Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique Extrait du Le Banquet http://www.revue-lebanquet.

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Le couple homosexuel, le droit et l'ordre symbolique
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Date de mise en ligne : septembre 1998

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dans un premier temps. Afin de montrer les menaces contenues dans ces revendications « indifférencialistes ». ce projet ne prévoit pas que l'union qu'il fixe soit sexuée car il est susceptible d'englober les situations de vie les plus inédites.S. il se veut non pas politique mais technique . le C.Le couple homosexuel. moteur selon son point de vue. elle n'était pas prête pour l'avortement. De plus..U.A. Notre auteur critique le fait qu'on puisse considérer comme une discrimination l'accès inégal à ces institutions par les couples hétéro et homosexuels. produire de terribles pertes humaines et économiques. Car en effet.S. après avoir examiné certains projets législatifs et demandes de droit. Elle voit dans la mise en place d'un tel projet l'amorce d'une « indifférenciation inquiétante ». l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels Irène Théry critique l'idée juridique véhiculée par le C. Nous voudrions examiner ici ce qui fonde les arguments et les prédictions d'Irène Théry : l'idée selon laquelle le droit est ou dessine un ordre symbolique. ainsi que l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels.. Les revendications du mariage et de la filiation homosexuelle au nom de l'égalité lui semblent. Son plaidoyer contre le C. dans un deuxième temps.U. En revanche. des ponts.S. les repères anthropologiques qui font survivre notre culture et notre psychisme.S. du C.U. C'est avec les mêmes inflexions discursives qu'Irène Théry nous avertit. des vies humaines. elle n'était pas prête pour l'abolition de la peine de mort.S..C. (ancêtre du P. En effet. Comme si l'on avait demandé un conseil à un ingénieur à propos de la construction d'un pont ou d'un bâtiment après lui avoir soumis les plans et les projets de telles constructions. elle suggère que. si l'on y donne libre cours. en outre. Elle trouve dans une telle revendication une nouvelle forme de « désincarnation » car le sujet des droits de l'homme y devient si abstrait qu'il cesse d'être sexué. elle n'est prête pour rien du tout. Les théories juridiques d'Irène Théry Le C.. Mais peut-être. réservé aux seuls couples homosexuels et. tuer des personnes. mais des choses bien plus précieuses et incommensurables.U. que.S. c'est au nom du savoir d'un expert en droit que certains choix doivent être réalisés à la place des autres.) ainsi que de l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels. Et cet ingénieur nous aurait répondu que ce pont ou ce bâtiment pourrait s'effondrer. ne prévoit pas un cadre spécifique pour le couple homosexuel qui le distinguerait du couple hétérosexuel. » L'article d'Irène Théry « Le contrat d'union sociale en question » est devenu si célèbre qu'il paraît impossible depuis sa publication de prendre parti dans les débats soulevés par l'institutionnalisation du couple homosexuel sans y faire allusion. le droit et l'ordre symbolique Marcela Iacub (À propos de l'article « Le contrat d'union sociale en question » d'Irène Théry) « La société n'est jamais prête. le combat pour l'égalité se place dangereusement sous le chef d'une absence de distinction juridique absolue. Elle n'était pas prête pour le vote des femmes. elle les rapporte à trois Copyright © Le Banquet Page 2/8 . pour faire justice aux couples homosexuels. le droit et l'ordre symbolique Le couple homosexuel. le concubinage et le partenariat à la scandinave. De son point de vue. la célébrité de ce texte est-elle due moins à ses prises de positions ponctuelles qu'à son ton d'expert. on devrait leur accorder certains droits. Pour ceux-ci. on détruira non pas des bâtiments. y compris quand sont en cause les institutions mêmes qui organisent les rapports entre les sexes : le mariage et la filiation. Elle n'est pas prête non plus pour les droits des homosexuels. Cette première exploration nous servira pour réinterpréter ensuite de ce qu'elle qualifie de « passion de désymbolisation ». elle propose. le seul concubinage sans que celui-ci donne accès ni à l'adoption ni à l'assistance médicale à la procréation. s'appuie dans l'apparent paradoxe contenu dans ce projet : la reconnaissance du couple homosexuel devrait passer par la négation même de sa spécificité.U. porteuses des mêmes dangers.

Si l'on se place hors de l'ordre symbolique. de cette fonction symbolique première de l'ordre juridique : « Préserver la culture et le psychisme ». Et voilà donc que dans cette eschatologie politique. Pour y parvenir. Il représente ce quid de l'identité humaine par un noeud boroméen formé de trois cercles insécables où s'enlacent ces trois pôles de telle sorte que si l'on tranche l'un. Le droit est-il un « ordre symbolique » ? Irène Théry affirme que le droit n'est pas un simple outil de gestion ou de police. auquel il accorde signification. L'entrée dans un monde symbolique suppose la castration. Une fois cette précision faite. Irène Théry renvoie à Pierre Legendre. Or. il faut réassigner à leur place et sans les confondre les registres du réel (un corps). le genre et la filiation. dans le langage de la loi commune. auprès duquel elle puise ses sources en matière de fonctions du droit. c'est parce qu'il est un « ordre symbolique ». de la manipulation issue de l'individualisme triomphant ». l'homme moderne perd le sens de la limite où le conduisent ses nouveaux pouvoirs » . Irène Théry l'emprunte à Pierre Legendre. Ces distinctions dessinent un « ordre symbolique ». la dimension du « symbolique » en psychanalyse ne peut pas se voir réduite en un formalisme d'essence linguistique ou logico-mathématique comme le prétendait Jacques Lacan. « Au moment où la liberté parvient au bout de ses possibilités de déploiement ». Et si seul le droit est en mesure d'entreprendre cette tâche si délicate. qui rend impossible de représenter le monde. du symbolique (un statut) et de l'imaginaire (un désir) afin de relier les territoires épars de notre identité. Et nous voilà donc plongés au coeur de l'argumentaire d'Irène Théry. Et la grande irresponsabilité du droit contemporain est de s'être désisté de ces fonctions en permettant au sujet de se sentir souverain. Confronté à l'indétermination des valeurs. selon Pierre Legendre. et aux individus dont la construction comme sujets dépend de leur inscription dans l'univers de l'institution. Les théories psychanalytiques du droit de Pierre Legendre sont devenues une sorte de dogme dans la rhétorique des juristes qui s'opposent à ce qu'ils dénoncent comme étant l'individualisme montant. il faut explicitement compter le monument des constructions juridiques » . de ce fait. il propose une réarticulation à partir des trois pôles qu'il dénomme « symbolique ». Lorsque Lacan cherche à renouer les fils épars où se noue l'identité de tout sujet. une « fonction instituante ». Et même si cet auteur reprend les expressions « symbolique » et « ordre symbolique » du modèle de Jacques Lacan. L'idée selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique ou qu'il constitue en lui-même un « ordre symbolique ». c'est-à-dire la reconnaissance du sujet de la sujétion à l'ordre du signifiant. Pour neutraliser le risque de désarticulation de l'identité humaine par un imaginaire dévastateur. qui n'a de sens que pour un seul. forclusion du symbolique. Les choses et les êtres plongés dans une « métonymie effrénée » ne peuvent plus être séparés. censés ne plus savoir quelle est la place qu'ils occupent. constitutive des places qu'un être humain doit occuper pour accéder à une identité de sujet. par une note. Ceci a comme conséquence de laisser de côté l'imaginaire. échec de la métaphore paternelle . individualisés et distribués. la grande fonction du droit dans le domaine de la famille. Et voici que. ceci peut entraîner une circulation déréglée de signes. d'abord. Au nombre de celles-ci. afin de rejoindre le monde de significations partagées par tous. Il faut donc « demander des limites pour cimenter un monde commun en voie de dislocation. les autres se détachent. Pierre Legendre interpelle les juristes auxquels il rappelle leur place dans la structuration symbolique des sujets. Irène Théry nous livre une définition du droit et de ses fonctions qui lui permet d'élaborer ses conclusions et ses prédictions. il leur donne un sens propre. avec le retour du besoin de droit réapparaît sa fonction de référence pour l'individu dans la communauté. « Le déterminisme symbolique de l'animal parlant a partie liée avec toutes les productions symboliques. c'est au droit qu'il revient de réparer la trajectoire désarticulée des sujets. « réel » et « imaginaire ». n'est plus une fonction implicitement assurée par la société car celle-ci n'est plus transmise par la voie intergénérationnelle » . il faut retrouver la part symbolique oubliée. Mais avant d'entrer dans le détail de chacun de ces enjeux. qui est en vérité une formule élégante pour Copyright © Le Banquet Page 3/8 . Le droit aurait donc pour fonction de se substituer à d'autres normativités sociales qui se trouveraient dans un état d'anarchie grandissante. d'avoir privatisé le concept de père . selon Pierre Legendre. Ceci veut dire qu'il contribue à mettre en place. indispensable à la fois à l'être ensemble des sociétés humaines. qui dans une culture parlent le sujet par avance. les biotechnologies et le marché . La psychose est ainsi expliquée comme rejet. un certain nombre de distinctions anthropologiques majeures. Car. Le symbolique permet de placer tout échange humain sous une loi qui l'engage à actualiser cette règle et situe chacun dans la réciprocité de cet échange. Il a aussi peut-être. le droit et l'ordre symbolique questions clés : le couple.Le couple homosexuel. Ces auteurs constatent que « la différence des sexes et des générations. des codes. Ce véritable labeur de « castration » est. « seul le droit semble pouvoir résister à la vague débordante de l'appropriation. écrit à ce sujet Denis Salas.

qui sont. Mais nous ne croyons pas que celui-ci soit le rêve d'Irène Théry.Le couple homosexuel. Ainsi. de réagir vigoureusement afin de nous guérir en renouant le noeud boroméen de nos subjectivités désarticulées. et non pas comme une discipline causale. On voit bien maintenant comment elle se représente le fonctionnement du droit : si l'on pose certaines distinctions anthropologiques. L'idée extravagante selon laquelle la fonction première de l'ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets de droit est complètement étrangère aux théoriciens du droit ainsi qu'aux juristes travaillant à décrire l'ordre normatif (et non pas à dire ce qu'il devrait être). pour elle. c'est-à-dire prendre des mesures contraignantes afin de mieux structurer notre psychisme. d'une façon ou d'une autre selon un principe de causalité comme dans n'importe quelle science biologique ou comportementale. Parmi ces sanctions. c'est la conduite des êtres humains à l'égard d'autres êtres humains. selon Irène Théry. le mystère de leur conscience afin de l'organiser convenablement. Mais en général. voire transformé. Une fois qu'on a contesté l'appartenance à la technique du droit de cette trajectoire de la norme qui poserait des distinctions anthropologiques afin de mieux structurer notre psychisme. Le droit règle donc la conduite des êtres humains. Dans ce cas. la fonction du droit n'est pas de susciter certaines conduites par le biais de sanctions spécifiques. mieux nous nous portons. dans le cas où nous le serions. Dans celles-ci. des significations communément partagées. Il réagit par un acte de contrainte à certaines circonstances considérées comme indésirables car socialement nuisibles. Nous sommes donc dans le royaume du devoir-être et non pas de l'être comme c'est le cas pour les sciences causales. il ferait de certains états psychiques la condition des sanctions. De tels systèmes devraient opérer selon cette logique de la condition et de la sanction. Par ailleurs. mais de tenir bien attaché le noeud boroméen de nos subjectivités par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales. D'ailleurs. L'idée selon laquelle le droit devrait être le gardien de notre psychisme et de notre santé mentale. En revanche. elle affirme que le droit produit des distinctions anthropologiques. Les sanctions du droit sont immanentes et socialement organisées à la différence des sanctions transcendantales ou de celles qui se réduisent à une approbation ou à une désapprobation. à l'instar de Pierre Legendre. En effet. nous pouvons prédire qu'un individu va ou ne pas se comporter d'une certaine façon ou décrire les comportements humains comme étant la cause d'autres comportements ou d'autres événements. C'est-à-dire que la fonction première de l'ordre juridique serait de structurer le psychisme des sujets par la mise en place des distinctions anthropologiques fondamentales. En cela. comme un ingénieur. nous devons examiner ce qu'Irène Théry dénomme « distinctions anthropologiques ». Il donne à certains individus le pouvoir de diriger contre d'autres individus à titre de sanctions des actes de contraintes . mais l'obscurité de leur psychisme. et que. Il prescrit certaines conduites en attachant aux conduites contraires des sanctions socialement organisées. C'est. en effet. Comme tous les autres ordres normatifs (morale. Un acte de contrainte est un mal qui doit être infligé à celui qu'il atteindra. cette théorie du droit comme ordre symbolique prend des allures inquiétantes. cette étrange menace qui plane derrière les prédictions d'Irène Théry. le droit prescrit certaines conduites humaines en attachant aux conduites opposées des actes de contrainte qui sont dirigés contre ceux qui les adopteraient. le droit est un ordre de contrainte. le droit se différencie des autres ordres normatifs par les techniques qui lui sont propres. plusieurs régimes totalitaires ont fonctionné de cette façon. C'est pour cette raison qu'elle croit que le savoir sur le droit lui permet de faire des prédictions. véhicule un rêve totalitaire. Tentons maintenant d'examiner les postulats contenus dans l'idée selon laquelle le droit dessinerait ou agirait comme un ordre symbolique. on pourrait imaginer des mesures radicales visant à transformer ce psychisme comme les lobotomies ou des traitements psychiatriques. le type de sanctions d'un droit qui aurait comme but nos consciences pourrait s'inscrire dans la logique de la causalité. et d'anticiper les effets par la représentation des causes. ce n'est pas le comportement des individus qui est le but de la norme. Or. Mais un droit qui ferait de nos consciences et non pas de nos actes la condition des sanctions n'emprunterait pas la voie détournée des distinctions anthropologiques pour agir sur le psychisme. dans sa représentation du droit. le droit et l'ordre symbolique dire que le droit a comme fonction première d'empêcher que nous devenions fous. Ainsi. Les exemples qu'Irène Théry donne de ces distinctions anthropologiques posées par le droit sont le fait qu'un rapport soit ou ne soit pas sexué. C'est pour cette raison qu'Irène Théry. Ce qui forme l'objet de cette réglementation. le psychisme des sujets sera bâti. qu'on différencie les êtres humains en deux genres et qu'on distingue les liens entre deux personnes du même sexe Copyright © Le Banquet Page 4/8 . fait apparaître le droit comme une science causale et non plus comme un ordre normatif. nous sommes pour la plupart prêts à penser que moins le droit se mêle de notre psychisme. Il n'est pas impossible d'imaginer un ordre juridique qui aurait comme but nos consciences et non pas nos actes. religion). Le droit est très platement un système de normes qui règlent la conduite d'êtres humains et la notion de norme contient l'idée qu'un homme « doit » se conduire d'une certaine façon.

L'enjeu du couple Selon Irène Théry. pour les rendre l'objet de certaines obligations les uns à l'égard des autres. ni pour retrouver des limites à ses transformations. Depuis la Révolution française. depuis le code Napoléon jusqu'à nos jours. c'est-à-dire en tant que points d'imputation fictifs d'obligations et de droits puisque. Le sujet de droit est le point d'imputation fictif des droits et des obligations juridiques et non pas l'être de chair et d'os. De tels effets ne sont pas le but de la norme ni ce que l'on peut considérer comme les fonctions du droit. La passion de désymbolisation Une fois que l'on a contesté et examiné les axiomes d'Irène Théry concernant le fonctionnement de l'ordre juridique.. les juifs des non-juifs. Lorsque le droit différencie le sujet de droit. ils se retrouvent à égalité de droits. Il est vrai que le droit produit des significations. On peut s'accorder avec elle sur le fait que nous vivons depuis la Révolution dans un penchant à l'indifférenciation du sujet de droit. le genre et la filiation. les hommes des femmes. comme par exemple les nobles des roturiers. De ce fait. Le C. parmi les distinctions majeures opérées par le droit l'une des plus fondamentales est celle qui distingue le lien qui autorise les relations sexuelles du lien qui l'exclut. Pour cela. Ce n'est pas pour créer des distinctions anthropologiques ni pour organiser notre psychisme . nous pouvons maintenant travailler sur le contenu précis des critiques qu'elle adresse au C. Tout ceci pour dire qu'il n'y a pas de classifications et de distinctions juridiques qui ne soient pas fondées sur des normes de contrainte.U. mais pour mener les hommes à se comporter d'une façon déterminée. Le sujet de droit est une fiction. Le sujet de droit est l'ensemble des normes juridiques qui gouvernent la conduite des individus en chair et en os. Mais le sujet de droit est une catégorie différente de l'être humain.Le couple homosexuel. nous allons suivre l'ordre argumentatif qui est le sien et examiner ce qu'elle considère comme les trois enjeux clés que ces revendications sont susceptibles de subvertir : le couple. sur les habitudes de pensée ou sur la structure anthropologique d'une société. La démarche de l'anthropologie. un artefact juridique qui nous permet de décrire le fonctionnement et les caractéristiques d'un ordre juridique donné . un labeur interprétatif.U. car nous vivons dans des sociétés