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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 61

v. 192

p. 1-404

jan./mar. 2010

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretor Executivo de Gesto da Informao Documental Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora

Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende

Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional

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Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2010 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE
Primeiro Vice-Presidente Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES


Terceiro Vice-Presidente

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 08.03.2010)

Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jos Altivo Brando T eixeira Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos

Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho

Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob

Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa

Composio de Cmaras e Grupos (em 08.03.2010) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas

Cludio Renato dos Santos Costa Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Elias C amilo Sobrinho

Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.a Maria Elza) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen

Ernane Fidlis dos Santos* Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Andr Leite Praa

Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho

Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos

Alvimar de vila* Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata

Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Delmival de Almeida Campos* Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio Alberto Deodato Maia Barreto Neto (...)

Reynaldo Ximenes Carneiro Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires* Hlcio Valentim de Andrade Filho Renato Martins Jacob

Jane Ribeiro Silva

Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias* Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Reynaldo Ximenes Carneiro

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras


Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Eduardo Brum Vieira Chaves* Fernando Alvarenga Starling Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
* Presidente da Cmara

Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Desembargadores

Srgio Antnio de Resende


Presidente

Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira D iniz Paulo C zar D ias Vanessa V erdolim H udson A ndrade Edilson Olmpio Fernandes

Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente Primeiro Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Corregedor-Geral de Justia

Clio Csar Paduani

Mrcia Maria Milanez


Terceiro Vice-Presidente

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende


Presidente

Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares


Vice-Corregedor-Geral de Justia

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente

Edivaldo G eorge d os S antos Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Alexandre V ictor d e C arvalho Alberto Deodato Maria Barreto Neto (...)

Mrio Lcio Carreira Machado


Primeiro Vice-Presidente

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges


Presidente do TRE

Clio Csar Paduani


Corregedor-Geral de Justia

Kildare Gonalves Carvalho


Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Jos Altivo Brando T eixeira

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia


(em 22.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Drcio Lopardi Mendes - 1, 2 e 3 Cveis Armando Freire - 4, 5 e 6 Cveis Selma Maria Marques de Souza - 7 e 8 Cveis Maurcio Barros - 9, 10 e 11 Cveis Rogrio Medeiros Garcia de Lima - 12, 13 e 14 Cveis Jos Nicolau Masselli - 15, 16, 17 e 18 Cveis Adilson Lamounier - 1, 2 e 3 Criminais Ediwal Jos de Morais - 4 e 5 Criminais

SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial - Nota histrica - Des. Luiz Carlos Biasutti . . . . . . . .16

DOUTRINA Juiz e tica - Saulo Versiani Penna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 Municpios e a regularizao fundiria - Armando Ghedini Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 A atribuio regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites: alguns apontamentos sobre o ato administrativo regulamentar e a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade - Christiane Vieira Soares Pedersoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 Crimes de perigo abstrato como meio para proteo de bens jurdicos - Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 Interpretao constitucional e compreensiva da cauo do art. 835 do Cdigo de Processo Civil na dico da Lei 11.382, de 06.12.2006, e do Protocolo de Las Leas (Decreto n 2.067, de 12.11.1996) - Srgio lvares Contagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .309 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387

Desembargador JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


NOTA BIOGRFICA*
Faleceu no ltimo dia 13 de agosto. Na homenagem por ocasio de sua aposentadoria, prestada pela Corte Superior, em sesso realizada no dia 13 de maio de 2009, o Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro se manifestou nestes termos:
[...] Vejo que essa despedida do Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves , ao mesmo tempo, triste, porque nos desfalca da sua alegria, da sua sagacidade, da sua facilidade em alegrar o ambiente, mas tambm alegre, porque vemos que um colega nosso, que prestou servios com eficincia, com decncia, com hombridade, com muita segurana e presteza, sai da Magistratura como entrou, deixando um nome respeitado e admirado, no s para ele, para a sua famlia, mas, sobretudo, como legado Magistratura Mineira, que, no seu elemento humano, o que h de mais importante, porque tudo passageiro, fugaz, mas o que fica mesmo da figura do Magistrado a sua toga sem mancha, e ele deixou isso [...].

DESEMBARGADOR JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES (1940-2010)


Jos Domingues Ferreira Esteves, mineiro de Aiuruoca, nasceu em 26 de julho de 1940. Foi casado com a Sr. Lcia Helena Abranches Esteves, com quem teve cinco filhos: Vanina, Renata, Carolina, Bernardo e Otvio. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, em 17 de dezembro de 1971. No magistrio, foi professor na Faculdade de Cincias Econmicas e Contbeis de Visconde do Rio Branco e de Direito Civil - Parte Geral, na Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Foi Promotor de Justia nas Comarcas de Guarar e Ub. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Tombos, em 1977, onde entrou em exerccio no dia 19 de outubro. Posteriormente, em 25 de setembro de 1980, assumiu a funo na Comarca de Raul Soares, de Segunda Entrncia, para onde foi promovido por merecimento. Em 19 de agosto de 1981, promovido, tambm por merecimento, para o cargo de Juiz de Direito de Terceira Entrncia, passando a atuar na 1 Vara da Comarca de Conselheiro Lafaiete. Em novembro de 1983, foi designado pelo Conselho da Magistratura para desempenhar as funes de Diretor do Foro da Comarca de Conselheiro Lafaiete, por um binio. Foi promovido para Belo Horizonte em 6 de julho de 1984, pelo critrio de merecimento. Entra em exerccio no dia 17 daquele ms, atuando, primeiramente, como 7 Juiz de Direito Substituto. Em 14 de abril de 1988, foi designado para o cargo de Juiz Titular da 4 Vara Cvel. Em 12 de maro de 1992, foi promovido, igualmente por merecimento, ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde ocupou a Presidncia da 2 Cmara Criminal. Em 14 de setembro de 2001, atingiu o grau mximo de sua carreira. Nessa data, foi promovido, por merecimento uma vez mais, ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, compondo a 6 Cmara Cvel. ________________________
*

Por sua vez, o Desembargador Brando Teixeira assim se expressou:


[...] A convivncia ao longo dos anos de Magistratura mostrou-me, alm de uma pessoa detentora de uma alegria de viver esplendorosa, um esprito vivo, uma verve atuante, um Juiz de compostura digna, de extraordinria formao de carter e, principalmente, muito leal com os colegas [...].

Referncias TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em: <http:www.tjmg.gov.br/institucional/desembargadores>. Acesso em: 20. ago. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de homenagem prestada pela Corte Superior. Belo Horizonte. 13. maio 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de pesar prestada pela 2 Cmara Cvel. Belo Horizonte. 17. ago. 2010.

...

Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 13-17, jan./mar. 2010

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Memria do Judicirio Mineiro

NOTA HISTRICA Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial*


Todos ns, ainda no curso primrio, ao estudarmos a histria do Brasil, aprendemos, quase por resumo pouco profundo, a luta bem grande de Portugal em manter o territrio brasileiro. As capitanias hereditrias criadas pelo rei Dom Joo III foram um fracasso, com exceo da Capitania de So Vicente, graas contribuio eficaz dos jesutas, e da Capitania de Pernambuco, onde Duarte Coelho conseguiu certa prosperidade. As outras foram um desastre. Somente com a nova organizao do Governo-Geral da Bahia, Tom de Souza, acompanhado de muitas famlias, homens de armas e centenas de degredados, iniciou um governo central organizado e com grandes poderes. Tom de Souza, primeiro Governador-Geral do Brasil, aportou Bahia de Todos os Santos em 29 de maro de 1549. Foi bem recebido por Diogo lvares, o Caramuru, e os seus Tupinambs. Ali estabeleceu a primeira municipalidade, a cidade de Salvador, e visitou as capitanias, regulamentou a administrao, escreveu o regimento do Governo-Geral, estabelecendo que o Governador-Geral criava e nomeava os ouvidores-mores que, por sua vez, alteravam ou diminuam o poder dos donatrios e comandavam, principalmente, a administrao da justia. Competiam aos ouvidores as funes de Corregedores-Gerais da Justia com poder de fazerem devassas em toda e qualquer capitania. Poderiam ainda conhecer dos crimes nos casos que correspondem pena de morte natural, em escravos, gentios, pees e homens livres. As pessoas de qualidade, se fossem condenadas pena de morte, recorriam ao Governador, e, se ele concordasse com a pena, seriam executadas. Caso no houvesse concordncia, os autos seriam remetidos, com o preso, para a Corregedoria da Corte em Lisboa. Houve modificao posterior destas primeiras leis, principalmente depois da criao do Tribunal da Relao da Bahia, criado em 1588. O primeiro corpo completo de desembargadores chegou ao Brasil em 1609, sendo Governador-Geral Diogo de Meneses. Antes da criao do Tribunal da Relao, o nobre portugus Duarte da Costa substitui Tom de Souza no Governo-Geral. Foi um governador fraco que se incompatibilizou com todos e foi obrigado a deixar o governo. ________________________
*

Portugal enviou ento como Governador-Geral o Desembargador Mem de S, que, contando com a ajuda dos jesutas Manoel da Nbrega e do grande Jos de Anchieta, conseguiu realizar um governo justo e prudente. As diferenas nos relatos histricos sobre a justia cri minal em Minas Gerais no sculo XVIII A Comarca do Rio das Mortes foi uma das trs primeiras a ser instalada no Brasil Colnia, com sede em So Joo del-Rei, e era vastssima. Seus limites eram: ao norte e nordeste, Sabar e Vila Rica, sendo a leste limtrofe com a fronteira do atual Estado do Rio de Janeiro (Rio Preto e Parabuna); ao sul, ia at a Serra da Mantiqueira, confrontando-se com Guaratinguet; finalmente, a oeste, ia at o Rio Grande, entre Minas e Gois. O primeiro ouvidor (Juiz da Comarca), nomeado em 1711, foi Gonalo de Freitas Baracho. Entre os ouvidores da histria da Comarca ainda encontramos Antnio da Cunha Silveira, Alvarenga Peixoto, Manoel Incio de Melo e Souza, Antnio Paulino Limpo de Abreu (Visconde de Abaet). Lembra Afonso Arinos de Melo Franco que a judicatura de So Joo del-Rei foi uma escola de estadista. Na histria criminal da Comarca do Rio das Mortes, com sede em So Joo del-Rei, vale ressaltar dois fatos terrveis ocorridos ainda no Brasil Colnia: O primeiro teria acontecido na Vila de So Jos del-Rei (hoje Tiradentes). Segundo Afonso Arinos, j naquela poca, houve uma desavena entre a Cmara da Vila de So Jos del-Rei e a Cmara de So Joo delRei, porque o ouvidor sanjoanense no quis presidir a eleio da Vila de So Jos. Foi ento escolhido, como ouvidor interino, o bandeirante paulista, Coronel Antnio de Oliveira Leito, antigo juiz em Mogi das Cruzes em So Paulo, onde foi homem poderoso. Antonio de Oliveira Leito ficou tristemente clebre por causa de um drama familiar: assassinou a prpria filha, para impedir os amores da moa fidalga com homem que considerava de somenos estirpe. Foi condenado morte pelo Tribunal da Relao da Bahia, em Salvador, que ainda era a capital do Brasil Colnia, onde foi executado. A verso apresentada por Afonso Arinos de Melo Franco no corresponde narrativa feita por Diogo de Vasconcelos em Histria antiga das Minas Gerais, 4. ed., Ed. Itatiaia Ltda., p. 348-350. a) Para Diogo de Vasconcelos, o Coronel Antnio de Oliveira Leito, paulista de distinta nobreza, teria ocu-

Autoria: Luiz Carlos Biasutti, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo; Bacharel em Filosofia e Pedagogia pela Faculdade Dom Bosco de So Joo del-Rei, Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ex-Presidente do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, Membro do Instituto Histrico e Geogrfico de Minas Gerais, do Instituto Histrico de So Joo del-Rei; Membro Fundador do Instituto Histrico e Geogrfico de Santa Teresa, Esprito Santo; Presidente de Honra do Crculo Trntino de Belo Horizonte; Scio Fundador e Diretor de publicao e difuso da Associao Cultural talo-Brasileira de MG (ACIBRA); Coordenador do Memorial da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes (EJEF), do TJMG; Membro da Diretoria da Revista Magistratura, da Associao dos Magistrados Mineiros, Amagis.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 13-17, jan./mar. 2010

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pado os maiores cargos em So Vicente e So Paulo, tendo exercido a funo de Ouvidor Substituto. b) Mudou-se para Vila Rica com a famlia onde exerceu vrios cargos pblicos. c) Tinha uma filha nica, de extrema beleza, que teria se apaixonado por um moo que no pertencia nobreza. d) O ex-ouvidor descobriu o amor clandestino da filha e, na vspera do Natal de 1720, cravou-lhe uma faca no corao. e) O namorado enfurecido atacou com seus companheiros a casa do ouvidor, que foi defendida por seus amigos, dando-lhe razo, em antes querer a filha morta, que casada com quem no a merecia, segundo os preconceitos da poca. f) Ainda conforme Diogo de Vasconcelos, o enterro da moa foi feito neste tumulto, sendo preciso que o Conde de Assumar viesse de Vila do Carmo, Mariana, para evitar maiores consequncias. g) Preso o Coronel Leito, que se justificou como um ato de loucura, o Conde o enviou para ser julgado na Bahia, onde o Tribunal da Relao o condenou morte. No podia ser enforcado, porque o ru era nobre. Resolveram, ento, decapit-lo no dia 16 de junho de 1721. O Coronel, com residncia em Ouro Preto, tinha posses na Comarca de So Joo del-Rei. Obs.: Interessante como o processo, mesmo contra um poderoso poltico, ex-ouvidor em So Paulo e em Minas Gerais, ocorreu clere. Do fato criminoso condenao o prazo final foi bem rpido, 174 dias. O segundo fato ocorreu em 1731, quando o ilustre ouvidor da Comarca de So Joo del-Rei, Felisberto

Caldeira Brant, envolveu-se em um atentado contra autoridade da comarca, sendo condenado morte, pena de que escapou por fuga ou comutao. Em 1744, morando com a famlia em Paracatu, onde ficou rico como contratador de diamantes em Tejuco (Diamantina), adquiriu prestgio na comunidade, mas se tornou uma ameaa para o poder do Reino. Suas divergncias com o ouvidor do Tejuco (Diamantina) acabaram por conden-lo priso e foi mandado para Lisboa onde ficou preso e teve seus bens sequestrados. Reabilitado pelo marqus de Pombal, morreu pobre em Portugal sem nunca mais retornar a Minas Gerais. Referncias COSENTINO, Francisco Carlos Cardoso. Governadores gerais do Estado do Brasil (sculo XVI e XVII): Ofcio, regimentos, governao e trajetrias. Belo Horizonte: Fapemig; So Paulo: Annablume, 2009. FRANCO, Afonso Arinos de Melo; MAIA, Tom; CAMARGO, Thereza Regina de. So Joo del-Rei e Tiradentes. So Paulo: Cia. Melhoramentos, 1979. RICUPERO, Rodrigo. A formao da elite colonial. So Paulo: Alameda Casa Editorial, 2008. VASCONCELLOS, Diogo de. Histria mdia das Minas Gerais. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia Ltda., 1999.

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Memria do Judicirio Mineiro

DOUTRINA
Juiz e tica
Saulo Versiani Penna*
Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 (In)segurana e (in) justia na sociedade de consumo. 3 Da tica como fator de segurana e justia. 4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional. 6 Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.

1 Notas introdutrias Percebe-se na atualidade uma intranquilidade da populao brasileira no tocante segurana pessoal e pblica. inegvel, o aumento dos ndices de violncia, os quais, at pouco tempo, tinham relevncia apenas no eixo Rio - So Paulo, mas que agora esto, de forma assustadora, adquirindo patamares de elevada preocupao em todo o Pas. Alis, a questo da segurana pblica atingiu foro de tamanha indignao no cenrio nacional que a discusso do tema tem repercutido nas instituies democrticas. Dessarte, no Legislativo, Executivo e Judicirio, a questo aflora permanentemente, fazendo surgir debates acirrados e medidas muitas vezes paliativas, de momento, casusticas, sem a reflexo devida e isenta, como na verdade sempre deveria pautar-se o Poder Pblico por intermdio de seus prepostos. No restam dvidas de que isso vem ocorrendo em virtude do desejo e presso do cidado comum de ver resolvido o problema da segurana, ou da sua insegurana, rapidamente, e, da sensao, que natural, de que nada est sendo efetivamente realizado. E, como fator de aumento desse sentimento de insegurana, aparece a ausncia de referencial tico, que indica a prtica de aes de cunho individualista, estratgico, se no contrrio ao direito, e, mais ainda, em descompasso com o ideal democrtico, visto que sem fundamento no interesse pblico. Por sinal, essa nsia do cidado brasileiro pela busca de solues rpidas por parte de autoridades pblicas, na maioria das vezes, incentivada pela mdia, que hoje dispe de instrumentos tecnolgicos capazes de
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mostrar casos de desvios de conduta, violncia e insegurana de maneira tanto eficiente quanto, em muitos casos, sensacionalista, no nos permite uma reflexo de cunho moral para a tomada de decises. Constata-se, ademais, que esses mesmos formadores de opinio no apresentam respostas, seja porque no de sua competncia ou porque inexiste esse interesse frente aos fins lucrativos, ditados para um consumidor, em grande parte, de baixa cultura e educao. E, assim, carece o cidado comum de informao sobre as possibilidades e aes capazes de resolver, ou pelo menos diminuir, essa sensao de desamparo por parte do Estado e de encontrar, por intermdio de meios concretos e que no venham a servir de instrumento de represso, tolhendo a sua liberdade individual, e que possam constituir afronta aos princpios do Estado de Direito Democrtico, assegurados pela Carta Republicana de 1988, o caminho mais adequado de autoafirmao da cidadania e verdadeiro interesse coletivo. Dentro desse contexto, no restam dvidas, surge a figura do julgador, que, se de um lado se revela muitas vezes positivista-legalista, isto , apenas na expresso da la bouche de la loi motesqueniana1, de outro um perigoso Hrcules descrito por Ronald Dworkin2, j que, por ser dotado de talentos extraordinrios e de clarividncia interpretativa de situaes fticas numa completude normativa, nico a conseguir encontrar a deciso tica e considerada a mais justa. O maior desafio, portanto, a ser enfrentado pela sociedade e, por conseguinte, pelo Judicirio, que representa o principal canal democrtico para as solues dos conflitos de interesses, equacionar a dicotomia no estado contemporneo que se estabelece quando se busca segurana, procurando manter, ao mesmo tempo, ideais de liberdade e justia. Situao clssica que exemplifica essa rdua empreitada a que est sendo vivenciada pelos norte-americanos, notadamente aps o fatdico ataque de 11 de setembro de 2001. E, a, pergunta-se, o que fazer com a segurana interna? Criar mecanismos de constante vigilncia, opresso e restrio a direitos consolidados em prol da tranquilidade? E as liberdades pblicas, sociais, polticas e econmicas como ficam? Como conciliar os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito com a segurana pblica exigida pela popula-

Juiz de Direito Titular da 4 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, Especialista em Direito Processual pela Fadivale, Mestre em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Doutorando em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 1 Afirmou Montesquieu: "[...] os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei, so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor" (MONTESQUIEU, 2005, p.175). 2 Ronald Dworkin, desde seu livro chamado Taking rights seriously (Levando os direitos. Trad. Nelson Boeira. So Paulo. Martins, 2002), j criara a figura do juiz Hrcules. E, na sua obra O imprio do direito, afirma: "Devo tentar expor essa complexa estrutura da interpretao jurdica, e para tanto utilizarei um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integralidade. Vamos cham-lo de Hrcules". (DWORKIN, 2003, p. 287).
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o? E qual o papel da moral e da tica para a tomada de decises, especialmente no mbito do Judicirio? Essas perguntas aliadas ao dilema da segurana jurdica (pblica) com justia (tica) no campo da atividade jurisdicional que so tratadas neste trabalho, o qual procura, dentro do limite a ele imposto, fazer reflexes que podero, quem sabe, representar mais uma semente no campo frtil de discusso do tema. 2 (In) segurana e (in) justia na sociedade de consumo A primeira questo que nos permite profunda reflexo aquela que se extrai da concepo de segurana pblica, justia e liberdades, em contrapartida dos sonhos e desejos de consumo, como forma de alcanar o bem-estar. A esse respeito, o socilogo Zygmont Bauman (1998) apresenta viso bem exata de que a opo pelas liberdades em nossa sociedade, obtidas pelas mudanas econmicas, tecnolgicas e culturais, acaba por comprometer a segurana do cidado ou conduz sensao de insegurana dos povos modernos. Como ele afirma:
Em 1981, registraram-se 2,9 milhes de delitos penais na Inglaterra e no Pas de Gales. Em 1993, 5,5 milhes. Nos ltimos trs anos, a populao carcerria subiu de 40.606 para 51.243. Entre 1971 e 1993, os gastos pblicos com a polcia subiram de 2,8 bilhes de libras para 7,7 bilhes de libras. De 1984 a 1994, o total de advogados elevou-se de 44.837 para 63.628 e o de advogados forenses de 5.203 para 8.093. Em 1994, 5,6 milhes de pessoas na Gr-Bretanha reivindicaram renda suplementar. O auxlio-desemprego foi recebido por 2.700.000; mas, segundo outros clculos, distintos dos clculos oficiais do governo, os totais daqueles que necessitavam de emprego, mas haviam sido impedidos, por normas legais, de solicitar o auxlio-desemprego (e, portanto, haviam sido excludo das estatsticas oficiais dos desempregados) eram o dobro. Durante os ltimos vinte e cinco anos, a populao de encarcerados e de todos os que obtm a sua subsistncia da indstria carcerria - a polcia, os advogados, os fornecedores de equipamentos carcerrios - tem crescido constantemente. O mesmo ocorre com a populao de ociosos - exonerados, abandonados, excludos da vida econmica e social. Conseqentemente, como seria previsvel, aumentou o sentimento popular de insegurana: atualmente, 85% da populao da Gr-Bretanha acham que, h 30 anos, era seguro caminhar pelas ruas noite, mas 95% acham que, hoje em dia, no seguro. Esses ltimos trinta anos, aproximadamente, foram de fato anos fecundos e decisivos na histria do modo como foi moldada e mantida a sociedade ocidental - industrial, capitalista, democrtica e moderna. esse modo que determina os nomes que as pessoas tendem a dar a seus medos e angstias, ou s marcas nas quais elas suspeitam residir a ameaa sua segurana (BAUMAN, 1998, p. 49-50).

Assim, mais do que uma segurana tradicional, baseada em firmes pilares do emprego regular e duradouro, do apoio previdncia pblica e poupana, esto voltadas as atenes e os objetivos para o ganho rpido, ftil, no usual, at por intermdio dos jogos de azar autorizados, dos concursos de TV, dos crditos bancrios e financeiros, estes disposio facilmente por intermdio dos cartes de crdito, consrcios, cheques pr-datados etc., tudo, enfim, servindo como fonte inspiradora para a aquisio de bens de consumo e, por conseguinte, a obteno da sonhada felicidade. Entretanto, no obstante a proximidade dessas coisas que parecem ser capazes de tornar-nos pessoas felizes ou realizadas, exsurgem os obstculos obteno desses objetivos, ou estes quando alcanados no representam na sua inteireza aquela to sonhada felicidade. Resultam disso, pois, enormes frustraes, como tambm as prticas de atos condenveis pela sociedade e o consequente aumento da insegurana dessa prpria populao. A par disso, ainda se faz presente em nossos dias, em virtude da opo pelas liberdades de mercado, a insegurana no trabalho regular, o qual passou a representar o momento vivido do trabalhador, e no o futuro previsvel, sem falar na carncia de parmetros culturais e educacionais, tudo em nome da chamada livre expresso. E a vontade constante pela aquisio de liberdades na contemporaneidade, comeando mesmo no mbito da famlia, sem um paradigma tico, conduz a uma maior sensao de insegurana, mesmo porque a pressa e a intolerncia dirias passaram a fazer parte do cotidiano ps-moderno e consumista. Por outro lado, em conjunto com essa viso psmoderna, de valorizao exagerada do consumo, intolerncia e falta de referencial tico, surgem os ideais de justia, que desguam sempre nos critrios de pureza, os quais impem s pessoas modelos e padres de conduta, que iro determinar a excluso ou no da sociedade daqueles desajustados. Nesse sentido, mais uma vez, o professor Zygmont Bauman esclarecedor:
Uma vez que o critrio da pureza a aptido de participar do jogo consumista, os deixados fora como um problema, como a sujeira que precisa ser removida, so consumidores falhos - pessoas incapazes de responder aos atrativos do mercado consumidor porque lhes faltam os recursos requeridos, pessoas incapazes de ser indivduos livres conforme o senso de liberdade definido em funo do poder de escolha do consumidor. So eles os novos impuros, que no se ajustam ao novo esquema de pureza. Encarados a partir da nova perspectiva do mercado consumidor, eles so redundantes - verdadeiramente objetos fora do lugar. O servio de separar e eliminar esse refugo do consumismo , como tudo o mais no mundo ps-moderno, desregulamentado e privatizado. Os centros e os supermercados, templos do novo credo consumista, e os estdios, em que se dis-

possvel dizer que a era consumista na qual vivemos conduz a desejos e vontades humanas incontidas, especialmente porque incrementadas e cevadas pela publicidade profissional.
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puta o jogo do consumismo, impedem a entrada dos consumidores falhos a suas prprias custas, cercando-se de cmeras de vigilncia, alarmes eletrnicos e guardas fortemente armados; assim fazem as comunidades onde os consumidores afortunados e felizes vivem e desfrutam de suas novas liberdades; assim fazem os consumidores individuais, encarando suas casas e seus carros como muralhas de fortalezas permanentemente sitiadas (BAUMAN, 1925, p. 24).

E adverte Bauman sobre a conexo existente entre o mundo consumerista da sociedade ps-moderna com a sua noo de justia, tomando como exemplo os Estados Unidos da Amrica, onde se depreendem de forma contundente o domnio do mercado consumidor liberal e os anseios por uma justia, perseguida sem qualquer contedo de eticidade, mas somente dotada de subjetividade, individualismo e estratgia de poder. A este respeito lembra:
Em nenhum lugar a conexo exposta mais completamente do que nos Estados Unidos, onde o domnio incondicional do mercado consumidor chegou, nos anos da livre competio reaganista, mais longe do que em qualquer outro pas. Os anos de desregulamentao e desmantelamento dos dispositivos de bem-estar foram tambm os anos de criminalidade ascendente, de fora policial e populao carcerria cada vez maiores. Foram tambm anos em que uma sorte cada vez mais sangrenta e espetacularmente cruel precisava ser reservada quele declarados criminosos, para corresponder aos aceleradamente crescentes medos e ansiedades, ao nervosismo e incerteza, raiva e fria da maioria silenciosa, ou no to silenciosa, de consumidores ostensivamente bemsucedidos. Quanto mais poderosos se tornavam os demnios interiores, mais insacivel se fazia o desejo daquela maioria de ver o crime punido e a justia distribuda. O liberal Bill Clinton venceu a eleio presidencial prometendo multiplicar os efetivos da polcia e construir novas e mais seguras prises. Alguns observadores (dentre eles Peter Linebaugh, da Universidade de Toledo, Ohio, autor de The London Hanged) acreditam que Clinton deve a eleio execuo amplamente divulgada de um retardado mental, Ricky Ray Rector, a quem permitiu, quando governador do Arkansas, ir para a cadeira eltrica. Recentemente, adversrios de Clinton dos setores de direita radical do Partido Republicano levaram tudo nas eleies congressistas, havendo convencido o eleitorado de que Clinton no fizera o suficiente para combater a criminalidade e de que eles fariam mais (BAUMAN, 1925, p. 58).

Ademais, revela-se, no cenrio de ideias sem referencial tico, a chamada "justia privada" (grupos de extermnio, seguranas particulares, cercas eletrificadas, cmeras e todo um aparato tecnolgico de proteo particular), por intermdio do uso indiscriminado de instrumentos sem legitimidade em um Estado que pretende ser Democrtico de Direito. A autodefesa, que deveria ser exercida em situaes especialssimas, transforma-se em regra e, pior, muitas vezes, reveste-se em autotutela, substituindo o Estado na sua funo de promoo da justia. No entanto, importante salientar que essa anlise da vida ps-moderna, da civilizao, no importa em uma viso puramente pessimista, mas na constatao da ntima relao entre comprometimento tico das decises de Estado e a segurana com justia. Dessarte, a segurana, a justia e consequentemente a paz social somente tendem a ser alcanadas, de maneira racional, a partir da avaliao das atitudes do ser humano e sua opo pelas liberdades pblicas, sempre no contexto de um Estado pautado por princpios de direito e democrtico, mas que para esse desiderato jamais se olvide ou se afaste da moral e do seu exerccio na prtica por intermdio da tica. Assim, sem a liberdade plena (com tica), desaparece a figura do Estado de Direito e floresce a insegurana. Por isso mesmo, sempre se est a carecer de uma anlise sobre a influncia da atitude tica, especialmente junto s funes estatais, e mais ainda daquela decorrente da atividade jurisdicional, j que esta fundamental para o equilbrio e a pacificao dos conflitos sociais. 3 Da tica como fator de segurana e justia Como se procurou demonstrar, o aspecto fundamental na avaliao dos motivos, causas, consequncias e possibilidades de solues da problemtica envolvendo a segurana pblica e a justia, encontra-se em uma concepo do exerccio das funes estatais pela tica. E a ausncia do referencial moral na sociedade conduzir a comportamentos desastrosos e de repercusso imprevisvel na convivncia social. Henrique C. de Lima Vaz, citado por Arthur J. Almeida Diniz, afirma:
Ningum pode ainda prever o que sero as geraes que sobem para a cena da histria e no encontram mais diante de si o relevo definido do horizonte de uma tradio, mas, to-somente, o espao vazio de um futuro para o qual o niilismo tico aponta com a promessa sedutora de que tudo ser permitido e possvel. No apenas a percepo do tempo humano que ir mudar para essas geraes. Mudar sua prpria alma. E quem poder dizer o que ser essa nova alma? (DINIZ, 1995, p. 47-48)

E essas ideias vm-se alastrando por todo mundo, especialmente no Brasil, onde o arqutipo norte-americano foi adotado com bastante facilidade. Dessa forma, comeam a aparecer solues pirotcnicas para a implantao de uma almejada justia, como leis mais rigorosas (crimes hediondos), construo de nmero cada vez maior de penitencirias de segurana mxima, compra de armamentos cada vez mais sofisticados e de alto poder de fogo, ocupao de favelas, sem que haja uma preparao anterior de ordem moral, tica, educacional e especializada do agente pblico ou policial-usurio.

E no parece haver dvida de que a humanidade no conseguir atingir seus objetivos de liberdade com segurana pblica e justia, somente centrada nos
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avanos tecnolgicos, mas imprescindvel repensar os paradigmas ticos de responsabilidades e livre arbtrio. Por isso, admitimos que Bauman bem resume a questo tica no Estado, ao asseverar que:
A tica no um derivado do Estado. A autoridade tica no deriva dos poderes do Estado para legislar e fazer cumprir a lei. Ela precede o Estado, a exclusiva fonte da legitimidade do Estado e o supremo juiz dessa legitimidade. O Estado, poder-se-ia dizer, s justificvel como veculo ou instrumento da tica (BAUMAN, 1998, p. 69 - grifo nosso).

ficaram seus filhos ou prisioneiros de guerra, mas nunca na histria o homem mostrou-se disposto a sacrificar a vida toda a Moloque - a sua prpria vida e a de seus descendentes (FROMM apud ALMEIDA DINIZ, 1995, p. 66).

Mas, Almeida Diniz, ao citar Gabriel Marcel3, j nos apresenta um comeo para a modificao dessa viso da sociedade contempornea:
A reflexo que tempera esse horizonte pessimista (porm no muito longe da realidade vivida por ns atualmente) deve-se a Gabriel Marcel: Obviamente, isto no quer significar que a histria deva retroceder e que devamos quebrar todas as mquinas. Significa muito simplesmente, como Brgson observou profundamente, que toda espcie de progresso tcnico exterior deve ser contrabalanceada pelo homem por um esforo de conquista interior, dirigido para um autodomnio cada vez maior [...] No mundo contemporneo, podemos dizer que quanto mais o homem se torna dependente de produtos que funcionem confortavelmente, assegurando-lhe a vida tolervel no nvel material, tanto mais alienado (estranged) se torna uma conscincia de sua realidade interior [...] O centro da gravidade de tal espcie de homem e seu ponto de equilbrio tendem a se tornar exteriores a si prprio [...] Quanto mais progresso a humanidade realiza na direo do domnio da Natureza, tanto mais os homens individuais se tornam realmente escravos de sua prpria conquista (DINIZ, 1995, p. 67).

No entanto, o que observamos uma crescente falta de compromisso com a tica em todos os setores do Estado. Basta lembrarmos as recentes reportagens sobre os abusos praticados por agentes pblicos. Ora, onde deveria ser implantada a primeira clula de comprometimento com a tica e o bem pblico, o que se veem so os desvios de conduta, os quais redundam invariavelmente para o prejuzo na qualidade de vida das pessoas, diante da ausncia de sade, educao e segurana adequadas. Alm disso, ocorre um fenmeno ainda pior, pois o cidado, ao constatar a falta de tica de seu representante, perde a referncia de autoridade que deveria emanar daquele agente estatal, do qual, em verdade, deveria tambm se sustentar o Estado Democrtico de Direito. Dessarte, no existe possibilidade de falar-se em segurana pblica e justia sem uma reformulao nos valores a serem alcanados, j que isso que permitir um efetivo tratamento da questo de forma preventiva. E como lembra Almeida Diniz:
Alguns autores antecipam, talvez de modo pessimista, mas valendo por um caveat exemplar, uma civilizao centrada no desenvolvimento tcnico-cientfico, sem o primado do tico: ser a necrofilia realmente uma caracterstica da segunda metade do sculo XX? [...] esse novo tipo de homem volta os seus interesses para um stio longe da vida, das pessoas, da natureza [...] de tudo aquilo que esteja vivo [...] aspira fabricar robs como uma das maiores realizaes de sua mente tcnica e alguns especialistas nos garantem que o rob mal se poder distinguir do homem vivo. Essa realizao no parecer to surpreendente quando o prprio homem mal consegue diferenciar-se de um rob [...] o mundo da vida transformou-se no mundo da no vida [...] seus smbolos agora so mquinas limpas, que brilham [...] mas a realidade, por detrs dessa fachada antissptica, torna-se cada vez mais visvel. O homem, em nome do progresso, est transformando o mundo num lugar malcheiroso e envenenado (e isso no simblico). Polui o ar, a gua, o solo, os animais - e a si mesmo. Est fazendo estas coisas em tal grau que tornou duvidoso se a Terra ser algo em que se possa viver dentro de 100 anos. Conhece os fatos, mas [...] Os que governam continuam em busca do progresso tcnico e mostram-se dispostos a sacrificar a vida ao culto do seu dolo. Em tempos mais recuados, os homens tambm sacri_________________________
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O caminho e a medida certa entre os avanos tecnolgicos e econmicos, portanto, devem ser trilhados e sopesados no contexto de uma concepo tica, que pressupe o paradigma da moral, obtida com ampla discusso da sociedade, observados os direitos humanos e o foro adequado para o debate. Dessarte, observados os contornos da tica, alcanada aps esse profundo debate, com efetiva participao da sociedade destinatria das aes do Estado, que se poder conceber maior desenvolvimento e segurana s pessoas, com a to desejada justia. Alis, no a finalidade de lucro um mal em si mesmo, uma vez que se justifica pelo risco do negcio empreendido no regime capitalista. Entretanto, o desvirtuamento advindo da falta de tica nos setores de administrao da produo, e do prprio Poder Pblico, que conduzem s distores e acabam por determinar as diferenas sociais e econmicas, com evidente prejuzo segurana social, comprometendo a obteno da justia. Logo, inegvel que tanto os poderes constitudos como o cidado comum devero primar por atitudes ticas, se por ventura ainda desejarem melhorar a segurana pblica com justia, mantendo as liberdades individuais. A este respeito vale a sntese de Bauman (1998, p. 65) quando lembra Levinas: Acha que um tal Estado (justo) possvel?, vem a resposta igualmente direta: Sim, um acordo entre a tica e o Estado possvel.

MARCEL, Gabriel. Man against mass society. Chicago, 1962, p. 55.


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4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica De incio, conforme assevera Salgado:
Nenhuma teoria moral, nenhuma tica at Kant procurou assentar-se em princpios a priori, por isso universais, garantidores da sua validade. E, mais, todas as ticas at ento existentes buscaram o fundamento da sua validade fora delas mesmas, em conceitos externos. S a tica kantiana procura princpios prprios para a sua fundamentao. (SALGADO, 1995, p. 144).

absolutamente inegvel a contribuio de Kant sobre a necessidade de uma universalizao dos princpios ticos, como nico critrio de validade do exerccio da razo (ou do agir humano), e sua teoria passou a influenciar toda a humanidade, at porque todas as constituies de Estados considerados democrticos na modernidade estabeleceram princpios ditados universalmente, como pressuposto para a criao do ordenamento jurdico infraconstitucional. Bryan Magee (1999) esclarece que para Kant a universalizao da moral fundada na razo, no entanto salienta que uma razo no universalmente vlida quando apenas houver um interesse prprio de pegar ou largar. Assim, no se pode defender que algo poderia ser coisa certa para algum fazer, mas errada para outra pessoa em idnticas circunstncias e situao. Portanto, para Kant, adverte Magge, se determinada coisa certa para algum, tem de ser certa para qualquer outro na mesma posio. Isso significa que, se o mundo emprico governado por leis cientficas que tm aplicao universal, logo, tambm a moral governada por leis que tm aplicao universal. Dessa forma, ele conclui que a moralidade se funda na razo, da mesma maneira que a cincia se funda na razo. Salgado (1995, p.152) igualmente lembra a preocupao de Kant em
encontrar um grau razovel de cientificidade para a tica, isto , uma objetividade traduzida na necessidade e universalidade dos seus princpios, diante da mutabilidade do thos, entendido como conjunto do agir humano.

prpria moralidade, e no s pela sua origem na razo a priori, mas tambm no momento de sua aplicao. Surge da, pois, a importncia da Fundamentao da metafsica dos costumes para o Direito, onde Kant se esfora para estabelecer mximas como princpios objetivos ou leis universais. Inclusive, na segunda seco - Transio da filosofia moral popular para metafsica dos costumes Kant submete seu entendimento a diversos exemplos de comportamento humano para deixar claro que uma lei somente pode ser universal quando vlida para todos indistintamente. Assim, ele afirma que temos que poder querer que uma mxima da nossa aco se transforme em lei universal: este o cnone pelo qual a julgamos moralmente em geral (KANT, 1997, p. 62). Logo, as leis universais para Kant so aquelas que podem ser aplicadas a todos os homens de forma indistinta, jamais se acomodando a situaes empricas da vontade humana. E exatamente para assegurar o imprio soberano dessa lei moral universal que se faz necessria na viso de Kant uma metafsica dos costumes. A propsito, para melhor entender a posio kantiana sobre universalizao da lei com sua vertente no Direito, Salgado (1995, p.199), alm de lembrar que a lei para ser vlida para todos, formal, isto , no pode levar em conta aspectos contigentes de sua aplicao subjetiva", ressalta de que maneira Kant, dentro desse prisma de universalizao, vislumbra o importante critrio de igualdade, que, como se sabe, vem inspirando os diversos ordenamentos jurdicos contemporneos. Assim ele diz:
Kant retoma o princpio da igualdade de todos perante a lei como princpio formal da sua aplicao. A lei que probe matar no quer significar, para ser universal, que no se deva matar em determinadas circunstncias. To s quer dizer que, se h exceo para a proibio da ao, a exceo deve alcanar todos os seres racionais. Esse formalismo do direito, j vislumbrado no direito romano, da igualdade abstrata de todos perante a lei e que provocou a acerbada crtica de Anatole France (Le Lys Rouge), segundo a qual a lei probe igualmente ao rico e ao pobre furtar um po, 'mendigar e dormir debaixo da ponte', no , contudo, o que acentua predominantemente o carter universal da lei; essa universalidade advm do momento da elaborao e significa uma conformidade absoluta com a razo, na medida em que a vontade pura a cria de tal modo, que seja vlida para todos os seres racionais. Nesse sentido, aceito o critrio da admissibilidade de Krassuer, no seria avesso ao pensamento de Kant, o princpio da eqidade que preside s situaes concretas, pelo qual, por exemplo, no seria imoral o furto famlico, visto que, em tais circunstncias, a sua prtica no colidiria com uma forma racional de ao, aceita por todo ser racional. Essa questo, contudo, tem a ver mais com o tema 'especfico do imperativo categrico; mais do que o conceito de lei moral' (SALGADO, 1995, p. 199-200).
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O Direito, por sua vez, tambm procura a universalizao de princpios, notadamente princpios ticos para a formulao de suas mximas e concretizao do agir humano conforme um ordenamento jurdico. E, embora Kant veja uma diferena de fundo entre o direito e a tica, pois em sentido estrito seria a tica somente uma teoria das virtudes, o certo que para ele, em sentido amplo, a tica a cincia das leis das liberdades, que se dividem em morais e jurdicas. Portanto, na viso kantiana no existe discrepncia de princpios ticos (cincia da moralidade e das liberdades) com o direito ou leis jurdicas (cincia jurdica), desde que estas sejam universalizadas no mbito da

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Percebe-se, portanto, a influncia do pensamento kantiano para o Direito contemporneo, que no obstante esteja, e sempre esteve, muito diretamente tangido pelos interesses individuais, o que definitivamente rejeitado pela filosofia de Kant, recebeu grande contribuio de tal filosofia, na medida em que o Direito aparece como exigncia de uma sociedade livre de indivduos que reclama uma legislao universal fundada na razo pura. Dessarte, nos Estados de Direito pleno, a legislao universalizada surge como fundamento indispensvel para a convivncia em sociedade. Por isso mesmo, nas respectivas constituies, encontramos princpios como a da garantia da liberdade, da vida, da igualdade e do livre pensamento, que, independentemente de sua aplicao na prtica, afiguram-se como mximas universalizadas e fundadas na razo a priori de uma sociedade organizada. Entretanto, a Cincia do Direito reclama no apenas um ordenamento jurdico adequado, mas a ao prtica que se expressa de forma candente perante o Judicirio e por intermdio do princpio do devido processo legal (due process of law). Da por que se torna fundamental estabelecer, conhecer e estudar cada vez mais os princpios ticos aplicveis atividade jurisdicional, resguardando, inclusive, sua independncia para que este possa atuar adequadamente na pacificao dos conflitos de interesses da sociedade. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional Procurou-se at agora demonstrar que a ausncia de um referencial de moralidade, patente nas sociedades consumistas, conduz a insegurana e injustias, sendo, dessarte, a busca da tica imprescindvel no Estado que se insere nos paradigmas de direito e democrtico. No entanto, o exerccio da tica precisa encontrar um grau de cientificidade, razo por que o universalismo pregado por Kant, malgrado todos os seus exageros de uma viso extremamente assptica, revela-se como importante passo para se estabelecer os parmetros de atuao do Estado e da sociedade. E no poderia ser diferente em relao ao juiz e Judicirio, que necessitam desse paradigma tico para bem exercer suas funes institucionais. Como lembra Dallari (2002), citando Ral Zaffaroni, malgrado nas universidades latino-americanas se tenha uma preocupao de aprofundamento de temas de direito bsico e processual, h uma verdadeira omisso quanto ao estudo e pesquisas sobre o Poder Judicirio, e mais ainda de anlise sociolgica do exerccio da funo jurisdicional. Isso se deve, salienta Dallari com apoio em Zaffaroni, circunstncia de que uma investigao dos juzes, especialmente no campo sociolgico, representa uma forma de desacato.
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Por isso mesmo, Dallari (2002), ao salientar que faltam nos cursos de Direto das universidades no Brasil disciplinas voltadas para o aprimoramento da estrutura institucional incumbida de aplicar os conhecimentos adquiridos de direito material e processual, oferece um modelo que na verdade representa estudo concreto e prtico da tica por parte do profissional da rea jurdica, que se revelar imprescindvel para exerccio da atividade dos juzes. Assim, pois, ele afirma:
Na realidade, o que se deve fazer, em primeiro lugar, reforar nos cursos de Direito, para todos os alunos, a formao humanstica, estimulando a aquisio de conhecimento sobre histria e a realidade das sociedades humanas, para que o profissional do direito, seja qual for a rea de sua escolha, saiba o que tem sido, o que e o que pode ser a presena do direito e da justia no desenvolvimento da pessoa humana e nas relaes sociais. A par disso, devem ser transmitidas noes bsicas de disciplinas relacionadas com os comportamentos humanos, como a antropologia, a sociologia e a psicologia, pois, seja qual for o conflito jurdico, esses aspectos sempre estaro presentes e importante que o profissional do direito saiba reconhec-los (DALLARI, 2002, p. 30).

Outro aspecto a ser levado em conta para estabelecer o exerccio tico da atividade jurisdicional, contribuindo, assim, para a almejada segurana jurdica com justia, o que vem precisamente ressaltado por Luiz Flvio Gomes (1997) quando assinala ser indevida a afirmao de que a atividade jurisdicional antidemocrtica, ao simples argumento de que os membros do Judicirio no so eleitos por sufrgio universal. Essa colocao equivocada, no seu entendimento, a partir de algumas peculiaridades dessa mesma atividade, notadamente quando se esquece que o exerccio da jurisdio pressupe o devido processo legal, inserido em um sistema de constante dialtica, tendo como parmetros as garantias fundamentais constitucionalizadas do contraditrio, ampla defesa e isonomia. Nesse sentido, Gomes presta importante contribuio para a formao concreta de uma tica dos juzes em sua atividade precpua, ao sustentar que:
Diante do exposto, quem acusa a atividade judicial de antidemocrtica, pelo fato de que seus membros no so eleitos pelo sufrgio universal, desconhece por completo que sua legitimao democrtica formal tem natureza completamente distinta da legitimao poltica representativa. Desconhece, ademais, que vrios membros do Poder Judicirio so oriundos de carreiras distintas, que o ingresso na carreira concretizado com a participao da OAB (CF, art. 93, I), que pessoas do povo (no jri) participam da distribuio da Justia e desconhecem, por fim, a prpria natureza dialtica da funo jurisdicional, que uma das ltimas do Estado moderno cujo po de cada dia o dilogo, o prestar ateno e escutar, a difcil arte de poder escutar!, e sopesar as diversas opinies assim como os argumentos dos que participam do processo, cumprindo o princpio do contraditrio (CF, art. 5, inciso LV) (GOMES, 1997, p. 123).

E, alm da preocupao da formao do magistrado desde o seu curso de Direito, como refere Dallari (2002), e de sua vinculao dialtica processual, bem lembrada por Gomes (1997), como fatores essenciais conformao na prtica da eticidade exigida para o juiz, afigura-se, outrossim, importante a colocao de Jos Renato Nalini (1994, p. 91), ao se referir necessidade de o juiz manter-se, no desempenho de suas atribuies, nos limites dos fundamentos constitucionais, isto , dos valores adotados como bons pelo formulador originrio desse pacto. Ademais, acrescenta Nalini:
O profissional juiz subordina-se a uma normatividade tica derivada no apenas da Carta Fundamental, que prev as vedaes do pargrafo nico do art. 95, mas tambm do Estatuto da Magistratura - de ndole igualmente constitucional, com sede no art. 93. Essa normatividade hoje vigora sob a forma da Lei Complementar Federal 35, de 14.3.79, a conhecida LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional, recepcionada pela superveniente ordem fundante. No se est diante de uma tica, pois no existem, substancialmente, idias divergentes sobre o bem e a perfeio. Mas uma espcie do mesmo gnero, consoante confirma Antonio Peinador Navarro: A moral profissional uma aplicao da moral profisso, ou melhor, ao profissional [...] No ho de ser, nem podem ser, distintos princpios, de razo ou revelados, que rejam a vida moral do profissional, enquanto tal, dos que ho de reger a vida de qualquer mortal, posto que a moral, como a verdade, no pode ser mais que uma. Sem prejuzo, nem tudo o que princpio ou base do raciocnio prtico tem porque enderear-se ao profissional, nem aquele que a ele se aplica, idntico em sua concepo genrica, chega ou h de chegar at ele da mesma forma e com a mesma carga de concluses com que chega aos demais, enquanto alheios ao mundo da profisso.

Destaca Nalini (1994, p. 93) a preocupao de enunciao de um Cdigo de tica Judicial, merecendo meno o declogo do Juiz Juan Carlos Mendoza, Professor da Universidade Catlica de Assuno e assim redigido:
1. S honesto. O contedo necessrio do Direito so os valores morais, donde no se pode conceber um ordenamento jurdico que no responda a um princpio tico. Por esses valores morais, o Direito existe, tem autoridade, aperfeioase e se impe aos homens. Para que possas aplic-lo com rigor e cumprir seus pressupostos ltimos, deves encarnar em ti esses valores, dentre os quais a honestidade o primeiro e essencial ao teu ministrio. 2. S sbrio: a sobriedade uma exigncia do teu cargo. Para que sejas um verdadeiro magistrado e alcances o respeito de teus semelhantes, hs de ser necessariamente exemplar em tua vida pblica e privada e hs de condensar, em todas as tuas decises, o equilbrio de tua alma. 3. S paciente: quem vai aos tribunais em demanda de tua justia, leva atribulaes e ansiedades que hs de compreender. Esta a parte mais sensvel e humana de tua misso; ela te ajudar a ter presente que o destinatrio de sua sentena no um ente abstrato ou nominal, mas que um homem, uma pessoa humana. 4. S trabalhador: deves esforar-te para que tenha vigncia o ideal de justia rpida, se bem que no deves sacrificar o

estudo celeridade. Trabalha no pleito mais insignificante com a mesma dedicao que no pleito mais importante e, em todos os casos, tem presente que o que est em jogo a prpria justia. 5. S imparcial: o litigante luta pelo seu direito, tanto quanto tu lutas pelo direito. Isto no deves esquecer nunca. No te deves levar por tuas simpatias ou antipatias, por convenincias ou compaixes, nem por temor ou misericrdia. A imparcialidade implica a coragem de decidir contra os poderosos, mas tambm o valor muito maior de decidir contra o fraco. 6. S respeitoso: respeitoso da dignidade alheia e da tua prpria dignidade; respeitoso nos atos e nas palavras. Todo o Direito dignidade; est dirigido dignificao da pessoa humana e no se pode conceber esvaziado dela. Deves estar consciente da imensa responsabilidade do teu ministrio e da enorme fora que a lei pe em tuas mos. 7. S justo: antes de mais nada, verifica, nos conflitos, onde est a Justia. Em seguida, fundamenta-a no Direito. Do ponto de vista tcnico, hs de esforar-te para que a verdade formal coincida com a verdade real e para que a tua deciso seja a expresso viva de ambas. 8. Ama o Direito: se a advocacia um nobre apostolado, que exige um profundo amor ao Direito, a magistratura judicial um apostolado mais nobre ainda, isento de enganos e refgios, que exige para o Direito uma devoo maior porque no te dar triunfos, nem riquezas. 9. S independente: tuas normas ho de vir unicamente das normas da lei e de tua conscincia. No por capricho que se quer que sejas independente e que os homens teham lutado e morrido pela independncia, mas porque a experincia da humanidade demonstra que esta uma garantia essencial da Justia, a condio da existncia do poder jurisdicional, o modo mais eficaz de proteger o indivduo contra os abusos do poder. 10. Defende a liberdade: tem presente que o fim lgico para o qual foi criada a ordem jurdica a Justia e que a Justia contedo essencial da liberdade. Na medida em que a faas respeitar, tu, teus companheiros e tua posteridade gozaro de seus benefcios, pois nunca foram livres os homens, nem os povos, que no souberam ser justos. Defender a liberdade no fazer poltica, seno preservar a sade da sociedade e o destino das instituies que a justificam. Para cumprir com o teu dever, para que esse baluarte seja uma fortaleza, sem necessidade de canhes, nem de soldados, para que seja majestoso e imponente, mister que tu o levantes como nunca, por cima das paixes e cumpras, com grandeza e com suprema energia, teu dever de magistrado, em alto apostolado jurdico; que no cedas ante a violao de uma lei e no te embaraces no atentado contra uma nica garantia (NALINI, 1994, 93-95).

Ao magistrado no exerccio desse seu mister, isto , de defesa da liberdade de maneira indissocivel da tica e, por conseguinte, como fator de garantia de segurana jurdica e social, incumbe, conforme tambm ensina Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002), ter uma perspectiva da jurisdio como elemento de incluso social ou de efetivao da cidadania, entendida a partir de novos paradigmas de (re) construo do direito processual. O mesmo jurista explica essa sua posio:
O Direito Material do povo, porque o ato de legislar do Estado consiste em retratar os costumes, os valores e os princpios contemplados pela sociedade. Tanto que se disJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010

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cute se o costume fonte material do direito ou apenas de revelao do direito. No entanto, o Direito Processual para o povo. A sociedade no legisla diretamente no direito processual, seno por meio de seus representantes no parlamento. O Direito Processual produto da necessidade de aprimoramento da atividade jurisdicional. Suas normas indiscutivelmente regulam os princpios informadores, temperados pela realidade e pelo bom-senso. O carter transformador que impregna a atividade jurisdicional bem norteia o endereamento do direito processual: o proveito social. A sociedade consumidora das normas processuais no af de conferir eficcia forada dos direitos subjetivos espontaneamente ineficazes. No intuito de se obter o direito objetivo - o direito interpartes, real, concreto e forosamente eficaz - o Estado no s pronuncia a tutela jurisdicional, como lhe d efetividade. No mbito da realizao da incluso social, a efetividade da jurisdio mister para a consecuo do fim desejado. (MOREIRA DE PAULA, 2002, 207-208).

indiscutvel que sem eficcia do direito processual jamais sero alcanados os objetivos da sociedade de segurana com justia (tica), razo pela qual se impe refletir sobre o modelo atual e suas consequncias, bem como sobre a reestruturao a partir de paradigmas democrticos que na contemporaneidade no se amoldam a um sistema de litigiosidade irresponsvel, a qual compromete o prprio funcionamento do aparelho estatal judicirio, e que no responde aos anseios de uma sociedade participativa. Por fim, no se pode olvidar a preservao da independncia do Judicirio, sem se descurar a harmonia com as demais funes estatais4, motivo pelo qual se afigura essencial a referncia aos chamados princpios bsicos de independncia do Judicirio, adotados no Stimo Congresso das Naes Unidas na Preveno de Crimes e Tratamento de Transgressores5, a saber:
1 - A independncia do judicirio deve ser garantida pelos Estados e assegurada na Constituio ou na lei do pas. dever de todos os governos e de outras instituies respeitarem e observarem a independncia do judicirio. 2 - O judicirio deve decidir os conflitos com imparcialidade, com base nos fatos e de acordo com a lei, sem qualquer restrio, influncias indevidas, induzimentos, presses, ameaas ou interferncias, diretas ou indiretas, vindo de qualquer direo ou por qualquer razo. _________________________
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3 - O judicirio deve ter jurisdio sobre todos os assuntos de natureza judicial e deve ter autoridade exclusiva para decidir se um problema se submete sua deciso dentro da competncia definida por lei. 4 - No devem existir quaisquer interferncias inapropriadas e sem justificativa com o processo judicial, nem devero as decises proferidas pelas cortes serem submetidas a reviso. Este princpio sem prejuzo da reviso judicial ou mitigao ou comutao pela competente autoridade das sentenas estabelecidas pelo judicirio, de acordo com a lei. 5 - Qualquer um deve ter o direito de ser julgado por cortes ordinrias ou tribunais que se utilizem do processo legal. Tribunais que no se estabeleam pelo devido processo legal no devero ser criados visando deslocar a jurisdio pertencente s cortes ordinrias ou tribunais judiciais. 6 - O princpio da independncia do judicirio autoriza e exige que o judicirio assegure que os procedimentos judiciais so conduzidos imparcialmente e que os direitos das partes so respeitados. 7 - obrigao de cada Estado Membro suprir os recursos adequados para possibilitar ao judicirio desempenhar suas funes corretamente (p. 41-42, traduo livre) (QUINN, [1997?],p. 41-42).

6 Concluso No obstante a natural limitao deste trabalho, como na introduo j se chamou ateno, possvel por ele vislumbrar, como um canal de reflexo, que a segurana jurdica e social somente ser atingida por intermdio da realizao de uma liberdade tica. E inegvel que a Cincia do Direito se sustenta no exerccio da liberdade e da autonomia da vontade. No entanto, como o prprio Kant adverte, existe entre a tica (lei moral) e a ordem jurdica uma diferena bsica na forma da legislao, pois, enquanto o dever moral coage interiormente, a norma jurdica atua e coage exteriormente. Ademais, no nos parece vivel imaginar que na prtica seja possvel refrear as aes humanas indevidas por intermdio de um comportamento absolutamente racional e monitorado. Basta lembrar que so universal e consensualmente repudiadas a poluio da atmosfera, as guerras e a opresso econmica dos povos mais fracos, prticas estas, no entanto, que continuam a ocorrer apesar dessa unssona condenao imposta por uma tica universalizada.

Importante notar, a este respeito, que Montesquieu dedica, na citada obra, captulo VI do Livro XI, apenas seis pargrafos sobre a separao de Poderes. Em todos os demais setenta e um pargrafos trata da harmonia entre eles. Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985 Adopted by the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders held at Milan from August 26 to September 6, 1985, and endorsed by General Assembly resolutions 40/32 of November 29, 1985 and 40/146 of December 13, 1985. Independence of the Judiciary 1. The independence of the judiciary shall be guaranteed by the State and enshrined in the Constitution or the law of the coun try. It is the duty of all governmental and other institutions to respect,observe the independence of the judiciary. 2. The judiciary shall decide matters before them impartially, on the basis of facts and in accordance with the law, without any restrictions, improper influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason. 3. The judiciary shall have jurisdiction over all issues of a judicial nature and shall have exclusive authority to decide whether an issue submitted for its decision is within its competence as defined by law. 4. There shall not be any inappropriate or unwarranted interference with the judicial process, nor shall judicial decisions bay the courts be subject to revision. This principle is without prejudice to judicial review or to mitigation or commutation by compe tent authorities of sentences imposed by the judiciary, in accordance with the law.
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Diante desses fatos cotidianos da vida humana, o juiz no pode ficar alheio e deixar de reconhecer outros aspectos que influenciam as aes humanas e que so estudados pela histria, sociologia e psicologia. Por outro lado, malgrado as diferenas tericas e conceituais da moral com o Direito, no se pode negar que na liberdade do homem, baseada em princpios ticos, que se poder fundar um Estado de Direito pleno. Portanto, no basta que o Estado seja construdo somente sobre pilares do Direito, pois que isso significaria, como j significou e continua significando em diversos pases, o exerccio do totalitarismo e da tirania. Dessarte, como assevera o prof. Calmon de Passos, inexiste pureza no direito. O jurdico coabita, necessariamente, com o poltico e com o econmico. Toda teoria jurdica tem contedo ideolgico. Inclusive a teoria pura do direito [...] (CALMON DE PASSOS, 1988, p. 83). Portanto, o melhor caminho da sociedade parece ser o de uma verdadeira democracia participativa, em que se estabeleam os controles pela sociedade civil, tanto do poder poltico quanto do poder econmico, sendo especialmente necessrio para que isso se implemente o irrestrito acesso do cidado ao processo jurisdicional, de acordo com o paradigma constitucionalizado do devido processo legal, nele compreendidos sempre o juzo natural, o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia das partes. De resto, cumpre assinalar que a filosofia, embora se acredite no se presta a formular solues para os problemas humanos, pelo menos nos permite pensar, e, pensando, o ser humano estar exercendo a sua liberdade. 7 Referncias bibliogrficas BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. 272 p. CALMON DE PASSOS, J.J. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 166 p. DINIZ, Arthur Jos Almeida. Novos paradigmas em direito internacional pblico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995. 216p. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo, 2003. GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura: no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 266 p. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. 416p. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 1997. 117 p. MAGEE, Bryan. Histria da filosofia. 3. ed. So Paulo, 1999. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Traduo de Cristina Murachco. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2005. MOREIRA DE PAULA, Jnatas Luiz. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. So Paulo: Manole, 2002. 214 p. NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 85-106. QUINN, Frederick. Human rights and Warsaw/Poland: OSCE/ODIHR, [1997?]. 252 p. you.

SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de justia em Kant seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995.

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_________________________ 5. Everyone shall have the right to be tried by ordinary courts or tribunals using established legal procedures. Tribunals that do not use the duly established procedures of the legal process shall not be created to displace the jurisdiction belonging to the ordinary courts or judicial tribunals. 6. The principle of the independence of the judiciary entitles and requires the judiciary to ensure that judicial proceedings are conducted fairly and that the rights of the parties are respected. 7. it is the duty of each Member State to provide adequate resources to enable the judiciary to properly perform its functions.
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Municpios e a regularizao fundiria


Armando Ghedini Neto Sumrio: I - Introduo. II - A propriedade imobiliria e o registro. III - Ocupao de terrenos pertencentes Municipalidade. IV Loteamentos irregulares. V - Matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior (em face do no cancelamento da matrcula original e da abertura de novas matrculas). VI - Concluso. VII - Referncias bibliogrficas.
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I - Introduo Uma das caractersticas do Registro de Imveis diz respeito publicidade e segurana jurdica dada aos proprietrios e provveis adquirentes de imveis. Ocorre que nem sempre todos os princpios e regras relativos matria so observados, causando inmeras irregularidades fundirias. Durante certo perodo, essas irregularidades foram ignoradas. Contudo, com o desenvolvimento da sociedade, com o crescente processo de urbanizao e a evoluo das cidades, no se tornou possvel fechar os olhos a esses problemas. O presente estudo tem por escopo salientar a importncia dada propriedade pela Constituio da Repblica, elevando, via de consequncia, o valor do Registro de Imveis. Tambm sero apontadas algumas anomalias existentes, bem como as possveis solues a cada uma delas. II - A propriedade imobiliria e o registro A cidade uma projeo da prpria sociedade em um espao fsico, ocasionando uma multiplicidade de relaes, obrigaes e deveres por parte dos poderes pblicos e dos particulares, de modo a proporcionar um amplo desenvolvimento e proteo dos direitos individuais e sociais, da dignidade da pessoa humana, dos valores democrticos e ambientais. O assunto envolvendo as cidades est intimamente relacionado ao direito de propriedade, sendo necessrio, ao mesmo tempo, distinguir e relacionar a propriedade privada ao espao e ao domnio pblico. Sem dvida, um dos temas jurdicos mais importantes est relacionado propriedade, que considerada o mais amplo dos direitos reais e possibilita ao seu titular, nos termos do art. 1.228 do Cdigo Civil, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O constitucionalismo contemporneo busca uma ordem social mais justa, democrtica e solidria, fazendo com que a propriedade fique permeada de novos va_________________________
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lores, notadamente sociais, afastando-se o individualismo anteriormente existente. Nesse diapaso, o art. 5, XXII, da Constituio da Repblica garante o direito de propriedade, dispondo, ainda, no inciso XXIII, que esta atender a sua funo social. Funo social foi introduzida na legislao ptria como uma clusula geral, permitindo uma influncia ininterrupta dos valores sociais, de modo a mant-la sempre atualizada. Tal conceito, por ser impreciso e vago, tem gerado inmeras interpretaes. Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 273) leciona com maestria que a funo social se configura como expresso de contedo indeterminado e plurissignificativo, visto que passvel de diversas valoraes em relao a idnticos fatos sociais, dependendo de quem est interpretando. Segundo ele, essa impreciso conceitual reclama delineamento mais exato no intuito de propiciar uma concreta execuo das disposies contidas na Constituio da Repblica. Existem aqueles que afirmam que a funo social da propriedade tem relao direta com a sua utilizao, incidindo sobre os poderes inerentes a esse direto, que deve servir ao bem da coletividade (LEAL, 2003, p. 32). Diversamente, Eduardo Tomasevicius Filho (2003, p. 37) sustenta que se podem classificar os bens em de consumo e de produo. Ressalta que os bens de produo so as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo so destinados ao uso do seu proprietrio. Segundo ele, somente os bens de produo tm por obrigao exercer uma funo social, vinculando uma coisa ao interesse coletivo. Finalmente, Nelson Rosenvald (2003, p. 26-27) afirma que a funo social um princpio inerente a todo direito subjetivo. E continua dizendo:
Portanto, ao cogitarmos da funo social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noo de que o ordenamento jurdico apenas conceder legitimidade persecuo de um interesse individual se este for compatvel com os anseios sociais. Caso contrrio, o ato de autonomia privada se considera invlido. [...] a funo social vai muito alm, pois estabelece limites internos e positivos atuao do proprietrio.

Em outros incisos, o constituinte demonstrou claramente a sua inteno de proteger o direito de propriedade, dizendo que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (art. 5, inciso XXVI, da Constituio da Repblica).

Juiz de Direito. Ps-graduado em Direito Pblico pelo xCAD - Centro de Atualizao em Direito.
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Excepcionou a regra nos incisos XXIV e XXV do art. 5, ao prever que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, bem como a utilizao da propriedade particular pela autoridade competente no caso de iminente perigo pblico. Tais disposies esto inseridas no Captulo I, Ttulo II, da Constituio da Repblica, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, motivo pelo qual devem ser amplamente protegidos contra quaisquer tipos de violaes, seja por parte de particulares, seja por parte do prprio Poder Pblico. que, aos direitos individuais, deve-se dar interpretao extensiva, de modo a proteg-los e garanti-los o mximo possvel, no se admitindo restries, a no ser aquelas estabelecidas expressamente no prprio texto constitucional. Lado outro, segundo o art. 6o da Carta Magna, a moradia um direito social, que inegavelmente tem relao direta com a propriedade dos bens imveis. J o art. 170, II e III, da Constituio da Repblica estabelece que so princpios da ordem econmica a propriedade privada e a funo social da propriedade. Por sua vez, o art. 182 e seus incisos do mesmo texto normativo, ao dispor sobre a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, impem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, elevando o plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, a instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, dizendo, ainda, que a propriedade urbana cumprir sua funo social quando atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Ressalte-se, por oportuno, que os Entes Federados se beneficiam diretamente dos bens imveis, seja na qualidade de proprietrios, seja como instituidores e cobradores de impostos, ex vi dos arts. 20, 153, VI, 155, I, e 156, I e II, todos da Constituio da Repblica. