis conceptual se opone a la se%unda tesis del -usnaturalismo #CCCEs decir $ue se opone a la de'inicin del derecho $ue tienen los -usnaturalistasCCC&, $ue a'irma $ue la identi'icacin de un orden jur6dico o de una norma jur6dica, presupone juicios !alorati!os acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio no se opone, a la primera tesis #CCCEs decir, ,o se opone a la *iloso'6a EticaCCC&, $ue sostiene $ue ha3 principios morales 3 de justicia uni!ersalmente !lidos 3 justi'icables racionalmente. Este tipo de positi!ismo no in!olucra una tesis de 'iloso'6a 5tica 3 no implica necesariamente la adhesin a una posicin esc5ptica respecto de la justi'icacin de los juicios de !alor. En de'initi!a, %a contro-#r!ia #ntr# #% Iu!natura%i!$o 1 #% &o!iti-i!$o $#todo%.ico conc#&tua% !# r#duc# a una $#ra cu#!tin d# d#4inicin d# d#r#c(o. El resultado de esta discusin permite concluir $ue ha3 ciertas ra(ones de peso a 'a!or de la posicin adoptada por el positi!ismo metodol%ico conceptual respecto de la de'inicin de derecho, pero tambi5n permite ad!ertir $ue la eleccin entre esta posicin 3 la del -usnaturalismo no implica tomar partido acerca de al%una cuestin 'ilos'ica pro'unda sino acerca de una mera cuestin !erbal. <- EL REALISMO *UR=DICO a& El Escepticismo ante las normas/ Como dice Hart, el escepticismo 'rente a las normas es una especie de reaccin e4trema contra una actitud opuestaW el 'ormalismo 3 los conceptos jur6dicos. En los pa6ses del denominado derecho continental europeo, las normas no siempre tienen precisin, uni!ocidad, coherencia, completitud, etc. Los juristas del llamado Common LaX no tiene 'rente a si cuerpos codi'icados. La ma3or parte de las normas $ue constitu3en al derecho norteamericano, estn ori%inadas en los 'undamentos de las decisiones judiciales. Los juristas de este sistema han ad!ertido con ma3or claridad $ue las normas jur6dicas estn lejos de tener propiedades 'ormales $ue se les suele asi%nar. Las re%las son importantes en la medida en $ue nos a3udan a predecir lo $ue harn los jueces/ El realismo coloca a las predicciones sobre la acti!idad de los jueces, en el lu%ar de las despla(adas normas jur6dicas. b& E4amen cr6tico del realismo/ El papel de las normas jur6dicas/ .e% n los realistas, ha3 $ue traer el derecho a la tierra 3 construir una ciencia del derecho $ue describa la realidad jur6dica con proposiciones emp6ricas !eri'icables. .e nos habla del punto de !ista del 1@

hombre malo. E'ecti!amente, un indi!iduo $ue nicamente se preocupa por e!itar consecuencias desa%radables, estar interesado slo en $ue se le predi%a $u5 actos puede reali(ar impunemente 3 cules probablemente sern objeto de casti%os por parte de los jueces. Hart. YIu5 pasa con el hombre $ue $uiere cumplir con su deber independientemente de cules sern las consecuenciasZ El realismo dir $ue este hombre est solo interesado en una cuestin moral 3 $ue el derecho no le puede dar nin%una respuesta, sino $ue debe recurrir a su conciencia, como dice Holmes. La ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms $ue un conjunto de tales decisiones. .in embar%o, cabe hacer una pre%unta/ YCmo sabemos $ui5nes son los juecesZ El realismo nos brinda una respuesta coherente/ la e4istencia de las normas $ue dan competencia a ciertos indi!iduos para actuar como jueces, 3a $ue no ha3 nin%una propiedad natural $ue di'erencia a los jueces de $uienes no lo son, sino $ue la distincin depende de $ue unos est5n autori(ados por ciertas normas 3 otros no. Lo $ue se supone $ue los juristas predicen no es $ue actos !erbales !an a reali(ar los jueces sino, a tra!5s de ellos, $u5 normas jur6dicas particulares !an a 'ormular para resol!er un con'licto. Los jueces en sus decisiones aplican el derecho. )l' Ross, caracteri(a el derecho sobre la base de las predicciones de las decisiones judiciales. Ross de'ine el derecho !i%ente, en el sentido de ordenamiento jur6dico, como el conjunto de directicas $ue probablemente los jueces tendrn en cuenta en la 'undamentacin de sus decisiones. .e% n su criterio, para $ue una norma inte%re el derecho !i%ente de un determinado pa6s, no ha3 $ue !eri'icar su !alide( o 'uer(a obli%atoria sino la posibilidad de $ue sean aplicadas por los jueces.

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+,-D)D ---

L) ,OR>) K+RUD-C)

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1 > RE5ULACIN DE LA CONDUCTA HUMANA a& ,OR>). E0-C). 1 REJL). 0EC,-C)./ La conducta humana est re%lada por el derecho, por la moral, con!encionalismos sociales, etc. )dems ha3 otras normas $ue tambi5n re%lan la acti!idad humana 3 se llaman re%las t5cnicas. .e distin%uen en el uni!erso/ El mundo de la naturale(a 3 el de la culturaW en el primero impera el principio de causalidad, re'lejadas en las le3es naturales, $ue son la e4plicacin de las relaciones necesarias 3 constantes entre 'enmenos. El mundo de la cultura es e4plicado por ciertas le3es llamadas sociol%icas en el encontramos las normas, $ue no e4plican 3a la conducta en relacin con los 'actores $ue la condicionan #como sucede con las le3es sociol%icas& sino $ue trata de distin%uirlas o encausarlas en una cierta direccin. .on de estructuras distinta, se las llama re%las, cnones 3 le3es. Con!iene destacar $ue las normas son re%las $ue e4presan una conducta de deber ser aun$ue no se cumpla en la realidad de los hechos, parten del supuesto de $ue pueden ser cioladas por la conducta de los hombres 3 de ah6 las sanciones. D-.0-,C-2, E,0RE L) E0-C) 1 L) 0EC,-C)/ ,o se trata de re%las opuestas o e4clu3entes, tanto la 5tica #Del Jrie%o/ si%ni'ica costumbre&, como de la t5cnica #Del Jrie%o/ si%ni'ica arte u o'icio&, pueden en'ocar una misma accin desde distinto punto de !ista. Para di'erenciarlas/ 05cnica/ se re'iere a los medios o al :cmo; de una accin. Etica/ se re'iere a los 'ines o al :para $u5; de la conducta. .e puede suponer $ue las re%las t5cnicas no tienen en cuenta los 'ines de la accin, pero s6 el medio puro no e4iste de manera relati!a al 'in. b& DERECHO 1 >OR)L

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