de plus en plus égalitaires sur le plan du droit. voire pour établir des prédictions d'aucune sorte. mettrait en question Copyright © Le Banquet Page 5/8 . que toute distinction juridique entre les personnes implique que l'on distribue d'une manière différentielle des droits et des obligations. À la limite. voire l'interdit. ce n'est qu'indirectement. c'est bien pour octroyer un pouvoir juridique différent aux êtres humains concrets que nous sommes. dans le sens où il y a de moins en moins de droits et de devoirs qui correspondent en propre soit aux hommes soit aux femmes.S. on peut considérer qu'il s'agit d'une théorie psychanalytique transposée avec un langage oraculaire au domaine du droit et qui sert à critiquer certains aspects de notre modernité sous un ton énigmatique et « expertal ». est un bel exemple de ce que signifie cette passion de désymbolisation qu'Irène Théry dénonce avec autant d'ardeur. l'idée selon laquelle le droit dessine un ordre symbolique à travers la mise en place des distinctions anthropologiques n'est pas adéquate ni pour décrire le fonctionnement du droit. Et ceci est encore une confusion dans laquelle tombent Irène Théry et les autres juristes « iuslacaniens ». les hommes et les femmes que nous sommes. c'est pour octroyer aux individus ainsi qualifiés des droits et des obligations différentes et pour gouverner leur comportement selon des règles distinctes. aux revendications du mariage et de la filiation homosexuels. prenons l'un des exemples que donne Irène Théry : celui de l'indifférenciation du sujet de droit. C'est par l'existence des normes de contrainte qu'il permet de distinguer une exécution capitale d'un meurtre ou un échange de lettres d'un contrat .S. Ceux qui s'occupent de définir et de décrire les « distinctions anthropologiques » ne sont pas des constructeurs de sociétés et moins encore les créateurs de telles distinctions anthropologiques. on voit une tendance à l'effacement de ces classifications. ils le sont en tant que sujets de droit. pour attribuer à ceux-ci certains droits. Si le droit produit des effets sur le psychisme. est un labeur d'après-coup. les Français des étrangers. le droit et l'ordre symbolique et ceux des personnes de sexe opposé. à certains individus et non pas aux autres. dans un grand nombre de domaines. ce n'est pas pour produire des distinctions anthropologiques ou psychiques. Pour mieux comprendre la non-pertinence de l'idée selon laquelle le droit construirait sciemment des distinctions anthropologiques. Ce ne sont pas les hommes et les femmes en chair et en os qui sont désexualisés en tant que tels . laquelle prend en compte l'architecture normative d'une société. La désexuation du code civil. c'est-à-dire des pouvoirs sociaux à certains individus au détriment d'autres.

le droit et l'ordre symbolique cette distinction et ceci pourrait entraîner des conséquences dévastatrices. cette désymbolisation impliquerait de réduire les prohibitions sexuelles à une question de répression des instincts physiques. disparaîtrait. En revanche. mais non pas au niveau du couple. au lieu d'une mise en civilité des rapports humains.U. il faut qu'il s'inscrive dans cet ordre symbolique de la différence des sexes qu'on nomme la différence des genres. plus respectueux de l'autonomie individuelle. pour qu'il y ait un rapport sexué.M. mais les a transformés par d'autres. répond-elle. Irène Théry s'attaque ensuite à la passion de désymbolisation appliquée aux distinctions entre couples hétéro et homosexuels dans ce qu'elle dénomme l'enjeu du genre et l'enjeu de la filiation. car elle est l'objet de droits et d'obligations entre eux. c'est une présomption simple de consentement à l'acte sexuel . de cette passion de désymbolisation. C'est cela la prétendue symbolique du droit que le C. ou qui veut en avoir trop. La volonté de définir le couple comme une préférence sexuelle relèverait aussi. doit l'être ainsi afin que les catégories de féminin et de masculin ne disparaissent pas comme constructions culturelles. Or. existent des liens qui autorisent des relations sexuelles. d'affirmer que. on ne peut pas