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L uciano P arejo A lfonso

TRA NSF ORMA CI N Y RE F ORMA ? DE L DE RE CHO ADMI NI S t RA tI VO E N E S PA A

TRANSFO R M A C I N Y R E F O R M A ? D E L DERECH O AD MINIST RAT IV O E N E SP A A

COLECCIN

CUADERNOS UNIVERSITARIOS DE D E RE CHO AD MINIST RAT IV O

L uciano P ar e J o A lfonso

TRANSFORMACIN Y REFORMA? DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAA

Con la colaboracin del Departamento de Derecho Pblico del Estado, Universidad Carlos III de Madrid

Luciano Parejo Alfonso 2012 : Global Law Press-Editorial Derecho Global info@globallawpress.org Sevilla (Espaa) 2012 : Instituto Nacional de Administracin Pblica ISBN (Global Law Press): 978-84-936349-7-1 ISBN (INAP): 978-84-7351-318-0 NIPO: 635-12-029-0 DL: SE-3.369-2012 Diseo y maquetacin: Los Papeles del Sitio
Proyecto de excelencia de la Junta de Andaluca SEJ-6355 Proyecto de investigacin de la CICYT DER2009-09710

(Hecho en Espaa)

A CRisTina

N D I CE G E N E R A L

Listado de principales abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . 13


CAPTULO PRIMERO

Derecho Administrativo y cambio . . . . . . . . . . . . . . . . 15


CAPTULO SEGUNDO

Las potencialidades del Derecho en punto a la innovacin . . 33


CAPTULO TERCERO

La actual tensin entre los cometidos demandados hoy del Derecho Administrativo y la capacidad explicativa y ordenadora del an establecido . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
CAPTULO cuartO

El Derecho, en particular el Administrativo, y su aplicacin . 49


CAPTULO Quinto

La situacin del Derecho Administrativo en nuestro contexto europeo inmediato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69


CAPTULO seXtO

El proceso de renovacin del Derecho Administrativo: su sentido, alcance y objetivos. La utilidad al respecto del ejemplo de la dogmtica alemana . . . . . . . . . . . . . . . 101
CAPTULO sptimO

Un planteamiento para la reforma en Espaa. La pertinencia de la consideracin del Derecho Administrativo, al modo de la nueva ciencia jurdico-alemana, como mecanismo de direccin y programacin de la actuacin administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
CAPTULO octavO

La posible reforma del Derecho Administrativo en Espaa . 115 Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Listado de principales a B reviaturas

Cc: CE: Cp: LJCA: LECr: LoPJ: LPAP: LrBRL:

Cdigo Civil. Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978. Cdigo Penal. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.

LRjPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn. LPNB: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

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C AP TU L O PRIME RO

D erecho A dministrativo y cam B io

El presente trabajo forma parte de la segunda edicin de la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo (coordinada por J. Barnes), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012.

cambio es ciertamente consustancial al Derecho Ad ministrativo, pero no por ello deja, en la actualidad, de presentar perfiles inditos por la importancia y la extensin de sus requerimientos, especialmente para la ciencia jurdico-administrativa. Donde, en nuestro inmediato contexto, se ha manifestado primero, de manera ms persistente y con mayores repercusiones1, Alemania, se viene hablando, en efecto y desde los aos ochenta del siglo pasado, de crisis, nuevas tendencias y cambios radicales, incluso de ruptura (Umbruch)2 en el edificio dogmtico-jurdico y hasta de una segunda fase del Derecho pblico alemn3 y demandando, por ello, una verdadera renovacin. En todo caso se ha generalizado, con mayor o menor intensidad, como ponen de relieve las aportaciones dedicadas recientel

[ 1 ] Sobre la base del contraste entre Derecho positivo y su sistematizacin dogmtica. Pues, como certeramente advierte E. ScHMidT-AssMann (Das Allgemeine Verwaltungsrecht vor den Herausforderungen neuer europischer Verwaltungsstrukturen, en Staat und Recht. Festschrift fr Gnther Winkler, Springer, Wien/ New York, 1997) es justamente el estado de la dogmtica el que, por contraste, permite conceptuar y valorar como cambio la evolucin del Derecho positivo. [ 2 ] As H. BaUeR, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungswissenschaft, vol. 25, 1992, pp.301 y 302. [ 3 ] As R. WaHl, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat, 38, 1999, pp. 495 yss.

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mente a la transformacin o mutacin del Derecho Administrativo en Europa4. Aunque en la praxis administrativa puedan emplearse sin gran precisin los conceptos modernizacin, innovacin y reforma, en la ciencia del Derecho Administrativo parece obligada, sin embargo, una mayor precisin. Mientras la modernizacin carece de perfiles ntidos (pudiendo cualificarse como especie de la innovacin que se manifiesta como optimizacin continua en su interaccin de los medios e instrumentos para la ejecucin de las tareas de la Administracin)5, los procesos de innovacin y reforma se diferencian6:

[ 4 ] Advierte, en efecto, T. ScHMiTZ (en European Law Books www.europeanlawbooks.org, en su comentario a la obra colectiva The Transformation of Administrative Law in Europe / La mutation du droit administratif en Europe, M. Ruffert Ed.), en este sentido, que, en muchos Estados europeos, el Derecho Administrativo ha cambiado sustancialmente durante las pasadas dos dcadas, y contina hacindolo an; cambio a cuyos diversos aspectos aluden conceptos clave tales como gobernanza (Governance), direccin (Steurerung), nueva gestin pblica (new public management), crtica managerial (critique managriale) y privatizacin, pero tambin constitucionalizacin y europeizacin. Vase tambin el libro as comentado: M. RUFFeRT (Ed.), The Transformation of Administrative Law in Europe, Sellier European Law Publishers, Mnchen, 2007. [ 5 ] En este sentido, por ejemplo, es de suyo expresivo el ttulo de la obra de D. BUdUs, Public Management, Konzepte und Verfahren zur Modernisierung ffentlicher Verwaltungen, Berlin, 1995. Esta diferenciacin parece ser clara al menos en el mbito continental europeo, pues en el anglosajn (tanto ingls como norteamericano) y tambin en la literatura en lengua inglesa se emplea, ms frecuentemente, el trmino ms comprensivo de transformacin (vase, por ejemplo, el libro colectivo de M. Ruffert, cit. en nota anterior y en el que el propio editor titula su trabajo en ingls The Transformation of Administrative Law as a Transnacional Methodological Project; y tambin SaM Kalen, The Transformation of Modern Administrative Law: Changing Administrations and Environmental Guidance Documents, Ecology Law Quarterly, vol.35, pp. 657 a 719). [ 6 ] Sin perjuicio de la dificultad de determinar cundo una o una serie de innovaciones mutan en reforma por su cantidad, su objeto o su trascendencia.

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Bien por su grado de abstraccin y, por tanto, radio de accin, siendo entonces el primero el gnero y el segundo la especie; bien por tener distinto significado o alcance, remitiendo el primero a un fenmeno continuo o una sucesin de fenmenos discretos en s mismos de alteraciones por as decirlo connaturales al Derecho y el segundo, es decir, la reforma, a un acontecimiento o serie de acontecimientos con consecuencias de ndole estructural7; bien por su diferente origen y sentido: planificacin con vistas a determinados objetivos en el caso de la reforma y no necesaria vinculacin con un tipo de causa la innovacin8. Segn la formulacin que debe considerarse ms atinada, la innovacin juega a partir de, y gracias a, la estructura dada del Derecho existente, mientras que la reforma lo hace incidiendo e interviniendo en ste desde fuera y con determinado objetivo de cambio en la referida estructura9. De donde

[ 7 ] En este sentido (diferenciacin por el alcance del cambio), por ejemplo, W. BRoHM, Funktionsbedingungen fr Verwaltungsreformen, Die Verwaltung, 21, 1988, pp.1 yss. [ 8 ] En este sentido, J. HaUscHild, Facetten des Innovationsbegriff, en W. Hoffmann-Riem y J. Peter Schneider (Eds.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, Grundlagen, Forschunsanstzen, Gegenstandsbereiche, Nomos, BadenBaden, 1998. [ 9 ] Por eso W. HoFFMann-RieM habla de apertura a la innovacin como cualidad del Derecho para facilitar innovaciones tanto en su estructura propia y sus instrumentos, como en los campos por l regulados (Ermglichung von Flexibilitt und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht. Einleitende Problems-

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resulta plausible hablar con N. Luhmann10 de la innovacin como modificacin morfogentica y de reforma como modificacin teleolgica o, si se prefiere y con S. Kirste11, de automodificacin del Derecho (cuyo lmite viene dado por la capacidad de ste para absorber alteraciones) y modificacin inducida del Derecho (operacin precisa a partir de la insuficiencia o el agotamiento de la referida capacidad para hacer frente a los retos del Derecho). Como ha dicho N. Brunsson12 puede afirmarse incluso que, en la Administracin pblica, la reforma es una rutina, es decir, una normalidad (en modo alguno una excepcin), pues en ella la estabilidad de una organizacin se consigue, paradjicamente, con el cambio (la adaptacin) y no con la invariacin. Lo prueba el hecho de que pocas son las reformas orgnicas en las que, obedeciendo slo a determinados objetivos, la consecucin de stos determina su conclusin13. En la medida en que tales reformas lejos

kizze, en la obra colectiva W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, 1994, p.13. [ 10 ] N. LUHMann, Soziologische Aufklrung 3, Soziales System, Gesellschaft, Organisation, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1991, p.377. [ 11 ] S. KiRsTe, Innovatives Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsreform, en G. Corsi y E. Esposito, Reform und Innovation in einer unstabilen Gesellschaft, Lucius & Lucius Verlagsgesellschaft, Stuttgart, p.110. [ 12 ] N. BRUnsson, Reform als Routine, en G. Corsi y E. Esposito, Reform und Innovation, Lucius & Lucius Verlagsgesellschaft, Stuttgart, 2005, pp.9 yss. [ 13 ] Una de las causas, quizs la ms importante, de que esto sea as radica en que las reformas se plantean en un contexto previo relativamente simple (terico) que luego, al realizarse (concretarse en normas operativas), se desnaturaliza por la sola virtud de la complejidad de la transposicin y las dificultades prcticas que en la materializacin sobrevienen, con la consecuencia de prdida por el planteamiento inicial de gran parte de su atractivo y el surgimiento de crticas desencadenantes de nuevas iniciativas de reforma.

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de descansar en el anlisis y la determinacin del modo de alcanzar determinados objetivos suelen articularse sobre principios que no necesariamente son coherentes o, siquiera, compatibles entre s, determinan de suyo, al interior de las organizaciones, la tendencia a priorizar dichos principios en su accin, dando lugar a la necesidad de una nueva reforma y as sucesivamente. La sola volatilidad de las condiciones econmico-sociales a las que deben atender e, incluso, la mera exigencia continua de incremento de la eficacia (eficiente) de las organizaciones pblicas provocan en stas, adems y necesariamente, alteraciones, aunque sean de mera adaptacin a circunstancias y requerimientos nuevos. Ms an, de ordinario las organizaciones pblicas se ven compelidas a una adaptacin continua para resolver: i) la incoherencia de los programas normativos que concurrentemente definen sus tareas; ii) el conflicto de stos con otros programas provenientes de la esfera internacional y sobre todo de la supranacional (europea) o sencillamente gestionados por otras organizaciones (de instancia territorial distinta o dotadas de autonoma); y, en general, iii) los cambios que los trminos de la realizacin de cualesquiera programas sustantivos plantean las diferentes opciones de la poltica econmica, en general, y presupuestaria en particular. Cabe as afirmar, en contra del tpico recurrente, que la Administracin pblica no es precisamente ms resistente a la reforma que cualquier otra organizacin. Lo prueba de suyo su sujecin frecuente a medidas de reforma orgnicas (parciales o de mayor aliento) y permanente por razn de los cambios inducidos, sea por medidas anuales (orgnicas y funcionales al hilo de la poltica presupuestaria), sea por
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alteraciones en los programas normativos que determinan sus tareas y, por tanto, su funcionamiento. Segn ha puesto de relieve S. Kirste14, la innovacin afecta, por el contrario, al contenido del Derecho, en tanto que ste es, al menos formalmente y por tener un tiempo propio, refractario a la innovacin. De este modo cabe hablar, en su caso, de un deber de apertura de las comunidades organizadas sobre los principios democrtico y del Estado de Derecho, en el sentido no tanto de renuncia del Derecho a la autonoma de su dimensin temporal, como de exigencia de sincronizacin del tiempo jurdico con otros tiempos sociales. Desde este punto de vista, la innovacin se ofrece al mismo tiempo como induccin por el Derecho de cambios en rdenes distintos (innovacin por el Derecho) y apertura del Derecho a un abanico de decisiones (considerndolas admisibles: innovacin del Derecho). De lo que resulta que la eficacia directiva del Derecho reside, en realidad, en la canalizacin de la innovacin: la novedad que representa la modificacin se reconduce inmediatamente al presente continuado del mandato normativo (siempre idntico), en la medida en que ste incorpora cuando menos la expectativa de la posibilidad de determinadas futuras decisiones. Como quiera que sea, la diferenciacin entre reforma e innovacin no pretende una neta separacin de los dos procesos aludidos, ya que stos responden a un mismo fenmeno ltimo: el de transformacin o mutacin. En todo caso, la situacin a este respecto es en nuestro contexto europeo inmediato muy parecida por lo que hace a la innovacin e, incluso, reforma del Derecho Administrativo positivo, pero
[ 14 ] S. KiRsTe, cit., nota 11.

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desigual en lo atinente a la innovacin en, y especialmente, reforma o renovacin de la ciencia del Derecho Administrativo. Lo primero encuentra su explicacin en la sustancial identidad de los factores determinantes de las transformaciones que viene experimentando el Estado y su ordenamiento15 y que tienen directa repercusin sobre la Administracin pblica y el Derecho referido a su actuacin: la rpida evolucin de la actual sociedad altamente dependiente de la ciencia y la tecnologa y generadora de riesgos de dimensiones y consecuencias hasta hace bien poco desconocidas, los continuos nuevos retos que tal evolucin plantea, la ruptura de la simbiosis economa-Estado16, la mundializacin de la economa (y sus efectos, en particular la llamada globalizacin del Derecho Administrativo, an en ciernes), la contaminacin econmica de los rdenes constitucionales y el proceso de integracin supranacional y de internacionalizacin con carcter ms general. Lo segundo obedece sin duda a la diversidad no slo de las culturas poltico-administrativas y, por tanto, de los sistemas jurdico-administrativos, sino tambin del tratamiento y la construccin cientfico-dogmticos de stos en un contexto de relativamente dbil desarrollo del comparatismo en relacin con otras ramas del Derecho (especialmente la jurdico-civil y mercantil)17.
[ 15 ] E imponen, por ello, respuestas de relativa uniformidad. [ 16 ] Ruptura en todo caso unilateral (por parte de la economa, especialmente la financiera, que se ha desterritorializado y, por tanto, desvinculado en muy buena medida del Estado nacional) y parcial y relativa (en cuanto no implica, en ausencia de un espacio pblico correlativo al econmico desresponsabilizacin del Estado siquiera sea en pocas, como la actual, de crisis). [ 17 ] Como seala M. RUFFeRT (The Transformation of Administrative Law as a Transnacional Methodological Project, cit., pp.4 yss.), hoy por hoy slo cabe establecer la hiptesis (precisada de ulterior confirmacin por la investigacin)

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La poca actual, de carcter complejo y contradictorio, est presidida por la incertidumbre, agravada por la crisis sistmica que padece desde 2008 el sistema econmico a escala mundial, y presenta por ello los rasgos propios de toda transicin, en la que la nueva situacin hacia la que se va, el nuevo sistema a alumbrar, est an fragundose y resulta ms que difcil vislumbrar y prefigurar los principios y las coordenadas sobre los que ste va a quedar definitivamente asentado. En este contexto, procede resaltar dos procesos: 1. De un lado, y como bien explic tempranamente M. Garca Pelayo18, el Estado, encerrado an en buena medida en los esquemas establecidos y sujeto a la inercia de su propia evolucin desde el Estado liberal al social incluso bajo la forma, ms actual, de redistribuidor de riesgos y garantizador de las infraestructuras y las prestaciones sociales bsicas, se revela incapaz para absorber la creciente complejidad de su ambiente, de reaccionar con prontitud a las nuevas exigencias planteadas por las transformaciones sociales y los requerimientos derivados de las mismas para la direccin y el control de la sociedad. Tanto ms cuanto que la lgica del mercado, erigido progresivamente a escala global en mecanismo primario de satisfaccin de las necesidades sociales en virtud del crecimiento de aqul en detrimento del espacio pblico (desde luego del nacional), se ha ido afiande la existencia en Europa de procesos de innovacin y reforma convergentes bajo la superficie aparente de las cosas. Falta, en efecto, un mtodo de comparacin de reconocimiento generalizado, por lo que en realidad se siguen multiplicidad de mtodos en las tareas comparativas que efectivamente se desarrollan. [ 18 ] M. GaRca PelaYo, Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977.

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zando como criterio de medida de la actividad del Estado y la Administracin, y uno y otra han ido viendo mermada su capacidad efectiva de configuracin social por razn de la emergencia e intensificacin no ya de lmites, sino de condicionantes econmico-financieros. El centro de gravedad se ha desplazado as hacia la tensin entre control de la deuda y expansin de las responsabilidades (tareas) pblicas con aparicin de los fenmenos de la colaboracin pblico-privada, la desregulacin y la privatizacin19 y, en definitiva, el activador Estado informal redistribuidor de riesgos20. 2. De otro lado, el desarrollo de una situacin calificada por E. Denninger21 de desorden global22, en la que desde los atentados terroristas de Nueva York, Madrid y Londres, pero tambin la creciente evidencia cientfica del cambio climtico y la ruptura de equilibrios ecolgicos bsicos, el centro de gravedad del Estado democrtico y social (sea prestador de bienes y servicios, sea mero garante de su prestacin) se desplaza hacia la prevencin y, por tanto,
[ 19 ] En este sentido, R. ScHMidT, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArchiv, 91, 2000, pp.150 y 151. [ 20 ] La acuacin de estas categoras, respectivamente, en A. Voss kUHle, Schlsselbegriffe der Verwaltungsreform Eine kritische Bestandsaufnahme,VerwArch, 92, 2001, p. 185; E. BoHne, Der informale Rechtsstaat. Eine empirische und rechtliche Untersuchung zum Gesetzesvollzug unter besonderer Bercksichtigung des Immissionsschutzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1981; y U. Di Fabio, Risikoentscheidungen Im Rechtsstaat: Zum Wandel der Dogmatik im ffentlichen Recht, insbesondere am Beispiel der Arzneimittelberwachung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1994. [ 21 ] ERHaRd DenningeR, Der Prventionsstaat, artculo incluido en la recopilacin llevada a cabo en el libro Der gebndigte Leviathan, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1990. [ 22 ] Generador del miedo como factor de legitimacin de medidas de seguridad, que justifica el ttulo del trabajo de GnTHeR FRankenbeRg, Angst im Rechtsstaat, KJ, 1977, pp.353 yss.

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la garanta de la seguridad (Prventionsstaat) en funcin del pase a primer plano del riesgo todos ellos y a escala local, nacional, regional y mundial en la vida social. Con la consecuencia de que en el mundo actual la paz y la seguridad han pasado a ser, aunque amenazados (y precisamente por ello), bienes de primersimo rango, determinando el crecimiento de la necesidad-demanda de proteccin de la poblacin, generadora, a su vez, del peligro de prdida de la perspectiva (por sobrevaloracin y sobreactuacin) sobre todo cuando se quiere garantizar la seguridad a costa de los valores que, en realidad, deben ser protegidos: los derechos fundamentales de los ciudadanos23. stos son, en efecto y desde la Ilustracin y la Revolucin francesa, la clave de bveda del orden de la convivencia y el fluido del funcionamiento de la democracia, de manera que su efectividad y tutela no pueden depender de las circunstancias y la coyuntura. El problema es crucial, pues como ha sealado agudamente E.-W. Bckenfrde24, la gran apuesta del Estado de Derecho, secularizado y basado en la libertad, consiste en que vive de presupuestos que l mismo no puede garantizar. Pues slo puede existir, en cuanto Estado basado en la libertad, si regula la que garantiza a sus ciudadanos desde dentro, desde la sustancia moral de cada uno y la homogeneidad de la sociedad. El resultado est siendo por ahora doble. De un lado, la ampliacin del concepto de seguridad y, de otro lado, la afirmacin de un
[ 23 ] Sobre el actual proceso de desequilibrio entre los valores de libertad y seguridad, vase L. PaRejo AlFonso, Reflexiones sobre la libertad, la seguridad y el Derecho, Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, 21, octubre 2003, pp.5 a 19. [ 24 ] E.-W. BckenFRde, Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1976, p.60.

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derecho (incluso fundamental) a la seguridad (as, J. Isensee25) como nuevo derecho que postula incluso preferencia sobre los dems (relativizndolos, especialmente los vinculados con la tensin libertad-seguridad)26/27. Pero tambin y especialmente el dilema de la frontera entre la prevencin y la vigilancia total (propia, esta ltima, del por B. Hirsch lla28 o Estado de vigilancia). mado berwachungsstaat

[ 25 ] JoseF Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, De Gruyter, Berlin, 1983. [ 26 ] Una posicin crtica en G. FRankenbeRg, Crtica al derecho a combatir. Tesis acerca del paso de la defensa contra el peligro a la prevencin de la criminalidad, traduccin del original alemn de Mara Jos Falcn y Tella, Anuario de Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid (Nueva poca), vol.7, t. 1. 2006, pp.371 a 386. [ 27 ] Aunque no pueda justificarse, ni compartirse, ste es el origen y el caldo de cultivo de la aparicin de planteamientos desorientadores de la funcin del Derecho Penal como el del Derecho Penal del enemigo (como categora diferente del Derecho Penal del ciudadano: ste tiene por objeto la vigencia del Derecho, aqul combate peligros) definido por G. Jakobs, segn el cual nuestro ordenamiento no es aplicable a los autores de acciones que, por principio, no quieren reconocer dicho ordenamiento, de modo que para ellos (los nuevos brbaros) debe regir un nuevo Derecho Penal liberado de las limitaciones propias del Estado de Derecho (vase G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen den Gegenwart. Kommentar, en B. Burckhardt, A. Eser y W. Hassemer [Eds.], Strafrecht, C. H. Beck, 2000, pp.47 yss.; Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, en Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS (Online-Zeitschrift HRRS & Rechtsprechungsdatenbank) 3/2004, pp.88 a 95; y Zur Theorie des Feindstrafrechts, en H. Rosenau y S. Kim (Eds.), Straftheorie und Strafgerechtigkeit, Augsburger Studien zum Internationalen Recht, vol.7, Internationaler Verlag der Wissenschaften, Frankfurt, 2010, pp.167 a 182). Vase en castellano tambin G. Jakobs y M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Thomson/Civitas, Madrid, 2003. [ 28 ] B. HiRscH, Gesellschaftliche Folgen staatlicher berwachung. Beitrag zur Sommerakademie 2007 Offene Informationsgesellschaft und Terrorbekmpfung ein Widerspruch?, Unabhngiges Landeszentrum fr Datenschutz Schleswig Holstein, Kiel, 2007, as como Auf dem Weg in den berwachungsstaat?, exposicin realizada el da 24 de octubre de 2007 en la Dresdner Juristischen Gesellschaft (http://www.djgev.de/download/Vortrag_Hirsch.pdf).

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La situacin actual es, pues, de considerable confusin. Si, de un lado, el Estado seriamente condicionado por mercados financieros de lgica transnacional contina basando su organizacin y accin en ideas, esquemas, principios, categoras, conceptos y tcnicas trabajosamente elaborados y establecidos a lo largo de varias dcadas y an de siglos de evolucin histrica, por otro lado, la realidad los pone diariamente en cuestin, demanda profundos cambios y una radical adaptacin a las nuevas circunstancias, haciendo surgir con pujanza nuevas soluciones. La vida actual del Estado se caracteriza, pues, por un proceso de radical transformacin. Este proceso se manifiesta en la idea persistente de la crisis del Estado en su forma nacional de Estado del bienes tar, 29 que se proyecta sobre la Administracin pblica en forma de cuestionamiento del concepto bsico de direccin o control de la sociedad, que se ha venido reconociendo sin problemas en favor del Estado y de la Administracin. Las primeras dudas sobre la capacidad de direccin y control de los sistemas y, en particular, del Derecho se plantearon en las ciencias sociales. As, desde el concepto de autopoiesis, trado desde la biologa a la teora de sistemas, y el institucionalismo ms radical, por considerarse que el Derecho esttico no puede mantener el paso con los desarrollos dinmicos e imprevisibles de las modernas tecnologas30. De
[ 29 ] Adems de, como ya se ha dicho, en trminos de reduccin de medios personales, econmicos y materiales con paralela exigencia de productividad, economa y celeridad, as como de replanteamiento crtico del nmero y caractersticas de las funciones y cometidos. [ 30 ] En cuanto a la teora de sistemas aplicada al Derecho, N. LUHMann, Politische Steuerung: Ein Diskussionsbeitrag, Politische Vierteljahresschrift (PVS), vol.1, 1989, pp.4 y ss.; y G. TeUbneR, Recht als autopoietisches System, Suhrkamp, Frankfurt, 1989, captulo III; y en cuanto al planteamiento institucionalista,

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donde han pasado tambin al mbito jurdico-administrativo. La consecuencia es que el Estado y el Derecho experimentan, cada vez ms, una reduccin a instrumentos para la adaptacin al cambio continuo y a la complejidad social. O, ms precisamente, a la condicin de mecanismos de direccin de la actuacin de todo tipo de sujetos para la efectividad de los procesos sociales, es decir, evitar perturbaciones en stos y, por tanto, no slo, ni preferentemente, de organizacin y control de situaciones y relaciones sociales y del trfico de bienes. Y ello en un contexto de quiebra del modelo de reparto de responsabilidades entre el propio Estado y el ciudadano y, en el seno de la sociedad, singularmente entre el empresario y el trabajador. ste y no otro es el problema de la relacin entre el cambio y la innovacin social, de un lado, y el Derecho como sistema de control, de otro. Aunque el Derecho se ha ocupado siempre de acompaar e, incluso, de fomentar el cambio, la rapidez, continuidad e importancia del propio de la poca actual estn desbordando su capacidad para cumplir eficazmente tal funcin. Y ello por la dificultad inherente a la cuestin de cmo pueden ser evitados los riesgos de la continua innovacin social y maximizadas sus ventajas. Lo que vale decir: cmo puede anticiparse hoy si las innovaciones llevan a resultados deseados o no. De esta suerte, el Derecho debe operar sin contar con el soporte en la experiencia, menos an segura, indispensable para ello, es decir, en un contexto de inseguridad e incertidumbre, pues el buen orden social depende de l incluso para la preparacin del futuro.
R. MaYnTZ y F. W. ScHaRpF (Eds.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, Campus, Frankfurt/New York, pp.9 a 38.

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Su posicin se torna as equvoca, pues si la perspectiva del valor innovacin favorece su percepcin negativa concretamente como obstculo, cuando no impedimento, a la creatividad y el xito en el mercado y, por tanto, al progreso del bienestar, las actualizaciones de los riesgos generados por la innovacin renuevan, reforzndolas, las apelaciones al Derecho, especialmente cuando se trata de determinar las responsabilidades por las consecuencias negativas de los nuevos procesos sociales. El Derecho no puede, sin embargo, escapar a tal destino. Pues su papel nuclear es el de la tutela y la proteccin, de modo que al procurar seguridad general, coarta, constrie inevitablemente las posibilidades del o de lo protegido. Pero, al propio tiempo, debe cumplir ese papel despejando igualmente las incertidumbres cara al futuro, lo que apunta principalmente a la prevencin de riesgos (lo que todava no es realidad o actualidad), a la regulacin de lo nuevo aunque todava no sea conocido del todo. Al cumplirlo fija sin duda lmites y excluye unas posibilidades, pero tambin abre otras posibilidades y acota y distribuye riesgos. La importancia de la adecuada consideracin de las consecuencias deriva de la posibilidad, en una poca que, como la actual, U. Beck31 el terico de la sociedad del riesgo y de la modernidad reflexiva ha calificado como la de los efectos secundarios o colaterales32, de que las no tenidas en cuenta anulen los posibles efectos positivos.
[ 31 ] Vase U. Beck, Das Zeitalter der Nebenfolgen und die Politisierung der Moderne, en U. Beck, A. Giddens, y S. E Lash (Eds.), Reflexive Modernisierung. Eine Kontroverse, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996. [ 32 ] Que son tanto los no pretendidos o buscados por la accin, como los de segundo grado o derivados de la inaccin.

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Constituye as una comprobacin elemental la de la persistencia del carcter imprescindible del Derecho (en particular en su funcin de prevencin de riesgos), por ms que su capacidad de control y, ms an, de configuracin social se encuentre significativamente disminuida al menos en algunas dimensiones. Y ello porque tales lmites de capacidad no implican necesariamente, y paradjicamente, descenso de las expectativas y esperanzas en l depositadas cara al aseguramiento del bien comn, lo que explica el activismo normativo (incluso para reformar el elenco de los instrumentos de accin) y las importantes transformaciones en curso, a las que no son ajenos las mutaciones del orden y las relaciones internacionales, el proceso de integracin europea y la presin de la mundializacin de la economa (especialmente la financiera). De ah la reclamacin por W. Hoffmann-Riem33 de la necesidad de: a) La persistencia de la construccin por el Derecho de confianza mediante predictibilidad, sin perjuicio de su reorientacin tambin, caso necesario y afrontando la inseguridad, hacia el manejo de la incertidumbre mediante una mayor flexibilidad y capacidad de aprendizaje para conseguir que las innovaciones de todo tipo se produzcan, pero lo hagan en trminos que estn dentro del inters de la generalidad de los ciudadanos (lo que requiere de la ciencia jurdica una investigacin sobre la innovacin).
[ 33 ] W. HoFFMann-RieM, Recht als Instrument der Innovationsoffenheit und der Innovationsverantwortung, en H. Hof y U. Wengenroth (Eds.), Innovationsforschung. Anstze, Methoden, Grenzen und Perspektiven, LIT, Mnster, 2007, pp.387 yss.

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b) El entendimiento de la ley desde luego (en sentido tradicional) como lmite de la actuacin lcita estatal, pero igualmente como encomienda de configuracin y optimizacin de la vida social en un corredor de lo permisible jurdicamente y, por tanto, instrumento normativo para la garanta de la calidad de la actuacin con impregnacin jurdica (y, en tal sentido, de direccin y control sociales). Con la consecuencia de la imprescindible ampliacin tanto de las formas de control social y de la actividad (administrativa esencialmente) y de las estrategias de regulacin (complementacin del Derecho imperativo rdenes y prohibiciones por el Derecho habilitante, posibilitador incluso de la autorregulacin), como de los criterios jurdicos (ampliacin a fines blandos o grises tales como los de efectividad, eficiencia, aceptacin social o factibilidad). c) La operacin con la vista puesta en el juego, no de normas determinadas y aisladas, sino ms bien del conjunto de normas, an pertenecientes a diferentes ramas del Derecho y niveles de jerarqua, que sea necesario y para su complemento recproco, incluso con carcter subsidiario o supletorio en caso de insuficiencia o deficiencia de la primariamente aplicable. Lo que vale decir: la importancia progresiva de enteras estructuras regulatorias complejas.

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C AP TU L O S E G U ND O

Las potencialidades del Derecho en punto a la innovacin

Derecho vigente no slo opera ya como factor de estabilizacin, pues contiene tambin importantes po tencialidades de innovacin que es preciso tener en cuenta e insertar adecuadamente en el edificio del Derecho Administrativo. As sucede desde luego en el plano constitucional, pues por ms que en el plano formal y gracias a la mayor rigidez de su reforma la norma fundamental procure primariamente estabilidad, no opera en igual forma en el plano de su contenido prescriptivo sustantivo; plano en el que no son infrecuentes las normas abiertas, abstractas e indeterminadas (as, los valores superiores, los derechos y las libertades en su dimensin objetiva y los principios de la poltica econmica y social) que, por ello mismo, diluyen la exigencia de modificacin en la misma medida en que permiten diversas posibilidades de concrecin. De esta suerte, el marco constitucional, an permaneciendo el mismo y sin perjuicio de sus mutaciones, posibilita una cierta innovacin. Pero ocurre igualmente en el escaln del Derecho Administrativo positivo y no slo del que es expresin ya del Estado social preventivo, prestador y garantizador dotado de nuevas formas de actuacin, sino incluso del que an responde al que sigue utilizando la forma tradicional de la intervencin en la vida social. Pues justamente el sometimiento por la polica
l

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administrativa tradicional de la libertad y propiedad a precisas limitaciones previas es tambin liberador de las energas de la iniciativa privada al establecer un marco conocido, sea de exigencia, sea de exclusin de determinados comportamientos o posibilidades de accin. Buenos ejemplos de las potencialidades de innovacin del Derecho actual son: De un lado, la acotacin temporal de la vigencia de las normas, sean leyes formales, sean simples reglamentos, que incrementa va autolimitacin temporal la capacidad de aqullas para la innovacin34. Se trata de
[ 34 ] En modo alguno se trata de un mecanismo reciente o novedoso. Ya Montesquieu, en Lesprit des lois, dej dicho que (prrafo final del captulo 2 del libro segundo): Cest encore une loi fondamentale de la dmocratie, que le peuple seul fasse des lois. Il y a pourtant mille occasions o il est ncessaire que le snat puisse statuer; il est mme souvent propos dessayer une loi avant de ltablir. La constitution de Rome et celle dAthnes taient trs sages. Les arrts du snatavaient force de loi pendant un an; ils ne devenaient perptuels que par la volont du peuple. El mecanismo consiste en la sustitucin de la tradicional regla de la ratio cessante legis, que figura an en el artculo 4.2 del Cdigo civil que prescribe textualmente que: Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Esto es as porque la eficacia de todas las normas jurdicas est limitada en el tiempo y en el espacio. Su limitacin en el tiempo hace referencia a su duracin, pues cualquier disposicin tiene, por lo que hace al tiempo, principio y fin. Si el principio es el momento en que entra en vigor, el fin, que es el momento en que cesa su eficacia obligatoria, puede ocurrir por diferentes causas. Lo que significa: puede tener lugar no slo por causas extrnsecas a la norma misma (la abrogacin o derogacin, total o parcial, expresa o tcita), sino tambin por causas intrnsecas o internas de la propia norma (el transcurso del tiempo fijado para su vigencia, est ste determinado expresamente o resulte slo del objeto mismo de la norma o disposicin; la consecucin del fin pretendido por la norma; o la desaparicin de una situacin jurdica o la imposibilidad de un hecho que era presupuesto necesario de ella). A este respecto, la doctrina (as, por todos, M. Albaladejo, Derecho Civil I. Introduccin y Parte General, Edisofer, 2006,17 ed., p. 185) precisa que la cesacin de la vigencia de las leyes por consecucin de su fin o desaparicin del estado de cosas presupuesto de la misma slo se da cuando la norma aparece vinculada o ligada

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un fenmeno cada vez menos infrecuente como consecuencia de la percepcin de la progresiva inadecuacin de las normas para regir largos perodos de tiempo. La creciente dinmica social precariza el aseguramiento tradicional por el Derecho del futuro. Pues la sociedad del riesgo induce una tendencia al acercamiento del horizonte de futuro considerado por el Derecho35. De otro lado, la flexibilizacin del contenido prescriptivo de las normas, es decir, el establecimiento de
a tales circunstancias en calidad de verdadera ratio legis, pero no as cuando las mismas an habiendo impulsado a su dictado integran nicamente la simple occasio legis. Como seala CasTn (en su obra clsica Derecho Civil espaol, comn y foral, I. Introduccin y Parte General, Reus, Madrid, 1986, p.600) el correspondiente estado de cosas o el pertinente gnero de relaciones jurdicas debe para ello constituir el necesario presupuesto de la norma. Si bien determinar cundo se est ante la desaparicin de la ratio legis y cundo slo ante la de la occasio legis, es decir, cuando se est ante la definitiva desaparicin de la norma en trminos de lmite final de su vigencia, es cuestin ms bien casustica, con J. L. LacRUZ BeRdejo (Elementos de Derecho Civil, tomoI, Parte General, vol.I, Dykinson, 2006, p.207) cabe decir que, con carcter general, cuando la referencia a las circunstancias de que se viene hablando es concreta, tales circunstancias integran la ratio legis, de modo que cesante ratione legis cesat lex ipsa. El Tribunal Constitucional admite no slo las leyes temporales, sino incluso la presencia en leyes tpicamente temporales (como las presupuestarias), de disposiciones de vigencia indefinida (SSTC 65/1990, de 5 de abril; 32/2000, de 3 de febrero; 274/2000, de 15 noviembre; y 7/2010, de 27 de abril). En Derecho Administrativo es ms frecuente que en ninguna otra rama del Derecho, por razones obvias, el fenmeno de las leyes o normas temporales o de mbito temporal. Y stas, como seala M. VaQUeR CaballeRa (La eficacia territorial y temporal de las normas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 44), son aqullas cuya vigencia expira automticamente por el acaecimiento de un hecho futuro pero cierto o por el transcurso de un plazo, sin necesidad de acto alguno de contrario imperio, es decir, de declaracin o produccin de tales efectos extintivos, porque tienen acotada su vigencia por imperio de la disposicin que la prescribe o de otra previa o de superior rango. [ 35 ] Sobre este extremo, vase P. HilleR, Der Zeitkonflikt in der Risikogesellschaft: Risiko und Zeitorientierung in rechtsfrmigen Verwaltungsentscheidungen, Duncker & Humblot, Soziologische Schriften, vol.59, Berlin, 1993, p.56.

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regulaciones elsticas36 como consecuencia de la progresiva imposibilidad de anticipar en stas es decir, en su regulacin y vinculando indefinidamente los comportamientos el futuro, pues la creciente complejidad y, por tanto, incertidumbre de ste obliga a una cierta sustitucin de la seguridad por una mera fiabilidad en beneficio de la apertura hacia ese futuro. Este mecanismo consiste en la formulacin normativa abierta de los criterios de gobierno de la ejecucin administrativa a fin de permitir soluciones adaptadas a la naturaleza de las cosas y el contexto social. Las frmulas de introduccin de flexibilidad o elasticidad en las regulaciones son variadas: la programacin normativa finalista, en la que la eleccin por el legislador de uno de los escenarios futuros posibles (el identificado por el fin) permite innovar respetando tal fin; la fijacin de un marco para la adopcin de medidas administrativas posibilitadoras de una eleccin situativa de la que procede en el caso; la opcin no por el reconocimiento de derechos subjetivos, sino de la fijacin de los intereses relevantes a efectos de la necesaria ponderacin, que frente a la rigidez que supone la garanta de posiciones individualizadas proporciona la flexibilidad propia de los mandatos de optimizacin para la garanta de aqullos intereses que lo merezcan en consideracin de los restantes; el otorgamiento en la norma ordinariamente en la consecuencia de discrecin a la Administracin, que otorga licitud a las diversas soluciones que se man[ 36 ] Vase U. Di Fabio, Das Recht offener Staaten, Mohr Siebeck, Tbingen, 1998, p.450.

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tengan dentro de los lmites de la discrecin; las encomiendas legales, los encargos de tutela y proteccin o de optimizacin de determinados bienes o intereses, en todos cuyos supuestos la solucin deriva de la ponderacin de principios, valores, bienes e intereses37; y tambin los estndares legales, que implican la vinculacin a estados medioambientales o de la ciencia y la tcnica abriendo una va para la innovacin jurdica38. Siguiendo a S. Kirste39 cabe identificar distintas fuentes de estabilidad e innovacin. Por de pronto y en su funcin de fijacin de premisas para el Derecho Administrativo, el Derecho Constitucional contiene normas tanto estabilizadoras, como permisivas o fomentadoras de la innovacin. Entre las primeras sobresale el principio de seguridad jurdica, que, sin embargo, debe ser hoy compatibilizado con el de cambio (por la precarizacin del seguro tradicional frente al futuro que impone la actual dinmica econmicosocial, como pone en evidencia, con toda crudeza, la actual crisis del sistema econmico). As sucede, por ejemplo, en el campo del medio ambiente y por exigencia de los principios de prevencin y cautela que, asentados en el Derecho Comunitario europeo, deben considerarse inscritos en el

[ 37 ] Frmula sta no exenta ciertamente de riesgos para el Estado de Derecho y que precisan ser evitados. Sobre este extremo, vase R. ScHMidT, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht. Reformbedarf-Reformanstsse-Reformanstze, Verwaltungsarchiv, 2000, pp.149 a 168. [ 38 ] El recurso a esta tcnica implica ciertamente un reto a la autonoma del Derecho, que requiere un esfuerzo especfico de juridificacin de conceptos procedentes de otros campos. [ 39 ] S. KiRsTe, cit. en nota 11, pp. 113 yss.

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bien medio ambiente adecuado tutelado por el artculo 45 CE. Pero tambin cabe citar las garantas institucionales que, al asumir instituciones recibidas, las afianzan en sus elementos esenciales, sin perjuicio de permitir su adaptacin progresiva a la evolucin social, as como las normas que imponen requisitos especiales a determinadas decisiones (unanimidad, mayora cualificada, etc.). Pero, junto a ellas, la norma fundamental establece igualmente regulaciones propiciadoras de la innovacin, en las que tambin pueden inscribirse, por las razones dichas, las garantas institucionales (en su juego de mediacin entre pasado y futuro va adaptacin conservadora de la esencia), pero entre las que destacan, de un lado, los derechos y las libertades que, en su dimensin objetiva, implican verdaderos mandatos de optimizacin requirentes de continuados procesos de interpretacin y aplicacin, si es que no imponen a la Administracin cuando presentan dimensin prestacional una permanente adaptacin a las circunstancias sociales, y, de otro lado, los principios de la poltica social y econmica, en la medida en que va artculo 9.2 CE expresan encomiendas de actuacin estatal. Para calibrar la ventana de innovacin que todo ello supone basta con hacerse presente algunos desarrollos constitucionales ya habidos y que han supuesto, por ejemplo, la modificacin de la funcin del instituto de las relaciones de sujecin especial, que al quedar integrado en la rbita de los derechos y las libertades debe calibrarse ponderando las exigencias de stos y los intereses atendibles de la Administracin pblica (con reserva de tal ponderacin al legislador formal) y la ampliacin de las garantas de la posicin fundamental del ciudadano a las nuevas formas blandas de actuacin administrativa, sig 40

nificativamente las meras recomendaciones e, incluso, las simples informaciones. Pero tambin otros desarrollos que, si bien postulados ya por alguna doctrina40, no acaban de tener acabado reflejo en la legislacin positiva, cual sucede con la extensin del papel de la ciudadana en la Administracin cuando sta cual sucede en el caso de la Administracin local, singularmente la municipal adopta la forma de autoadministracin con propia legitimacin democrtica (trasladable, en cierta medida, a las corporaciones pblicas de agrupacin forzosa de sectores en las que se descarga el desarrollo de tareas administrativas). No puede olvidarse, por ltimo, la actual interdependencia europea e internacional como fuente igualmente de innovaciones en las estructuras estatales actuales, abiertas a dicha interdependencia (en funcin tanto de la integracin supranacional, como de la mundializacin econmica). Es evidente que el Derecho Comunitario europeo viene operando, al comps justamente del desarrollo del proceso de integracin y a travs de la primaca, como factor dinamizador y transformador del Derecho Administrativo interno41, pero lo mismo puede predicarse del Derecho Internacional convencional y en mayor medida an del Derecho de las

[ 40 ] Vase L. PaRejo AlFonso, La defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998; y, ms recientemente, del mismo autor, La autonoma local en la Constitucin espaola, Tratado de Derecho Municipal, tomoI, 3ed., Iustel, Madrid, 2011. [ 41 ] En este sentido y por lo que hace al Derecho alemn, D. H. ScHeUing, Europarechtliche Impulse fr innovative Anstze im deutschen Verwaltungsrecht, en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Amann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, 1994, pp.289 a 354.

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organizaciones internacionales en la medida en que se habla ya de la emergencia de un Derecho Administrativo global42.

[ 42 ] Como sealan M. RUFFeRT y S. STeinecke (The Global Administrative Law of Science, Springer, Heidelberg, 2011, pp. 17 y ss.) el Derecho Internacional viene sufriendo una transformacin en la que son discernibles tres etapas (coordinacin, cooperacin y comunidad), en la ltima de las cuales es identificable la aspiracin al desarrollo de una funcin de legitimacin y limitacin del poder pblico por la va de la extensin de los cometidos del Derecho pblico a la esfera internacional (lo que sera ya lo propio del Derecho Administrativo global). Sobre el Derecho Administrativo global es ilustrativo el trabajo de S. Cassesse, Global Administrative Law. An Introduction, accesible en www.iilj.org/ GAL/documents/Cassesepaper.pdf. Sobre la existencia actual de un verdadero Derecho Administrativo global y con escepticismo su conveniencia, vase C. HaRlow, Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, The European Journal of International Law, vol.17, 1, 2006.

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C APTU L O TE RC E RO

La actual tensin entre los cometidos demandados hoy del D erecho Administrativo y la capacidad e X plicativa y ordenadora del a n esta B lecido

consideraciones precedentes bastan para justificar el cuestionamiento del Derecho Administrativo construido por la dogmtica an dominante en cuanto centrado en el establecimiento de reglas, categoras, figuras, tcnicas e institutos jurdicos desde la perspectiva de la proteccin frente a la Administracin por medio del control de la regularidad jurdica de su actuacin, descuidando las condiciones de la programacin de esa actuacin y de la efectividad de sta (lo que es igual a la efectividad del Derecho). En este contexto, ha de recuperarse la construccin continuada y la aplicacin constante del Derecho Administrativo (como ciencia43) segn una comprensin conforme a la cual:
as

a) Establece orden en la masa heterognea de las normas positivas administrativas y orienta as el desarrollo de las tareas jurdicas mediante la construccin dogmtica (que incluye tambin el anlisis emprico). Y, al efecto, ha de actuar desde s mismo, sin esperar a impulsos exgenos y constituyndose en foro
[ 43 ] Sustancialmente en este sentido, E. ScHMidT-AssMann, Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts, Die Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungswissenschaft, 27, 1994, pp.137-139; y R. ScHMidT, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArchiv, 91, 2000, pp.149 yss.

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de reflexin para la determinacin considerando las relaciones con el Derecho Administrativo especial de las tareas y los objetivos del Derecho Administrativo general44. b) Se identifica con el acervo de categoras, conceptos, instituciones, institutos, principios y reglas jurdicos que pretenden validez para todos los campos o sectores de actuacin administrativa, es decir, el Derecho Administrativo especial, e integra, as y por ello, el Derecho Administrativo general. c) Constituye un sistema abierto, pero que ha de tener slidas bases constitucionales. Si la norma constitucional debe regir para cualquier tipo de actuacin administrativa, sta debe estar sujeta a reglas generales y estndares que desborden los campos especficos y
[ 44 ] La relacin entre los Derechos Administrativos general y especial no debe entenderse como interaccin entre dos planos de abstraccin independientes entre s, pues en esa interaccin la produccin de categoras y tcnicas generalizables recibe su impulso fundamentalmente de la permanente ebullicin de las ordenaciones de los sectores especiales. Se ofrece ms bien, pues, como un proceso sin cesuras graves, ni saltos bruscos, e integrado por grados de abstraccin y, por tanto, generalidad diversos en los que las categoras obtenidas disciplinan, cada vez, mbitos materiales de extensin progresivamente mayor hasta alcanzar el de la parte general (con aspiracin, aqu, de disciplinar el conjunto del ordenamiento administrativo, dotando a ste de unidad y coherencia). Gracias a ello es posible encuadrar (adaptndolas, adems, a la correspondiente evolucin) las heterogneas actividades administrativas mediante una serie de principios y reglas generales, controlando as el riesgo de cada en la maraa de regulaciones obedientes a intereses particularizados que padece, como consecuencia de la fragmentacin social, el Estado actual. Dicha queda as la importancia de la atencin prestada precisamente a los sectores en los que los cambios se manifiesten con especial intensidad y deban tenerse, as, por sectores de referencia o testigo.

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sean capaces de concretar de forma nica las pautas del orden constitucional en cuanto (l mismo) unidad y sistema. La universalidad de la Constitucin como norma suprema debe continuar, pues, en las lneas fundamentales del Derecho Administrativo, operando ste en el contexto del proceso de retroalimentacin que le une al Derecho Constitucional a modo de correa de transmisin y, por tanto, de concrecin y realizacin de aqulla (clave es, al efecto, la triple vinculacin a los derechos constitucionales y los principios rectores de la poltica social y econmica, la ley y el principio de legitimacin democrtica). Pero, adems, la necesaria interaccin entre aplicacin y construccin permanentes del sistema administrativo determina el continuo intercambio de ste con el Derecho Administrativo especial como condicin misma de su actualidad e idoneidad. As pues, aunque no tenga una referencia coherente y compacta semejante a la que el Derecho Civil tiene en determinado modelo de sociedad, est ante igual reto cientfico: ser consciente permanentemente de sus hiptesis y presupuestos fundamentales. d) Es, finamente, un sistema que gobierna, de un lado, la Administracin en tanto que complejo organizativo parte del Estado y dirigido y controlado por otros poderes (el legislativo y el judicial), y, de otro lado, el conjunto de los sistemas sociales administrativizados. Elemento central sigue siendo, obviamente, el Derecho, ya que con todas las deficiencias que se quiera ste sigue siendo el instrumento al que el Estado constitucional fa el control social.
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C APTU L O cuartO

E l D erecho, en particular el Administrativo, y su aplicacin

NDICE I. La necesaRia RevaloRiZacin del DeRecHo objeTivo Y de sUs diveRsas FUnciones acTUales, en especial la

de pRogRaMacin de sU ejecUcin . . . . . . . . . . . . .

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1. La funcin de tutela de intereses y resolucin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52


a)

La tensin entre las funciones de limitacin del poder pblico y realizacin del Derecho, en particular en sede de la programacin de la actuacin administrativa . . . . 55 b) La funcin de puesta a disposicin de tcnicas y mecanismos para la efectiva direccin de la actuacin administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

II. La consecUenTe peRTinencia de la ReconsideRacin de la aplicacin del DeRecHo . . . . . . . . . . . . . . . 61

I . L a necesaria revalorizacin del Derecho oB Jetivo y de sus diversas funciones actuales , en especial la de programa cin de su e Jecucin

especificidad del Derecho Administrativo positivo y dogmtico radica, como ya advirti A. Merkl45, en la superacin del dualismo de su objeto: el Derecho y la Administracin46, que proporcionan as las referencias orientativas mayores de la ciencia jurdico-administrativa en cuanto necesariamente sistemtica. Por tanto, las cuestiones relativas a su transformacin, mutacin y, en definitiva, reforma deben encuadrarse en la ms amplia relativa a la actual idoneidad del Derecho para cumplir, a la altura de las exigencias actuales, la funciones de tutela de intereses y resolucin de conflictos, de un lado, y limitacin del poder garantizando, al propio tiempo, la efectividad de sus previsiones, de otro, lo que, en el mbito jurdico-administrativo, implica tambin: la oferta de institutos, tcnicas, instrumentos funcionales y operativos de programacin de la Administracin47.
a

[ 45 ] A. MeRkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, J. Springer, Wien/Berlin, 1927. [ 46 ] E. ScHMidT-AssMann (Das allgemeine Verwaltungsrecht, cit., p.996) ha destacado certeramente que ni el Derecho puede reducirse a la normatividad (toda vez que debe comprender los supuestos de la realidad que regula), ni la Administracin es slo actuacin (pues est constituida por el Derecho). [ 47 ] C. FRanZiUs, Funktionen des Verwaltungsrechts im Steuerungsparadigma der Neuen Rechtswissenschaft, Verwaltung, 39, 2006, pp.335 a 372.

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1. La funcin de tutela de intereses y resolucin de conflictos

Por su planteamiento y mtodo en particular el nfasis en la tutela judicial de situaciones jurdicas individuales la dogmtica jurdico-administrativa ha reducido considerablemente la dimensin relevante de esta bsica e insustituible funcin, haciendo pasar a un segundo plano, cuando no marginando completamente, el juego en ella del Derecho objetivo. Los procesos de decantacin de intereses en las sociedades actuales, en efecto, dan lugar no slo a discretas y separadas situaciones individuales (con las que se corresponde el modelo de relacin jurdico-administrativa bipolar clsica Administracin-ciudadano, inters pblico-inters privado), sino, sobre todo, bien a intereses a largo plazo difcilmente articulables en trminos tradicionales (y en todo caso imputables a sujetos determinados), bien a constelaciones complejas de intereses (que se corresponden con intrincadas relaciones jurdico-administrativas multipolares entre sujetos de naturaleza diversa, pblicos y privados)48. La cuestin no es por ello tanto, aunque tambin (porque conserva su vigencia), la de la proteccin de los primeros, cuanto sobre todo la de cmo puede el Derecho objetivo proteger, organizndolos y armonizndolos, a los implicados en las apuntadas constelaciones; cuestin que hace precisa la revalorizacin del papel de dicho Derecho49.
[ 48 ] Vase el importante trabajo de A. NieTo, La vocacin del Derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP, 76, 1975. [ 49 ] Sobre este problema y la importancia del procedimiento para su resolucin, ya R. WaHl, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL, 41, 1983.

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Se entiende la focalizacin actual de la atencin en las decisiones administrativas complejas50, toda vez que los procesos que traducen51 ponen en cuestin tanto las posibilidades de la tutela efectiva de los intereses implicados (precisamente por los tribunales), como la idoneidad de la distribucin de las responsabilidades entre poder ejecutivo y judicial. Se caracterizan, en efecto, por su enrevesada estructura material y una plural y diversa e incluso contradictoria, pero trabada, constelacin de intereses, participantes y Administraciones. Y, por ello, demandan trascender (conservndolo desde luego) el protagonismo actual del procedimiento y la decisin de objeto concreto para incorporar la consideracin del contexto y las interdependencias que operan en las actuaciones administrativas de configuracin y distribucin sociales. Slo esta aproximacin ms real y amplia a la funcin tradicional de tutela de intereses, propia del Derecho en general y del Administrativo en particular, puede posibilitar, en efecto, la identificacin y el tratamiento de problemas hasta hoy descuidados o deficientemente abordados: desde los relativos a la operatividad de las reglas simples sobre prelacin, prevalencia o priorizacin de intereses concurrentes o en contradiccin, pasando por la consistencia defensiva de las posiciones individuales, la distribucin de las cargas de motivacin o justificacin y el rgimen de las potestades administrativas y correlativamente el de su control en sede
[ 50 ] E. ScHMidT-AssMann, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 34, 1976, pp.223 yss. [ 51 ] Como, por ejemplo, las cuestiones econmicas; la localizacin, construccin y funcionamiento de grandes instalaciones industriales, aeropuertos, puertos o carreteras; la planificacin del territorio y de las ciudades.

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judicial, hasta los que derivan del hecho de que el Derecho sobre todo como consecuencia del desarrollo del llamado Estado cooperativo ha dejado de regular nicamente en forma clsica para hacerlo tambin, y en medida no despreciable, articulando, con diferente grado de precisin, procesos decisionales que deben abocar a un resultado satisfactorio y aceptable socialmente. En esta funcin, lo que se demanda hoy del Derecho Administrativo es pues: a) la anticipacin al conflicto, teniendo en cuenta ya que la gestin de intereses se lleva a cabo por instancias estatales y no estatales (sociales, privadas); b) la potenciacin de la armonizacin de intereses como mecanismo para la resolucin de conflictos, lo que remite a la estructuracin de redes (con diversos actores portadores de diferentes intereses)52 y la articulacin de mecanismos organizativos y procedimentales facilitadores de la aceptacin de las decisiones53 en el entendido de que: i) el Estado ha dejado de monopolizar la posicin de tercero neutral; ii) el Derecho no es capaz ya por s slo de imponer la referida armonizacin y s slo de propiciarla, por tratarse de una tarea social situada ms all, o ms ac, si se prefiere, de la tutela judicial; y iii) la transaccin no slo presupone el conflicto de intereses, contribuye a su superacin54.

[ 52 ] Sobre las redes y la pertenencia de la recepcin y utilizacin de la categora por el Derecho Administrativo, vase JRn LdeMann, Netzwerke, ffentliches Recht und Rezeptionstheorie, Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn, mayo 2007. [ 53 ] Sobre ello, vase ya T. WRTenbeRgeR, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, Nomos, Baden Baden, 1996. [ 54 ] Vase W. HoFFMann-RieM y E. ScHMidT-AssMann (Eds.), Konfliktbewtigung durch Verhandlungen, vo. 2, Baden-Baden, 1992.

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a)

La

Tensin enTRe las FUnciones de liMiTacin del

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D eRecHo ,

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cUlaR en sede de la pRogRaMacin de la acTUacin

Tambin esta funcin del Derecho igualmente esencial aparece distorsionada en su extensin y alcance por el mtodo jurdico y la concepcin de la actuacin administrativa como simple ejecucin equivalente, en la hiptesis ideal tpica, a aplicacin mediante subsuncin hasta hoy dominantes55. Como destaca C. Franzius56, las funciones protectora y de realizacin integran, en efecto, un binomio inseparable. Pues, sin perjuicio de su dimensin tutelar, el Derecho persigue su efectividad o realizacin. La perspectiva que proporciona la primera, conservando su trascendencia, ha dejado ya de ser suficiente. El Derecho no slo disciplina el poder pblico administrativo, genera igualmente mbitos de actuacin de los actores pblicos y privados que intervienen en la satisfaccin del inters general. Lo que, en relacin con la Administracin pblica: i) resalta la asignacin de tareas o cometidos con vistas a objetivos y fines determinados; y ii) plantea la cuestin de los trminos en los que el Derecho puede dirigir de forma efectiva y, por tanto, plena (no slo con criterios estrictamente jurdicos) los comporta-

[ 55 ] No se trata con ello tanto de denunciar la obsolescencia del modelo establecido, cuanto ms bien de afirmar su insuficiencia actual: la que deriva de la colocacin del acento en los indispensables e insustituibles lmites jurdicos al poder pblico, velando la dimensin principal de la funcin de que ahora se trata. sta no es otra que la de atribucin a la Administracin de tareas de configuracin de la realidad social o, en otras palabras, de realizacin efectiva del programa normativo y, con ello, del Derecho mismo. [ 56 ] C. FRanZiUs, cit. en nota 47.

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mientos y las actuaciones para controlar el cumplimiento de dichas tareas y la consecucin de estos objetivos57. Gracias a esta ltima funcin, el Derecho, sin abdicar de su criticado, pero esencial, efecto catecntico58, puede proporcionar la adecuada infraestructura de los procesos que son indispensables para su realizacin y, en particular, la programacin de la actuacin administrativa mediante la asignacin de tareas y el control del cumplimiento de stas. Pues esta actuacin se ofrece como respuesta al programa normativo, continundolo por otros medios. De modo que la funcin de que ahora se trata adopta la forma de un proceso interactivo que obliga a contemplar las relaciones e interacciones entre actores e instrumentos de direccin. Es claro, en efecto: Por de pronto, que el Derecho no puede anticipar y, por tanto, predeterminar completamente, slo con criterios jurdicos, la accin de la Administracin. En la medida en que el programa normativo, por su propia naturaleza y funcin, comprende inevitablemente el plano de la realidad a configurar, el cumplimiento de la tarea que asigna a la Administracin (mediante la
[ 57 ] Al respecto vase la obra colectiva H. Hill y HoFF (Eds.), Wirkungsforschung zum Recht, Baden-Baden, 2000. [ 58 ] En este sentido, H. HoFFMann, Natur und Naturschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, JZ, 1988. Por efecto catecntico se entiende el de estabilizacin y, por tanto, ralentizacin de los cambios inducidos por la evolucin cientficotcnica que sigue a la adaptacin del Derecho a tales cambios. La crtica de tal efecto se concentra en la supuesta ineficacia e ineficiencia de los procesos normativos, ejecutivos y de control judicial. Junto a lo que pueda tener de verdad, esta crtica olvida en todo caso la dimensin eficaz que igualmente pueden presentar tales procesos al evitar iniciativas que se revelan con el tiempo indeseables.

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atribucin a sta de la o de las potestades pertinentes) no puede reducirse a la observancia de los lmites jurdicos impuestos. Pues si impone a la Administracin el cumplimiento efectivo de su cometido, ha de dirigir necesariamente su actuacin con criterios de ms amplio espectro, comprensivo de la eficacia, la eficiencia, la aceptabilidad social, la viabilidad o factibilidad y, en suma, la optimizacin59. Lo que remite al plano de la aplicacin del Derecho en el seno o en el curso de la ejecucin administrativa. Lo cual supone, a rengln seguido, la falsificacin de la premisa de que la correccin o regularidad de la accin administrativa es idntica a estricta legalidad; premisa que viene incapacitando a la ciencia jurdicoadministrativa para afrontar y resolver los nuevos retos en trminos de mera evolucin o adaptacin. Slo el reconocimiento sin reticencias de que la programacin legal puede contener y contiene, junto a los estrictamente jurdicos (cuya trascendencia debe quedar inclume), criterios de otra procedencia y que ello es una necesidad del sistema para posibilitar una actuacin flexible y situativa de la Administracin en funcin de la lgica de los destinatarios de la misma y en modo alguno un fenmeno constitutivo de excepcin a contener e incluso desterrar, le puede permitir abordar con xito superando el reduccionismo del esquema bina[ 59 ] Lo que no quiere decir tanto que estos otros criterios no sean jurdicos puesto que lo son desde que el Derecho los incorpora, cuanto que suponen la interiorizacin por el Derecho de estimativas relevantes en otros campos, especialmente en la economa y la tcnica.

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rio potestad reglada/potestad discrecional la realidad de los mbitos de decisin administrativa entre alternativas igualmente conformes a Derecho. Pues tal es el presupuesto, en efecto, de la posibilidad de estructurar jurdicamente todos los factores relevantes para la toma de las decisiones administrativas, sin por ello desplazar o desvalorizar la perspectiva clsica del control jurdico y, en especial, judicial.
b)

La

FUncin de

pUesTa

a disposicin de Tcni -

cas Y MecanisMos paRa la eFecTiva diReccin de la acTUacin adMinisTRaTiva

En lnea de continuacin con la anterior y conforme a G. F. Schuppert60, el Derecho cumple igualmente una funcin de puesta a disposicin de cuanto requiere la direccin de la actuacin administrativa para el cumplimiento por sta de sus tareas y fines. La efectividad del Derecho como mecanismo de direccin o control requiere, desde luego en el caso del Administrativo, la vinculacin de la Administracin, pero por ello mismo tambin la organizacin idnea de sta para colocarla en condiciones de cumplir su cometido propio y su disposicin para ello de las formas, los procedimientos y medios de actuacin adecuados. Aflora aqu nuevamente la insuficiencia del Derecho Administrativo actual derivada del descuido del mundo
[ 60 ] G. F. ScHUppeRT, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft, en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, 1993, pp.65 yss.; antes ya, del mismo autor, Recht als Steuerungsinstrument: Grenzen und Alternativen rechtlicher Steuerung, en Ellwein y Hesse (Eds.), Staatswissenschaften. Vergessene Disziplin oder neue Herausforderung, 1990, pp.73 yss.

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interior de la Administracin: su organizacin y funcionamiento61. Pues esta nueva dimensin funcional del Derecho revela que su eficacia para la direccin o el control social depende del juego de mltiples factores que, por ello mismo, precisan ser adecuadamente articulados por el Derecho. De ah la importancia de la ampliacin del anlisis de la ciencia jurdico-administrativa a cmo el Derecho suministra efectivamente las estructuras precisas e idneas para la realizacin del inters general. De donde, siguiendo a C. Franzius62, resultan dos con secuencias: El Derecho Administrativo se ofrece no tanto como una promesa estatal de resultado, cuanto como estructuracin de espacios sociales de posibilidades en los que la actuacin de los actores (fundamentalmente los sujetos pblicos, pero tambin ahora los privados) queda guiada por prescripciones jurdicas.
[ 61 ] El descuido es evidente en el caso de la ciencia jurdico-administrativa espaola. Existen, sin embargo, notables excepciones, entre las que destacan A. NieTo, Estudios histricos de Administracin y Derecho administrativo, INAP, Madrid, 1986; A. Gallego AnabiTaRTe, Derecho General de la Organizacin, Madrid, 1971, y junto con A. de Marcos Fernndez Derecho General de la Organizacin, en Derecho administrativo I. Materiales, Madrid, 1993; as como con la colaboracin de otros autores Conceptos y principios fundamentales del Derecho de organizacin, M. Pons, Madrid, 2001. En absoluto se trata de una situacin peculiar, dndose tambin en los pases de nuestro inmediato entorno. Como para la situacin en Alemania ha destacado D. CZYbUlka, Die Legitimation der ffentlichen Verwaltung unter Bercksichtigung ihrer Organisation sowie der Entstehungsgeschichte zum Grundgesetz, C. F. Mller, Heidelberg 1989, el abandono por la dogmtica de la organizacin justifica en este campo la afirmacin de N. Achterberg de la existencia de un balance deficitario en la teora del Estado. [ 62 ] C. FRanZiUs, cit. en nota 47.

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Las categoras abstractas y, en especial, la de inters general o pblico se revalorizan y lo hacen all donde el Derecho ha de articular el mbito no estatal relevante para los fines perseguidos y precisamente porque en l el Estado ni puede ni debe poder hacerlo todo. La relativizacin de la posicin y el papel del Estado no significa, en efecto, tanto mero repliegue y desentendimiento, cuanto transformacin de las formas de operacin y de cumplimiento de sus responsabilidades en un escenario de prdida de su sentido tradicional por la diferenciacin de Estado y sociedad, de lo pblico y de lo privado. Lo que conduce de nuevo a la perspectiva directiva para captar el giro funcional del Derecho hacia la orientacin de la actuacin de todos los actores relevantes, incluidos, pues, los privados y no slo la Administracin, de suyo genticamente vinculada a aqul. Junto a las de ordenacin, prestacin, garanta de la prestacin y distribucin aparece, pues, una forma de direccin del Derecho que se caracteriza por la ausencia de regulaciones detalladas del comportamiento y la concentracin en la articulacin de una infraestructura jurdica que garantice en su conjunto que los actores no todos ya obligados, por su propio status, por el servicio al inters general no yerran o desconocen los objetivos y fines preestablecidos.

