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A GARANTIA DO DIREITO POSSE DOS REMANESCENTES DE QUILOMBOS ANTES DA DESAPROPRIAO Daniel Sarmento Procurador Regional da Repblica 1.

Introduo: O Problema

A Constituio de 88 acaba de completar 18 anos de idade. No entanto, apesar de todo o tempo transcorrido, ainda existe grande incerteza jurdica em relao correta interpretao de um dos novos institutos que ela introduziu: o direito terra das comunidades de remanescentes de quilombos, previsto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que dispe: Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos. . Diante do laconismo do texto constitucional, surgiram inmeras dvidas a propsito da exegese deste dispositivo. Uma delas diz respeito ao instrumento apropriado para a viabilizao do comando normativo em questo. Com efeito, alguns sustentaram que o prprio constituinte j teria operado a transferncia da propriedade aos quilombolas, afigurando-se, portanto, desnecessria a desapropriao das terras particulares a serem tituladas em nome dos remanescentes de quilombos, e indevido o pagamento de qualquer indenizao aos antigos proprietrios privados. Outros, por sua vez, defenderam a necessidade da prvia desapropriao para a transferncia regular da propriedade s comunidades quilombolas1.
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Veja-se, neste sentido, o parecer da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, elaborado por equipe coordenada por Carlos Ari Sundfeld, e publicado sob o ttulo Comunidades Quilombolas: Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2001; bem como Aurlio Virglio Rios. Quilombos e Igualdade tnico-Racial. In: Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza (Orgs.). Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Braslia: SEPPIR, 2006, p. 187-216.

Inicialmente, o Governo Federal inclinou-se no sentido do descabimento da desapropriao, como se infere da leitura do Parecer SAJ n 1.490/01, da Casa Civil da Presidncia da Repblica, e do Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2001. Porm, diante de presses legtimas advindas do prprio movimento quilombola, o Governo Federal, j na gesto do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, alterou aquele entendimento, editando o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, que estabeleceu em seu art. 13: Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada a vistoria e avaliao do imvel, objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber. No presente parecer, no ser objeto de discusso a correo desta orientao. Trabalhar-se- a partir da premissa normativa definida no Decreto n 4.887/2003, de que a frmula jurdica para a transferncia aos quilombolas da propriedade das terras titularizadas por particulares , realmente, a desapropriao. No h dvidas de que esta posio quanto desapropriao encerra vantagens prticas importantes, seja por proporcionar maior segurana jurdica em relao validade dos ttulos emitidos para as comunidades quilombolas, seja por permitir a atenuao dos conflitos possessrios existentes, atravs do pagamento de indenizao aos proprietrios privados. Ocorre que ele gera, por outro lado, um srio problema para os remanescentes de quilombos e para a efetivao do art. 68 do ADCT. que na desapropriao, como se sabe, o proprietrio privado s perde a titularidade do bem aps o pagamento da indenizao2 (CF, art. 5, inciso XXIV, art.182, 3, e art.184, caput), podendo, at l, valer-se dos instrumentos processuais

Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 822.;

reivindicatrios ou possessrios, conforme o caso, visando proteo do seu direito posse do imvel de sua propriedade. verdade que a legislao prev a possibilidade de imisso provisria do Estado na posse do bem expropriado, seja na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (Decreto n 3.365/41, art. 15), seja naquela motivada por interesse social (Lei n 4.132/62, art. 5), seja ainda na desapropriao para fins de reforma agrria ( Lei Complementar n 76/93, art. 6, inciso I). Contudo, estas medidas apenas so cabveis depois do ajuizamento da ao de desapropriao e do depsito do preo em favor do proprietrio, tal como determinado em lei. Sabe-se, porm, que o Poder Pblico no tem sido suficientemente gil na propositura das aes expropriatrias relacionadas ao art. 68 do ADCT, por razes variadas, que vo da escassez de recursos financeiros para o pagamento das indenizaes, at a demora excessiva nos procedimentos administrativos tendentes identificao das comunidades de remanescentes de quilombos e demarcao dos respectivos territrios tnicos. Infelizmente, os nmeros, neste particular, so mais que eloqentes: embora a Fundao Cultural Palmares estime serem mais de 1.000 as comunidades de remanescentes de quilombos existentes no Brasil3, sendo grande parte delas localizada, no todo ou em parte, em propriedades particulares, contam-se nos dedos as desapropriaes j promovidas visando futura titulao de territrios quilombolas. Neste contexto, evidencia-se a precariedade da situao dos quilombolas, pois at a desapropriao ou a imisso provisria do Estado na posse da rea a que fazem jus, a sua permanncia nos respectivos territrios tnicos permanece exposta ao risco grave e constante de investidas dos respectivos proprietrios e de terceiros. E este risco ainda maior, tendo em vista o fato de que grande parte das comunidades quilombolas est situada em reas caracterizadas por intenso conflito fundirio.

Informao oficial constante no stio da Fundao Cultural Palmares, www.palmares.gov.br, acessado em 03 de outubro de 2006. E este nmero ainda modesto, quando comparado com outros fornecidos pelo movimento negro.

No presente parecer buscar-se- apontar e fundamentar uma soluo para esta problemtica. De modo muito resumido, pode-se adiantar que a soluo preconizada consiste no reconhecimento de que o prprio texto constitucional operou a afetao das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionada a direitos fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com os seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural dos grupos em questo. Assim, diante desta afetao constitucional, os proprietrios particulares no podem reivindicar a posse da terra, ou buscar a sua proteo possessria contra os quilombolas antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse pelo Poder Pblico. Diante da privao da posse da terra, gerada pela sua ocupao pela comunidade quilombola, o mximo que estes proprietrios podem fazer postular o recebimento de indenizao do Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indireta. J os remanescentes de quilombos, ao inverso, podem se valer de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse do territrio tnico, mesmo antes da desapropriao, e at independentemente dela, contra o proprietrio ou contra terceiros. Esta, em suma, a tese. A seguir, ela ser explicitada e fundamentada em maior detalhe. 2. O Direito dos Quilombolas aos seus Territrios tnicos como Direito Fundamental O art. 68 do ADCT encerra um verdadeiro direito fundamental4 e desta sua natureza resultam conseqncias hermenuticas extremamente relevantes, como ser exposto mais adiante.
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No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora Macedo Duprat de Brito Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto 3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer. Quilomobos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 281-289.

Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos direitos fundamentais encartado no Ttulo II do texto constitucional brasileiro aberto, conforme se depreende do disposto no art. 5, 2, da Carta, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da porque, possvel reconhecer a fundamentalidade de outros direitos presentes dentro ou fora do texto constitucional. E o principal critrio para o reconhecimento dos direitos fundamentais no inseridos no catlogo a sua ligao ao princpio da dignidade da pessoa humana, da qual aqueles direitos so irradiaes5. Ora, o vnculo entre a dignidade da pessoa humana dos quilombolas e a garantia do art. 68 do ADCT inequvoca. Primeiramente, porque se trata de um meio para a garantia do direito moradia (art. 6, CF) de pessoas carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das terras que ocupam, no teriam onde morar. E o direito moradia integra o mnimo existencial, sendo um componente importante do princpio da dignidade da pessoa humana. Mas no s. Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica6. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica7.
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Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107.
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Cf. S. James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed. New York: Oxford University Press, 2004, p. 90.
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Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a Corte Interamericana de Direito Humanos proferiu decises paradigmticas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena Yakye v. Paraguai, decidido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direito de propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est estreitamente relacionada com as suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e

Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, no se est apenas violando o direito moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se est cometendo um verdadeiro etnocdio. Por isso, o direito terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga prpria identidade de cada membro da comunidade. Neste ponto, no preciso enfatizar que o ser humano no um ente abstrato e desenraizado, mas uma pessoa concreta, cuja identidade tambm constituda por laos culturais, tradies e valores socialmente compartilhados8. E nos grupos tradicionais, caracterizados por uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao mais orgnica entre os seus membros, estes aspectos comunitrios da identidade pessoal tendem a assumir uma importncia ainda maior9. Por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laos de um ndio ou de um quilombola com o seu grupo tnico muito mais do que impor o exlio do seu pas para um tpico ocidental.

usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial.
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Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin & Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p. 246-256; e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all. Mulitculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94.
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Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades - em que os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades, em que estes vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Neste sentido, no h dvida de que os remanescentes de quilombos constituem autnticas comunidades.

Assim, possvel traar com facilidade uma ligao entre o princpio da dignidade da pessoa humana epicentro axiolgico da Constituio de 88 com o art. 68 do ADCT, que almeja preservar a identidade tnica e cultural dos remanescentes de quilombos. Isto porque, a garantia da terra para o quilombola pressuposto necessrio para a garantia da sua prpria identidade. No bastasse, no apenas o direito dos membros de cada comunidade de remanescentes de quilombo que violado quando se permite o desaparecimento de um grupo tnico. Perdem tambm todos os brasileiros, das presentes e futuras geraes, que ficam privados do acesso a um modo de criar, fazer e viver, que compunha o patrimnio cultural do pas (art. 215, caput e inciso II, CF). Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura dispensada pela Constituio de 88 parte da premissa de que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxima importncia a ser preservado e promovido, no interesse de toda a Nao. Diferentemente das Constituies anteriores, a Carta de 88 no partiu de uma viso monumentalista sobre o patrimnio histrico e cultural, integrando-o antes em uma compreenso mais ampla, que se funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos grupos que compem a nacionalidade brasileira. Portanto, pode-se afirmar que o art. 68 do ADCT, alm de proteger direitos fundamentais dos quilombolas, visa tambm salvaguarda de interesses transindividuais de toda a populao brasileira. Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do ADCT contm autntica norma consagradora de direito fundamental. No prximo item, examinar-se- as conseqncias relevantssimas desta concluso no que tange interpretao do referido preceito constitucional, e da legislao que se volta sua concretizao. 3- Direitos Fundamentais, Mxima Efetividade, Eficcia Irradiante e Vinculao dos Particulares

Os direitos fundamentais sujeitam-se a um regime diferenciado em relao s demais normas da Constituio, que visa a reforar a sua fora normativa e a ampliar o seu potencial transformador10. Este reforo resulta do reconhecimento da importncia central dos direitos fundamentais no sistema constitucional11, e da constatao dos riscos a que eles se sujeitam, sobretudo no contexto de sociedades desiguais e opressivas como a brasileira. Um dos traos caractersticos deste regime reforado a preocupao com a eficcia social dos direitos fundamentais12. verdade que h uma saudvel tendncia busca da efetividade de todas as normas constitucionais13. Contudo, em matria de direitos fundamentais, esta tendncia deve ser ainda mais pronunciada, e ela encontra respaldo em um princpio enunciado no prprio texto constitucional, no seu art. 5, 1, que dispe: 1. As normas definidoras dos direitos e garantias individuais tm aplicabilidade imediata. Este princpio significa, em primeiro lugar, que os direitos fundamentais no dependem de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos. Portanto, o prprio texto constitucional pode ser invocado diretamente como fundamento para a proteo de direitos subjetivos pelos indivduos ou coletividades que os titularizem. Por outro lado, ele envolve tambm o dever do intrprete de buscar a mxima efetivao dos direitos fundamentais, de modo a retir-los do campo das promessas constitucionais para torn-los reais na vida de pessoas de carne e osso. Nesta linha, entre vrias exegeses e construes possveis de um determinado instituto, o intrprete deve sempre buscar aquela que confira maior fora normativa aos direitos fundamentais.
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Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Almedina, 2003, p.
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Cf. Gregrio Peces-Barba Martnes. Curso de Derechos Fundamentales: Teoria General. Madrid: Universidad Carlos III, 1999, p. 577.
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A obra clssica sobre o tema no Direito brasileiro de Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997.
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Veja-se, a propsito, Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade das suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

No caso em questo, negar aos quilombolas o direito posse das terras que ocupam at a consumao da ao expropriatria, ou a imisso do Poder Pblico na posse do imvel desapropriado, significa exatamente negar este princpio. Isto porque, esta tese condiciona a fruio de direitos auto-aplicveis a iniciativas dos governantes de planto, sobre as quais as comunidades de remanescentes de quilombo no exercem nenhum controle, e que, em geral, quando so adotadas, vm com grande atraso. Portanto, no assegurar aos remanescentes de quilombos, at o implemento da desapropriao, o direito posse das terras que ocupam , negar o prprio objetivo do art. 68 do ADCT, que preservar as comunidades quilombolas, protegendo a identidade tnica dos seus membros, bem como o patrimnio cultural do pas. Mas no s. Outro trao caracterstico do regime jurdico dos direitos fundamentais o reconhecimento da sua dimenso objetiva14. A dimenso objetiva representa uma mais valia para os direitos fundamentais15. Ela significa que, alm de direitos subjetivos, os direitos fundamentais encarnam tambm os valores bsicos de uma sociedade democrtica16, que devem penetrar por toda a ordem jurdica. Um dos aspectos centrais da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a atribuio de uma eficcia irradiante a estes direitos17. A eficcia irradiante implica na ampliao da influncia dos direitos fundamentais sobre a legislao infraconstitucional, ao obrigar o operador do direito a interpretar e aplicar as normas ordinrias da forma que mais potencialize tais direitos.

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Cf. Daniel Sarmento. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251-314; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. cit., p. 139-149.
15

A expresso de Jos Carlos Vieira de Andrade, em Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 165.
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. Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 239, e Gilmar Ferreira Mendes. .
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Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 507-510..

Em outras palavras, trata-se de possibilitar a maior penetrao possvel dos direitos fundamentais em todos os setores do ordenamento, que deve ser filtrado e relido sua luz. Com isso, os direitos fundamentais se irradiam por todo o Direito, imprimindo feies mais humanas e emancipatrias aos institutos e conceitos tradicionais da ordem jurdica. E isso vale inclusive em relao ao Direito Administrativo. De fato, em um contexto de constitucionalizao do Direito, no pode o intrprete, em nenhuma rea, quedar-se refm dos conceitos e categorias tradicionais, ignorando a penetrao dos valores constitucionais no tecido normativo, especialmente os relacionados aos direitos fundamentais. Por isso, tambm no Direito Administrativo, consoante as palavras de Gustavo Binenbojm, toda a atividade interpretativo-aplicativa (do legislador, do administrador e do juiz) deve ser realizada em conformidade e com vistas a maior realizao possvel dos direitos fundamentais18. Estas idias reforam a tese defendida neste estudo, de que o instituto do Direito Administrativo da afetao, que utilizado para impedir a retomada por particulares de reas que tenham sido empregadas pelo Estado em finalidades pblicas, pode ser aplicado para proteger a posse dos quilombolas antes do advento da desapropriao, uma vez que no h finalidade mais importante, sob a perspectiva constitucional, do que a garantia de direitos fundamentais e da dignidade humana de um grupo vulnervel como os remanescentes de quilombos. Finalmente, h uma outra caracterstica dos direitos fundamentais que tambm tem importncia na questo ora examinada. Trata-se da sua eficcia horizontal , que significa a vinculao dos particulares a estes direitos19. A concepo tradicional dos direitos fundamentais era a de que eles s obrigavam ao Estado. Contudo, com o passar do tempo, foi se tornando evidente que,
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Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76.
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Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; e Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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diante da ubiqidade da opresso e da injustia, os direitos fundamentais no poderiam limitar-se ao campo das relaes entre cidados e Estado, sob pena de no desempenharem a contento o seu papel de proteo da dignidade humana. Assim, passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais se projetam nas relaes privadas ainda que com certas nuances e especificidades -, criando deveres tambm para particulares. No Brasil, a jurisprudncia, inclusive do STF, tem reconhecido que os direitos fundamentais tambm vinculam os particulares e entidades privadas20, em perfeita consonncia, neste particular, com a filosofia que transparece na Carta, que no se ilude com a miragem liberal-burguesa de que s o Estado representa ameaa aos direitos humanos. Assentada esta premissa, fica fcil sustentar que perfeitamente compatvel com a Constituio restringir, em nome da tutela dos direitos fundamentais dos quilombolas, certas faculdades inerentes ao direito de propriedade dos particulares, retirando-lhes a possibilidade do uso de instrumentos possessrios e petitrios contra remanescentes de quilombos, mesmo antes da desapropriao das terras destinadas a estes pelo constituinte. certo que tampouco seria constitucionalmente correto ignorar na soluo do problema estes direitos de propriedade que tambm receberam proteo constitucional. Porm, o que se prope no caso soluo bem diversa, que visa a conciliar, numa ponderao de interesses constitucionalmente adequada, tanto os direitos dos proprietrios privados, como os direitos dos quilombolas, assegurando aos primeiros a faculdade de postularem uma indenizao por perdas e danos contra o Estado, mas tambm protegendo a posse dos remanescentes de quilombos. Este tema ser explorado mais detidamente no prximo item deste estudo.

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Veja-se, em especial, Recurso Extraordinrio n. 158.215-4/RS, 2 Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, sobre a aplicao do princpio do devido processo legal no mbito de cooperativas; Recurso Extraordinrio n 161.243-6/DF, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, sobre a aplicao do princpio da igualdade em relaes de emprego no mbito de empresa area estrangeira; e Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, sobre a incidncia dos princpio da ampla defesa e contraditria em sociedade civil.

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4. Propriedade Privada v. Direito Terra dos Quilombolas: Coliso de Direitos, Funo Social da Propriedade e Princpio da Proporcionalidade corrente a afirmao de que os direitos fundamentais no so absolutos, j que concorrem freqentemente com outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos tambm revestidos de estatura constitucional21. Nestes casos de coliso, os critrios tradicionais para resoluo de antinomias cronolgico, hierrquico e de especialidade so, no mais das vezes, de pouca valia. Por isso, a jurisprudncia e a doutrina vm reconhecendo a necessidade de recorrer, nestas hipteses, a ponderaes de interesses22, que visem a preservar ao mximo possvel os bens jurdicos envolvidos nos conflitos normativos. Esta situao se manifesta no caso em questo, em que se tem, de um lado, o direito de propriedade dos particulares cujos imveis so ocupados por quilombolas, e, do outro, o direito terra das comunidades de remanescentes de quilombos. No seria legtimo, diante deste conflito, ignorar qualquer dos termos da equao. Pelo contrrio, exige-se a busca de soluo proporcional, que imponha restries recprocas aos bens jurdicos em litgio, atenta importncia relativa que eles possuem no sistema de valores sobre o qual se assenta a ordem constitucional. Assim, cabe, inicialmente, valorar os interesses constitucionais em jogo. De um lado, tem-se o direito das comunidades quilombolas s terras que ocupam. No item 2 deste parecer, j se demonstrou que este no um simples direito patrimonial, pois a sua garantia condio necessria para a existncia da comunidade tnica. Por isso, tal direito encontra-se associado diretamente prpria identidade e

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Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Campus, p. 42.
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Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p.81-172; Gilmar Ferreira Mendes. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-280; e Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

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dignidade humana de cada membro do grupo, ligando-se tambm, por outro lado, ao direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas. Do outro lado da balana figura o direito de propriedade das pessoas ou entidades privadas em cujos nomes as terras ocupadas pelos quilombolas estiverem registradas. No h dvida de que a propriedade privada tambm um direito fundamental (art. 5, inciso XXII, CF), configurando, ademais, um princpio essencial na ordem econmica do capitalismo. Contudo, importante destacar que o direito de propriedade no tem mais a primazia absoluta que desfrutava no regime constitucional do liberalismo-burgus. Com o advento do Estado Social, o direito de propriedade foi relativizado, em proveito da proteo de outros bens jurdicos essenciais, como os direitos dos no-proprietrios, a tutela do meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural. Neste sentido, muitas constituies, e dentre elas a brasileira (art. 5, inciso XXIII, e art. 170, inciso III, CF), passaram a impor o cumprimento da funo social da propriedade. E neste novo contexto, alguns autores chegaram at a afirmar que a propriedade que no cumpre a sua funo social deixa de ser tutelada pela ordem jurdica23. Neste quadro, pode-se avaliar o peso do direito propriedade privada na nossa ponderao. Trata-se, no caso, no de uma propriedade qualquer, mas de uma propriedade cuja funo social j foi pr-definida pela Constituio no art . 68 ADCT: a de servir para ocupao das comunidades de remanescentes de quilombos, possibilitando a existncia de um grupo tnico e a reproduo da sua cultura.. Portanto, qualquer outra finalidade que o proprietrio privado queira dar terra - ainda que relacionada a atividades economicamente produtivas no significa atendimento funo social da propriedade, mas sim numa necessria violao a ela.

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Veja-se, neste sentido, Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 267-292; e Pietro Perlingeri. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 220-232.

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A concluso que se obtm, portanto, a de que, na escala de valores da Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade privada dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. Contudo, isto no significa, como se adiantou antes, que se possa simplesmente ignorar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo contrrio, no equacionamento da coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o princpio da proporcionalidade. Este princpio, cuja vigncia no ordenamento brasileiro hoje reconhecida em unssono pela doutrina e jurisprudncia, consiste no principal instrumento para aferio da validade das medidas restritivas de direitos fundamentais. De acordo com a posio majoritria, cujas origens remontam dogmtica constitucional germnica, tal princpio pode ser desdobrado em trs subprincpios, assim sintetizados por Lus Roberto Barroso: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas se mostrem aptas para atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito fins, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado.24 No caso, vejamos se a soluo preconizada est em conformidade com o princpio da proporcionalidade. Em relao ao subprincpio da adequao, trata-se de saber se a restrio faculdade do proprietrio de valer-se dos instrumentos possessrios e petitrios contra as comunidades de remanescentes de quilombos antes da desapropriao medida adequada para os fins a que se destina. O fim aqui perseguido a garantia do direito
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Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 262-263;e Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e Suzana de Barros Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1995, p. 148-153.

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terra dos quilombolas, e, por conseqncia, a preservao da prpria comunidade de remanescentes de quilombo. A resposta s pode ser positiva. No h dvida de que preservar e garantir a posse do territrio tnico para os quilombolas mesmo antes da desapropriao configura medida adequada visando a lhes assegurar o gozo do seu direito terra e preservao da sua identidade coletiva, bem como o interesse social na tutela do patrimnio histrico-cultural. J o teste da necessidade ou exigibilidade envolve o exame da eventual existncia de medida mais branda que pudesse atingir os mesmos objetivos. Neste caso, no se vislumbra qualquer medida mais suave, uma vez que a tutela do direito posse dos quilombolas antes da desapropriao afigura-se realmente indispensvel para o atingimento daqueles objetivos. Sem a garantia efetiva desta posse, os riscos de perecimento da prpria comunidade, at o advento da desapropriao, so, como j salientado, bastante elevados. Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a soluo ora preconizada est longe de ser drstica, na medida em que reconhece o direito do proprietrio de obter junto ao Poder Pblico uma indenizao pela privao da posse do bem antes da perda definitiva da propriedade. Apenas no se condiciona a tutela da posse do quilombola ao prvio pagamento da referida indenizao, uma vez que esta outra alternativa, embora mais branda, seria francamente insatisfatria, j que implicaria em no-atendimento do objetivo constitucional perseguido, que a preservao da comunidade tnica. Finalmente, passa-se ltima fase do teste, que consiste no exame da proporcionalidade m sentido estrito. Em outras palavras, cuida-se agora de sopesar os nus e benefcios advindos da medida para os interesses constitucionais em conflito, o que deve ser realizado dentro do marco axiolgico da Carta de 88. Primeiro o benefcio: a proteo da posse dos quilombolas independentemente da desapropriao possibilita que a comunidade continue vivendo no seu prprio territrio, com segurana jurdica e de acordo com os seus costumes e tradies, mesmo diante da eventual demora do Estado no ajuizamento da competente ao expropriatria. 15

um benefcio extremamente importante numa Constituio que se preocupa tanto com a garantia da dignidade da pessoa humana dos grupos vulnerveis, com a proteo do patrimnio histrico-cultural e com a defesa do pluralismo. Em seguida, o nus. H uma restrio s faculdades do proprietrio relacionadas possibilidade de excluso dos quilombolas do uso e gozo dos territrios tnicos. Note-se, porm, que esta restrio atua a favor e no contra a funo social da propriedade, uma vez que, como antes destacado, a funo social dos territrios ocupados por remanescentes de quilombos , por definio constitucional, a de servir de locus para a vida daquelas comunidades, e no a realizao de quaisquer outros objetivos visados pelo proprietrio particular. Ademais, trata-se de restrio mitigada pelo reconhecimento do direito subjetivo do proprietrio ao recebimento de uma indenizao, a ser paga pelo Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indireta. Neste quadro, no h como negar que a medida se justifica plenamente, uma vez que os benefcios constitucionais obtidos sobrepujam visivelmente os nus impostos. Portanto, trata-se de soluo equilibrada, que prestigia, na medida do possvel, os interesses constitucionais em conflito, numa ponderao pautada pelo princpio da proporcionalidade. Vejamos, a seguir, como a soluo sugerida est em perfeita consonncia com a dogmtica do Direito Administrativo. No prximo item, ser demonstrado como as mesmas razes que justificam a inadmissibilidade da proteo posse do particular no caso da desapropriao indireta esto presentes e em intensidade muito maior nas questes envolvendo o direito terra dos remanescentes de quilombos. 5 Afetao, Desapropriao Indireta e o Direito Terra das Comunidades Quilombolas A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de que o proprietrio particular no pode reivindicar ou reintegrar-se na posse de terras em seu nome que j tenham sido afetadas pelo Estado a alguma funo de interesse pblico.

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Nestas hipteses, entende-se que a no-propositura pelo Estado da competente ao expropriatra no suficiente para conferir ao proprietrio o poder de vindicar o prprio bem. Cabe-lhe, to-somente, o direito de postular o recebimento de uma reparao pecuniria do Poder Pblico, pela desapropriao indireta da sua propriedade. Confira-se, no particular, o magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso s vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o Estado houvesse procedido regularmente.25 Esta tambm a orientao jurisprudencial incontroversa, inclusive do STF e do STJ: Recurso Extraordinrio. Desapropriao Indireta. Prescrio. Enquanto o expropriado no perde o direito de propriedade por efeito do usucapio do expropriante, vale o princpio constitucional sobre o direito de propriedade e o direito a indenizao, cabendo a ao de desapropriao indireta. O prazo, para esta ao, o da reivindicatria. Confere-se a ao de desapropriao indireta o carter de ao reivindicatria, que se resolve em perdas e danos, diante da impossibilidade de o imvel voltar a posse do autor, em face do carter irreversvel da afetao pblica que lhe deu a Administrao Pblicas. Subsistindo o ttulo de propriedade do autor, da resulta sua pretenso a indenizao, pela ocupao indevida do imvel, por parte do Poder Pblico, com vistas realizao de obra pblica. (STF, Rec. Ext. 109853/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, julgado em 19.12.1991)

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Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 823.

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Processual. Reclamao. Processo de Desapropriao. Imisso Provisria. Insuficincia do Depsito. Afetao do bem ao servio pblico. Reintegrao do expropriado. Impossibilidade. Imitido, sem depsito de valor suficiente, o expropriante na posse do imvel e afetado o bem ao servio pblico, a reintegrao do expropriado torna-se impossvel. Opera-se anomalia, atravs do qual, o processo transforma-se em desapropriao indireta, em que a execuo de sentena haver de observar o art. 730 do CPC. (STJ, Embargos de Declarao na Reclamao n 471, 1 Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barro, julgado em 16.12.1997) Cumpre observar que dita construo resultou de criao pretoriana26, que buscou conciliar o interesse pblico com o direito de propriedade do particular. Ora, no caso presente, a mesma constelao de interesses se apresenta, e de forma ainda mais desfavorvel tutela especfica do direito posse do proprietrio. Com efeito, se, na desapropriao indireta, a afetao do imvel a uma determinada finalidade pblica resulta de uma mera escolha do administrador, realizada, ainda por cima, sem observncia das formalidades legais pertinentes, no caso das terras quilombolas a situao bem diferente. Nesta outra hiptese, a afetao do bem foi promovida pelo prprio poder constituinte originrio, no art. 68 do ADCT, pois foi ele quem destinou aos quilombolas as terras por eles ocupadas. Ademais, nesta situao, a ocupao no constitui ato ilcito, sendo antes protegida pela Constituio. Ilcita apenas a demora do Estado na propositura da ao de desapropriao, que no pode ser imputada direta ou indiretamente s comunidades de remanescentes de quilombos.

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Cf. Jos Carlos de Moraes Salles. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: RT, 1995, p. 744.

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E o interesse pblico presente no caso de elevadssima importncia: trata-se da tutela da dignidade humana de um grupo tnico vulnervel, associada proteo do patrimnio histrico-cultural do pas. Avaliado sob a perspectiva constitucional, o interesse pblico aqui presente muito mais valioso do que, por exemplo, aquele que subjaz construo de uma obra pblica qualquer. Ademais, do ponto de vista lgico, seria um enorme contra-senso permitir a retirada de remanescentes de quilombos dos seus territrios tnicos pondo em risco a sobrevivncia do grupo - para, em seguida desapropriao, restituir a eles as mesmas terras. Mais que isso, seria um atentado indesculpvel aos direitos fundamentais destas populaes, com a completa frustrao dos objetivos subjacentes ao referido art. 68 do ADCT. Portanto, se verdade, como sustentado ao longo deste parecer, que os institutos do Direito Administrativo devem ser interpretados ao lume da Constituio, visando a maximizar a eficcia dos direitos fundamentais, ento parece inequvoco que a no-propositura pelo Estado da ao de desapropriao no pode despojar os quilombolas do direito de permanecerem nas terras que lhes devem pertencer, por vontade do prprio constituinte. Neste quadro, pode-se concluir que a soluo para a questo passa pelo mesmo caminho que levou a jurisprudncia a reconhecer o instituto da administrao indireta. Deve-se, por um lado, rechaar a possibilidade de os proprietrios vindicarem as terras ocupadas por remanescentes de quilombos, reconhecendo-se, contudo, o seu direito ao recebimento de indenizao do Estado pela privao do uso destas terras. E, por outro lado, deve-se reconhecer, a partir de uma interpretao teleolgica do art. 68 do ADCT, o direito dos remanescentes de quilombo de ocuparem o seu territrio tnico mesmo antes da desapropriao, valendo-se de todos os meios processuais pertinentes para a defesa deste direito, em face de terceiros ou do prprio proprietrio.

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6. Sugesto de Encaminhamento

A tese acima sustentada pode ser inferida diretamente da prpria Constituio, que deve ser aplicada s relaes sociais independentemente da mediao de qualquer ato normativo. Portanto, no necessria, a rigor, a edio de qualquer ato para viabilizar a sua invocao em sede jurisdicional ou administrativa. Sem embargo, seria altamente positivo o reconhecimento da validade da tese pela Administrao Pblica, em especial pelos rgos que lidam diuturnamente com a questo quilombola como INCRA, Advocacia-Geral da Unio, Fundao Cultural Palmares, SEPPIR e Defensoria-Geral da Unio. Isto porque, trata-se de uma orientao concernente interpretao de normas constitucionais, num tema controvertido e revestido de uma certa complexidade terica, com o qual a grande maioria dos juristas no est familiarizada. Neste quadro, a sedimentao normativa desta orientao, bem com a sua divulgao interna e externa, fortaleceriam a defesa dos direitos dos remanescentes de quilombos, municiando os rgo e entidades que atuam na questo quilombola com argumentos constitucionais importantes para que desempenhem de forma mais eficiente o seu mister. Ora, a Lei Complementar n 73, no seu art. 4, 3, inciso X, estabelece a competncia do Advogado-Geral da Unio para fixar a interpretao da Constituio e das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgo e entidades da Administrao Federal. E o art. 40, 1, da mesma lei, por sua vez, prev a vinculao da Administrao Federal aos pareceres do Advogado-Geral da Unio que sejam aprovados pelo Presidente da Repblica e devidamente publicados. Assim, sugere-se que a tese em questo seja encaminhada ao Exmo Sr. Advogado-Geral da Unio, com a sugesto de que S. Exa. elabore e submeta ao Presidente da Repblica parecer no sentido de que, por fora da interpretao do art. 68 do ADCT, protegida a posse das reas destinadas s comunidades de remanescentes de quilombos, independentemente da propositura de ao de desapropriao, restando 20

aos proprietrios privados, que tenham ttulos vlidos sobre a rea, a possibilidade de ajuizamento de aes de reparao de danos contra o INCRA, semelhana do que ocorre na desapropriao indireta. Ademais, sugere-se, ainda, seja dada divulgao dos termos do presente estudo, pelo prprio Ministrio Pblico Federal, s entidades da sociedade civil e aos rgos estatais que atuam em defesa das comunidades de remanescentes de quilombos, em todas as esferas da federao. o parecer. Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2006.

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