s'empêcher de constater que cette passion de désymbolisation. elle nous explique que. ce n'est pas parce que le droit le leur interdit. Ainsi. Et l'existence de deux genres. et notamment le fait qu'il n'y ait plus de liens qui autorisent ou interdisent en tant que tels les rapports sexuels. Il s'agit aussi d'un lien sexué. Et par un cheminement de pensée assez énigmatique. oui. ou qui décide de les avoir avec un autre . elle nous explique que toutes les sociétés instituent les deux genres &mdash. depuis que l'on a étendu la notion de viol aux époux. dite entre époux. Au niveau de l'individu. l'un ou l'autre conjoint qui refuse d'avoir des rapports sexuels. La passion de désymbolisation n'a pas aboli les interdits. soeurs. les juges peuvent considérer comme fautif. Son raisonnement est le suivant : le couple. pour qu'un rapport entre deux personnes soit sexué. ils ne pourraient pas faire appel à une procréation médicalement assistée (P. il n'y a plus de liens qui autorisent. à l'instar du mariage canonique . féminin et masculin. la sexualité entre adultes consentants. même lorsqu'ils sont des parents proches. on punissait de mort les rapports sexuels entre parents proches. Au lieu d'argumenter ce point de vue insolite. Le mot « sexué » fait allusion à une forme de reproduction dans laquelle il y a conjonction de deux sexes. dans le même temps. se marier et l'on ne peut pas établir une double filiation à l'égard d'un enfant qui naîtrait d'une telle union. à une pure police des corps. en tant que couple supérieur au couple homosexuel. Une telle abolition impliquerait qu'aucune obligation sexuelle ne pourra être demandée par l'un ou l'autre des partenaires. il n'y a plus dans notre droit de liens qui autorisent ou qui excluent des rapports sexuels. selon son point de vue. comme c'était le cas dans le mariage autrefois. Personne ne peut passer outre le consentement d'autrui. en revanche. La sexualité est signifiée. On peut imaginer alors que ce qu'Irène Théry veut dire lorsqu'elle écrit que seuls les rapports hétérosexuels sont sexués. indispensables. s'est vue doublée d'un fleurissement de nouveaux crimes et délits sexuels et de poursuites de plus en plus tenaces. qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel. voudrait abolir.A. lors d'une procédure de divorce. il faut qu'il y ait deux sexes différents. En effet. mais à laquelle nous ne nous réduisons pas. Le couple hétérosexuel en tant que modèle normatif. Et l'on ne pourrait même pas affirmer ceci du mariage. s'il n'y avait pas des rapports sexués juridiquement institués. c'est que le mariage d'aujourd'hui. Ces couples hétéroclites ne peuvent pas. Ce sont d'autres normativités sociales qui interviennent et qui fonctionnent si bien que nous pouvons affirmer que de tels rapports suscitent chez la plupart d'entre nous une horreur indicible. n'est jamais réductible à une relation sexuelle. Grâce à cette « marque » du droit. par exemple. Si la plupart des individus n'ont pas l'habitude d'avoir des relations sexuelles avec leurs géniteurs. L'enjeu du genre « L'homosexualité et l'hétérosexualité peuvent-elles être définies comme des préférences sexuelles ? ».Le couple homosexuel. Dans le droit contemporain. fait de la sexualité une dette d'un conjoint à l'égard de l'autre. Dans notre univers juridique. pour que la culture accorde sens à la caractéristique sexuée de l'espèce vivante que nous sommes. selon Irène Théry. Ce qu'Irène Théry veut peut-être signifier. forcer son épouse ou son époux. Ils se trouvent dans la même situation juridique que les couples homosexuels. Il est erroné. Dès lors. n'est pas interdite. le supposer chez les mineurs. selon son avis. la seule chose qui crée le mariage. le droit de l'Ancien Régime prévoyait des liens juridiques qui interdisaient les rapports sexuels. Copyright © Le Banquet Page 6/8 . Or.) et ils ne pourraient pas adopter des enfants. masculin et féminin &mdash. enfants ou grands-parents. selon Irène Théry. les viols et les abus. dans le droit contemporain.S. se demande Irène Théry. Toutefois. extorquer ce consentement en échange d'autres choses. Pour la même raison.

dans un grand nombre de cas. elle se réduit nécessairement à une appréciation absolument subjective (à chacun sa définition du masculin et du féminin) ou bien à des vérités purement biologiques. selon une logique qui fait appel aux valeurs sans convoquer la rhétorique causaliste de l'ordre symbolique. Néanmoins. Mais cette affirmation prédictive paraît peu fondée. Les limites se trouveraient dans le fait qu'il faut la rencontre d'un homme et d'une femme pour procréer. le droit et l'ordre symbolique c'est que le couple hétérosexuel figure en quelque sorte la reproduction de l'espèce tandis que le couple homosexuel ne la figure pas. les personnes juridiques. si l'on prend l'ordre juridique. seraient censés imiter la nature et en particulier Copyright © Le Banquet Page 7/8 . Mais ces deux raisons ne sont au fond que deux contraintes techniques qui peuvent être signifiées selon des modalités très différentes. au coeur de la différence des sexes se trouvent l'institution du mariage et celle de la filiation. en substance. il n'y aurait plus deux genres. Si certains anthropologues qualifient cette approche de « matérialiste ». on peut arriver à des conclusions différentes de celles d'Irène Théry. dans un grand nombre de cas. compte tenu de leur condition capillaire. La formule d'Irène Théry est. rend possible que l'on soit en mesure de hiérarchiser les unions en fonction de leur « mixité ». Selon eux. c'est parce que l'égalité des droits entre hommes et femmes n'est pas encore absolue et parce qu'il existe une contrainte hétérosexuelle hiérarchisant les unions et les rapports sexuels (dont la preuve est le fait que le mariage et la filiation ne sont pas ouverts aux couples homosexuels). le même avis que certains juristes développent aujourd'hui. On pourrait rétorquer à ceci qu'un droit qui n'établirait aucune distinction entre les hommes et les femmes dénierait une réalité factuelle incommensurable qui est le fait que les femmes peuvent. d'enfanter qu'il doit être valorisé autrement que le couple homosexuel. il y aurait une limite aux fictions et aux artifices du droit pour ce qui a trait à la construction de la différence des sexes de même qu'en ce qui concerne des institutions telles que le mariage et la filiation. Pour illustrer ceci. Et la différence de genres. c'est-à-dire de l'ordre juridique &mdash. C'est pourquoi. en tant que créations juridiques. selon Irène Théry.Le couple homosexuel. avec des techniques différentes de celle de l'ordre juridique. pour que l'humanité se reproduise. que sans la prééminence hétérosexuelle dans le droit. plus élégante que celle qu'au IIIe siècle employa Clément d'Alexandrie selon laquelle seuls les rapports sexuels voués à la procréation n'outragent pas la nature . qui est aussi celui d'une certaine anthropologie structuraliste. C'est. Mais eux expriment cette idée clairement. Irène Théry reprend la problématique antérieure. On pourrait affirmer aussi que seule la conjonction de deux sexes est susceptible d'engendrer des enfants et voilà les raisons de la prééminence juridique du couple hétérosexuel par rapport au couple homosexuel. si la différence des genres ne relève plus de l'ordre symbolique &mdash. Les anthropologues nous ont livré des exemples de cultures dans lesquelles l'existence des mariages hétérosexuels et homosexuels ne mettent pas en question la distinction des genres . qui a besoin de l'autre pour que l'humanité vive et se reproduise ». que se passerait-il si l'on réussissait à transformer les conditions de la procréation et à ce que ce soient des machines qui soient enceintes à la place des femmes ? Quelles seraient les raisons d'octroyer aux hommes et aux femmes des destins juridiques différents et de poser une quelconque hiérarchie entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels ? Peut-on fonder sur une pure contrainte technique une théorie des limites intangibles des transformations du droit ? L'enjeu de la filiation Dans l'enjeu de la filiation. en outre. L'institution juridique de la différence des sexes se résumerait à la phrase qu'elle emprunte encore à Pierre Legendre : « Reconnaître la finitude de chaque sexe. Selon ce point de vue. Or. masculin et féminin. Le droit ne peut pas ne pas tenir compte de cette inéluctable différence et voilà les raisons pour lesquels il est indispensable qu'il différencie les hommes des femmes. et puisqu'il s'agit des contraintes techniques. on peut penser au célèbre exemple des chauves et des chevelus. La finitude de chaque sexe se fonde sur le fait qu'il faut deux principes. de ce fait. nous dit Irène Théry. Aucun autre ordre normatif ne pourrait intervenir entre l'absolument subjectif et le biologique. être enceintes et accoucher d'enfants. non pas comme un ordre symbolique mais pour ce que modestement il est. sans que pour autant une distinction des droits et des obligations entre eux paraisse indispensable. En outre. parce qu'elle s'appuie sur la matière vivante pour poser des limites aux artifices du droit. Il n'y aurait que le droit pour bâtir les genres. C'est parce que le couple hétérosexuel est susceptible. inscrite dans le droit. le couple homosexuel ne doit pas être institué car il est contraire à la reproduction de l'espèce humaine. Le mariage et la filiation. on peut plus pertinemment la dénommer « naturaliste ». La construction de ceux-ci peut s'élaborer par d'autres ordres sociaux.. Si le droit contemporain continue de sexuer les sujets. Irène Théry prétend. Les chauves et les chevelus peuvent avoir des expériences très différentes.

de transformation du droit pour qu'il soit plus respectueux du choix de vie de chacun. Parfois. Car on considère comme premier paramètre de l'intérêt de l'enfant qu'il puisse. car ils figurent dans leurs rapports « le couple originaire ». se heurte à des limites internes qui sont au-delà de notre portée. on admet le mariage d'une jeune fille de vingt ans avec un bébé de un ou deux ans. véhiculant des valeurs et non pas des rapports de causalité et de trouver. fait allusion à une forme de fabrication d'enfants. l'engendrement biologique. Il a fallu que l'acte sexuel ne soit plus la seule voie pour créer des enfants pour qu'il apparaisse sous une allure purement technique. imiter la nature. pour ce faire. Des études anthropologiques nous donnent plusieurs exemples de ce genre. Les rapports de filiation ne sont pas censés. la survivance de la règle naturaliste fait que seuls les couples hétérosexuels peuvent. Lévi-Strauss nous donne un très joli exemple de ce type d'excentricités juridiques. comme le suggère P. être redevables de la circulation d'enfants et avoir comme prix des enfants.C. L'horreur des filiations homosexuelles résulte en grande partie de cette manière de comprendre les rapports que le droit entretient avec les faits et non pas de l'atteinte à un quelconque ordre symbolique. Mais tout ceci n'était pas indispensable . entre un individu seul et un enfant ou entre plusieurs adultes et un enfant. que de nombreuses cultures ont compris cette idée. Il s'agit d'une norme qui fait de certains événements biologiques la condition de l'établissement des liens de filiation. la finitude de chaque sexe. La jeune femme devenue mère grâce aux faveurs d'un amant autorisé élève ensemble son fils et son jeune mari. ces liens de filiation sont si rocambolesques qu'ils sont construits entre deux enfants. Pour un grand nombre de cultures. ces bouleversements technologiques n'ont été que l'occasion de mettre en cause le vieux principe naturaliste. un père devenant frère de son propre fils par le fait que le grand-père de celui-ci l'aurait adopté comme fils . Au lieu de vouloir opérer des distinctions entre la fabrication des enfants et les liens de filiation. Dans le droit contemporain.A. Même la règle naturaliste est un pur artifice du droit.S. Il a fallu que l'on puisse constater stupéfaits qu'un ovule pouvait être apparié à un spermatozoïde dans une éprouvette. Ce montage institutionnel naturaliste paraît rendre compte des transformations ouvertes par les filiations non biologiques depuis désormais trente ans. l'un étant institué comme le père de l'autre. par une sorte de vocation juridique ou anthropologique fondamentale. elle ne constitue un argument valable pour s'opposer au P. Ils construisent arbitrairement des liens entre un couple et un enfant. savoir qui est le géniteur (dans le sens de fabricant) ou la génitrice n'a guère d'importance par rapport au père ou à la mère de la loi . ce dernier étant réputé père du premier. La théorie de l'ordre symbolique permet à Irène Théry de penser que nos possibilités d'innovation. qui nécessite le rapprochement d'un principe mâle et d'un principe femelle. Chez les Chukchee de Sibérie. des principes autres que la pure et simple imitation de la nature. Dans son article « La famille » . Legendre. Yan Thomas nous donne de multiples exemples du droit romain de ce type. le droit et l'ordre symbolique la nature de l'acte sexuel procréateur.Le couple homosexuel. et non pas transcendantale. y compris le droit romain. plus égalitaire. que l'embryon ainsi fabriqué pouvait être porté par une femme différente de celle qui avait donné son ovule et que l'enfant ainsi né pouvait être institué comme fils d'une troisième femme et d'un homme différent de celui qui avait fait don de sa semence. pour que la rencontre de deux principes mâle et femelle n'apparaisse plus comme la seule voie pour créer de nouvelles vies. Notre culture juridique a dû arriver aux procréations artificielles pour être en mesure de réfléchir et de prendre de la distance à l'égard du vieux principe naturaliste que l'Occident a hérité du droit canonique . C'est un principe technique de même que celui qui est exigé pour la fabrication de toute autre chose. C'est de cette façon purement technique. Des cultures technologiquement très rudimentaires avaient déjà fait le tri entre le principe de fabrication et celui de la filiation juridique. ou à l'ouverture du mariage et de la filiation aux couples homosexuels. N'empêche que l'argument de l'ordre symbolique nous épargne encore une fois de penser aux filiations en tant qu'ensemble de règles artificielles et arbitraires. séparant de ce fait le géniteur ou la génitrice du père ou de la mère. Copyright © Le Banquet Page 8/8 . sans intervention d'aucun gamète masculin. il a fallu que le monde s'étonne de la naissance de la célèbre Dolly à partir des cellules d'une seule femelle. il a voulu cacher la stérilité des couples et garder jalousement le secret des origines des enfants. Mais en aucun cas. fantasmer le coït originaire qui lui donna naissance . Comme si le fait de le savoir allait détruire la force des filiations juridiques qui ne doivent que revêtir la nature. Toutefois.

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