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I I . L a consecuente pertinencia de la reconsideracin de la aplicacin del D erecho

Traducindose la mltiple funcionalidad del Derecho en programacin de la actuacin de la Administracin en un doble plano: el organizativo-procedimental y el sustantivomaterial, el esfuerzo reformador que tiene lugar en Alemania destaca que el efecto de dicha programacin se consigue por el juego combinado de ambos planos, sin que pueda descuidarse ninguno de los dos. La complejidad de la programacin as destacada cuestiona por s sola la bondad del modelo dogmtico establecido en tanto que basado en la potencia de la programacin normativa sustantiva para determinar (prefiguracin anticipada) el proceso de ejecucin y en la consecuente reduccin de ste a la aplicacin operada mediante subsuncin (imputacin de todo resultado, si correcto, a la norma sustantiva aplicada)63. La realidad desmiente el modelo, pues las operaciones de la Administracin presentan con normalidad una complejidad mayor que la simple y automtica (gracias al mtodo estricto jurdico) subsuncin64. Surge aqu la posicin propia de la
[ 63 ] Lo que vale decir: la explicacin de la actuacin administrativa como mquina en cuyo funcionamiento el input es la norma, el funcionamiento correcto es la subsuncin del supuesto concreto en el abstracto de la norma aplicable conforme al programa y el output es el acto. [ 64 ] Preciso es salir al paso aqu de un posible malentendido. La subsuncin sigue siendo un modelo necesario y vigente, lo nico cuestionable es su absolutizacin y generalizacin a la entera actividad administrativa. La simplificacin que comporta la hace indispensable para la racionalizacin y estandarizacin de los procesos de trabajo en el seno de la Administracin sin las que sta se vera desbordada. Pero su radio de accin propio es slo el de la programacin normativa acabada o completa de tareas cuyo objeto sea adecuadamente prefi-

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Administracin en el entramado de poderes pblicos, pues como con acierto apunta C. Franzius65 de un lado y a diferencia de los tribunales, utiliza adems del Derecho otras referencias de actuacin66 y, de otro lado y a diferencia del legislador, no puede disponer en absoluto de tales criterios. En todo caso, el mtodo de la subsuncin tampoco responde estrictamente a la imagen del autmata, pues desde R. Alexy67 parece indiscutible que comporta valoraciones y es ms que un proceso no lineal68. Si bien hay mbitos de la accin administrativa susceptibles de ser descritos en trminos de estricta o mera aplicacin segn el ideal de la subsuncin, no es menos cierto que existen tambin otros en continua expansin en los que tal ideal es insuficiente porque la aplicacin implica tambin verdadera concrecin en sede ejecutiva del programa normativo. El Derecho Administrativo debe partir, pues, de la diversa textura de la programacin normativa y, como consecuencia, de la diferente situacin de la Administracin a efectos de la toma de decisiones.
gurable. Ocurre que en muchos casos la norma no opera en trminos convencionales (determinacin del supuesto y fijacin de la consecuencia jurdica) o debe emplear conceptos que dificultan sobremanera o resultan sencillamente inidneos para la operacin de subsuncin; referirse a hechos respecto de los que hay an incertidumbre; o directamente encomendar la ulterior configuracin de la realidad social a la Administracin. [ 65 ] C. FRanZiUs, cit. en nota 47. [ 66 ] Las cuales deben ser reconducidas, en ltimo trmino, a criterios jurdicos (en su caso de nuevo cuo), garantizndose, as, el control jurdico pleno de la actuacin administrativa. Ms adelante se volver sobre el difcil proceso de incorporacin al Derecho de referencias provenientes de otros campos, singularmente de la economa y la tcnica. [ 67 ] R. AleXY, Theorie juristischer Argumentation, Suhrkamp, Frankfurt 1978. [ 68 ] En este sentido K. EngiscH, Logische Studien der Gesetzesanwendung, 1963.

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A la hora de la determinacin de las estructuras decisionales, R. Alexy69 distingue, en efecto, las gobernadas por la ponderacin de las que lo estn por la subsuncin, definiendo las primeras como aqullas en las que la Administracin no ha de cumplir interpretando tareas de ejecucin, sino concretando las normas realizar tareas de configuracin social, las cuales cubren, bajo la forma de habilitaciones y encomiendas de tal configuracin, todo el campo actual de la discrecionalidad70. Segn E. Schmidt-Amann71, la ponderacin72 puede significar: a) Slo la resolucin de colisiones entre normas o bienes conforme a criterios fijados anticipadamente en la norma-programa misma, la cual no precisa, as, de

[ 69 ] R. AleXY, Ermessensfehler, JZ, 1986; y tambin Die Gewichtsformel, en J. Jickeli, P. Kreutz y D. Reuter (Eds.), Gedchtnisschrift fr Jrgen Son-nenschein, Walter de Gruyter, Berlin, 2003, pp. 771-792. [ 70 ] En nuestro Derecho, el Tribunal Constitucional (STC 51/2004, de 13 de abril) ha caracterizado justamente como ponderacin el contenido de la potestad discrecional tpica de ordenacin territorial y urbanstica mediante el planeamiento, al afirmar que la decisin sobre ste consiste esencialmente en un juicio de ponderacin en el que deben incluirse, por mandato constitucional, los efectos sobre la cohesin social. [ 71 ] E. ScHMidT-AssMann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Springer, Berlin/Heidelberg, 2 ed., 2006. Existe versin espaola (a cargo de diversos traductores) de la primera edicin bajo el ttulo La teora general del Derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construccin sistemtica, M. Pons, Madrid, 2003. [ 72 ] En nuestro Derecho han analizado la ponderacin: J. M. RodRgUeZ de SanTiago, La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, M. Pons, Madrid, 2000; y, ms recientemente, L. ORTega lvaReZ y S. de la SieRRa (Coords.), Ponderacin y Derecho Administrativo, M. Pons, Madrid, 2009.

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complemento ulterior alguno a este respecto (de los criterios). b) Pero tambin la determinacin misma del rango entre los criterios a aplicar, en la medida en que la normaprograma slo estructura el elenco de los que contempla excluyendo aqullos que, conforme a ella, no pueden guiar la actuacin administrativa. La ponderacin del segundo tipo es la que caracteriza la discrecionalidad administrativa: el fin de la norma habilitante orienta la opcin que debe tener lugar en sede administrativa, en la que se cumple (en grado mayor o menor) una verdadera concrecin de la norma-programa. La perspectiva que as se abre permite colocar bajo nueva luz las categoras establecidas, pues la ponderacin en tanto que dirigida por el Derecho ni exime de las reglas generales, ni releva sin ms a la subsuncin. Expresa slo73 las singularidades de la funcin de direccin y orientacin por el Derecho de las tareas administrativas; singularidades reconducibles, en trminos de la jurisprudencia contencioso-administrativa alemana74, a que el mandato de ponderacin propio del Estado de Derecho desborda la exigencia de la conformidad al Derecho y, con la incorporacin de criterios en origen no jurdicos (como, por ejemplo, el de la mejor tecnologa utilizable a precio asequible), apunta al acierto en la ponderacin (en el que se incluye, por cierto y en especial, la racionalidad en la utilizacin de los recursos naturales o sostenibilidad).
[ 73 ] En este sentido, C. FRanZiUs, cit. en nota 47. [ 74 ] BVerwGE, 34, 310; 45, 309; y 56, 110.

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De donde se sigue la apertura por el mandato as entendido de nuevas perspectivas en el tratamiento de las dificultades que plantea la racionalizacin del desarrollo de las tareas administrativas. Pues el mandato no representa tanto otorgamiento de espacio de libre decisin, cuanto estructuracin de criterios (no necesariamente de origen jurdico) para la toma de decisiones sobre el resultado a obtener y no predeterminado normativamente. Con lo que coloca en el campo del anlisis jurdico la dimensin del proceso decisional hasta ahora en sombra. La incapacidad del Derecho para predeterminar acabadamente la totalidad de la accin administrativa no significa ya, en efecto y gracias a la permeabilidad hacia los criterios no jurdicos, renuncia de aqul a dirigirla, orientarla o gobernarla de forma determinante. Y ello, porque, sin perjuicio de las cuestiones que sin duda plantea, la ponderacin, en cuanto forma de tomar decisiones vocada a la armonizacin adecuada de fines, objetivos e intereses, es capaz de perfundir su lgica y, por tanto, su pretensin de racionalidad a la entera actuacin administrativa. La novedad radica en que la ponderacin no es el extremo de una gradual diferencia con la subsuncin. Representa la afirmacin de una forma de toma de decisiones con perfil propio que, aunque no totalmente predeterminada por el Derecho, es igualmente gobernada por ste75. Y en la elabo-

[ 75 ] Segn C. FRanZiUs (cit. en nota 47) lo que caracteriza la decisin mediante ponderacin es que, por su complejidad y su finalidad armonizadora de intereses pblicos y privados y jurdicos y no jurdicos, su resultado en cuanto proceso no est anticipado normativamente como consecuencia de inseguridades cognoscitivas y requerimientos de pronstico.

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racin dogmtica de ese perfil radica el reto, de cuya entidad dan cuenta los siguientes apuntes de C. Franzius76: a) Fin de la ponderacin es la fijacin motivada de relaciones de prelacin entre argumentos contrarios y ello en el contexto de sustitucin de la anticipacin normativa sustantiva de la solucin (la decisin correcta) por la imposicin de requerimientos normativos al proceso decisional mismo. b) El centro de gravedad se desplaza as hacia este ltimo y la consecuente estructuracin de la utilizacin efectiva del mbito de decisin bajo la propia responsabilidad (adquiriendo renovada importancia la recogida y seleccin de toda la informacin incluida la de la realidad relevante para la decisin; la participacin de los afectados; la determinacin situativa de puntos de vista y necesidades y la valoracin y armonizacin de stas), pero comprendiendo tambin la motivacin adecuada de la decisin y su declaracin. La direccin por el Derecho se manifiesta, pues, en el gobierno jurdico no slo del proceso decisional mediante la determinacin del llamado grficamente corredor de posibles decisiones lcitas articulando el hallazgo de stas, sino tambin determinando su grado de complejidad y, por tanto, la posibilidad de su simplificacin mediante, por ejemplo, la consecucin de acuerdos y convenios.

[ 76 ] C. FRanZiUs, cit. en nota 47.

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En el terreno de la decisin misma y su formalizacin se localiza otra insuficiencia de la dogmtica vigente en tanto que volcada hacia el control judicial de los vicios de la ponderacin reflejados obviamente en el acto administrativo y, por tanto, centrando la atencin en las normas de control (locus de los criterios de fundamentacin del acto, complementados, todo lo ms, por los procedimentales ms esenciales), con paralelo descuido de las normas de actuacin (locus de los criterios de valoracin del comportamiento y, por tanto, del proceso decisional). As, no puede alcanzarse la entera racionalizacin jurdica de la aplicacin del Derecho por la Administracin, al quedar fuera de la visin el proceso de bsqueda y encuentro de la solucin. Pues exige que la correccin de la actuacin administrativa derive no slo de la ausencia de vicios en la declaracin motivada de la decisin, sino tambin de la coincidencia de los motivos declarados con los determinantes de la adopcin de la decisin. Es cierto que la exigencia de la formalizacin de los motivos con ocasin de la decisin opera anticipadamente sobre el proceso de adopcin de sta, pero tambin lo es que no lo hace en medida bastante para orientar efectivamente el proceso como tal. La dimensin de concrecin normativa presente en la aplicacin del Derecho difumina la frontera entre normacin y ejecucin (sin perjuicio de la persistencia de la utilidad de la diferenciacin de las correspondientes funciones) demandando la prestacin de atencin a todas las condiciones y los factores de la formacin de la decisin, incluidos los que operan en la fase de la aplicacin. Pues, como ha destacado H. H. Trute77,
[ 77 ] H. H. TRUTe, Methodik der Herstellung und Darstellung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen, en E. Schmidt-Amann y W. Hoffmann-Riem

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no todo lo que determina el proceso de toma de decisiones administrativas es por ello slo ya relevante para la norma programadora, lo que implica caso de concentracin exclusiva en sta el riesgo de entregar sin ms a la Administracin los espacios no considerados por dicha norma. El objetivo no debe ser aqu tampoco la superacin o el desplazamiento del control tradicional de la decisin (irreemplazable en un Estado de Derecho y til tambin en la nueva perspectiva, en la medida en que incorpore el control de los criterios materiales de la actuacin administrativa). Debe ser su complemento, evitando la amputacin de la flexibilidad en la actuacin, con el control del proceso conducente a la referida declaracin en situaciones de alta complejidad en las que el legislador ha debido operar en un contexto de incertidumbre refractario a una programacin de la necesaria densidad y precisin. Y ello para mantener la inevitable posicin propia de la Administracin en trminos excluyentes de la entrega a sta de la decisin en rgimen de liberacin de la vinculacin por el Derecho.

(Eds.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden, Nomos, 2004, pp.293-325.

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C AP TU L O Quinto

L a situacin del Derecho A dministrativo en nuestro conteXto europeo inmediato

NDICE I. El Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. FRancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 III. AleMania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

I . El R eino U nido
os Derechos Constitucional y Administrativo han ex perimentado en el Reino Unido profundas transformaciones en los ltimos aos, con especial intensidad y alcance durante el gobierno laborista de T. Blair78. Por lo que hace al Derecho Constitucional positivo, D. Lewis79 seala, en efecto, que, tomadas en su conjunto, esas transformaciones han alterado el mapa constitucional ingls en trminos en su mayor parte irreversibles. Con independencia de su impacto directo en el ordenamiento ingls por razn de su objeto y como apunta el citado autor, la Human Rights Act de 1998 est incidiendo en el control judicial de la Administracin pblica en materias no relativas a los derechos humanos mediante la superacin del insuficiente test proporcionado por la clebre y criticada frmula de la razonabilidad (Wednesbury unreasonable)80 por

[ 78 ] El Gobierno laborista de T. Blair adopt un amplio e impresionante programa de transformaciones en materias que van desde los derechos humanos, el acceso a la informacin, la devolucin de poderes a Gales, Escocia, la revitalizacin del Gran Londres, las regiones y el gobierno local, las Cmaras del Parlamento, el sistema electoral y de partidos y el civil service. [ 79 ] D. Lewis, Constitutional and Administrative Law Reform in the UK since 1997, accesible en www.britishcouncil.org/china-society-publications-constitution-3. pdf. [ 80 ] Conforme a D. Lewis (cit. en nota anterior) la medida empleada hasta ahora por el judicial review para determinar la legalidad o ilegalidad de una decisin administrativa y condensada en la expresada frmula se reconduca a la identificacin de un comportamiento ilegal slo concurrente en el caso de que ningn

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nuevos criterios de medida de la conformidad a Derecho. Lo que quiere decir: acercando los criterios de control a los utilizados en los sistemas de EE. UU. y de los pases del continente europeo. Tampoco es despreciable la incidencia de las innovaciones en materia de acceso a la informacin en mano pblica. Tras el denominado cdigo de la prctica del acceso a la informacin gubernamental, aprobado durante el Gobierno conservador de Major, se aprob, a iniciativa del Gobierno laborista de Blair, la Freedom of Information Act de 2000. Esta Ley supone un paso adelante en materia de transparencia, aunque conceda inicialmente acceso slo a la informacin, en modo alguno a los documentos, y, adems, contenga un amplio elenco de excepciones tanto absolutas, como relativas (prevalencia del inters pblico en la reserva)81. El sistema poltico-administrativo mismo no ha quedado preservado del proceso de modificaciones, las cuales 83 , han afectado al rgimen electoral82, la House of Commons

Ministro razonable e informado de toda la evidencia pertinente nunca habra posiblemente alcanzado la conclusin puesta en cuestin. Los comentaristas han criticado este test porque impona una carga excesiva al ciudadano por equivalente a un test de locura (lunacy test): only a lunatic could have come to that conclusion and no court is willing to brand a Minister of the Crown a lunatic. [ 81 ] Esa incidencia se debe a la labor de supervisin en la materia encomendada al Information Commissioner, que adems y teniendo en cuenta que gran parte de las quejas recibidas lo eran por mala administracin debido a no suministro de adecuada informacin condujo a un debate sobre la procedencia de fusionar dicha figura y las de ciertos Ombudsman del sector pblico (Parliamentary Ombudsman, Local Government Ombudsmen y Housing Ombudsmen, bsicamente). [ 82 ] Establecimiento por la Political Parties and Referendum Act de 2000 de una Elections Commission dotada de amplias funciones en los procesos electorales y la celebracin de referenda. [ 83 ] En punto al funcionamiento interno, los procedimientos legislativos y las relaciones con el Gobierno, fundamentalmente.

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84 la House of Lords y el Banco de Inglaterra85, pero, tambin y de forma muy importante (en sentido descentralizador), a la organizacin territorial del Reino Unido. La Scotland Act de 1998 ha establecido, en efecto, un Parlamento86 y un Ejecutivo87 escoceses, permitiendo, as, la emergencia en el Reino Unido en un marco limitado y desde la perspectiva territorial de cierta competencia en las polticas pblicas formuladas en diferentes instancias territoriales. Y la Welsh Assembly Government of Wales Act de 1998, aunque de mucho menor alcance descentralizador, ha creado tambin la Asamblea de Gales88 y el Comit Ejecutivo gals89. El movimiento de signo descentralizador condujo a la creacin, en 1994, para Inglaterra y como escaln territorial superior en manos del Gobierno, de nueve Agencias de Desarrollo Regional (Regional Development Agencies) para contribuir bajo el control de Cmaras regionales a las polticas de generacin de los fundamentos del desarrollo y

[ 84 ] La Ley de 1999 y las reformas sucesivas han acabado con una muy larga tradicin, al establecer que nadie puede ser miembro de la Cmara en virtud de nobleza hereditaria, salvo, desde 2011, 90 miembros. [ 85 ] Reconocimiento de su independencia en materia de poltica monetaria. [ 86 ] Las leyes emanadas de este Parlamento slo pueden referirse a las materias objeto de devolucin y su validez depende de su compatibilidad con la Human Rights Act de 1998 y el Derecho Comunitario europeo. Las cuestiones de competencia y validez son resueltas por el Judicial Committee of the Privy Council. [ 87 ] El Ejecutivo est formado por el Primer Ministro y los Ministros por l designados, as como por el Lord Advocate y el Solicitor-General for Scotland. [ 88 ] Este Parlamento no puede adoptar la legislacin calificada como primaria y s tan slo la calificada como secundaria o delegada (con los mismos condicionantes que la escocesa), pero debe ser consultada sobre la legislacin primaria que afecte a Gales. [ 89 ] Integrado por el Primer Secretario y otros Secretarios nombrados por la Asamblea.

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la regeneracin de las correspondientes regiones90. Contaron, desde 2007, con una Oficina de Gobierno (Government Office) con responsabilidades de coordinacin91, desde 2009 92 , y, desde (salvo Londres) con los llamados Select Committees 2010, adems con un Ministro regional a tiempo parcial dentro del Gobierno nacional93. Los cambios en el gobierno local se remontan, por su parte, a los aos setenta del siglo pasado, bajo el signo durante el Gobierno de M. Thatcher de la reduccin del gasto pblico. El gobierno laborista de T. Blair reemprendi la poltica de ubicacin de servicios pblicos en el escaln local; poltica que se vio complicada a partir de la devolucin de poderes a Escocia y Gales y la potenciacin del escaln regional con la aparicin de un entramado de relaciones financieras con las nuevas instancias territoriales. A pesar de esta poltica, no puede decirse que la descentralizacin a este escaln haya modificado excesivamente la posicin de limitada autonoma de los gobiernos locales, que siguen estando sujetos al control legal y econmico del Gobierno central94. No obstante, s ha tenido como efecto que los gobiernos
[ 90 ] La configuracin inicial de 1994 ha sido reemplazada: en la regin de Londres en virtud de su coincidencia con el Gran Londres, que tiene un Alcalde (Mayor) directamente elegido y una Asamblea; y en las restantes regiones por la consistente en rganos de gobierno integrados por miembros designados por las autoridades locales; rganos que tienen bsicamente funciones delegadas del Gobierno central. [ 91 ] Estas oficinas han sido suprimidas en 2011. [ 92 ] Desaparecieron con la disolucin de Parlamento en 2010 y no han vuelto a ser establecidos. [ 93 ] El actual Gobierno de coalicin no ha vuelto a nombrar este tipo de Ministros regionales. [ 94 ] A tenor de la jurisprudencia sentada por los Tribunales en sede del judicial review se trata, al igual que en el continente europeo, de una autonoma en el

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locales sean los responsables de la provisin de importantes servicios pblicos, por ms que reducidos en buena medida a la garanta de su prestacin por mor de la poltica de privatizacin. En todo caso y como seala J. McEldowney95, existe toda una pltora de estatutos, regulaciones, directrices y sistemas de auditora que enmarca y gobierna la actuacin de los gobiernos locales en el cumplimiento de las funciones que tienen asignadas en materia de educacin, servicios sociales, planificacin de la salud pblica y de intervencin de la actividad privada (licensing regulation). La ltima hora en la evolucin del gobierno local la representa, sin embargo, la Local Government Bill de 2002, que plantea la identificacin de autoridades locales excelentes para su recompensa con la libertad para actuar sin los controles ordinarios del Gobierno central. Caso especial es el Gran Londres conforme a la Greater London Authority Act de 1999, que prev un Alcalde directamente elegido y una Asamblea igualmente elegida de forma directa. Su competencia se extiende a cuanto considere que promueva cualquiera de sus fines principales: el desarrollo econmico y social y la mejora del medio ambiente, contando con competencias especficas en materia de transporte, planeamiento, desarrollo econmico, proteccin civil, medio ambiente y cultura. Mientras al Alcalde corresponde la elaboracin de las estrategias en transporte, planeamiento y medio ambiente, la Asamblea tienen por funcin debatir sus
marco de la ley, toda vez que los gobiernos locales deben actuar en todo caso en el marco de sus competencias y de conformidad con la ley. [ 95 ] JoHn McEldowneY, Public, Management Reform and Administrative Law in Local Public Service in the UK, International Review of Administrative Sciences, Marzo 2003, pp.69 a 82.

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propuestas y ejercer el control de su actuacin. Se trata de una superestructura de gobierno local (no sustitutiva de los Boroughs) sin poder legislativo ni tributario propio (su financiacin procede bsicamente del Gobierno central). A la vista de las transformaciones de porte constitucional expuestas, es lgico que el Derecho Administrativo haya experimentado tambin cambios apreciables, que, en los ltimos aos, se han puesto de manifiesto en los trminos en que se lleva a cabo el judicial review (control judicial). Las tcnicas tradicionales de ste ya antes aludidas (la Wednesbury unreasonableness y el ultra vires) estn cediendo protagonismo, en efecto, en beneficio de la perspectiva de la proteccin de los derechos y el control de la proporcionalidad. El resultado est siendo el desplazamiento del nfasis desde el examen de la competencia y el procedimiento hacia un control sustantivo de fondo, por ms que el nuevo modelo no presente an contornos bien definidos. Buen nmero de autores apuntan, en efecto, al comienzo de una nueva fase del Derecho Administrativo96 sobre la base del desarrollo de un principio general de legalidad de rango constitucional (que impone la
[ 96 ] Algunos autores llegan a afirmar, como seala T. Poole (The Reformation of English Administrative Law, London School of Economics and Political Science Law Department Law, Society and Economy Working Papers 12/2007, con referencias doctrinales en nota nmero 8), que el nuevo modelo emergente implica que el Derecho Administrativo atraviesa actualmente, en el Reino Unido y Nueva Zelanda, un proceso agnico de ajuste para la mejora de su funcin. Y M. HUnT (Reshaping Constitutionalism, en J. Morison, K. McEvoy y G. Anthony (Eds.), Judges, Transition and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 470) sostiene basndose en el impacto de la ley sobre derechos humanos el desarrollo, desde hace tiempo, de un proceso de reconfiguracin del Derecho pblico ingls en torno al concepto de motivacin, as como de una reconceptualizacin de las nociones de Derecho y legalidad que, abandonando categoras formalistas (como las de la voluntad histrica del legislador, la separacin de poderes y el ultra vires), asume conceptos sustantivos de valor y razn.

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motivacin de las decisiones97 y expresa un proceso de constitucionalizacin de aquel Derecho o de constitucionalizacin del judicial review). Para T. Poole98, este giro hacia el plano sustantivo socava la preexistente distincin entre procedimiento y fondo; genera un proceso de ponderacin constitucional entre los derechos y los motivos aducidos como soporte de la actuacin administrativa; incrementa la importancia del Derecho Internacional, en la medida en que ste pone a disposicin valores-gua que potencian la nueva cultura de la motivacin; y supone, en definitiva, una reinvencin o reelaboracin (reworking) del modelo clsico o tradicional ingls de judicial review, que afecta, en particular, a la nocin de deferencia, es decir, al espacio de libre decisin o discrecin reconocido por los tribunales a la Administracin, como consecuencia de la opcin a favor del criterio de la proporcionalidad. La tendencia apunta, as y en frmula de T. Poole99, hacia una cultura de los derechos, cuya consolidacin no deja de encontrar resistencias. No es sorprendente, pues, que en el contexto de un anlisis comparado de la situacin en torno a la reforma del Derecho Administrativo en Europa M. Ruffert100 afirme que el estado del Derecho Administrativo ingls no propicia

[ 97 ] Entendida la motivacin como verdadera justificacin (aportacin de buenas razones para la toma de la decisin, lo que implica la determinacin de lo que entienden los tribunales por buenas razones) y no como simple explicacin. [ 98 ] T. Poole, cit. en nota 96. [ 99 ] T. Poole, cit. en nota 96, p.17. [ 100 ] M. RUFFeRT, The transformation of Administrative Law, en M. Ruffert (Ed.), The Transformation of Administrative Law in Europe, Sellier European Law Publishers, Mnchen, 2007, pp.13 a 19.

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precisamente planteamientos de reforma, fundamentalmente por tres razones: 1. Su misma juventud101, pues el dominio del rule of law y la falta de percepcin de su necesidad102 impidieron durante mucho tiempo su surgimiento como rama especial del Derecho. Su desarrollo, aunque ciertamente con fuerza, data as de los aos sesenta del pasado siglo. Desde entonces ha habido un crecimiento enorme de la actividad administrativa y de la legislacin estatutaria (esto es, emanada del Parlamento) y delegada, con emergencia, por tanto, de principios y reglas jurdico-administrativas103. 2. Las dificultades derivadas de la especfica historia inglesa para la consolidacin del mbito del Derecho Administrativo y su concreto alcance. De modo que an hoy no son cuestiones sencillas, ni la separacin entre el Derecho pblico y el privado (a efectos de la habilitacin y forma de actuacin de la Administracin y la determinacin de la jurisdiccin competente), ni los trminos del control judicial, al menos por lo que
[ 101 ] Para A. V. DiceY el sistema de Derecho Administrativo y los principios sobre los que reposa eran ms bien desconocidos todava a finales del siglo XIX. El argumento fundante de esta posicin no era otro que el poltico general de que no deba haber un Derecho habilitante de especficas competencias a la Administracin. [ 102 ] La razn de ello radica en la tradicional generosidad del control ejercido por los tribunales y la sustancial entrega del control del Gobierno central al Parlamento. [ 103 ] La creacin de la expresamente denominada Administrative Court (divisin en el seno de la High Court en Londres) no se ha producido hasta 2000.

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hace a las autoridades independientes y las asociaciones que desempean tareas pblicas, pero actan conforme al Derecho privado104. 3. La situacin del centro de gravedad en muy buena medida en el contencioso (la litigation) y la dependencia de su desarrollo, as, de la evolucin del judicial review105. La consecuencia es incertidumbre e imprecisin en el mtodo, pues el Derecho Administrativo sigue siendo tributario en gran medida de las tcnicas del common law, de modo que resulta difcil su liberacin de la categora fundamental del precedente o stare decisis. Con la consecuencia de la preeminencia de la interpretacin gramatical en detrimento de la teleolgica y la posicin minoritaria de la lnea de anlisis funcionalista que considera el Derecho como instrumento del policy making. Lo que quiere decir que el Derecho Administrativo ingls se encuentra an en fase de construccin dogmtica. Situacin sta que est lejos de
[ 104 ] El criterio determinante al respecto es el de cumplimiento o no de un deber pblico establecido por la ley, en particular el Derecho estatutario. [ 105 ] Tradicionalmente el control judicial no autoriza la total revisin material de la decisin administrativa, ni la sustitucin de sta. Y el Derecho Administrativo ingls est muy vinculado a los principios y reglas aplicadas para controlar la actividad administrativa en sede del judicial review, complementado por el control cumplido por el Ombudsman y los Tribunals (sujetos ellos mismos a judicial review). Los motivos clsicos de judicial review (ilegalidad, irracionalidad e impropiedad procedimental) se concentran en el procedimiento y no en la sustancia de la decisin. En este contexto, la base del control es todava cuestin controvertida, movindose entre los extremos de la correccin jurdica de la ejecucin de la ley (segn el mandato del legislador) y el respeto al rule of law (lo que permite que la legalidad sea slo uno de los motivos de control).

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proporcionar o siquiera permitir el planteamiento de una verdadera reforma.

I I . Francia

Al igual que en el Reino Unido tambin en Francia los Derechos Constitucional y Administrativo han venido experimentando transformaciones notables. La Constitucin ha sido objeto recientemente (Ley constitucional de 23 de julio de 2008) de una importante reforma (que ha afectado a la Presidencia de la Repblica y el Parlamento) y el Derecho Constitucional ha evolucionado de forma significativa gracias a la accin del Conseil Consti106 . Aunque se ha producido desde luego una constutionnel titucionalizacin del Derecho Administrativo107, cuyas bases se sentaron en el orden fundamental establecido en 1958108, el impacto directo en aqul de la reforma constitucional de

[ 106 ] L. FavoReU, Lapport du Conseil Constitutionnel au droit public, Pouvoirs, 1991, n 13; y Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitutionnalisation du droit, RFDC, 1990. G. Vedel, prface Bernard Stirn, en Les sources constitutionnelles du droit administratif, LGDJ, 2006. [ 107 ] P. Devolv, La constitutionnalisation de droit administratif, EDCE, 8, p.21; L. FavoReU, La constitutionnalisation du droit, Mlanges Roland Drago, Economica, 1996; y G. Vedel, prface Salem Ould Bouboutt, en Lapport du Conseil Constitutionnnel au droit administratif, PUAM, Economica, 1987. [ 108 ] P. Bon, Constitution de 1958 et droit administratif, Les petites affiches, 01/12/93, n 144; G. Vedel, Les bases constitutionnelles du droit administratif, EDCE, 1954; y CH. EisenMann, La thorie des bases constitutionnelles du droit administratif, RDP, 1972.

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2008 no ha sido significativo109, centrndose en la introduccin de la excepcin de inconstitucionalidad, que abre la posibilidad del planteamiento por el Conseil dEtat o la Cour de Cassation ante el Conseil Constitutionnel y con ocasin de cualquier proceso del que conozcan de la lesin por una ley formal de derechos o libertades garantizados por la norma constitucional. Por lo que hace al Derecho Administrativo, las transformaciones recientes tienen por objeto segn P. Devolv110 dar nuevas soluciones a problemas sobrevenidos, trayendo causa de dos factores principales: la misma evolucin socioeconmica despus de la Segunda Guerra Mundial, que ha convertido al administrado sometido al poder pblico en ciudadano defensor de sus derechos y exigente de una tutela judicial efectiva111 y la poderosa incidencia del proceso de construccin europea tanto en trminos de integracin supranacional como de incidencia de la accin del Consejo de Europa112. Aunque no hayan provocado ciertamente una

[ 109 ] En este sentido, P. Devolv, Lapport de la rforme constitutionnell au droit administratif, Revue Franaise de Droit Administratif, 5, septiembreoctubre 2008, pp.861 y 862. [ 110 ]P. Devolv, Les dveloppements rcents du droit administratif franais: Discours inaugural du Colloque du 22 novembre 2009, Academia Sinica, Institutum Jurisprudentiae, Taiwan (www.iias.sinica.edu.tw/cht/index.php?code=list&ids=39& eng=1). [ 111 ] Con la consecuencia de un importante desarrollo de la jurisdiccin contencioso-administrativa y la transformacin del Conseil dEtat bsica, aunque no exclusivamente, en juez de casacin. [ 112 ] Destacando, por lo que hace a la integracin supranacional, la influencia de los principios y las reglas desarrollados por el Tribunal de Luxemburgo; y, en cuanto al Consejo de Europa, el efecto de arrastre de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en aplicacin del Convenio Europeo de Derechos del Hombre.

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verdadera revolucin, estos factores s han tenido el efecto de forzar importantes innovaciones en torno a dos ejes fundamentales: la mejora del contencioso-administrativo y la intensificacin del control de la Administracin pblica. La primera se ha visto forzada fundamentalmente por: a) La aparicin en la organizacin administrativa de las autoridades independientes, en especial en materia de libertades pblicas113 y la economa114. Se trata de organizaciones no sujetas a la direccin del Gobierno (poniendo en cuestin el equilibrio de poderes) y dotadas de potestades importantes (incluida, en su caso, la reglamentaria), cuyo control plantea nuevas cuestiones. b) La descentralizacin administrativa en favor de las instancias territoriales, comenzada en 1982 y 1983 y reforzada por la reforma constitucional de 2003. Ambos fenmenos han contribuido, en efecto, a la creacin de nuevas instancias judiciales (los Tribunaux administratifs en 1953 y las Cours administratives dappel en 1987) y la ampliacin de su nmero, as como al establecimiento
[ 113 ] La Commission nationale de linformatique et des liberts, creada en 1978; el Conseil suprieur de laudiovisuel establecido en 1989; y el Mdiateur de la Rpublique, constituido en 1973 y reemplazado por el Dfenseur des droits previsto por la reforma constitucional de 2008. [ 114 ] El Conseil de la concurrence, creado en1987 y sustituido en virtud de la Ley de 8 de agosto de 2008 por la Autorit de la concurrence, la Commission de rgulation de lnergie, establecida en 2000; y el Conseil des marchs financiers y la Commission des oprations de bourse, sustituidos por la Autorit des marchs financiers, constituida en 2003.

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de jurisdicciones especializadas (en lo social y lo relativo a extranjera). Pero sobre todo lo han hecho para potenciar el control ejercido por la jurisdiccin contencioso-administrativa, cuyo punto culminante es por ahora tras un conjunto de innovaciones legislativas y reglamentarias el Cdigo de justicia administrativa aprobado por la Ordonnance de 4 de mayo de 2000. Esa potenciacin ha afectado al mbito, extensin y alcance de la jurisdiccin administrativa tanto para el otorgamiento de tutela (cautelar y definitiva), como para la ejecucin de sus pronunciamientos115. Han determinado igualmente la reorganizacin interna del sistema contencioso-administrativo ordinario para satisfacer las exigencias del Tribunal de Derechos del Hombre de supresin, en el Consejo de Estado, de prcticas ligadas a la combinacin, en su seno, de las funciones jurisdiccional y consultiva (de ah la reorganizacin acordada por Decreto de 6 de marzo de 2008 a fin de evitar que cualquiera de sus miembros que hubiera conocido de un asunto en sede de la formacin consultiva pudiera intervenir tambin en la decisin en sede contencio[ 115 ] Este acelerado perfeccionamiento de la jurisdiccin administrativa no ha pasado desapercibida a la doctrina espaola. Como ha destacado E. GaRca de EnTeRRa (Las transformaciones de la Justicia administrativa: de excepcin singular a la plenitud jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007; y La formacin y el desarrollo en Europa de la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Su adquisicin definitiva de un status de jurisdiccin plena y efectiva, RAP, 179, pp.167 a 183), el recurso contencioso-administrativo se ha convertido en una verdadera y plenaria accin procesal de condena de la Administracin, que puede dar lugar a una sentencia no slo anulatoria, sino de condena (una injonction); condena hasta hace bien poco excluida en virtud de la separacin de autoridades administrativas y judiciairie. Para hacer efectiva las condenas, los tribunales disponen ya de poderes suficientes, incluidas las injonctions prventives para la ejecucin de la cosa juzgada, susceptibles de ser incluidas en el fallo mismo de las sentencias declarativas sin necesidad de incidente de ejecucin posterior.

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so-administrativa) y al papel de los Comisarios del Gobierno (el Decreto de 7 de febrero de 2009 cambia la denominacin de Comisario del Gobierno por la de Ponente pblico, autoriza la intervencin de los Abogados antes y despus de la emisin de sus conclusiones, facilita la oralidad y garantiza la plena contradiccin). En punto a la efectividad de la tutela judicial misma, las mejoras se han concentrado en: De un lado, en la va administrativa previa (a fin de evitar, mediante la facilitacin de soluciones en esta sede, el aumento imparable del nmero de contenciosoadministrativos)116. Y, de otro lado, en la superacin de la insatisfactoria situacin en punto a la tutela judicial cautelar (rigurosidad de los requisitos de la adopcin de la medida suspensiva) ha dado lugar a la regulacin, por la Ley de 30 de junio de 2000, de nuevos rfers en urgence, de entre los cuales destacan el de suspensin (procedencia de la medida en caso de justificarlo la urgencia y exista duda seria de la legalidad del acto impugnado) y el de libertad (posibilidad de adopcin de cualesquiera

[ 116 ] A la vista del xito de la implantacin, en 1927 y en materia fiscal, de la obligatoriedad del recurso administrativo previo (drstica reduccin del nmero de recursos contencioso-administrativos), la tendencia ha venido siendo la generalizacin de tal solucin, como muestran los supuestos de intervencin necesaria (a partir de 1978) de la Comisin establecida al efecto en materia de acceso a documentos en poder de la Administracin y la implantacin (en 2000) del recurso administrativo en materia de funcin pblica, ambos como requisito para acceder al juez contencioso-administrativo.

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medidas necesarias para salvaguardar la integridad de una libertad pblica)117. Ms importante si cabe es, como se ha adelantado, la evolucin del control ejercido por la jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que sin perjuicio de lo que luego se dir destacan la ampliacin del mbito y la intensificacin de aqul, as como el tratamiento especfico de las decisiones de las autoridades independientes118. El progreso en el control del poder pblico se ha verificado por diversas vas119.
[ 117 ] Tambin el Derecho Comunitario ha sido motor de innovacin en este campo, pues ha dado lugar, en materia de contratacin pblica, a la introduccin primero de los rfrs pr-contractuels y luego (en 2009) del rfer contractuel, que han sido incluso extendidos a los contratos no sujetos a regulacin armonizada (las concesiones de servicios pblicos). [ 118 ] Los actos de las autoridades independientes han planteado, por razn de la independencia de la Administracin pblica y consecuente sujecin nicamente al control judicial, la cuestin de cul sea el orden jurisdiccional al efecto competente: si el juez ordinario o, por el contrario, el contencioso-administrativo. No es constatable una solucin ni constante ni uniforme: mientras en unos casos el control se reserva primero al juez ordinario (actos del Consejo de la concurrencia) y luego (al crearse la Autoridad de la concurrencia) se reparte entre dicho juez y el Consejo de Estado, en otros (as en las materias financiera, energtica y audiovisual) se adopta desde el principio esta segunda frmula y en otros, finalmente, se entrega al juez administrativo. [ 119 ] Debe destacarse, en primer lugar, la disminucin de la extensin de la categora de medidas administrativas a las que no se reconoce la condicin de actos administrativos impugnables, quedando as comprendidos en la de stos ltimos: i) las medidas internas relativas al funcionamiento de las organizaciones pblicas, tales como las disciplinarias a los militares, los alumnos y los reclusos en las prisiones, pero tambin por desaparicin de la distincin entre circulares interpretativas y reglamentarias las instrucciones sobre aplicacin de las normas (a la inclusin de tales medidas no ha sido ajena la influencia del reconocimiento por Convenio Europeo de Derechos del Hombre, del derecho a la tutela judicial); ii) parte de los actos de gobierno y de los actos parlamentarios (mediante una interpretacin ms restrictiva de las respectivas categoras); y iii) las decisiones de las autoridades independientes que vayan ms all de la simple recomendacin o impliquen una sancin. El control judicial mismo se ha ido

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Las anteriores transformaciones no dan entera cuenta, sin embargo, de su verdadero porte, que se desvela examinando la reaccin de la doctrina. Como sealan Y. Poirmeur y E. Fayet120, sus planteamientos, si bien siempre atentos y, en su caso, crticos con la evolucin, se han ido radicalizando a partir de los aos setenta del siglo pasado y centrando en cuestiones basales, incluyendo nada menos que la de la pertinencia de la existencia de la jurisdiccin especializada administrativa

diversificando, de otro lado, en funcin del tipo de contencioso, especialmente los de legalidad y responsabilidad. En los recursos de anulacin es apreciable su constitucionalizacin y comunitarizacin: apreciacin de la derogacin implcita de la ley anterior a la norma constitucional y opuesta a ella en que se base el acto impugnado; posibilidad del planteamiento de la cuestin de la constitucionalidad de la ley posterior a dicha norma; y valoracin de los actos adoptados en aplicacin de Derecho Comunitario a la luz de los principios constitucionales, cuando stos no tengan equivalente en aqul (en otro caso, es decir, el de coincidencia entre los principios constitucionales y comunitarios, el asunto queda remitido al juicio del Tribunal de Justicia de la Unin Europea). Y en los recursos de responsabilidad, el sentido de la evolucin es el de la reduccin de la exigencia (implantada en 1992) de faute lourde, el progreso en la responsabilidad por hecho de la justicia (bajo influencia de la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, como del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo) y la ampliacin de la admisin de la responsabilidad por hecho del legislador (por ejemplo, en caso de violacin por la ley de obligaciones derivadas de compromisos internacionales y, en particular, comunitarios). Por ltimo, la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas se ha visto reforzada por la introduccin en 1995 de la injonction (dictado, bajo ciertas condiciones, de rdenes a la Administracin para la adopcin de las medidas necesarias, con superacin, as y en beneficio de la autoridad de la cosa juzgada de la interpretacin tradicional de la separacin de los poderes judicial y administrativo) y la admisin, sin base legislativa expresa y a partir de 2004, de la modulation de los efectos de los fallos (ya sea en el tiempo, ya sea como consecuencia de cambio en la jurisprudencia y para evitar que la nueva solucin sea aplicable a asunto anterior a tal cambio). [ 120 ] Y. PoiRMeUR y E. FaYeT, La doctrine administrative et le juge administratif. La crise d un modele de production du droit, accesible en http://www.u-picardie.fr/ labo/curapp/revues/root/31/yves_poirmeur_al.pdf_4a07dd6b32b27/yves_poirmeur_al.pdf, pp.97 y 98.

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y, con ella, del Derecho Administrativo mismo, hablndose de crisis del Derecho Administrativo121 e, incluso y quizs un tanto excesivamente, de fin del Derecho pblico122. Los autores citados aducen como razones la extensin del campo de accin administrativa y la consecuente diversificacin de los mecanismos de regulacin y gestin, con la consecuencia de la multiplicacin de regmenes especficos y la prdida de homogeneidad del rgime administratif (al determinar la progresiva reduccin de los principios capaces de explicarlo en su conjunto, de unificarlo); y la progresiva debilidad al comps de la revelacin de los lmites del Estado mismo del modelo establecido, que equipara regularidad jurdica de la actuacin con buena gestin, incapacitndolo para contener la emergencia de la asuncin123 de modelos de gestin propia del management y la introduccin de nuevos valores, tales como la eficacia, la rentabilidad, la economa de medios y la transparencia, que remodelan los principios clsicos de funcionamiento de los servicios pblicos y colocan el Derecho

[ 121 ] A. de LaUbadRe, Rflexions sur la crise du droit administratif franaise, Dalloz Chronique II; J-J. BienvenU, Le droit administratif une crise sans catastrophe, Droits, Revue franaise de Thorie Juridique, 4, 1984; y J. CHevallieR, Presentation, en J. Chevallier (Ed.) Les mutations du droit administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 1993. [ 122 ] O. ValleT, La fin du droit public?, Revue Administrative, 265, 1992; C. DebbascH, Le Droit administratif, droit drogatoire au droit commun?, Mlanges Chapus, Montchrestien, 1992, pp.127 a 133; J. Boulouis, Supprimer le droit administratif?, Pouvoirs, 46, 1988; R. DRago, Le juge judiciaire, juge administratif, RFDA, 1990, p. 757. [ 123 ] Bajo la influencia del requerimiento, desde la ciencia de la Administracin, de racionalizacin de la gestin. Vase J. CHevallieR y D. LocHak, Rationalit juridique et rationalit manageriale dans ladministration franaise, RFAP, 24, 1982.

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Administrativo bajo la luz negativa de dificultar, si no impedir, la modernizacin y la bsqueda de la eficiencia124. Son dos los factores ms determinantes de esta situacin doctrinal125: 1. La transformacin, por la incidencia de otros modelos concurrentes, incluso del modo de produccin del Derecho Administrativo. Siendo el Derecho Administrativo francs obra eminentemente de la jurisprudencia (de donde la expresin de jurislation126) la restriccin por el Conseil Constitutionnel de su garanta constitucional al contencioso de anulacin y revisin de actos adoptados en ejercicio de prerrogativas de poder pblico ha despojado de ella al restante mbito de la jurisdiccin, colocndolo en la disposicin del legislador ordinario, de modo que M. Bazex127 ha podido decir que el dominio reservado al juez administrativo queda finalmente restringido y se reconoce al legislador una amplia libertad para definir y redefinir la
[ 124 ] J. Caillosse, La rforme administrative et la question du droit, A. J. D. A., 1, 1989, pp. 3 yss.; Le droit, verrou de la modernisation?, en P. Muller, Ladministration franaise est-elle en crise, L Harmattan, 1992, pp. 251 a 258; Ladministration franaise doit-elle sevader du droit administratif pour relever le dfi de lefficience?, Politique et Management Public, vol.7, 2, pp.163 a 182. [ 125 ] Que se caracteriza por la coexistencia de dos corrientes extremas: la defensora de un liberalismo a ultranza, que denuncia el Derecho Administrativo establecido como liberticida, y la que sigue manteniendo la bondad del servicio pblico y, por tanto, deplora el deterioro del rgimen administrativo. [ 126 ] R. CHapUs, Droit administratif gnral, Montchrestien, Paris, 2001, vol.I, pp. 124 yss. [ 127 ] M. BaZeX, Limplosion du dualisme de juridiction, Pouvoirs, 46, 1988, p.39.

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normas de atribucin del contencioso-administrativo. De esta forma muchos aspectos del contencioso de la Administracin pueden y vienen siendo confiados al juez ordinario. En este punto la evolucin se ofrece como lenta erosin de la competencia del juez administrativo, al penetrar cada vez ms el juez ordinario convertido en un paralelo juez administrativo en la produccin del Derecho Administrativo. Se habla as, incluso, de la emergencia, junto al droit administratifadministratif de un droit administratif judiciaire128. 2. La redefinicin del contenido y los lmites Derecho Administrativo, con relativizacin del papel del juez administrativo, por conversin del proceso de generacin de principios en un proceso fruto de una pluralidad de actores de distinta lgica (positivacin ms frecuente por el legislador, incidencia del Derecho Comunitario e Internacional) y el establecimiento de estructuras de regulacin no jurisdiccionales (autoridades independientes). 3. La constitucionalizacin del Derecho Administrativo, que est poniendo en riesgo la autonoma de ste, que se ve amenazado as de desaparecer tras el Derecho Constitucional129.
[ 128 ] P. Devolv, Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de sparation des autorits administrative et judiciaire, Mlanges R. Chapus, Montchrestien, 1992, p.140; P. Weil, A propos de lapplication par les tribunaux judiciaires des rgles du droit public, ou les surprises de la jurisprudente Giry, Mlanges Eisenmann, 1975, p.379. [ 129 ] As ya G. TiMsiT, Thorie de lAdministration, Economica, Paris, 1986.

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El juicio que, desde un enfoque comparatista, merece a M. Ruffert esta situacin del Derecho Administrativo francs es, con todo, el de que las transformaciones que viene experimentando no han logrado an cuestionar seria y decisivamente el modelo establecido, que sigue centrado en la legalidad de la actuacin administrativa y la sistematizacin de sta y su organizacin (persistiendo, as, en su aislamiento respecto de las restantes ciencias sociales, especialmente la de la Administracin y la economa). De forma que en l no es apreciable impulso decidido para abordar una sustancial reforma de su perspectiva y planteamientos.

I I I . A lemania

Mientras las caractersticas peculiares y distintas de los Derechos Administrativos francs e ingls han permitido hasta hoy, con entera independencia de la importancia de las transformaciones experimentadas, su adaptacin a los cambios sin que en ellos se haya llegado al planteamiento de la pertinencia de una reforma sistemtica, el Derecho Administrativo alemn se encuentra inmerso en ella, como verdadera empresa colectiva, probablemente por la percepcin de haber alcanzado un grado extremo la tensin entre las funciones que dicho Derecho debe hoy cumplir y las posibilidades que al respecto ofrece la dogmtica establecida130. El origen del
[ 130 ] En este sentido, H. BaUeR, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungswissenschaft, vol. 25, 1992, pp. 301 yss.

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cuestionamiento de sta, es decir, del llamado Derecho regulativo (entendido como aqul que pretende obtener un efecto intencionado por medio de rdenes, prohibiciones, reserva de autorizaciones o amenaza de sanciones, como es caracterstico del clsico Derecho de polica), est, en efecto, en la comprobacin de su insuficiencia y el desencadenamiento de una serie de estudios empricos (desarrollados en los aos setenta del siglo pasado) desveladores tanto de la inefectividad prctica de buena parte del Derecho medioambiental (existencia de dficit de ejecucin), como de la normal cooperacin informal de la Administracin con empresas y ciudadanos a fin de alcanzar soluciones aceptables para problemas surgidos en la por ello acuada como actividad informal131. Sumados a ellos, el clima de reforma del Estado mismo y la consecuente necesidad de caminar hacia un Estado activador basado en el compromiso del ciudadano, implicado en las condiciones de realizacin del Derecho y acorde con los procesos de europeizacin e internacionalizacin132, explican la puesta en marcha a finales de los aos ochenta del siglo pasado de un proceso de reflexin cientfica y prctica colectiva que, financiado por la Deutsche Forschungsgemeinschaft y liderado por los profesores. E. Schmidt-Amann y W. Hoffmann-Riem, ha venido reuniendo, en sucesivos encuentros, a un buen nmero de expertos de la academia y de la praxis con el objetivo de superar, sin afectarla, la limitada perspectiva dogmtica: la del control jurdico y esencialmente judicial de

[ 131 ] A. VosskUHle, Schlsselbegriffe der Verwaltungsreform Eine kritische Bestandsaufnahme, VerwArch, 92, 2001, pp.185 y 186. [ 132 ] R. WaHl, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat, 38, 1999, pp.495 yss.

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la actuacin administrativa mediante la incorporacin de otra nueva, la de la direccin o gobierno (Steuerung)133 capaz de otorgar soporte a una reconstruccin sistemtica del Derecho Administrativo134. La nueva perspectiva pone el acento en la actuacin y sus resultados, lo que vale decir tambin en las condiciones precisas al efecto; en definitiva: en la compleja tarea del aseguramiento y realizacin del bien comn. Como dice R. Schmidt135, el de direccin es un concepto que posibilita el anlisis jurdico de las fuerzas, la dinmica interna y las formas que inciden en la produccin de efectos; concepto, para el cual la Administracin es al mismo tiempo sujeto y objeto. As pues, el Derecho Administrativo alemn se halla comprometido en un proceso de verdadera reforma desde la crtica del establecido a partir de la Segunda Guerra Mun-

[ 133 ] M. RUFFeRT, The transformation, cit. en nota 4, p.11. [ 134 ] El resultado por ahora de este esfuerzo colectivo es la publicacin de los siguientes diez volmenes que recogen las distintas contribuciones a los diferentes temas de las reuniones y conferencias celebradas: HoFFMann-RieM, ScHMidT-AssMann y ScHUppeRT, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts Grundfragen (1993); HoFFMann-RieM Y ScHMidT-AssMann, Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns (1994); HoFFMann-RieM Y ScHMidTAssMann, ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (1996); ScHMidT-AssMann Y HoFFMann-RieM, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource (1997); HoFFMann-RieM Y ScHMidT-AssMann, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht (1998); ScHMidT-AssMann Y HoFFMann-RieM, Strukturen des Europischen Verwaltungsrechts (1999); HoFFMann-RieM Y ScHMidT-AssMann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft (2000); ScHMidT-AssMann Y HoFFMann-RieM, Verwaltungskontrolle (2001); HoFFMann-RieM Y ScHMidT-AssMann, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz (2002); y ScHMidT-AssMann Y HoFFMann-RieM, Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft (2004). [ 135 ] R. ScHMidT, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArchiv, 91, 2000, pp.149 y 150.

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dial y del mtodo estrictamente jurdico en que descansa136; mtodo, cuyas caractersticas son en sntesis las siguientes: Radical reduccin del campo de visin a los actos jurdicos, de modo que el sistema legal queda circunscrito a un entramado de reglas escritas o no, concretas o generales susceptibles de ser analizadas de forma separada e independiente de las tareas efectivas y actuales de la Administracin. Concentracin de la atencin, a partir y por razn del principio de Estado de Derecho, en el acto, en el entendido de que para la generacin de las condiciones precisas para la realizacin del inters general basta con la sumisin permanente de la actuacin administrativa al Derecho legitimado democrticamente. A lo que se aade, como complemento, el desplazamiento del centro de gravedad sobre la base de la importancia atribuida al control jurdico externo hacia la decisin final (judicial) y su efecto legal. El nfasis en la tutela judicial determina la marginacin del proceso administrativo interno de toma de decisiones y sus factores determinantes (organizacin, personal, recursos materiales), con la excepcin de las ms esenciales de entre las regulaciones procedimentales.

[ 136 ] En este sentido, A. VosskUHle, The Reform Approach in the German Science of Administrative Law: The Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, en la obra colectiva The Transformation of Administrative Law in Europe, cit. en nota 4.

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Enfoque sistmico idneo para la organizacin del material normativo al servicio precisamente de la efectividad del principio de Estado de Derecho. Todo el material es reconducido, as, a institutos y principios generales que lo articulan de modo consistente y convincente, con la consecuencia de que las operaciones fundamentales responden a un esquema binario: norma-acto, legal-ilegal, validez-invalidez, Derecho pblico-Derecho privado, Derecho externo-Derecho interno, Estado-sociedad137. Desarrollo, en ntima relacin con la sistematizacin, de la dogmtica legal en tanto que conjunto de categoras de reglas (definiciones, principios, etc.) que hacen relacin al Derecho positivo, pero no se identifican con l; dogmtica que es simultneamente utilizacin y creacin del sistema. Nadie duda de los logros conseguidos desde este planteamiento, pues son evidentes desde el triple punto de vista de las funciones de estabilizacin (orientacin confiable gracias a la sistematizacin y la dogmtica centradas en el acto), facilitacin de la solucin (descarga de la complejidad a la prctica legal en los casos concretos), racionalizacin (per-

[ 137 ] La sistemtica tradicional ha sido calificada, en efecto, como un orden dual compuesto de divisiones (Derecho pblico y privado, Derecho externo e interno) y separacin estricta de legislacin y ejecucin sobre el trasfondo de representacin de una separacin estricta de Estado y sociedad. Y criticada por su no correspondencia ni con la realidad ni con la imagen constitucional. Sin que ello signifique ni renuncia a los instrumentos regulativos ni abandono de las estructuras jurdicas establecidas.

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misin de un control racional jurdico) y posibilitacin de nuevos desarrollos (mediante la identificacin de valores y deficiencias)138. Pero, como ha destacado W. HoffmannRiem139, el mtodo jurdico y la reduccin del campo a lo regulado jurdicamente y, con ello, a los actos jurdicos, con preocupacin centrada en la tutela judicial, abocan a un Derecho Administrativo no pensado para abarcar la realidad completa de la actuacin administrativa y judicial e incapaz, por ello, para reproducirla. Descuida, si no margina, en efecto, el cometido principal de la Administracin: la resolucin de problemas sociales y, por tanto, la decisiva dimensin de la actuacin administrativa misma y sus efectos. La esencia de tales cometido y actuacin no radica en la evitacin de vicios legales susceptibles de correccin ex post por el juez, sino el arreglo efectivo de las cuestiones sociales (la satisfaccin real de las necesidades colectivas) mediante la utilizacin de los recursos puestos a la disposicin de la Administracin y el uso de las mltiples posibilidades ofrecidas por el Derecho (evitando desde luego la incursin en irregularidades o infracciones jurdicas). Se abre as un campo para el anlisis cientfico que implica el cuestionamiento de algunas de las
[ 138 ] Del porte de la construccin resultante da una idea la reflexin acerca de si, sobre sus elementos portantes, est emergiendo o no, y si ello es conveniente, incluso, un Derecho Administrativo global. En tal sentido, vanse las contribuciones al Symposium sobre Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, recogidas en el vol.11 [2006], 1, de European Journal of Internacional Law. Es significativo, no obstante, que la respuesta sea negativa por razn tanto de suponer un impacto negativo para las economas en desarrollo, como de conducir a una indeseable juridificacin del proceso poltico As al menos la de C. HaRlow, en la obra colectiva citada. [ 139 ] W. HoFFMann-RieM, Eigenstndigkeit der Verwaltung, en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Amann y A. Vokuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol.I, C. H. Beck, Mnchen, 2006.

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reducciones y tambin de los enfoques del Derecho Administrativo con la pretensin no tanto de superar paradigmas, cuanto de ajustar y complementar los establecidos. El autor citado justifica el programa de reforma resultante en los trminos siguientes: a) El Derecho objetivo ciertamente limita, pero tambin dirige y determina la actuacin de la Administracin pblica de modo diverso y con diferente intensidad. No es infrecuente as que su aplicacin deba ser tambin concrecin creativa y comportar, incluso, eleccin entre opciones, equivalente a capacidad de configuracin en funcin de fines cada vez ms diversos y amplios como resultado en contraste con la tradicional Administracin de polica y prestacional de los requerimientos de la llamada Administracin garante de las prestaciones140. El modo de programacin por el Derecho hace, pues, que sea normal la no predeterminacin completa de la actuacin administrativa. Cuando, dependiendo su efectividad de ulteriores concreciones (en sede aplicativa), la norma misma contiene todos los criterios precisos al efecto, el necesario proceso ejecutivo de concrecin debe ciertamente operar con criterios jurdicos. No sucede lo mismo, sin embargo, en el caso, igualmente posible, de que la norma contemple el juego tambin de criterios no jurdicos, es decir, de las
[ 140 ] En este sentido, A. VosskUHle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortung, VVDStRL, tomo62, 2003.

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que se califican como orientaciones prescriptivas no jurdicas del actuar administrativo, que se caracterizan, en general, por no comportar ni una expectativa de observancia fijada en una norma (pero s en otro lugar), ni una amenaza normativa de sancin para el caso de inobservancia. b) El Derecho programador de la actuacin administrativa es siempre y slo Derecho objetivo, que, por ello, vincula a los destinatarios (desde luego a la Administracin) incluso aunque los ciudadanos no puedan recurrir a la tutela judicial para garantizar su observancia. Desde esta perspectiva, las normas con las que el Derecho determina la actuacin administrativa se ofrecen primero y ante todo como normas de conducta (programas normativos) y slo secundaria y ulteriormente como normas de control (programas de control, especialmente judicial). Consecuentemente, el proceso de toma de decisiones tiene una entidad propia, reclamando la ampliacin de la perspectiva establecida y usual. Los programas normativos encomiendan la solucin de problemas, es decir, la satisfaccin de necesidades sociales. Las consecuencias desencadenadas por la Administracin en el cumplimiento de sus cometidos son decisivas, pues, para la calidad de dicho cumplimiento y, por lo mismo, el enfoque directivo (la Steuerung) centrado en los efectos de la accin administrativa, para la valoracin de la actuacin administrativa.
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De lo que se sigue que tal enfoque debe determinar la ciencia jurdico-administrativa, necesitada as de superar su actual estadio de ciencia interpretativa orientada por los textos normativos (reduccin del mtodo a la interpretacin de las normas) y centrada en los lmites de la actuacin administrativa, para ampliarse hasta pasar a ser ciencia de la decisin y actuacin administrativas para la solucin de problemas sociales, comprensiva de los mbitos de accin bajo la propia responsabilidad con los que cuenta la Administracin. c) De todo lo cual deriva: i) la relativa posicin propia (Eigenstndigkeit) de la Administracin pblica cuando opera en mbitos entregados a su decisin; y, como consecuencia y en tal caso, ii) la legitimacin democrtica no se induce slo mediante la observancia de la legalidad (entendida como ausencia de vicios jurdicos), requiere el complemento con otros factores, en especial las garantas procedimentales; y ello porque la ley no slo impone lmites a la intervencin administrativa, sino que programa el cumplimiento de tareas con una determinada calidad. Todo lo cual tiene dos importantes consecuencias: de un lado, la necesidad de revisar el mtodo de la aplicacin del Derecho, y, de otro, la exigencia de la apertura vigilante y crtica, pero abierta, a otras disciplinas (especialmente, la ciencia poltica, la econmica y la de la Administracin). De esta suerte, el proceso de reforma sintticamente descrito:
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1. Concibe el Derecho Administrativo como un sistema directivo, en el que operan nuevos conceptosgua (en particular los de publicidad y transparencia; flexibilidad y apertura a la innovacin; eficiencia; responsabilidad y aceptacin social) y se consideran nuevas estrategias, muy particularmente las de progresin de la cooperacin y, por tanto, del Derecho cooperativo141, desregulacin142, privatizacin143, mercadismo144 y autorregulacin regulada. 2. Se despliega a lo largo de dos lneas de evolucin principales: a) la dotacin de estructura jurdica al cumplimiento de tareas pblicas con arreglo a un amplio espectro de frmulas cooperativas Estado-particulares145; y b) la ampliacin del horizonte de la parte general para abordar la complementacin del modelo decisional con criterios idneos a la nueva dinmica
[ 141 ] Aunque, dada la complejidad del fenmeno, no existe an consenso sobre lo que sea la cooperacin, s existe acuerdo, sin embargo, en la importancia del juego del llamado contrato (convenio) administrativo. [ 142 ] Entendida no como prdida de papel de la regulacin, sino precisamente como movimiento que aboca en ms, aunque distinta y ms compleja, regulacin. De ah que se hable de re-regulacin. [ 143 ] Tomada como clave hoy de la diversidad de procesos de redistribucin de tareas entre sector pblico y privado. [ 144 ] Empleada esta expresin en el sentido de la tendencia a la articulacin de la satisfaccin de necesidades sociales mediante la incorporacin de tcnicas e instrumentos de mercado. [ 145 ] A cuyo efecto se considera que son precisos el estudio y la sistematizacin de las situaciones de inters complejas; las funciones del Derecho pblico y el privado; las nuevas formas de actuacin no regulatorias; las decisiones en el contexto de las relaciones multipolares; la aplicacin de la ley ms all de la de ejecucin y en trminos de concretizacin de habilitaciones de diversa configuracin; y la organizacin administrativa.

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cooperativa en la satisfaccin del inters general, intensificar el tratamiento del mundo interior de la Administracin y la contemplacin de la programacin administrativa como un continuum organizado por el principio de la retroalimentacin en el que juega un papel no despreciable la complementariedad de los Derechos pblico y privado.

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C APTU L O se XtO

E l proceso de renovacin del D erecho Administrativo : su sentido , alcance y o B Jetivos. La utilidad al respecto del eJemplo de la dogm tica alemana

afirmndose, pues, y especialmente en Alemania146, una corriente de renovacin del Derecho Administrativo cuyo propsito no es en modo alguno falsificar y sustituir paradigmas, sino ms bien ampliar el horizonte cientfico y actualizar el mtodo para superar las deficiencias e insuficiencias del edificio actual. Como quiera que entre nosotros los esfuerzos, tanto individuales como los incipientes colectivos, no han logrado cuajar an en un planteamiento, una direccin y unos objetivos claros y asumidos por un sector doctrinal amplio y significativo, es de utilidad el ejemplo de la doctrina alemana, cuyo avance denota su acuacin expresiva de su empeo como nueva ciencia del Derecho Administrativo (Neue Verwaltungsrechtswissenschaft). La cuestin de la posicin definitoria de la Administracin se plantea as en el contexto del complejo de estructuras regulatorias (integradas por mltiples actores pblicos y privados en comunicacin mltiple entre s) resultante de la suma de 1) el conjunto, diverso, de programas normativos materiales y formales relevantes para la solucin en cada momento de los problemas
sT

[ 146 ] Con una capacidad de influencia notable dada la del Derecho alemn en el de la Unin Europea a travs de las instituciones de sta sobre el de los dems Estados Miembros de sta.

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sociales; 2) el acervo, tambin diverso, de orientaciones cognoscitivas y prescriptivas de la organizacin actuante y sus miembros; y 3) el entramado de incentivos positivos y negativos correspondientes. La acometida de la reforma o renovacin, cuya necesidad queda identificada, hace indispensable, como ha puesto de manifiesto C. Franzius147, una cuidadosa reconsideracin del mtodo que permita corregir el descuido, producido en aras de la integridad, de las funciones del Derecho Administrativo, es decir, retomar la cuestin de la determinacin de tales funciones. Lo que vale decir: la recolocacin de stas en el edificio del Derecho pblico y su replanteamiento para la superacin de la perspectiva, negativa, del control de la actuacin administrativa ante la evidencia de su programacin positiva; funciones stas ambas que cumple a un doble escaln normativo y de aplicacin cuya consideracin permite un anlisis transversal de los problemas existentes y la formulacin, por tanto, de un programa de reforma o renovacin.

[ 147 ] C. FRanZiUs, cit. en nota 47.

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C AP TU L O s ptimO

U n planteamiento para la reforma en E spaa. L a pertinencia de la consideracin del D erecho Administrativo , al modo de la nueva ciencia J urdico- alemana , como mecanismo de direccin y programacin de la actuacin administrativa

E. Schmidt-Amann148 ha llamado la atencin sobre los riesgos de la vinculacin del ejecutivo por la ley y el Derecho no es porque deba ponerse en cuestin el paradigma irrenunciable de la ley como directriz determinante de la actuacin administrativa, sino porque limita la capacidad para asumir todas las consecuencias que resultan de: i) la transformacin del papel y la funcin de la ley parlamentaria149 y ii) la necesidad de la comprensin de sta como reto permanente y continuado de la aplicacin del Derecho. Las limitaciones que impone el aludido paradigma derivan, por de pronto, del modelo de ejecucin normativa establecido150, pero tambin inciden la conversin del Estado
i

[ 148 ] E. ScHMidT-AssMann, Gefhrdungen der Rechts- und Gesetzbindung der Exekutive, en Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift fr Klaus Stern, 1997, pp.745 yss. [ 149 ] Sobre esta transformacin vase W. HoFFMann-RieM, Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitts- und Gewhrleistung durch Normen, AR, 130, 2005. [ 150 ] Modelo que, al apurar el rgimen de la ejecucin de la ley, propicia la reduccin al esquema binario actuacin administrativa legal-discrecional (libre de direccin legal), desviando la atencin del hecho evidente de que la ley no slo fija lmites, sino que atribuye potestades y, con ello, encomienda tareas, presuponiendo la necesidad de la concrecin de sus prescripciones en sede aplicativa. Con la consecuencia de que la direccin legal no siempre es acabada o totalmente determinadora de la actuacin administrativa, con la consecuencia

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prestacional en Estado de redistribucin de riesgos y garanta de las prestaciones y el deterioro de su papel de control social fundamentalmente por razn de la entidad adquirida por el fenmeno de la innovacin. Lo primero comporta la dificultad de la progresiva dependencia de la efectividad de la direccin y el control normativos estatales de la autorregulacin social151, que desdibuja la diferenciacin entre el sujeto y el objeto de la direccin y el control sociales152 y la distribucin y asignacin de las responsabilidades de direccin y control sociales; problema este ltimo que slo puede afrontarse con xito reconociendo a la Administracin un discreto papel propio en la direccin social (la que los alemanes resumen en el concepto ya aludido de Eigenstndigkeit)153. La prdida por el Estado, especialmente en su dimensin de administrador, de capacidad de control social est inducida sin duda, adems de por la quiebra, siquiera sea transitoria y evidente en nuestro caso, de su capacidad econmico-financiera para afrontar el coste de la

de que la ejecucin, en sede aplicativa, de la ley tambin concreta sta y participa, por ello, de la accin de configuracin social. [ 151 ] La cual se manifiesta en la interposicin entre el Estado y los destinatarios de la direccin y el control sociales de organizaciones privadas y la asuncin por ellas de importantes tareas directivas y de control. [ 152 ] Sobre este desdibujamiento: U. Di Fabio, Verwaltung und Verwaltungsrecht, zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStL, 56, 1997. [ 153 ] Se trata de una dificultad, en modo alguno del acta de relevo de la ley, pues, aunque sta haya perdido el monopolio de la direccin y el control sociales, sigue representando el cuadro de mando del proceso directivo y de control, por ms que con ello la tcnica de la reserva de ley precise de actualizacin (siquiera sea en los trminos de su satisfaccin). La superacin de la dificultad slo tiene como presupuesto la aceptacin de la evidencia de que los lmites directivos son consustanciales al Derecho.

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configuracin social desde los valores constitucionales, por: i) la privacin de muchas de las posibilidades para el cumplimiento de sus tareas y cometidos, muy especialmente de la de realizacin de stos por s mismo para evitar situaciones de dficit de implementacin; y ii) la presin por el cambio en el instrumentario de la accin administrativa en el contexto de entronizacin de la confianza en el mercado. La reticencia al recurso a medios imperativos y de intervencin, unida a la mayor dependencia de la colaboracin de los particulares que implica la privatizacin, dificulta la influencia en los comportamientos de los actores sociales, de los que depende en definitiva la proteccin de los bienes jurdicos. Y la consecuente renuncia a controles preventivos (supresin de autorizaciones; recurso a simples comunicaciones e, incluso, autocertificaciones o, al menos, certificaciones, acreditaciones u homologaciones privadas; simplificacin de procedimientos; potenciacin de los efectos del silencio administrativo positivo, etc.)154 aboca a la consecuencia indeseada del incremento o el reforzamiento de la vigilancia, la supervisin, la intervencin imperativa o el control represivo ex post, el recurso a la tipificacin de infracciones y la imposicin de sanciones cada vez ms severas (en su caso, a golpe de la coyuntura y sin observancia de la propor-

[ 154 ] Sobre todo esto ltimo es decisiva, adems, la influencia del Derecho Comunitario europeo marcado, como se sabe, por las reglas de las libertades comunitarias sobre libre mercado que tiene su ltima manifestacin en la Directiva sobre Servicios y cuya compleja transposicin ha dado lugar, mediante reforma del rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, adems del reforzamiento del silencio positivo, a la supresin, como regla y salvo la existencia de razones imperiosas de inters general, de la intervencin administrativa previa usual hasta hora entre nosotros, con alteracin radical, sin mayores precisiones, del modo operativo sobre el que estaba montada hasta ahora nuestra Administracin.

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cionalidad); con la consecuencia del agravamiento del dficit en el control social por la dificultad de la implementacin de tales medidas y la regresin en bsqueda de la eficacia en las conquistas alcanzadas por el Estado de Derecho como respuesta a aquel dficit y esta dificultad (especialmente por recurso al efecto intimidatorio inherente a la sobre-prevencin general, en detrimento obviamente del espacio reconocido a la libertad y los derechos-garantas a ellos conectados). Este deterioro de la capacidad de control social del Derecho y la accin administrativos en el contexto, ya descrito, de cambio continuo generador de nuevos riesgos basado en el alza del valor de la innovacin favorecido por el avance cientfico y tcnico, es manifiesto a escala nacional, de modo que no hace falta aludir siquiera a la situacin en materia de medio ambiente y cambio climtico, bastando con remitir a la inoperancia de las tcnicas de disciplina de la ordenacin territorial y urbanstica para contener, durante aos, los aberrantes procesos de ocupacin y transformacin del suelo. Se entiende, pues, que la nueva ciencia jurdico-administrativa en desarrollo en Alemania postule, desde la crtica a la triple idea bsica y atrayente, pero reduccionista, de que la ley dirige la Administracin, sta se circunscribe a trasponer su voluntad y los tribunales controlan este ltimo proceso, la conversin del Derecho Administrativo en ciencia de la direccin social en cuanto perspectiva sta que permite superar el horizonte del acto para alcanzar el de los efectos y consecuencias de la accin administrativa. Desde tal enfoque, las normas muestran plenamente su faceta primaria de programacin de conductas y actuaciones con arreglo a criterios de correccin y acierto y con la pretensin de configurar la realidad segn una lgica que, junto a la dimensin de
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lo legal/ilegal, comprende la de lo seguro/inseguro, as como lo deseado/indeseado (claramente en el Derecho de la tcnica, los productos farmacuticos y el medio ambiente). La ampliacin del campo cientfico posibilita as la plena incorporacin de las frmulas para tratar la crisis de capacidad de control social y, en especial, adaptar el Derecho Administrativo a fin de que pueda seguir dirigiendo efectivamente la actuacin administrativa incluso ms all del estricto y tradicional criterio de legalidad. Como advierte C. Franzius155 este paso no est exento de riesgos, concretamente de los de: i) defraudacin de prescripciones normativas no compensada por ganancia en racionalidad; y ii) regresin a tiempos premodernos por sobrecarga de la perspectiva del deber ser con la del ser (que se reputa supuestamente ajena al Derecho). Por eso debe darse con la precaucin de evitar la defraudacin del orden estimativo constitucional, que impide desde luego la completa entrega al ser, a la realidad, abandonando la selectividad reduccionista que es inherente a la perspectiva normativa, constitutivamente diferenciadora entre Derecho y no Derecho. De lo que se deduce, y en ello debe convenirse con dicho autor, que el camino a seguir por la ciencia jurdico-administrativa presupone la concepcin de la direccin o el control social como posibilitacin normativa de una actuacin administrativa acorde con las tareas encomendadas para la consecucin de los efectos pretendidos y evitacin de los no deseados y apunta, as, a la captacin de la eficacia directiva del Derecho programador hasta ahora descuidada. Y ello tanto en el momento de la normacin, como en el de su aplicacin.
[ 155 ] Cit. en nota 47.

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Pues en el primero se hace precisa la desmitificacin156 de la confusin de Estado y Derecho (tab alimentado, en nuestro sistema, por el art. 1 CE), pues ni el Estado ostenta ya el monopolio de la normacin, ni el control social se cumple slo por la legislacin. Y el segundo, el momento de la aplicacin, demanda mayor atencin en aras: i) del reconocimiento de la evidencia de la utilizacin por el Derecho, en virtud de su pretensin de programacin de una actuacin administrativa no slo legal sino eficaz, de un elenco de criterios directivos que desborda los jurdicos y ii) de la elaboracin dogmtica de los hasta ahora excluidos. Lo que comporta una visin no circunscrita a la tutela jurdica en trminos de control, sin que la prevencin frente a la juridificacin conduzca a caer en el peligro contrario de exceso de desjuridificacin. En otros trminos: concibiendo normacin y aplicacin como un continuo funcional, pero manteniendo la diferenciacin entre ellas, el Derecho Administrativo debe centrarse en la segunda, pues en ella se cumple la toma de decisiones administrativas bajo la propia responsabilidad que participa, por ello y en esa medida, en la creacin del Derecho. El control social se verifica, pues, a lo largo de todo el proceso del expresado continuo funcional, de modo que se traduce en una gestin compleja plagada de interdependencias y guiada por el Derecho, en la que juegan estructuras regulativas diversas (jurdicas y no jurdicas) en una dinmica transversal a la diferenciacin entre normacin y aplicacin. Obvio resulta decir que esto implica la apertura de la ciencia jurdico-administrativa al acervo de conocimientos y tcnicas de disci[ 156 ] Pues nunca el Estado ha tenido el monopolio absoluto de la produccin de normas.

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plinas afines, en especial la economa y las ciencias poltica y de la Administracin. La recepcin de categoras y tcnicas de tales disciplinas y su integracin en el sistema dogmtico propio constituye, pues, uno de los retos (plagado tambin de riesgos) del Derecho Administrativo157.
[ 157 ] Sobre esta importante cuestin, vase JRn LdeMann, Netzwerke, ffentliches Recht und Rezeptionstheorie, issue 2007/07, Bonn, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, 2007, p. 17. El trabajo es ilustrativo de la entidad de la tarea a desarrollar, pues distingue, por de pronto, los planos de la operacin de recepcin y seala las dificultades que cada uno comporta en los siguientes trminos: 1) La incorporacin de conceptos (Begriffsrezeption), que teniendo en cuenta que todo concepto adquiere sentido en el seno de una teora ha de superar la tendencia inicial a una reaccin autoinmune. Lo que significa que en cada caso la importacin requiere, para que el concepto de que se trate no permanezca siendo un cuerpo extrao, la elaboracin teortica indispensable en el seno del propio Derecho Administrativo y, en todo caso, la pertinente elaboracin propia para que el menos pueda desempear la funcin de puente hacia la o las disciplinas no jurdicas correspondientes. 2) La utilizacin o incorporacin de teoras normativas ajenas (Rezeption normativer Theorie), que demanda asimismo una elaboracin valorativa propia por el Derecho Administrativo. Un buen ejemplo es el de la teora de la ciencia poltica sobre las redes como manifestacin actual de la gobernanza poltica, recomendada por autores como Renate MaYnTZ (PolicyNetzwerke und die Logik con Verhandlungssystemen, en P. Kenis y V. Schneider (Eds.), Organisation und Netzwerk, 1996, pp.471 yss.) y F. W. ScHaRpF (Positive und negative Koordination in Verhandlungssystemen, en A. Hritier (Ed.), Policy-Analyse, 1993, pp.57 yss.) y que se considera de utilidad para la sistematizacin dogmtica del fenmeno de la cooperacin del Estado con privados. 3) La recepcin de teora positiva y empirismo (Rezeption positiver Theorie und Empirie), es decir, de teoras y anlisis de casos en las ciencias sociales descriptivos, explicativos y predictivos de la realidad (en su caso, en relacin con un supuesto real determinado), en cuanto de suma utilidad para la ampliacin del campo de visin de la ciencia jurdico-administrativa. Pero, despus de sealar la necesidad de una teora de la recepcin dirigida a garantizar la correcta adaptacin de los conocimientos de otras ciencias sociales y el recurso acertado a stas, que remite a la cuestin de la identificacin de las fuentes idneas, seala igualmente las siguientes tres etapas de toda recepcin: la de preparacin, la de valoracin y la de elaboracin.

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Que esto es as, resulta del hecho incontrovertible de que el Derecho no es un fin en s mismo, persigue su efectividad y, por tanto, el efecto de la configuracin de la realidad; configuracin que, cuando se produce en trminos de programacin administrativa, remite a la eficacia de la actuacin administrativa. Lo que exige del Derecho Administrativo una respuesta cientfica adecuada cuya formulacin est lejos de exigir el abandono del Estado y del Derecho como mecanismos principales de direccin y control social. Pues como acertadamente apunta C. Franzius, cuya lnea argumental venimos siguiendo, la nica solucin plausible a pesar de los riesgos que comporta158 al problema de cmo el Derecho puede cumplir las expectativas sociales en la eficacia de sus funciones directivas y de control reside en la comprensin de la pluralidad de factores, relevantes jurdicamente, que inciden en su efectividad; factores cuya reproduccin por el Derecho exige, superando el cdigo binario legalidad-ilegalidad, una matriz pluridimensional en la que tengan cabida tambin criterios no jurdicos de acierto y correccin de las decisiones y acciones. Pues es evidente, como ha sealado W. Hoffmann-Riem159, que la Administracin opera siguiendo como criterio no slo el Derecho, sino igualmente las posibilidades que ste ofrece.

[ 158 ] En sentido crtico y en relacin con los riesgos apuntados, vase R. ScHMidT, Flexibilitt und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltunsmasstbe, en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, 1994. [ 159 ] W. HoFFMann-RieM, Tendenzen der Verwaltungsrechtsentwicklung, DV, 1997, pp.433 yss.

114

C AP TU L O octav O

La posi B le reforma del D erecho Administrativo en E spaa

NDICE I. La evolUcin del DeRecHo PosiTivo, ConsTiTUcional Y AdMinisTRaTivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. El Derecho Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 119
a)

Estabilidad, modificacin y mutacin del texto constitucional; la afeccin a la lgica interna del orden constitucional de valores superiores . . . . . . . . . . . . . b) Las mutaciones constitucionales por obra del legislador ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La mutacin constitucional por obra de la doctrina constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los cambios de porte constitucional inducidos por el proceso de integracin europea . . . . . . . . . . . . .

119 123 125 126

a) La transferencia masiva de competencias a la instancia supranacional, de la que resultan limitaciones para el ejercicio del poder legislativo interno y cambios en la posicin de ste y los dems poderes pblicos . . . . . . . . . . . . . 127 b) El desplazamiento del Derecho estatal interno (incluida la ley) por el Derecho Comunitario en virtud de la primaca y el efecto directo de ste, cuando ambos concurren en la regulacin de un mismo objeto, con alteracin de la posicin y la funcin internas del juez (adquisicin por ste de la condicin de juez indirecto comunitario) y tambin de las Administraciones pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) La afectacin del equilibrio constitucional interno entre los poderes territoriales del Estado por razn de la transferencia de competencias a la instancia supranacional, al no tener sta en cuenta el carcter centralizado o descentralizado de los Estados Miembros cedentes . . . . . . . . . . . . . . 139

2. El Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 140


a)

La constitucionalizacin del Derecho Administrativo; sus manifestaciones positivas y nega tivas . . . . . . . . 140 b) La hipertrofia, conducente a verdaderas aporas, de los mecanismos de garanta en sede administrativa; el caso testigo del llamado silencio administrativo . . . . . . . 147 c) El replanteamiento de la polica administrativa de las actividades privadas, en particular de las de prestacin de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

d)

La introduccin, al hilo de la fragmentacin funcional del control administrativo por espacios sociales y consecuentemente de la organizacin administrativa, de la llamada regulacin como nuevo instrumento administrativo de control social, puesto en manos de las llamadas Administraciones independientes, en determinados y completos sectores econmico-sociales . . . . . 168 169

II. La III. La

espaola: la necesidad de Una veRdadeRa ReFoRMa . ReFoRMa del

siTUacin de la ciencia jURdico-adMinisTRaTiva

DeRecHo AdMinisTRaTivo

coMo

condicin paRa HaceR FRenTe a los ReTos acTUales Y de FUTURo .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

IV. Los pResUpUesTos de la ReFoRMa . . . . . . . . . . . . . 181 1. La re-constitucionalizacin del Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. El replanteamiento del concepto de Derecho Administrativo, su posicin y funcin ordinamentales y su relacin con el Derecho Privado y el Derecho Penal . 192 3. La pendencia de una teora general jurdico-pblica y, ms concretamente, jurdico-administrativa de la organizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
a)

Organizacin y poder de organizacin: la situacin actual y sus deficiencias . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La necesidad de una reelaboracin sistemtica de la materia desde sus bases constitucionales . . . . . . . . c) El carcter y la ubicacin de la potestad de organizacin en la estructura constitucional de poderes . . . . . . . . d) El marco constitucional de la organizacin de la Administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 241 248 256

a) La Administracin como complejo de organizaciones diversas objeto de regulacin imperativa o indisponible . . . . . 258 b) La orientacin de la entera regulacin de la organizacin administrativa por el cuadro de principios y valores superiores fijado por la norma fundamental . . . . . . . . . . 260 c) La puesta a disposicin por la norma fundamental de un entero elenco de tipos de Administracin . . . . . . . 261 d) La fragmentacin de la Administracin en cuanto poder pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

e) Los criterios constitucionales concretos para la organizacin administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

4. La reconsideracin de institutos centrales de la teora general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280


a) b)

La potestad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . 280 El acto administrativo y la relacin jurdico-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 c) Las formas de la actividad administrativa . . . . . . . . 303

5. La reconstruccin de la teora general con apoyo en sectores de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

I . La evolucin del Derecho positivo , constitucional y administrativo

El Derecho espaol Constitucional y Administrativo ha venido experimentando, desde la Constitucin de 1978, decisivas transformaciones.

1. El Derecho Constitucional
a)

consTiTUcional ; la aFeccin a la lgica inTeRna del oRden consTiTUcional de valoRes sUpeRioRes

E sTabilidad ,

ModiFicacin Y MUTacin del TeXTo

La Constitucin ha resistido, en cuanto texto escrito, el paso del tiempo, la incorporacin de Espaa a la entonces Comunidad y hoy Unin Europea160 y la subsecuente creciente incidencia del ordenamiento comunitario, as como la reconversin del Estado centralizado previo en un Estado altamente descentralizado poltica y administrativamente y la consiguiente transformacin radical (en su organizacin, funcionamiento y tareas) del poder pblico administrativo. No lo ha logrado frente a la grave crisis econmico-financiera en curso y sus importantes consecuencias sobre el Estado
[ 160 ] Con la nica salvedad de un ligero retoque, el 27 de agosto de 1992, en el artculo 13.2 para extender a la dimensin pasiva conforme al criterio de reciprocidad y mediante tratado o ley el derecho de sufragio ya reconocido, en su dimensin activa, a ciudadanos no espaoles en las elecciones municipales.

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en cuanto miembro de la unin monetaria establecida en el seno de la Unin Europea, sufriendo una modificacin161 que, si bien formalmente limitada a su artculo 135, tiene una gran trascendencia, incluso para la interpretacin del orden fundamental como un todo unitario y sistemtico162. Pues impone la adecuacin de la actuacin de todas las Administraciones pblicas al principio de estabilidad presupuestaria (y a la local, en particular: el equilibrio presupuestario), prohibiendo al Estado central y las Comunidades Autnomas incurrir en un dficit estructural que supere el mximo fijado en relacin con el producto interior bruto por ley orgnica y, en todo caso, los que pueda establecer la Unin Europea para los Estados Miembros, as como reservando a la ley formal la autorizacin para que puedan emitir deuda163 o contraer crdito164. Los lmites financieros a que se sujeta as al Estado en su conjunto se flexibilizan slo para el caso (apreciado por mayora absoluta del Congreso de los Dipu[ 161 ] Aprobada el 27 de septiembre de 2011, previa una tramitacin relmpago objeto de muchas crticas. [ 162 ] Es significativa del condicionamiento financiero del Estado por los mercados a los que ste apela al efecto la garanta que se otorga a aqullos aparte la que representa la constitucionalizacin misma de lmites al dficit estructural y al endeudamiento mediante la restriccin de la soberana parlamentaria para alterar las condiciones establecidas en las leyes de emisin de deuda pblica y el otorgamiento ex constitutione de prioridad absoluta al pago de sta. [ 163 ] El volumen de deuda pblica del conjunto de las Administraciones pblicas en relacin con el producto interior bruto del Estado no puede superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. [ 164 ] Los crditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pblica de las Administraciones se entienden siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos y no pueden ser objeto de enmienda o modificacin mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisin, gozando su pago de prioridad absoluta.

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tados) de catstrofes naturales, recesin econmica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situacin financiera o la sostenibilidad econmica o social del Estado, apreciadas por la mayora absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. Con ello se consolida (va limitacin financiera del Estado) la lgica de un ciclo de mutacin que se ha venido desarrollando en la prctica por alteracin (en sede interpretativa y aplicativa) del equilibrio interno nada menos que del orden constitucional de valores superiores del Estado-ordenamiento; alteracin que, si bien no ha alcanzado an entre nosotros los extremos a que se ha llegado en otros pases en lo que hace al binomio bsico en tensin de libertad y seguridad, ha avanzado significativamente por lo que respecta a la relacin entre los bloques de rdenes constitucionales atinentes a la dignidad de la persona en una sociedad justa respetuosa con el medio ambiente, de un lado, y a la economa de mercado y sus requerimientos, de otro. Y lo ha hecho obviamente decantando la balanza del lado del segundo, con puesta interesada y sesgada del acento en el Estado de Derecho (con creciente tono positivista) en detrimento del Estado democrtico y social165.

[ 165 ] El peligro es el de evolucin, de hecho, hacia lo que ha sido ya calificado como mercadocracia. Se trata de un peligro real, como acredita la llamada de atencin del filsofo del Derecho M. J. Sandel efectuada desde el corazn actual del sistema occidental de mercado: los Estados Unidos sobre la expansin de los mercados y del razonamiento de corte mercadista, invasora de las esferas de la vida tradicionalmente gobernadas por normas ajenas al mercado, como una de las tendencias ms llamativas de nuestro tiempo; llamada de atencin que se formula en el contexto de la postulacin de la recuperacin de la poltica del bien comn como condicin de la toma de conciencia sobre la vida buena que es presupuesto de una sociedad justa (M. J. Sandel, Justice.

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La no alteracin del texto constitucional en todo lo dems no ha impedido tampoco una considerable evolucin que, efectivamente, se ha cumplido y contina cumplindose sin previa reforma formal y, en su caso, sobre la base de una muy escueta clusula de autorizacin constitucional (art. 93 CE) de la cesin de poderes constituidos incapaz por s misma de explicar la lgica del nuevo sistema de fuentes resultante166; lo que vale decir por la va de la mutacin del orden constitucional por obra tanto del legislador capaz de integrar el llamado bloque de la constitucionalidad (principalmente a propsito del llamado proceso autonmico), como de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y, por supuesto, la incidencia del Derecho Comunitario. No es ste lugar para dar cuenta de todas estas mutaciones, pero s para destacar, al efecto que interesa y por su importancia, las siguientes:

Whats the Right Thing to Do?, Farrar, Straus and Giroux, New York, 2010, pp.261 yss. (especialmente pp.261 y 265). [ 166 ] La Declaracin del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, efectuada en el contexto del frustrado proceso de ratificacin del proyecto de Constitucin europea, en modo alguno despeja el problema generado por la convivencia de la supremaca de la norma constitucional y la primaca del Derecho Comunitario. Pues difcilmente satisface la afirmacin de que esta ltima est estrictamente referida al mbito competencial de la Unin Europea y se entiende como exigencia existencial del Derecho de sta, siendo categora distinta a la de supremaca, por lo que ambas se mueven en planos distintos. Mientras la primera opera en el propio de la aplicacin de las normas vlidas (Derecho objetivo de la organizacin a la que el Estado miembro correspondiente pertenece), la segunda hace lo propio en el de los procedimientos de normacin. La supremaca de la Constitucin es por ello compatible con regmenes de aplicacin preferente de normas de otro ordenamiento no nacional siempre que la propia Constitucin as lo haya dispuesto, como ocurre en el caso por intermedio del artculo 93 de sta.

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b)

L as

MUTaciones consTiTUcionales poR obRa del

legisladoR oRdinaRio

La afirmacin temprana por autorizada doctrina de la desconstitucionalizacin del modelo territorial del Estado167, adems de desvalorizar la regulacin constitucional de la organizacin territorial para dirigir y enmarcar el proceso de construccin de aqul, explica que, una vez afirmadas institucional y competencialmente, las Comunidades Autnomas que inmediatamente alcanzaron el mximo grado de autonoma introdujeran, no obstante la restrictiva regulacin constitucional en este punto y mediante simples leyes autonmicas ordinarias (las respectivas leyes reguladoras de los correspondientes Gobiernos), frmulas habilitantes de facultades polticas (como las de disolucin anticipada de la Asamblea o el Parlamento o del dictado de decretos-leyes) no previstas inicialmente en los correspondientes Estatutos de Autonoma168. Este adelanto de tales facultades en sede legislativa supuso ya, en su momento, una verdadera mutacin del bloque de la constitucionalidad, que se vio seguida pronto por otra169 cumplida por el legislador estatutario incluso de las Comunidades Autnomas de la va lenta: a pesar de la clara diferenciacin de los procedimientos de reforma en los artculos 146 y 152 CE, los Estatutos se redactaron a imagen

[ 167 ] En este sentido, por todos, P. CRUZ Villaln, La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 4, 1981. [ 168 ] As sucedi en 1981 en el Pas Vasco; en 1985 en Catalua; en 1988 en Galicia; en 1994 en Andaluca, generando una tendencia a la generalizacin de las correspondientes innovaciones. [ 169 ] As, R. L. Blanco ValdZ, Nacionalidades histricas y regiones sin historia, Alianza Editorial, Madrid, 2005.

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y semejanza de los Estatutos de Autonoma aprobados por la va especial de acceso a la autonoma, quedando as desdibujada por completo la diferencia de naturaleza jurdica entre unos y otros Estatutos. Con la consecuencia de la introduccin en los resultantes de la aplicacin de la va de acceso general, como exigencia para su reforma no prevista en el citado artculo 142 CE de la concurrencia de la voluntad reformadora del Parlamento autonmico. Mayor trascendencia tienen las serias dificultades de encaje en la norma fundamental planteadas por las recientes reformas de los Estatutos de Autonoma de Catalua 2006 y Andaluca 2007, anunciadas ya por el planteamiento de stos en trminos y con el contenido propio de Constituciones materiales de los correspondientes territorios170, toda vez que slo han podido ser superadas mediante forzamiento al mximo por el Tribunal Constitucional (en su Sentencia 31/2010, de 28 de junio) de la tcnica de las sentencias interpretativas, perturbando en cualquier caso la relacin de las normas estatutarias con la Constitucin y, por tanto, la lgica y la economa interna del bloque de la constitucionalidad. El resultado no es otro que la introduccin de una notable incertidumbre, con gran trascendencia sobre la Administracin y su actuacin, sobre el marco definido por el bloque de la constitucionalidad, mxime cuando ste, adems, ha de integrarse en el ms amplio comunitario-europeo, cuando no internacional.

[ 170 ] S. MUoZ MacHado, El mito del Estatuto-Constitucin y las reformas estatutarias, en Informe sobre las Comunidades Autnomas 2004, Instituto de Derecho Pblico, Barcelona, 2005.

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c)

La

MUTacin consTiTUcional poR obRa de la doc -

TRina consTiTUcional

El Tribunal Constitucional ha sido cuando menos tan activo como el legislador. Su accin creativa ha afectado incluso al corazn mismo del orden constitucional sustantivo: la definicin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas. Y lo ha hecho tanto para encontrar en l nuevos derechos no expresamente consagrados, cuanto para ampliar el contenido constitucionalmente declarado de los que s lo estn, dotando con ello de plena subjetividad en el plano constitucional, incluso a efectos del amparo de este carcter, a elementos cuya decantacin como derechos, capaces todo lo ms de desencadenar la tutela judicial ordinaria, aparece precisada en principio de la intervencin del legislador ordinario. Ejemplos de lo primero es la ampliacin del contenido del derecho a la intimidad proclamado en el artculo 18 CE con facultades positivas de informacin, con vinculacin directa de los poderes pblicos haya o no, por tanto, desarrollo legislativo ordinario171; de lo segundo, la apreciacin del reconocimiento implcito en el mismo precepto constitucional de la llamada libertad informtica172; y, de lo tercero, la incorporacin del contenido de principios de la poltica social y econmica (como el de medio ambiente adecuado) al contenido constitucionalmente declarado de derechos fundamentales, concreta-

[ 171 ] STC 254/1993, de 20 de julio, que se apoya en pronunciamientos que datan de 1981 y 1991. [ 172 ] SSTC 290/2000 y 292/2000, ambas de 30 de noviembre.

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mente los de integridad fsica y moral e intimidad personal y familiar173.


d)

L os

caMbios de poRTe consTiTUcional indUcidos

poR el pRoceso de inTegRacin eURopea

El proceso europeo de integracin supranacional ha ido produciendo una alteracin sustancial del rgimen establecido por la Constitucin174 en trminos de verdadera y continuada mutacin constitucional, incluso por la va de la imposicin de regulaciones comunitarias secundariasderivadas frente a las propias normas constitucionales. Esa repercusin ha determinado una lenta y paulatina transformacin de instituciones constitucionales o de relevancia constitucional, comportando cuando menos de hecho un proceso paralelo de traslacin del poder constituyente a las instituciones comunitarias175. Las mutaciones as inducidas176 pueden agruparse del siguiente modo:

[ 173 ] SSTC 119/2001, de 24 de mayo, y 16/2004, de 23 de febrero, que operan sobre la base de la apertura del orden constitucional espaol al internacional en punto a la interpretacin de las normas relativas a derechos constitucionales (art. 10.2 CE) y, por tanto, en el contexto representado por la jurisprudencia sentada, en aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, fundamentalmente en las Sentencias Airey v. Irlanda de 9 de octubre de 1979, Powell y Rayner v. Reino Unido de 21 de febrero de 1990, Lpez Ostra v. Espaa de 9 de diciembre de 1994, Guerra y otros v. Italia de 19 de febrero de 1998, y Hatton y otros v. Reino Unido de 2 de octubre de 2001. [ 174 ] S. MUoZ MacHado, La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Universidad, Madrid, 1993. [ 175 ] Como acredita la reforma constitucional de 28 de septiembre de 2011, que puede calificarse de impuesta desde la Unin Europea a la vista de la grave situacin econmico-financiera. [ 176 ] S. MUoZ MacHado, Constitucin, Iustel, Madrid, 2004.

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a) La transferencia masiva de competencias a la instancia supranacional, de la que resultan limitaciones para el ejercicio del poder legislativo interno y cambios en la posicin de ste y los dems poderes pblicos De un lado, la ley interna, es decir, la facultad constitucional del legislador nacional de ocupar y regular con preferencia cualquier materia, se restringe como consecuencia de la traslacin al legislador comunitario-europeo de la responsabilidad sobre la regulacin de determinadas materias, de modo que la institucin de la reserva de ley slo juega ya plenamente, de acuerdo con su lgica interna, en las materias que restan an en la competencia de los poderes estatales. Alguna doctrina ha calificado ya este fenmeno como suplantacin de las reservas constitucionales internas de ley177. Esta calificacin es pertinente desde luego cuando la ocupacin de la materia por el Derecho Comunitario es parcial (cual sucede en el supuesto del dictado de directivas), consistiendo propiamente en una compresin del mbito material interno reservado a la ley. Pero, si se considera en el contexto del debate sobre la construccin dualista o monista del proceso de integracin europea, el fenmeno es, en realidad, de mayor porte, al ser resultado de la transformacin radical en las materias de competencia de las instituciones comunitarias del papel de los referidos poderes pblicos en su conjunto, con entera independencia de su diferenciacin constitucional interna. En la perspectiva propia del Derecho Comunitario europeo, en efecto, todo el proceso
[ 177 ] J. M. Bao Len, Reserva de Administracin y Derecho comunitario, Papeles de Derecho Europeo e Integracin Regional/Working Papers on European Law and Regional Integration, Ctedra Jean Monnet Prof. Ricardo Alonso Garca, WP IDEIR, 7, 2011.

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ulterior a sus decisiones normativas se inscribe en la lgica de la ejecucin, sin distincin alguna de si dicho proceso deba producirse mediante decisiones del poder legislativo o del complejo orgnico-funcional ejecutivo. Se coloca as al legislador parlamentario en una posicin subordinada (ejecutora)178 y en medida diversa desconectada de su funcin interna de desarrollo constitucional, en la cual su papel aparece descrito por el principio comunitario de autonoma institucional y procedimental179.
[ 178 ] Por ello y por relacin al mbito ocupado por el Derecho Comunitario, la doctrina comienza ya a calificar la posicin del legislador interno, y no slo ya la de la Administracin y el juez, como la propia de un rgano comunitario europeo indirecto. Vase A. BUeno ARMijo, El reintegro de subvenciones de la Unin Europea. Especial referencia a las ayudas de la poltica agrcola comn, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2011. [ 179 ] Vase L. PaRejo AlFonso, El principio de autonoma procedimental e institucional, en la obra colectiva Tratado de Derecho y Polticas de la Unin Europea, tomo IV dedicado a las fuentes y los principios del Derecho Comunitario, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011. Ejemplo paradigmtico de lo que se afirma en el texto es la introduccin, con ocasin de la transposicin de la Directiva comunitaria Bolkenstein, de la exigencia de la motivacin por el legislador formal de toda nueva solucin que comporte excepcin a la regla general de la resolucin de procedimientos cuyo objeto afecte a la libertad de prestacin de servicios. Esta exigencia debe entenderse que como requisito de validez constituye tal novedad que, para que pueda ser efectiva, al menos en el mbito interno, habra sido preciso su establecimiento con rango constitucional. Salvo que el Tribunal Constitucional desarrolle una doctrina que la afirme como implcita en el texto constitucional, no parece, pues, que aqul pueda llegar a declarar la inconstitucionalidad de una ley reguladora de un rgimen de autorizacin previa para una actividad de servicios y que no motive expresamente el carcter no discriminatorio, necesario y proporcional de dicho rgimen. Siempre, naturalmente, que mantenga su doctrina de limitacin de su jurisdiccin al enjuiciamiento de los textos legales exclusivamente desde la Constitucin y, todo lo ms, el bloque de la constitucionalidad pertinente. En principio, pues, la exigencia comentada est destinada a jugar un papel efectivo exclusivamente en sede del control de legalidad primero (con el problema que ha de derivar del posible planteamiento en esta va de la cuestin de constitucionalidad de la ley que impone la exigencia) y luego de la conformidad con el ordenamiento

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La aproximacin en nuestra doctrina a dicho principio presupone la homogeneidad de su contenido (no diferenciacin clara de las dimensiones institucional y procedimental), lo que explica su escoramiento del lado de la construccin u organizacin de la Unin Europea; escoramiento que condiciona notablemente la interpretacin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia180. De esta forma la construccin entre nosotros del principio no responde a la realidad de la evolucin prctica del ordenamiento supranacional. Pues contempla sta slo como expresiva de un lmite y una contrapartida a una supuesta autonoma plena de los Estados Miembros. Su punto dbil es doble: el descuido de la perspectiva funcional comunitaria y la no resolucin del evidente conflicto entre los principios de eficacia uniforme (desde su primaca) del Derecho supranacional que postula enrgica prevalencia y el de la autonoma institucional y procedimental. Esto ltimo es decisivo, toda vez que, en tal situacin, resulta prcticamente imposible un sistema coherente. La clave para una correcta determinacin del fundamento del principio la proporciona sin duda C. N. Kakouris181, que, realizando un examen diferenciado de las dimensiones institucional y procesal de aqul, alcanza (respecto del segundo)
comunitario, con la consecuencia de la residencia de la ltima palabra en el Tribunal de Justicia de la UE; sede sta en la que adquiere plena lgica desde la indicada perspectiva ejecutiva del Derecho interno en su conjunto. [ 180 ] Es ilustrativa al respecto la posicin de L. M. DeZ-PicaZo, El principio de autonoma institucional de los Estados Miembros de la Unin Europea, RVAP, 73 (I), 2005, pp.217 yss.; y tambin, La Sentencia Unibet y el principio de autonoma procesal, Noticias de la Unin Europea, 287, diciembre 2008, pp.91 yss. [ 181 ] C. N. KakoURis, Do the Member States Possess Judicial Procedural Autonomy?, Common Market Review, 34, 1997, pp.1.389-1.412.

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las siguientes conclusiones: i) el trmino autonoma procedimental no aparece, como tal, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; ii) nada indica en dicha jurisprudencia que la aplicacin para la ejecucin del Derecho Comunitario del Derecho nacional procedimental (en particular, Procesal) constituya una manifestacin de la soberana de los Estados Miembros (por el contrario, tal aplicacin es slo provisional y tiene lugar nicamente en la medida de, y hasta tanto exista, Derecho Comunitario aplicable); y el Derecho nacional procedimental (en especial, el Procesal) es utilizado como cuerpo ancilar dentro del sistema de Derecho Comunitario, por lo que slo es aplicable en tanto asegure la efectiva aplicacin del Derecho sustantivo comunitario. Confirma esta posicin la realidad misma del Derecho Comunitario derivado positivo, en el que no es en modo alguno infrecuente encontrar normas que, de un lado, predeterminan o cuando menos condicionan la organizacin interna de los Estados y, de otro lado, inciden en los procedimientos (administrativos y judiciales) establecidos en los Derechos nacionales, as como el dato de que la afirmacin (siempre implcita) del principio ha ido y va acompaada siempre de tantas cautelas, reservas, limitaciones y excepciones, que conforme ha sealado el Abogado General Tesauro182 es, en verdad, ms aparente que real. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no hay propiamente, pues, tanto reconocimiento de autonoma procesal a los Estados Miembros como una clara tendencia a contemplar el Derecho Procesal nacional como puro instrumento
[ 182 ] En el informe final del XV Congreso de la Federacin Internacional de Derecho Europeo, Lisboa, 1992.

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servidor del comunitario y al que, por ello, es propia la funcin de asegurar la efectiva aplicacin del Derecho sustantivo comunitario. Las consecuencias para la posicin de los poderes pblicos internos y el ordenamiento por ellos creado son, as, enormes: partiendo del reparto competencial decantado en el proceso de integracin supranacional y del dato decisivo de que la validez de toda norma deriva de la superior que, al mismo tiempo, la ampara y la desencadena, parece claro que las normas estatales (legislativas, administrativas o judiciales) son simplemente ejecutoras del Derecho Comunitarioeuropeo183, de modo que sus objetivos slo en apariencia son (al menos plenamente) nacionales, ya que debiendo ser interpretadas y aplicadas en el contexto de aquel Derecho supranacional forman parte funcionalmente, en realidad, del mismo. De Derecho nacional, la ley (o cualquier otra decisin) nacional que transpone una directiva slo posee la apariencia, la que le presta su adopcin por el legislador (u otra autoridad) nacional. Porque, en realidad, dicha ley
[ 183 ] Conviene precisar que el concepto de ejecucin tiene significado distinto en el Derecho nacional y el supranacional. Mientras en el primero alude a una organizacin-funcin constitucional precisa y subordinada a los rganos parlamentarios y sus decisiones legislativas (programadoras justamente de la accin ejecutiva gubernativo-administrativa), en el segundo refiere por su misma lgica y al no estar implicado aqu el principio constitucional de divisin funcional del poder al conjunto de organizaciones, funciones y acciones precisas, en el escaln nacional, para la efectividad del ordenamiento comunitario, incluyendo as indistintamente a los rganos internos legislativos, ejecutivos y judiciales. De modo que la ley, el reglamento, el acto administrativo y la decisin judicial entran, para el Derecho Comunitario, en el mismo paquete enunciado como ejecucin o aplicacin. Justamente esta indiferencia del Derecho Comunitario para con respecto a las diferencias internas que median entre actos legislativos, administrativos y judiciales es la que hacen posible que en l se pueda hablar de autonoma de los Estados Miembros, pues desde su perspectiva se trata exclusivamente de la descarga, en bloque y como un todo, de la tarea de asegurar la efectividad de las decisiones comunitarias.

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(o cualquier otra decisin) se inscribe funcionalmente en el orden legal comunitario (su base legal es la directiva en conjuncin con el tratado; son estas normas las que le otorgan cobertura y efectan el mandato de transposicin), actuando el legislador nacional desde un punto de vista funcional, se insiste no por propia iniciativa y como lo hace ejercitando competencias radicadas aun en la Constitucin, sino como rgano de la UE. Adems de estar trufada de cautelas, salvedades y limitaciones, la doctrina del Tribunal de Justicia aparece establecida, en efecto, desde el presupuesto de la ausencia de normas comunitarias aplicables o relevantes184. En ella no hay atisbo, pues, de la afirmacin de un principio de aplicacin integral del Derecho nacional en su condicin de tal, sino que la rotunda afirmacin, desde su primaca, de la exigencia de aplicacin uniforme y efectiva del Derecho Comunitario la desmiente. De ah que no plantee dificultad alguna para el Tribunal de Justicia: i) la exigencia por la garanta de tutela judicial de la exclusin de las normas nacionales que no garanticen la aplicacin plena y efectiva del Derecho Comunitario y, muy particularmente, de las que no lo hagan respecto de la

[ 184 ] El empleo de esta expresin no alude al reconocimiento de un estado constitucional que debe aceptarse hasta tanto no se modifique el reparto competencial; antes al contrario, porta implcitamente la afirmacin de la posibilidad del establecimiento por las instituciones comunitarias de su propio sistema procesal armonizado. La prueba es que en la Sentencia de 15 de mayo de 1974, Fleischkontor (asunto 39/70), se dice que la aplicacin uniforme del Derecho Comunitario autoriza a no recurrir a reglas nacionales excepto en la medida necesaria para cumplir las regulaciones correspondientes. Lo que quiere decir: aplicacin del Derecho nacional en el lugar el comunitario en la medida en que, y hasta tanto, ste no exista. Y prueba el carcter ancilar y provisional que se atribuye al Derecho nacional.

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tutela de derechos conferidos a individuos185; e, incluso y en aras ya slo de la plena efectividad del Derecho Comunitario, ii) la modulacin, alteracin o sustitucin, de ser necesario, de las referidas normas186, incluida nada menos que la de la res iudicata, es decir, la santidad de la cosa juzgada187.

[ 185 ] Para el Tribunal de Justicia, en efecto, el sistema de tutela judicial establecido por el Derecho originario implica la disponibilidad (en las mismas condiciones de admisibilidad y procedimiento que en Derecho interno) de cualquier tipo de accin provista por el Derecho nacional para asegurar la observancia de previsiones comunitarias que tengan efecto directo. As recientemente la Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (asunto C-210/06), avala la exclusin de la aplicacin de norma procesal nacional que, previendo recurso de apelacin contra la decisin de rgano judicial de suscitar decisin prejudicial del Tribunal de Justicia, permitira al rgano judicial ad quem anular el planteamiento de la cuestin a este ltimo. Y ello, por incompatibilidad de tal norma procesal con el Derecho originario comunitario. Esta Sentencia ha sido matizada, sin embargo, por el posterior Auto de 24 de marzo de 2009, Nationale Loterij (asunto C-525/06). [ 186 ] Buen ejemplo de ello es la Sentencia de 23 de marzo de 2000, Dionysios Diamantis v. Elliniko Dimosio y Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE) (asunto C-373/97), que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial formulada por Polymeles Protodikeio Athinon (Grecia) y que recuerda que el Tribunal ya haba declarado, en la Sentencia de 12 de mayo de 1998, Kefalas y otros (asunto C-367/96), que la Directiva aplicable tiene por objetivo garantizar a los accionistas que, sin su participacin en el ejercicio del poder decisorio de la sociedad, no se adoptar ninguna decisin de aumento del capital social y que, por consiguiente, afecte a la proporcin de las cuotas accionariales de los accionistas y que, segn la jurisprudencia, este objetivo correra un serio peligro si los Estados Miembros pudieran dejar de aplicar las disposiciones de la Directiva, manteniendo en vigor unas normativas, incluso calificadas de especiales o excepcionales, que permiten decidir, mediante una medida administrativa y sin cualquier acuerdo de la junta general de accionistas, un aumento del capital social. [ 187 ] En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2007, Ministero dellIndustria, Commercio ed Artigianato v. Lucchini (asunto C-119/05) se afirma, en efecto, que el Derecho Comunitario impide la aplicacin de la regla jurdico civil de la res iudicata en la medida en que impida la recuperacin de una ayuda pblica otorgada en infraccin de aqul.

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En definitiva: el principio jurisprudencial de la autonoma institucional y procedimental no tiene un contenido nico del que resulte su alcance en todos los casos. Si en su dimensin institucional no debe verse tanto una manifestacin de una autonoma de autoorganizacin de los Estados en el seno de la UE, cuanto una consecuencia directa de la construccin misma del proceso de integracin supranacional (aunque el poder estatal de autoorganizacin no sea ni refractario a cualquier condicionamiento o incidencia comunitarios, ni puede ser ilimitado cuando se proyecta sobre materias de la competencia de la UE188), en la procedimental
[ 188 ] En este sentido es clara la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1991 NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven v. Comisin, cuando conforme a la jurisprudencia consolidada recuerda que, segn el principio de autonoma institucional, los Estados Miembros pueden cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho Comunitario segn las modalidades de su eleccin, siempre que estas modalidades no perjudiquen los derechos otorgados por el Derecho Comunitario a las empresas (Sentencias de 15 de diciembre de 1971, International Fruit Company; 27 de octubre de 1971, Rheinmuehlen/Einfuhr und Vorratsstelle fr Getreide; y, en el marco de la colaboracin de los Estados con la Comisin en el ejercicio de las facultades de investigacin de sta con arreglo al Reglamento 17: Sentencias de 17 de octubre de 1989, Dow Chemical Ibrica y otros v. Comisin y Dow Benelux v. Comisin; y 21 de septiembre de 1989). Sin embargo, la esencialidad del poder de organizacin para la soberana determina que aqu la regla general deba ser la de la libertad de los Estados Miembros (que no precisa justificacin), de suerte que su modulacin al servicio de la ejecucin del Derecho supranacional sea estrictamente la excepcin. Es sta, pues, la que, desde la perspectiva de la subsidiariedad (y la proporcionalidad), precisa ciertamente justificacin; y ello en un doble plano: i) el de la validez del Derecho Comunitario que reclama ciertas disposiciones organizativas para su ejecucin, por razn de la competencia ejercida para su establecimiento; y ii) el de la estricta necesidad de tales disposiciones organizativas para la correcta y eficaz ejecucin del Derecho Comunitario, por razn de la repercusin sobre las estructuras organizativas de las exigencias de la ejecucin plena, uniforme y efectiva de dicho Derecho. Lo que depender, obviamente, de las caractersticas de la accin a desarrollar (de la materia sobre la que sta verse) y de los objetivos a alcanzar, lo que guarda relacin con el grado de comunitarizacin o integracin supranacional de dicha materia.

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se plantea en trminos diferentes, pues constituye la sustancia de un principio cuyo radio de accin no depende tanto de una, en este orden, inexistente autonoma estatal, cuanto de la inexistencia de Derecho propio, es decir, comunitario procedimental y, por tanto, de la precisin del recurso instrumental a las reglas procedimentales estatales. Pues aqu la perspectiva dominante no puede ser (como en la dimensin institucional) la constructiva que va de lo estatal a lo supranacional, sino la funcional de sentido inverso: la que discurre de lo supranacional a lo estatal. La realizacin, en su mbito propio, del Derecho Comunitario no se ofrece, ni puede serlo, en el contexto de dualidad alguna de principios en conflicto (la efectiva aplicacin de aquel Derecho versus la autonoma estatal en tal aplicacin). Prevalece absolutamente el primero sobre el segundo, por ms que como ha expuesto P. Nebbia189 la efectividad del Derecho Comunitario tenga un doble sentido (y consecuentemente un grado de exigencia diverso): el de ejecucin real, plena y uniforme del Derecho objetivo y el de garanta de la tutela judicial de los derechos subjetivos individuales de l derivados. Con la consecuencia de que los actos internos de ejecucin o aplicacin del Derecho Comunitario son actos debidos y funcionalmente comunitarios; lo que significa: subordinados a dicho Derecho y de l dependientes en su validez; consecuencia inevitable sta de la visin monista, ordinamental y funcional adoptada por el Tribunal de Justicia, que pudo ser discutible en un principio, pero que est hoy firmemente instalada y generalmente aceptada.

[ 189 ] P. Nebbia, cit., p.435.

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b) El desplazamiento del Derecho estatal interno (incluida la ley) por el Derecho Comunitario en virtud de la primaca y el efecto directo de ste, cuando ambos concurren en la regulacin de un mismo objeto, con alteracin de la posicin y la funcin internas del juez (adquisicin por ste de la condicin de juez indirecto comunitario) y tambin de las Administraciones pblicas Jurisprudencia consolidada190 del Tribunal de Justicia sobre inaplicacin de las normas estatales internas contrarias al Derecho Comunitario implica asimismo la imposicin de una actitud positiva consistente en la abstencin de toda prctica que pueda confundir sobre el origen comunitario de determinada norma o perturbar la aplicacin de sta (obligacin de derogacin de las propias normas). De esta suerte, la ratificacin de cada nuevo tratado en el curso del proceso de integracin supranacional representa, al da de hoy, la nica ocasin en la que la Constitucin del Estado miembro sirve efectivamente de criterio de valoracin. Pues el juicio sobre el propio tratado y las normas de l derivadas corresponde ya, una vez en vigor aqul, a las instituciones que el propio tratado haya establecido y regulado. Por tanto, la competencia para apreciar la validez de tales normas corresponde al Tribunal de Justicia comunitario europeo, siendo el juez nacional un colaborador del mismo (un juez comunitario indirecto a travs de la cuestin prejudicial). Aunque hubiera podido pensarse en principio que, de acuerdo con el Derecho interno, la inaplicacin de las nor[ 190 ] A partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 1963 en el asunto Van Gend en Loos y hasta la Sentencia de 1978 recada en el asunto Simmenthal; jurisprudencia que luego no ha hecho sino confirmarse y perfeccionarse.

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mas nacionales contrarias al Derecho Comunitario europeo debera corresponder al Tribunal Constitucional (para las leyes formales) y al juez ordinario, en su caso contenciosoadministrativo (para las normas reglamentarias), no es esa, sin embargo, la solucin que se ha impuesto. Pues el juego del Derecho Comunitario europeo ha producido la ampliacin de la competencia de los jueces ordinarios a la inaplicacin por s mismos de todas las normas internas, cualquiera que sea su rango, discrepantes del Derecho Comunitario191.
[ 191 ] En este contexto, el Tribunal Constitucional se acomod relativamente temprano a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en sus Sentencias 28/1991, de 14 de febrero, y 264/1991, de 22 de marzo, a partir de las cuales su doctrina ha sido ya uniforme. No teniendo necesariamente que ser inconstitucional una ley interna contraria al Derecho Comunitario, esta circunstancia habilita al juez ordinario para inaplicar sta y, adems y tratndose de una norma reglamentaria, declarar su invalidez. De hecho as procede efectivamente el Tribunal Supremo (SsTS, por ejemplo, de 3 de noviembre de 1997; 15 de marzo de 1999; y 22 de enero de 2000). Pero si el juez ordinario duda sobre la incompatibilidad de una norma interna con otra comunitaria, se le ofrece en principio una triple alternativa: i) la de alcanzar un juicio positivo tanto de constitucionalidad como de comunitariedad de la norma interna, procediendo a su aplicacin sin ms; ii) la de, no dudando de la constitucionalidad, dudar empero de la comunitariedad de la norma interna, debiendo proceder entonces al planteamiento de la pertinente cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia; y iii) la de dudar incluso de la constitucionalidad, supuesto en que procedera el planteamiento de la cuestin inconstitucionalidad ante el propio Tribunal Constitucional. Si bien las dos primeras alternativas no suscitan problema alguno, no sucede lo mismo con la tercera y, de hecho, la consecuencia que de ella se deriva queda excluida tanto por el Tribunal de Justicia, como por el Tribunal Constitucional (que considera que el Derecho Comunitario no constituye referencia habilitante de pronunciamiento alguno de constitucionalidad, ya que su competencia queda limitada por la Constitucin). El Tribunal de Justicia tiene establecida, en efecto, una doctrina (la del acto claro y del acto aclarado) con arreglo a la cual el juez interno puede y debe proceder a la inaplicacin de la norma interna en caso de interpretacin previa de la norma comunitaria por su parte con el lmite de la no invasin por aqul de la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para el pronunciamiento sobre la validez de las normas comunitarias (Sentencia FotoFrost de 22 octubre 1987); doctrina que presupone la plena competencia y responsabilidad del juez nacional para el planteamiento de la cuestin prejudicial.

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Solucin sta que es la de la doctrina del Tribunal de Justicia sentada desde la Sentencia Simmenthal de 9 marzo de 1978 y que tiene la importante consecuencia de una decisiva innovacin de la posicin propia del juez ordinario, tal como sta es definida en el orden constitucional interno (innovacin que guarda relacin con el cambio de posicin-funcin del legislador ordinario actuante en el campo ocupado por el Derecho Comunitario europeo). Esta mutacin del orden constitucional arrastra an otra, menos estudiada y destacada, que afecta a la posicin y funcin de las propias Administraciones pblicas internas. stas son tambin, de acuerdo con la arquitectura interna de la UE, Administraciones comunitarias indirectas. Pero, precisamente por ello, estn encargadas de la ejecucin de las normas comunitarias. Ello significa que, al igual que el juez, se ven confrontadas en caso de concurrencia de normas internas y comunitarias pertinentes al caso, pero discrepantes con el dilema de aplicar las unas en detrimento de las otras o viceversa. Los principios de legalidad y de lealtad institucional conducen de suyo, teniendo en cuenta los principios de primaca y efecto directo del Derecho Comunitario, al deber de las Administraciones de aplicar preferentemente la normativa comunitaria, lo que significa: inaplicar las normas internas contradictorias con ellas. En trminos ms amplios: constitucionalmente hablando, las Administraciones pblicas internas sirven tanto al inters general del ordenamiento propio, como, cuando corresponde, al inters general comunitario europeo.

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c) La afectacin del equilibrio constitucional interno entre los poderes territoriales del Estado por razn de la transferencia de competencias a la instancia supranacional, al no tener sta en cuenta el carcter centralizado o descentralizado de los Estados Miembros cedentes La adaptacin en bloque del ordenamiento interno al acervo comunitario llevada a cabo mediante una compleja operacin habilitada por una amplia delegacin de la potestad legislativa en el Gobierno192 y la obvia incidencia posterior de la normativa comunitaria en el ordenamiento interno han tenido lugar en Espaa en paralelo con la construccin del Estado autonmico definido por la Constitucin. De este modo, la inmediata repercusin de la cesin de competencias a la instancia supranacional en el sistema constitucional interno de distribucin territorial de competencias ha incidido de modo especfico no precisamente beneficioso sobre la relacin entre los poderes central y autonmicos y, en especial, la efectividad de los principios de lealtad institucional y de colaboracin positiva interterritorial, a pesar de las medidas organizativas adoptadas para articular una adecuada coordinacin inter administrativa193.
[ 192 ] Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegacin al Gobierno para la aplicacin del Derecho de las Comunidades Europeas. [ 193 ] La Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas regulada por la Ley 2/1997, de 13 de marzo, que opera aparte de la participacin de las Cmaras parlamentarias a travs de una Comisin Mixta de ambas regulada por la Ley 8/1994, de 19 de mayo, cuyas competencias se han ampliado por la Ley 24/2009, de 22 de diciembre, tras el Tratado de Lisboa, a la emisin de dictmenes motivados sobre la posible vulneracin del principio de subsidiariedad, la solicitud de interposicin de recurso de anulacin ante el Tribunal de Justicia y la participacin en los procedimientos de revisin simplificada de los Tratados, as como en las actividades de Eurojust y Europol. El

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2. El Derecho Administrativo

Como no poda ser de otra forma, el Derecho Constitucional y el Comunitario europeo, actuando de forma combinada, han repercutido decisivamente sobre el Derecho Administrativo. Como aspectos sobresalientes y suficientemente ilustrativos de esa repercusin pueden sealarse los que se abordan a continuacin.
a) nisTRaTivo 194 ; sUs ManiFesTaciones posiTivas Y nega Tivas

La

consTiTUcionaliZacin del

D eRecHo A dMi -

Las manifestaciones positivas se han concretado primero en la oponibilidad de los derechos fundamentales (muy significativamente el de inviolabilidad del domicilio) a la ejecutividad de las decisiones administrativas195, seguidamente en el respeto por stas del contenido constitucionalmente declarado de aqullos como condicin de validez196 y luego, ms estructuralmente, en la renovacin y depuracin del concepto de servicio pblico y la tendencia al progre-

punto de conexin lo proporciona la regulacin por la Ley 38/2010, de 20 de diciembre, de la comparecencia de representantes del Gobierno central y de los Gobiernos autonmicos. [ 194 ] En la doble dimensin material interna clsica, y en la nueva comunitarioeuropea. [ 195 ] Dando lugar a la atribucin en 1998 a los jueces del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por la Ley reguladora de tal orden jurisdiccional de ese ao, actualmente vigente, de la competencia para autorizar la entrada en el domicilio con ocasin del desarrollo de tareas administrativas. [ 196 ] Positivizado por la reforma en 1999 del artculo 62.1 de la Ley 30/1992, de 20 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn.

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sivo abandono, explcito o implcito, de la calificacin formal como tal, especialmente de los servicios prestados en red (por incorporacin de la nocin comunitaria de servicio econmico de inters general; as, desde finales del siglo XX hasta hoy, los sectores elctrico, de hidrocarburos, telecomunicaciones, correos y ferroviario)197; fenmeno ste con directo reflejo en la doctrina del Tribunal Constitucional, establecida fundamentalmente a propsito de la radio y la televisin y teniendo en cuenta el Derecho Comunitario198. Pero tambin lo que debe destacarse especialmente en el perfeccionamiento del control judicial tanto en la vertiente organizativa (creacin de los Juzgados de lo contenciosoadministrativo a escala provincial y nacional) y procedimental (introduccin, junto al ordinario, del procedimiento abreviado, por ejemplo), como en la sustantiva (conversin
[ 197 ] En este sentido, G. FeRnndeZ FaRReRes, El concepto de servicio pblico y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economa, Justicia Administrativa, 18, enero 2003. [ 198 ] La jurisprudencia constitucional puede resumirse as: i) la CE es un marco en el que la calificacin como servicio pblico, al igual que la entrega de una actividad a la libertad de empresa, es slo una ms de entre las opciones polticas legtimas (SSTC 12/1982, de 31 de marzo; y 127/1994, de 5 de mayo); ii) la decisin del legislador tiene por objeto una cuestin de Derecho objetivo y no de derecho subjetivo (SSTC 119/1991, de 3 de junio; y 127/1994, de 5 de mayo); iii) la clave de la decisin legal reside en el inters que se haga presente en cada caso (SSTC 74/1982, de 7 de diciembre; 79/1982, de 20 de diciembre; 206/1990, de 17 de diciembre; 8/1992, de 16 de enero; y 127/1994, de 5 de mayo); iv) la decisin del legislador tiene por objeto cualesquiera recursos y actividades, no slo los de carcter econmico (STC 127/1994, de 5 de mayo), y est sujeta desde luego a evolucin en funcin de los cambios en los condicionamientos tcnicos y los costes de infraestructura, pero tambin en los valores sociales (SSTC 88/1995, de 6 de junio); y vi) la decisin del legislador precisa, en todo caso, estar justificada y est sujeta desde luego al control del propio Tribunal Constitucional (STC 206/1990, de 17 de diciembre), debiendo la regulacin resultante ser proporcionada (STC 127/1994, de 5 de mayo).

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del contencioso-administrativo en el orden jurisdiccional de control del ejercicio de todo poder pblico cuya actuacin deba sujetarse al Derecho Administrativo; ampliacin del recurso de este carcter a la entera actuacin administrativa; complecin del mbito de control; y mejora de la tutela cautelar y definitiva, as como adecuacin de la ejecucin de las resoluciones judiciales al orden constitucional); perfeccionamiento, que luce en la vigente Ley reguladora de dicho orden jurisdiccional de 1998 y que ha sido acompaado por el de la jurisprudencia contencioso-administrativa199. Lo que ha repercutido en la potenciacin de la posicin y funcin del juez contencioso-administrativo, si bien lastrada por una

[ 199 ] Este perfeccionamiento tiene su cara negativa, que luce especialmente en dos aspectos. En primer lugar en la tendencia concretada en las dos ltimas reformas legales de agilizacin procesal de 2009 y 2011 a la reduccin de la doble instancia por la doble va de la exclusin de la apelacin o la casacin: i) en determinadas materias (la electoral en ambos casos y las cuestiones de personal que no afecten al nacimiento o la extincin de la relacin de servicio de los funcionarios de carrera y las relativas a la proteccin del derecho de reunin, adems y en el de la casacin) y ii) en cualesquiera asuntos (salvo los relativos a los derechos fundamentales) inferiores a determinada cuanta (30.000 euros para la apelacin y nada menos que 600.000 euros para la casacin). Y luego en la resolucin de los problemas de sobrecarga de trabajo de los rganos judiciales resultante del xito comentado derivado ste sin duda de la dotacin de efectividad, por obra del Tribunal Constitucional, al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva mediante el expedito procedimiento de restriccin prctica de acceso a la casacin por agravamiento de los requisitos y las condiciones a cumplir al efecto (interpretados restrictivamente, adems, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo). Esta opcin por la restriccin de las condiciones de prestacin de la tutela ha afectado tambin a la de los derechos fundamentales en sede subsidiaria ante el Tribunal Constitucional mediante la ampliacin de las facultades de ste para la inadmisin a trmite de los recursos de amparo (introduccin, en 2007, de la causa de inadmisin de no justificacin de un pronunciamiento sobre el fondo).

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inadecuada ordenacin de la jurisprudencia que es forzoso rectificar200. La constitucionalizacin del Derecho Administrativo ha comportado tambin paradjicamente y por efecto de la ya apuntada desconstitucionalizacin de la organizacin territorial del Estado la prolongacin, por extensin y bajo la norma fundamental, del tratamiento laxo de todo el mbito interno de la Administracin, es decir, lo relativo a su organizacin y funcionamiento y, por tanto, tambin de sus tareas; mbito desde siempre descuidado por la doctrina cientfica. De ah la dificultad para identificar, sistematizar y describir los trazos de la evolucin de las polticas organizativas en la presente poca constitucional. Pues las decisiones y medidas de organizacin de las actividades y los servicios pblicos se han tomado, en general, como si no existiera marco constitucional que las encuadre, sin sujecin a sistema general alguno e, incluso, con independencia del programa
[ 200 ] Sobre ello ha llamado la atencin S. MUoZ MacHado (Tratado de Derecho administrativo y Derecho pblico general, I: La formacin de las instituciones pblicas y su sometimiento al Derecho, Iustel, 3ed., 2011), reconducindola a la acumulacin de varios factores y, en particular, la redaccin de los pronunciamientos judiciales no atenta a la funcin real de stos en el sistema de fuentes, la impredecibilidad de su sentido a partir de los previamente existentes y pertinentes al efecto (productora, en efecto, de una situacin objetiva de inseguridad en el trfico jurdico) y el inadecuado empleo de los mismos (en toda su extensin y con entera independencia de su lgica interna). A las razones que ms que aconsejar hacen imperiosa la ordenacin propuesta, cuya dificultad prctica dada nuestra cultura jurdica real no puede, sin embargo, desconocerse, debe aadirse an, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la de la desatencin por los propios jueces y tribunales del carcter de enjuiciamiento ex post (tanto ms grave cuanto mayor el retraso en la respuesta judicial) de la decisin o actuacin administrativas y del cumplimiento por el control judicial (la jurisprudencia) de una funcin de codireccin de la accin administrativa (complementaria de la que cumple el legislador), que imponen especficas y rigurosas exigencias a las decisiones judiciales.

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legislativo de cuya ejecucin se trata (ejemplo paradigmtico de esto ltimo en el plano territorial es la dificultad que ha encontrado la descentralizacin para traspasar la instancia autonmica y alcanzar la local, y en el plano funcional o de las tareas la reforma de la gestin de la asistencia hospitalaria, llevada a cabo con independencia de la legislacin sectorial reguladora, es decir, permaneciendo constante el programa legislativo a ejecutar). Y se han tomado y siguen tomando, adems, desde el doble postulado bsico subyacente siguiente: el ejercicio de la potestad de organizacin es esencialmente libre, al operar en un mbito de muy baja, por no decir nula densidad de regulacin previa que deba ser respetada, no existiendo, en concreto, reglas o criterios de correccin de las soluciones organizativas, que establezcan una determinada correspondencia entre stas y el estatuto de la Administracin201. Se explica as que las reformas administrativas efectivamente llevadas a cabo hayan respondido en general a planteamientos no basados en anlisis empricos y modas sucesivas que van desde la racionalizacin y la simplificacin, en la dcada de los sesenta del siglo pasado, hasta los surgidos en la dcada de los aos ochenta del mismo siglo bajo las ideas de la desregulacin, privatizacin o, si se prefiere, desestatalizacin y que ya se refieren tanto a la fase de la ejecucin, como

[ 201 ] No es de este lugar, obviamente, el estudio de esta cuestin. Su importancia obliga, sin embargo, a sealar que ya el punto de partida en el plano constitucional es errneo. Pues la norma fundamental define un verdadero sistema de organizacin del poder pblico administrativo, que, aunque amplio y flexible, establece no slo lmites, sino tambin directrices positivas para el ejercicio de la potestad de organizacin. Sobre este punto se volver ms adelante al tratar de la reforma del Derecho Administrativo.

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tambin a la normativa del ciclo de gestin de los asuntos pblicos. Aunque en todos ellos se hace presente un tpico indemostrado empricamente202 la irreformabilidad de la Administracin pblica y es detectable un objetivo comn: la reforma desde fuera de la Administracin dirigida especialmente a la reduccin de su mbito y cometido propios, responden a estrategias de alcance diverso. En todo caso descansan (como factores desencadenantes) en la deficiencia en el cumplimiento real de los programas legislativos, como en los cambios en los fines y objetivos que estn en la base de la ejecucin administrativa. Y operan, en funcin de la estrategia a que responden, en campos distintos: los factores desencadenantes de la actividad administrativa; los procesos internos de funcionamiento de las organizaciones administrativas; los productos de ese funcionamiento (decisiones, prestaciones, dacin de bienes); y los procesos de realimentacin del funcionamiento y la actividad administrativos. Estos procesos de reforma pueden ser agrupados en los siguientes tres tipos ideales: la racionalizacin, la desburocratizacin y la reduccin e, incluso, supresin o liquidacin de tareas administrativas e, incluso, polticas pblicas. Son precisamente sus objetivos los que ponen de relieve que responden a legtimos planteamientos ideolgicos en el marco constitucional, aunque su aspecto criticable reside en que a ellos subyace en ltimo trmino, el contexto de la elevacin a paradigma del mercado una pretensin de hallazgo cientfico de la poltica correcta y, por ello, verdadera. As, recientemente, se llega a postular la necesidad de la reinter[ 202 ] La realidad suministra, por el contrario, una imagen de la Administracin pblica en constante mutacin o transformacin, como ya ha sido expuesto.

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pretacin del orden constitucional del Estado social y democrtico de Derecho203. Y, sin embargo, los fenmenos en curso no implican tanto una reconsideracin de ste, cuanto su adecuacin a las necesidades actuales de redefinicin de las relaciones Estado-sociedad y con manifestaciones tanto en cuanto al mbito o la extensin de lo pblico, como en cuanto al papel de las funciones de los poderes pblicos, y especial incidencia desde luego en el modelo establecido de ejecucin administrativa. Pues contina plenamente vigente la articulacin estatal de la convivencia social sobre la base de la responsabilizacin universal del Estado por las condiciones de vida y, por tanto, una necesidad y una estrecha imbricacin recprocas de accin estatal y vida social en libertad. No hay, por tanto, puesta en cuestin por los fenmenos aludidos de la constitucin del Estado, en tanto que perfectamente encuadrables en ella, cualquiera que sea su evolucin y resultado. En efecto, el Estado, entendido en su doble dimensin actual de sistema autoprogramado (con Constitucin propia) y subsistema del ms amplio comunitario-europeo (dotado tambin de Constitucin propia: el llamado Derecho originario), funciona con arreglo a un cdigo (resultante de la sintona de los dos sistemas de programacin que lo determinan) en el que: i) se distingue netamente a efectos de la recreacin constante, en su desarrollo, del orden poltico y la paz social entre accin del poder pblico y accin social (individual y colectiva), sometindolas a claves de programacin diferentes, sin por ello contraponerlas o hacerlas incompatibles; ii)
[ 203 ] J. E. SoRiano, Liberalizacin econmica, sector pblico y Derecho administrativo, Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 24, 2011, pp.179 a 231.

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ningn campo y ninguna dimensin de la vida individual y colectiva, ni siquiera el orden de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, estn excluidos de la accin de los poderes pblicos; y iii) la accin estatal goza, sin perjuicio de la existencia de lmites constitucionales, de un muy amplio margen de actuacin a la hora de la configuracin social, lo que guarda relacin obviamente con los principios de Estado democrtico y pluralismo poltico. Si se tiene en cuenta que son muy escasos los preceptos constitucionales que imponen una determinada forma pblica a la realizacin de las polticas pblicas (ejemplo el art. 41 CE), con carcter general puede decirse que el legislador es respetando el mnimo que exige su responsabilizacin constitucional libre para determinar la forma y el alcance de dichas polticas, especialmente por lo que hace a la formalizacin o no de programas de ejecucin administrativa clsicos. Lo que viene sucediendo no es otra cosa que la obsolescencia de los esquemas y categoras establecidos sobre la relacin Estado-sociedad, en particular los referidos a la organizacin de la ejecucin administrativa de las polticas pblicas, es decir, de los servicios pblicos, poniendo en evidencia el atraso del estudio y teorizacin de la aludida organizacin.
b) Ras , de los MecanisMos de gaRanTa en sede adMi nisTRaTiva ; el caso TesTigo del llaMado silencio adMinisTRaTivo

La

HipeRTRoFia , condUcenTe a veRdadeRas apo -

La evolucin del procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento desde finales del siglo XIX seala el progresivo abandono de su instrumentalidad respecto del encuentro de la decisin ptima para el inters general. Tal
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proceso se manifiesta en la tendencia hacia su regulacin formal legal y el desplazamiento de la tcnica de la decisin implcita negativa a favor de la positiva o estimatoria hasta el extremo de la completa inversin de la relacin entre ambas (regla general-excepcin); en otras palabras: a la progresiva acentuacin de la vertiente de garanta del ciudadano204 desde la perspectiva subjetiva del incumplimiento reprochable del deber legal de resolucin del procedimiento. A su vez, el fortalecimiento de esta vertiente ha sido continuo hasta ahora gracias a: i) la exigencia primero de la intervencin del legislador formal, sea interno, sea, en su caso, comunitario para el juego de la opcin desestimatoria y, luego (al hilo de la transposicin de la Directiva de Servicios, conocida como Bolkenstein), la limitacin de tal intervencin a supuestos en que as lo requieran razones imperiosas de inters general205; ii) el otorgamiento al acto estimatorio producido por silencio positivo la consideracin, a todos los efectos, de acto finaliza[ 204 ] La jurisprudencia ha propiciado, en sus inicios, esta lnea de evolucin: STS de 3 de enero de 1917, que introduce la perspectiva del silencio como tcnica de sancin de la inactividad de la Administracin en los procedimientos de otorgamiento de licencias y para proteccin del derecho de propiedad; y STS de 8 de abril de 1933, que entiende ya el silencio como mecanismo a favor de los administrados y, por tanto, presuncin de garanta de los derechos e intereses de stos, que no puede ser interpretada en perjuicio de los mismos. El carcter garantista del instituto luce hoy en la restriccin de su operatividad a los procedimientos iniciados a instancia de interesado o, en otro caso, de los que puedan derivarse efectos positivos para los interesados. [ 205 ] Sin que por ello parezca haberse conseguido del legislador formal un comportamiento consecuente. As lo demuestra la solucin inversa (silencio negativo) a la hoy establecida adoptada en el artculo 23 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, precisamente en la materia en que tradicionalmente ha jugado el silencio positivo (la de la intervencin administrativa previa de actos de transformacin, construccin, edificacin y uso del suelo y el subsuelo), sin que se haya motivado o siquiera expresado cul pueda ser la sobrevenida razn imperiosa de inters general que justifique semejante cambio radical.

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dor del procedimiento, con prohibicin a la Administracin del dictado con posterioridad a su existencia de cualquier acto expreso distinto del confirmatorio del mismo; y iii) la consecuente y plena subjetivizacin de la tcnica por la va de su vinculacin a la obligacin de la Administracin de resolver expresamente, la cual se inscribe en la evolucin de nuestro Derecho Administrativo en su poca, en palabras de S. Martn-Retortillo206, de afirmacin y esplendor. El resultado de esta evolucin es, hoy, una autntica conversin del silencio positivo. Generado ste como concreta tcnica ficcional al servicio de la superacin, para el acceso a la va judicial, del obstculo de la falta de pronunciamiento administrativo, ha pasado a ser un efecto universal dotado de los atributos propios de un acto expreso (salvo excepcin de su produccin por norma legal o comunitaria equivalente) del incumplimiento del deber de resolver en plazo cualquier procedimiento iniciado a instancia de interesado (con independencia de su objeto). La apuntada evolucin del Derecho Administrativo, en la que las instituciones generales han ido adquiriendo vida pro-

[ 206 ] Para S. MaRTn-ReToRTillo BaQUeR (Instituciones de Derecho administrativo, Thomson&Civitas, Cizur Menor, 2007, pp.68 y 69) la etapa de afirmacin y esplendor del Derecho administrativo espaol consiste, primero en que desde los aos sesenta una serie de leyes, que en todo caso hay que ubicar en el contexto del momento, van a establecer nuestro Derecho administrativo actual conforme a criterios en extremo depurados, en un proceso progresivo y creciente de bsqueda y afirmacin de lo que es el Estado de Derecho, teniendo lugar el fenmeno () su origen, y posterior desarrollo en torno a la Revista de Administracin Pblica en la que, sencillamente, se escribe un Derecho administrativo del todo distinto al hasta entonces al uso (...) ser bastin en el proceso de juridificacin sustantiva del actuar administrativo y, tambin, conforme al conocido ttulo del trabajo de Eduardo Garca de Enterra, en la lucha contra las inmunidades del poder.

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pia y dejado de nutrirse de, y servir a, los sectores de la realidad que por reflejar la dinmica real de la actividad administrativa y de los requerimientos del inters general deberan marcarle su dinmica, ha reforzado sin duda la lgica propia del ltimo desarrollo del instituto del silencio administrativo. Se explica as que, desbordando su funcin originaria, el silencio administrativo se haya convertido en un instituto general dotado de vida y lgica propias. Y ello, a pesar de haber desaparecido hoy las premisas que dieron lugar, en su momento, a su surgimiento y desarrollo207. Ms an, en el sistema actual tal como resulta del estado de la jurisdiccin contencioso-administrativa han aparecido piezas que colocan el silencio bajo la luz de la obsolescencia208. La consolidacin del instituto es tal,
[ 207 ] Concretamente: i) el complejo Estado actual no es en modo alguno ya el Estado liberal de la segunda mitad del siglo XX en que surgi, circunscrito en principio a la polica de la vida social y que habra de irse procurando laboriosamente vas de penetracin en ella; y ii) el sistema administrativo dotado de autotutela reduplicativa plena y determinante de la inicial necesidad de facilitar la resolucin final de los asuntos contenciosos ha sido sustituido por el del control judicial pleno de la actuacin administrativa capaz de otorgar, adems, la tutela cautelar de los derechos e intereses. [ 208 ] As: i) la normalizacin del proceso contencioso-administrativo, con la consecuencia de la superacin definitiva del control judicial como mera revisin de un acto (o disposicin) previo (con la consecuente necesidad de la conversin de la actuacin administrativa no formal-jurdica en actividad jurdica revisable) a favor de su construccin como va para el conocimiento pleno de las pretensiones deducidas, por razn de la relacin jurdico-administrativa en cada caso existente, a propsito de una actuacin de la Administracin pblica (concepto ste mucho ms amplio); ii) la admisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, por tanto, no slo contra disposiciones y actos administrativos, expresos o presuntos, sino tambin con la inactividad de la Administracin (entendida como el incumplimiento de una obligacin correlativa del derecho a una prestacin concreta; y la inejecucin de actos firmes) y con la actuacin administrativa constitutiva de va de hecho; y iii) el mantenimiento de la tcnica del silencio a pesar de que el control judicial de la inactividad no pasa por la ficcin de un previo acto; mantenimiento para el caso tradicional del recurso deducido en relacin con la inejecucin de actos que, si justificable por razo-

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pese a todo, que en la doctrina pueden hallarse ciertamente dudas y crticas relativas a su articulacin y funcionamiento, pero muy difcilmente a su existencia misma, faltando desde luego su cuestionamiento radical. La clave de esta situacin est en el desplazamiento de la perspectiva central y decisiva la de la relacin material jurdico-administrativa en la que el inters general se juega su destino por el protagonismo que el sujeto la Administracin, estigmatizado por razn del goce de privilegios, ha adquirido en la concepcin dominante del Derecho Administrativo. Porque tal perspectiva subjetiva trastoca, en realidad, se quiera o no, la visin del plano constitucionalmente obligado y preferente: el inters general y su realizacin. Conforme deja claro el artculo 103 CE, en efecto, la Administracin es slo un instrumento servicial de dicho inters general, de cuya efectiva satisfaccin se trata. De modo que prescindiendo de la patologa la actuacin administrativa en general y el acto administrativo en particular no son sino la ltima concrecin del Derecho: la norma del caso. Lo decisivo es, pues, dicha actuacin, la accin administrativa, siendo secundario el sujeto que la lleva a cabo. La concentracin de la atencin en ste, es decir, en la Administracin, al enfatizar el estatuto de sta, lo proyecta, contaminndolo inevitablemente, sobre el sustantivo de la realizacin del inters general, que se ofrece
nes obvias (la existencia ya de un acto firme), choca cuando se considera el de la inactividad. El contraste salta a la vista de estarse, como debera ser, al mbito funcional nuclear y ms propio del silencio: el del ejercicio de derechos subjetivos sujeto a intervencin administrativa reglada. La explicacin, que no justificacin, debe encontrarse en el desbordamiento por el silencio de su radio de accin lgico, es decir, su conversin en el blsamo de Fierabrs para la inactividad jurdica, de efectos inexistentes y, en su caso, contraproducentes en el plano real (de Sancho Panza) y benficos slo en el ideal (de don Quijote).

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as bajo la luz odiosa del supuesto privilegio de la autotutela, galvanizando todos los esfuerzos en torno a su compensacin va limitacin y reduccin209. Sin perjuicio de su lado positivo, su efecto negativo excesivamente descuidado ha sido y sigue siendo el progresivo deterioro de la eficacia de la accin administrativa por la senda de la rebaja a provisional de la decisin administrativa (en caso de ausencia de pronunciamiento prevalece el inters particular) en beneficio de la judicial de control, cuyo reflejo procesal es la normalizacin del recurso contencioso-administrativo (segn el modelo del proceso ordinario entre partes en igual posicin). Se entiende as que el silencio positivo haya pasado a ser una verdadera apora de porte constitucional. Pues subvierte, gracias al desvo por la obligacin subjetiva de tempestiva resolucin expresa, la economa constitucional de la relacin entre el inters general y el particular, gobernada por la subordinacin incondicional del segundo al primero segn el artculo 128.1 CE210. En el orden cubierto por el contenido
[ 209 ] La distorsin resultante alcanza dado el carcter en principio universal adquirido por el silencio positivo en sede justamente del procedimiento administrativo comn a la materia objeto de regulacin administrativa y la textura y el alcance de la accin administrativa por sta prevista, lo que quiere decir: los trminos de la tensin entre el inters general y el inters particular y de su resolucin, por el contraste entre la solucin general, simple y nica, que aqul impone y la diversidad y heterogeneidad de las regulaciones administrativas sustantivas de los diferentes sectores de la realidad. [ 210 ] La interpretacin de este precepto constitucional en su contexto sistemtico inmediato (el Ttulo VII relativo a la economa y la hacienda) y en el del orden constitucional en su conjunto lleva en principio a la limitacin de la regla que establece al mbito social de relevancia econmica y a su inaplicacin directa en el orden ms inmediatamente vertebrado por el valor superior de la libertad (art. 10.1 CE), estrechamente vinculado con los de idntica condicin proclamados al hilo de la constitucin de Espaa en Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1 CE). Siendo la libertad (el libre desarrollo de la perso-

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prescriptivo del Ttulo VII CE211, es decir, de las actividades, pblicas y privadas, de inters y utilidad econmicos y los bienes y, por tanto, la propiedad de stos, es claro en todo caso que la resolucin de la tensin y, en su caso, contradiccin entre el inters general y los intereses particulares debe ser consecuente con la regla constitucional. Sin embargo, es ms que discutible que as sea en el caso del silencio positivo siquiera sea porque en la hiptesis principal de los procedimientos iniciados a instancia de interesado la produccin por aqul de un efecto legal dotado de los atributos propios del acto expreso favorable comporta la prevalencia de un inters particular212 al trasladar al gestor del inters pblico la carga

nalidad en sociedad) el valor superior que sustenta el orden poltico y la paz social, ninguna duda puede haber, sin embargo, sobre su primaca indiscutible y, con ella, la de las libertades en las que se desagrega en calidad de derechos fundamentales (como deriva, sin ms, de la textura que al contenido del Ttulo primero CE da el artculo 53 de la norma fundamental). Ocurre que, en su dimensin objetiva de principios del ordenamiento, aqulla (la libertad) y stos (los derechos fundamentales de libertad) integran, por ello mismo y en el campo en el que afirman la aludida primaca, el inters general. No otra cosa significa la concrecin de ste, es decir, del que debe servir la Administracin pblica (art. 103.1 CE), en trminos precisamente de proteccin del libre ejercicio de los derechos y libertades cuando de la funcin administrativa nuclear estatal se trata: la de garanta de la seguridad ciudadana o pblica (art. 104.1 CE). De lo que resulta que en este otro orden no hay tanto excepcin, cuanto formulacin de la regla general en otros trminos. [ 211 ] Referido a: iniciativa pblica econmica; participacin de los interesados en la Seguridad Social; promocin de las formas de participacin en la empresa y en la propiedad de los medios de produccin y de las sociedades cooperativas; modernizacin y desarrollo de los sectores econmicos; planificacin de la actividad econmica; rgimen de los bienes demaniales y patrimoniales; tributos; presupuestos pblicos; deuda pblica; y control de las cuentas y de la gestin econmica pblicas. [ 212 ] En la medida en que, en la relacin jurdico-administrativa de que se trate, pueden estar presentes otros intereses particulares distintos e, incluso, contrapuestos que no se tienen en cuenta.

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de la destruccin de la situacin jurdica individualizada as generada. Esta inconsecuencia se manifiesta en la relacin, de un lado, del lmite general consistente en la prohibicin sancionada con la nulidad radical (ex tunc, lo que vale decir: no produccin vlida de efectos jurdicos) de otorgamiento, infringiendo el ordenamiento jurdico, de facultades o derechos a quienes carezcan de los requisitos esenciales para su adquisicin213 y en la medida de su subsistencia el sectorial ms contundente (tradicional y nuclear en el juego del silencio positivo: el ejercicio del ius aedificandi y su intervencin administrativa previa) de no adquisicin de lo que no pueda ser adquirido mediante acto expreso214, y de otro lado, la consecuencia de la infraccin de tal lmite: el surgimiento ex lege de un acto nulo que debe ser destruido bien por la Administracin215, bien por terceros afectados por el mismo. Pues desvela la ya apuntada inversin de trminos a la que aboca el silencio positivo, al comportar va imposicin de la carga de la destruccin del acto generado ex lege la transformacin de la posicin y funcin del gestor del inters general (y, a su travs, de las de este ltimo): de controlador de la confor[ 213 ] Artculo 62.1, f) LRJPAC. [ 214 ] Artculo 8.1, prrafo 2, letra b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo. [ 215 ] As, por ejemplo, en la Ley canaria 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectculos pblicos y otras medidas administrativas complementarias, el rgimen de otorgamiento de las licencias prev, incluso para las actividades sujetas a evaluacin ambiental y saltndose la regla bsica de prohibicin de obtencin por silencio de lo inautorizable por acto expreso, que en los supuestos en que opere el silencio positivo, la Administracin se abstendr de dictar cualquier resolucin expresa distinta de la confirmatoria del silencio operado, y si entendiera que la autorizacin obtenida por silencio es contraria a Derecho deber iniciar las actuaciones pertinentes para su revisin de oficio o impugnacin jurisdiccional, segn proceda (arts. 24.4 y 27.4).

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midad del inters particular con el general y, por tanto, decisor sobre tal extremo, en revisor, cuando no impugnador (en sede judicial) de la situacin generada en contra del inters general. Posibilita, pues, la hiptesis de mejor condicin del inters particular que el general, en perjuicio de la consistencia del sistema jurdico y, en definitiva, de la ciudadana (sus intereses comunes condensados en el general). El supuesto216 castigo o la sancin al sujeto instrumental gestor, por mandato constitucional, del inters general, lejos de proporcionar compensacin o alivio, constituye la causa misma de semejante fallida construccin. Tanto ms, cuanto ni siquiera dicho castigo recae tanto en tal sujeto, cuanto en las personas individuales que invisten y actan sus rganos o prestan servicios profesionales en l217; frmula sta de cuya inanidad da cuenta suficiente su carcter indito. Y es el aludido castigo o sancin la causa, porque es el efecto natural de la incorrecta transformacin del problema de fondo en el de efectividad de una obligacin en sentido estricto de la Administracin de resolver expresamente dentro del plazo mximo legal. La incorreccin de esta subjetivizacin del problema luce mediante el expediente de imaginar su aplicacin218, por ejemplo, al del retraso en la resolucin de los
[ 216 ] Supuesto, porque puede verse tambin, al revs, como un premio, ventaja o, incluso, incentivo a la abstencin de toda resolucin. Pinsese en los procedimientos con objeto sensible, complejo o con intereses confrontados, en los que la inactividad retribuye, pues proporciona impunidad, ya que no hay riesgo, en la omisin negligente o dolosa, de incurrir en prevaricacin. [ 217 ] Artculo 42.7 LRJPAC. [ 218 ] Mutatis mutandis, pero sin que pueda aceptarse para descartarla la distinta naturaleza de la funcin ejecutivo-administrativa y la judicial. Pues ambas son, constitucionalmente, funciones, es decir, potestades pblicas. Y, no habiendo tenido inconveniente el legislador en trasladar a la Administracin la

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procesos judiciales; ejercicio que aboca sin duda en el rechazo por improcedente de la solucin (a pesar de que los justiciables son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a obtener una decisin en tiempo razonable) y alerta, as, de que algo falla en la construccin del silencio administrativo. Y lo que falla no es otra cosa que la arbitraria conversin general en obligacin sinalagmtica (en funcin de la relacin jurdico-procedimental tipo o modelo) de lo que no es sino elemento del contenido propio de toda potestad administrativa en cuanto funcin (al igual que la judicial, cuyo ejercicio define la CE, en su artculo 117.3, justamente como la accin de juzgar, es decir, decidir las controversias, y ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos219) y, por tanto, regla o norma de Derecho objetivo. La solicitud de un interesado que inicia un procedimiento administrativo tiene derecho ciertamente, por este solo hecho, a la tramitacin y resolucin tempestivas de aqul, pero en cuanto a dicha resolucin nicamente a que sta sea conforme a Derecho, en modo alguno a que estime la solicitud, cualquiera que sea su contenido220. Es obvio que cuando la solicitud sea conforme a Derecho (en su caso, por respetar el ejercicio del correspondiente derecho subjetivo o inters legtimo protegido por el ordenamiento los lmites propios de uno u otro) la resolucin habr de ser estimatoria. Pero sta es
prohibicin del non liquet (art. 89.4 LRJPAC), no se alcanza a ver que no pueda realizarse, siquiera sea a efectos dialcticos, la operacin contraria. [ 219 ] El paralelismo entre uno y otro tipo de potestades es evidente, confirmando el razonamiento hecho en la nota anterior. [ 220 ] Esto es justamente a lo que obedece tanto la referencia del rgimen de validez de los actos administrativos, como criterio de la misma, al ordenamiento jurdico, como lo dispuesto en el artculo 89.4 LRJPAC citado en nota 218.

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una cuestin sustantiva y, por ello, ajena a la de cul deba ser la consecuencia de la inactividad jurdica del rgano competente de la Administracin titular de la potestad de cuyo ejercicio se trata; consecuencia que no proporciona, as, base alguna menos an de modo general y alzado para decidir el contenido mismo de la resolucin expresa que debi producirse en determinado tiempo en un concreto procedimiento, con independencia de su objeto. Al punto es esto as, que no faltan argumentos para sostener que la opcin del legislador por semejante frmula de carcter indiscriminado y general podra ser inconstitucional por infraccin del principio de divisin funcional del poder propio del Estado de Derecho: invasin indebida de la funcin ejecutiva del complejo orgnico-funcional integrado por el correspondiente Gobierno y la Administracin por l dirigida, por incongruente con la propia solucin legislativa en la norma sectorial correspondiente de entrega de la decisin ltima en el caso concreto a la Administracin y, por tanto, reserva legal de sta en desarrollo de la CE a favor de esta ltima. Con todo, el factor principal que hace del silencio positivo una senda sin salida, cuando menos una razonable, es su generalizacin o universalizacin. Pues su simplicidad implica la traslacin a la accin administrativa del sistema binario matemtico o informtico mediante la reduccin de cualquier posible resolucin a la alternativa s/no la excluye del campo de las idneas para el tratamiento de la compleja, heterognea y proteica materia administrativa. La generalizacin de la tcnica es, adems y en la actualidad (pertenencia de Espaa a la UE), meramente aparente (se predica, formalmente y en los mismos trminos, del ordenamiento exclusivamente nacional y el comunitario-euro 157

peo, as como el nacional de ejecucin de ste), ya que, en realidad, es asimtrica: su instalacin en el ordenamiento exclusivamente nacional no se da en el ordenamiento integrado por el bloque supranacional-interno de ejecucin, de modo que la referencia a este ltimo tiene significacin especfica, pues slo puede entenderse como recepcin de las concretas previsiones que en l se contengan. La no percepcin adecuada de tal asimetra conduce a soluciones formalmente internas, pero funcionalmente comunitarias, difcilmente cohonestables con el Derecho europeo ejecutado221. En ste mismo, el planteamiento funcional que le es propio le permite no incurrir en semejantes planteamientos genricos y formales. Las normas comunitarias pueden contener o no previsin del plazo mximo para la resolucin de los correspondientes procedimientos222, pero el ordenamiento supranacional derivado desconoce una frmula general equivalente a la espaola del silencio positivo,

[ 221 ] As sucede con la dada a los supuestos de silencio administrativo negativo preexistentes en la disposicin adicional cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (transposicin sta con retoque del rgimen del silencio positivo de la llamada Directiva Bolkenstein). Solucin, que, para mantener el status quo, consiste en proyectar indiscriminadamente en negativo sobre el silencio desestimatorio aunque slo para el previamente existente, no para el futuro la generalizacin propia del de sentido estimatorio, al disponerse que se entiende a todos los efectos que concurren razones imperiosas de inters general en los procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad por normas con rango de ley o de Derecho Comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificacin de la resolucin expresa del procedimiento en el plazo previsto. [ 222 ] As, por ejemplo, la importante Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevencin y el control integrados de la contaminacin (que ha sustituido formalmente a la Directiva IPPC 96/61).

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incluso en rigor esta misma tcnica223. De modo que hasta las traducciones en trminos de silencio que de soluciones comunitarias de efectos equivalentes (pero no idnticos) para el interesado hace el legislador espaol resultan cuestionables224. Concluyente es, en todo caso, la doctrina que el Tribunal de Justicia de la UE ha sentado en esta misma materia medioambiental225.
[ 223 ] Valga el caso por emplear normalmente las numerosas normas medioambientales comunitarias la tcnica de la autorizacin previa de la Directiva 90/219, de 23 de abril, relativa a la utilizacin confinada de microorganismos modificados genticamente que dispone que, en ausencia de pronunciamiento administrativo contrario (a la comunicacin que se le haya hecho por el interesado), ciertas utilizaciones confinadas pueden llevarse a cabo cuarenta y cinco das despus de la referida comunicacin; solucin sta que es sustantiva y cualitativamente diferente a la de preconstituir ex lege un acto administrativo favorable, ya que permite a la Administracin actuar al servicio del inters general sin necesidad de destruir previamente un acto presunto. [ 224 ] As, por ejemplo, la previsin que del juego del silencio administrativo positivo (en los procedimientos autorizatorios de las instalaciones industriales ms contaminantes) hace la Ley 16/2002, de 1 de julio, al transponer la citada Directiva 96/61, no puede considerarse conforme con sta (como tampoco podra serlo la previsin del silencio negativo). Pues tal previsin choca con su exclusin implcita que resulta de la interpretacin sistemtica y teleolgica de la norma que se refiere una y otra vez a la necesidad de una autorizacin escrita, acompaada de las condiciones que garanticen el cumplimiento de los requisitos establecidos por dicha norma. [ 225 ] Esta jurisprudencia se ha plasmado por ahora en los siguientes pronun ciamientos: La Sentencia de 28 de febrero de 1991, Comisin v. Italia (asunto C-360/87) declar, saltando por encima del principio de autonoma institucional y procedimental de los Estados Miembros, la incompatibilidad con la Directiva 80/68 (sobre proteccin de las aguas subterrneas) de una autorizacin presunta para ciertas clases de vertidos prevista por la normativa italiana que la transpuso al ordenamiento italiano. La Sentencia de la misma fecha, es decir, 28 de febrero de 1991, Comisin v. Repblica Federal de Alemania (asunto C-131/88) afirma ya, en relacin con la normativa alemana de transposicin de la misma Directiva 80/68 igualmente previsora de la desestimacin presunta de las solicitudes de autorizaciones de vertido transcurrido determinado plazo mximo legal

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Lo dicho no quiere tener ninguno de los siguientes significados: La oposicin del Derecho Comunitario (como tampoco del propio) al establecimiento de mecanismos resolutorios de la incidencia negativa de la inactividad jurdica de la Administracin. Buena y reciente prueba de ello es la ya invocada Directiva Bolkenstein para el sector de prestacin de servicios. Pero debe hacerse notar que en modo alguno postula o siquiera lleva ms o menos indirectamente a la frmula del silencio. Antes al contrario dispone la libertad de acceso a la actividad correspondiente, sin perjuicio de la declaracin-comunicacin de tal acceso (y del cumplimiento de las condiciones legales para ello), desmontando as
la exigencia por la Directiva de la existencia de una resolucin expresa estimatoria o desestimatoria, no en ltimo trmino como consecuencia del requerimiento de que la autoridad estatal competente practique, con motivo de toda solicitud de vertido, las averiguaciones y los anlisis pertinentes. Con idntico resultado de incompatibilidad del mecanismo estatal con la norma comunitaria. Y, finalmente, la posterior Sentencia de 14 de junio de 2001, Comisin v. Blgica (asunto C-230/00), referida a legislacin belga de transposicin de varias Directivas (75/442, sobre residuos; 76/464, sobre contaminacin causada por determinadas sustancias peligrosas vertidas en el medio acutico; 80/68, sobre proteccin de las aguas subterrneas contra la contaminacin causada por determinadas sustancias peligrosas; 84/360, sobre contaminacin atmosfrica procedente de las instalaciones industriales; y 85/337, sobre evaluacin de impacto ambiental), ratifica y ampla su doctrina. Ante la previsin por la aludida legislacin belga, para algunos supuestos, de un rgimen de denegacin (de la solicitud) y estimacin (del recurso contra la denegacin de la solicitud) presuntas de las pertinentes autorizaciones (es decir, un esquema de presunciones legales muy parecido al general establecido por la LRJPAC), el fallo afirma la exigencia de un examen de las solicitudes caso a caso y, por tanto, la incompatibilidad de la solucin legal con el Derecho europeo de pertinente aplicacin.

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la necesidad de una intervencin administrativa previa capaz de motivar presunciones legales de estimacin o desestimacin y permitiendo consecuentemente el paralelo pleno ejercicio de la o las potestades administrativas pertinentes respecto de la actividad a emprender o ya emprendida y, por tanto, en ejercicio. Desde la perspectiva interna, pues, la ejecucin de tal sistema no puede pasar por la tcnica del silencio, sino por la reconstruccin sin afectacin del status del inters general de la intervencin administrativa capaz de acompaar el nacimiento, desarrollo y cancelacin de la actividad privada. La procedencia sin ms del abandono completo de la tcnica del silencio administrativo y si nicamente de su carcter de mecanismo general y universal (que slo cede ante expresas excepciones legales) productor de situaciones equiparadas a las derivadas de actos administrativos favorables expresos. Es claro que nada se opone a su empleo como tcnica concretamente referida a aquellos supuestos tasados (aunque determinables por materias) en los que, por sus caractersticas, sea posible predeterminar normativamente la solucin a la tensin y el conflicto entre el inters general y el inters particular. Lo que ocurrir en todo caso all donde, de un lado, la posicin constitucional del ciudadano sea fundamental (mbito ms cercano al valor de la libertad) y, de otro lado, la intervencin administrativa est rigurosamente reglada (agotndose prcticamente en el modelo de la aplicacin de la norma del tipo subsuncin en ella del caso concreto).
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Y, por supuesto, nada obsta tampoco a la subsistencia de su juego en las relaciones interorgnicas de fiscalizacin y tutela y las interadministrativas en las que est en juego la autonoma garantizada por la norma constitucional, con relevancia constitucional o cuya configuracin legal responda a un sustrato real; relaciones todas ellas que no han sido contempladas en este trabajo. La superacin de la apora que supone hoy el silencio administrativo en general, pero particularmente el de signo positivo o estimatorio, pasa, pues, por la correcta identificacin de la cuestin de cuya resolucin se trata. sta no reside o no reside principalmente en las consecuencias negativas que para el inters particular se derivan del incumplimiento de una pretendida obligacin stricto sensu de la Administracin de resolver expresamente en tiempo, pues si as fuera nicamente se habra conseguido desplazar aqulla de lugar, convirtindola por coherencia en la de las consecuencias negativas que para el inters general comporta el ejercicio de la facultad o el derecho o la actuacin del inters privados sin pronunciamiento expreso sobre su conformidad con l. Reside en asegurar la resolucin expresa sobre el inters general en tiempo razonable. Planteada as la cuestin, el silencio administrativo: i) slo debera ser en principio posible ya en los supuestos en que, dada la constelacin de intereses, no sea constitucionalmente preferible la solucin de permisin del ejercicio del derecho o facultad o desarrollo de la actividad privados desde su declaracin o comunicacin a la Administracin, sin perjuicio de la procedencia del expedito ejercicio por
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sta de las potestades que tenga atribuidas para hacer efectivo el inters general, o, dicho de otra forma: nicamente es pertinente all donde el inters general exija, en trminos justificables constitucionalmente, un pronunciamiento previo administrativo; y debera quedar desprovisto en el campo donde fuera en principio posible de su condicin de frmula general de superacin de la inactividad jurdica y reducido su juego all donde se justifique su superioridad sobre la frmula que debera establecerse con carcter general a los supuestos excepcionales expresamente previstos por el legislador formal. Y ello tanto para el silencio positivo, como para el negativo y los procedimientos iniciados a instancia de interesado, como incoados de oficio (en los que estos ltimos la regla general debera seguir siendo, por cierto, la caducidad). Quiere decirse, pues, que, como apuntan ya claramente las recientes frmulas adoptadas, en sede de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, para superar la inactividad administrativa no cubierta hoy por la tcnica del silencio administrativo, la direccin correcta en el aludido campo no sera otra que la que volviendo a lo esencial de la idea a que en su origen respondi el establecimiento de dicha tcnica facilite y garantice al mximo la resolucin efectiva de los asuntos segn sus caractersticas y circunstancias concretas. La evolucin y configuracin actual del recurso contencioso-administrativo como proceso cuyo objeto se agota en las pretensiones deducidas a propsito de una actuacin (por accin u omisin) de la Administracin posibilita la actualizacin de la referida idea originaria con garanta de su efectividad y sin afeccin alguna al status del inters general. Para ello bastara con: i) el establecimiento de la admisibilidad del
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recurso contencioso-administrativo deducido directamente, una vez transcurrido desde su iniciacin o incoacin el plazo mximo legal de duracin del correspondiente procedimiento, contra la inactividad jurdica consistente en la no notificacin de resolucin expresa; y ii) la previsin de la posibilidad del dictado por la Administracin de resolucin expresa hasta el trmite de contestacin a la demanda, con la doble consecuencia posible de archivo de las actuaciones por satisfaccin extraprocesal, cuando as proceda226; y continuacin de la tramitacin del proceso, ampliado el recurso al conocimiento del acto dictado, en caso de disconformidad total o parcial con ste del recurrente. En esta solucin, que preserva la economa de la relacin entre el inters general y el particular sin incurrir en escoramiento a favor o disfavor del segundo, el dictado de resolucin expresa (en trminos constitucionales: el servicio eficaz del inters general de conforme a la ley y al Derecho) est plenamente asegurado, en ltimo trmino, en sede de la ejecucin de la sentencia que se dicte y gracias a los poderes de que en tal sede goza actualmente el juez contencioso-administrativo segn los artculos 108 y 112 LJCA.
c) de las acTividades pRivadas , en paRTicUlaR de las de pResTacin de seRvicios

El

ReplanTeaMienTo de la polica adMinisTRaTiva

En el contexto de los procesos de reforma aludidos, los trminos de la transposicin general de la Directiva comunitaria Bolkenstein de 2006 han comportado, en efecto, la liqui[ 226 ] Con ms, lo que redondeara la frmula, la condena en costas a la Administracin.

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dacin227 del sistema autorizatorio clsico228 sobre el que haba venido girando la referida polica con consecuencias en el triple orden normativo, administrativo y aplicativo (propio de los llamados operadores), sin ser sustituido por otro alternativo. En la medida en que la Directiva (y, por tanto, su transposicin) somete a lmites el establecimiento interno de condiciones al acceso y ejercicio (con o sin establecimiento) de las actividades de prestacin de servicios, independientemente de si tales condiciones son o no potencialmente susceptibles de tener efectos diferenciados, es decir, de afectar a aquel mercado, supone en todo caso un verdadero salto cualitativo. Pues an habindose avanzado previamente en el muestrario tradicional de tcnicas de intervencin administrativa ex ante y no siendo del todo desconocidas en Derecho interno las nuevas tcnicas puestas al servicio del control administrativo ex post229, tal evolucin no representa por ahora una verdadera quiebra del apuntado sistema tradicional. El efecto es, as y de una vez, un cambio radical en el rgimen de la polica administrativa de la actividad particular que, si puede discutirse si determina o no el montaje de un nuevo Derecho Administrativo, no puede cuestionarse que
[ 227 ] Salvo los supuestos excepcionales en los que se haga presente una razn imperiosa de inters general, si bien la pertinencia de tales supuestos queda bajo el control ltimo de la instancia judicial comunitario europea [ 228 ] As califica su efecto E. Linde PaniagUa, Notas sobre el objeto, mbito y reglas de aplicacin de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, Revista de Derecho de la Unin Europea, 14, 2008, ejemplar dedicado a la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, pp.35-46. [ 229 ] Sobre los precedentes histricos y actuales de las declaraciones juradas y las comunicaciones, vase F. LpeZ MenUdo, La transposicin de la Directiva de Servicios y la modificacin de la Ley 30/1992: el rgimen de la declaracin responsable y de la comunicacin previa, Revista Espaola de la Funcin Consultiva, 14, julio-diciembre 2010, pp.111 yss.

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obliga a un profundo cambio de la cultura administrativa establecida con repercusiones en la organizacin, el funcionamiento, los medios personales de las Administraciones e, incluso, el rgimen sustantivo y procedimental de sus actos y, en general, su actuacin, as como en el entendimiento de la relacin Administracin-destinatario de sta. Desde el punto de vista del control de los procesos sociales, el impacto sobre la Administracin pblica y, sobre todo, la prctica administrativa es, pues, ciertamente negativo, puesto que ni se regula con la suficiente densidad el nuevo modelo de polica230, ni se asegura el necesario proceso de reconversin del sistema administrativo (para su paso, sin prdida de efectividad en garanta del orden social, de la lgica y la praxis propias de la intervencin previa de las actividades a las inherentes a la supervisin que acompaa el desarrollo de stas), con agravacin del fenmeno de mutacin constitucional por virtud
[ 230 ] La regulacin en la legislacin general del procedimiento administrativo comn de las nuevas tcnicas sustitutivas de la autorizacin y la concesin es a todas luces excesivamente genrica, confusa e insuficiente, no permitiendo una explicacin suficiente de su rgimen jurdico completo (en este sentido S. MUoZ MacHado, Las transformaciones del rgimen jurdico de las autorizaciones administrativas, Revista Espaola de la Funcin Consultiva, 14, juliodiciembre 2010, pp.85 yss.). Falta por completo, por ejemplo, la regulacin legal de los procedimientos, los contenidos y las garantas respecto de los actos de verificacin y control de las actividades privadas, as como del rgimen de cesacin en las mismas y, en su caso, la subsanacin de los defectos que en su declaracin o comunicacin hayan incurrido los particulares consecuencias de la actuacin irregular del interesado y desde luego la relacin entre responsabilidad administrativa y penal. El resultado actual es la inseguridad jurdica, de un lado, y, de otro y como consecuencia del expuesto carcter endeble (expresin acuada por F. LpeZ MenUdo, La transposicin, cit. en nota anterior), la ruptura de la condicin comn del procedimiento administrativo va aparicin de regmenes autonmicos que lo fragmentan, incidiendo incluso en el rgimen de validez de declaraciones y comunicaciones (aparicin de la que el citado autor califica de validez territorial).

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de la integracin europea antes expuesto231. Pero tampoco se establece, lo que no es menos grave, el rgimen general de la actividad administrativa indispensable (llmese vigilancia, supervisin o inspeccin) para la efectividad del control administrativo ex post; actividad cuya vigencia general en la Administracin se ha perdido en el Derecho Administrativo espaol. El impacto ha alcanzado incluso al rgimen de la intervencin administrativa ex ante que an pervive y es doble: i) la restriccin de la salvedad al juego del silencio positivo en los procedimientos iniciados a instancia de interesado a los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de inters general o una norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario; y ii) la conversin de la tcnica del silencio positivo, de concreta tcnica ficcional al servicio de la superacin del obstculo de la falta de pronunciamiento administrativo para el acceso a la tutela judicial efectiva en efecto universal, dotado de los atributos propios de un acto expreso (salvo excepcin de su produccin por
[ 231 ] Dada su lgica (en particular, la ereccin del principio de proporcionalidad, y precisamente el determinado por el Tribunal de Justicia de la UE, en el criterio ltimo y decisivo de cuantas normas regulen internamente los distintos servicios por l cubiertos), el bloque formado por la Directiva y su simple traduccin interna tiene, en tanto que desarrollo del Derecho originario comunitario, vocacin de imponerse en sede aplicativa por la va de la intervencin ltima, en garanta de la primaca del Derecho supranacional e incluso despus de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional efectuado sobre la base de la interpretacin de la Constitucin y la ponderacin, por lo tanto, de los bienes constitucionales en presencia. Con el resultado del desmantelamiento de su posicin de garante exclusivamente de la constitucionalidad (sin contaminacin alguna de cualquier otra normatividad, sobre todo la comunitaria europea) hasta ahora cuidadosamente construida por el Tribunal Constitucional y el consecuente posible deterioro por desvirtuacin de su propio sistema de la posicin de la Constitucin misma.

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norma legal o comunitaria equivalente), del incumplimiento del deber de resolver en plazo cualquier procedimiento iniciado a instancia de interesado (con independencia de su objeto).
d)

La

inTRodUccin , al Hilo de la FRagMenTacin

FUncional del conTRol adMinisTRaTivo poR espacios sociales Y consecUenTeMenTe de la oRganiZacin adMinisTRaTiva , de la llaMada nUevo insTRUMenTo

RegUlacin
de

coMo

adMinisTRaTivo

conTRol

social , pUesTo en Manos de las llaMadas TRaciones independienTes , en pleTos secToRes econMico - sociales

A dMinis deTeRMinados Y coM -

El perfil de este nuevo instrumento es todo menos claro, siendo seguro slo la no identidad de regulacin y normacin. Trae causa fundamentalmente del proceso de desmantelamiento progresivo, mediante su entrega al mercado, del papel de la empresa y el servicio pblicos en sentido estricto en la dacin de bienes y servicios bsicos propia de la llamada Administracin prestacional, especialmente en los sectores de funcionamiento en red como las telecomunicaciones, el correo, el ferrocarril y la energa; consiste en el instrumento adecuado para asegurar el funcionamiento mnimamente eficiente del correspondiente sector-mercado; y ha dado lugar ya a un Derecho administrativo de la regulacin232 que se ofrece no obstante la indeterminacin de su objeto como la cifra misma de una Administracin a la altura de los tiem[ 232 ] Serie de volmenes (ocho) incluidos en la coleccin dirigida por S. Muoz Machado sobre Derecho de la regulacin econmica en Iustel (en coedicin con distintas instituciones), Madrid.

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pos o, simplemente, moderna, en tanto que expresin de la transformacin del Estado prestador en mero garante de las prestaciones con transmutacin de su responsabilidad de dar en otra de regular la dacin. Su especificidad ilustrativa de la novedad que aporta puede verse quizs en consistir en una autorregulacin regulada, siendo autorregulacin, el conjunto de los efectos del mercado tras una privatizacin por medio de la competencia; y regulacin, la intervencin estatal que asegura la efectividad de los intereses pblicos. En todo caso, se est ante la respuesta a fenmenos en curso que imponen la reestructuracin del papel del poder pblico en la configuracin de las condiciones de vida social como consecuencia de la lgica de la economa (la liberalizacin y la privatizacin en el contexto de la llamada globalizacin).

I I . L a situacin de la ciencia J urdicoadministrativa espaola : la necesidad de una verdadera reforma

La situacin en el Derecho espaol es distinta a la de los Derechos ingls y francs y similar a la del alemn. Es clara, en efecto, la necesidad de una reforma ya por razn de la distancia que se ha ido estableciendo entre el Derecho Administrativo como construccin dogmtica y el Derecho Administrativo jurdico-positivo y real233. No puede olvidarse que
[ 233 ] En este sentido J. A. SanTaMaRa PasToR, Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, Madrid, 2004, pp.61 y 62, ha indicado acertadamente que el impacto de la nuevas realidades y necesidades han dado lugar a cambios sustanciales en la forma de actuar de las Administraciones pblicas y en la propia

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los fundamentos de la dogmtica actual y dominante en la comunidad cientfica: Son fruto no tanto de la decantacin de una labor histrica colectiva de construccin sistmica, cuanto, en lo esencial, de la labor de sealados juristas preocupados por la puesta al da de Espaa en el contexto europeo y abiertos por ello desde el principio a la influencia de los sistemas dogmticos de nuestro entorno. Lo que al propio tiempo que explica la especial posicin de la doctrina cientfica y su relacin tanto con la legislacin, como especialmente la jurisprudencia, ha dado lugar, hasta ahora, a una notable estabilidad del edificio dogmtico no obstante los cambios en el Derecho positivo, incluido el de rango constitucional, sea interno o supranacional (en particular, por inexistencia de una fluida y adecuada retroalimentacin desde los sectores claves y ms innovadores del mismo)234.
configuracin de los Estados constitucionales que, sin embargo, no se han visto seguidos de una revisin a fondo de las instituciones del Derecho administrativo, que permanecen ancladas en unos presupuestos histricos, sociales y econmicos que ya no corresponden a los de las sociedades actuales. [ 234 ] A este respecto son ciertamente expresivas las palabras que dentro del apartado dedicado por S. MaRTn-ReToRTillo BaQUeR en Instituciones de Derecho administrativo, Thomson&Civitas, Cizur Menor, 2007, pp.68 y 69, a la etapa de Afirmacin y esplendor del derecho administrativo espaol, nos recuerdan, primero, que desde los aos sesenta una serie de Leyes, que en todo caso hay que ubicar en el contexto del momento, van a establecer nuestro Derecho administrativo actual conforme a criterios en extremo depurados, en un proceso progresivo y creciente de bsqueda y afirmacin de lo que es el Estado de Derecho y, en segundo lugar, que el fenmeno que ahora refiero tendra su origen, y posterior desarrollo en torno a la Revista de Administracin Pblica en la que, sencillamente, se escribe un Derecho administrativo del todo distinto al hasta entonces al uso (...) ser bastin en el proceso de juridificacin

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Su planteamiento queda condicionado en su primer y decisivo desarrollo en el rgimen autocrtico franquista por la doble necesidad de suplir la ausencia de Constitucin y Derecho Constitucional y racionalizar, por tanto, la accin del poder pblico (todo l) desde las pautas propias del Estado de Derecho de corte europeo. Se entiende as su nfasis, hasta hoy, en: i) el mtodo jurdico (con separacin radical respecto de la ciencia de la Administracin, a la que queda remitida la dimensin real o no jurdica de sta); ii) la consideracin de la Administracin esencialmente como potentior personae235; y iii) la concentracin en la actuacin externa
sustantiva del actuar administrativo y, tambin, conforme al conocido ttulo del trabajo de Eduardo Garca de Enterra, en la Lucha contra las inmunidades del Poder. [ 235 ] La dificultad prcticamente insuperable de la acotacin orgnica y funcional de la Administracin ha conducido (con gran xito para la autonoma, la integridad y el desarrollo de la disciplina), en efecto, a su definicin por el dato formal de la personalidad, que permite el tratamiento dogmtico general de la peculiar relacin jurdica entre el Estado administrador y el ciudadano: el Derecho Administrativo como Derecho estatutario. Nocin acuada, como se sabe, por E. GaRca de EnTeRRa en su ya clsico trabajo Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario, Rivista Trimmestrale di Diritto Pubblico, 23, 1960, y que hoy dicho autor mantiene inalterable, junto con T. R. FeRnndeZ, en el Curso de Derecho administrativo (vol.I, 15ed., Civitas/Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp.48 yss.), al conceptuar el Derecho Administrativo como el Derecho propio y especfico de las Administraciones pblicas en cuanto personas y, ms concretamente, el Derecho comn de stas, cuya especificidad y caractersticas derivan del equilibrio entre privilegios y garantas. Sobre la lnea de continuacin de esta perspectiva del Derecho Administrativo es bastante clara la conclusin de L. MaRTn Rebollo en su excelente Introduccin general sobre Derecho Administrativo, Leyes administrativas, 17 ed., Thomson & Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p.60: En suma, el Derecho Administrativo como conjunto de potestades y de sometimientos, como un mecanismo de bsqueda de la eficacia y como instrumento de control tambin. En sntesis del todo apretada, como un conjunto de privilegios y de un fuero especial. Esta conclusin resulta de la afirmacin de los siguientes contenidos bsicos del Derecho Administrativo: i) el some-

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de la misma, entendida como ejecucin-aplicacin de la Ley y el Derecho y derechamente dirigida a producir actos jurdicos, para el control de sus lmites jurdicos, especialmente por el juez y en trminos de tutela de los intereses individuales de sus destinatarios236. Se entiende perfectamente su xito en el momento constituyente y en la primera fase del desarrollo constitucional. Pero tambin las dificultades a que se viene enfrentando desde entonces ante los retos que plantea el desarrollo real del Estado bajo la frmula constitucional de Estado autonmico social y democrtico de Derecho, abierto, adems, a la integracin comunitario-europea y al Derecho Internacional. La reaccin en el sentido simplemente de encajar en el edificio establecido el nuevo orden constitucional (sin consideracin efectiva, adems y en toda su extensin e intensidad, de la importancia real del orden comunitarioeuropeo), conducente a una comprensin demasiado rgida
timiento a la Ley y al Derecho; ii) la regulacin concreta de los privilegios y de los sistemas de control (calificados como esencia del Derecho Administrativo); y iii) la regulacin del sistema de fuentes y el de control de la actividad de la Administracin (calificados como el ncleo del Derecho Administrativo). [ 236 ] Destacadamente, sobre esta cuestin, puede verse, recientemente, E. GaRca de EnTeRRa, Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepcin singular a la plenitud jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, Thomson&Civitas, Madrid, 2007, p.147, donde concluye afirmando que hoy el juez contencioso-administrativo tiene la obligacin de tutelar en su plenitud ese espacio de libertad que el ciudadano contemporneo ha conquistado definitivamente y slo desde el cual puede ser capaz de construir y proteger su vida personal, en su integridad. Slo ahora, por vez primera en toda su larga historia, el juez contencioso-administrativo es definitivamente capaz de otorgar a los ciudadanos una justicia plenaria y efectiva. Esta es la formidable actualidad de la tcnica contencioso-administrativa de proteccin del ciudadano tras sus ltimas y bien recientes regulaciones.

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de la relacin entre Derecho Constitucional y Administrativo, ha venido cegando las posibilidades de generacin de las condiciones para la puesta en marcha de un verdadero proceso de reforma del Derecho Administrativo como tal. La prueba est en la visible prdida por la ciencia jurdico-administrativa de su papel orientador, cuyo efecto ms visible es la huida hacia el estudio de cuestiones concretas de alcance sectorial, cuando no al mero comentario de las novedades legislativas. Y ello, a pesar de no faltar las llamadas indirectas, pero contundentes, de atencin237, que han puesto sobre la mesa la necesidad y la urgencia de puesta al da del Derecho Administrativo. El desequilibrio de esta forma, inducido entre los valores de estabilidad y flexibilidad, unido a excesos y desviaciones en la accin del poder pblico, explican quizs que, por el contrario, la reaccin ante las rpidas transformaciones en curso, especialmente en los planos constitucional y legislativo, consista ms bien en cierta tendencia en la ciencia jurdico-administrativa: i) al reforzamiento del modelo establecido y la insistencia en la dimensin de aseguramiento de la sumisin al Derecho (en el caso concreto); y ii) a la desconfianza frente a cualquier evolucin o innovacin que pueda poner en cuestin o riesgo lo uno o lo otro. Pero en modo alguno justifican tal posicin y, menos an, su permanencia. El Derecho Administrativo ha perdido as entre nosotros en gran medida su capacidad de establecimiento y garanta de un suficiente orden por lo que hace al poder pblico admi[ 237 ] Como la reflexin de S. MUoZ MacHado, Constitucin, Iustel, Madrid, pp. 312 y ss., en torno al orden comunitario de porte constitucional, en la que pone descarnadamente al descubierto la distancia entre la dogmtica y la realidad.

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nistrativo y su actuacin. Y desde luego falla en su funcin de ordenacin, orientacin y puesta a disposicin de categoras, institutos y tcnicas idneos para las demandas actuales. Reina en l una apreciable desorientacin en cuestiones centrales para el entero sistema, abundando el tratamiento sectorializado, en muchas ocasiones a ttulo de mero comentario, de las novedades legislativas y administrativas y a remolque de unas y otras; tratamiento carente, por ahora, de verdadera repercusin retroalimentadora del edificio dogmtico. Los intentos habidos en la dcada de los aos ochenta por suscitar en la doctrina cientfica un proceso de reforma desde la ptica de la constitucionalizacin del Derecho Administrativo238 no han logrado cuajar, sin perjuicio de la muy meritoria tarea cumplida aisladamente por algunos autores ya en la dcada de los noventa y hasta hoy239 y alguna iniciativa, an incipiente, de carcter colectivo240. En la actualidad es impe[ 238 ] L. PaRejo AlFonso, Estado social y Administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983 y, ms tarde, Crisis y renovacin en el Derecho pblico, CEC, Madrid, 1991. No obstante, deben recordarse intentos anteriores como el ya citado de A. NieTo, La vocacin del Derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP, 76, 1975. [ 239 ] Es de destacar la ambiciosa empresa individual acometida por S. MUoZ MacHado en su obra, an no desarrollada por completo, Tratado de Derecho administrativo y Derecho pblico general, Iustel, Madrid, comenzada a publicar (vol.I) en 2005 y que ha avanzado hasta el vol.IV (editado en 2011). [ 240 ] Como la impulsada desde la Universidad de Huelva por J. Barnes de reuniones peridicas hispano-germanas en torno justamente a la cuestin de la reforma o renovacin del Derecho Administrativo y que ha logrado, por ahora, la celebracin de dos jornadas entre sendos grupos de administrativistas, aglutinado el alemn por E. Schmidt-Amann, uno de los ms destacados representantes de la corriente doctrinal que recibe la denominacin de nueva ciencia-jurdico-administrativa. Las contribuciones a la primera jornada han sido publicadas ya en la obra colectiva Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, Javier BaRnes (Ed.), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2006. Las efectuadas a la segunda se encuentran recogidas

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rioso generar un clima propicio a la toma de conciencia por la doctrina cientfica de la inaplazabilidad en trminos tomando a prstamo la expresin utilizada en Alemania por E. SchmidtAmann241 de empresa colectiva (que ane y sistematice los esfuerzos aislados existentes en una tarea de conjunto)242. A este efecto, la situacin de partida entre nosotros es equiparable, en lo esencial, a la de Alemania: permanencia, como referencia, del modelo tradicional de Administracin correspondiente a la versin clsica del Estado de Derecho. La peculiaridad propia consiste en que ese modelo aparece lastrado, por las siguientes caractersticas (sin las cuales no puede explicarse el carcter dominante de la llamada concepcin estatutaria del Derecho Administrativo, a pesar de la realidad de la extensin de ste a toda accin de poder pblico distinto al legislativo y el judicial): a) Inercia de la configuracin objetiva y tpica de los dos sujetos de la relacin jurdico-administrativa bsica
en J. BaRnes (Ed.), La transformacin del procedimiento administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2009. Igualmente, se haba celebrado con anterioridad un seminario en Madrid sobre el mtodo del Derecho Administrativo, que fue tambin recogido en la primera obra antes citada, bajo el mismo impulso y direccin. [ 241 ] Vase E. ScHMidT-AssMann, ya en Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Heidelberg, Springerverlag, 1998. Hay traduccin espaola de varios autores aparecida con el ttulo: La teora general del Derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construccin sistemtica, INAP/PONS, Madrid, 2003. [ 242 ] A esta necesidad de una profunda reforma del Derecho Administrativo me he referido tambin en Problemas actuales del Derecho Administrativo, ponencia presentada en el XVII Congreso Italo-espaol de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en la Universidad de Zaragoza del 23 al 25 octubre de 2008, publicado en A. L. Ruiz Ojeda (Coord.), El gobierno local: estudios en homenaje al Prof. L. Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp.953 a 984.

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conducente al acto (cuya teorizacin aparece escorada del lado del control judicial243) a pesar del socavamiento de sus fundamentos por el Derecho Constitucional en funcin de la posicin fundamental que otorga al ciudadano desde la centralidad del valor de la libertad (el libre desarrollo de la personalidad en una sociedad ordenada conforme al orden constitucional) desagregado en un elenco de derechos fundamentales y libertades pblicas; posicin que diversifica la que ostenta, segn su contenido y objeto, en las diferentes relaciones que traba con la Administracin pblica. Con focalizacin de la atencin en el acto y el contrato y marginacin de la realidad y la dinmica de la relacin misma, as como de todo lo referente a la organizacin y el funcionamiento interior de la Administracin. La relacin jurdico-administrativa tpica sigue siendo as la bilateral Administracin-ciudadano interesadoafectado y tiene, en principio, un contenido tambin tpico determinado por el Derecho objetivo (el estatutario de la Administracin) que, en cuanto exorbitante del Derecho comn, conduce a la consideracin de la posicin de la Administracin como un privilegio que demanda la normalizacin por el rasero del Derecho comn, especialmente en el terreno definitivo de la contienda judicial, que es la que produce la nica decisin verdaderamente final (lo que supone la para[ 243 ] R. BocanegRa SieRRa, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, y luego El concepto de acto administrativo, en Estudios de Derecho pblico econmico. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003. Tambin, ms recientemente y con propuestas renovadoras, La teora del acto administrativo, Iustel, Madrid, 2005.

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lela relativizacin de la decisin administrativa slo como primera palabra; relativizacin congruente con la identificacin de la accin administrativa con la ejecucin-aplicacin del Derecho Administrativo carente de cualquier otra legitimacin distinta de la jurdica). b) Tendencia a la administrativizacin al mximo del poder pblico como tcnica para lograr la ms plena sujecin de ste al Derecho, el entendimiento de la actividad administrativa como ejecucin de ste (capaz de prefigurar todas sus aplicaciones posibles) y el control de dicha ejecucin por la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Con la consecuencia de la focalizacin del Derecho Administrativo en la lucha por la completa sumisin del poder pblico al Derecho, entendiendo as los mbitos en que la decisin est entregada a la Administracin en diversa medida (clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados, margen de apreciacin, discrecionalidad) como inmunidades a batir por incompatibles con el modelo244. Especfico es por ello tambin el juego del modelo como criterio de referencia (no ya de normalidad, sino de admisibilidad o correccin cientficas). Opera como barrera no

[ 244 ] Este enfoque ya en el trabajo de E. GaRca de EnTeRRa, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), RAP, 38, mayo/agosto 1962; y luego La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1974, con ediciones ulteriores. Al respecto tambin T. R. FeRnndeZ, De la arbitrariedad de la Administracin, 5ed. ampliada, Civitas, Madrid, 2008.

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escrita en el proceso de actualizacin de la dogmtica. La posicin bsica de la comunidad cientfica es defensiva de la integridad y consistencia del modelo establecido (la creativa, dependiente del entendimiento de la funcin propia como generacin y actualizacin de las condiciones para que la Administracin pueda cumplir las tareas que le son propias en el Estado autonmico democrtico y social de Derecho integrado en la Unin Europea, es todava minoritaria, dispersa e insuficiente). Utilizando la imagen acuada por E. Schmidt-Amann: en el sistema espaol la doctrina cientfica no es tanto precursora como mero aclito-comentador y todo lo ms sistematizador. El resultado es esquizofrnico: mantenimiento del mo delo, pero continuada propuesta-aceptacin de soluciones especialmente por recepcin acrtica desde otros sistemas ajenos que implican la huida, la ruptura o la excepcin; soluciones que simplemente se adicionan y no integran suficientemente renovndolo el edificio dogmtico. Estas circunstancias vienen impidiendo que las ventajas de la ciencia jurdico-administrativa espaola, entre las que son destacables el dinamismo y el comparatismo, puedan venir traducindose en avances dogmticos acordes con el espectacular desarrollo cientfico habido en las ltimas dcadas. En general, el panorama doctrinal es, a este respecto, ms confuso que clarificador.

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I I I . La reforma del Derecho Administra tivo como condicin para hacer frente a los retos actuales y de futuro

En este contexto no ha sido posible hasta ahora, en el sistema espaol, el establecimiento a la luz del Derecho Constitucional, Comunitario-europeo e Internacional de una adecuada relacin de alimentacin recproca entre el Derecho Administrativo general y el especial. El anclaje del primero en el modelo y las categoras tradicionales y la rpida evolucin que viene experimentando el segundo (y que se ha acelerado a partir de los aos noventa del siglo pasado; dinmica que va a mantenerse e, incluso, intensificarse), sumada a su diversificacin como consecuencia de la distribucin territorial de la competencia legislativa, determinan: i) el carcter ms que dudoso de la influencia del Derecho Administrativo general en el especial y del reflejo adecuado y la capacidad de explicacin y encuadramiento del segundo por el primero, como pone de relieve un simple repaso de la situacin, por ejemplo, en los campos de la organizacin, el procedimiento administrativo, los bienes pblicos o las ayudas o subvenciones pblicas, no digamos ya del llamado Derecho de la regulacin econmica o del medioambiental; y, por tanto, ii) la escasa retroalimentacin por el Derecho Administrativo especial del general, con la expresada consecuencia de que ste ha ido perdiendo paulatinamente en capacidad de ordenacin y orientacin. Los ejemplos que aqu pueden traerse a colacin son mltiples, pero el fenmeno se produce con especial intensidad en los campos de la economa, la tcnica, el medio ambiente, la ordenacin del territorio y el urbanismo, as como desde luego la ordenacin de los sectores
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liberalizados (electricidad, telecomunicaciones, hidrocarburos, etc.). La disfuncin comentada puede expresarse igualmente en trminos de desequilibrio de los valores de estabilidad y flexibilidad. Las rpidas transformaciones en los planos constitucional y legislativo, que impiden adems la decantacin de una jurisprudencia contencioso-administrativa de referencia, explican quizs, especialmente en su unin con excesos y desviaciones en la accin del poder pblico, la tendencia de la ciencia jurdico-administrativa al reforzamiento del modelo establecido y a la desconfianza frente a cualquier evolucin o innovacin que pueda ponerlo en cuestin o riesgo. Pero en modo alguno justifican esta posicin; menos an su permanencia. De resultas de lo dicho, puede decirse que el Derecho Administrativo general espaol muestra, en particular, signos de cierto ensimismamiento por insuficiencia en su permeabilidad a su real e inevitable europeizacin e internacionalizacin pese a que tales procesos han progresado visiblemente (aunque quizs no de manera ordenada y adecuada) en los diversos sectores administrativos concretos, como resulta de los ya abundantes estudios monogrficos dedicados a stos. El dficit apreciable as en el desarrollo cientfico del Derecho Administrativo general amenaza con agravarse seriamente por razn tanto de la creciente constitucionalizacin de la Unin Europea (formal, pero no materialmente frustrada), como de la reforma formal y material de la Constitucin (comprensiva del replanteamiento de las condiciones de financiacin de la accin estatal y de la organizacin territorial del Estado, cumplida sta desde abajo y sobre la base de la reforma de los Estatutos de Autonoma). La pri 180

mera multiplica y hace ms complejos los problemas ligados a la constitucionalizacin del Derecho Administrativo. Y la segunda se desenvuelve sin poder contar con orientaciones claras y tiles por parte de ste.

I V . Los presupuestos de la reforma

Ciertamente es preciso un cambio en el modo de pensar en la lnea de la autocomprensin de la ciencia jurdico-administrativa como la que tiene por objeto el Derecho Administrativo en tanto que ciencia de la direccin social que: i) ha de suministrar los idneos instrumentos al efecto incorporando la perspectiva de la exigencia de efectividad del Derecho objetivo y que ii) es consciente de que ste opera en el seno de una compleja constelacin de relaciones sociales directivas (con aceptacin de que no posee el monopolio, pero sin renunciar por ello a las pretensiones que le son inherentes). El cambio aparece facilitado, adems, por el desarrollo en los ltimos tiempos de lneas de investigacin en tal sentido, desde la economa (el anlisis econmico del Derecho) y la ciencia poltica y de la Administracin, pero igualmente desde la propia ciencia jurdica, incluso la jurdico-administrativa. Es desde luego igualmente necesaria (especialmente desde la perspectiva de la integracin del Estado en la estructura de poder supranacional europea, pero tambin del proceso llamado de globalizacin del Derecho Administrativo) la conexin con la gobernabilidad en general y la gobernanza en particular; lo que no es, en ltimo trmino, sino
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una especfica dimensin de lo anterior (la de las estructuras multinivel, abiertas a la participacin social, que operan en el concierto europeo e internacional). Hasta ahora el tratamiento de estas cuestiones por la ciencia jurdica no ha ido ms all de la toma en consideracin de su existencia y desarrollo, a pesar de la incidencia que el programa de la gobernanza europeo ha tenido en el frustrado proyecto de tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa y ha de seguir teniendo en la evolucin del proceso de integracin supranacional y de relaciones internacionales. Pero antes de cualquier otro empeo, todo ensayo de reforma ha de acometer la tarea de la superacin de: a) La separacin entre Derecho material o sustantivo y Derecho de la organizacin, que coloca fuera de la atencin cientfica la estrecha relacin entre el tipo de organizacin y la efectividad de la programacin normativa. El objetivo ha de ser as: i) el reconocimiento de la dependencia del Derecho Administrativo real en gran medida de la organizacin; y ii) la introduccin de nuevas perspectivas en la cuestin de la relacin entre Derecho pblico y privado en la Administracin, que permitan romper el bloqueo actual determinado por la ecuacin naturaleza jurdica del sujeto actuanteservicio pblico como giro o trfico especfico-formas de actuacin-Derecho material aplicable (el ejemplo paradigmtico de la necesidad de la superacin de este bloqueo lo suministra la compleja e insatisfactoria reciente nueva regulacin legal de la contratacin pblica rebautizada ahora como contratacin del sector pblico).
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b) El paradigma de la predeterminacin normativa (programacin convencional de tipo condicional) de la entera actuacin de la Administracin, que sita en la sombra y en todo caso en posicin marginal-anormal otras formas de programacin normativa y, en particular, la finalista (especialmente importante en la economa y la ordenacin del territorio y el urbanismo, pero tambin los servicios de carcter personal, como todos los comprendidos en el amplio campo de la asistencia social); la actuacin no vinculada a una norma concreta (en el marco del Derecho y no ejecutiva de una precisa Ley); la planificacin y la programacin administrativas; etc. Los resultados a que puede conducir tal posicin marginal se han hecho evidentes ante la magnitud de los indeseables procesos de transformacin urbanstica a los que ha dado cobertura una planificacin territorial y urbanstica carente de guas jurdicas directivas. c) El centramiento del Derecho Administrativo en la tarea de la limitacin del poder (reduccin al Derecho). El objetivo aqu ha de consistir en la recuperacin, de un lado, de los planos propios del Derecho objetivo y el contenido de las relaciones jurdico-administrativas para romper los estrechos lmites impuestos por la visin subjetiva tradicional, y, de otro lado, de la Administracin como instancia con contenido decisional y de actuacin propio, cuya legitimacin depende de factores mltiples (sin perjuicio de la importancia del jurdico derivado del principio de legalidad), y, por tanto, replanteamiento de la relacin entre actuacin administrativa y control judicial, lo que vale decir de la
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funcin y el alcance de ste (su colocacin sistemtica en el sistema ms complejo de controles derivados de la Constitucin). d) La teorizacin actual, claramente limitativa y reduccionista, de los trminos de la transformacin de los deberes-fines del Estado (la responsabilidad de ste respecto de las condiciones de vida en sociedad) en tareas administrativas y, en particular, de las categoras de potestad, competencia y atribucin, de un lado, y formas de la actividad administrativa y formas de gestin de sta, de otro lado. El cumplimiento de estos presupuestos bsicos (que no nicos) aparece estrechamente imbricado con las tareas de: Re-constitucionalizacin del Derecho Administrativo (en el sentido que luego se precisa). ste, tras haber pasado por una fase de constitucionalizacin (en los primeros aos de vida constitucional), ha digerido mal su relacin con el Derecho Constitucional al reoperar luego ste sobre l. Pues se ha entendido indebidamente, en efecto, como su mera ejecucin como muestran la sobrevaloracin de principios constitucionales excesivamente abstractos; la interpretacin de los derechos constitucionales desde la legalidad (como el de tutela judicial, por ejemplo); y la indefinicin de la lnea entre Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, que viene perturbando el sistema de control de la constitucionalidad y el de tutela de los derechos fundamentales.
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Replanteamiento del concepto mismo de Derecho Administrativo y, por tanto, de su posicin y funcin en el ordenamiento total y sus relaciones con otras ramas del Derecho, particularmente con el Derecho Civil y el Derecho Penal. Reconstruccin sistemtica de la llamada parte general, es decir, de la teora general, sobre la base del anlisis detallado de los sectores del Derecho Administrativo especial identificados como idneos para operar como referencia.

1. La re-constitucionalizacin del Derecho Ad ministrativo

De re-constitucionalizacin del Derecho Administrativo se habla aqu en el doble sentido de: i) la superacin de la idea general (implcita, subyacente) de que el orden constitucional ha consagrado los pilares y postulados fundamentales de aqul y opera como norma, aunque superior, ordinaria del entero ordenamiento jurdico-administrativo, de modo que: a) no suscita la necesidad de replanteamiento sistemtico del Derecho Administrativo; y b) de ella pueden extraerse, en su caso, consecuencias directas para el control jurdico de la actuacin de la Administracin; y ii) la consecucin de una verdadera sinergia con el Derecho Constitucional y la filosofa del Derecho para formar un efectivo Derecho pblico del Estado. Por orden constitucional no puede tenerse ya slo la Constitucin espaola. Como ha puesto de relieve S. Muoz
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Machado245, se viene operando en nuestro sistema, en general, como si el Derecho Comunitario europeo primario u originario no fungiera, como, sin embargo, funge en calidad de normativa de porte constitucional246. A los efectos que aqu interesan, pues, la Constitucin de que debe partirse, como realmente operativa, es la compuesta en calidad, en terminologa alemana, de un verdadero Verfassungsverbund (complejo asociativo de normas de valor constitucional), integrada por: i) el Derecho Comunitario originario (el de los Tratados); y b) la Constitucin de 1978. Formando ambos un bloque que, en Derecho interno, se enriquece con la nocin de bloque de la constitucionalidad, cuyos elementos fundamentales son, adems de la Constitucin, los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas. La teorizacin del apuntado bloque de rango constitucional, con apertura a y en colaboracin con el Derecho Constitucional (as como la ciencia poltica y de la Administracin), ha de permitir la renovacin de las bases constitucionales del Derecho Administrativo para ir hacia un Derecho comn del Estado (entendido ste como referido a la estructura total de poder pblico, con entera independencia de si ste es supranacional o nacional).
[ 245 ] S. MUoZ MacHado, Constitucin, Iustel, Madrid, 2004. [ 246 ] De haberse producido la ratificacin del Tratado por el que se institua una Constitucin para Europa, esta situacin habra sido ya insostenible: ms all del debate doctrinal que se produjo (lastrado por la perspectiva y las categoras del Derecho Constitucional nacional) sobre si a la europea debera reconocerse o no la condicin de verdadera Constitucin (reunin o no por ella de las notas que identifican una norma constitucional), lo cierto es que el Derecho Comunitario originario viene siendo ya Derecho Constitucional efectivo y la Constitucin que se propuso se habra limitado a consagrar formalmente su primaca sobre los textos constitucionales nacionales.

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Como bien seala E. Schmidt-Amann247: el objetivo es aqu la orientacin del Derecho Administrativo por el sistema constitucional bsico y estructural de valores sin desvirtuar la especificidad normativa del orden constitucional; orientacin a ttulo de marco de encuadre y perspectiva de evolucin, pero interactuando en un proceso de alimentacin e influencia recprocas. Bastara con la clarificacin de los campos respectivos de la constitucionalidad y la legalidad para justificar este objetivo, pues la difuminacin de la frontera entre ambas constituye una de las manifestaciones negativas ms evidentes del estado actual de la dogmtica jurdico-pblica en general y jurdico-administrativa en particular. Las consecuencias se hacen especialmente evidentes en el plano procesal de la tutela de los derechos fundamentales: la desproporcionada apelacin al mecanismo subsidiario del amparo constitucional. La clarificacin postulada podra contribuir notablemente a corregir la verdadera causa del problema, hoy por hoy atendido exclusivamente desde la perspectiva del sntoma: bien la restriccin de las condiciones de admisin del amparo, bien la reforma legal asimismo restrictiva (incluso distorsionadora de la regulacin constitucional)248.
[ 247 ] E. ScHMidT-AssMann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teora general del Derecho Administrativo. Necesidad de la innovacin y presupuestos metodolgicos, en Innovacin y reforma en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (Ed.), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2006. En esta lnea se ha pronunciado tambin en mltiples ocasiones el propio autor de estas lneas. [ 248 ] En este sentido es ilustrativo el trabajo de G. FeRnndeZ-FaRReRes, El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma, Laboratorio de la Fundacin Alternativas, Documento de Trabajo 58/2004, de 2 de febrero de 2005, Madrid.

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En las bases constitucionales existe un notable paralelismo con Alemania susceptible de ser aprovechado con especial rendimiento por la fertilidad que promete aqu el comparatismo (fertilidad ya acreditada por la experiencia). En el caso espaol deben ser concretadas en la frmula compleja de Estado social y democrtico de Derecho que, en cuanto organizacin y ordenamiento, es, adems, simultneamente Estado autonmico integrado en la Comunidad-Unin Europea y abierto al Derecho Internacional, puesto que la primera aparece (art. 1.1 CE) ligada estrechamente al orden de valores superiores integrado por los de libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico, y la segunda est impregnada por los conjuntos de principios unidad-autonoma-solidaridad (art. 2 CE), de un lado, y soberana retenida-soberana cedida/compartida-interpretacin conforme (arts. 10.2 y 93 CE), de otro lado. Y ello, teniendo en cuenta que el fundamento del entero orden poltico y social es la persona, su dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (los derechos que le son inherentes) en el seno de la sociedad (art. 10.1 CE). Pues este fundamento tiene enormes consecuencias para el entero edificio del poder pblico en su doble dimensin de organizacin y ordenamiento: la persona est en una posicin constitucional definida por los derechos reconducibles a la libertad derivada de la dignidad y, por tanto, no precisada de justificacin; el Estado (lato sentido, es decir, como poder pblico, comprensivo, por tanto, de la Unin Europea) es una mera construccin al servicio de la persona (vista como ser social y, por tanto, en sociedad), por lo que est siempre precisada de justificacin: en su existencia, en su organizacin, en sus decisiones y, por tanto, como actividad y como ordenamiento.
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No es preciso entrar aqu en el anlisis de las distintas bases. Se requiere, sin embargo, poner nfasis en la relacin entre, de un lado, el Estado democrtico de Derecho, que es autonmico y social249, y, de otro, con el Estado abierto a miembro activo de la integracin europea250. Lo primero, porque en el contexto de la reforma constitucional y estatutaria y a la luz de la experiencia del proceso de construccin y consolidacin del Estado autonmico es imperativo: Recuperar la unidad del doble orden constitucional organizativo y sustantivo: el Estado constituido no tiene entidad por s mismo sino en cuanto instrumento cultural idneo para la realizacin permanente del orden sustantivo constitucional. ste es la formalizacin jurdica del proyecto de convivencia, del proyecto comn constituido, es decir, de la unidad poltica, social y jurdica del Estado. La reforma del artculo 135 CE y el ltimo proceso de reforma estatutaria ponen al descubierto la sustancial disociacin entre ambos planos: i) introduccin como medidas simplemente econmico-financieras de funcionamiento de las que, en realidad, representan una alteracin del sistema constitucional bsico de valores;

[ 249 ] Quienes hacen profesin de fe en la dignidad y libertad de la persona no son slo los principios de Estado democrtico y Estado de Derecho, sino tambin el de Estado social. [ 250 ] No habiendo sido Espaa miembro fundador de la actual Unin Europea, la adecuada construccin de las bases requiere una especfica integracin, an por hacer enteramente, de los valores-principios estatales internos y los comunitario-europeos.

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ii) cambios organizativos efectuados sin considerar su repercusin sobre el orden sustantivo (como si para la realizacin efectiva de ste fuera igual cualquier organizacin); y iii) reformas planteadas desde las distintas piezas estatutarias del bloque de la constitucionalidad como si carecieran de repercusin en el Estado-ordenamiento total. Y en todo lo anterior falta por supuesto la decisiva perspectiva europea, a pesar de la preocupacin por formar parte de la vanguardia en la frustrada ratificacin del Tratado por el que se instituye una Constitucin Europea (la consulta al Tribunal Constitucional y el dictamen de ste son muy ilustrativos). Desde este punto de vista y a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, est por indagar y establecer la relacin, para el Estado social de Derecho territorialmente articulado en autonomas, entre el cuadro de derechos y libertades (Captulo II del Ttulo I CE) y los principios rectores de la poltica econmico-social, es decir, los fines de la entera accin estatal (Captulo III del Ttulo I CE); entre el orden total integrado por ambos cuadros y el Estado social de Derecho que ha de actuar a travs de varias instancias territoriales dotadas de autonoma y condicionadas por la comunitario-europea (adems de por la economa globalizada). Y ello teniendo en cuenta la especificidad que en el esquema de distribucin territorial de competencias introduce la atribucin a la instancia central nacional de la competencia para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE).
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Identificar las consecuencias para el Derecho Administrativo de la libertad de la persona como fundamento del orden poltico y la paz social. Situar el poder pblico administrativo en el contexto del sistema de poder pblico diseado sobre la base de la doble divisin funcional y territorial del poder (en todos los escalones, incluido el europeo). Debe tenerse en cuenta que entre nosotros no existen an ideas claras acerca de si el orden constitucional predetermina un poder pblico administrativo territorial plural o, por el contrario, permite la concentracin de ste (y hasta qu punto y con qu lmites) en una o las dos instancias territoriales (la autonmica y la local). Definir y precisar el orden constitucional organizativo por lo que hace al complejo orgnico funcional gobierno y administracin: diferenciacin de uno y otra; elenco de tipos de organizacin administrativa y criterios de eleccin entre stos en funcin de los factores de legitimacin prefijados por la Constitucin; y compatibilidad-armonizacin de tales elenco y criterios con los que resultan del orden comunitarioeuropeo251.
[ 251 ] Sobre este extremo, cabe remitir a L. PaRejo AlFonso, Constitucin y valores del ordenamiento, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990; Manual de Derecho Administrativo. Parte General (en colaboracin con A. Jimnez-Blanco y L. Ortega), 5ed., Ariel, Barcelona, 1998; Manual de Derecho Administrativo. Instituciones Generales, Ariel, Barcelona, 2003; y Gobierno y Administracin pblica en la Constitucin espaola, en la obra colectiva La Administracin

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Clarificar el marco constitucional de referencia por lo que hace a las formas de actuacin de la Administracin pblica y la organizacin del cumplimiento de la responsabilidad de sta en la realizacin del inters general (clarificacin de las alternativas y los criterios para su eleccin, en particular de la teora del servicio pblico).

2. El replanteamiento del concepto de Derecho Administrativo, su posicin y funcin ordinamentales y su relacin con el Derecho privado y el Derecho Penal

La afirmacin de la pertinencia de la reconsideracin del concepto del Derecho Administrativo en modo alguno debe interpretarse en el sentido de negacin del estatutario dominante. Este ltimo no ha perdido su utilidad, requiriendo nicamente la correccin o modulacin precisa para su adaptacin a las necesidades actuales, en la lnea crtica constructiva desarrollada ya por S. Muoz Machado252. Y ello para despojarla de las distorsiones que provoca su dimensin excesivamente formal: su fijacin en el dato subjetivo de la personalidad, con consecuente reduccin de las caractersticas precisas para el cumplimiento de la proteica y finalista funcin o tarea admi-

pblica espaola, INAP/MAP, Madrid, 2002, pp. 89 a 161; entre otras obras y trabajos. [ 252 ] S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho administrativo, cit., vol. I, 3ed., 2010.

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nistrativa a cualidades exorbitantes de la persona que sta es capaz de proyectar sobre cualesquiera de sus actuaciones. Esta fijacin reduce el campo de visin que difumina la diversidad de la textura de las relaciones jurdico-administrativas que resulta tanto de la ndole del inters o los intereses generales implicados como de la consistencia de la posicin o posiciones del sujeto o sujetos privados involucrados253. Quedan as indebidamente fuera del campo de visin, en efecto, los requerimientos y condicionantes diversos de la satisfaccin del inters general en los diferentes casos; requerimientos al servicio de los cuales estn justamente, modulndolas o, incluso, enervndolas, las prerrogativas administrativas. La lnea de trabajo as apuntada promete la mejora del anlisis de muchas cuestiones y, en particular, las relacionadas con las distintas variantes de la institucin de la autotutela administrativa, as como la prestacin de una mayor atencin a las tareas administrativas y la actuacin de la Administracin. En cualquier caso quedara establecida as una slida base para abordar la posicin tanto de la Administracin en cuanto parte de la estructura de poderes pblicos, como del Derecho Administrativo en el ordenamiento total y, en particular, sus relaciones con el Derecho privado y el Derecho Penal. Uno de los puntos dbiles, en su funcin explicativa, de la concepcin estatutaria reside, en efecto, en el fenmeno, desarrollado fundamentalmente a lo largo del siglo XX (especialmente antes de la incorporacin a la actual Unin Europea), del creciente recurso de la Administracin al Derecho
[ 253 ] Consistencia que alcanza su punto mayor en las sostenidas por derechos constitucionales y libertades pblicas, tanto ms cuanto que en su dimensin objetiva determinan igualmente el inters general.

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privado254 (acuado doctrinalmente como huida del Derecho Administrativo255). La reaccin doctrinal, aparte de afirmar la aplicacin efectiva en ltima instancia por el juez de los principios constitucionales a todos los poderes pblicos, cualquiera que sea su forma de organizacin y el rgimen de su actuacin256, se divide entre la afirmacin de una reserva constitucional de Derecho Administrativo257 y la de vinculacin constitucional positiva del poder de organizacin258
[ 254 ] Los principales defensores de la concepcin estatutaria (E. GaRca de EnTeRRa y T. R. FeRnndeZ, Curso, cit., vol. I, 15ed., 2011, pp.435 yss.) admiten, en efecto, la libertad del poder pblico para la eleccin tanto de la forma organizativa y, en su caso, de personificacin, como del rgimen jurdico aplicable a la actividad. Y lo hacen recurriendo al argumento de que el recurso al Derecho privado es instrumental (con apoyo en las SSTC 14/1986, de 31 de enero, y 19/1994, de 24 de febrero, que lo calificaron, en efecto, como arbitrio instrumental y medio prctico para la ampliacin la accin social y econmica de la Administracin) y no supone una liberacin de la sumisin a la legalidad definida por el Derecho pblico, comenzando por los principios de la propia Constitucin que, en su caso, pueden hacerse efectivos en sede del control judicial. Fundamentalmente en el mismo sentido, J. A. SanTaMaRa PasToR, Principios de Derecho Administrativo, Iustel, Madrid, 2004. [ 255 ] M. ClaveRo ARvalo, Personalidad jurdica. Derecho general y Derecho singular de las Administraciones Autnomas, DA, 58. El fenmeno ha dado lugar a una abundante literatura en la que se ha llegado a hablar incluso de la huida del Derecho en general (J. M. Sala ARQUeR, Huida al Derecho privado y huida del Derecho, REDA, 133, 1994) y de crisis de identidad del Derecho Administrativo (E. DesdenTado DaRoca, La crisis de identidad del Derecho administrativo, privatizacin, huida de la regulacin pblica y Administraciones independientes, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995). [ 256 ] I. BoRRajo IniesTa, El intento de huir del Derecho administrativo, REDA, 78, pp.233 yss. [ 257 ] En particular, S. Del SaZ, La reserva constitucional de Derecho administrativo y de su jurisdiccin tutelar, en C. Chinchilla, B. Lozano y S. Del Saz, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo, Tres estudios, Civitas, Madrid, 1992, pp.172 yss. [ 258 ] En trminos, como resulta sin ms de los artculos 103.1 y 106 CE, de exclusin de cualquier libertad del poder pblico al respecto, no incluyendo, en particular (por ser una contradiccin que el propio sujeto sometido al estatuto

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con la consecuencia de la negacin a la Administracin de la capacidad jurdica propia de los sujetos privados259 y, por tanto, la dependencia de su vlida actuacin de su ejercicio en el campo de y para la Administracin pblica (en su dimensin de actividad), resolvindose la aplicabilidad eventual en tal campo del Derecho privado sobre la base de la unidad del ordenamiento y la funcin de complemento-integracin de aqul respecto del administrativo260. La cuestin dista an de ser pacfica, habindose afirmado ms recientemente, de modo ms matizado y en la lnea de los esfuerzos realizados en la dogmtica alemana, de una reserva constitucional no tanto de Derecho Administrativo como de Administracin261. Si bien esta ltima posicin es compartible, el razopredeterminado por la Constitucin tenga potestad para eximirse del mismola de generar nuevas organizaciones con personalidad que desborden la lgica impuesta por la norma fundamental). [ 259 ] Negacin basada en la (sostenida por firme doctrina del Tribunal Constitucional) de la titularidad por el poder pblico de derechos fundamentales y libertades pblicas, por lo que su construccin descansa en las antpodas del valor constitucional central de la libertad (del que deriva la autonoma que est en la base de la capacidad jurdica universal jurdico-privada) y concretamente en el valor constitucional de la completa sumisin al servicio del inters general en la Ley y el Derecho. De esta suerte slo puede hablarse, a ttulo instrumental (al igual que en el caso del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), de una capacidad jurdica de Derecho privado (aplicable en la funcin de complemento-integracin de ste) en la medida necesaria para el ejercicio de potestades efectivamente atribuidas a la Administracin. La posicin a este respecto es, en el contexto del concepto estatutario del Derecho Administrativo, la del reconocimiento, si bien con modulaciones importantes, de la referida capacidad a la Administracin, diferenciando, eso s, una de Derecho pblico y otra de Derecho privado. Vase E. GaRca de EnTeRRa y T. R. FeRnndeZ, Curso, cit., vol.I, 15ed., 2011, pp.443 yss. [ 260 ] L. PaRejo AlFonso, Eficacia y Administracin. Tres estudios, INAP, Madrid, 1995. [ 261 ] En este sentido, S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho Administrativo, cit., vol.I.

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namiento en que se fundamenta parece precisado de mayor ajuste en punto precisamente a la posicin constitucional del poder pblico administrativo. Pues conduce a una distinta consistencia constitucional de las respectivas posiciones establecidas por relacin a la del legislativo de los poderes judicial y pblico administrativo. Justamente desde el punto de vista de la divisin y el equilibrio entre poderes constituidos, el mero distinto tenor literal de la definicin de las funciones gubernativo-administrativa (arts. 97 y 103.1 CE) y judicial (art. 117 CE) no parece que pueda justificar sin ms y por completo, en efecto, la asimetra del tratamiento de la relacin del legislador con la una y la otra. Antes al contrario, el resultado debera ser el de un tratamiento si no igual, s al menos de parecida consistencia. Pues si una ley debe ser inconstitucional cuando excluya el control judicial, ello ser porque las decisiones correspondientes no deben ser legislativas de acuerdo con la norma fundamental, por lo que idntico argumento debe valer tambin en la hiptesis en la que el legislador no ya comprima, sino penetre en el ncleo de la funcin ejecutivo-administrativa. As pues, en este punto ha todava de insistirse para llegar a delinear bien la posicin propia (la que los alemanes llaman Eigenstndigkeit) de la Administracin en el conjunto de poderes constituidos. sta de las llamadas reservas de Administracin y de Derecho Administrativo debe seguir siendo, pues, y por su calado, cuestin central de la reflexin cientfica, la suma de la construccin formal-subjetiva del Derecho Administrativo como estatuto de una persona jurdica y la ausencia de claridad sobre aquella reserva conducen de suyo al desem barazado predicado de capacidad jurdica para la persona Administracin pblica, siendo as que en ella precisamente
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es entre todas las personas jurdicas en la que el dato de la personalidad alcanza el grado de ficcin mximo posible: mero recurso de identificacin de un centro de imputacin en las relaciones jurdicas a puros efectos instrumentales y prcticos. En ella no es posible, en efecto, ni siquiera la referencia indirecta (va la idea de la cooperacin social para la superacin de las limitaciones individuales) a sustrato personal alguno. Por ello no es factible reconduccin alguna (como, en su caso matizadamente, lo es para todas las personas jurdicas privadas) al valor de la libertad y, por tanto, de la autonoma de la voluntad, lo que vale decir a la capacidad (universal) como trasunto de sta y de la consecuente posicin del sujeto en el ordenamiento jurdico. Lo impide la construccin no ya distinta, sino cabalmente inversa, de la Administracin como sujeto servicial heternomo por imposicin del principio de legalidad. Se trata, pues, de un puro mecanismo objetivo de actuacin de la ley, dotado de subjetividad a efectos del trfico jurdico y que no tiene ms voluntad que la que la ley (el Derecho) le confiera. Lo que significa: la Administracin no tiene tanto verdadera capacidad jurdica (en trminos equivalentes a las personas de Derecho comn), como funciones organizadas y dinamizadas mediante potestades (habilitaciones-deberes de actuacin), al servicio de las cuales puede jugar, en la medida necesaria y en el mbito de aplicacin del Derecho privado, el instituto jurdico-civil de la capacidad jurdica. Esto es as incluso cuando la Administracin acta la potestad de iniciativa econmica262, pues el ejercicio mismo de sta no es sino actuacin de la correspon[ 262 ] De ah la necesidad del artculo 128.2 CE, en otro caso superfluo ex art. 38 CE.

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diente potestad, en modo alguno desarrollo ya de la actividad empresarial (remitida ya plenamente al Derecho comn). Se comprende, as, por qu no puede (tirndose de los propios cabellos) disponer sobre su propio estatuto. Quebrara, en efecto, el principio bsico ligado al de divisin funcional del poder de motor nico (la programacin constitucional-legal) que la rige, al reconocerse, junto a l (con potencialidad de contornos difcilmente precisables), la posibilidad de la actuacin exclusivamente por propia voluntad. Centrado as el objeto y, por tanto, el campo propio del Derecho Administrativo, se entiende el deficiente estado actual de sus relaciones sistmicas con las restantes ramas del Derecho y, en especial, el Derecho privado y el Derecho Penal. A pesar de la, en todo caso relativa, atencin prestada a ellas por la doctrina, las relaciones con el Derecho privado distan de estar bien establecidas, ya por el solo hecho de que conducen de suyo a la apuntada y an no clarificada cuestin de la reserva de Derecho Administrativo. En particular, parece poder echarse en falta la comprensin de que la posicin postuladora de la vinculacin de la Administracin pblica al Derecho Administrativo ex articulo 103.1 CE no significa reserva constitucional de Derecho Administrativo en el sentido de otorgamiento a ste de un monopolio para la definicin del rgimen de la actuacin administrativa y s nicamente que la Administracin, cuando opera como tal, no est habilitada para disponer sobre su propio estatuto, librndose siquiera parcialmente de l, sencillamente porque est sujeta constitucionalmente por completo y sin excepciones al mismo. Lo que, siendo el Derecho Administrativo slo una rama ms del Derecho, nada obsta ni al recurso por aqul al Derecho pri 198

vado para la integracin del rgimen de la actuacin propiamente administrativa, ni a la complecin de la programacin administrativa misma (incluso en sede aplicativa) con normas idneas puestas a disposicin por el Derecho privado (en calidad, ste, de lo que los alemanes llaman sistema de recproco apoyo o Auffangordnung). Lo decisivo es que este mecanismo lgico en el funcionamiento del ordenamiento como sistema desde el punto de vista de la economa normativa no transforma el Derecho Administrativo en Derecho privado. Antes al contrario, las regulaciones puestas a disposicin por este ltimo a las que, no en ltimo trmino por economa, remita el Derecho Administrativo (para autointegrarse), pasan a formar parte del mismo como una componente ms de la regulacin de la actuacin de la Administracin pblica. Basta con aludir bien a las posibilidades de configuracin de las relaciones consensuales que ofrece el principio de libertad de pactos (con el lmite del inters general y del Derecho imperativo) en la celebracin tanto de convenios administrativos ex articulo 88 LRJPAC, como de verdaderos contratos del sector pblico (art. 25 TRLCSP), pero tambin al juego normal del Derecho privado en la gestin en materia de bienes patrimoniales conforme a la LPAP y su aplicacin supletoria a la contratacin propiamente pblica. Por su parte, las relaciones con el Derecho Penal se encuentran en un estado de deterioro evidente por razn tanto de las deficiencias propias del Derecho Administrativo, como por la amenaza que para el sistema jurdico supone la reciente deriva de aqul, incentivada por el fenmeno de la corrupcin; deriva, que al prescindir del principio de ultima ratio en la poltica criminal y afirmar el directo conocimiento de la jurisdiccin penal con arrinconamiento del mecanismo
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de la prejudicialidad administrativa cuando menos dificulta seriamente el despliegue por el Derecho Administrativo de su especfica funcin propia, afectando, incluso, el correcto funcionamiento de la Administracin pblica. Y ms all an: pone en riesgo la seguridad jurdica no slo en el funcionamiento interno de la Administracin, sino en sus relaciones con los ciudadanos y por lo que hace a stos mismos. La doctrina penal, pero tambin la administrativa, han reaccionado ya ante el alcance y la gravedad del fenmeno (que no es exclusivo de nuestro Derecho, pero que en l reviste caracteres muy preocupantes)263. La recomposicin de estas relaciones slo es posible si se parte de: 1. La caracterizacin del Derecho Administrativo en la que descansa su singularizacin respecto de las dems ramas del Derecho por su construccin en funcin de y para la ejecucin y de la ejecucin sistemtica, en trminos especficos y precisamente por un sujeto diseado a tal fin de las normas que, por su carcter y objeto, precisan de ella para cumplir su cometido y, justamente por ello, la presuponen y programan o, dicho de otro modo, por serle constitutiva estructural y funcionalmente una radical dependencia entre normacin (programacin de la actuacin) y ejecucin (actuacin programada).
[ 263 ] Vase, L. PaRejo AlFonso, La deriva de las relaciones entre los Derechos administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperacin de su lgica sistmica, Documentacin Administrativa, nmeros 284-285, 2009, pp. 273 yss.; y S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho administrativo, cit., vol. I, 3ed., 2011, pp 82 y ss.

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2. La significacin de la eleccin por el legislador, en el marco de la Constitucin, de la administrativizacin de una materia o sector de la realidad de una responsabilidad y cualificacin especficas del aludido sujeto, que no es otro que el complejo orgnico-funcional gobierno-administracin, para la determinacin de lo que deba ser Derecho en el caso concreto. Medido por tales criterios de referencia, nuestro Derecho Administrativo dista, en su estado real actual, de poder calificarse como maduro y consistente. Pues carece de la capacidad para asegurar, en la realizacin del Derecho, las consecuencias que son corolario natural de la administrativizacin legislativa de las materias por l ocupadas. Ms an: en la evolucin ms reciente son perceptibles procesos que contribuyen a minar su posicin y funcin con grave deterioro de principios estructurales del Estado-ordenamiento. Esta evolucin se produce sobre el trasfondo del ya apuntado desplazamiento del centro de gravedad del Estado social hacia la prevencin y, por tanto, la garanta de la seguridad (constitutivo del caldo de cultivo de los fenmenos actuales de desorientacin de la funcin propia del Derecho Penal) y viene alterando gravemente la relacin recproca del Derecho Administrativo y el Derecho Penal264, que es tradicional, inevitable y frecuente por las zonas de contacto e, incluso, solapamiento existentes entre ellos; zonas que propician la utilizacin por el legislador de uno y otro como reserva de implementacin respectiva para asegurar el adecuado
[ 264 ] As lo he sealado ya en L. PaRejo AlFonso, Seguridad y polica de seguridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

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control social. Habindose progresado desde luego en este terreno265, lo cierto es que, hasta hace poco, el recurso al Derecho Administrativo haba venido siendo preferente266, dando lugar a un dilatado y notable proceso de administrativizacin de medidas penales. Pero en la actualidad esa preferencia parece poder estar siendo sustituida por una de signo inverso: la criminalizacin de supuestos antes tratados con tcnicas jurdico-administrativas o, en otros trminos, la uti-

[ 265 ] A partir de la CE se han clarificado los mbitos respectivos de la polica administrativa de la seguridad y el orden pblicos y la persecucin judicial del ilcito penal, sobre todo gracias a la supresin, en esta ltima, de las medidas de seguridad referidas a la peligrosidad predelictual y, por tanto, social, por efecto de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 23/1986, de 14 febrero, conforme a la cual son contrarias al principio de legalidad penal la imposicin de medidas de seguridad con anticipacin a la punicin de la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida de seguridad, ya que siendo la medida de seguridad una condena no es permisible otra condena que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisin de un ilcito penal. Adems, supone un quebrantamiento del principio ne bis in idem, hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos de hecho, igualmente definidos, y ello aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la culpabilidad y en el otro la peligrosidad; en el mismo sentido, STC 21/1987, de 19 febrero). En la actualidad persiste, sin embargo, la zona de friccin que representa la peligrosidad postdelictual (vase, J. M. MaZa MaRTn, La necesaria reforma del Cdigo Penal en materia de medidas de seguridad, en volumen colectivo, serie Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007, pp.13 a 45). [ 266 ] Lo que es consecuente con el orden sustantivo constitucional. Es sta, por su porte, cuestin que no puede aqu ser tratada con la extensin y el detalle que reclama. Baste a los efectos que aqu importan (la justificacin de la preferencia de la tcnica jurdico-administrativa de direccin y control sociales) con decir que de la fundamentacin del entero orden constitucional en el valor superior de la libertad (art. 10.1 CE) deriva la preferencia de las opciones de direccin y control sociales con menor incidencia en las libertades y los derechos constitucionales sobre los que la tengan mayor y, por tanto, del recurso a las soluciones organizativas y regulatorias civiles sobre las militares y, en lo que aqu interesa, de las jurdico-administrativas sobre las penales.

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lizacin de la pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho Administrativo o, incluso, sustituyendo a ste en su funcin propia. El desbordado Estado regulador actual est, pues, y ante su impotencia para asegurar el control social que promete, reconsiderando la anterior construccin y, en todo caso, la jurisdiccin penal est asumiendo, en la aplicacin del Derecho Penal, una posicin de decidido y ms que cuestionable activismo. La gravedad de la alteracin comentada: a) Descansa en la combinacin de la autosuficiencia universal que postula de s misma la valoracin penal de las relaciones sociales con el avance de la tcnica de la criminalizacin de la infraccin de las normas administrativas (con abandono del principio de intervencin mnima o ultima ratio). b) Radica en la quiebra de la lgica de las relaciones e interacciones entre las ramas del Derecho (en la me dida en que desconoce e impide el despliegue por cada una de ellas de su funcin propia y especfica) y, en definitiva, la del ordenamiento como sistema (unidad, complecin y coherencia, es decir, ausencia de contradicciones internas), arrastrando con ella la de los principios ltimos que lo sostienen: seguridad jurdica y, a su travs, Estado de Derecho. En la base del fenmeno est sin duda la ya comentada acelerada y continua transformacin de la sociedad y el Estado, con la contribucin eficaz tanto del actual tacticismo coyunturalista propio quizs por necesidad de la
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gestin de los asuntos pblicos267, como la indisposicin del Derecho Administrativo para ofrecer un sistema trabado de tcnicas a la altura de los retos del tiempo. As lo prueba la ausencia de toda preocupacin por las cuestiones sistmicas de que se trata en las obras generales sobre el Derecho Administrativo ms autorizadas268, centrada como est su atencin en la defensa del concepto establecido de Administracin y actividad administrativa, lastrado por una visin tpica, distanciada, desconfiada y pesimista de la Administracin-poder269. Es cierto que el desarrollo espectacular del Derecho Administrativo hasta la Constitucin de 1978 se mantiene con el auxilio ahora, al propio tiempo decisivo y perturbador, del Derecho Comunitario europeo siquiera sea en el plano extensivo de la ocupacin de materias. Pero no lo es menos su actual impotencia, bajo tal apariencia
[ 267 ] Que lleva al desmantelamiento, sin alternativas claras y perfiladas, de tcnicas administrativas tradicionales al servicio de nuevos objetivos abstractos (flexibilizacin, eficiencia, liberalizacin), privando progresivamente a la Administracin pblica sin por ello poder exonerarla de responsabilidad ltima alguna de los instrumentos precisos para hacer frente a su cometido y colocndola as forzosamente bajo una luz negativa que no hace sino retroalimentar el proceso. [ 268 ] Por todas, E. GaRca de EnTeRRa y T. R. FeRnndeZ, Curso de Derecho Administrativo, I (15ed.) y II (12ed.), Thomson/Civitas, 2010; y J. R. PaRada VZQUeZ, Derecho Administrativo I, Parte General, 18 ed., Marcial Pons, 2010. [ 269 ] Es ilustrativa la conclusin a la que, en el punto relativo a la Administracin y los jueces, llega grficamente J. R. PaRada VZQUeZ, cit. en nota anterior, p.38: A pesar, pues, de que tericamente estamos en un Estado de Derecho, cuando los ciudadanos se relacionan con una Administracin Pblica deben tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa del cuento de Caperucita que, tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una persona jurdica de una dbil abuelita, el poder ejecutivo, suma de todas las administraciones pblicas, esconde las garras normativas, ejecutorias y sancionadoras del que, por su posicin poltica y jurdica, y su manipulacin del poder judicial, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos.

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expansiva, para evitar el deterioro estructural y cualitativo de su posicin y funcin en la direccin y el control sociales. Habindose en su momento beneficiado paradjicamente de su condicin de instrumento preferente en el rgimen poltico franquista al que simultneamente cuestion y racionaliz, sus debilidades propias se han hecho notar con la prdida, en el Estado constitucional abierto, de tal apoyo externo, no por no buscado menos eficaz. Debilidades debidas al descuido de la actualizacin de la propia construccin, que ya no permiten identificarlo claramente, por su mayor eficacia, como instrumento preferente de direccin y control sociales y proceden, entre otras fuentes, de la desatencin de la organizacin (entregada al arbitrismo decisional), la degradacin del status de la funcin pblica (visto progresivamente como privilegio en un mundo de relaciones de trabajo rescindibles), la contribucin a la visin crtica de la administrativizacin va juicios de valor genricos: negativo para el proceso decisional administrativo y su resultado (desprestigiando, por nfasis en el control judicial como ltima palabra, toda pretensin de ser, aunque discutible, definitivo) y positivo para los procesos de desmontaje (por entrabar la dinmica econmico-social) de las tcnicas de intervencin administrativa y, en general, de proteccin de lo pblico, as como para el recurso a las instituciones y tcnicas del Derecho privado. Ha sido finalmente la corrupcin en el ejercicio de cargos pblicos y, en particular, la gestin urbanstica la que, finalmente, ha hecho aflorar la incapacidad del sistema administrativo en su conjunto (en el doble ciclo gubernativo-administrativo y judicial contenciosoadministrativo) y propiciado sin duda el activismo judicial penal, cuya intervencin parece haber venido a acreditar en
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la opinin pblica su superior eficacia en el control de los fenmenos correspondientes. La reconstruccin adecuada de las relaciones con el Derecho Penal debe tener lugar, en todo caso, de forma diferenciada en los distintos planos en que aqullas se despliegan. En el plano de la legislacin, el inters se centra en la determinacin de las condiciones de validez del injerto en el tejido normativo penal de otro extrapenal por el procedimiento de reenvo por el primero al segundo, fijando la atencin no tanto en el rango de la norma remitida, cuanto en el juego combinado de sta con la penal (equivalencia o no de su resultado a certeza del tipo penal)270. As en principio debe entenderse legtimo el frecuente reenvo penal a las disposiciones de carcter general o, simplemente, a las normas reglamentarias271, tanto si son, a su vez, complemento indispensable de una ley o responden a la lgica del sistema por ella establecido272, como si operan en el marco de la ley (como las ordenanzas locales) o son independientes. Mayores dificultades puede representar el reenvo (como efectivamente hace en ocasiones el Cdigo penal) no slo a normas, sino
[ 270 ] Cuando la regulacin jurdico-administrativa remitida pertenezca a un campo ocupado por el ordenamiento comunitario-europeo, obvio resulta decir que el reenvo debe entenderse hecho asimismo a las normas (reglamentos y directivas, bsicamente) comunitarias que rijan en la materia. Dado que el sistema de fuentes comunitario-europeo queda fuera de la disposicin del ordenamiento espaol, los aludidos tipos de normas deben estimarse idneos desde luego para cumplir la reserva de ley establecida por la Constitucin. [ 271 ] Incluidas, por supuesto, las autnomas locales y otros instrumentos a los que se otorga dicha condicin, como los planes de ordenacin territorial y urbanstica, las catalogaciones y calificaciones o declaraciones propias del Derecho de proteccin del patrimonio histrico y la naturaleza. [ 272 ] Cual ocurre en la ordenacin territorial y urbanstica, proteccin del patrimonio histrico y conservacin de la naturaleza.

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tambin a medidas o simplemente a las exigencias tcnicas, pues este concepto no se corresponde con categora alguna del sistema de fuentes y es capaz de comprender todo tipo de decisiones, incluso no directamente emanadas de la Administracin, capaces de fijar estndares (excluyentes de la ilicitud penal) en la prevencin de peligros o riesgos abstractos. Quedan muy a la mano los ejemplos, propios sobre todo del Derecho medioambiental, de la autorregulacin y de las normas de referencia establecidas por entidades privadas. Aqu la dificultad se acrecienta notablemente, en el decisivo plano material, por razn no ya slo de la certeza, sino de la accesibilidad de la norma misma (no publicada en forma ordinaria y el acceso a cuyo conocimiento puede depender del pago del precio fijado al efecto). En este orden de cosas no puede olvidarse que la categora de la impronta administrativa (del Derecho Penal) permite captar con an mayor riqueza de matices la remisin al Derecho Administrativo. Desde esta perspectiva se explica y justifica mejor, por de pronto, el anterior fenmeno, incluso en su manifestacin extrema: la que alcanza al estadio ltimo de aplicacin, en el caso concreto y sede administrativa, de la normativa pertinente273. Porque lo que en tales referencias se expresa no es tanto un reenvo recepticio en blanco a otra norma para que complemente la imperfecta regulacin propia, cuanto la utilizacin del estndar administrativo como elemento de sta ltima, en s misma completa. El supuesto
[ 273 ] Lo que sucede siempre que el Cdigo penal se refiere a la situacin de autorizacin o licencia (o no), permiso (o no) o aprobacin (o no), as como de funcionamiento clandestino, o, en su caso, vigencia o no de la autorizacin o el permiso de que se trate, as como a la resolucin arbitraria o en el ejercicio de su competencia.

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de hecho se define directamente por la norma penal274, ocurriendo slo que sta, o bien fija la frontera interior del ilcito penal a partir de la frontera exterior del campo de lo lcito administrativamente, o bien incluye necesariamente en la caracterizacin de aqul la existencia de un ilcito administrativo275. Es este un modo de proceder del Derecho Penal que debe calificarse con carcter general como sistmicamente correcto, en la medida en que conforme a su funcin propia hace operar a dicho Derecho como reserva de implementacin del Derecho Administrativo (refuerza, con el cualificado reproche penal, la eficacia de las normas administrativas). Pero la impronta administrativa se manifiesta tambin en forma de incrustacin en el tipo penal de categoras, institutos o calificaciones jurdico-administrativos276. La ausencia aqu de una previa concrecin por la Administracin de la normativa correspondiente suscita el problema de la posible doble (discrepante) calificacin o valoracin y apunta, as y como solucin, al recurso a la cuestin prejudicial (administrativa) para evitar justamente aqulla. Cuando el reenvo de la norma penal se sita, sin embargo, en la consecuencia jurdica a extraer de la concurrencia del tipo penal, las cuestiones afloran no tanto, como es lgico, en la pena, cuanto en el efecto anulatorio de un
[ 274 ] Cuestin diferente es si lo hace satisfactoriamente o no desde el punto de vista de las exigencias constitucionales. [ 275 ] Lo que luce muy claramente en el caso en que, an habiendo existido un ilcito administrativo, la tempestiva regularizacin de la situacin en sede administrativa y antes de la reaccin, tambin en tal sede, frente a aqulla excluye la perseguibilidad penal (as en el art. 305.4 Cp). [ 276 ] Tales como las de servicio pblico, bienes de dominio o uso pblico o comunal, cosas destinadas al servicio pblico, resolucin arbitraria, debido cumplimiento (de orden de superior jerrquico), autorizable, etc.

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acto administrativo de la condena, de un lado, y en la posibilidad de la adopcin en el pronunciamiento penal de medidas (legalmente no siempre predeterminadas) que pueden por supuesto estar en contradiccin con actos administrativos que otorguen cobertura a la actuacin o situacin de que se trate. La anulacin o prdida de eficacia de actos administrativos como consecuencia de la condena penal por la comisin de infraccin penal puede parecer, en principio y desde el punto de vista jurdico-administrativo, chocante. Pero, en realidad, debe considerarse no slo legtima, sino plenamente acorde con la construccin del ordenamiento como un todo y el juego, en su interior, de los ordenamientos particulares que lo integran277. Lo que desde luego presupone que stos se mantengan dentro de los lmites derivados de su posicin y funcin propias, que es lo que empieza a no cumplirse en el caso del Derecho Penal. Si ste supone la ultima ratio y constituye la respuesta (universal) ms enrgica a la transgresin de la legalidad, nada ms lgico que la comprobacin de una infraccin penal comporte la desaparicin de todos los efectos de los actos jurdicos, incluidos los administrativos, que integren o formen parte de aqulla. Ms problemtico se ofrece, sin embargo, el juego de medidas judiciales aadidas a la condena, en la medida en que dichas medidas pueden alcanzar a actos administrativos (o partes de stos) no afectados por la condena o, en todo caso, sustituir a la Administracin pblica en su funcin de
[ 277 ] Debe recordarse que el rgimen de invalidez de los actos administrativos otorga preferencia al Derecho Penal: conforme al artculo 62.1, d) LRJPAC, son nulos los actos constitutivos de infraccin penal o sean consecuencia de ella. De suerte que la existencia de una infraccin penal es, en Derecho Administrativo, una cuestin prejudicial de orden penal.

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concrecin de lo que proceda en Derecho a partir de la condena penal278. Pues en tal caso se reproduce en este plano el problema de la en principio innecesaria e injustificada interferencia penal en el campo administrativo por la va de una paralela valoracin penal de la situacin jurdica legitimada por decisin administrativa o el desplazamiento puro y simple del proceso de ejecucin administrativa de la norma asimismo administrativa. Sobre ello, la indeterminacin de las medidas posibles plantea (cuando se da) el problema de la tipicidad de la respuesta penal. La impronta administrativa en el Derecho Penal es siempre consecuencia de una opcin de poltica legislativa del legislador penal, por lo que suscita la doble cuestin siguiente: Por de pronto, la del grado de libertad del legislador penal para proceder o no desde la impronta administrativa (recurrir a ella) cuando de la criminalizacin de comportamientos y actuaciones en sectores cuya configuracin sea tarea de la Administracin pblica, es decir, en materias administrativizadas, se trate. Parece claro que ninguno de los principios invocables permiten negar al legislador penal capacidad (por impedirlo la autonoma y la funcin y posicin propias propia del Derecho Penal) para, por razn de la valoracin que le merezca un concreto ilcito que desea cualificar como penal, proceder a su directa tipificacin sin ms, incluso si aqul pertenece a materia sujeta a
[ 278 ] Por ejemplo en orden a la reconstruccin de la parte demolida de un edificio catalogado o a la reposicin de bienes naturales alterados.

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rgimen administrativo. Pero a escala del sistema jurdico el papel determinante debe corresponder slo a la ponderacin a la luz del ilcito de que se trate de las posiciones y funciones ordinamentales respectivas del Derecho Administrativo y del Derecho Penal, lo que determina la pertinencia del respeto de las del primero (siquiera sea en su ncleo)279. En segundo lugar y supuesta la opcin a favor de la impronta administrativa, la del grado de libertad del mismo legislador penal, a su vez, para estampar dicha impronta en el supuesto de hecho definitorio de la infraccin penal o en cualquiera de los mbitos de la culpabilidad o de las consecuencias jurdicas extrables de la concurrencia del supuesto de hecho. No es sta de la ubicacin de la impronta administrativa cuestin de menor importancia, tanto ms dada su vinculacin estrecha con la anterior. Pues de ella depende la densidad de la conexin con el Derecho Administrativo y, con ella, la fuerza de la impronta

[ 279 ] En el Derecho alemn R. BReUeR (Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung, Die ffentliche Verwaltung [DV] 1987, pp.169 y 179) ha razonado convincentemente la inexistencia de plena libertad del legislador penal para articular su poltica legislativa, pues debe introducir siempre la impronta administrativa, salvo que se trate de la sancin autnoma de ilcitos supercualificados (lo que remite a la existencia de motivos de entidad suficiente para una valoracin y, por tanto, tipificacin estricta o, al menos, preferentemente penales). La tesis es convincente, porque es la que mejor se acomoda al criterio sistmico aqu defendido, que es, adems, plenamente respetuoso, en lo debido, de la autonoma y, por tanto, de la posicin y funcin del Derecho Penal. En otro caso, el propio legislador estara fomentando la incoherencia del ordenamiento por la va de la multiplicacin de las colisiones entre normas administrativas y penales.

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de ste: mayor si se produce en el supuesto de hecho y menor si en la culpabilidad o la consecuencia jurdica. Es clara por ahora la preferencia abrumadora del legislador penal por una conexin a travs del supuesto de hecho y, por tanto, densa o estrecha, lo que vale decir fuerte con el Derecho Administrativo (lo que se corresponde con la correccin sistmica de tal opcin legislativa). Lo que no puede sino repercutir en una limitada libertad para la valoracin penal del comportamiento o la actuacin de que en cada caso se trate como infraccin penal. En cambio, si, dndose las condiciones (motivacin suficiente) para una tipificacin penal autnoma, la norma penal slo toma en consideracin el Derecho Administrativo a efectos de culpabilidad o de determinacin de la sancin o de cualesquiera otras consecuencias derivables del ilcito penal, tal decisin debe estimarse en correspondencia con la justificada autonoma de la valoracin penal como manifestacin de un mayor margen para la ponderacin en sede penal de la incidencia de la regulacin jurdico-administrativa. En el plano ya del acto administrativo concreto, ste puede, gracias a la impronta administrativa, tener relevancia penal. Esta eficacia puede parecer, vista desde el Derecho Penal, un fenmeno anormal y rechazable, en especial cuando la Administracin goza, para el dictado del acto, de algn margen de apreciacin y, desde luego, de discrecionalidad (por oponerse aparentemente al menos al principio de legalidad penal). Es, no obstante, perfectamente lgica, si se tiene en cuenta
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como bien apunta M. Schrder280 que aqu el acto administrativo no experimenta transmutacin alguna, es decir, no es expresin de un indebido desarrollo por la Administracin autora de la funcin de represin penal; antes al contrario, contina siendo ejecucin administrativa de la correspondiente normativa extrapenal, por ms que la norma penal le otorgue relevancia en su campo propio. Y esta relevancia no precisa de previsin especfica alguna que la determine281, ya que ste es uno ms de los efectos (jurdicos) que, con carcter general, producen los actos administrativos conforme al artculo 57.1 de la LRJPAC sobre la base de la presuncin de su legitimidad y su consecuente ejecutividad (art. 56 LRJPAC). Por ello han podido decir F. O. Kopp y U. Ramsauer282 que la existencia y el contenido de un acto administrativo deben ser aceptados por todos los rganos y tribunales que carezcan de competencia para su anulacin o revocacin. Queda puesto de manifiesto, as y como ha destacado F. Ossenbhl283, el fundamento ltimo del efecto de la impronta
[ 280 ] M. ScHRdeR, Verwaltungsrecht als Vorgabe fr Zivil- und Strafrecht, en Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 50, De Gruyter, Berlin, 1991, pg. 221. [ 281 ] Sin perjuicio naturalmente de la libertad del legislador penal para restringir la relevancia penal (pues nada obsta a ella), cuando proceda, a los que sean ejecutivos o, incluso, los que sean firmes en va administrativa. Pero obviamente tal restriccin de los efectos jurdicos del acto slo tiene lugar en el caso de la aludida expresa previsin legal. La prueba de la apuntada libertad del legislador penal es la normalidad con la que el Cp matiza la conexin con actos administrativos, aludiendo, por ejemplo, a su legitimidad o a su vigencia. Por ms que estas matizaciones puedan ser cuestionables desde otros puntos de vista. [ 282 ] F. O. Kopp, U. RaMsaUeR, Verwaltungsverfahrensgesetz- Kommentar, C. H. Beck, 2007, comentario al pargr. 35 (relativo al concepto de acto ad mi nistrativo). [ 283 ] F. OssenbHl, Verwaltungsrecht als Vorgabe fr civil- und Strafrecht; Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 1990, pp.963 yss.

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administrativa: los principios de divisin de poderes y seguridad jurdica propios del Estado de Derecho, los cuales protegen, ante todo, el mbito funcional de responsabilidad de la Administracin pblica y, como consecuencia, tambin la confianza del destinatario de todo acto administrativo en que la situacin declarada o constituida por ste no sea desconocida, modificada o anulada por un sujeto ajeno a aquella Administracin (carente, por tal razn, de competencia para ello). Desde este crucial punto de vista, todo planteamiento dirigido a justificar la desvinculacin del juez penal de los efectos derivados de los actos administrativos, hacer depender su vinculacin a stos de la conformidad a Derecho de los mismos o condicionar tal vinculacin a una comprobacin en sede penal de dicha conformidad a Derecho segn criterios jurdicos-penales, deben considerarse, en principio y con carcter general, carentes de fundamento284. Es cierto, sin embargo, que las particularidades de los Derechos Administrativo y Penal y la complejidad de sus relaciones pueden determinar el surgimiento, en la aplicacin de la norma penal al caso concreto, de problemas interpretativos difciles de solventar285 y tambin de situaciones de tolerancia administrativa de realizacin (sin autorizacin) de actos o actividades precisados legalmente de aqulla o de actos administrativos declaratorios de la innecesariedad de autorizaciones legalmente preceptivas. Estas dificultades no parecen justificar un apartamiento de la solucin de princi[ 284 ] En este sentido, M. ScHRdeR (con cita de otras opiniones), cit. en nota 280, p.222. [ 285 ] As sucede, a ttulo de ejemplo, en los casos de actos administrativos (particularmente los autorizatorios) que padezcan (o a los que se impute) algn vicio grave de legalidad (administrativa).

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pio y s nicamente su afrontamiento con las herramientas que proporciona el Derecho Penal, muy particularmente el Procesal. En el plano de la represin penal de la conducta de autoridades y funcionarios pblicos, la expuesta vinculacin de principio del juez penal por los efectos de un acto administrativo autorizatorio determina la posibilidad de que la conducta de un ciudadano (amparada por aqul) pueda llegar a no ser sancionable penalmente, lo que lleva de la mano al problema de la sancin penal de la conducta de autoridades y funcionarios pblicos (actos u omisiones realizados con ocasin del ejercicio del cargo o la funcin correspondiente). Pues la posibilidad de que esta ltima sancin se produzca directamente de forma paralela e independiente a la valoracin de la disconformidad con el Derecho Administrativo implica para el ejerciente de cargo o funcin pblicos el aadido a los riesgos de responsabilidad administrativa y civil del de responsabilidad penal ya por razn de cualquier contravencin del Derecho Administrativo, como parece que comienza a demostrar la praxis. El problema presenta especial gravedad, en cuanto no slo implica los principios estructurales superiores del Estado y del ordenamiento, sino que supone una amenaza potencial, pero cierta, a la idoneidad de la Administracin pblica para actuar, en cuanto poder pblico, conforme a su propio estatuto constitucional. Pues es claro que el titular del cargo o del puesto de trabajo en la Administracin no puede dejar de tener en cuenta, al ejercer el primero o desarrollar la funcin asignada al segundo, el apuntado riesgo, con las inevitables consecuencias sobre su disposicin para actuar con plena e incondicional entrega a los requerimientos pertinentes. Lo que vale especialmente
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para aquellas ramas de la Administracin pblica que deben operar con competencias dotadas de amplios mrgenes de apreciacin o, incluso, de discrecionalidad o, simplemente, referidas a cuestiones jurdica, o fcticamente de gran complejidad, sensibilidad o conflictividad social y a cuya actuacin es inherente, por ello, una significativa probabilidad de incursin (objetiva) en vicios. La va de solucin que debera imponerse en este punto es la postulada, en el Derecho alemn, por H-J. Papier286: la responsabilidad penal del titular de un cargo o funcin slo procede cuando su conducta constituya un ilcito cualificado por desbordar la frontera exterior del ilcito puramente administrativo. Finalmente, en el plano procesal, es constatable un muy escaso recurso a la cuestin prejudicial administrativa287. Se trata de un fenmeno imputable a la lgica del funcionamiento de los rdenes jurisdiccionales diferenciados, capaz de introducir serias distorsiones en el principio ideal de la unidad jurisdiccional. Que nuestro caso en modo alguno es peculiar lo demuestra igual lamento sobre la situacin en el Derecho alemn por parte de H-J. Papier, antes citado. Y ello, a pesar de la especfica idoneidad del aludido mecanismo para mantener el equilibrio en el tndem que, en la direc[ 286 ] H-J. PapieR, en W. Krebs, M. Oldiges y H-J. Papier, Aktuelle Probleme des Gewsserschutzes, C. Heymann, 1990, pp.63 yss. [ 287 ] En este sentido, S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho administrativo, cit., pp. 89 y 90. Sobre la cuestin prejudicial administrativa, vase E. GaRca de EnTeRRa, La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de la prevaricacin, en J. Ortiz Blasco y P. Mahillo Garcas (Coord.), La responsabilidad penal en la Administracin pblica. Una imperfeccin normativa, Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2010.

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cin y el control sociales, forman Derecho Administrativo y Derecho Penal, resolviendo las situaciones de potencial conflicto entre normas de uno y otro y evitando, por tanto, posibles valoraciones y decisiones jurdicas contradictorias. La actual jurisprudencia288 pretende hallar la justificacin de tal modo de proceder en una supuesta contradiccin entre el artculo 10.1 LoPJ que postulara as, va extensin, y a los efectos prejudiciales, de la competencia del pertinente orden jurisdiccional en los asuntos atribuidos a otros distintos, el ejercicio en ellos de tal competencia289 como nica solucin y el artculo 3 LECr, que aclara que esa solucin es slo la regla general, aplicable nicamente cuando las cuestiones propias de otro orden jurisdiccional aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin290. Contradiccin (con efecto derogatorio del art. 3 LECr y la consiguiente desaparicin de las cuestiones devolutivas con efecto suspensivo), que confirmara el apartado 2 del propio art. 10 LoPJ y corroboraran tanto el principio de la unidad de la jurisdiccin consagrado en el artculo 3 LoPJ291, como el artculo 24.2 CE (interdiccin de
[ 288 ] SsTS de 24 de febrero de 1993 y 25 de febrero de 1998 (RJ 1993, 1530 y 1998, 1193, respectivamente) y 1688/2000, de 6 de noviembre (RJ 2000, 9271); 1772/2000, de 14 de noviembre (RJ2000, 9294); 1490/2001, de 24 de julio (RJ 2001, 7720); 1807/2001, de 30 de octubre (RJ 2001, 5); y 2059/2001, de 29 de octubre (RJ 2002, 939). En sentido ms ponderado, la STS 784/2002, de 3 mayo (RJ 2002,7340). [ 289 ] Aunque admitiendo que tal ejercicio debe producirse en todo caso en los trminos del artculo 7 LECr. [ 290 ] Regla general, que es matizada en el siguiente artculo 4. [ 291 ] Esta jurisprudencia (vase STS 1490/2001, de 24 de julio; RJ 2001, 7720) argumenta, en este sentido, que el precepto legal orgnico: dispone que la Jurisdiccin es nica y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitu-

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las dilaciones indebidas), pues se considera que la doctrina del Tribunal Constitucional no es concluyente en esta materia (vase, no obstante, la STC 278/2000, de 27 de noviembre). No existe, sin embargo, la contradiccin de este modo afirmada. La extensin de la competencia a las cuestiones prejudiciales de otro orden jurisdiccional, de un lado, se predica de todos estos rdenes y no slo del penal, y, de otro lado, se formula en trminos de pura habilitacin, que, por s mismos, no excluyen la procedencia de la remisin con efecto devolutivo y, por tanto, suspensivo de la cuestin extrapenal al orden pertinente (lo que quiere decir: no se opone en modo alguno a la regla ms precisa y matizada del art. 3 LECr). Razonamiento ste que la regla (orgnica) ms precisa que impone la cuestin prejudicial penal con efecto devolutivo (y, por tanto, suspensivo) lejos de desmentir corrobora plenamente. Pues obedece justamente a la funcin de ultima ratio del Derecho Penal e, incluso as, la procedencia en todo caso de dicha cuestin no slo es libremente excepcionable por el legislador, sino que aparece restringida, con carcter general, justamente a los supuestos de imbricacin inextricable entre la cuestin extrapenal y la penal o de condicionamiento por sta del contenido de aqulla. Restriccin del campo de juego de la cuestin penal (cuya imposicin en todo caso se enfatiza por la jurisprudencia que se critica) que no viene a ser sino la formulacin en forma distinta de la regla general (ligazn ntima que haga imposible racionalmente la separacin) establecida para todos los rdenes
cina otros rganos. Como consecuencia de este principio de unidad de jurisdiccin, que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribucin de la jurisdiccin nica entre diversos rdenes jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada LOPJ establece.

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jurisdiccionales en el artculo 3 LECr. Con lo que, situada la cuestin en su contexto obligado, el de los principios superiores del Estado-ordenamiento, el razonamiento se vuelve contra la tesis jurisprudencial: si la cuestin prejudicial penal es preceptiva en un mbito acotado, el correcto examen de la cuestin principal penal debe demandar inexcusablemente tambin (por identidad de razn y en virtud del principio de legalidad penal) el recurso, suspensivo, a la cuestin prejudicial administrativa, cuando sta aparezca inextricablemente imbricada con la penal o condicione el contenido de sta. Pues slo el correcto enjuiciamiento de la misma (nicamente institucionalmente asegurado por la intervencin del orden jurisdiccional contencioso-administrativo) puede conducir a un enjuiciamiento asimismo correcto, es decir, acorde con las garantas pertinentes, de la cuestin penal. Siendo ms difcil conseguir que el legislador sea plenamente consecuente con los requerimientos del sistema a la hora de establecer improntas administrativas en el Derecho Penal, pero teniendo en cuenta la utilidad, en el plano de la aplicacin del Derecho, de la figura de la cuestin prejudicial administrativa, es imperativo reivindicar la recuperacin de la funcionalidad de esta tcnica clave en la articulacin del juego del bloque Derecho Administrativo-Derecho Penal para su correcto funcionamiento en el cumplimiento de la funcin de direccin y control sociales que conjuntamente les corresponde en los sectores de la realidad administrativizados. Y es imperativo, dados el rumbo que vienen siguiendo tanto el Derecho Penal como, en su aplicacin y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los rganos judiciales del orden penal, y la situacin de riesgo que generan para el funcionamiento correcto del sistema jurdico por distorsin de las
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condiciones mnimas exigibles al expresado funcionamiento del bloque Derecho Administrativo-Derecho Penal.

3. La pendencia de una teora general JurdicopBlica y, ms concretamente, Jurdico-administrativa de la organizacin


a)

O RganiZacin

Y podeR de oRganiZacin : la siTUa -

cin acTUal Y sUs deFiciencias

Radicando la clave de la organizacin pblica en el poder de organizacin de los rganos estatales resultantes de la divisin del poder pblico constituido se entiende que entre nosotros, al igual que en Francia y a diferencia de Alemania, la organizacin se haya tratado y siga tratando en el plano administrativo sin suficiente referencia a sus indispensables bases constitucionales292. La razn no es otra que la dilucin de la cuestin de la potestad de organiza-

[ 292 ] En nuestro caso, en efecto: a) El Estado constitucional no hubo de afrontar problema alguno en trminos equiparables al suscitado por el dualismo Monarca-Parlamento propio de la Monarqua constitucional alemana de integracin de una potestas instituendi claramente diferenciada y decantada como mbito domstico perteneciente en exclusiva al Monarca. b) La prctica totalidad de los proyectos y textos constitucionales histricos corroborando la afirmacin anterior estableci reservas organizativas de ley en materia militar, judicial y de la Administracin local (y regional) y distribuy, en lo dems (es decir, para el mbito gubernativo-administrativo propiamente dicho), entre el legislativo y el ejecutivo la competencia para adoptar decisiones organizativas. La vigente Constitucin de 1978 expresa con claridad, su carcter instituyente en tanto que fruto de un acto reflexivo cumplido en ejercicio del poder de organizacin; ejercicio pleno y no arbitrista, sino realizado precisamente para establecer un preciso orden poltico.

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cin en el plano constitucional por la mezcla de rgano y funcin inherente a los trminos, desde el primer constitucionalismo, de la divisin funcional del poder. Pues esta mezcla ha dificultado la decantacin, con claros perfiles propios, del poder de organizacin, al quedar ste embutido sin mayor precisin en los tipificados constitucionalmente, resurgiendo con fuerza como tal slo en un escaln ulterior: el administrativo. Teniendo en cuenta la dialctica que le es propia la que media entre entre organizacin y poder para establecerla, su tratamiento ha desbordado siempre el terreno jurdico293 para comprender igualmente aqullos en que se ofrece contemplando la dinmica de toda organizacin como instrumento tcnico y de gestin de procesos294 para hacer operativo el Estado. La sustancia ltima de la organizacin es, sin embargo, de ndole jurdico-poltica, sede en la que se mueve el poder que establece la organizacin y determina, por tanto, su dinmica instrumental295. A despecho del desplazamiento de su centro de gravedad, en tanto que instituto jurdico, hacia el

[ 293 ] Especialmente en el mbito anglo-americano, pero, por influencia del mismo, tambin, ms recientemente, en el continental europeo. [ 294 ] Enfoque propio de la organizacin de empresas. [ 295 ] La enfatizacin de la vertiente tcnico-gestora es la que est en la base del fenmeno de paulatina prdida de alcance general y trascendencia poltica por la llamada ya significativamente tan slo reforma administrativa, en la que nicamente se ventilan posibles soluciones y arreglos en el aparato administrativo gestor para mejorar su funcionalidad, economa, eficiencia y eficacia. Obvio resulta decir que el aludido proceso ha sido facilitado por la prdida por los Parlamentos de capacidad efectiva para cumplir directamente, por s mismos, la tarea legislativa en toda su dimensin. El beneficiario de la progresiva emergencia de lmites tcnicos prcticos al pleno desarrollo de la tarea legislativa en sede parlamentaria ha sido obviamente el complejo Gobierno-Administracin.

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ejecutivo296 y de su actual cultivo slo y de modo, adems, insuficiente e inadecuado297, el problema de la potestad de organizacin sigue aludiendo hoy a una cuestin general de primer rango y alto componente poltico: la pretensin de participacin en un poder atribuido directamente por la norma constitucional, un poder constitucional originario. Aunque se suela dar por supuesto su sentido, la organizacin trata del ejercicio de un poder que existe en todas las funciones estatales e incluye el de establecer, por intermedio de los rganos de carcter legislativo, ejecutivo y judicial y segn la respectiva competencia de stos, las estructuras de accin pertinentes en todos los rdenes y cada una de las funciones estatales. Lo que significa, segn reza significativamente un trabajo de E. Schmidt-Amann298, que la organizacin se produce en y como resultado del campo de tensin generado por la direccin universal que incumbe al Parlamento y el poder de organizar inherente al ejecutivo (el complejo Gobierno-Administracin).
[ 296 ] A. MeRkel (Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927) se lamentaba ya a principios del siglo XX de la especializacin en el tratamiento de la organizacin (su consideracin como cuestin especfica de la teora general del Derecho Administrativo) y del consecuente malentendido en que aboca: la restriccin de la validez de los resultados obtenidos a esa parte del orden jurdico, como si los sistemas organizativos fueran peculiares de la misma y no del todo, ms concretamente como si fueran posibilidades nicamente de la organizacin administrativa. [ 297 ] Con notables excepciones, entre las que destaca A. Gallego AnabiTaRTe, Derecho General de la Organizacin, Madrid, 1971, y tambin junto con A. de Marcos Fernndez Derecho General de la Organizacin, en Derecho administrativo I. Materiales, Madrid, 1993; as como Conceptos y principios fundamentales del Derecho de Organizacin, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001. [ 298 ] E. ScHMidT-AssMann, Verwaltungsorganisation zwischen parlamentarischer Steuerung und exekutivischer Organisationsgewalt, en Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift fr Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag (hrsgg. Von R. Stdter und W. Thieme), J. C. B Mohr-Paul Siebeck, Tbingen, 1977.

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Sin perjuicio de la persistencia de la atencin marginal dedicada, a pesar de su trascendencia, a la organizacin, recientemente es apreciable un resurgimiento del inters por ella299, tanto ms teniendo en cuenta la incidencia del Derecho Comunitario, para asegurar su efectividad, en la tan proclamada y cada da menos real y efectiva autonoma organizativa y procedimental de los Estados Miembros. La centralidad del Derecho de la organizacin es en todo caso indudable, pues, como bien ha indicado E. H. Ritter300, el Estado moderno, entendido como sujeto capaz de decidir y actuar, slo existe en la medida del Derecho de la organizacin que lo constituye. Las actividades del poder pblico en general y del administrativo en particular se desarrollan efectivamente en y a travs de organizaciones. La teora de la organizacin hasta ahora elaborada, bsicamente en sede

[ 299 ] Iguales fenmenos constatan en el Derecho alemn E. Schmidt-Amann y F. A. Schnapp. E. ScHMidT-AssMann (Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Springer, Berlin-Heidelberg-New York, 1998, pp.205 y 206; existe traduccin espaola de diversos autores bajo el ttulo La teora general del Derecho administrativo como sistema, INAP/Marcial Pons, Madrid, 2003, pp.252 y 253) destaca el carcter de mbito esttico que ofrece el derecho de la organizacin, en el que las nuevas evoluciones encuentran reflejo slo con mucho retraso, y el agotamiento de la dogmtica tradicional en la descripcin, sin que sus formas sean idneas para contribuir significativamente a la direccin de los procesos. F. A. ScHnapp (Dogmatische berlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts, AR, tomo105, J. C. B Mohr-Paul Siebeck, 1980, pp.244 a 248) proporciona, naturalmente a partir de la experiencia del Derecho alemn, pero en trminos en buena medida perfectamente extrapolables al nuestro, toda una enumeracin, de un lado, de las causas y las consecuencias de la desatencin a la materia, y, de otro lado, de las razones para el interesamiento por la organizacin. [ 300 ] E.-H. RiTTeR, Organisationswandel durch Expertifizierung und Privatisierung im Ordnungs- und Planungsrecht, en E. Schmidt-Amann y W. Hoffmann-Riem (Eds.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, p.207.

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jurdico-administrativa, dista de proporcionar, sin embargo, un sistema de conceptos, tcnicas y categoras a la altura de los tiempos y capaz, por ello, de encuadrar, encauzar y explicar la cada vez ms compleja realidad, estructural y funcional, de los Estados y de los poderes pblicos en que stos se concretan, especialmente el administrativo. No puede, pues, sino compartirse la afirmacin301 de que la ciencia del Derecho de la organizacin se encuentra an ante la tarea de crear, ms all de investigaciones concretas, un verdadero sistema, operativo y susceptible de consenso, que se corresponda con el estadio evolutivo del Derecho sustantivo o material. Siguiendo a E. Schmidt-Amann302, la crtica del estado actual de la organizacin afecta a todos sus elementos nucleares; sean stos: Las formas organizativas (el cargo, la unidad, el rgano y las diversas organizaciones personificadas en rgimen de Derecho pblico y privado), destinadas a articular la actuacin en el trfico jurdico, precisar la posicin y funcin en el seno de las organizaciones y respecto de otras organizaciones y la capacidad para defender incluso ante los tribunales tal posicin, especialmente poco tratadas cuando slo constituyen parte de una organizacin personificada. Las diferenciaciones o clasificaciones con finalidad sistemtica entre: i) organizaciones con y sin persona[ 301 ] F. E. ScHnapp, cit., p.278. [ 302 ] E. ScHMidT-AssMann, Das allgemeine Verwaltungsrecht, cit., pp. 206 yss.

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lidad (a efectos de la determinacin de los centros de imputacin de relaciones jurdicas bsicamente con los ciudadanos y de la mal llamada capacidad jurdica)303, con simultnea revitalizacin del inters por las cuestiones hasta ahora descuidadas y relativas a la autonoma o no de las unidades-rganos de las organizaciones; y ii) Derecho organizativo y Derecho sustantivo o material304, que conduce al tratamiento menos exigente del primero siquiera sea desde el punto de vista del procedimiento (proceso de toma de decisiones) y del control judicial y a la entronizacin como principios-paradigmas de la jerarqua y la ejecucin por rgano monocrtico incluso desde el punto de vista del Derecho material (pues en ste se valoran las representaciones de unidad teniendo como referencia o estndar la Administracin directa estatal, organizada burocrticamente, de suerte que cualquier otra representacin se lastra con la carga de su justificacin y se minusvalora el status de los componentes o miembros de las unidades y los rganos). O, incluso, el mtodo mismo, claramente guiado hasta ahora por el modelo representado por la Administra[ 303 ] La significacin de la personalidad y la capacidad jurdica, en cuanto categoras tradas sin ms del Derecho Civil, son cuestionadas hoy en Alemania. En sentido crtico respecto de la utilizacin sin ms del concepto de capacidad jurdica en el Derecho pblico, en efecto: H.-H. RUpp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2ed., 1991, pp.81 yss.; RUdolF, en H.-W. Erichsen (Hrs.), Allgemeines Verwaltungsrecht, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1995, 10ed., Verwaltungsrecht, 53, Rn. 6 yss. [ 304 ] Una crtica a este respecto puede verse en W. KRebs, Verwaltungsorganisation, en P. Kirchhof y J. Isensee (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, tomo3, 2ed., 1996, 69, Rn. 84 yss.

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cin directa estatal en calidad de destilado jurdico del principio de legalidad; modelo hoy tambin puesto en cuestin, en cuya base est la mera suposicin (no contrastada) de que el efecto de vinculacin de la ley es reconducible sin prdida alguna al esquema teortico de la subsuncin305. Atendiendo, en lo esencial, a las consideraciones de los autores citados (F. E. Schnapp y E. Schmidt-Amann), cabe establecer el siguiente elenco de dficits y retos al respecto: a) La recuperacin, como condicin previa, de la relatividad de diferenciaciones y clasificaciones bsicas tales como la de Derecho material (que, al regular conductas entre sujetos, se refiere a la relacin jurdicopblica) y Derecho organizativo (que, al no regular directamente conductas, slo indirectamente incide en la referida relacin y, por tanto, en la esfera de los sujetos jurdicos, bsicamente los privados)306 y, por
[ 305 ] De esta suerte, as se argumenta, la confiabilidad de la dogmtica establecida reposa en juicios de una convencional plausibilidad, pero que las ms recientes investigaciones cientfico-sociales no confirman siquiera sea en los trminos de su formulacin. Pues las burocracias no son instancias neutrales de ejecucin, ya que tienen sus intereses propios y sus problemas en la recepcin y elaboracin de las informaciones que elaboran. Las relaciones que el Derecho de la organizacin establecido encuadra y capta se representan en funcin de procesos decisionales que se supone fluyen de manera lineal, vertical. Se prescinde, pues, de las inevitables retroconexiones y de la realidad de las actuales estructuras que funcionan en red. Esta deficiencia est relacionada con la escasa atencin al Derecho procedimental organizativo interior, por ejemplo en todo lo relativo a los procesos decisionales en el seno de los rganos colegiados. Y desde luego tambin con la desatencin a todo el mundo de lo informal. [ 306 ] F. E. ScHnapp (cit., pp. 252 y 253) pone de relieve cmo el Derecho material no puede proporcionar por si solo la garanta de la actuacin estatal, al

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tanto, la de mbito ad extra (paradigmticamente, el de la relacin del Estado con los sujetos privados) y ad intra (esfera propia de una accin estatal por as decirlo reflexiva del Estado sobre s mismo307). La primera, porque una misma norma puede ser adscrita con normalidad tanto a uno como a otro Derecho. Es imperativa, as, la superacin del lastre que supone la concentracin prcticamente total en la dimensin constructiva o esttica de la organizacin, inidnea para otorgar soporte a un verdadero edificio terico que vaya ms all de un modelo esquemtico. Y la segunda, porque an teniendo consistencia desde el punto de vista de la referencia a distintos crculos de destinatarios, no es legtimo entenderla en trminos de separacin entre dos conjuntos normativos cualitativamente diferentes por obedientes a reglas sustancialmente diversas. Tiene como funcin ms bien abrir el horizonte para un determinado repertorio de cuestiones, como, en especial, las relativas a la relacin

requerir no slo un sistema diferenciado de funciones, instituciones y rganos (hasta la ltima y final unidad organizativa el cargo, ya que slo las personas fsicas pueden actuar), sino tambin el establecimiento de deberes estatutarios de funcin pblica que motiven a los titulares de los cargos para realizar una tarea debida desde el punto de vista del ciudadano. Lo que quiere decir: los impulsos del Derecho material ad extra precisan ser transmitidos a los aludidos titulares de cargos para su trasposicin; efecto de transmisin que slo se logra mediante la instalacin de la relacin orgnica, ya que el legislador formal no est en condiciones ya incluso por razn de tcnica legislativa de acertar con el titular del cargo concreto pertinente en tanto que destinatario del correspondiente mandato (a fin de actualizar el deber de actuacin que pesa sobre ste). [ 307 ] Por emplear una expresin acuada por el Tribunal Constitucional en STC 76/1983, de 5 de agosto.

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entre normas organizativas y materiales, la multifuncionalidad de las normas y, sobre todo, la complejidad del llamado mbito domstico o interior del Estado en general y del Gobierno y la Administracin en particular. A este ltimo respecto, el reconocimiento de la ordenacin jurdica de tal mbito abre la puerta a la percepcin de la que N. Achterberg308 ha denominado su politoma y, al propio tiempo, obliga al anlisis de las relaciones jurdicas especficas, no ya entre personas jurdico-pblicas, sino entre rganos y al interior de stos. Pues, como ya destac este ltimo autor309, todo lo que queda por encima de la unidad bsica de la organizacin (el cargo, el puesto de trabajo, referidos a un conjunto de tareas diseado para una persona fsica) se revela accesible al anlisis bajo el punto de vista de la relacin jurdica. b) La superacin de la perspectiva tradicional limitada prcticamente a la dimensin estructural o institucional y, por tanto, esttica de la organizacin, lo que la incapacita para ofrecer algo que vaya ms all de un modelo esquemtico. Tal superacin requiere cuando menos la modulacin del tratamiento dispensado hasta ahora a la institucin sobre la que reposa la persona jurdica, sin que la misma pierda desde luego el lugar central que ocupa. Pues la preocupacin doctrinal se centra casi exclusivamente en la cuestin de la imputacin a la persona jurdica, por intermedio del cargo y el
[ 308 ] N. AcHTeRbeRg, Rechtstheorie, p.388. [ 309 ] N. AcHTeRbeRg, cit., pp.339 y 340.

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rgano, de los actos de las personas fsicas. De donde la trascendencia de la condicin de rgano, pues es tal condicin la que permite diferenciar el rgano (articulacin de atribuciones ejercitables) de la o las personas fsicas que lo invisten y actan. La perspectiva que as se impone en el anlisis de la organizacin queda inevitablemente impregnada, de modo excesivo, por la idea de articulacin de los rganos en el seno de la persona y, por tanto, el principio de jerarqua310. Resulta indispensable, pues, una exploracin ms decidida del terreno situado al interior mismo del Estado, pero sin que ello signifique una cada en la metodologa sociolgica311. Los conceptos jurdicoorganizativos fundamentales precisan ciertamente captar la realidad jurdico-social, pero no son libremente construibles desde cualesquiera planteamientos metodolgicos. De lo que se sigue que la organizacin
[ 310 ] La apuntada perspectiva ha sido ya objeto de crtica en Alemania, entre otros, por W. BRoHM (Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 30, 1972, pp.245 yss.) para quien coloca cada vez en peor situacin para articular dogmticamente de modo correcto la tambin cada vez ms compleja realidad administrativa (procesos decisionales escalonados y multiplicidad de centros decisionales), con el resultado de que la praxis estatal y administrativa se ha desarrollado y desarrolla en gran medida al margen de los principios dogmticos establecidos. [ 311 ] Las propuestas en tal sentido efectuadas en Alemania no han tenido xito. As, por ejemplo, la realizada por E.-W. BckenFRde (Organ, Organisation, Juristische Person. Kritische berlegungen zu den Grundbegriffen und der Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrecht, en Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift fr H. J. Wolf, Mnchen, 1973, pp.278 y 279) de unin de la organizacin en sentido jurdico y en sentido fctico por tratarse tan slo de momentos imposibles de concebir como independientes y resultantes de presupuestos y principios propios, en tanto que dimensiones de una misma y nica realidad.

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debe continuar abordndose desde una perspectiva normativo-institucional, pues, en otro caso (sustitucin de la ficcin legal de la persona jurdica por la organizacin real existente en cada momento): i) el legislador quedara privado de toda categora fija y estable definitoria del crculo de destinatarios (pluralidad de personas) al que, con su norma y con independencia del correspondiente sustrato real (personal, espacial y material), quiera referirse en cada momento; y ii) el ciudadano carecera de interlocutor, accesible, capaz de actuar y responsable, al que referirse, en su caso en sede judicial. Pero, sin perjuicio de que siga siendo precisa la tcnica de la personalidad y pertinente desde luego el enfoque constructivo-esttico312, ste debe complementarse con la dimensin dinmica que es propia del Derecho procedimental, cuya diferenciacin del Derecho de organizacin es cada vez ms problemtica (organizacin y procedimiento, estructura y funcionamiento son dos caras del mismo fenmeno organizativo). c) La elaboracin de las cuestiones que suscitan las normas y decisiones organizativas. En la medida, en efecto, en que las medidas organizativas pueden adoptarse tambin mediante normas, se hace preciso determinar:

[ 312 ] Su necesidad es clara, como expone F. E. ScHnapp, en el momento de la aplicacin del Derecho, en el que la valoracin de la conformidad o no a Derecho de una decisin estatal en funcin de la actuacin o no del rgano procedente slo puede hacerse desde una instantnea organizativa.

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Por de pronto, la competencia para su adopcin a fin de determinar si sta corresponde al legislador formal o al complejo Gobierno-Administracin. Sobre ello, y en el campo de accin propio del referido complejo que tiene atribuida la funcin ejecutiva, la existencia o no de una potestad organizatoria independiente (originaria o derivada) o, por el contrario, el requerimiento o no de una habilitacin previa del legislativo para el dictado de normas reglamentarias organizativas. Adems y supuesta la no discusin hoy del carcter jurdico de las normas organizativas y su pertenencia, por tanto, al sistema general de fuentes, la adecuada insercin de aqullas en ste y las condiciones de su produccin y, por tanto, rgimen de validez. Y ello teniendo en cuenta que, como ha puesto de relieve W. Krebs313, no existe la norma organizativa que pueda tener un preciso lugar en el catlogo de fuentes (lo que no es sino trasunto de la inexistencia de la norma material como categora independiente al mismo efecto). Lo dicho remite a la constatacin de que slo el anlisis de cada medida organizativa concreta permite determinar su cualidad jurdica. Ello explica que buena parte del esfuerzo en esta materia se venga dedicando a discernir si las medidas organizativas son normas o actos en funcin, en su caso, de si establecen o no una
[ 313 ] W. KRebs, Probleme des vorlufigen Rechtsschutzes gegen Schulorganisationsakte, Verwaltungsarchiv, vol.69, 1978, pp.231 yss.

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regulacin de caso concreto. A este respecto conviene tambin advertir sobre la improcedencia de utilizar sin ms el concepto mismo de acto administrativo, atendiendo as no ya aunque tambin la vieja advertencia de O. Mayer de que el acto est en el Derecho pblico como mosca o gusano cado en el tocino, sino la elemental comprobacin de que el acto no es, ni debe ser precisamente, la categora central del Derecho de la organizacin. El instrumentario de ste es, en efecto, muy abierto: la panoplia va desde la ley, pasando por la norma reglamentaria, hasta la proteica medida organizativa (no identificable con el acto administrativo). La inexistencia en todo caso de un canon de las fuentes organizativas parecido al del Derecho material impone la tarea cientfica del establecimiento de una fenomenologa de la norma organizativa, para la cual puede servir de punto de partida el triple escaln organizativo ya clsico establecido por H. J. Wolff: creacin, instalacin o estructuracin y puesta en funcionamiento de las organizaciones, al que cabra aadir el instrumentario de direccin de stas. La importancia de estas cuestiones no precisa ser ponderada. La escasa densidad de la programacin normativa del poder de organizacin permite una apreciable libertad en la actuacin de ste; libertad cuyo incorrecto ejercicio (como demuestra la experiencia) puede conducir a la manipulacin (va eleccin de la forma de actuacin) del sistema de tutela frente a las medidas organizativas.

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d) La ubicacin del centro de gravedad de la potestad de organizacin y la legitimacin de la correspondiente al complejo Gobierno-Administracin como responsable de la funcin ejecutiva. La determinacin de la distribucin del poder de establecer la organizacin a partir y en desarrollo del orden constitucional y la localizacin de su centro de gravedad en la funcin ejecutiva slo pueden llevarse a cabo sobre la base de las previsiones organizativas constitucionales. Ello permite adelantar, dada la determinacin directa por la norma constitucional de la funcin ejecutiva, que dicho centro de gravedad se sita justamente en sta. Pero esto slo significa que dicha funcin (el complejo Gobierno-Administracin) tiene reconocido un amplio campo de accin en la materia, en modo alguno dice algo sobre si los trminos del desarrollo de la funcin ejecutiva (especialmente en sede administrativa) se definen constitutivamente por la ley o sta juega respecto de dicho desarrollo nicamente como lmite. Las indudables notas de indispensabilidad, permanencia y ubicuidad de la funcin ejecutiva tampoco resuelven la cuestin, porque desde aqullas no cabe concluir sobre el rgimen de despliegue de la accin estatal. El criterio slo lo puede proporcionar la legitimidad constitucional de un poder normativo ejecutivo para establecer la organizacin (dentro de los correspondientes lmites). El reconocimiento al ejecutivo de una potestad organizatoria originaria (para la generacin de la infraestructura precisa para la actuacin) se ofrece en principio como emanacin natural del mandato jur 233

dico-constitucional de realizacin, en favor del ciudadano, del inters general. e) La clarificacin de la competencia para la direccin del proceso organizativo. Como quiera que el anlisis de la tensin entre la direccin parlamentaria y el poder de organizacin es cuestin que dista de estar estudiada y resuelta de forma pacfica, toda aproximacin terica a dicha potestad requiere la consideracin de las alternativas posibles, que en la formulacin de F. E. Schnapp314 son las siguientes: 1) monopolio parlamentario; 2) competencia general del Parlamento para la ocupacin de la materia; 3) exigencia (con diverso alcance) de habilitacin previa legal para la actuacin organizativa del ejecutivo; y 4) potestad de organizacin originaria y ubicua del ejecutivo (sin perjuicio del derecho del Parlamento a intervenir, con independencia de la cuestin del alcance de tal intervencin). El hecho manifiesto y diario de la creciente intervencin del legislativo en el mbito de la organizacin al socaire de la regulacin sustantiva de las distintas materias, reduce y simplifica la tarea investigadora, pues permite excluir como en principio no plausibles las alternativas extremas, siquiera en su formulacin ms radical. De todas formas, dicha tarea debe comenzar, descansar en, y orientarse por, la regulacin organizativa directamente constitucional.

[ 314 ] F. E. ScHnapp, cit., p.269.

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f) La definicin del rgimen jurdico de la validez de las medidas organizativas. La esencial libertad del orden jurdico para determinar las condiciones de validez y los efectos de los vicios que puedan padecer las medidas organizativas suscita interrogantes insuficientemente clarificados. Una primera cuestin surge de la pregunta acerca de la existencia o no por analoga al Derecho Procesal de un derecho al rgano competente. Si as fuera (lo que parece que debe negarse), habra que concluir que cualquier vicio competencial determinara necesariamente la invalidez de cualquier medida organizativa. Debe tenerse en cuenta que la competencia no es una magnitud nica (por lo que no toda infraccin del orden competencial debe tener igual sancin) y el concepto, incluso jurdico-positivo315, de rgano no es precisamente unvoco y preciso (por lo que la afirmacin de si se est o no ante una unidad con la categora de rgano precisa o, al menos, puede precisar operaciones interpretativas de mayor o menor dificultad). La precedente cuestin lleva de la mano a otra: la medida en que el derecho a la legalidad, es decir, a la observancia por el poder pblico del Derecho estatuido (la organizacin como determinacin de orden pblico) tiene capacidad para, levantando el velo de la personalidad jurdico-pblica, exigir tambin una
[ 315 ] El legislador positivo no est vinculado obviamente por ningn sistema conceptual previo, menos an doctrinal. De ah que su tarea normativa adolezca frecuentemente del debido rigor en el uso de trminos (a lo que no es ajeno el proceso de trasposicin de normas comunitarias), lo que tiene repercusiones en la claridad y certeza del Derecho incluso organizativo.

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actuacin conforme al orden de distribucin de tareas y cometidos en el seno de sta (de la organizacin). As debe entenderse que es en el mbito judicial donde el derecho al juez predeterminado por la ley alcanza, ms all de la distribucin legal de competencias entre rganos judiciales, al sistema de reparto de asuntos entre stos y, en el seno de los colegiados, entre los magistrados (ponentes). En el mbito administrativo el correlato sera un derecho al funcionario predeterminado por la ley. Con todo lo problemtico que un tal derecho pueda ser, la aceptacin de que la incompetencia es una ilegalidad no slo objetiva, sino lesiva de los derechos del interesado, obliga al planteamiento y a la respuesta a la cuestin. Igualmente importante y ms descuidado an, es pecialmente entre nosotros, es la cuestin acerca del rgimen de las especficas relaciones, por razn de la distribucin de las competencias de actuacin, entre organizaciones (relaciones interadministrativas), r ganos (relaciones interorgnicas) y en el seno de los rganos (relaciones intraorgnicas). Y, por tanto, el rgimen de invalidez de las actuaciones en el seno de estas relaciones por infraccin bsicamente del orden organizativo competencial. Recurriendo al ejemplo alemn, desde hace ya tiempo (al menos desde la obra de R. Thoma316), existe consenso sobre el reconocimiento incluso a las unidades administrativas de la condicin de titulares de derechos subjetivos (a efec[ 316 ] R. THoMa, Das System der subjektiven ffentlichen Rechten und Pflichten, HDStR II, pp.607 yss.

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tos de la defensa de su acervo competencial) y, por tanto, de la posibilidad (no necesidad) de la dotacin de las competencias con acciones reaccionales frente al desconocimiento de la propia competencia. Base sobre la que se analizan dos cuestiones (aqu igualmente poco o nada tratadas): la de si las competencias integran un derecho de la persona o personas que invisten o actan el rgano correspondiente (que, desde G. Jellinek317, se responde negativamente), y la que se desglosa en los conflictos que pueden presentarse, de un lado, entre organizaciones y rganos y, de otro, dentro de los rganos (especialmente los colegiados)318. Queda claro, as, que es imperativo y urgente reaccionar frente a las evoluciones, cada vez ms rpidas y de mayor alcance, que, desde la praxis, adquieren carta de naturaleza jurdico-positiva. Y para ello ha de alzarse la vista desde la estructura (sin descuidar, sin embargo, sta) a la dinmica de funcionamiento, como

[ 317 ] G. Jellinek, System der subjektiven ffentlichen Rechte, reimpresin de la 2ed. de 1905, Darmstadt, 1963, p.231. [ 318 ] Los primeros demandan toda una construccin dogmtica, an por hacer (especialmente en el plano jurdico-administrativo), del peculiar trfico jurdico que suponen las relaciones que se entablan entre las organizaciones y los rganos jurdico-pblicos por razn de su actuacin en el ejercicio de sus respectivas competencias y, por tanto, de las consecuencias (sanciones de invalidez) que deben derivarse del desconocimiento o la infraccin del orden pblico competencial. Los segundos aluden al respeto de la posicin y funcin (normalmente determinadas por medidas organizativas internas), en el seno de los rganos, de los miembros de stos, lo que junto a problemas de ndole procedimental suscita el interrogante acerca de la existencia o no de derechos subjetivos (derivados del cargo) de tales miembros, lo que depender obviamente de los trminos en los que estn normativamente definidos la posicin y la funcin de stos.

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hizo ya en su momento E. Forsthoff llamando la atencin sobre la significacin de la organizacin en especial, la administrativa como institucin de trabajo (Arbeitsinstitution), relativizando as correctamente la incomunicacin radical entre organizacin pblica y organizacin privada. H. Hill y H. Klages319 han descrito la actual situacin, en efecto, en trminos de emigracin de la Administracin del mundo de la organizacin de corte weberiano, es decir, burocrtico, altamente formalizado y centralizado y estructurado jerrquicamente, hacia el mundo de la en buena medida informal y descentralizada organizacin fractal, determinada por conexiones horizontales y relaciones de cooperacin. As lo corrobora un simple repaso a los sectores administrativos de referencia, que revela, adems de un amplio proceso de privatizacin (y su consecuencia: la organizacin para la regulacin del mercado), que la organizacin padece ya el que W. Krebs320 ha calificado de sndrome de la pluralizacin hacia el interior y hacia el exterior, con implicaciones jurdicas que desbordan el Derecho de la organizacin clsico y alcanzan al Derecho de la funcin pblica y el Derecho presupuestario. Desde esta perspectiva se perfila la condicin de la organizacin y no slo el Derecho sustantivo como

[ 319 ] H. Hill y H. Klages (Hrsg.), Reform der Landesverwaltung. Tagung der Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer vom 29.-31. Mrz 1995, Raabe, Stuttgart, 1995. [ 320 ] W. KRebs, cit., pp.339 y 340.

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mecanismo e instrumento de direccin y, por tanto, la trascendencia de las tareas de organizacin para el correcto desempeo de las tareas sustantivas del poder pblico321. Lo que es especialmente evidente en los

[ 321 ] Parece procedente en este punto dar cuenta de las interesantes reflexiones que al respecto hace E. ScMidT-AssMann (Das Verwaltungsrecht, op.cit., pp.213 y 214); reflexiones, que pueden sintetizarse as: a) El Derecho slo puede desarrollar correctamente sus planteamientos regulativos en la medida en que establezca las correspondencias oportunas entre organizacin y tareas. No es posible, en efecto, discutir con sentido sobre las condiciones de eficacia del Derecho de la organizacin sin el preciso anlisis de las tareas. b) Las tareas administrativas slo se comprenden correctamente si se las encuadra por campos determinados en funcin de las caractersticas de la materia (Sachaufgabe); las modalidades de cumplimiento; y la distribucin de papeles entre el Estado y la sociedad. Las materias se presentan, en relacin con las responsabilidades de las instancias bsicas del estado, como grandes bloques (por ejemplo, seguridad pblica, seguridad y asistencia sociales, medio ambiente, economa, trfico, industria, energa, etc.), por lo que su determinacin no es an suficientemente significante a efectos organizativos. En stos inciden de forma ms concreta inciden las modalidades de cumplimiento de tareas, en cuanto condicionan procesos de trabajo tpicos y las relaciones de trabajo y, por tanto, demandan determinadas disposiciones constructivas y en materia de medios personales y tcnicos (haciendo as posible distinguir, por ejemplo, tareas ejecutivas, tareas de planificacin y tareas de control; pero tambin: tareas decisorias, tareas prestacionales reales y tareas financieras). c) La decisin que establece el vnculo entre tarea y organizacin es normalmente poltica y se traduce en una atribucin competencial por la ley. Los elementos constructivos organizativos tradicionales importantes (territorio, profesionalidad, jerarqua) tienen su correspondencia en las formas de la competencia por razn del territorio, de la materia y de la funcin. El Derecho de la organizacin opera aqu una funcin facilitadora, en tanto que autoriza a establecer a travs de la competencia conexiones con determinados tipos de organizacin a los que puede recurrir el legislador en sus operaciones de atribucin de competencias. No se trata de llegar a predeterminar un tipo de organizacin concreto como adecuado jurdicamente para una cierta materia, pues el nmero de variables a considerar es demasiado grande y la valoracin de la adecuacin es demasiado compleja. Pero s debe poderse establecer criterios dotados de flexibilidad capaces de

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mbitos de accin refractarios a una programacin material o sustantiva al menos completa: la ciencia y la investigacin y la asistencia social, por ejemplo. El reto que supone el recurso a la organizacin como tcnica de direccin (y, por tanto, programacin de la actividad) no es de ndole menor, toda vez que exige: i) el anlisis de las especificidades internas de las organizaciones (los elementos de stas que pueden/deben ponerse al servicio de la direccin) y su correcta disposicin como una suerte de encuadre orgnico del que resultan los condicionantes-lmites y los impulsos-directrices de la actuacin administrativa; as como ii) la contemplacin conjunta de la estructura (organizacin en sentido estricto: construccin, mbito de accin, competencias), el funcionamiento (procesos internos), la conexin de ste con el procedimiento, el rgimen tanto de los medios (personales y tcnicos) como de los ingresos y gastos (Derecho presupuestario)322.
orientar sobre si una construccin organizativa es ms o menos idnea para la realizacin de una tarea. [ 322 ] Citando nuevamente a E. ScHMidT-AssMann (Das allgemeine Verwaltungsrecht, cit., p.214), la funcionalidad especfica de las organizaciones consiste en la transformacin de actos de voluntad individual en actuaciones colectivas justamente organizadas. Por ello es de suma trascendencia la ordenacin jurdica de ese proceso de transformacin mediante el que cabe calificar como Derecho procedimental interno. As sucede ya, de Derecho positivo, en el caso de las decisiones colegiadas. Ocurre, sin embargo, que tal necesidad se da tambin en la transformacin en el seno de los rganos monocrticos (problemas en el tratamiento de la informacin; participacin, delegacin y transferencia de poder decisional organizativo interno). La necesidad es especialmente visible cuando la estructura monocrtica debe adecuarse a las tcnicas de management. Pues la direccin por objetivos y previsiones presupuestarias globales exige nuevas formas de control, con incidencia y puntos de conexin con el Derecho financiero, presupuestario y de contabilidad.

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Pues slo la consciente combinacin de tales elementos permite una idnea organizacin y, por tanto, una correcta actividad de sta323.
b)

La

necesidad de Una ReelaboRacin sisTeMTica de

la MaTeRia desde sUs bases consTiTUcionales

La tarea de reelaboracin terica demanda, pues, un en foque sistmico que, descansando sobre las indispensables bases constitucionales (nacionales y, en su caso, comunitario-europeas), aborde segn el programa que al efecto formula E. Schmidt-Amann324: i) la complejidad del poder pblico en general y del administrativo en particular325; y ii) las cuestiones fundamentales de la dogmtica jurdico-organizativa: a) la funcin de la ley en la materia; b) la unidad y la pluralidad de la Administracin pblica, especialmente desde el punto de vista constitucional y con anlisis del problema de la independizacin y, por tanto, el grado de desconexin de determinadas organizaciones o partes de ellas326,
[ 323 ] Desde esta perspectiva se pone de relieve cuestin de mtodo ya conocida, pero que precisa ser recordada una y otra vez que el Derecho no puede actuar aqu de modo autosuficiente, precisando de la incorporacin de las experiencias y los modelos que facilitan las ciencias de la organizacin y se revela tambin como problema de mtodo. La tarea especfica de la ciencia jurdico-organizativa no puede negar o desconocer esta exigencia de interdisciplinariedad; debe consistir, por el contrario, en su elaboracin al servicio de la dogmtica jurdica. [ 324 ] E. ScHMidT-AssMann, Das allgemeine Verwaltungsrecht, pp.216 yss. [ 325 ] Comprendiendo, por lo que hace a la Administracin, seis tipos organizativos especficos: organizaciones con estructura jerrquica; organizaciones con estructura colegiada; formas organizativas con incorporacin de saber cientfico o tcnico; formas organizativas de la autoadministracin; formas organizativas de empresas econmicas; y estructuras de organizaciones intermediarias. [ 326 ] Entendida la desconexin como tcnica de dotacin de distancia frente a la influencia de la poltica en cuanto perturbadora de una ponderacin equili-

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la incorporacin de saber externo y la organizacin de intereses locales, as como de las organizaciones de construccin pluralista o que incorporan intereses sociales, las organizaciones creadas en ejercicio de la iniciativa econmica y las organizaciones intermediarias o adscribibles no tanto al sector pblico como al sector privado o social. El apuntado enfoque sistmico debe descansar, adems, en las pertinentes bases constitucionales, es decir, en un concepto amplio de potestad de organizacin como parte del poder estatal con un contenido material propio no condensado en uno de los poderes-funciones estatales tpicos, sino distribuido, de manera diversa, entre ellos. Tal concepto cuadra a nuestro Derecho y precisa, por ello, ser asumido entre nosotros, abandonando la reduccin a un concepto restringido (comprensivo slo de las acciones organizativas del poder ejecutivo, ms concretamente administrativo) acontecida en nuestra doctrina cientfica histrica y actual, que obedece a factores especficos de su evolucin propia (ligados a la ruptura de la unidad del Derecho pblico y el enfoque adoptado por el Derecho Administrativo), estando lejos de reflejar adecuadamente la de nuestro Derecho Constitucional histrico y, desde luego, de ser conforme con el vigente. Pues, como ya advirtiera E. Forsthoff, tal potestad est dada ipso iure con el poder estatal. El Estado, como toda entidad social, es una unidad de orden y accin, por lo que existe slo en cuanto organizacin y nicamente puede actuar a travs de rganos (en ltimo trmino personas). De
brada de los intereses; y de divisin intraadministrativa del poder. El Tribunal Federal Constitucional alemn habla en este contexto, ilustrativamente, de regulaciones de estanqueidad [BverfGE 65, 1 (49)].

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donde se sigue: el ejercicio de poder organizatorio es presupuesto y al mismo tiempo contenido necesario de la actividad estatal, lo que nada dice, sin embargo, sobre quin est habilitado para organizar. Pues en el Estado constitucional la norma fundamental no es limitacin de un poder estatal preexistente, sino el fundamento mismo de todo poder y su ejercicio. Qu rgano u rganos tengan competencia para desarrollar determinadas funciones es ya, por ello, cuestin de poder constituido, que slo puede responderse a partir de la Constitucin aplicable. La Constitucin de 1978 instituye un orden poltico (al que se refiere el fundamental art. 10.1 CE), que es el que justifica la sujecin de determinados actos organizativos a directrices, limitaciones o prohibiciones, especialmente cuando son realizados por sujetos privados327. La frmula reflexiva empleada por el artculo 1.1 (Espaa se constituye en un Estado), puesta en relacin con la de su artculo 137 (el Estado se organiza territorialmente en), no deja lugar a duda alguna, teniendo en cuenta que el sujeto al que se refiere es el soberano el pueblo espaol, de cuya decisin constitutiva y organizativa se dice que emanan (porque los crea y define) todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE)328. Conforme al texto constitucional:
[ 327 ] Los artculos 6, 8.2 y 27.6 CE exigen acuerdo o respeto de la Constitucin o de sus principios por parte de la organizacin militar y la creacin de centros docentes. Y los artculos 6, 7, 36 y 52 CE requieren conformidad con los requerimientos del principio democrtico de los sindicatos, los colegios profesionales y las organizaciones profesionales. [ 328 ] De modo congruente, los trminos constituir y organizar se reservan en el texto para el ulterior ejercicio de la potestad organizatoria, por los poderes ordinarios y ya en sede constituida, para completar la labor constituyente con cuantos elementos bsicos de la estructura estatal no han sido direc-

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1. La textura y el contenido material de la potestad organizatoria son nicos. No hay tanto fragmentacin de la potestad en tipos diferenciados, sea orgnica o funcionalmente, sea incluso por razn de su objeto, cuanto participacin en ella de los poderes en que, funcional y territorialmente, s se fragmenta o divide el poder constituido (y los que traigan causa de stos); participacin, en trminos de atribucin de competencia, que lo es en la actividad material de organizacin estatal que se despliega en desarrollo de la Constitucin como proceso continuamente renovado y desagregado en actos organizatorios diversos (objeto de las correspondientes competencias). De ah que slo impropia-

tamente establecidos por aqulla: la organizacin militar, es decir, de las Fuerzas Armadas (art. 8.2 CE); la constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales (art. 122.1 CE); y la accin de constituirse (los correspondientes territorios-poblaciones o, en su caso, ciudades) en Comunidades Autnomas (art. 143.1 y disp. trans. 7 CE) o de autorizar la constitucin de stas [art. 144, a) CE]. Para referirse a la determinacin, en desarrollo de la norma fundamental, de los restantes aspectos de la estructura estatal se refiere a actos organizatorios que identifica, por el contrario, como creacin (o tambin organizacin) de rganos o entidades y establecimiento de su composicin (en el caso de rganos colegiados), estructura (en su caso, interna) y funcionamiento y competencias o funciones, as como disolucin de entidades. As en los artculos 6, partidos polticos; 36, colegios profesionales; 52, organizaciones profesionales; 103.1, rganos de la Administracin pblica; 107, Consejo de Estado; 136.4, Tribunal de Cuentas; 141.3, agrupaciones de municipios distintas de las provincias; y 165, Tribunal Constitucional; as como disp. trans. 7 CE. Es sta ltima una terminologa que pretende expresar heteronoma y plena disposicin sobre el objeto de la decisin y que contrasta con la utilizada cuando del poder de organizacin inscrito en derechos fundamentales de los sujetos privados se trata. As, constitucin (de asociaciones; art. 22.3 CE) o fundacin (de sindicatos arts. 7 y 28 CE o de fundaciones art. 34 CE), pero que vuelve a coincidir con aqulla cuando de medios instrumentales para el ejercicio de dichos derechos se trata: creacin de centros docentes (art. 27.6 CE).

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mente, es decir, en sentido descriptivo y alusivo ms bien a la dimensin competencial, quepa hablar de potestad organizatoria administrativa. Y, por ello, 2. La potestad organizatoria misma no est atribuida en bloque (como asunto o competencia propios) a ninguno de los poderes en que se divide, funcional y territorialmente, el poder constituido, pues ms bien la materia organizativa se distribuye primariamente en trminos de competencias diferenciadas entre el legislativo y el ejecutivo329. Esta ltima circunstancia puede hacer caer en la distorsin, inducida por la centralidad del legislador en el Estado, de conceptuar la organizacin como materia y actividad formales accesorias que deben seguir la suerte de las materiales. Frente a este peligro reduccio[ 329 ] Aunque el artculo 66.2 CE no acota a favor de la potestad legislativa campo material alguno, tampoco fija lmites al ejercicio de la misma por razn de la materia (de lo que se sigue que no establece reserva alguna a favor de la potestad reglamentaria del Gobierno). S establece numerosas reservas especficas de ley, de carcter absoluto y relativo: de ley orgnica para la organizacin en materia militar (art. 8 CE), Consejo de Estado (art. 107 CE), juzgados y tribunales (art. 122 CE), Ministerio Fiscal (art. 124.3 CE), Tribunal de Cuentas (art. 136.4 CE) y Tribunal Constitucional (art. 165 CE); e incluso de ley orgnica de caractersticas muy especficas (Estatuto de Autonoma), que la hacen formar parte del llamado bloque de la constitucionalidad (art. 147 CE); as como de ley ordinaria: colegios profesionales (art. 36 CE), organizaciones profesionales (art. 52 CE); Administracin General del Estado (art. 103.2 CE); Administracin local (arts. 140 y 141, en relacin con el art. 149.1.18 CE). De esta suerte, no slo puede, sino que debe entenderse que en la definicin del cometido del Gobierno y, concretamente, de la triple funcin normativa (reglamentaria), ejecutiva y de direccin de la poltica interior y la Administracin General del Estado (art. 97 CE), est comprendida desde luego la potestad de organizacin (en el mbito de las competencias propias del Gobierno), pero en modo alguno al punto de entender que sta es un poder domstico del Gobierno.

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nista advierte acertadamente E.-W. Bckenfrde330, llamando la atencin sobre el hecho de que la organizacin es, al mismo tiempo, presupuesto y posibilitacin del desarrollo y cumplimiento de las actividades materiales del Estado. Siendo ste organizacin que slo puede actuar por intermedio de ella, existe una ntima relacin funcional, que no competencial, entre, de un lado, responsabilidad, funcin o tarea estatal y, de otro, potestad-actividad de organizacin. Pues no slo la organizacin condiciona la actividad material, sino que sta induce necesariamente, a su vez y en su asuncin y desarrollo, consecuencias organizativas. Esta relacin se cumple probando el aserto incluso en la funcin legislativa331, pero aparece igualmente en algunas de las previsiones constitucionales que establecen cometidos de los poderes pblicos332. Por lo que hace a la funcin ejecutiva, ello significa: all donde haya un cometido, una actividad gubernativo-administrativa, ha de haber necesariamente tambin, en la medida necesaria, potestad organizatoria. En el bien entendido de que tal relacin funcional, aunque pueda justificar una presuncin, no integra por s sola ttulo competencial suficiente (en el sentido de la reunin siempre de potestad material y potestad organizatoria), ya que la competencia para la organizacin se rige
[ 330 ] E.-W. BckenFRde, cit., p.38. [ 331 ] Como resulta, sin ms, del artculo 72 CE. [ 332 ] As, por ejemplo, en los artculos 43.2 CE: organizacin y tutela de la salud pblica mediante medidas preventivas y las previsiones y los servicios necesarios; y 50 CE: promocin del bienestar mediante un sistema de servicios sociales.

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siempre, en ltimo trmino, por su distribucin constitucional (o del bloque de la constitucionalidad). Esto es as porque la organizacin es, de suyo, tambin una actividad-materia de contornos ciertamente difciles, pero definidos, como acredita desde luego el artculo 149.1.18 CE, por ms que est circunscrito al poder pblico administrativo333. Cobra as importancia decisiva la desagregacin de la actividad de organizacin en actos organizativos (susceptibles de agregacin o clasificacin segn mltiples perspectivas: su objeto, su carcter normativo o no y su relevancia ad extra, entre otros), en la medida en que stos a pesar de la lgica falta de precisin del texto constitucional pueden y deben jugar como criterios de atribucin-reconocimiento de ttulo competencial. Si la negacin de su condicin de ttulo de accin es condicin de la afirmacin de su existencia (E.-W. Bckenfrde334) y su esencia debe verse, por ello, en la ausencia de necesidad de especfica habilitacin (H. P. Ipsen335), la potestad de organizacin no est en el orden constitucional tanto junto a los poderes-funciones clsicos, cuanto en stos mismos en la medida en que agotan el contenido total del poder constituido. Y lo est de modo que no es ella la que condiciona el contenido de las funciones a las que es inherente, sino el diferente conte[ 333 ] Como dej establecido ya la STC 76/1983, de 5 de agosto, que emplea, para su conceptuacin la expresin accin reflexiva del Estado sobre s mismo. [ 334 ] E.-W. BckenFRde, cit., p.55. [ 335 ] H. P. Ipsen, Diskusionsbeitrag (Organisationsgewalt), VVDStRL, 16, 1958, p.257.

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nido de tales funciones el que determina el locus de la potestad de organizacin336. De donde se sigue la trascendencia de la cuestin de su posicin sistemtica en el orden constitucional: es decisiva para la interpretacin adecuada de la distribucin competencial que ste lleva a cabo en materia organizativa.
c)

El

caRcTeR Y la Ubicacin de la poTesTad de

oRganiZacin en la esTRUcTURa consTiTUcional de podeRes

A este respecto parece que debe partirse, por de pronto, del carcter jurdico, incluso normativo, de las medidas organizativas, no slo por razn de la aportacin que en su momento supuso la teora del ordenamiento como institucin de Santi Romano337, sino de la convincente tesis de E.-W. Bckenfrde338 segn la cual en Derecho pblico es siempre norma la fundamentacin y la determinacin de la medida del ejercicio de poder pblico y el desarrollo de actividades estatales. Lo que no significa que no tenga utilidad hoy la diferenciacin de dos crculos jurdicos (articulados e incluso solapados entre s de modo imposible de determinar en abstracto): el orgnico (el Derecho en el mbito de los cargos, rganos y entidades pblicos) y ii) el general (el Derecho comn en el mbito de las relaciones entre sujetos)339. Precisamente la Constitucin
[ 336 ] En este sentido, E.-W. BckenFRde, cit., p.57. [ 337 ] SanTi RoMano, Lordenamento giuridico, Sansoni, Firenze, 1951 (El ordenamiento jurdico traduccin de Sebastin y Lorenzo Martn-Retortillo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963). Vanse, principalmente, pp.11 yss.; 113 yss.; 122 yss.; 128; 130; 135; y 141 y 142. [ 338 ] E.-W. BckenFRde, cit., pp.70 yss. [ 339 ] Que no coincide, ni se confunde, pues, con la diferenciacin entre legislacin y ejecucin.

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forma parte del segundo. Y ello, sin consideracin a la distincin entre mbito estatal interno y externo, pues se trata de la organizacin de la comunidad en cuanto tal. Aunque entre nosotros el reconocimiento del carcter normativo de la organizacin no plantee excesivas dificultades, difcilmente puede sobrevalorarse la importancia de esta conclusin, si se tiene en cuenta, como ha puesto de manifiesto E. Detlef Czybulka340, que el Derecho organizativo constitucional en modo alguno formal y desde luego imperativo y reductor de la libertad de organizacin es de todo punto decisivo para la necesaria legitimacin institucional del poder pblico (no en ltimo trmino mediante su correcta organizacin)341. Y ello, en virtud de la elemental comprobacin de R. Stettner342 de que el Derecho de la organizacin es multifuncional, por lo que, entre otras, tiene por misin poner en accin el Derecho ad extra. En el sistema actual del Estado constitucional democrtico ha dejado de ser cierta la idea, que contribua a determinar el sentido de la divisin del poder y proviene del primer Estado liberal, de la dependencia del progreso en la realizacin del principio democrtico del fortalecimiento de la posicin del Parlamento bsicamente mediante el incremento
[ 340 ] D. CZYbUlka, Die Legitimation der ffentlichen Verwaltung unter Bercksichtigung ihrer Organisation sowie der Entstehungsgeschichte zum Grundgesetz, C. F. Mller, Heidelberg, 1989, pp.67 yss. [ 341 ] Esta visin puntual-esttica considera no problemtico el ejercicio diario y prctico de poder estatal. Aunque su organizacin en la Constitucin es ciertamente objeto del Derecho de Estado, pero en tanto que acontecimiento precisado de legitimacin slo viene a cuento la Staatswerdung (la formacin o constitucin como Estado). Una vez que el Estado, con sus rganos, est en situacin de actuar, al Derecho del Estado basta con la legalidad. [ 342 ] R. STeTTneR, Grundfragen einer Kompetenzlehre, Berlin, 1983.

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de sus competencias. En tanto que la totalidad del Estado ha de estar legitimada democrticamente, la organizacin y articulacin funcionales del poder constituido se ofrece bajo nueva faz, de tinte cooperativo, cabalmente la del condicionamiento del ptimo cumplimiento de las tareas estatales en funcin de los fines asumidos por el constituyente. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el servicio del principio de divisin de poderes y, por tanto, del de Estado de Derecho al valor de la libertad del ciudadano desva la atencin de lo institucional (la organizacin del poder pblico) hacia lo material (la incidencia de la accin misma del poder pblico). sta es la razn por la que: i) los defensores del carcter originario de la potestad organizativa del ejecutivo, comenzando por G. Anschtz, han utilizado justamente el argumento de la ntida diferenciacin-separacin entre dichos campos; y ii) los crticos de tal carcter, desde L. Richter, ponen de relieve la trascendencia de lo institucional en el plano material, posicin que puede valerse adems de la exigencia que dimana del orden constitucional mismo de la verdad de Perogrullo de la interaccin inevitable entre ambos. An siendo esto ltimo cierto, A Kttgen343 ha advertido agudamente cmo la evidencia de la identidad entre administracin necesariamente diversa y ejecucin programada de la ley conduce de suyo a una encomienda constitucional general de sta a la Administracin (y, por tanto, al complejo que forma con el Gobierno) que implica de suyo la administracin libre de Ley (expresamente en el caso de la Administracin local e
[ 343 ] A. KTTgen, Die Organisationsgewalt, en Parlament und Regierung im modernen Staat. Die Organisationsgewalt, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 16, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1958, pp. 170 yss.

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implcitamente en el resto), la cual incluye conceptualmente las indispensables premisas institucionales u organizativas. Y que stas slo estn dadas con una potestad organizatoria igualmente libre del legislador, pues si el orden constitucional reconoce espacios de iniciativa ejecutivo-administrativa no puede al mismo tiempo contradecirlo con la exigencia absoluta de la creacin previa por el legislador de los presupuestos de su operatividad. De donde resulta: i) el reconocimiento al ejecutivo de una potestad organizatoria propia; y ii) la diferenciacin del juego de ste segn opere en el campo de iniciativa propia o de ejecucin de una previa ley. Queda dicho as tambin que la tesis comentada no supone negacin de la competencia que al legislador deba reconocrsele en la materia, aunque s la modulacin de la intervencin de sta sobre la base de la referida diferenciacin. Con carcter general, es decir, con efecto de limitacin de la entera actividad ejecutivo-administrativa (en especial, la que no precise de cobertura previa de ley), el legislador, aunque no est constitucionalmente habilitado para impedir la legtima libre iniciativa ejecutivo-administrativa (estableciendo una reserva general de ley), s puede limitar la potestad organizativa mediante el establecimiento de un cuadro de tipos de organizacin (y, en algn caso, ir ms all, como sucede en el caso de la Administracin local) e, incluso, para adoptar decisiones de creacin de organizaciones determinadas (significativamente all donde se trate de la actuacin en sectores o para cometidos nuevos y en los que no hay experiencia o las frmulas organizativas se han mostrado inadecuadas, pero tambin cuando se trate de trasladar tareas estatales a nuevas personas jurdicas diferenciadas). De todas formas, esta limitacin debe ser prudente y adecuada, pues en ella la
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rigidez organizativa que provoca radica una de las causas eficientes de la huida de la Administracin hacia formas organizativas del Derecho privado. En el mbito de la ejecucin de una previa ley, la determinacin de la intervencin obligada del legislador es especialmente delicada por razn justamente de la dificultad de las implicaciones institucionales de la reserva de ley, la cual tiene primariamente carcter material y cuyo alcance es, incluso en ste su terreno propio, controvertida. Desde la tesis establecida de que, al asignar cometidos ejecutivo-administrativos de carcter prestacional opera el legislador ms all del campo que le est constitucionalmente reservado, la solucin consiste en la innecesariedad de cobertura legal para la dimensin organizativa de la encomienda o atribucin, pero con reconocimiento al legislador de la capacidad de decisin sobre si debe, adems, decidir por s mismo los aspectos institucionales conexos a la misma. Es, pues, en el campo de la intervencin en las posiciones de los ciudadanos donde la cuestin adquiere verdadera dificultad, que viene dada ya por el mandato de concrecin (Konkretisierungsgebot) que la doctrina jurisprudencial alemana anuda a la tarea del legislador a la hora de cumplir las reservas constitucionales materiales en su favor; mandato del que dicho legislador no puede liberarse por decisin propia. Lo cierto es que la praxis no se atiene, por lo que hace a lo organizativo o institucional, a estas estrictas exigencias derivables, por razn de la reserva de ley, del principio de Estado de Derecho. Y que los crticos con esa laxa praxis estatal no han podido precisar hasta ahora (ni parece que vayan a lograrlo en el futuro) la lnea exacta del avance del legislador (impelido por los requerimientos de dicho principio) hacia el interior de la organizacin estatal. Por ello, no parece posible abandonar la
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teora dominante, auque complementndola con el reconocimiento de que el Estado de Derecho no puede prescindir de un mnimo sistema de organizacin fijado legalmente. La controversia se reduce as a cul deba ser este mnimo; cuestin sta cuya resolucin negando al legislador libertad para decidir el alcance de sus previsiones organizativas requerira la demostracin que no parece posible de que la Constitucin ha establecido directamente una regulacin vinculante para dicho legislador. Hasta tanto, la reserva de ley ha de continuar interpretndose con un alcance material o sustantivo y no organizativo o institucional. Sobre estas bases, y considerando la organizacin y articulacin funcional del poder pblico en nuestro orden constitucional, debe considerarse que al ejecutivo corresponde claramente, en dicho orden, una posicin central y activa, en tanto que funcin estatal realmente actuante (en funcionamiento permanente y con iniciativa propia)344. Posicin sta, que es propia, originaria y no derivada, de forma que el Gobierno en modo alguno es puro instrumento para la simple ejecucin de las decisiones parlamentarias. Se trata, sin embargo, de una posicin: i) acotada por las reservas constitucionales de ley y ii) delimitable y vinculable por la prevalencia de esta ltima. En la Constitucin no existe ms

[ 344 ] As resulta de los artculos 97 y 103.1 CE, el primero de los cuales atribuye expresamente al Gobierno, incluso, la potestad reglamentaria, dejando clara su configuracin como funcin compleja que, por razn ya de sus propios requerimientos funcionales, posee de suyo (sin necesidad de atribucin por el Parlamento) el poder de mando, incluso mediante disposiciones de carcter general. Lo que no empece ni a la preeminencia democrtica del Parlamento sobre el Gobierno, ni a la subordinacin jurdica de ste a aqul en virtud de la superior jerarqua de las leyes.

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que una reserva general y absoluta de ley345, que se establece desde el criterio tradicional de la salvaguarda de la posicin del ciudadano (incluida, por extensin, la del colocado en relaciones de supremaca especial). Y es evidente la estrecha imbricacin funcional de la potestad de organizacin con la posicin y el cometido constitucionales del ejecutivo, especialmente en el estadio actual del Estado social prestacional y garantizador, toda vez que el ejercicio de aqulla es como afirma E.-W. Bckenfrde346 un elemento necesario de la funcin de configuracin y actuacin del ejecutivo por cuanto crea las condiciones previas para el cumplimiento de las mltiples y concretas tareas materiales; ms an, coloca al complejo Gobierno-Administracin en situacin de poder proceder a tal cumplimiento. De donde se sigue: i) La pertenencia en principio de la potestad organizatoria al complejo Gobierno-Administracin, en cuanto
[ 345 ] Debe entenderse que las reservas de este tipo y no as las concretas y generalmente relativas son las determinantes para la comprobacin del campo de accin propio del ejecutivo. La aludida en el texto es la consignada en el artculo 53.1 CE (que cubre la totalidad de los derechos y deberes constitucionales), complementada, as, por los artculos 103.3 y 104 CE (para el estatuto de los funcionarios pblicos, especialmente de los pertenecientes a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado). De esta suerte, aunque a lo largo del texto constitucional existan desde luego reservas concretas de ley en materias organizativas (significativamente, las de los artculos 98.1, 103.2 y 105 CE), stas slo permiten concluir la atribucin al Parlamento de las correspondientes decisiones organizativas, siendo de todo punto insuficientes para concluir que el sistema constitucional de configuracin y articulacin de las funciones estatales integra bsicamente la potestad organizatoria en la funcin legislativa. [ 346 ] E.-W. BckenFRde, cit., p. 86, recogiendo las posiciones dominantes en el debate doctrinal sobre la potestad organizativa desarrollado en la reunin anual de Profesores de Derecho del Estado de 1956 en Berln y citando la opinin de H. J. WolF, Organschaft und juristische Person, C. Heymann, Berlin, 1934, tomoII, p.95.

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implcita, por inscrita, en la actividad ejecutiva y de direccin de la poltica interior y exterior y de la Administracin civil y militar, que prosigue en esta ltima en trminos de actuacin que sirve, desde la legalidad y con objetividad y eficacia, a la realizacin del inters general. ii) La habilitacin del ejecutivo para adoptar por s mismo decisiones organizativas en la medida en que no invada campo alguno reservado a la ley, dichas decisiones no estn adoptadas ya por ley o no exista cualquier otra limitacin constitucional. La conclusin alcanzada no significa afirmacin de la adscripcin de la potestad organizatoria en cuanto tal al ejecutivo (en calidad de actividad propia de ste, por inscrita totalmente en su funcin especfica); expresa, ms simplemente, la consecuencia de la negacin de su asignacin implcita (reserva) en el sistema constitucional a la funcin legislativa. Por ello, ni niega las competencias asignadas constitucionalmente (mediante las correspondientes reservas) al legislador, ni impide y ni siquiera dificulta, como es lgico, la ocupacin por ste de la materia organizativa (ms all de las reservas constitucionales). Dicho de otro modo: la condicin ejecutiva de la potestad organizativa implica de suyo, justamente por estar adscrita a la funcin ejecutiva, su caracterizacin constitucional en los mismos trminos que sta, es decir, como potestad que el legislador o, si se prefiere, la ley siempre puede restringir (en su extensin y contenido), determinar en su alcance y, en todo caso, dirigir. Por ello, la competencia del ejecutivo en materia organiza 255

tiva encuentra sus lmites en la suma, en cada momento, de los campos reservados y ocupados por la ley; siendo los primeros fijos y ltimos (en tanto que constitucionales) y los segundos mviles (en tanto que legales o dependientes de la legislacin en vigor).
d) la

E l MaRco consTiTUcional A dMinisTRacin

de la oRganiZacin de

Lo dicho no es suficiente, sin embargo, para dar cuenta cabal de la entera ordenacin por el constituyente de la funcin ejecutiva y sus formas organizativas. De la Constitucin cabe deducir, en efecto, otra serie de reglas en este orden de consideraciones. Pues define nada menos que un verdadero esquema o marco de organizacin de la Administracin y, en general, de la prestacin de servicios pblicos, que, aunque amplio y flexible, establece para el proceso de desarrollo en sede de la legislacin ordinaria no slo lmites, sino tambin directrices. Y lo hace en trminos tales, adems, que de la observancia de aquel marco depende la necesaria legitimacin de las correspondientes estructuras administrativas y de su accin y, por lo tanto, la base misma para el efectivo cumplimiento por stas de su funcin constitucional, as como, en ltimo trmino, la ineludible adecuacin del Estado administrativo a las demandas del sistema econmico-social. La idoneidad de la solucin organizativa, medida por el orden constitucional, induce por s misma, en el plano institucional, legitimacin, pero, adems, constituye condicin de la tambin necesaria legitimacin ulterior de la actuacin administrativa en concreto, pues predetermina los elementos relevantes para la efectividad de sta, incluso mediante la aceptacin por sus destinatarios, es decir, por
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el medio social de la organizacin administrativa (distinto segn los casos). Y constituye una comprobacin ya vieja la de que el tipo de organizacin condiciona decisivamente los trminos de la ejecucin del programa normativo correspondiente347. De ah que el desconocimiento o la inobservancia del marco constitucional favorezca la deslegitimacin de la Administracin pblica y de su accin. Interpretado sin someterlo a condicionamiento alguno desde el plano jurdico-administrativo, el orden constitucional es, por s mismo, suficientemente significante a efectos del cumplimiento de una funcin directiva cierta. La pregunta elemental acerca de para qu la Administracin lleva de suyo a la conexin de sta como organizacin y actividad y en tanto que parte del Estado constituido con el orden superior de principios y valores fijado en los artculos 1.1 y 10.1 CE348. Y esta conexin condiciona, como no puede ser de otra manera, los fines, la construccin, el funcionamiento y la actividad de la Administracin. Porque desde la perspectiva que proporcionan las caractersticas de la posicin fundamental que la norma constitucional ofrece a la persona en general y al ciudadano en particular, y de las necesidades a cubrir y la realidad a configurar, operan obviamente sobre las condiciones de legitimacin de la organizacin misma y del desarrollo por sta de su actividad. Es decir, se ofrece

[ 347 ] En este sentido, ya tempranamente, y a propsito del establecimiento en Alemania de una nica organizacin especfica para la gestin tributaria, vase A. Hensel, La influencia del Derecho tributario sobre la construccin de los conceptos de Derecho pblico, conferencia pronunciada en Berln en 1927 y publicada en Hacienda Pblica Espaola, 22, 1973, p.178. [ 348 ] Sobre dicho orden, vase L. PaRejo AlFonso, Constitucin y valores del ordenamiento, CEURA, Madrid, 1990.

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la Administracin, en cuanto poder o sistema administrativo, como una constelacin de soluciones de organizacin y accin. Y una constelacin, adems, que si hace posible un muy amplio margen en la seleccin de las opciones que pone a disposicin, no permite, sin embargo, que dicha seleccin se verifique con total libertad. De donde se sigue la negacin de la libertad, por indiferencia jurdica, en el ejercicio de la potestad de organizacin349. a) La Administracin como complejo de organizaciones diversas objeto de regulacin imperativa o indisponible La formalizacin positiva de la divisin de poderes consagra no slo el contenido propio del axioma clsico de la divisin funcional, sino tambin la idea ms concreta e histrica de la fragmentacin y diversificacin ms amplias del poder constituido. Esta idea incluye la dimensin territorial, pero igualmente la desagregacin interna del poder encargado de la funcin ejecutiva en trminos que hacen de la Administracin pblica no slo un poder diferenciado del Gobierno, sino tambin un poder pblico complejo, por internamente descompuesto en una pluralidad de organizaciones distintas con funciones de contenido y alcance diversos.
[ 349 ] En la doctrina alemana se ha producido a este respecto un interesante debate donde destacan CHR. v. PesTaloZZa, Formenmissbrauch des Staates, Mnchen, 1973; B. KeMpen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung. Die ffentliche Verwaltung zwischen ffentlinchem und privatem Recht, Mnchen, 1989. Por lo que hace al Derecho espaol vanse E. GaRca de EnTeRRa y T. R. FeRnndeZ, Curso de Derecho administrativo, I, 10ed., Civitas, Madrid, 2000; G. ARio ORTZ y L. LpeZ de CasTRo, Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Centro de Publicaciones de la Fundacin BBV, Madrid, 1994; y L. PaRejo AlFonso, Eficacia y Administracin, cit.

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Las regulaciones constitucionales referidas a esta diversificacin del poder pblico constituido tienen carcter jurdico-normativo y son, adems, taxativas, en el sentido de que todo su contenido es imperativo, no siendo reductible ni siquiera a la tcnica del contenido o ncleo esencial. Pues todas esas regulaciones definen el poder pblico. Dicho de otra manera: en las regulaciones constitucionales organizativas no cabe la diferenciacin entre normas principales o esenciales y normas accesorias o secundarias. La organizacin constitucional, es, pues, indisponible e irrenunciable, pertenece al orden pblico constitucional. Consistiendo la funcin constitucional de ejecucin, en su variedad especfica administrativa, en el desarrollo de procesos decisionales y de prestacin de servicios pblicos (o su garanta) conforme a programas normativos diversos, pero referidos siempre a la satisfaccin del inters general, la organizacin de los referidos procesos integra el ncleo de la Administracin determinada constitucionalmente, indisponible, por tanto, en sede constituida. Entre el orden constitucional organizativo y el orden constitucional material o sustantivo existe una relacin especfica, puesto que en aqul se fija el entero sistema de programacin del conjunto de poderes pblicos, cuya organizacin slo se justifica, pues, por su idoneidad para hacerla efectivo, lo que vale decir por su capacidad de servicio al sistema de programacin. Circunstancia sta que corrobora el carcter normativo de las determinaciones organizativas. As lo acredita el dato de la fundamentacin en, y la configuracin desde, el valor de la libertad (art. 10.1 CE) del entero orden constitucional, es decir, del Estado definido en el artculo 1.1 CE como organizacin y ordenamiento.
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Es perfectamente extrapolable a nuestro Derecho, as, la rotunda afirmacin del Tribunal Federal Constitucional alemn, en su pronunciamiento de 2 de mayo de 1987, de la interdependencia entre libertad y organizacin del poder pblico; afirmacin que descansa en la idea de que, si bien en la norma fundamental se da especialmente en el mbito de la Administracin un amplio elenco de formas organizativas, desde la decisiva perspectiva del ciudadano todas ellas no son ms que manifestaciones especficas del poder estatal constituido como un todo. A lo que suma el dato decisivo de que las tareas pblicas, lejos de ser refractarias, son perfectamente accesibles a la intervencin directa del ciudadano en su desarrollo350. b) La orientacin de la entera regulacin de la organizacin administrativa por el cuadro de principios y valores superiores fijado por la norma fundamental El Derecho de la organizacin pblica, y desde luego el Constitucional, despliega, pues, una funcin directiva precisa y vinculante. Si, por lo que hace a la Administracin, toda organizacin implica el ejercicio de cierta parte del poder constituido y, por tanto, la incidencia potencial en la esfera de derechos y libertades de los ciudadanos, es claro que el empleo del imperium y, por tanto, de la coaccin, ms concretamente el grado en que tal empleo pueda tener lugar demanda el juego del o de los pertinentes factores
[ 350 ] Como prueban el derecho fundamental del artculo 23 CE y las diversas exigencias constitucionales de participacin en la actividad administrativa y la previsin de la misma incluso en la administracin de justicia: art. 125 CE.

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constitucionales de legitimacin de la Administracin. De la evidencia de la postulacin por el sistema de organizacin institucional de la transmisin por la Administracin pblica (por intermedio de la fragmentacin y diversificacin, lo que vale decir, desconcentracin-descentralizacin) del principio constitucional de limitacin o moderacin del poder se deduce el criterio de preferencia, de entre las idneas y segn los casos, de la solucin organizativa ms desconcentrada o descentralizada (incluso en la ciudadana o el espontneo proceso social) y con menor grado de potencia de coaccin. Lo que vale decir: se deduce la prioridad de la Administracin civil sobre la militar (que debe ser objeto de un interpretacin restrictiva), con aplicacin en todo caso del principio de proporcionalidad, que requiere el manejo de la solucin organizativa en trminos de medio idneo y necesario para los fines pblicos a alcanzar. c) La puesta a disposicin por la norma fundamental de un entero elenco de tipos de Administracin En la Constitucin no existe un nico tipo de Administracin y s ms bien un elenco de tipos o soluciones organizativas. Con la pluralidad de las Administraciones pblicas se corresponde, en efecto, la que la doctrina alemana ha calificado como diversidad tipificada de los principios administrativos351. La ausencia de correspondencia entre organizacin del Gobierno y de la Administracin explica que no toda la Administracin deba responder al principio de departamen[ 351 ] D. CZYbUlka, cit.

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talidad propio de aqul, lo que es importante para la viabilidad de las frmulas organizativas de autoadministracin e independientes352. El principio de organizacin departamental del Gobierno (en las distintas instancias territoriales del Estado) no excluye en modo alguno, pues, la localizacin de competencias administrativas conforme a soluciones ajenas a su lgica, pues aqulla slo se impone all donde sea inexcusable el juego de la responsabilidad parlamentaria (o equivalente auntonmica o local). Esta responsabilidad (en concreto la parlamentaria) no es universal, como lo demuestra ya el hecho de que siempre resultara constitucionalmente posible (y, en su caso, preceptivo) la localizacin de competencias administrativas en el escaln local de la organizacin territorial del Estado. El elenco constitucional de tipos de soluciones organizativas administrativas: De una parte, comprende la diferenciacin entre: i) Administracin universal (la territorial, tal cual resulta del artculo 137 CE, que por ello hace referencia a la gestin in totum de los respectivos intereses de las comunidades o colectividades diferenciadas que dan lugar a la organizacin cabalmente territorial del Estado) y ii) Administracin especial (el resto, entre las que destacan las organizaciones dotadas de un status constitucional especfico, como los centros de enseanza y, particularmente, las Universidades artculo
[ 352 ] En relacin con el fenmeno de las Administraciones y/o autoridades independientes vase A. BeTancoR, Las Administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1994.

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27.10 CE, y las sociales de configuracin legal para la autoadministracin, cuyo prototipo son los Colegios Profesionales del artculo 36 CE). De otra parte, va desde: i) la Administracin institucional-burocrtica directamente incardinada al correspondiente Gobierno (la General del Estado y cada una de las de las Comunidades Autnomas) y carente, as, de legitimacin democrtica de origen y directa, a ii) la Administracin democrtica y de autoadministracin (prototipo: el municipio), pasando, obviamente, por iii) todas las frmulas intermedias, entre las que destacan las soluciones corporativas de autoadministracin. A todo ello se suma la admisibilidad de la puesta al servicio del cumplimiento de programas administrativos tanto de los mecanismos propios del juego de las fuerzas econmicosociales (en particular, el mercado), como del ciudadano en cuanto tal (lo que en modo alguno es una novedad, toda vez que esta solucin siempre ha existido, si bien con el carcter de marginal) o aprovechando el fenmeno de solidaridad social espontnea de las organizaciones por l creadas, grupalmente o no (fundaciones, asociaciones y otras entidades, constitutivas hoy del mundo en expansin englobado bajo la denominacin de organizaciones no gubernamentales). En estos dos ltimos casos, cuando la regulacin administrativa de la actuacin de los sujetos ordinarios sea suficiente para garantizar la consecucin del inters general o el carcter personal de los servicios a realizar los haga especialmente refractarios a la programacin normativa y la gestin profesional-burocrtica ejecutiva, sin que el orden constitu 263

cional demande, en concreto, otras alternativas en virtud de especficos factores de legitimacin de la accin estatal353. De esta manera el elenco de frmulas organizativas administrativas en sentido estricto se enriquece con y prolonga en el de las organizaciones privadas y sociales, al igual que la Administracin pblica siempre ha continuado por otros medios en el llamado sector pblico. d) La fragmentacin de la Administracin en cuanto poder pblico En el mbito de la funcin ejecutiva, la divisin constitucional del poder incluye la dimensin territorial, de suerte que, por lo que hace a la Administracin (en tanto que poder diferenciado dentro del complejo Gobierno-Administracin), a la diversificacin territorial ha de aadirse su desagregacin en mltiples organizaciones. La Administracin pblica no es, pues, una categora compacta y homognea, sino ms bien un complejo sistema de piezas de lgica distinta. Y no se agota en su caracterizacin subjetiva, pues funcionalmente alcanza, como consecuencia del mismo fenmeno de fragmentacin (slo que ahora en el plano del proceso de gestin del inters general), a las organizaciones sociales e, incluso, ciudadanos prestadores de colaboracin en el cumplimiento de los programas normativos administrativos (en los que tiene lugar una especfica descarga de tareas materialmente administrativas).
[ 353 ] Sobre la apuntada caracterstica de los servicios dirigidos preferentemente a las personas, M. VaQUeR CaballeRa, Los servicios atinentes a la persona en el Estado social, Cuadernos de Derecho Pblico, 11, 2000, pp.31 yss.

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La fragmentacin del poder pblico administrativo as dispuesta constitucionalmente debe interpretarse como factor de legitimacin que no puede contraponerse legtimamente al de la eficiencia-eficacia, puesto que, por definicin, no cabe una eficiencia-eficacia al margen del orden constitucional y s slo en y de conformidad con el mismo354. Ese sistema carece, en virtud de la estructuracin territorial del Estado (que es constitutiva como resulta sin ms del artculo 137 CE), de articulacin piramidal y, por tanto, de cspide presidida por un centro. Cada instancia territorial del Estado tiene que ver con la otra en cuanto tal y no con sus organizaciones administrativas. De acuerdo con y en el seno de la estructura territorial del Estado rige la que podra calificarse de tipologa de la organizacin administrativa, dotada en cada caso de un centro de gravedad, cuya situacin es diferente en las instancias central o general y autonmica, de un lado, y local, de otro. En todos los casos es el tipo de Administracin territorial-universal el que ocupa el centro de gravedad del conjunto administrativo, pero mientras en las dos instancias superiores se trata de una Administracin institucional-burocrtica con legitimacin democrtica mediada por el Gobierno que la dirige, en la local adopta la forma de una Administracin con legitimacin democrtica propia (directa o, ms normalmente, representativa) que, adems, responde a la autoadministracin (gestin por los propios destinatarios-afectados por la actividad de la organizacin). En torno a estos centros de gravedad giran, en cada instancia territorial, todas las dems organizaciones admi[ 354 ] Para un mayor detalle, vase LUciano PaRejo AlFonso, Eficacia y Administracin. Tres estudios, cit., en particular p.126.

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nistrativas obedientes a los diversos tipos admitidos constitucionalmente y las sociales puestas al servicio de tareas administrativas o pblicas. e) Los criterios constitucionales concretos para la organizacin administrativa Adems de la precedente articulacin bsica del sistema administrativo y de la fijacin de la tipologa fundamental de formas de organizacin administrativa y social de descarga de la misma, la Constitucin contiene tambin presididos los bsicos ya expuestos criterios organizativos, referidos tanto a la configuracin de las organizaciones, como a la distribucin entre ellas de las competencias y a la determinacin de la forma de desarrollo y cumplimiento de la correspondiente actividad. Todos esos criterios, ms concretos, responden a la relacin de la ndole de las tareas a desempear, el medio en que ha de actuar la organizacin, los fines de sta, los bienes constitucionales en presencia y el grado de afeccin en su status de los ciudadanos destinatarios ms directos de la accin pblica. Es claro, as, que cuando se trata de tareas fundamentales que requieren la interpretacin de necesidades sociales y su conversin en actuaciones del poder pblico (la asuncin y el cumplimiento de responsabilidades constitucionales estatales), aqullas demandan el tipo de la Administracin territorial-universal, en cuanto nico que posee la necesaria nota de creatividad y capacidad de ocupacin de materias nuevas; razn por la que precisamente las Administraciones de ese tipo integran, como se ha dicho, el centro de gravedad de cada subsistema administrativo. Es este tipo de Adminis 266

tracin, adems, el nico que puede desempear la principal de las calificables como tareas administrativas secundarias: la planificacin poltica, es decir, el apoyo al respectivo nivel de gobierno en la preparacin y, en su caso, formulacin de nuevas polticas administrativas. As resulta claramente de lo dispuesto en el artculo 137 CE: si a cada instancia territorial corresponde la gestin de los intereses propios de la colectividad que institucionaliza, en cada una de ellas debe existir una Administracin territorial-universal que sea capaz de asumir los comentados cometidos en el plano ejecutivo. En la eleccin entre las distintas Administraciones territoriales-universales como destinataria de competencias, el criterio de la participacin ciudadana (mayor realizacin del derecho previsto en el artculo 23 CE), reforzado por el principio de descentralizacin (artculo 103.1 CE), determina la preferencia de la Administracin local y, ms concretamente, la municipal, por razn de sus peculiares caractersticas: legitimacin democrtica propia y autoadministracin sin perjuicio de la profesionalizacin-especializacin355. De resto, los criterios de mayor legitimidad de origen (tracto democrtico) y por funcin (limitacin, moderacin del poder), idoneidad para hacer efectivos los bienes constitucionales en presencia, participacin de los afectados, grado de apertura al control, especializacin, profesionalizacin y tecnificacin son los que deben determinar el tipo de organizacin y la forma de desarrollo de la actividad, a la vista, como se ha adelantado, de los fines a alcanzar, el medio en
[ 355 ] Un estudio ms detenido de estas cuestiones en L. PaRejo AlFonso, Algunas reflexiones sobre el poder pblico administrativo, como sistema, en el Estado autonmico: una contribucin al debate sobre la llamada Administracin nica, DA, 232-233, octubre 1992-marzo 1993, pp.271 yss.

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que ha de operar y el grado de incidencia en el status de los ciudadanos requerido: organizacin especial de carcter instrumental (descentralizacin funcional); organizacin corporativa de autoadministracin dotada de autonoma en diverso grado; organizacin independiente; o, en su caso, descarga en el ciudadano o sus organizaciones. De lo dicho ha quedado claro ya que la Constitucin no prefigura, en concreto, la forma en que ha de cumplirse la tarea de ejecucin de los programas normativos administrativos. De ah que el fenmeno apuntado de renuncia a la creacin de una especfica organizacin pblica para determinadas actividades por encomienda o descarga de stas incluso a travs de la institucin del mercado a personas u organizaciones privadas, que resultan ser, as, colaboradoras en la ejecucin administrativa (siendo su actividad, por tanto, objetiva y materialmente administrativa), deba considerarse una opcin organizativa legtima ms. Esta opcin, que es ya una realidad creciente en muchos campos, es especialmente idnea constitucionalmente en las materias en que los bienes pblicos y las prestaciones de cuya dacin o realizacin se trata presentan un fuerte componente personal (asistencia social o a sectores sociales discapacitados, marginales o con dificultades para la plena integracin) o una clara dimensin internacional (no obstante su importancia para el orden interno; es el caso de la extranjera o la cooperacin internacional ligada al problema de las migraciones por razn econmica) con consecuente dificultad para su convencional programacin normativa administrativa convencional y ejecucin directa administrativa estricta. Tambin sienta la Constitucin criterios sobre el funcionamiento del necesariamente plural poder pblico adminis 268

trativo, como denota ya la denominacin misma de su Ttulo VIII; criterios cuya determinacin incluso y precisamente en el plano administrativo es tarea pendiente, como acredita la denuncia por L. Morell Ocaa356 del uso anfibolgico o indistinto de los trminos en el campo de las relaciones interadministrativas. Se echa de menos aqu, segn tambin este ltimo autor, el tratamiento mnimamente satisfactorio del haz de problemas en los que la interdependencia entre los poderes y los entes pblicos puede y debe resolverse mediante el acceso de los unos a la esfera jurdica de los otros.

[ 356 ] L. MoRell Ocaa, Una teora de la cooperacin, pp. 51 y ss., publicado en el nmero monogrfico de Documentacin Administrativa dedicado al principio de cooperacin coordinado por A. Menndez Rexach, DA, 240, octubre-diciembre 1994. El citado nmero monogrfico da cuenta, por dems, del estado doctrinal en la materia, siendo destacables las contribuciones del propio coordinador, La cooperacin, un concepto jurdico?, pp.11 yss., la de L. MoRell Ocaa, que acaba de ser citada y, desde la perspectiva constitucional, de E. AlbeRT RoviRa, Los convenios entre Comunidades Autnomas, pp.107 yss. Vase tambin J. TajadURa Tejada, El principio de cooperacin en el Estado autonmico: concepto, presupuesto y fines, en El Estado autonmico: cooperacin y conflicto, Anuario Jurdico de La Rioja, 8 de 2002, pp. 73 yss. Con relacin al mundo local, deben destacarse los trabajos de A. JiMneZBlanco, Las relaciones interadministrativas de supervisin y control, en S. Muoz Machado, Tratado de Derecho Municipal, Iustel, t. I, 3ed., Madrid, 2011, pp.427 yss.; J. L. RiveRo YseRn, La cooperacin interadministrativa local, Administracin de Andaluca (Revista Andaluza de Administracin Pblica), 46, abril-mayo-junio 2002, pp. 57 y ss. y tambin n extraordinario 2/2003, vol.I, pp.61 yss.; MaRa TeResa CaRballeiRa, La cooperacin interadministrativa en la LBRL, REALA, 257, enero-marzo 1993, pp.45 yss.; as como tambin el propio autor, L. PaRejo AlFonso, Relaciones interadministrativas y rgimen local, REALA, 40/41, enero-marzo 1984, pp.195 yss.; y tambien, ms recientemente, comentarios a los artculos 10, 55, 56, 57, 58 y 59 de la Ley bsica de rgimen local, en la obra colectiva dirigida por M. Rebollo Puig, Comentario a la Ley reguladora de las bases de rgimen local, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Posteriormente, tambin A. MenndeZ ReXacH y J. J. SoloZbal EcHavaRRa, El principio de colaboracin en el Estado autonmico, Fundacin Manuel Gimnez Abad, Zaragoza, 2011.

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Los trminos en que se ha desarrollado el Estado autonmico no han favorecido precisamente el cultivo de la materia y su construccin dogmtica: i) en el primer momento primaron las relaciones bilaterales (la lgica dual; la separacin) por razn del peso especfico de las dos Comunidades Autnomas con Gobierno nacionalista, quedando colocadas las relaciones interadministrativas bajo la sospecha implcita de portar un recorte de competencias y, por tanto, de la autonoma por ms que la doctrina cientfica357 y el Tribunal Constitucional (SSTC 18/1982, 4 mayo; 64 /1982, 4 noviembre) resaltaran la importancia de la colaboracin, la cooperacin y la coordinacin; ii) la Ley 12/1983, 14 octubre, del proceso autonmico, primera regulacin legal ordinaria en clave cooperativa, ha fracasado, lo que en buena medida puede imputarse al apuntado contexto inicial; iii) la LrBRL, que pretendi en 1985 y desde la perspectiva que le es propia, una regulacin sistemtica de las relaciones de colaboracin, ha sido incapaz de inducir por s sola una dinmica cooperativa al conjunto de la estructura estatal; iv) los acuerdos autonmicos de 1992 se ocuparon de la cuestin y efectuaron propuestas para desarrollar justamente el principio de cooperacin, pero sus apuestas no lograron introducir la lgica cooperativa en las reformas estatutarias que indujo para la homogeneizacin de los techos competenciales de las Comunidades Autnomas; v) la LRJPAC, llamada constitucionalmente a desarrollar en este punto y por lo que hace al poder pblico administrativo la Constitucin, se ocupa cierta[ 357 ] Por todos, los trabajos contenidos en el libro colectivo E. GaRca de EnTeRRa (Coord.), La distribucin de las competencias econmicas entre el poder central y las autonomas territoriales en el Derecho comparado y en la Constitucin espaola, IEE, Madrid, 1980.

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mente de la materia desde 1992, pero, adems de hacerlo de modo insuficiente, margina el ncleo duro de los problemas relacionados con la coordinacin y renuncia en todo caso a la definicin de un verdadero sistema general de relaciones interadministrativas (de la que queda fuera por supuesto la ya obligada perspectiva de la integracin supranacional); y, finalmente, vi) las ltimas reformas de algunos Estatutos de Autonoma estn muy lejos de propiciar una mejora de la situacin en este terreno. Lo cierto es que al poder pblico administrativo, en su dimensin administrativa, se refiere el artculo 149.1.18 CE, del que la STC 76/1983, de 5 de agosto, tiene dicho que comprende a ttulo de reflexin del Estado sobre s mismo la regulacin de las relaciones entre las Administraciones que lo integran y, por tanto, las bases, de y para la coordinacin de las mismas. De donde se sigue que tales bases no son otra cosa que continuacin, en sede legislativa ordinaria, de la organizacin constitucional del Estado, la cual, a pesar de su carcter escueto y gracias a su condicin de Derecho imperativo, excluye tambin aqu la conceptuacin de la organizacin administrativa como un indiferente constitucional y, por tanto, una ilimitada libertad de configuracin del legislador ordinario. Toda regulacin del poder pblico administrativo y, en particular, del sistema de relaciones entre sus piezas es, pues, desarrollo precisamente del orden constitucional organizativo y l mismo es, consecuentemente, Derecho de la organizacin. El artculo 103.1 CE es sin duda el precepto clave y de referencia para el conjunto de las Administraciones pblicas que integran aquel poder. Y hace descansar la organizacin de ste sobre la triloga descentralizacin-coordinacin-eficacia. Se entiende perfec 271

tamente, por ello, la anfibologa que se suele lamentar en el concepto de coordinacin. Pues con l ha de significarse y se significa, gracias a su alto grado de abstraccin, el conjunto de requerimientos organizativos, de funcionamiento, de accin y de resultado inscritos en el principial estatuto constitucional de la Administracin pblica; conjunto que, con A. Menndez Rexach358, cabe reconducir a tres tcnicas de elevada abstraccin y, por tanto, dbil contenido significante propio: la colaboracin, la cooperacin y la coordinacin. La doctrina maneja estos conceptos unas veces como sinnimos (sin que la doctrina del Tribunal Constitucional, an introduciendo ciertas precisiones, haya logrado tampoco su definitivo deslinde) y otras como diferentes y an contrapuestos, si bien la dominante considera sinnimos la colaboracin y la cooperacin, poniendo as el acento en su diferenciacin de la coordinacin. Sea como fuere, el significado, contenido y alcance respectivos de estas categoras distan de ser pacficos, como tampoco lo es su articulacin en un esquema de tcnicas enmarcado, a su vez, en un cuadro completo de relaciones interadministrativas. En otro lugar359, me he esforzado por contribuir a rellenar esta laguna sobre la base de la conceptuacin de las tres categoras aludidas como institutos del Derecho de la organizacin que, sin perjuicio de su individualidad propia (especialmente la coordinacin), tienen simultneamente la condicin de principios de la accin administrativa y ele-

[ 358 ] A. MenndeZ ReXacH, cit. en nota 356. [ 359 ] L. PaRejo AlFonso, Notas para una construccin dogmtica de las relaciones interadministrativas, RAP, 174, septiembre-diciembre 2007, pp.161 a 191.

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mentos del status de los poderes pblicos (las organizaciones administrativas en tanto que sujetos) y, por proyeccin, tambin del rgimen jurdico de las potestades-competencias de stos (ofrecindose en tal sentido como deberes). En su calidad de principios del sistema total del poder pblico administrativo operan desde y en la estructura interna que les es inherente y determina el de coordinacin (en su dimensin de resultado eficaz) en tanto que ms general, abstracto y comprensivo (por incluir los requerimientos de todos ellos). Incorporan ex constitutione, por ello, los fines comunes inherentes a la coordinacin como resultado al status de cada uno de los sujetos-organizaciones (vinculacin jurdica general de stos a tales fines) y a su respectiva actividad (vinculacin de sta y, por tanto, de todas las potestadescompetencias de que la misma constituye actuacin a dichos fines). De esta suerte los fines comunes, siendo transversales, forman de suyo bloque con los peculiares (segn su especfica legislacin programadora) de las correspondientes concretas potestades-competencias (cara a la trascendencia, en la gestin, de los respectivos intereses para realizar el inters general objetivo). Y ello, en virtud de la exigencia constitucional de su interiorizacin por el rgimen de dichas concretas potestades-competencias. En su dimensin de deberes generales de los sujetosorganizaciones y parte del contenido funcional de sus potestades, modulan ex constitutione la autonoma (gestin bajo la propia responsabilidad) de aqullos en lo estrictamente necesario (y, por tanto, en diverso grado: de menor a mayor; mediante o a travs de diversas tcnicas) para la referida trascendencia de las visiones subjetivas del inters pblico y en funcin de la textura e imbricacin de stos (los crculos
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de intereses pblicos gestionados con autonoma ex articulo 137 CE), hasta llegar en el supuesto mximo (la coordinacin forzosa) a imponer un lmite al ejercicio de la propia competencia. Desde esta perspectiva, el sistema de relaciones interadministrativas se ofrece como mecanismo de correccin o ajuste, para supuestos determinados, del ejercicio de potestades-competencias diversas (incluso del sistema mismo de reparto de stas) que, en el supuesto lmite de la coordinacin forzosa, traduce la estructuracin constitucional misma de los crculos de intereses pblicos, asegurando gracias al principio de solidaridad la supremaca de los ms amplios y generales sobre los ms estrechos o reducidos y particulares. El sistema mismo reposa sobre un fondo o fluido comn: el formado por el binomio colaboracin lato sensu y coordinacin como resultado (inherente a la lealtad institucional y, por tanto, en su caso implcito en el orden constitucional360), el cual: i) comporta una modulacin de la independencia, separacin o autonoma de las instancias territoriales del Estado y, en general, las organizaciones administrativas en el ejercicio de sus potestades-competencias (constituyendo el gnero del que resultan las especies de la colaboracin stricto sensu, la cooperacin y la coordinacin), y ii) define el fin institucional de la totalidad de las tcnicas puestas al servicio del esquema de las relaciones interadministrativas. A su travs, los deberes de colaboracin, cooperacin y coordinacin se
[ 360 ] Se trata, pues, de una exigencia existencial del complejo Estado de las autonomas: la colaboracin es, en el plano del funcionamiento, la otra cara de ste, el reverso de la que, en el plano de la estructura, dibuja la autonoma de las organizaciones con el deslinde de las competencias a ejercer bajo la propia responsabilidad.

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proyectan sobre todas las potestades-competencias sustantivas o materiales con distinto alcance (dependiendo de las exigencias del sistema) y se concretan por tanto: en principio en obligaciones generales (de colaboracin) y, sucesivamente y sobre el fondo que ellas proporcionan, en las de accin cooperativa y accin coordinada en funcin del grado de coherencia o integracin de la accin administrativa que demande la textura e imbricacin de los intereses pblicos presentes en cada caso y del juego, por tanto, de unas u otras tcnicas articuladoras justamente de la colaboracin administrativa: la cooperacin y la coordinacin. Estas ltimas no son, pues, sino concreciones sucesivas de la colaboracin en el sistema, moduladoras de la incidencia de los requerimientos de dichas relaciones producen en la(s) autonoma(s) correspondiente(s). Con la importante consecuencia, como ha destacado ya especialmente J. Tajadura Tejada361, de que su violacin puede hacerse valer ante los rganos jurisdiccionales. Un simple repaso a las tcnicas susceptibles de ser puestas hoy al servicio de la cooperacin, institucin central como queda visto en las relaciones interadministrativas, arroja, sin embargo y a la luz de lo dicho, un saldo negativo, signado por la insuficiencia de la elaboracin dogmtica. En efecto: Las tcnicas de neto carcter organizativo, o bien carecen de una regulacin general (lo que se corresponde con su escaso empleo); o bien son objeto de una regulacin sea deficiente, sea establecida desde perspectiva insuficiente. Sobre ello, el Derecho positivo y la prctica administrativa han renunciado a explorar la va
[ 361 ] J. TajadURa Tejada, cit. en nota 356.

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de la Administracin mixta para la cooperacin362. Y ello, a pesar de que hoy debe considerarse solventado el problema constitucional que plantea la organizacin mixta, sobre la base de su voluntariedad y de la no implicacin de renuncia a la titularidad-disposicin sobre la propia competencia. Est pendiente, pues, una regulacin legal comn amplia y flexible de este tipo de tcnicas, que permita su segura y expedita utilizacin. Las tcnicas slo indirectamente va convenio de carcter organizativo presentan el inconveniente de su limitacin a organizaciones asociativas (incluso bajo forma privada: sociedades para la realizacin de obras y servicios) y consorcios. Las dificultades que el rgimen jurdico comn de las Administraciones pblicas para el empleo (mediante encomienda de gestin) a las primeras (slo previstas, en realidad, en la LrBRL) explican, junto con la flexibilidad propia de la frmula, el recurso ms que preferente al consorcio. Esta figura se utiliza, adems, como puente para la constitucin de sociedades de titularidad comn. Tambin existe aqu un dficit regulatorio, que sera ms que conveniente superar mediante el establecimiento de un rgimen general aceptable.

[ 362 ] Esta tcnica, ni se introdujo en la iniciativa para un proyecto de Ley General de Cooperacin del ltimo Gobierno del Partido Popular anterior a las dos ltimas legislaturas de gobierno del Partido Socialista, ni (habindose planteado en este ltimo periodo) se ha aceptado incluir su regulacin (bajo la forma de Agencias de Cooperacin Interterritorial) en la iniciativa que ha acabado conduciendo a la vigente Ley de Agencias Estatales.

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Las tcnicas procedimentales (audiencias, consultas, concertacin, informes, etc.) se desconocen pura y simplemente en la regulacin del procedimiento comn (que ni siquiera singulariza su utilizacin para la cooperacin, sirvindose, en el caso de los informes, por ejemplo, de la variedad de los determinantes), de modo que se encuentran totalmente entregadas a la libertad de configuracin del legislador sectorial. Esta entrega supone un serio problema de coherencia para el sistema total de relaciones interadministrativas, al menos en el plano de los principios y de deslinde de las diversas tcnicas. La situacin normativa descrita precisa, pues, una enrgica correccin. Las tcnicas orgnicas ofrecen un panorama ms positivo. Si a los rganos generales cooperativos en la escala local puede extendrseles un certificado de fracaso, mayor xito puede ser acreditado a los rganos sectoriales en las relaciones entre la Administracin General del Estado y las de las Comunidades Autnomas (las Conferencias Sectoriales de la LRJPAC), an reconociendo su eficacia limitada. De ah la reciente previsin de una Conferencia Sectorial u rgano similar con participacin de las entidades locales (modificacin de la LrBRL por la Ley 57/2003, 16 diciembre), en cuyo seno se contempla adems una conferencia de grandes ciudades con participacin tambin de las tres instancias territoriales. La situacin no es aqu, pues, tan deficiente, pero es desde luego mejorable, sobre todo por lo que hace a la concertacin interadministrativa, cuya regulacin slo han ensayado verdaderamente las
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leyes autonmicas de ordenacin territorial y urbanstica con escasa virtualidad prctica. Las tcnicas funcionales, en especial la consensual (los convenios), son las que pueden presentar un registro de mayor xito, a pesar de su escasa regulacin general. Segn datos de E. Alberti Rovira363, los convenios de cooperacin vertical (no previstos en la CE) han venido experimentado un aumento constante (hasta superar, en el ao referencia, 2000, la cifra de quinientos anuales). Los convenios de cooperacin horizontal (o entre Comunidades Autnomas, s previstos en la CE) no han logrado, sin embargo, afianzarse, probablemente por el control de las Cortes Generales a que estn sujetos: en el mismo ao de referencia, 2000, no llegaron a veinte en total. Positiva debe considerarse, en todo caso y cara a una mejor regulacin legal, la diversificacin de la figura, en la LRJPAC, en las variedades de protocolos y convenios en sentido estricto. Porque no reduce los primeros a la condicin de instrumentos meramente polticos, sino que, ms simplemente, traduce y formaliza un menor grado de intensidad en la cooperacin, que circunscribe sta a la configuracin de mtodos y procedimientos de actuacin homologados. Caracterstica comn a las tcnicas desarrolladas es su perspectiva, dimensin y alcance interiores, que las reconduce efectivamente a una reflexin del Estado sobre s mismo. Ocurre que tal planteamiento les priva de la dimen[ 363 ] E. AlbeRT RoviRa, cit. en nota 356.

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sin supranacional inexcusable, incluso en el contexto de tal reflexin, en tanto que el Estado, abierto a la integracin europea, es miembro de una estructura de poder pblico ms amplia la Unin Europea y, en tal calidad, pieza ejecutiva (en la terminologa comunitaria) de su ordenamiento propio. Porque implica el descuido de la estrecha imbricacin actual tanto con las instituciones comunitarias y su especfica organizacin administrativa cada vez ms desarrollada, especialmente mediante Agencias (cooperacin vertical), como de las Administraciones de los Estados Miembros entre s (cooperacin horizontal). En este otro terreno impropiamente calificable ya de externo: i) poco o nada se ha avanzado en materia de cooperacin horizontal; y ii) los avances en la cooperacin vertical son an de todo punto insuficientes; pues pivotan sobre la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas (alcance positivo, pero limitado); la Consejera para Asuntos Autonmicos en la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea (integrada por un funcionario estatal para canalizacin de informacin); y la participacin de las Comunidades Autnomas en los Comits de la Comisin Europea (un representante por turno rotatorio para todas). Es clara, pues, la necesidad y la urgencia de abordar y desarrollar adecuadamente esta dimensin supranacional, sobre todo tras la implantacin entre nosotros de la figura de las Agencias Estatales, pues forma parte tambin de las relaciones interadministrativas del Estado definido efectivamente por la CE.

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4. La reconsideracin de institutos centrales de la teora general

La insuficiencia del edificio dogmtico en el que se viene viviendo alcanza a elementos portantes tan esenciales como la potestad, el acto administrativo y la clasificacin de las formas de actividad administrativa.
a)

La

poTesTad adMinisTRaTiva

A pesar de constituir un pilar soporte del edificio del Derecho Administrativo, esta categora ha recibido y sigue recibiendo una atencin escasa, que no va mucho ms all de su definicin genrica como funcin que es, a la vez, habilitacin y deber de actuacin364 que constituye una especie dentro de un gnero ms amplio (que incluye las de sujetos privados, tales como la de la patria potestad, por ejemplo) que como ya dej establecido Santi Romano se diferencia del derecho subjetivo en que implica la existencia correlativa no de sujetos obligados sino de sometidos a su ejercicio y efectos y que en todo caso tiene, por exigencia constitucional (art. 103.1 CE), carcter servicial y, por tanto, fiduciario. Ello obedece probablemente a la fijacin principal en la categora de la competencia, que tampoco es de otro lado enteramente clara, pues se utiliza para designar tanto el mbito material o funcional de responsabilidad (confundindose as con la potestad), como la medida en que un rgano concreto est habilitado para ejercer la potestad-competencia de la organizacin de que forma parte (confundindose as con
[ 364 ] A ttulo de monografa destaca la de J. M. De la CUTaRa, Las potestades administrativas, Tecnos, Madrid, 1986.

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la atribucin). Basta con ello para dejar entrever la enorme tarea que en este punto tiene pendiente fundamentalmente la doctrina cientfica, aunque tambin la jurisprudencia. Pues la categora tiene enorme trascendencia para el tratamiento de numerosas cuestiones centrales, tales como, por ejemplo, la fuente vlida de su asignacin, ligada a la de reserva de ley y la programacin de la accin administrativa y su densidad; los trminos de sta, de los que depende, a su vez, la determinacin de los de la actividad de ejecucin administrativa (su carcter reglado o discrecional, por ejemplo) y del control judicial; y el rgimen de su ejercicio, del que depende, por su parte, la permisin o no de la intervencin en l de los ciudadanos y la susceptibilidad o no de la transaccin. Desde la perspectiva de la delimitacin por la legalidad de las potestades administrativas y las tcnicas de control de su atribucin, S. Muoz Machado365 ha aportado recientemente una notable contribucin, destacando que: a) Las potestades administrativas se encauzan en el marco de las decisiones del legislativo y el judicial y, por tanto, en el contexto del equilibrio entre los poderes objeto constitucionalmente de diferenciacin. b) La pertenencia al legislador de la definicin y delimitacin, con diverso grado de concrecin, de las potestades administrativas, llamando la atencin, en este punto, sobre la insuficiencia de la exposicin clsica de las relaciones entre la ley y dichas potestades. Dichas
[ 365 ] S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho Administrativo, cit., vol. I, 3ed., pp.518 yss.

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relaciones suscitan, en efecto, problemas no adecuadamente resueltos. As, bsicamente: i) la admisibilidad de la imposibilidad del cumplimiento siempre por el legislador del grado de densidad regulatoria mnimo requerida normalmente por la norma fundamental y la consecuente precisin de su compensacin con medidas organizativas y procedimentales adecuadas366; y ii) la influencia de la densidad regulatoria legal en el control judicial y concretamente en el alcance de los poderes del juez: limitacin de stos justamente por el grado de programacin de la actividad administrativa (pues, en otro caso, se estara presuponiendo en el juez, como ha destacado F. Ossenbhl, una competencia para definir su propia competencia, con la consecuencia, ha de aadirse, de lesin de la funcin otorgada por el artculo 103.1 CE a la Administracin)367. c) La existencia, pues, de una estrecha interrelacin entre la programacin legal de la actividad administrativa y el control judicial de sta (sin perjuicio del cumplimiento por aquella actividad en todo caso del Derecho en su conjunto, en especial de los principios generales

[ 366 ]Vase, sobre este extremo, las reflexiones de J. BaRnes en Innovacin y Reforma en el Derecho Administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2006. [ 367 ] El avance en esta materia no es en modo alguno despreciable, si se mide por la ausencia de reaccin doctrinal a estas consideraciones, que coinciden esencialmente con las previamente sostenidas en L. PaRejo, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, as como en trabajos posteriores de otros autores, y que dieron lugar, sin embargo y en su momento, a reacciones de intensa crtica.

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y, por tanto, tambin de los derechos constitucionales en su dimensin objetiva). Cuestin asimismo pendiente de satisfactorio tratamiento es la de si las potestades son o no refractarias a la transaccin y, en el supuesto extremo, al arbitraje368, constituyendo esta caracterstica consustancial. Pues la regla clsica de origen en el Derecho Administrativo alemn y procedente de O. Mayer es la de que, por su misma naturaleza, el poder pblico no es susceptible de transaccin (lo que excluye de
[ 368 ] Las dudas y las reticencias al arbitraje (incluso para el mbito jurdicoprivado) son tradicionales, habindose producido algn pronunciamiento del Tribunal Supremo en sentido claramente negativo a su operatividad en Derecho Administrativo, pero an no se ha planteado, al menos frontalmente, la cuestin en trminos de constitucionalidad. En el ordenamiento jurdico ordinario no existe verdadera prohibicin; antes al contrario los pocos preceptos legales que se refieren especficamente al empleo de la tcnica arbitral en Derecho Administrativo admiten expresamente la figura, si bien sometiendo su juego a determinados requisitos y garantas. Los dos ejemplos principales son: i) el artculo 7.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, permitiendo, de otro lado, el artculo 10.2 la celebracin de acuerdos o convenios en el curso del proceso concursal y de acuerdo con la Ley reguladora de ste, as como acordar con el deudor la compensacin de crditos; y ii) el artculo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones pblicas. De otro lado a) los artculos 88 y 107.2 LRJPAC admiten con carcter general tanto la terminacin convencional en principio de cualquier procedimiento administrativo, como la sustitucin del recurso de alzada por procedimientos de arbitraje ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas; y ii) el artculo 77 LJCA contempla la posibilidad de un acuerdo entre las partes que ponga fin al proceso. El clima legislativo favorable as a los acuerdos o convenios ciudadano-Administracin y, por tanto, tambin a los procedimientos de transaccin y arbitraje, se ha plasmado con motivo de la modificacin legislativa de la LRJPAC operada en 1999 en el mandato al Gobierno para la remisin a las Cortes Generales del proyecto o los proyectos de Ley que resulten necesarios para regular los procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y de reposicin en va administrativa. El incumplimiento de tal mandato ilustra sobre la inercia del celaje de problematismo que cubre an el recurso a tales procedimientos.

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suyo la apelacin al arbitraje). Tal dogma debe considerarse superado, pues: 1. De pacto, acuerdo o convenio con ocasin del ejercicio de potestades y de conciliacin y arbitraje hablan, con carcter general, los artculos 88 y 107.2 LRJPAC relativos a los procedimiento ordinarios y los impugnatorios en alzada y va administrativa, respectivamente. 2. Sin perjuicio de la reticencia al desarrollo y explotacin de las potencialidades de las anteriores previsiones, es observable que el recurso a ellas se va abriendo tmida y sectorialmente paso, como muestran a escala autonmica la Ley 15/2002, de 27 de diciembre, de creacin de la Agencia de Calidad, Acreditacin y Prospectiva de las Universidades de Madrid369 y a escala general la Ley orgnica 72006, de 21 de noviembre, de proteccin de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte370.
[ 369 ] El artculo 23 de este texto legal autonmico permite (como frmula sustitutiva del recurso potestativo de reposicin previsto en la LRJPAC) que los actos dictados por el Presidente de la Agencia en los procedimientos de evaluacin, certificacin y acreditacin, puedan ser recurridos a travs del procedimiento de conciliacin, que es resuelto por una Comisin de Conciliacin compuesta de tres expertos independientes (uno de los cuales puede ser incluso propuesto por el interesado). [ 370 ] El artculo 29 de este texto legal contempla la revisin, en va administrativa, sustitucin del recurso pertinente conforme al artculo 107. 2 LRJPAC y bajo frmula arbitral, de las resoluciones dictadas por los rganos disciplinarios de las federaciones deportivas o la Comisin de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje ante una seccin especfica del Comit Espaol de Disciplina Deportiva. Este rgano arbitral est presidido por un miembro del Comit Espaol de Disciplina Deportiva y compuesto por otros dos miembros, que (segn que la revisin se inste por el afectado o la propia Administracin) o bien son designados, respectivamente, por el deportista interesado y por acuerdo entre el miembro

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La dificultad del pleno juego de estas previsiones debe localizarse ms bien, pues, en el carcter de control que, en el caso de la Administracin, presenta la tutela judicial (art. 106.1 en relacin con art. 24.1 CE)371, en tanto que no parece que el poder pblico administrativo pueda quedar eximido, va transaccin o arbitraje, del control jurdico externo cumplido en ejercicio del poder jurisdiccional definido por el artculo 117 CE. La adecuada resolucin de la dificultad as identificada requiere, no obstante, la separacin de la consistente en el control judicial de la Administarcin y la que suscita el artculo 24.1 CE (en relacin con el ciudadano) precisamente por la condicin de poder pblico de la Administracin y la consecuente singularidad de su actividad. De esta forma, la posibilidad o no de su superacin depende, en realidad, slo de la habilitacin suficiente o no de aqulla para transaccionar o someterse a arbitraje y de la idoneidad objetiva de su actividad para ser objeto de estas tcnicas. Pues en caso de respuesta positiva a ambas, nada se opondra a la sustitucin en el caso extremo del arbitraje del control judicial por un equivalente, concretamente el (cuasi)jurisdiccional arbitral, en tanto que admisible constitucionalmente ste en cuanto tal. Siempre que al igual que en el arbitraje de Deredel Comit Espaol de Disciplina Deportiva y el interesado (en el supuesto de no llegarse a un acuerdo, el tercer miembro es el presidente del citado Comit); o bien son nombrados, respectivamente, por el presunto infractor y el rgano solicitante de la revisin. Esta revisin administrativa especial, con frmula arbitral, tiene por objeto la determinacin de si: i) la resolucin dictada por los rganos disciplinarios se ajusta a Derecho; ii) si, dentro de los trminos que determina la Ley, procede otra diferente; o iii) el sobreseimiento del procedimiento. [ 371 ] En este sentido M. SncHeZ MoRn, Los recursos administrativos, en la obra colectiva J. Leguina Villa y M. Snchez Morn (Dirs.), La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Tecnos, Madrid, 1993, p.346.

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cho comn o privado ello no signifique exclusin total de un control judicial ltimo. Lo prueba el artculo 77 LJCA, en la medida en que permite la autocomposicin de los conflictos ya judicializados mediante acuerdo de las partes sujeto slo a un control limitado por el juez. La clave ha de hacerse radicar, pues, en los trminos de la habilitacin necesaria. Desde luego deben considerarse admisibles las habilitaciones especficas por materias, pero no sin ms una de carcter general. Y an as, las habilitaciones especficas nicamente parecen constitucionalmente posibles, desde un punto de vista objetivo, en materias o aspectos de ellas idneos al efecto, por la ndole misma del asunto (gestin del patrimonio en rgimen de Derecho comn, actividad contractual, por ejemplo), su gran dependencia de la ciencia y la tcnica o el amplio margen de apreciacin que en ella goza la Administracin, pero tambin por la discrecionalidad de las potestades (o elementos de ellas) atribuidas a sta (de modo que sta puede introducir en las decisiones elementos creativos y volitivos propios). Podra establecerse, como regla, el paralelismo entre accesibilidad a la tcnica consensual (amplio sentido) o de conciliacin o arbitraje impropio en va administrativa (en su caso impugnatoria) ordinaria y accesibilidad a la tcnica arbitral en va contenciosa (prejudicial).
b)

El

acTo adMinisTRaTivo Y la Relacin jURdico -

adMinisTRaTiva

El acto administrativo, desvinculado en gran medida de la relacin jurdico-administrativa correspondiente, sigue siendo el instituto central desde el que se articula por entero la actividad jurdica unilateral y formalizada de la Administracin pblica. Aunque cuenta con un detallado rgimen
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jurdico positivo, el ordenamiento vigente no contiene definicin alguna, por lo que su concepto es doctrinal y jurisprudencial. El concepto que, acogiendo el acuado en Italia por Zanobini y apartndose en este punto de las referencias usuales francesa y alemana372, est generalizado en la doctrina y tambin, sin fisuras, en la jurisprudencia, es de una amplitud que lo hace equivalente a cualquier declaracin de la Administracin (y de otros poderes pblicos en la medida en que acten conforme al Derecho Administrativo373), cualesquiera que sean sus efectos jurdicos. Se trata de un concepto condicionado por la concepcin dominante del Derecho Administrativo en cuanto al servicio de la inclusin por extensin de la actividad materialmente administrativa de otros poderes pblicos y la comprensin del trfico jurdico interadministrativo, es decir y en ltimo trmino, de la plenitud del control judicial del poder pblico374. Recientemente ha sido sometido375 a crtica por: i) su distorsin del rgimen jurdico positivo incluso al extremo de la inutilizacin de ste al hacer inaplicables en muchos casos algunos de sus elementos caractersticos; y tambin ii) su obsolescencia en virtud de la evolucin y el estado actual del sistema de control judicial. De ah que, desde tal crtica, se pretenda reducir la categora a las declaraciones de las Admi[ 372 ] As lo ha puesto de manifiesto, con referencia al Derecho alemn, R. BocanegRa SieRRa, La teora del acto administrativo, Iustel, 1ed., Madrid, 2005. [ 373 ] De modo que las decisiones y actuaciones administrativas que no tienen tal consideracin resultan ser rigurosamente una excepcin. [ 374 ] En la medida en que ste ha sido hasta hace relativamente poco revisor de los actos administrativos. [ 375 ] Por S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho Administrativo, cit., vol. IV, Madrid, 2011, pp.24 yss.

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nistraciones sometidas al Derecho Administrativo que tienen efectos en los derechos e intereses de los ciudadanos y gozan, as, de carcter ejecutivo. Se apoya esta crtica en razones de peso y pone en todo caso de evidencia la distancia entre dogmtica y Derecho positivo que es preciso sin duda superar. Dudoso es, sin embargo, que esta superacin pueda tener lugar por la va de la introduccin de una distincin igualmente doctrinal (en funcin del reconocimiento o no en tal sede del carcter ejecutivo) y, por tanto, tambin ausente en el rgimen jurdico legal. Las cuestiones que suscita actualmente la ejecutividad de los actos administrativos son ciertamente numerosas y de importancia, pero procede resolverlas sin involucrar el concepto mismo de acto. La ejecutividad, en tanto que mera cualidad perfectamente constitucional, slo puede actualizarse cuando el acto (cualquiera que sea el concepto que del mismo se tenga) sea susceptible y precise de ejecucin (por comportar, en su caso, un deber del destinatario o destinatarios de hacer o dar, no hacer o tolerar que reclama cumplimiento a partir de la eficacia del acto en la o las correspondientes esferas de los sujetos). ste es sin duda el sentido que ha de darse a la prohibicin legal de inicio de cualesquiera actuaciones de ejecucin sin la previa decisin que le sirva de fundamento (fundamento que estara ausente en otro caso). Por tanto, no es que haya tanto que quebrar una supuesta universalidad de la ejecutividad, cuanto que afirmar que sta slo puede actualizarse (en ejecucin) cuando concurra el aludido presupuesto y que, por tanto, la procedencia de la ejecucin misma es susceptible de control desde luego judicial al igual que sus trminos y alcance. De modo que, siendo hoy posible la adopcin de medidas provisionales durante el procedi 288

miento (y antes, por tanto, de su resolucin) y operando la tcnica de la suspensin en la revisin de oficio de los actos y en los procedimientos impugnatorios de stos376, no parece indispensable construccin alternativa alguna (forzando algo, interpretativamente, la doctrina del Tribunal Constitucional) para la garanta plena de la tutela judicial de los derechos e intereses legtimos implicados. Pues el criterio decisivo para la procedencia de la ejecucin y, en su caso, la enervacin cautelar de sta en modo alguno es el formal de la prerrogativa (de donde, de nuevo, el acierto de la superacin, por modulacin, del concepto de Derecho Administrativo generalmente aceptado); es, por el contrario, el sustantivo referido a los intereses en presencia (el general y el o los particulares) y su ponderacin a la luz, en ltimo trmino, del orden constitucional. Con lo cual queda suficientemente asegurada la tempestiva valoracin de la procedencia de la ejecucin por el juez o tribunal competente. Si las cuestiones que suscita la ejecutividad pueden ser despejadas, por tanto, sin el recurso a la modificacin (por los expresados motivos) del concepto, procede no sobrecargar ste con problemas innecesarios, tanto ms cuanto que el concepto restringido postulado puede plantear otros nuevos de no menor porte, tales como los de: a) Dejar fuera, aparentemente al menos, todo el campo de lo organizativo, incluidas las relaciones interorgnicas en modo alguno despreciables y, desde luego (por clasi[ 376 ] La suspensin puede as, en unin de la medida cautelar adoptada en el procedimiento originario, enlazar con el planteamiento de la tutela cautelar en va contencioso-administrativa.

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ficarlos en la accin directa), supuestos que dejaran de tener adecuado encaje, como, por ejemplo, la importante actividad de polica administrativa de seguridad ciudadana y, en particular, la decisin de carga policial (tras los avisos pertinentes) o de requerimiento de identificacin, etc., cuyo encuadramiento en la actividad jurdica formalizada es un logro de difcil renuncia. b) Producir un desajuste con el control judicial, pues no es evidente que los supuestos de actividad administrativa formalizada que quedaran fuera del radio del acto administrativo (los no ejecutivos) encuentren acogida clara en la categora actual procesal de actuacin. Aunque sea cierto que el artculo 1 LJCA alude genricamente a sta al delimitar el mbito de conocimiento de este orden jurisdiccional, no lo es menos que los artculos 25 a 30 de dicho texto, al determinar concretamente lo susceptible de impugnacin a efectos de la concrecin del objeto del recurso contencioso-administrativo, contemplan slo dejando ahora aparte las disposiciones de carcter general tres categoras: la de los actos expresos y presuntos, la inactividad jurdica en los trminos legalmente previstos (es decir, la consistente en el incumplimiento de prestaciones debidas en virtud de disposicin autoaplicativa, contrato o convenio y la inejecucin de actos firmes) y la actuacin material igualmente en los trminos legalmente previstos, es decir, la va de hecho. Desde la perspectiva de la participacin del ciudadano en el ejercicio de las potestades pblicas y, por tanto, del
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Estado cooperativo, mayor apremio plantea la integracin en la categora del acto administrativo de la especie consensual, an no cumplida satisfactoriamente a pesar de la regulacin general con ocasin de la del procedimiento comn para el desarrollo de la actividad jurdica unilateral de la Administracin (art. 88 LRJPAC) de los acuerdos, pactos y convenios incluso sustitutivos de la resolucin unilateral del correspondiente procedimiento. As, por ejemplo, S. Muoz Machado377 la subsume an, sin mayor precisin, en la categora de convenios excluidos del mbito de aplicacin de la ley de contratos del sector pblico (salvo que su objeto consista cabalmente con el de uno de los regulados en ella), presuponiendo, de esta forma, que en los referidos acuerdos se produce un intercambio de prestaciones por requerir la Administracin actuante la asuncin voluntaria por el sujeto o sujetos privados de las correspondientes obligaciones. Pero, en puridad, en los acuerdos de que se trata: Cabe la ausencia de todo efecto de vinculacin de las partes. Puede no haber sustitucin alguna del acto administrativo unilateral finalizador del procedimiento (son los acuerdos o pactos preparatorios), incluso si son vinculantes. Cuando sustituyen el acto administrativo unilateral producen la resolucin del procedimiento administra-

[ 377 ] S. MUoZ MacHado, cit. en nota anterior.

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tivo en el que se ejercita una potestad actuable siempre de forma unilateral. Todo lo cual se explica porque el objeto es en ellos, al contrario que en los convenios en sentido estricto, la definicin en ejercicio de la potestad implicada de lo que es Derecho en el caso concreto (ms especficamente: el inters general). De donde se sigue que se est ms bien ante un fenmeno de participacin, en grado diverso, de los sujetos privados afectados en la determinacin del inters general a servir en el supuesto especfico. Nada ms y nada menos. Dependiendo obviamente del grado de la participacin de la naturaleza de la potestad y, por tanto, de la materia en la que sta opera. Motivo por el cual el juego de la tcnica consensual alternativa a la autotutela declarativa puede modularse e, incluso excluirse por la ley sectorial reguladora de la referida materia. La cuestin no es, pues, sencilla. Pero es urgente abordarla, pues la puesta en juego de la tcnica comentada va extendindose con gran rapidez por la legislacin sectorial, tanto general como autonmica, incluso por influencia del Derecho Comunitario. Baste con los dos siguientes ejemplos: a) El llamado contrato territorial (instrumento de apoyo a las polticas de desarrollo rural sostenible), que tiene por objeto determinar un marco contractual en el cual los titulares de explotaciones agrarias asumen desarrollar un modelo de actividad agraria generadora de
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externalidades positivas y las Administraciones pblicas, en apreciacin del inters pblico de dichas externalidades, les compensan, incentivan y retribuyen, como forma de reconocimiento por la sociedad de los servicios y prestaciones de carcter pblico que generan ms all de la retribucin derivada de la venta en el mercado de sus productos. Este tipo de contratos se comenz a utilizar por algunas Comunidades Autnomas incluso antes de su cobertura legal general y en el contexto del conocido como segundo pilar de la poltica agraria comn de la UE (el Marco Nacional de Desarrollo Rural para el perodo de programacin 2007-2013, aprobado por Decisin de la Comisin 5937, de 28 de noviembre de 2007). Su regulacin general como instrumento de articulacin de una poltica de Estado data de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, incluyendo ya el Real Decreto 752/2010, de 4 de junio, aprobatorio del primer programa de desarrollo rural sostenible para el perodo 2010-2014, la aplicacin de los contratos territoriales de zona rural dentro de la tipologa de acciones que las Comunidades Autnomas pueden incluir en sus planes de zona rural. Recientemente, el Real Decreto 1336/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el contrato territorial como instrumento para promover el desarrollo sostenible del medio rural, ha definido un marco de regulacin (bsica) ms amplio y de carcter ms general, concibiendo la figura como autntica medida o instrumento de poltica econmica general para el medio rural.
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b) La denominada custodia del territorio, prevista en el artculo 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad como conjunto de estrategias o tcnicas jurdicas a travs de las cuales se implica a los propietarios y usuarios del territorio en la conservacin y uso de los valores y los recursos naturales, culturales y paisajsticos. Se trata de un procedimiento voluntario por el que un propietario y una entidad de custodia pactan el modo de conservar y gestionar un territorio, pudiendo el pacto ser verbal o escrito, no siendo idneo para sustituir los instrumentos de conservacin o urbansticos existentes y s slo complementarlos y facilitar su desarrollo. El artculo 72 del texto legal autoriza a las Administraciones pblicas para celebrar estos acuerdos de custodia entre entidades de custodia y propietarios de fincas privadas o pblicas con el objetivo principal de conservacin del patrimonio natural y la biodiversidad. En el caso de los suscritos por la Administracin General del Estado pueden ser de dos tipos segn que la cesin de la gestin a entidades de custodia sea total o parcial, sindoles de aplicacin las siguientes reglas: i) seleccin del cesionario con arreglo a los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva; ii) duracin limitada, segn sus caractersticas; y ii) exclusin de la renovacin automtica, sin que la condicin de cesionario, una vez extinguida la cesin, conlleve ningn tipo de ventaja (para l mismo o para personas vinculadas a l). Estos acuerdos se establecen por escrito, en forma de convenio administrativo plurianual, lo que supone
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su sujecin a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas) y deben incluir un plan de financiacin para su desarrollo y las directrices mnimas de su gestin, fijadas en el pertinente plan de gestin (art. 72.2 LPNB). En este contexto tambin la legislacin autonmica comienza a hacer uso decidido de la tcnica convencional378.
[ 378 ] As: la Ley 2/1992, forestal de Andaluca, para el fomento y la mejora de las actuaciones forestales y mediante convenios, acuerdo o contratos, pblicos o privados; la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de conservacin de la naturaleza y la 3/2008, de montes y gestin forestal sostenible, ambas de Castilla-La Mancha, que prevn convenios de conservacin con los propietarios de terrenos a los fines del texto legal y acuerdos con los propietarios del monte para trabajos dirigidos a la gestin forestal sostenible y convenios de conservacin, respectivamente; la Ley 16/1995, de 4 de mayo, forestal y de proteccin de la naturaleza de la Comunidad de Madrid, que permite la formalizacin de convenios de conservacin para defender los valores medioambientales de los montes; la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservacin de la Naturaleza de Cantabria, que contempla los acuerdos para la conservacin de los espacios naturales protegidos con las entidades locales, los propietarios de terrenos y las asociaciones sin nimo de lucro para la promocin de la conservacin de la naturaleza, as como la potenciacin de las experiencias demostrativas de alianzas para la custodia del territorio u otras formas innovadoras de participacin de los propietarios de los terrenos y la colaboracin entre la iniciativa pblica y la privada en la conservacin de la Red de Espacios Naturales Protegidos de Cantabria, as como la Ley 2/2004, de 27 de septiembre, del plan de ordenacin del litoral de la misma Comunidad, que prev el fomento de la suscripcin de convenios entre propietarios de terrenos costeros y entidades de custodia para articular mecanismos de gestin medio ambiental y conservacin activa de dichos mbitos, as como el uso adecuado de sus recursos naturales, culturales y paisajsticos; la Ley 8/2005, de 8 de junio, de proteccin, gestin y ordenacin del paisaje de Catalua, que impone el fomento gubernamental de la figura de la custodia del territorio; la Ley 5/2005, de 26 de mayo, para la conservacin de los espacios de relevancia ambiental de las Islas Baleares, que otorga carta de naturaleza a la colaboracin con los propietarios y el resto de titulares de derechos en la conservacin de los espacios de relevancia ambiental, previendo el estmulo de la mxima participacin de los propietarios y otros titulares de derechos afectados en la declaracin y en la gestin de una zona protegida y fomentando la creacin y el

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La concentracin de la atencin dogmtica, aparte el curso procedimental formalmente necesario para producirlas, en las instantneas formalizadoras que representan los actos implican, adems del desenfoque de la dimensin real, material o tcnica de la actividad administrativa, una excesiva rigidificacin de las relaciones jurdico-administrativas, cuyo contenido es mucho ms rico y fluido. Si la impuesta importacin del principio de confianza legtima, evidenciando la escasa potencia del propio de la buena fe, ha introducido ya una primera fisura en tal modo de ver aquellas relaciones, el ya analizado giro radical en la economa de la actividad de polica o intervencin de la actividad de los particulares (conversin en excepcin de la regla del control administrativo ex ante) por igual exigencia del Derecho Comunitario hace ya inaplazable un cambio igualmente radical de perspectiva. As resulta inexcusable precisamente por desplazamiento del centro de gravedad del Estado hacia la garanta y, por tanto, la prevencin de todo tipo de riesgos de entidad suficiente para constituir peligros en abstracto para el desarrollo en orden de la vida social. sta debe tenerse, en efecto, por la justificacin clsica de la actividad de vigilancia continuada de las actividades privadas como derivacin del Derecho de polica del orden pblico379 precisa para: i) cubrir el campo
funcionamiento de entidades de custodia del territorio; el Decreto 63/2007, de 14 de junio, por el que se crean el catlogo de flora protegida de Castilla y Len y la figura de proteccin denominada microrreserva de flora, que contempla los convenios de gestin con los propietarios o titulares de derechos reales de fincas incluidas en las propuestas de declaracin de microrreservas de flora, previamente a su declaracin, para acordar su colaboracin y la realizacin en ellas de los usos o aprovechamientos adecuados para su conservacin. [ 379 ] Lo que no quiere decir que haya quedado anclado en el mismo, ya que se ha independizado de l, comprendiendo hoy todo control administrativo de

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en el que es improcedente el juego de las tcnicas propias de tal Derecho por el carcter meramente abstracto en principio de los riesgos inherentes al despliegue de actividades y realizacin de actos, es decir, el insuficiente grado de probabilidad de su conversin en verdaderos y concretos peligros, as como, en su caso, perturbaciones efectivas del orden; y ii) se hace preciso as hacer frente (prevenir y, en su caso, corregir) a dichos riesgos. La actividad administrativa de vigilancia (clasificable sin duda en la categora de la intervencin) puede teorizarse bien como una polica del orden atenuada380, bien ms ampliamente y en paralelo con la tutela propia de las relaciones interadministrativas como control de la actividad de los sujetos privados capaz de incidir y, en su caso, limitar imperativamente su libertad. Presuponiendo de tal suerte este ltimo y central valor y bien jurdicos, se presenta, pues, como garanta de los lmites jurdicos de la libertad en el inters del bien comn (garanta del respeto del orden social definido normativamente) y, por tanto y en definitiva, de la efectividad del principio de legalidad. Es, en

actuaciones privadas para la observancia de los deberes que sobre ellas pesan en inters del bien comn. Al punto de plantear, sgn se ver en su momento, el problema de su inclusin hasta de las prestaciones universales y las obligaciones jurdico-pblicas de este carcter en sectores liberalizados. En Derecho alemn, por ejemplo, se identifican hoy como sectores de referencia del Derecho de la vigilancia: la economa (la tradicional vigilancia de la libre competencia), la tcnica y el medio ambiente (alimentacin, productos farmacuticos y mdicos, seguridad productos, productos de la construccin y productos qumicos), las infraestructuras (territoriales y sociales: telecomunicaciones, servicio postal, energa, ferrocarril, etc.), los medios de comunicacin y la asistencia social (asistencia sanitaria y social en general). [ 380 ] Que se corresponde en el ciudadano segn ya O. Mayer con el deber de tolerar actuaciones de toma de conocimiento e informacin, investigacin, averiguacin y formulacin de informes.

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suma, control administrativo continuado del cumplimiento por la actuacin privada autnoma en el trfico econmico-jurdico de los deberes jurdico-pblicos (de no hacer, de hacer o de dar)381. Implica as de suyo la emergencia a primer plano de la relacin jurdico-administrativa en que ella misma consiste (la relacin jurdica de vigilancia) para su adecuada insercin en el edificio dogmtico. Esta insercin suscita numerosos problemas, comenzando ya por el deslinde entre tutela interadministrativa y vigilancia de la actividad de la actuacin de privados, pues ambas parecen tener un origen histrico comn: el ius supremae inspectionis382/383.
[ 381 ] En la doctrina alemana, la vigilancia se define (as Rolf Grschner, Das berwachungsrechtsverhltnis, J. C. B. Mohr, Paul Siebeck, Tbingen, 1992) como el control administrativo de la actividad emprendedora en el seno de una relacin de vigilancia habilitada por la ley; ms precisamente: por la concurrencia de un supuesto legal de defensa frente a un peligro. [ 382 ] En los Estados catlicos el confesionalismo se traduce doctrinalmente en el regalismo, que plantea la disyuntiva entre el principio dualista de separacin o la conservacin por la Iglesia de una potestad indirecta sobre las cosas temporales que resultan necesarias para el fin espiritual y, como contrapartida el Estado se arroga, a su vez, potestad sobre asuntos religiosos, expresada adems del derecho a controlar la pureza en la fe (inquisicin) en el patronato regio, el pase regio, el derecho de apelacin (recurso de fuerza en conocer) y, en lo que ahora interesa, los iura supremae inspectionis o control sobre la organizacin y disciplina de la Iglesia y dominii eminentes o control sobre el patrimonio de la Iglesia. [ 383 ] En Alemania, donde el grado de teorizacin a este respecto es apreciable, se entiende que la supervisin tena en el Antiguo Rgimen por objeto (como manifestacin de la procura eudemnica del bien comn, universal) iglesias, universidades, escuelas y tambin la actividad econmica (lucrativa) y la vida social de los sbditos, comprendiendo establecimientos pblicos, cargos y sbditos. Decae con el paso del mercantilismo al liberalismo (con el desarrollo de la distincin entre sociedad y Estado) y la sustituye la tutela estatal en funcin del criterio del Derecho; tutela (Reichsaufsicht) descrita por H. Triepel como algo ms que ver desde arriba, ms que observar, siendo observar con el especfico fin de mantener o restituir el ajuste entre el objeto observado y un determinado criterio de referencia. Por ello el concepto comprenda el conjunto total de actuaciones estatales que tienen por objeto ajustar o mantener el ajuste entre

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A ttulo simplemente de orientacin sobre la tarea que es an preciso desarrollar en nuestro propio Derecho, es sin duda til la referencia del Derecho alemn, donde el estado actual del tratamiento dogmtico de la cuestin puede resumirse en los siguientes trminos: Carcter. La vigilancia es: i) una tarea estatal (concretamente del complejo Gobierno-Administracin384), puesto que cualquiera que sea su alcance (incluso la recogida y el tratamiento
el comportamiento de los subordinados al Estado y un predeterminado criterio de referencia. Sin perjuicio de que su perfil siga siendo impreciso, este concepto ha impregnado e impregna el pensamiento jurdico hasta hoy. La imprecisin de la figura deriva, de un lado, del empleo como sinnimos de tutela, control y vigilancia, y, de otro lado, de la problematicidad de la continuidad de la idea de una subordinacin general al Estado y, con ello, la igualacin entre supervisin de objetos estatales y ciudadanos (pues a la tutela subyace de forma latente la idea de jerarqua-subordinacin). El concepto amplio de tutela es hoy objeto de crtica por incompatible con el principio de libertad y la participacin del individuo en la legitimacin del poder estatal. De modo que se entiende actualmente ms bien como correlato de la autoadministracin bajo la propia responsabilidad (un instrumento de direccin poltica en sistemas multinivel). Se independiza, as, de la tcnica de la vigilancia, que se contrapone ahora a aqulla al ofrecerse como correlato de la libertad. Mientras la tutela se circunscribira as a las relaciones estructuradas jerrquicamente en el mbito del sector pblico, la vigilancia o control administrativo de sujetos y actividades privados tendra su base en la principial posicin de igualdad de Estado y ciudadano. Lo que quiere decir: mientras la direccin mediante tutela tiene su centro de gravedad en el principio democrtico, la efectuada mediante la vigilancia lo encuentra en el principio de Estado de Derecho. De esta forma vigilancia y tutela se excluyen. Aunque el abandono por el Estado de la prestacin y su reduccin a la garanta y la regulacin pueda agravar la dificultad de la delimitacin de los campos de una y otra tcnica (contribuyendo ms bien a cierta convergencia de las kismas por mostrar la llamada vigilancia regulatoria dimensiones de tutela y de vigilancia), no hay renuncia a la distincin entre ellas. [ 384 ] Desde aos 90 del siglo XX se aprecia, sin embargo, una tendencia a la externalizacin o traslado de la tarea de la vigilancia a agencias independientes jurdicamente o a corporaciones, instituciones o fundaciones pblicas federales.

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de datos precisos) implica mltiples afecciones a la esfera de afectados y sobre cuyo establecimiento decide, sin embargo y por razones constitucionales, slo el Estado democrtico dotado del monopolio de la coaccin; y ii) una tarea permanente, que da lugar al integrarse en ella a una relacin jurdica asimismo permanente. Funcin. Implicando la habilitacin legal, que debe cumplir las exigencias de la reserva de ley (en trminos de la doctrina de la esencialidad) y el principio de suficiente densidad reguladora (determinacin), la concrecin por el legislador bien de deberes de proteccin de derechos fundamentales o de garanta, bien de mandatos de actuacin en el campo social o medioambiental, no excluye el reconocimiento a la Administracin de mbitos decisionales de ulterior concrecin, dotados de mrgenes de apreciacin o, incluso, de discrecionalidad385. Su funcin es, pues, asegurar el cumplimiento de los deberes impuestos por quienes estn sujetos a ellos sometido en inters pblico o en el de terceros. Fines concretos. Su fin tradicional y principal es la evitacin de perturbaciones y la defensa frente a peligros (as sigue siendo en materia industrial, de finanzas y de consumo). A l se ha aadido, desde los aos setenta del siglo XX, la prevencin y la gestin de riesgos, que presuponen un anlisis y una investigacin
[ 385 ] Tambin es posible la concrecin de los deberes legales por acto o contrato administrativo, si bien contra la voluntad del privado slo con cobertura legal.

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continuados de stos y exigen una actualizacin constante de su valoracin del riesgo. Ms recientemente se ha incorporado la de asegurar la efectividad de estndares mnimos y el funcionamiento de la competencia en sectores regulados. Rgimen jurdico. Aunque la vigilancia sea la forma originaria de la actuacin de la Administracin liberal (normalmente en el contexto de relaciones bipolares) requiere, para garantizar la efectividad de la ley, un elenco suficiente de facultades e instrumentos (en una misma o distinta mano), entre los que se cuentan los de: i) recoleccin, registro y documentacin de informacin (datos); ii) adopcin de decisiones unilaterales (declaraciones, rdenes, sanciones) y consensuales que el legislador configura en parte como de ejercicio obligatorio, pero en parte coloca en la discrecin de la Administracin; y ii) ejecucin forzosa. Las correspondientes potestades pueden estar atribuidas como regladas, dotadas con margen de apreciacin, valoracin y prognosis o como discrecionales (en especial la simple real o tcnica de recogida de datos). En principio y por servir al principio de legalidad, la vigilancia se desarrolla slo en inters pblico. Como regla general no hay derecho subjetivo a la vigilancia de vecinos, consumidores, concurrentes o competidores, pero en casos especiales la proteccin de derechos fundamentales puede obligar a una solucin distinta reduciendo la discrecionalidad a cero y reconocindose a terceros accin para excitar la vigilancia.

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Tipologa. Dos (pero paralelas) son las clasificaciones principales en funcin del objeto (distinguindose la que incide en el comienzo, en el ejercicio y en el cese de la actividad privada correspondiente) y del alcance (distinguindose la preventiva, de seguimiento y control de cesacin). La eleccin del tipo por el legislador o, en su caso, la Administracin se hace depender de los bienes que estn en juego y de los intereses generales afectados, as como de la medida del peligro concurrente. Aqu se contemplan: i) la prohibicin con reserva de dispensacin (el instrumento ms potente en el control del acceso a una actividad, siendo frecuente que no haya derecho subjetivo a la dispensacin); ii) la decisin sobre la base de la valoracin del riesgo o peligro (procediendo una decisin positiva cuando, segn el estado de la ciencia o tcnica, no pueda esperarse la aparicin de efectos negativos; este tipo se considera intermedio entre la anterior y el de la autorizacin y encuentra aplicacin fundamentalmente en productos farmacuticos, proteccin de plantas o liberacin de organismos genticamente modificados); iii) la autorizacin tpica; iv) la adopcin de medidas referidas a empresas (imposicin, a resultas de datos de la vigilancia de seguimiento, de condiciones ulteriores o aadidas a las iniciales, incluso rdenes de suspensin provisional); y v) la reserva de la prohibicin (imposicin de prohibicin de continuacin por aparicin de peligros o sospecha de peligros en el desarrollo de actividades exentas de intervencin administrativa previa). Desde el punto de vista de la direccin social propio de la nueva ciencia jurdico-administrativa alemana se ha destacado finalmente que, si bien no puede ser considerada una tcnica directiva, la vigilancia presenta puntos de contacto
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con la direccin y puede ser un instrumento de la gobernanza. En cuanto actividad estatal, precisa de legitimacin (un determinado grado de legitimacin). Pues en ella hay espacio suficiente para incorporar la perspectiva directiva, siquiera sea en el amplio sentido de la gobernanza (que recuerda a la Gute Policey) y en trminos de direccin contextual, reflexiva, reactiva. Lo que vale incluso all donde, mediante la autorregulacin regulada, la Administracin hace participar en la vigilancia a privados o prev incluso la autovigilancia por los sujetos a ella. En este sentido amplio, la vigilancia es un instrumento de la gobernanza. L as FoRMas de la acTividad adMinisTRaTiva No hace falta justificar por ser ste un lugar ya comn en la doctrina la afirmacin del desbordamiento de las clasificaciones doctrinales clsicas por la proteica y evolutiva accin administrativa, que desactualiza incluso las ms autorizadas y establecidas dentro y fuera de nuestro ordenamiento (en nuestro caso desde luego la tripartita: polica, servicio pblico y fomento, complementada o no por la actividad arbitral). Y, de otro lado, es evidente la irrupcin en el panorama de la llamada regulacin (y, dentro de ella, de la autorregulacin) como forma especfica de actuacin del poder pblico en el Estado reductor de su papel prestacional en beneficio de su papel como mero garante de la prestacin de servicios justamente utilizando la aludida tcnica como forma idnea de direccin y control de concretos y especficos sectores (especialmente los econmicos). Los dos fenmenos apuntados y la dificultad tanto de la superacin, como de la mera actualizacin de las categoras establecidas y la acomodacin a ellas de la regulacin carac 303
c)

terizan, pues, la situacin actual. En este contexto destaca por ahora slo el interesante intento de S. Muoz Machado386 de nueva sistematizacin de la entera materia administrativa en torno al binomio regulacin-garanta, del que se predica capacidad para ordenar todas las instituciones y tcnicas de accin pblica y las relaciones con la sociedad y los derechos bajo un marco conceptual nico y, por tanto, capacidad para sustituir las dos clasificaciones ms generalizadas entre nosotros: la clsica de Jordana de Pozas y la actual de E. Garca de Enterra (con las correspondientes modulaciones y complementos). Las clasificaciones, en tanto que instrumentales para la ordenacin de la abigarrada actuacin pblica, no pueden, cualesquiera que sean, aspirar a ser definitivas y perfectas y s nicamente tiles. De las establecidas puede decirse que, aunque hayan quedado incompletas, siguen teniendo capacidad explicativa y orientadora, toda vez que la forma de actuacin emergente la regulacin en modo alguna desplaza las ya existentes. Y, de otro lado, tampoco representa una novedad radical y absoluta y s ms bien un salto cualitativo en una opcin organizativa preexistente y ahora empleada con decisin en extensin y alcance. De entre las alternativas de organizacin de la satisfaccin de las necesidades en abastecimiento o suministro de bienes y servicios nuestra Constitucin conoce, en efecto y junto a las de carcter pblico-administrativo, la de entrega al mercado como mecanismo ordinario al efecto. Ocurre slo que esta frmula se ha visto potenciada desde la incorporacin a la entonces an Comunidad Econmica Europea, en tanto que focali[ 386 ] S. MUoZ MacHado, Tratado de Derecho Administrativo, cit., vol. IV, p.487.

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zada sta en la realizacin de un mercado interior comn. De suerte y manera que desde entonces nuestro orden constitucional econmico ha debido interpretarse en el sentido del mercado como procedimiento normal o general para la dacin de bienes y la prestacin de servicios, siempre que cumpla estas funciones en cada caso satisfactoriamente y a precios razonables (asequibles), salvo excepciones justificadas por intereses pblicos (derivados obviamente de bienes constitucionales suficientemente relevantes) que deban prevalecer. Es el proceso de liberalizacin a escala europea de los sectores estratgicos y de funcionamiento en red, hasta entonces en diverso grado y con diferentes tcnicas en mano pblica, el que seala el punto de inflexin determinante tanto de la emergencia como de la importancia de la regulacin. En todo caso, es claro que la importancia clasificatoria a otorgar a la regulacin depende del concepto de ella que finalmente se establezca como admitido. Pues ste est ms definido en otras ciencias sociales, especialmente la econmica (en la que no se precisa su deslinde neto de las restantes formas establecidas de actuacin estatal-administrativa), que en la ciencia jurdica (donde an presenta perfiles poco ntidos), siendo la traslacin a sta de conceptos acuados en otros campos de conocimiento tarea no precisamente fcil. El propio planteamiento de su ereccin en criterio clasificatorio decisivo presta, por ello, atencin a la precisin del concepto, que de modo congruente se acota de forma muy amplia, en trminos que engloban la normacin y la ejecucin administrativas, aunque sin confundirse sin ms con ninguna de stas. Sosteniendo que, si bien se emplea tanto de forma extensa (por referida a la total actuacin del Estado) como tambin ms limitada, las instituciones y tcnicas a cuya apli 305

cacin da lugar mantienen en todo caso unas caractersticas comunes que permiten identificar elementos organizativos y sustantivos sobre los que cabe edificar y definir las notas sustanciales en las que descansa la concepcin de la regulacin. Se trata de una sobresaliente y estimulante teorizacin, cuya virtud ms destacada es el sealamiento del camino a seguir y el impulso para su emprendimiento, pues parece precisa an la identificacin del carcter distintivo de la regulacin, que vaya al menos ms all de la excesivamente genrica como poder de utilizar todos los medios (normativos y ejecutivos) necesarios para orientar el funcionamiento de los mercados hacia la competencia. Tan abstracta determinacin dice mucho y nada al mismo tiempo, presentando el inconveniente de la no diferenciacin respecto de la normacin y la ejecucin en sentido estricto, que siguen subsistiendo y, por tanto, conviviendo con la nueva forma de actuacin. Y, respecto de su fin especfico, requiere tambin mayor precisin, pues, siendo cierto que consiste en orientar el funcionamiento de los mercados hacia la competencia, ni consiste en la aplicacin misma de la poltica de la competencia (que es otra funcin transversal a los distintos concretos mercados y encomendada, por ello, especficamente a una organizacin especializada en dicha poltica), ni se centra slo en el funcionamiento de los correspondientes mercados, focalizndose primariamente en la estructura misma de stos, es decir, de los concretos sectores econmicos en cada caso regulados. En todo caso, el concepto de regulacin se ha ido introduciendo en nuestro Derecho en paralelo a los Derechos de los dems Estados Miembros de la Unin Europea al comps, segn se ha avanzado, de los requerimientos de transposicin inherentes a la ejecucin de las direc 306

tivas comunitario-europeas dictadas con finalidad liberalizadora de enteros sectores de la economa y es ya de empleo corriente en la literatura cientfica387. No parece, sin embargo, exagerado afirmar que el concepto sigue careciendo an de un significado jurdico preciso plenamente aceptado ms all del que resulta de la designacin del cometido de unos tambin novedosos organismos calificados justamente como reguladores388. As es desde luego en el plano legis[ 387 ] Sin nimo de exhaustividad, procede citar los siguientes trabajos y obras: M. ARagn ReYes, Del Estado intervencionista al Estado regulador, Tratado de regulacin del sector elctrico, tomo I, Thomson & Aranzadi, Cizur Menor, 2009; G. ARio ORTiZ, J. M. De la CUTaRa MaRTneZ y L. LpeZ de CasTRo, Principios de derecho pblico econmico: modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica, Comares, Granada, 1999; A. BeTancoR RodRgUeZ, Las Administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1994; J. De la CRUZ FeRReR, Regulacin, desregulacin y neo-regulacin, en la obra colectiva Don Luis Jordana de Pozas: creador de ciencia administrativa, UCM, Madrid, 2000; M. M. DaRnacUlleTa i GaRdella, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa, RGDA, 20, 2009; J. EsTeve PaRdo, La regulacin de la economa desde el Estado garante, Publicaciones de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, Thomson & Aranzadi, Cizur Menor, 2007; y del mismo autor El encuadre de la regulacin de la economa en la sistemtica del Derecho pblico, RGDA, 20, 2009; E. MalaReT i GaRca, Regulacin econmica: su instrumentacin normativa (el lugar de la Ley en el Estado regulador, la experiencia reciente espaola), Derecho privado y Constitucin, 17, 2003; G. MaRcilla CRdoba, Desregulacin, Estado social y proceso globalizador, Doxa, 28, 2005; R. MaRTn MaTeo, La liberalizacin de la economa: ms Estado, menos Administracin, Trivium, Madrid, 1988; A. M. MoReno Molina, La Administracin por agencias en los Estados Unidos de Amrica, Marcial Pons, Madrid, 1996; S. MUoZ MacHado, Los principios del Derecho de la regulacin: la actividad de las agencias y su control, RGDA, 20, 2009; J. L. PiaR Maas, Regulacin, desregulacin y autorregulacin de las fundaciones, Revista de Occidente, 180, 1996; D. SaRMienTo, El soft Law administrativo, Civitas, Madrid, 2008; VV. AA., Regulacin sectorial y competencia, Civitas, Madrid, 1999; y VV. AA., Regulacin, desregulacin, liberalizacin y competencia, Marcial Pons, 2006. [ 388 ] El Captulo II del Ttulo I de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economa sostenible, referido a la mejora del entorno econmico, tiene por objeto el establecimiento de un rgimen general de los organismos reguladores.

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lativo, pues del captulo dedicado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economa sostenible, a la mejora de la calidad de la regulacin nada o ms bien poco en claro cabe extraer, en la medida en que la buena regulacin se predica justamente de la normacin convencional (tambin aludida, ella misma, como regulacin)389, y la determinacin del objeto de los organismos reguladores tampoco aporta mayor precisin, toda vez que segn el artculo 10 de dicho texto legal dicho objeto consiste en velar por el adecuado funcionamiento del sector econmico regulado para garantizar la efectiva disponibilidad y prestacin de unos servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios, preservando y promoviendo el mayor grado de competencia efectiva y transparencia en el funcionamiento del referido sector regulado; objeto que, traducido en funciones, alude a las conocidas de supervisin e inspeccin; otorgamiento, revisin y revocacin de los ttulos correspondientes; sancin; resolucin de conflictos entre operadores; arbitraje en el sector; y las dems atribuidas por la ley. Nada nuevo, pues, bajo el sol. La razn de que ello sea as estriba no slo en que, procediendo el concepto de la economa y la ciencia poltica390, no ha logrado una completa decantacin en el Derecho, es decir, no puede darse an por
[ 389 ] Los artculos 4 a 7 del texto legal se refieren, respectivamente, a los principios de buena regulacin aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones pblicas; Los Instrumentos de las Administraciones pblicas para la mejora de la regulacin; la Adaptacin de la regulacin vigente a los principios de sostenibilidad y buena regulacin (sic); y la Transparencia y seguimiento de la mejora regulatoria. [ 390 ] Sobre la teora de la regulacin, vase F. SpaTZieR, Die Regulationstheorie und Ihr Demokratietheoretisches Potenzial, Die cole de la rgulation, accesible en www.spatzier.net/regulationstheorie.html.

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concluido el necesario proceso de recepcin en ste, sino tambin en el hecho como demuestra la legislacin hasta ahora dictada en los correspondientes sectores para fijar el marco de la pertinente regulacin que en ellos ha de tener lugar de ser discutible que represente por s misma la introduccin de un nuevo y diferenciado tipo de actuacin administrativa. La legislacin sectorial aludida no se ha ocupado hasta ahora (lo que en modo alguno puede serle reprochado) por proporcionar una definicin del concepto, que proviene del mbito anglosajn, donde regulation o bien equivale sin ms como sustantivo countable a norma o regla, o bien como sustantivo uncountable significa poco ms que la accin o el resultado de regular algo, es decir, regulacin. Las diversas definiciones doctrinales, a las que no es aqu el caso de pasar revista, pero que pueden reconducirse a la frmula genrica de forma determinada de supervisin o vigilancia estatal de la economa391, poco ms aaden realmente. Es seguro en todo caso que no hay identidad entre regulacin y normacin. La regulacin trae causa del proceso de desmantelamiento progresivo, mediante su entrega al mercado, del papel de la empresa y el servicio pblicos en sentido estricto en la dacin de bienes y servicios bsicos propia de la llamada Administracin prestacional, especialmente en los sectores de funcionamiento en red como las telecomunicaciones, el correo, el ferrocarril y la energa. Pues, como
[ 391 ] Frmula empleada por P. BadURa, Wettbewerbsaufsicht und Infrastrukturgewhrleistung durch Regulierung im Bereich der Post und der Telekommunikation, en U. Hbner (Hrsg.), Festschrift fr B. Grofeld, Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1999, p. 35. Tambin, Th. von DanwiTZ, Was ist eigentlich Regulierung?, DV, 2004, 57, p.977.

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seala C. Eilmes392, el punto de penetracin de la regulacin no es otro que la dificultad que para el funcionamiento del mercado representa, en tales sectores, la infraestructura en red preexistente y en manos de organizaciones u empresas pblicas, en su caso previamente privatizadas. En ellos la liberalizacin, es decir, la entrega al mercado de la satisfaccin de las correspondientes necesidades sociales no ha podido cumplirse, en efecto, con la mera supresin de la organizacin pblica de las correspondientes prestaciones. La razn no es otra que la estricta necesidad de su ampliacin a la adopcin de las medidas indispensables para facilitar e incluso inducir el acceso al mercado de nuevos prestadores como condicin indispensable para el funcionamiento mnimamente eficiente de ste. Regulacin significa, por tanto y en este sentido, control estatal de sectores de la economa en los que, tras la pertinente operacin de liberalizacin-privatizacin, debe funcionar el mercado. De ah que se le concepte como Derecho de las consecuencias de la privatizacin o que sigue a sta y que utiliza como mecanismos principales la ordenacin del acceso al mercado, el control de los precios y la supervisin de la gestin empresarial393.

[ 392 ] C. EilMes, Kompetenzen und Funktionen der Regulierungsbehrden, ponencia presentada el 25 de julio de 2005 en el Seminario sobre organizacin de la Administracin pblica dirigido por el prof. H. Hill en el semestre de verano del ao 2005 en la Deutsche Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer; texto publicado en forma electrnica, p.3. [ 393 ] J. Masing, Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltungsrechts. Regulierung netzbezogener Mrkte am Beispiel Bahn, Post, Telekommunikation und Strom, Die Verwaltung, 2003, pp.1 yss., y, del mismo autor, Die US-amerikanische Tradition der Regulated Industries und die Herausbildung eines europischen Regulierungsverwaltungsrechts, Archiv des ffentlichen Rechts, vol.128, 4, 2003, pp.558 yss.

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Este Derecho, identificable como Derecho Administrativo de la regulacin, se ofrece hoy no obstante padecer obviamente la misma indeterminacin que su objeto como la cifra misma para una Administracin a la altura de los tiempos o, simplemente, moderna, en tanto que expresin de la transformacin del Estado prestador en mero garante de las prestaciones con transmutacin de su responsabilidad de dar en otra de regular la dacin; transformacin y transmutacin en las que se ve un claro progreso desde la idea de la realizacin de los intereses pblicos por intermedio de las fuerzas actuantes, en competencia, en el mercado. Y, sin embargo, semejante concepto del nuevo Derecho caracterizador del Estado actual es, en principio, todo lo ms neoclsico y, por ello, insuficiente para la identificacin de su especificidad, pues coincide materialmente con el de Derecho Administrativo establecido si se excluye su estrato ms reciente prestacional. Pues la libertad (la libertad de la persona, de cada uno) era y es tambin en este ltimo punto de partida, base fundamental y referencia ltima. Quizs pueda verse aquella especificidad en consistir en una autorregulacin regulada, siendo autorregulacin, el conjunto de los efectos del mercado tras una privatizacin por medio de la competencia; y regulacin, la intervencin estatal que asegura la efectividad de los intereses pblicos. Pues en el Derecho de la regulacin a diferencia del clsico Derecho Administrativo de polica de la economa, en el que, siendo el mercado un dato de partida, el centro de gravedad era el control es precisa la generacin misma del mercado, lo que determina su carcter ms activista y configurador de la realidad. Se est, pues, ante la respuesta a fenmenos en curso que imponen la reestructuracin del papel del poder pblico
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en la configuracin de las condiciones de vida social como consecuencia no slo de la lgica de la economa (la liberalizacin y la privatizacin en el contexto de la llamada globalizacin), sino tambin de la evolucin cientfico-tcnica (y los riesgos por ella generados), llegando a erosionar incluso la posicin estatal de monopolizacin del control social en trminos que aparte la ya comentada conversin del Estado prestacional en Estado de garanta de las prestaciones (con la consecuencia de alta dependencia de la autorregulacin social desdibujadora diferencia entre sujeto y objeto y, por tanto, de las responsabilidades) comportan, como ya nos consta: i) el deterioro de la potencia directiva social del Estado (sobre todo por razn de la innovacin); ii) la incapacidad progresiva del Derecho, en cuanto norma del comportamiento o conducta, de una programacin acabada; y iii) el consecuente desplazamiento del centro de gravedad desde la norma hacia enteras y complejas estructuras normativas, con transformacin de la forma de verificacin del control, que tiene lugar progresivamente, as, como un continuum a lo largo de todo el proceso funcional normacin-ejecucin (lo que supone que se traduce en definitiva en una gestin compleja plagada de interdependencias y guiada por el Derecho, en la que para la consecucin de los efectos pretendidos juegan estructuras regulativas diversas jurdicas y no jurdicas en una dinmica transversal a la diferenciacin entre normacin y aplicacin). Ello implica que la gestin del inters pblico requiere hoy la anticipacin al conflicto, la intervencin de instancias estatales y no estatales (sociales, privadas) y la entrada en juego de la armonizacin de intereses, lo que remite a la estructuracin de redes o, si se prefiere, estructuras en red (con diversos actores portadores
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de diferentes intereses)394 y la articulacin de mecanismos organizativos y procedimentales facilitadores de la aceptacin de las decisiones395. Aunque las consideraciones hasta aqu desarrolladas proporcionen a pesar sus deficiencias una imagen bastante perfilada del fenmeno regulatorio, importa precisar an que no existe todava un Derecho positivo de la regulacin en cuanto tal (capaz de proyectarse transversalmente a todas las regulaciones concretas) y s slo dada la heterogeneidad de sus respectivos objetos tantos Derechos de la regulacin como sectores o mbitos objeto de ella por haber sido liberalizados. Los nicos elementos comunes a ellos, cuando de sectores en red se trata, son los instrumentos desarrollados para solventar la cuestin bsica que se les plantea: el acceso a y la utilizacin de la red para la efectividad de la competencia y, por tanto, la red debe ser abierta a todos o estar en manos de un solo operador? Dos son las opciones hasta ahora adoptadas: 1. La de regulacin de la red y la competencia en el mercado de los bienes o servicios. Al posibilitar a todos los operadores el acceso al mercado a travs de la red, es la solucin que ms avanza en la apertura del correspondiente sector al mercado. Su principio es el uso compartido de la red en idnti[ 394 ] Sobre las redes y la pertenencia de la recepcin y utilizacin de la categora por el Derecho Administrativo, vase J. LdeMann, Netzwerke, ffentliches Recht und Rezeptionstheorie, issue 2007/07, Bonn, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, 2007, p. 17. [ 395 ] Sobre ello, vase T. WRTenbeRgeR, Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, 1996.

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cas condiciones para todos, posibilitando que la libre competencia se produzca sobre la red. En ella la regulacin consiste cabalmente en posibilitar un acceso no discriminatorio a sta. La clara ventaja que proporciona desde el punto de vista de la consecucin del funcionamiento del mercado aparece contrapesada, no obstante, por la limitacin de su idoneidad a los sectores en los que la infraestructura en red es extensa (aunque sea en virtud de la interconexin de diversas redes: telecomunicaciones, electricidad, gas, correos, ferrocarril), que la hace inapropiada en aqullos con mltiples pequeas redes no interconectables, cual sucede, por ejemplo, con el suministro de agua o el saneamiento de aguas residuales. 2. La de la dacin o prestacin en competencia por el mercado. La regulacin opera aqu ya en el momento anterior de definicin del modelo de dacin o prestacin del bien o servicio de que se trata a fin de organizar la concurrencia libre por el acceso a, y la utilizacin de, la red. Con la consecuencia de que sta no se abre a todos los operadores, sino que se entrega al seleccionado en libre competencia para que sea ste el que, como monopolista temporal, es decir, durante el periodo fijado al efecto, suministre el bien o servicio previamente determinado y en las condiciones al efecto fijadas. La solucin consiste, pues, en articular la libre competencia por el disfrute de un monopolio.
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Es obvio en tanto que prcticamente equivale a la vieja solucin del monopolio estatal que esta alternativa avanza menos en la realizacin efectiva, en el sector de que se trate, de un verdadero mercado, pero es clara su mayor idoneidad como sustitutivo para aquellos mbitos en los que la creacin de una competencia efectiva sea difcil o, siquiera momentneamente, imposible o, incluso y por las caractersticas del sector, no tenga sentido. Sea como fuere, puede decirse, como tambin ha apuntado C. Eilmes396: primero, que la regulacin representa ya un mbito especfico de la actuacin estatal; el cual, sin embargo y en segundo lugar, suscita un doble y nada secundario problema: el de su legitimacin constitucional y el de su fundamento jurdico concreto; problema en el que luce la actual imbricacin en modo alguno pacfica del Derecho Comunitario-europeo y nacional en el doble escaln constitucional y ordinario. Pues, en tanto que forma de actuacin administrativa, la regulacin trae causa en buena medida de una poltica comunitaria claramente presidida, desde el principio de economa abierta y de libre competencia, por la doble idea de la entrega al mercado de la satisfaccin de las necesidades sociales de bienes y servicios y de apertura, por tanto, de las correspondientes actividades a dicho mercado. El objetivo de tal poltica (entendido como comn a todas las polticas de los Estados Miembros) no puede ser otro, as y desde la lgica comunitaria, que el progresivo (hasta el total) desmantelamiento
[ 396 ] C. EilMes, cit. en nota 391.

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de la prestacin estatal de bienes y servicios para la creacin y el funcionamiento de un mercado interior (transnacional) basado en la libre competencia. De ah las directivas dirigidas, en determinados sectores, a la apertura de los mercados y, en su caso, al establecimiento de un marco coordinador de los correspondientes sistemas estatales de regulacin; marco del que forma parte la previsin de la constitucin por los Estados Miembros de organizaciones independientes reguladoras del correspondiente sector. El modelo de referencia de la apuntada poltica y las normas en que ste por ahora se ha formalizado ha sido y sigue siendo el norteamericano de las regulated industries, radicalmente contrapuesto en su lgica a la solucin tradicional continental europea de organizacin estatal o pblica de los sectores econmicos esenciales para el aprovisionamiento de la poblacin con los bienes y servicios bsicos, especialmente del precisado de infraestructuras en red (publificacin de las tareas correspondientes). Ello es as porque, mientras en los EE. UU. la evolucin ha estado determinada por la existencia desde el principio de un mercado libre en todos los mbitos de actividad econmica, consistiendo as en el desarrollo de la intervencin estatal en los diferentes mercados que ha abocado en la frmula de las regulated industries a travs de organizaciones o comisiones especializadas en determinados sectores397, tal presupuesto
[ 397 ] Como es conocido, la evolucin aludida dio comienzo en el siglo XIX y en el sector del ferrocarril. Habiendo determinado el comportamiento en el mercado de determinadas empresas una situacin que incluso lleg a originar problemas sociales, se dio un primer paso mediante la instauracin de polticas estatales de fijacin de precios y prohibicin de conductas discriminatorias. Pero como quiera que las medidas estatales no tuvieron efecto suficiente, se dio

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inicial no se dio en la Europa continental. En ausencia en los EE. UU. de un poder pblico administrativo articulado sobre el eje de una Administracin departamental jerarquizada y directamente incardinada al Gobierno, el cuadro resultante de la aludida evolucin es el de una pluralidad de organizaciones no articuladas entre s ms que por una laxa (en trminos comparativos con los estndares continentaleuropeos) cooperacin recproca. Organizaciones stas que, en el desempeo de sus funciones, establecen con propio criterio sus propias regulaciones sectoriales (sujetas a un limitado control judicial) y gozan de una independencia en modo alguno comparable con sus homnimas europeas, en tanto que insertas stas en la rbita de la correspondiente Administracin ministerial. Las diferencias en la estructura del poder pblico administrativo398 y en la lgica del control judicial399 impiden, pues, tener el sistema regulatorio europeo, sin ms, por un simple derivado del modelo norteamericano. Lo que significa: la traslacin al continente europeo de la regulacin ha debido acomodarse modulando el modelo de referencia a

el paso subsiguiente a escala federal: la creacin en 1887 de la Interstate Commerce Commission (ICC), institucin que puede considerarse el arquetipo de la organizacin reguladora, frmula que se ha ido extendiendo progresivamente a distintos sectores econmicos. [ 398 ] Excluyente sta, en virtud de la responsabilidad poltica gubernamental universal ante el Parlamento, de la existencia de mbitos en que el poder pblico administrativo sea totalmente independiente. [ 399 ] Al constituir la accin de las organizaciones reguladoras ejercicio de poder pblico sometido por entero y sin exclusiones al control judicial es claro que dichas organizaciones no pueden beneficiarse de un estatuto especial en cuanto hace a tal control por impedirlo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

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los pertinentes principios constitucionales y la correspondiente construccin del poder pblico administrativo. La nota diferencial ms destacada del sistema continental europeo es la referencia de las organizaciones reguladoras no obstante su identidad y posicin propias a la esfera de gestin encomendada al correspondiente Ministerio o Departamento. Lo que comporta la imposibilidad de su goce de una independencia que les permita la formulacin y el desarrollo de una completa poltica propia (traducida en normas de obligado cumplimiento obedientes slo a su criterio), por razn de su inevitable sujecin con mayor o menor intensidad y por unos medios u otros al poder directivo inherente a la estructura ministerial o departamental de gobierno400. La independencia o autonoma reconocida as a este tipo de organizaciones incluso la que lo es en los trminos ms amplios es, pues, siempre limitada en tanto que ms bien de carcter tcnico y otorgada para asegurar el funcionamiento ordinario del mercado correspondiente conforme a criterios normativos superiores heternomos. De lo que resulta su dependencia del escenario poltico general en la medida en que la eficacia de su actuacin siempre est en funcin de la idoneidad del marco normativo superior aludido; marco cuya actualizacin escapa a su disposicin.

[ 400 ] De ah que el prrafo final del apartado 1 de la disposicin dcima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado (en la que se enumeran las consideradas Administraciones independientes por gozar de independencia funcional o especial autonoma) sea consecuente con el orden constitucional al disponer que: El Gobierno y la Administracin General del Estado ejercern respecto de tales organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes mbitos de autonoma.

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Siendo, como es, la regulacin una tcnica ligada a la liberalizacin de sectores que, por sus caractersticas (en gran medida integrar verdaderos sistemas), padecen en mayor o menor grado refractariedad a la plena competencia y, por tanto, al funcionamiento en trminos de mercado, su encuadramiento en la categora de control (neutral respecto de las de normacin y ejecucin) ofrece a priori mejores perspectivas para su diferenciacin en el seno de las formas de actuacin administrativa. Y ello ya desde el significado general del trmino, pues conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua incluye (quinta acepcin en la 22 ed.) justamente la de regulacin manual o automtica sobre un sistema. Pues la regulacin es especializada en un sector-mercado e implica la vigilancia-supervisin del mismo para, desde y en funcin de sus caractersticas y requerimientos (extremo ste decisivo), incidir en su estructura (de ah la intervencin ms incisiva de los reguladores en las operaciones de concentracin que, desde luego, en las conductas relevantes desde el punto de vista de la concurrencia) y el funcionamiento (condiciones de dacin de los bienes y prestacin de los servicios a efectos de la satisfaccin de las necesidades sociales). Las concretas tcnicas empleadas para esa incidencia no hacen tanto a la definicin misma de la regulacin (por instrumentales), cuanto la especifica articulacin del control en que consiste en funcin y para el sector-mercado de que se trate y de la cual forma parte integrante determinante por ello mismo su organizacin separada, especializada y dotada de independencia. En la dogmtica alemana el profundo cambio experimentado, en efecto, por la Administracin y sus tareas por razn de la globalizacin (y los apuntados procesos de
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liberalizacin y privatizacin por ella desencadenados) se interpreta ciertamente como causa del surgimiento de un nuevo tipo de Administracin (cabalmente la independiente reguladora de un sector social) y de actividad administrativa (la comentada regulacin), pero se est lejos de abandonar las categoras establecidas, prefirindose encuadrar el fenmeno en la de la intervencin administrativa. Pues el examen que de dicho fenmeno se hace revela que: i) la funcin de la regulacin consiste en establecer y fomentar la competencia en un mercado que an no funciona, posibilitar el acceso efectivo y no discriminatorio de interesados al mercado o, en su caso, a la red, y garantizar la suficiencia de las correspondientes prestaciones; de modo que ii) las caractersticas del Derecho de la regulacin pueden cifrarse en la existencia de condiciones de incertidumbre, aplicacin por organizaciones tendencialmente independientes dotadas de poderes de configuracin e instrumentalizacin de los actores en el sector o de la lgica de su actuacin en ste al servicio de determinados objetivos o fines; con la consecuencia de la consistencia de la regulacin en un proceso dinmico, cuyo instrumentario depende del grado de realizacin del mercado y, en todo caso, del grado de consecucin de los objetivos pertinentes. Sobre estas bases se entiende que lo plausible es la duda entre la adscripcin a la categora de la intervencin o la calificacin (como en el caso de la programacin o la planificacin) como aliud. Pero no as la opcin por la afirmacin de nuevo tipo de Derecho Administrativo, situado al margen de la concepcin tradicional derivada de la dicotoma sociedad-Estado. La pertinencia de la procura de su integracin en el esquema constitucional de la relacin Estado-ciudadano, con aplica 320

cin del principio de Estado de Derecho, excluye motivo suficiente para ello: siendo los destinatarios del Derecho de la regulacin en principio sujetos privados, se est ante un caso de administracin de intervencin. Pues la imposicin de la regulacin contra la voluntad de dichos destinatarios es precisamente la de concreciones estatales del inters general adoptadas unilateralmente frente a empresas situadas en la esfera social; empresas cuyas posiciones descansan, por ello, en los derechos fundamentales, con la consecuencia de que las funciones de garanta del Derecho Administrativo son igualmente aplicables aqu. En definitiva: la regulacin no se diferencia de otras formas de intervencin administrativa ms que en sus mtodos y objetivos, pero no en su fundamento o en los requerimientos derivados del Estado democrtico de Derecho y es, as, una tarea administrativa que hace efectivos deberes jurdico-pblicos; deberes cuyo permanente cumplimiento en inters del bien comn requiere la correspondiente supervisin y vigilancia. Por dems la orientacin de la ms actual y autorizada doctrina cientfica alemana (acuadora del concepto nuevo Derecho Administrativo) est ciertamente presidida por la idea de la Steuerung, pero utilizando sta no tanto en el sentido estricto de la regulacin de sectores-mercados de que se viene hablando, sino enfatizador de la potencia ordenadora, directiva y orientadora de dicho Derecho desde el punto de vista de la teora de sistemas, es decir, en el significado de mecanismo complejo regulador del sistema jurdico-administrativo en todas sus manifestaciones, incluidas las formas jurdicas de actuacin de la Administracin. Y la clasificacin de stas, lejos de verse subvertida o al menos seriamente alterada por la emergencia de aquella regula 321

cin, se entiende capaz de incorporarla sin ms como nueva forma jurdica de actuacin401.

5. La reconstruccin de la teora general con apoyo en sectores de referencia

Como ya se ha dicho, la teora general del Derecho Administrativo se ha formado en nuestro caso sin una adecuada relacin con la ingente y cambiante normativa administrativa reguladora de los distintos sectores, siquiera sea de aqullos merecedores de ser considerados como de referencia por suficientemente significativos, y contina, por ello, sin beneficiarse de una relacin adecuada con dicha normativa a los efectos de la actualizacin de las categoras y tcnicas fundamentales y la incorporacin de las innovaciones que resulten de la realidad de la heterognea actividad administrativa. En este terreno la tarea pendiente de realizar es literalmente ingente, comenzando ya dada la inexistencia de tradicin entre nosotros al respecto por la seleccin y continuando por la sistematizacin de los sectores testigo al servicio de la comprobacin de la idoneidad de la teora general y, en su caso, como referencia para la actualizacin de sta.

[ 401 ] Vase, al efecto, la contribucin de W. HoFFMann-RieM, Rechtsformen, Handlungsformen, Bewirkungsformen, en el tomo II de la obra colectiva dirigida por l mismo, Schmidt-Amann y Vokuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, Mnchen, 2008.

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1. Sectores histricos o tradicionales. 1.1. La polica administrativa de seguridad o, si se prefiere, el Derecho de la seguridad ciudadana y el orden pblico y, en general, de la seguridad (prevencin de riesgos de todo orden). La importancia de este sector deriva de su triple carcter nuclear (desde el punto de vista de las funciones del Estado), transversal a los diversos rdenes de la vida social y su referencia al valor superior de la libertad y, con ello, a los derechos fundamentales y libertades pblicas en que l mismo se concreta. Es el idneo para proporcionar la matriz y los criterios de contraste para toda la actividad de polica o intervencin administrativa. Tanto ms cuanto que, an estando en curso su evolucin, en ella se ha producido en los ltimos tiempos (como efecto directo de la constitucionalizacin del Derecho Administrativo) un notable avance jurdico-positivo y cientfico que es preciso ahora traducir en trminos de actualizacin del Derecho Administrativo general402. 1.2. El rgimen local que, a pesar de referirse a una instancia basal y peculiar de la organizacin territorial del Estado (esencial para la legitimacin democrtica real de ste), no ha sido tratado hasta hace muy poco desde la adecuada perspectiva (a pesar de su funcin histrica de banco de pruebas de instituciones administrativas) y, probablemente por haberlo sido y continuar sindolo en la parte general, no ha encon[ 402 ] L. PaRejo AlFonso, Seguridad pblica y polica administrativa de seguridad. Problemas de siempre y de ahora para el deslinde, la decantacin y la eficacia de una responsabilidad nuclear del Estado administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; y Reflexiones sobre la libertad, la seguridad y el Derecho, cit.; as como M. Casino RUbio, Actividad policial y seguridad pblica, Justicia Administrativa, 15, 2002.

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trado en sta el tratamiento especfico que indudablemente demanda. Su revalorizacin a partir de la Constitucin de 1978 no ha dado an los frutos debidos403. Aqu se hace precisa una sistematizacin completa justamente por constituir el prototipo de Derecho de una Administracin territorialuniversal con una posicin constitucional propia (y legitimacin democrtica diferenciada) en el que confluyen, de modo especialmente claro en la sociedad urbana actual, el Derecho de la organizacin y el Derecho de la procura existencial. 1.3. El Derecho de la ordenacin territorial y urbanstica, que tiene entre nosotros un gran desarrollo, aunque plagado de notables deficiencias, ha evolucionado prcticamente al margen del Derecho Administrativo general, sin fertilizar suficientemente su tratamiento dogmtico (y, de otro lado, limitando la actualizacin de ste, por ejemplo mediante su fijacin a efectos de la determinacin del perfil de la tcnica de la autorizacin en la licencia de obras). Buen ejemplo lo constituye la institucin del plan urbanstico: i) persiste la dificultad de su encuadramiento en el sistema de fuentes y, por tanto, de la determinacin del rgimen jurdico de la institucin (como resulta de la aplicacin a su aprobacin, sin cuestionamiento apreciable, del silencio administrativo positivo, a pesar de su consideracin como verdadera norma jurdica); ii) se trata inadecuadamente la potestad de planea[ 403 ] L. PaRejo AlFonso, La proteccin jurdica de la autonoma local en el Derecho espaol, Fundaci Carles Pi i Sunyer dEstudis Autonomics, Barcelona, 1997; La defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, M. Pons, MadridBarcelona, 1998; y La autonoma local, en la obra colectiva dirigida por S. Muoz Machado, Tratado de Derecho municipal, Iustel, Madrid, 2011; as como F. Velasco CaballeRo, Reforma de los Estatutos de Autonoma y reforma de las bases del rgimen local, en la obra colectiva coordinada por J. R. Parada Vzquez y J. A. Fuenteaja Pastor, Reforma Local, M. Pons, Madrid, 2007.

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miento (no existe un suficiente desarrollo de la ponderacin de bienes-intereses; persiste la tendencia a reglar el ejercicio de la potestad; etc.); iii) no se diferencian debidamente los intereses involucrados en el proceso de planificacin (pblicos y privados); y iv) se aplican al plan las mismas tcnicas de anlisis y tratamiento que a los mecanismos de microdireccin social, desconociendo la naturaleza y el objeto de aqul. Pero tambin es significativa la ausencia de cualquier desarrollo para extraer del Derecho urbanstico consecuencias operativas para el funcionamiento del Estado autonmico, siendo como es el locus en que por definicin dado su objeto ocurre la concurrencia de potestades pblicas de las diversas instancias territoriales y funcionales de lgica en principio independiente. Estas insuficiencias no han hecho sino agravarse como consecuencia de las reacciones generadas por la extensin del fenmeno de la corrupcin precisamente en este campo; reacciones que distan de responder a un diagnstico y, por tanto, un tratamiento certero de los problemas. 2. Sectores de importancia creciente. Es obvio que la recuperacin del tiempo perdido no puede hacer olvidar que, desde el punto de vista del estadio actual de la evolucin de la sociedad y del Estado, los sectores clsicos han perdido la capacidad de proporcionar el entero elenco de las referencias necesarias. Se ha producido un decidido desplazamiento del centro de gravedad de la accin administrativa hacia la economa y los sectores de los que sta y el status ciudadano dependen: los servicios personales y sociales (educacin, salud; seguridad social; tercera edad; etc.) y el medio ambiente.
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La evolucin del Derecho Administrativo econmico es bastante paralela a la del Derecho urbanstico: gran desarrollo en los ltimos tiempos404, pero sin clara, ni significativa repercusin, en el edificio dogmtico general, por lo que urge enjugar este dficit. Aunque en el pasado hayan sido objeto de atencin y hoy se sigan realizando algunos estudios monogrficos (debido al renovado inters que despiertan), los sectores educativo y, desde luego, el muy amplio y heterogneo de los servicios personales y sociales distan de contar con el anlisis y el tratamiento sistemticos precisos para enriquecer el panorama del Derecho Administrativo general. Y lo mismo cabe predicar del Derecho ambiental, a pesar del verdadero alud de trabajos monogrficos que lo tienen por objeto.

[ 404 ] Obra destacadamente, adems de G. ARio ORTiZ, Economa y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993; y Principios de Derecho Pblico Econmico, Comares, Granada, 3ed., 2004 y R. MaRTn MaTeo, Derecho pblico de la economa, CEURA, Madrid, 1985; y El marco pblico de la economa de mercado, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pero tambin de S. MaRTn-ReToRTillo (Dr.), Estudios de Derecho pblico bancario; y Derecho administrativo econmico, dos tomos publicados por La Ley, Madrid, en 1989 y 1991, como prueba la dedicacin al tema econmico del libro que le han dedicado sus discpulos: Estudios de Derecho pblico econmico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, L. Cosculluela (coord.) y otros, Civitas, Madrid, 2003. En los ltimos tiempos la doctrina se ha volcado en trabajos monogrficos sobre los sectores liberalizados, destacando la serie dedica a la regulacin econmica impulsada y dirigida por S. Muoz Machado.

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B I B L I O G R A F A

Albaladejo, M., Derecho Civil I. Introduccin y Parte General, 17ed., Edisofer, 2006. AleXY, R., Ermessensfehler, JZ, 1986. , Die Gewichtsformel, en J. Jickeli, P. Kreutz y D. Reuter (Eds.), Gedchtnisschrift fr Jrgen Son-nenschein, Walter de Gruyter, Berlin, 2003. ARio ORTiZ, G., Economa y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993. , Principios de Derecho Pblico Econmico, Comares, Granada, 3 ed., 2004. ARio ORTiZ, G. y L. LpeZ de CasTRo, Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Centro de Publicaciones de la Fundacin BBV, Madrid, 1994. BadURa, P., Wettbewerbsaufsicht und Infrastrukturgewhrleistung durch Regulierung im Bereich der Post und der Telekommunikation, en U. Hbner (Hrsg.), Festschrift fr B. Grofeld, Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1999. Bao Len, J. M., Reserva de Administracin y Derecho comunitario, Papeles de Derecho Europeo e Integracin Regional/Working Papers on European Law and Regional Integration, Ctedra Jean Monnet Prof. Ricardo Alonso Garca, WPIDEIR, 7, 2011. BaRnes, J. (Ed.), La transformacin del procedimiento administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2009. BaUeR, H., Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungswissenschaft, vol. 25, 1992. BaZeX, M., Limplosion du dualisme de juridiction, Pouvoirs, 46, 1988. Beck, U., Das Zeitalter der Nebenfolgen und die Politisierung der Moderne, en U. Beck, A. Giddens y S. E Lash (Eds.), Reflexive Modernisierung. Eine Kontroverse, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996. 329

BienvenU, J-J., Le droit administratif une crise sans catastrophe, Droits, Revue Franaise de Thorie Juridique, 4, 1984. Blanco ValdZ, R. L., Nacionalidades histricas y regiones sin historia, Alianza Editorial, Madrid, 2005. BocanegRa SieRRa, R., La teora del acto administrativo, Iustel, Madrid, 2005. BckenFRde, E.-W., Organ, Organisation, Juristische Person. Kri tische berlegungen zu den Grundbegriffen und der Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrecht, en Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift fr H. J. Wolf, Mnchen, 1973. , Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1976. BoHne, E., Der informale Rechtsstaat. Eine empirische und rechtliche Untersuchung zum Gesetzesvollzug unter besonderer Bercksichtigung des Immissionsschutzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1981. BoUloUis, J., Supprimer le droit administratif?, Pouvoirs, 46, 1988. BUdUs, D., Public Management, Konzepte und Verfahren zur Modernisierung ffentlicher Verwaltungen, Berlin, 1995. BUeno ARMijo, A., El reintegro de subvenciones de la Unin Europea. Especial referencia a las ayudas de la poltica agrcola comn, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2011. BReUeR, R., Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung, Die ffentliche Verwaltung, 1987. BRoHM, W., Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 30, 1972. , Funktionsbedingungen fr Verwaltungsreformen, Die Verwaltung, 21, 1988. BRUnsson, N., Reform als Routine, en G. Corsi y E. Esposito, Reform und Innovation, Lucius & Lucius, Stuttgart, 2005. Caillosse, J., La rforme administrative et la question du droit, A. J. D. A., 1, 1989. , Le droit, verrou de la modernisation?, en P. Muller, Ladministra tion franaise est-elle en crise, L Harmattan, 1992.

330

, Ladministration franaise doit-elle sevader du droit administratif pour relever le dfi de lefficience?, Politique et Management Public, vol. 7, 2. Casino RUbio, M., Actividad policial y seguridad pblica, Justicia Administrativa, 15, 2002. Cassesse, S., Global Administrative Law. An Introduction, accesible en www.iilj.org/GAL/documents/Cassesepaper.pdf. CasTn, J., Derecho Civil espaol, comn y foral, I. Introduccin y Parte General, Reus, Madrid, 1986. CHapUs, R., Droit administratif gnral, vol. I, Montchrestien, Paris, 2001. CHevallieR, J., Presentation, en J. Chevallier (Ed.), Les mutations du droit administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 1993. CHevallieR, J. y D. LocHak, Rationalit juridique et rationalit manageriale dans ladministration franaise, RFAP, 24, 1982. CoscUllUela, L. (Coord.), Estudios de Derecho pblico econmico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, Madrid 2003. CRUZ Villaln, P., La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 4, 1981. CZYbUlka, D., Die Legitimation der ffentlichen Verwaltung unter Bercksichtigung ihrer Organisation sowie der Entstehungsgeschichte zum Grundgesetz, C. F. Mller, Heidelberg, 1989. DanwiTZ, Th. von, Was ist eigentlich Regulierung?, DV, 57, 2004. DebbascH, C., Le Droit administratif, droit drogatoire au droit commun?, Mlanges Chapus, Montchrestien, 1992. De
la

CUTaRa, J. M., Las potestades administrativas, Tecnos, Madrid, 1986.

Del SaZ, S., La reserva constitucional de Derecho administrativo y de su jurisdiccin tutelar, en C. Chinchilla, B. Lozano y S. Del Saz, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo, Tres estudios, Civitas, Madrid, 1992. DenningeR, E., Der Prventionsstaat, en Der gebndigte Leviathan, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1990. 331

DesdenTado DaRoca, E., La crisis de identidad del Derecho administrativo, privatizacin, huida de la regulacin pblica y Administraciones independientes, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. Devolv, P., Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de sparation des autorits administrative et judiciaire, Mlanges R. Chapus, Montchrestien, 1992. , Lapport de la rforme constitunionnelle au droit administratif, Revue Franaise de Droit Administratif, 5, septiembre-octubre 2008. , Les dveloppements rcents du droit administratif franais: Discours inaugural du Colloque du 22 novembre 2009, Academia Sinica, Institutum Jurisprudentiae, Taiwan (www.iias.sinica.edu.tw/cht/index. php?code=list&ids=39&eng=1). DeZ-PicaZo, L. M., El principio de autonoma institucional de los Estados miembros de la Unin Europea, RVAP, 73 (I), 2005. , La Sentencia Unibet y el principio de autonoma procesal, Noticias de la Unin Europea, 287, diciembre 2008. Di Fabio, U., Risikoentscheidungen Im Rechtsstaat: Zum Wandel der Dogmatik im ffentlichen Recht, insbesondere am Beispiel der Arzneimittelberwachung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1994. , Verwaltung und Verwaltungsrecht, zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStL, 56, 1997. , Das Recht offener Staaten, Mohr Siebeck, Tbingen, 1998. DRago, R., Le juge judiciaire, juge administratif, RFDA, 1990. EisenMann, Ch., La thorie des bases constitutionnelles du droit administratif, RDP, 1972. EngiscH, K., Logische Studien der Gesetzesanwendung, 1963. FavoReU, L., Lapport du Conseil Constitutionnel au droit public, Pouvoirs, 13, 1991. , La constitutionnalisation du droit, Mlanges Roland Drago, Economica, 1996. FeRnndeZ, T. R., De la arbitrariedad de la Administracin, 5 ed. ampliada, Civitas, Madrid, 2008.

332

FeRnndeZ FaRReRes, G., El concepto de servicio pblico y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economa, Justicia Administrativa, 18, 2003. , El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma, Laboratorio de la Fundacin Alternativas, Documento de Trabajo 58/2004, de 2 de febrero de 2005, Madrid. FRankenbeRg, G., Angst im Rechtsstaat, KJ, 1977. , Crtica al derecho a combatir. Tesis acerca del paso de la defensa contra el peligro a la prevencin de la criminalidad, traduccin del original alemn de Mara Jos Falcn y Tella, Anuario de Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, Nueva poca, vol. 7, t. 1., 2006. FRanZiUs, C., Funktionen des Verwaltungsrechts im Steuerungsparadigma der Neuen Rechtswissenschaft, Verwaltung, 39, 2006. Gallego AnabiTaRTe, A., Derecho General de la Organizacin, Madrid, 1971. Gallego AnabiTaRTe, A. y A. de MaRcos FeRnndeZ, Derecho General de la Organizacin, en Derecho administrativo I. Materiales, Madrid, 1993. GaRca de EnTeRRa, E., Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario, Rivista Trimmestrale di Diritto Pubblico, 23, 1960. , La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo. Poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, RAP, 38, mayo-agosto 1962. , La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1974. (Coord.), La distribucin de las competencias econmicas entre el poder central y las autonomas territoriales en el Derecho comparado y en la Constitucin espaola, IEE, Madrid, 1980. , Las transformaciones de la Justicia administrativa: de excepcin singular a la plenitud jurisdiccional Un cambio de paradigma?, ThomsonCivitas, Cizur Menor, 2007. GaRca de EnTeRRa, E. y T. R. FeRnndeZ, Curso de Derecho administrativo, vol. I, 15ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011.

333

GaRca PelaYo, M., Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977. GRscHneR, R., Das berwachungsrechtsverhltnis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1992. HaRlow, C., Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, The European Journal of International Law, vol. 17, 1, 2006. HaUscHild, J., Facetten des Innovationsbegriff, en W. HoffmannRiem y J. Peter Schneider (Eds.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, Grundlagen, Forschunsanstzen, Gegenstansbereiche, Nomos, Baden-Baden, 1998. Hensel, A., La influencia del Derecho tributario sobre la construccin de los conceptos de Derecho pblico, Hacienda Pblica Espaola, 22, 1973. Hill, H. y H. Klages (Hrsg.), Reform der Landesverwaltung, Tagung der Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer vom 29-31, Mrz 1995, Raabe, Stuttgart, 1995. Hill, H. y HoFF (Eds.), Wirkungsforschung zum Recht, Baden-Baden, 2000. HilleR, P., Der Zeitkonflikt in der Risikogesellschaft: Risiko und Zeitorientierung in rechtsfrmigen Verwaltungsentscheidungen, Duncker & Humblot, Soziologische Schriften, vol. 59, Berlin, 1993. HiRscH, B., Gesellschaftliche Folgen staatlicher berwachung. Beitrag zur Sommerakademie 2007, Offene Informationsgesellschaft und Terrorbekmpfung - ein Widerspruch?, Unabhngiges Landeszentrum fr Datenschutz Schleswig-Holstein, Kiel, 2007. HoFFMann, H., Natur und Naturschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, JZ, 1988. HoFFMann-RieM, W., Ermglichung von Flexibilitt und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht. Einleitende Problemskizze, en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, 1994. , Tendenzen der Verwaltungsrechtsentwicklung, DV, 1997. , Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitts- und Gewhrleistung durch Normen, AR, 130, 2005.

334

, Eigenstndigkeit der Verwaltung, en W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Amann y A. Vokuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, C. H. Beck, Mnchen, 2006. , Recht als Instrument der Innovationsoffenheit und der Innovationsverantwortung, en H. Hof y U. Wengenroth (Eds.), Innovationsforschung. Anstze, Methoden, Grenzen und Perspektiven, LIT, Mnster, 2007. , Rechtsformen, Handlungsformen, Bewirkungsformen, en vol. II de E. Schmidt-Amann y A. Vokuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, C. H., Beck, Mnchen, 2008. HoFFMann-RieM, W. y E. ScHMidT-AssMann (Eds.), Konfliktbewtigung durch Verhandlungen, vol. 2, Baden-Baden, 1992. HUnT, Y. M., Reshaping Constitutionalism, en J. Morison, K. McEvoy y G. Anthony (Eds.), Judges, Transition and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2007. Ipsen, H. P., Diskusionsbeitrag (Organisationsgewalt), VVDStRL, 16, 1958. Isensee, J., Das Grundrecht auf Sicherheit, De Gruyter, Berlin, 1983. Jakobs, G., Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen den Gegenwart. Kommentar, en B. Burckhardt, A. Eser y W. Hassemer [Eds.], C.H. Beck, 2000. Jakobs, G. y M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Thomson/ Civitas, Madrid, 2003. Jellinek, G., System der subjektiven ffentlichen Rechte, reimpresin de la 2ed. de 1905, Darmstadt, 1963. KakoURis, C. N., Do the Member States Possess Judicial Procedural Autonomy?, Common Market Review, 34, 1997. KeMpen, B., Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung. Die ffentliche Verwaltung zwischen ffentlinchem und privatem Recht, Mnchen, 1989. KTTgen, A., Die Organisationsgewalt, en Parlament und Regierung im modernen Staat. Die Organisationsgewalt, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 16, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1958. KRebs, W., Probleme des vorlufigen Rechtsschutzes gegen Schulorganisationsakte, Verwaltungsarchiv, 69, 1978. 335

, Verwaltungsorganisation, en P. Kirchhof y J. Isensee (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, tomo 3, 2ed., 1996. LacRUZ BeRdejo, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo I, Parte General, vol. I, Dykinson, 2006. Lewis, D., Constitutional and Administrative Law Reform in the UK since 1997, accesible en www.britishcouncil.org/china-societypublications-constitution-3.pdf. Linde PaniagUa, E., Notas sobre el objeto, mbito y reglas de aplicacin de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, Revista de Derecho de la Unin Europea, 14, 2008. LpeZ MenUdo, F., La transposicin de la Directiva de Servicios y la modificacin de la Ley 30/1992: el rgimen de la declaracin responsable y de la comunicacin previa, Revista Espaola de la Funcin Consultiva, 14, julio-diciembre, 2010. LdeMann, J., Netzwerke, ffentliches Recht und Rezeptionstheorie, issue 2007/07, Bonn, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, 2007. LUHMann, N., Politische Steuerung: Ein Diskussionsbeitrag, Politische Vierteljahresschrift (PVS), vol. 1, 1989. , Soziologische Aufklrung 3, Soziales System, Gesellschaft, Organisation, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1991. MaRTn MaTeo, R., Derecho pblico de la economa, CEURA, Madrid, 1985. , El marco pblico de la economa de mercado, Aranzadi, Cizur Menor, 2004. MaRTn Rebollo, L., Introduccin general sobre Derecho administrativo, Leyes administrativas, 17ed., Thomson & Aranzadi, Cizur Menor, 2011. MaRTn-ReToRTillo, S., Derecho administrativo econmico, I, La Ley, Madrid, 1989. , Instituciones de Derecho administrativo, Thomson & Civitas, Cizur Menor, 2007. Masing, J., Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltungsrechts. Regulierung netzbezogener Mrkte am Beispiel Bahn, Post, Telekommunikation und Strom, Die Verwaltung, 2003. 336

, Die US-amerikanische Tradition der Regulated Industries und die Herausbildung eines europischen Regulierungsverwaltungsrechts, Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 128, 4, 2003. MaYnTZ, R. y F. W. ScHaRpF (Eds.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, Campus, Frankfurt-New York. MaYnTZ, R., Policy-Netzwerke und die Logik con Verhandlungssystemen, en P. Kenis y V. Schneider (Eds.), Organisation und Netzwerk, 1996. MaZa MaRTn, J. M., La necesaria reforma del Cdigo Penal en materia de medidas de seguridad, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007. McEldowneY, J., Public, Management Reform and Administrative Law in Local Public Service in the UK, International Review of Administrative Sciences, marzo 2003. MeRkl, A., Allgemeines Verwaltungsrecht, J. Springer, Wien-Berlin, 1927. MoRell Ocaa, L., Una teora de la cooperacin, DA, 240, octubre-diciembre 1994. MUoZ MacHado, S., La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Universidad, Madrid, 1993. , Constitucin, Iustel, Madrid, 2004. , El mito del Estatuto-Constitucin y las reformas estatutarias, en Informe sobre las Comunidades Autnomas 2004, Instituto de Derecho Pblico, Barcelona, 2005. , Las transformaciones del rgimen jurdico de las autorizaciones administrativas, Revista Espaola de la Funcin Consultiva, 14, julio-diciembre 2010. , Tratado de Derecho administrativo y Derecho pblico general, I: La formacin de las instituciones pblicas y su sometimiento al Derecho, 3ed., Iustel, 2011. NieTo, A., La vocacin del Derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP, 76, 1975. , Estudios histricos de Administracin y Derecho administrativo, INAP, Madrid, 1986.

337

ORTega lvaReZ, L. y S. de la SieRRa (Coords.), Ponderacin y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009. ORTiZ Blasco, J. y P. MaHillo GaRcas (Coord.), La responsabilidad penal en la Administracin pblica. Una imperfeccin normativa, Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2010. OssenbHl, F., Verwaltungsrecht als Vorgabe fr Civil- und Strafrecht, Deutsches Verwaltungsblatt , 1990. PaRada VZQUeZ, J. R., Derecho Administrativo, I. Parte General, 18ed., Marcial Pons, 2010. PaRejo AlFonso, L., Estado social y Administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983. , Constitucin y valores del ordenamiento, CEURA, Madrid, 1990. , Crisis y renovacin en el Derecho pblico, CEC, Madrid, 1991. , Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993. , Algunas reflexiones sobre el poder pblico administrativo, como sistema, en el Estado autonmico: una contribucin al debate sobre la llamada Administracin nica, DA, 232-233, octubre 1992-marzo 1993. , Eficacia y Administracin. Tres estudios, INAP, Madrid, 1995. , La proteccin jurdica de la autonoma local en el Derecho espaol, Fundaci Carles Pi i Sunyer dEstudis Autonomics, Barcelona, 1997. , La defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1998. , Gobierno y Administracin pblica en la Constitucin espaola, en La Administracin pblica espaola, INAP/MAP, Madrid, 2002. , Reflexiones sobre la libertad, la seguridad y el Derecho, Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, 21, octubre 2003. , Notas para una construccin dogmtica de las relaciones interadministrativas, RAP, 174, 2007. , Seguridad y polica de seguridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. , La deriva de las relaciones entre los Derechos administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperacin de su lgica sistmica, DA, 284-285, 2009. 338

, Problemas actuales del Derecho Administrativo, en A. L. Ruiz Ojeda (Coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al Prof. L. Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010. , La autonoma local en la Constitucin espaola, Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, 3ed., Iustel, Madrid, 2011. PesTaloZZa, Chr. v., Formenmissbrauch des Staates, Mnchen, 1973. Poole, T., The Reformation of English Administrative Law, London School of Economics and Political Science Law Department Law, Society and Economy Working Papers 12/2007. RiTTeR, E.-H., Organisationswandel durch Expertifizierung und Privatisierung im Ordnungs- und Planungsrecht, en E. Schmidt-Amann y W. Hoffmann-Riem (Eds.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997. RodRgUeZ de SanTiago, J. M., La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000. RoMano, S., Lordenamento giuridico, Sansoni, Firenze, 1951. Traduccin espaola de Sebastin y Lorenzo Martn-Retortillo, El ordenamiento jurdico, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963. RUFFeRT, M. (Ed.), The Transformation of Administrative Law in Europe, Sellier European Law Publishers, Mnchen, 2007. RUFFeRT, M. y S. STeinecke,The Global Administrative Law of Science, Springer, Heidelberg, 2011. RUpp, H.-H., Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2 ed., 1991. Sala ARQUeR, J. M., Huida al Derecho privado y huida del Derecho, REDA, 133, 1994. SncHeZ MoRn, M., Los recursos administrativos, en J. Leguina Villa y M. Snchez Morn (Dirs.), La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Tecnos, Madrid, 1993. Sandel, M. J., Justice. Whats the right thing to do?, Farrar, Straus and Giroux, New York, 2010. SanTaMaRa PasToR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, I, Iustel, Madrid, 2004.

339

ScHeUing, D. H., Europarechtliche Impulse fr innovative Anstze im deutschen Verwaltungsrecht, en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, 1994. ScHMidT, R., Flexibilitt und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltunsmasstbe, en W. Hoffmann-Riem y E. SchmidtAmann (Eds.), Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, 1994. , Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArchiv, 91, 2000. ScHMidT-AssMann, E., Verwaltungsverantwortung und Verwaltungs gerichtbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 34, 1976. , Verwaltungsorganisation zwischen parlamentarischer Steuerung und exekutivischer Organisationsgewalt, en Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift fr Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag (hrsgg. Von R. Stdter und W. Thieme), J. C. B. Mohr-Paul Siebeck, Tbingen, 1977. , Gefhrdungen der Rechts- und Gesetzbindung der Exekutive, en Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift fr Klaus Stern, 1997. , Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts, Die Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungswissenschaft, 27, 1994. , Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Springer, Berlin/ Heidelberg, 2ed., 2006. ScHaRpF, F. W., Positive und negative Koordination in Verhandlungssystemen, en A. Hritier (Ed.), Policy-Analyse, 1993. ScHnapp, F. A., Dogmatische berlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts, AR, 105, 1980. ScHRdeR, M., Verwaltungsrecht als Vorgabe fr Zivil- und Strafrecht, en Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 50, De Gruyter, Berlin, 1991. ScHUppeRT, G. F., Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft, en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Amann (Eds.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, 1993.

340

SoRiano, J. E., Liberalizacin econmica, sector pblico y Derecho administrativo, Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 24, 2011. SpaTZieR, F., Die Regulationstheorie und Ihr Demokratietheoretisches Potenzial, Die cole de la rgulation, accesible en www. spatzier.net/regulationstheorie.html. STeTTneR, R., Grundfragen einer Kompetenzlehre, Berlin, 1983. TeUbneR, G., Recht als autopoietisches System, Suhrkamp, Frankfurt, 1989. TiMsiT, G., Thorie de lAdministration, Economica, Paris, 1986. TRUTe, H. H., Methodik der Herstellung und Darstellung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen, en E. Schmidt-Amann y W. Hoffmann-Riem (Eds.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden, Nomos, 2004. ValleT, O., La fin du droit public?, Revue Administrative, 265, 1992. VaQUeR CaballeRa, M., Los servicios atinentes a la persona en el Estado social, Cuadernos de Derecho Pblico, 11, 2000. , La eficacia territorial y temporal de las normas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. Vedel, G., Les bases constitutionnelles du droit administratif, EDCE, 1954. , Prface Salem Ould Bouboutt, en Lapport du Conseil Constitutionnnel au droit administratif, PUAM, Economica, 1987. , Prface Bernard Stirn, en Les sources constitutionnelles du droit administratif, LGDJ, 2006. Velasco CaballeRo, F., Reforma de los Estatutos de Autonoma y reforma de las bases del rgimen local, en J. R. Parada Vzquez y J. A. Fuentaja Pastor (Coord.), Reforma Local, Marcial Pons, Madrid, 2007. VosskUHle, A., Schlsselbegriffe der Verwaltungsreform -Eine kritische Bestandsaufnahme, VerwArch, 92, 2001. , Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und staatlicher Verantwortung, VVDStRL, 62, 2003. WaHl, R., Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL, 41, 1983. 341

, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat, 38, 1999. Weil, P., A propos de lapplication par les tribunaux judiciaires des rgles du droit public, ou les surprises de la jurisprudente Giry, Mlanges Eisenmann, 1975. WolF, H, J., Organschaft und juristische Person, C. Heymann, Berlin, 1934. WRTenbeRgeR, T., Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, No mos, Baden-Baden, 1996.

342

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