Causa n 16.

739 SALA I Marchese, Hugo y otro s/ recurso de queja

Cmara Federal de Casacin Penal

///nos Aires, 11 de diciembre de 2012. AUTOS Y VISTOS: Para resolver la admisibilidad de la Reg. N 20.526

presentacin directa efectuada por el fiscal general en estos autos n 16.739, caratulados: Marchese, Hugo y otro s/recurso de queja. Y CONSIDERANDO: El seor juez doctor Ral R. Madueo dijo: 1) Que la Sala B de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico rechaz el recurso de casacin incoado por el seor fiscal general ante ese tribunal contra la decisin que confirm el rechazo del requerimiento fiscal de instruccin por aplicacin de la ley 26.735. Contra esa resolucin el representante de la vindicta pblica interpuso recurso de casacin; denegado,

motiv la queja a estudio. 2) Que en el auto denegatorio del recurso de casacin el tribunal a quo, por mayora, sostuvo que la

decisin apelada no resultaba ser de aquellas enumeradas en el artculo 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin por lo que el recurso intentado resultaba inadmisible. En ese sentido seal que la resolucin

cuestionada no ocasiona un perjuicio de imposible reparacin ulterior ya que el archivo de los obrados no causa efecto de cosa juzgada pues el caso puede ser replanteado en cuanto se aporten nuevos elementos que modifiquen la situacin tenida en cuenta por el juez a la hora de resolver. 4)El recurrente sostuvo que debe concederse el recurso de casacin toda vez que la decisin que cuestiona ha

incurrido en una errnea interpretacin de la ley aplicable al caso al postular que las disposiciones de la ley 26.735

cobraban operatividad en la causa por razones de benignidad y tornaban atpica la conducta investigada. Sostuvo que no

procede una aplicacin automtica de la nueva norma por cuanto la variacin de las leyes de prescripcin penal que slo expresan la decisin del estado de autolimitarse en el futuro en el ejercicio de la accin penal no genera un derecho a su aplicacin retroactiva, pues no traducen un cambio en la

reprobacin social del hecho. Apunt que el aumento de los montos dispuesto por la nueva disposicin legal respondi al objetivo principal de actualizarlos compensando la depreciacin sufrida por la moneda nacional durante la vigencia de la Ley 24.769, tal como surge expresamente del mensaje de elevacin del proyecto

enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo. Cit el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de aplicacin de montos actualizados de multas a hechos cometidos con anterioridad a dicha actualizacin (Fallos, 315:923; 319:2174). Puso de resalto que los argumentos desarrollados por el tribunal de grado para denegar el recurso de casacin deducido resultan inconsistentes pues resulta claro que el efecto de la decisin impugnada es el de hacer imposible el ejercicio de la accin y la continuacin de las actuaciones puesto que la discusin en el caso no depende de la aparicin de nuevos elementos que modifiquen el panorama, sino de la interpretacin y aplicacin de las leyes penales. 5) Que la presentacin directa que se examina resulta inadmisible. En ese sentido los planteos efectuados por

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el impugnante slo evidencia una opinin diversa sobre la cuestin debatida y resuelta, fundamentada en meras cuestiones dogmticas, sin lograr desvirtuar ni conmover los slidos fundamentos del resolutorio apelado. En efecto, en cuanto al concepto de ley ms benigna conviene reparar en que el artculo 2 del Cdigo Penal, cuando se refiere a ley, no se remite a una norma general ni menos otorga la posibilidad de crear una norma combinando otras, de modo de extraer lo ms conveniente de cada una de ellas. Por el contrario, apunta a todo el sistema jurdico penal. Es esencial que dicho organismo jurdico regulatorio se estructure sobre la base de las disposiciones pertinentes a un cuerpo legal o ley. Tal puede ser el Cdigo Penal o una ley. El principio sentado en el artculo 2 -ha de recalcarse- no puede formarse mediante disposiciones sacadas de dos o ms cuerpos legales distintos. Si se procediera de esta manera, el juez estara creando otra norma jurdica sin atender a la exigencia prevista en el citado artculo 2. Se alterara as el sentido de dicho artculo que no quiere concederle al interesado la situacin ms favorable dentro del sistema total de la sucesin de leyes, sino nicamente la ley ms favorable (confr. Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal, T. I, pg. 137/138, Ed. Lerner, 1987). Favor que debe traducirse, segn el mencionado autor, en la admisin de una consecuencia menos severa respecto de la pena o de la medida de seguridad aplicable. No se discute que la mayor benignidad debe referirse a la pena. Es ms benigna la ley que, en el caso concreto, excluye la pena eliminando el hecho del catlogo de delitos, o le agrega a la figura delictiva elementos nuevos, o le pone mayores exigencias

para la persecucin penal del hecho o favorece su extincin o ampla las causas de impunidad (op. cit., pg. 141). Sebastin Soler, por su parte, sostiene que el

anlisis comparativo debe ...hacerse en relacin concreta con el caso particular. El juez debe tomar las dos leyes como hipotticamente coexistentes, y efectivamente los son, durante un tiempo, pues unos casos resultan regidos por una ley y otros casos por la otra. El juez no resuelve cul de las dos leyes es la vigente sino cul de las dos aplica al caso. Ese examen comparativo debe concluir por la eleccin de una ley, es decir, que ser ilcita la aplicacin al mismo caso, simultnea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicar en realidad ninguna ley, dictada por el legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto (confr. Derecho 259/260). Por su parte, Fontn Balestra (Tratado de Penal Argentino, Tomo I, Ed. Tea, 1996, pgs.

Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edicin, Ed. Abeledo Perrot, 1990), en coincidencia, seala que ...la garanta de la ley previa, por una parte, y el inters de la punicin, basado en la defensa social, por la otra, hacen que la ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultractivamente cuando es ms benigna... Es evidente que la solucin persigue aplicar una sola ley; decidido cul es la ms favorable, ella deber aplicarse en todas sus disposiciones; es absolutamente inadmisible resolverse por la aplicacin simultnea de

disposiciones parciales de una y otra ley. Cuando el Cdigo Penal dice la ley ms benigna, se refiere a una ley, en su totalidad; cuando ha querido resolver las cosas de otro modo,

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lo ha dicho expresamente. As lo hace cuando formula la

excepcin para el cmputo de la prisin preventiva (confr. ob. cit., pgs. 298 y 300). Asimismo, en sentido similar se expide Jorge de La Ra (Cdigo Penal Argentino, Parte General, 2a. Edic., Depalma, 1997, pg. 56), expresando que: En nuestra

legislacin, corresponde la aplicacin al caso concreto de una sola ley, la antigua o la nueva, no siendo procedente la combinacin de ambas (y, en su caso, las intermedias) en lo que tuvieren de ms benigno. Las razones que se invocan, en cuanto a que resultara una tercera ley, y que la interpretacin surge a contrario sensu del art. 3 son correctas, y se refuerzan si se atiende al proceso legislativo. Ningn precedente admite la combinacin.... A mayor abundamiento, se reconoce que tanto la doctrina ampliamente mayoritaria, como la jurisprudencia, han concluido que no resulta lcito a los fines de establecer la mayor o menor benignidad de una ley, componer por parte del rgano judicial una tercera ley arrgandose facultades

legislativas que le estn vedadas, con utilizacin de los fragmentos ms favorables de la ley anterior en forma conjunta con los ms beneficiosos de la nueva, con la salvedad

expresamente dispuesta en el artculo 3 del Cdigo Penal vinculada a la prisin preventiva. Por tanto, para determinar la benignidad en el caso antedicho, no es correcto afirmar en general que tal o cual ley es la ms benigna, sino que lo que corresponde es su valoracin en cada caso en concreto, pues a un sujeto lo puede beneficiar ms un aspecto de una de las

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leyes confrontadas y en el caso de otro la evaluacin puede resultar diferente (conf. Guillermo Fierro, Legalidad y

retroactividad de las normas penales, Ed. pgs. 324/325).

Hammurabi, 2003,

En este sentido nuestro Mximo Tribunal lleva dicho que: ...a los efectos de la determinacin de la norma penal ms benigna, deber compararse la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicacin

correspondiere... (confr. C.S.J.N., in re: Pitbladdo, Hctor E. c. Administracin Nacional de Aduanas del 08/09/1983 y Thomson C.S.F.,S.A., del 15/08/1985). Adems, que: ...(la) aplicacin parcial de normas de leyes sucesivas, (importa un) criterio vedado por el principio de la ley penal ms

benigna... (conf. C.S.J.N., in re: Rudelli, Mximo Diego c/Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 307:317). As como que: ...para establecer cul es la norma penal ms benigna se debe comparar la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicacin correspondiere; es derivacin del principio segn el cual compete exclusivamente al Poder Legislativo establecer las disposiciones que

contemplen los hechos punibles y las respectivas sanciones, tras su propia apreciacin de las conductas reprobables...es claro que en el supuesto en que la ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un tratamiento ms favorable al imputado, ella debe ser aplicada ntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos con relacin a la ley ulterior (C.S.J.N. M. 542. XX, Morcillo de Hermelo, Elena M. c/La Nacin Argentina ANA, rta. el 6 12/02/87, Falllos:

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310:267). A ello se puede agregar que a partir de la reforma de la Constitucin en 1994, y en razn de la

incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, que conforme con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, tiene jerarqua constitucional, el principio de la ley ms benigna ha dejado de ser una garanta legal, para asumir el ser una garanta

constitucional (confr. T.S.J. Crdoba, Foro de Crdoba, Ao IX, N 43, Crdoba, 1997, pg. 218). De tal modo, y atento la jerarqua constitucional que ha asumido el principio de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, la decisin judicial que se sustentase en una fundamentacin que volviese inoperante tal principio resultara descalificable en razn de su arbitrariedad, por lo que se trata de una garanta de la Constitucin Nacional (confr. Laje Anaya-Gavier, Notas al Cdigo Penal Argentino, Tomo I, Parte General, Ed. Lerner, 2000, pg. 51). En ese mismo cauce sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que: A partir de la reforma

constitucional de 1994, se ha otorgado jerarqua constitucional al principio de retroactividad de la ley penal ms benigna contemplado en los artculos 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos (votos de los doctores Carlos S. Fayt y Carmen M. Argibay en C. 77. XL, in re: Cristalux S.A. s/ley 24.144", rta. el 11/04/06)-Conf. C.N.C.P., Sala I, in re Oneto, Roberto A. S/ recurso de casacin, causa n 6602, reg. n 9270, rta. el 15/8/6). Siguiendo los lineamientos anotados, examinado

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el caso de autos no cabe sino concluir que la aplicacin retroactiva de la ley en estudio procede en el sub lite por cuanto se erige en una norma ms beneficiosa para los imputados por cuanto tiene la virtualidad de sustraer la conducta

incriminada del mbito del derecho penal. En efecto, de la resolucin adoptada por el magistrado instructor surge que se imput a los responsables de la firma Hugo y Alberto Marchese S.A. la presunta evasin del Impuesto al Valor Agregado por los ejercicios correspondientes a los aos 2006 y 2007 por la suma de $ 2311.145,63 y $ 184.145, respectivamente, requiriendo el fiscal la instruccin en los trminos del artculo 1 de la Ley 24.769 que estableca en su redaccin vigente al momento de los hechos Ser reprimido con prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, an cuando se tratare de un tributo

instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao. El 22 de diciembre de 2011 se sancion la ley 26.735 que modific el rgimen penal tributario sustituyendo el artculo 1 por el siguiente Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el obligado que mediante declaraciones engaosas,

ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por 8

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cada tributo y por cada ejercicio anual, an cuando se trate de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un (1) ao. Del cotejo de ambas disposiciones surge evidente que la nueva redaccin del artculo 1, al elevar sensiblemente los montos a partir de los cuales la evasin de tributos cometida mediante cualquiera de los medios enunciados que resultan idnticos en ambas leyes- resulta atrapada por el tipo penal, beneficia radicalmente a los imputados dado que veda la persecucin penal de la conducta denunciada desde que las sumas cuya evasin se les adjudica resultan sensiblemente inferiores a los ahora vigentes. Esta sola circunstancia basta para

justificar en el caso la extraactividad de la Ley 26.735. Tal como lo concibieron en las anteriores instancias, no resulta atendible el argumento aducido por el quejoso respecto de que en el mensaje de elevacin del proyecto de ley enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo expresamente se consign que la modificacin de los montos propiciada obedeca a la necesidad de actualizarlos a fin de compensar la depreciacin sufrida por la moneda nacional

durante la vigencia de la Ley 24.769 y no a un cambio en la valoracin social del hecho, proponiendo, a su vez, que se desechara la aplicacin retroactiva de la nueva normativa por razones de benignidad. Ello as por cuanto estas

consideraciones no fueron receptadas luego en el texto de la ley que result sancionada. Es Justicia de la dable recordar al que la Corte en Suprema un de

Nacin

pronunciarse

caso

sustancialmente anlogo al presente, con remisin al dictamen 9

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del Procurador Fiscal, se inclin por la aplicacin retroactiva de las disposiciones ms beneficiosas correspondientes a una norma sancionada con posterioridad a la fecha de comisin de la conducta acriminada por las cuales se aumentaba el lmite a partir del cual resultaba punible la apropiacin indebida de recursos de la seguridad social (Fallos:330:4544). As, el Alto Tribunal subray que las sentencias al deben de atender la a las

circunstancias

existentes

momento

decisin

(Fallos:308:1489; 310:670; 311:787; 312:555; 313:701; 315:123; 324:3948; 327:2476, entre otros), y que los efectos de la benignidad derecho, normativa es, en an materia sin y que penal se operan de medie peticin de pleno parte

esto

(Fallos:277:347;

281:297

321:3160).

Consecuentemente, de

conformidad a lo normado por el artculo 2 del Cdigo Penal y toda vez que la modificacin introducida importaba la

desincriminacin de la apropiacin de recursos por un monto inferior al establecido en la nueva ley, proceda la aplicacin retroactiva de sus disposiciones. El seor juez doctor Luis Mara Cabral dijo: I. La Sala B de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Penal Econmico confirm la resolucin del magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n 1 en cuanto haba rechazado el requerimiento de instruccin por no constituir delito los hechos denunciados (art. 195, segundo prrafo del C.P.P.N.; 1 de la ley 26.735; 2 del C.P.; 9 de la C.A.D.H.; y 15.1 del P.I.D.C.yP.). Contra esa decisin, el fiscal de cmara, doctor Ramiro R. Rodrguez Bosch, interpuso el recurso de casacin cuya denegacin motiv la presentacin de la queja a estudio. II. Para resolver como lo hizo, el tribunal a quo

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entendi, en consonancia con el juez de grado, que la ley 26.735, al modificar (elevar) el monto mnimo de dinero a partir del cual la defraudacin tributaria es punible (de ms de $100.000 como piso inferior de la infraccin punible se pas a ms de $400.000), resultaba aplicable al caso por imperio de lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo Penal, esto es, por resultar ms beneficiosa para el imputado. En el caso concreto, el importe que se habra omitido ingresar por los impuestos y el perodo investigado ascendera, en el estado actual de la investigacin, a las sumas de $231.145,63 (ejercicio 2006) y $184,145 (ejercicio 2007), respectivamente por lo que, sobre la base de lo expuesto y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sentada en un caso sustancialmente anlogo (Fallos 330:4544), se confirm la resolucin apelada. III. No obstante su admisi-bilidad formal (pues la resolucin recurrida es definitiva, se ha cuestionado la aplicacin del principio constitucional -art. 75, inc. 22- de retroactividad de la ley penal ms benigna y la solucin ha sido ha contraria a la pretensin los del recurrente) expuestos en habr las de dos desestimarse la presentacin directa en la medida en que no se logrado refutar argumentos instancias anteriores. En efecto, adems de compartir los fundamentos del voto que lidera el Acuerdo as como los de los magistrados de las instancias anteriores que aqu tengo por reproducidos, cabe agregar que sostener el criterio contrario implicara asumir la derogacin tcita del principio de legalidad en su aspecto de aplicacin retro-activa de la ley penal ms benigna. Es que lo verdaderamente decisivo es, al contrario de lo sostenido por el recurrente, que la modificacin que desincrimina el caso o la mera derogacin es lo nico que debe mirar el juez para aplicar la ley posterior ms benigna, y no interpretaciones acerca de los cambios de valor o de poltica 11

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criminal que pueda colegirse que motivaron esas decisiones de lo contrario, sera el Poder Judicial el que decidira sobre la identidad normativa de la sociedad y no el Congreso (cfr. Orce, Guillermo y Trovato, Gustavo F.; Actualizacin de los montos mnimos de la defraudacin tributaria y principio de legalidad penal, en Jurisprudencia Argentina, 2012 II, fascculo 4, AbeledoPerrot, pgs. 3 y ss.), criterio vedado a los rganos jurisdiccionales, como sealan los autores citados; mxime si la demanda de determinadas caractersticas en la ley posterior carece de sustento normativo. En este sentido, las alusiones a la naturaleza jurdica del monto mnimo punible previsto (que no puede sino ser un elemento son del tipo) o a la estructura dilucidar legislativa la cuestin escogida (ley penal en s misma o precepto complementador extrapenal) irrelevantes para planteada. Como se dijo, lo definitorio es que el cambio de ley es siempre un cambio de valoracin, de donde se sigue que no debiera serle permitido al Poder Judicial aplicar el test de valoracin, y no porque podra ser utilizado abusivamente sino porque es simplemente abrogatorio de ese aspecto del principio de legalidad (cfr. op. cit., pg. 8). Mantener el criterio del recurrente importara vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarqua constitucional a las que se ha hecho mencin (del dictamen del Procurador General de la Nacin en Fallos 330:4544 y sus citas). Por lo expuesto, adhiero al voto precedente y expido el mo en igual sentido. El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En la medida en que el recurso satisface las exigencias de admisibilidad y fundamentacin pues se han encauzado los agravios invocados en los motivos previstos por el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en las condiciones del artculo 463 del mismo texto legal, entendemos 12

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que corresponde hacer lugar a la queja planteada y, por lo tanto, conceder el recurso de casacin articulado por el representante del Ministerio Pblico Fiscal (art.478 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Tal es nuestro voto. Por ello, el Tribunal, por mayora, RESUELVE: Desestimar la presente queja, con costas (arts. 478, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese y remtase la causa al tribunal de origen. Sirva sta de atenta nota de envo. Fdo.: Ral Madueo, Luis M. Cabral y Eduardo Rafael Riggi Ante

m: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cmara.

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