Anulatria de escritura pblica de compra e venda de imvel Simulao de venda por interpo sta pessoa para beneficiar companheira

em detrimento da meao e dos herdeiros Proce dncia Negcio realizado sob a gide do Cdigo Civil de 2002 Prescrio no configurada ecimento da nulidade que se sujeita aplicao do art. 205 do Cdigo Civil Contagem do prazo que se inicia da abertura da sucesso Ilegitimidade ativa da co-autora afast ada, pela aplicao da teoria da assero Elementos de convico decorrentes do conjunto pr batrio que permitem reconhecer a simulao do ato entre as rs, nos termos do art. 167, 1, I do Cdigo Civil Sentena mantida Recurso desprovido. (TJSP Apelao Cvel n 06 2008.8.26.0001 So Paulo 5 Cmara de Direito Privado Rel. Des. Moreira Viegas DJ 07. 3.2013) ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0605256-91.2008.8.26.0001, d a Comarca de So Paulo, em que apelante PATRICIA GUIMARAES SANTANA, so apelados MAR IA APARECIDA LARA CONSTANTINO (INVENTARIANTE), CARLOS ALBERTO CONSTANTINO (ESPLIO ) e 23 TABELIAO DE NOTAS DE SAO PAULO 137700SP. ACORDAM, em 5 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: Negaram provimento ao recurso, V.U. Sustentou oralmente o Dr. Al exandre Gronowicz Francio. , de conformidade com o voto do Relator, que integra es te acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores MOREIRA VIEGAS (Presiden te), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E FABIO PODEST. So Paulo, 20 de fevereiro de 2013. MOREIRA VIEGAS Relator. RELATRIO Apelao interposta contra a r. sentena de fls. 847/854, que, nos autos da ao anulatria de escritura pblica, julgou procedente o pedido para determinar a anulao da escritu ra pblica de fls. 23/25 e, por consequncia, cancelar o R.2, da Matrcula n 103.156 (f ls. 26), condenando as rs, AUAD MINGIONE ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA e PATRCIA GUIMA RES SANTANA, nas custas processuais e verba honorria, fixada em 10% sobre o valor da causa corrigido e julgou parcialmente extinto o processo sem resoluo do mrito em relao ao 23 Tabelio de Notas de So Paulo.

Alega a r (fls. 899/939), nas preliminares, a ocorrncia da prescrio e a ilegitimidad e ativa da apelada Maria Aparecida Lara Constantino. Afirma que o marco inicial para a contagem da prescrio deve ser considerado a partir do trmino da convivncia en tre o falecido e a apelada, pois com o rompimento da unio a mulher deixou de ter direito meao sobre os bens do de cujus , e que o lapso de ruptura da vida em comum de 22 (vinte e dois anos), at a data do falecimento de Carlos Alberto Constantino. Diz que a ilegitimidade ativa da ex-mulher deve ser reconhecida, ante a impossib ilidade de comunicao dos bens decorrente da ruptura da vida conjugal. Entende que cabvel a denunciao da lide em relao ao Oficial Maior e Tabelio do 23 Cartrio de Notas Capital e, no caso, como foi relatado nos autos que ele falecido, deve ser cita do o esplio ou os herdeiros, sob o argumento de incidir a responsabilidade legal. Aduz, no mrito, que no houve simulao ou qualquer fraude na aquisio do imvel, menciona do que conviveu com o falecido por cerca de 5 (cinco) anos, relao, inclusive, que objeto de ao prpria. Assevera que a escritura de compra e venda do imvel regular, in existindo provas suficientes para anular o documento pblico, no se prestando para

tanto mero compromisso de compra e venda no registrado. Menciona que o imvel foi a dquirido com dinheiro prprio, j que exerce atividade remunerada que lhe proporcion a renda para a aquisio, enquanto que os autores no trouxeram qualquer prova do efet ivo pagamento pelo falecido. Destaca que o instrumento de compromisso de compra e venda no registrado no contm eficcia real, mas s direitos obrigacionais. Assinala q ue deve ser reconhecida a preponderncia do documento pblico e que o registro modo de aquisio da propriedade. Ressalta que deve ser considerada a boa-f na aquisio do be m. Requer, portanto, o provimento do recurso. Recurso processado e com o preparo recolhido. Contrarrazes s fls. 951 /958 e fls. 960/ 978. o relatrio. VOTO Trata-se de pedido de anulao de escritura de venda e compra do imvel descrito na in icial, sob o argumento de que o bem foi adquirido pelo falecido, pai dos autores e ex-marido da co-autora, por meio de compromisso de compra e venda, razo pela q ual ineficaz a escritura pblica lavrada em favor da r. Cumpre, de incio, analisar as preliminares suscitadas pela apelante. Em primeiro lugar, a r afirma que ocorreu a prescrio, entendendo que o marco inicia l para a contagem do prazo do rompimento da vida em comum com a co-autora e o fa lecido. No entanto, razo no lhe assiste. A escritura pblica, sobre a qual litigam a s partes, foi lavrada em 11.10.2007, conforme se extrai das fls. 22/26 e v, o que enseja reconhecer que devem ser aplicadas as disposies do Cdigo Civil vigente, em que o art. 167 dispe que nulo o negcio jurdico simulado [...] . Importante observar, no que tange prescrio do ato simulado, que ao ser elevado cat egoria de ato nulo, deve incidir o prazo prescricional geral previsto no caput d o art. 205 do Cdigo Civil. Neste ponto, segue-se o posicionamento jurisprudencial no sentido de que, ainda que o ato simulado seja nulo, no significa que a preten so de pleitear a nulidade seja imprescritvel, razo pela qual adotado o prazo geral. Nesse sentido, REsp n 10.300-SP. Pois bem. A contagem do prazo inicia-se a partir da abertura da sucesso. Assim, v erificado que o bito de Carlos Alberto Constantino ocorreu em 31.05.2008, enquant o a ao foi ajuizada em 25.06.2008, no se operou a prescrio. Em segundo lugar, quanto ilegitimidade ativa da co-autora, deve ser analisada no plano abstrato, com fulcro na teoria da assero. Portanto, se a co-autora afirma a condio de titular do direito em disputa e a existncia de prejuzo causado pela r, pre sente a legitimidade ativa e o interesse processual. Cumpre destacar nesse ponto, a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira: a questo da legitim idade ad causam tem de ser resolvida luz do que se alega na inicial, admitindo-se, para argumentar, que seja veraz a narrativa do autor (uti si vera sint exposita ). (in Direito Aplicado II, Pareceres, p.377).

Vale dizer que a verificao da legitimidade ativa requer a apreciao da anlise da relao urdica de direito material, razo pela qual, diante do exame da causa de pedir, con stata-se que o falecido era casado com a co-autora sob o regime da comunho univer sal, o que, por ora, suficiente para admitir a legitimidade ad causam. Se eles e stavam separados de fato ou no, tal questo no pode ser apreciada nesse momento, mes mo porque h notcia nos autos de que a co-autora e a r litigam em ao negatria de unio e tvel que no transitou em julgado.

Afastadas as preliminares, passa-se ao exame da questo de fundo. Observa-se que, na escritura pblica de venda e compra do imvel descrito na inicial , datada de 11.10.2007, figura como vendedora do bem, a corr AUAD MINGIONE ENGENH ARIA E CONSTRUES LTDA, e como compradora, a corr PATRCIA GUIMARES SANTANA. Os autores suscitaram a nulidade da referida escritura e do negcio, sob o argumen to de que o mesmo imvel teria sido adquirido pelo falecido por meio do compromiss o de compra e venda firmado com a corr AUAD MINGIONE ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA em 27.05.2002. Alegam tambm que a corr agiu com a inteno de lesar a autora e os filhos do falecido, porque ela nunca adquiriu o imvel. Juntaram documentos s fls. 32/62, referentes s contas de consumo e as cotas de condomnio do imvel do perodo de 2.002 at 2.003 no nome do falecido. No lanamento do IPTU, consta o nome da proprietria da corr AUAD. O juzo de origem adotou o entendimento de que houve simulao, motivo pelo qual deter minou a nulidade da escritura de venda e compra firmada entre as corrs. Em 27.05.2002, Carlos Alberto Constantino adquiriu a unidade n 126 no Ed. Doll Re sidence, localizado na Rua Pedro Doll n 43, Santana (fls. 10), por meio de instru mento de compra e venda, cuja quitao do preo consta no prprio documento. No houve o r egistro do referido contrato no Cartrio de Imveis. Passados 05 (cinco) anos aps a concluso do negcio, a corr AUAD outorgou a escritura de compra e venda do bem para Patrcia, que segundo consta dos autos, mantinha rel acionamento amoroso com o falecido. Evidente que o ordenamento jurdico ptrio atribui qualidade de proprietrio quele que consta no Registro do Imvel, ou seja, o direito real somente se constitui com o r egistro imobilirio. No entanto, a presuno de veracidade dos registros imobilirios no absoluta, mas juris tantum, admitindo-se prova em contrrio (REsp n 664523-CE). Da porque, se decretada a nulidade da escritura pblica, no produzir qualquer efeito. No caso em tela, preciso considerar que o compromisso de compra e venda do imvel foi quitado pelo falecido em 2002, o que indica que j mantinha o seu direito de p osse e o direito aquisio decorrente de sua promessa de compra e venda. De outro lado, a corr AUAD, no logrou xito em comprovar a resciso do contrato com o falecido. O argumento dela no sentido de que o instrumento de resciso estava em p oder do 23 Tabelio , sem dvida, difcil de vingar. Isto porque em se tratando de contr ato quitado, deveria ter uma cpia da referida resciso, sob pena de correr o risco de responder por perdas e danos ante a impossibilidade de eventual direito de ad judicao pelo esplio do falecido. Outrossim, a corr Patrcia invoca a tese de que quando h vendas sucessivas sobre o m esmo imvel, aquele que registra primeiro adquire o direito real, restando ao outr o adquirente somente a via das perdas e danos. verdade que aquele que primeiro registra o imvel torna-se seu proprietrio. Entretanto, este caso peculiar deve ser analisado sob tica diversa, uma vez que a r admite que entre ela e o falecido havia um relacionamento amoroso. Por isso, a questo colocada nos autos no se resolve somente com a aplicao das regras atinentes ao direito real de propriedade, tampouco sob o argumento de se tratar de terceiro adquirente. A par disso, imprescindvel analisar se a conduta das rs subsumam-se ao disposto no

art. 167 do Cdigo Civil. Como se viu, a corr Patrcia sustenta que adquiriu o imvel da corr AUAD. Contudo, no t rouxe a prova de pagamento em favor da vendedora, limitando-se a demonstrar que teria condies financeiras de adquirir o bem. Ademais, com base nos fatos e provas, nas circunstncias do caso e nas afirmaes feit as nas contestaes apresentadas pelas rs, constata-se que Patrcia tinha pleno conheci mento da existncia de anterior contrato sobre o imvel realizado pelo falecido. Segundo a doutrina, na simulao as partes desejam mera aparncia do negcio e criam iluso de existncia. Os contraentes pretendem criar aparncia de um ato, para assim surgi r aos olhos de terceiros .

Leciona CARLOS ROBERTO GONALVES que a simulao uma declarao falsa, enganosa, da vontad , visando aparentar negcio diverso do efetivamente desejado (in Direito Civil Bras ileiro, Volume I, Parte Geral, Editora Saraiva, 2 edio, 2005, pginas 440 e 441). Tudo indica que a lavratura da escritura em nome da corr Patrcia decorreu de ato s imulado, pelo fato de a vendedora j ter firmado anterior contrato de compra e ven da do mesmo imvel com o falecido, no tendo se desincumbido de provar a existncia da anterior resciso da avena. Observa-se que o negcio no foi pelas prprias partes, mas por pessoa interposta fict iciamente (CC, art. 167, 1, I), no caso a vendedora, que deveria ter outorgado a e scritura de compra e venda ao falecido, mas o fez em nome de Patrcia. Nas palavras de Silvio Venosa: H simulao sobre a pessoa participante do negcio quando o ato vincula outras pessoas que no os partcipes do negcio aparente; quando, na co mpra e venda, por exemplo, um testa de ferro que aparece como alienante ou adquire nte (fls. 531). Isso implica em reconhecer que a vendedora AUAD realizou negcio aparente com a co rr para mascarar a inteno de disposio do imvel pelo falecido em favor da apelante. Os autores comprovaram a existncia da simulao fraudulenta com o ntido objetivo preju dicar a legtima, o que foi devidamente reconhecido pelo juzo a quo . No que tange alegao da apelante no sentido de que o Tabelio do 23 Cartrio deveria int egrar a lide, embora o juzo a quo tenha fundamentado a ilegitimidade no fato de que deve recair a responsabilidade sobre a pessoa fsica que exercia a funo na poca dos fatos narrados nos autos, o certo que aquele que participou de ato simulado no po de invocar a responsabilidade de terceiro pelo ato, razo pela qual no se h de falar em denunciao da lide. Dessa forma, os elementos de convico permitem a manuteno da r. sentena, no sentido de anular o negcio jurdico e cancelar do respectivo registro imobilirio do imvel descr ito na inicial. Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. JOO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS Relator.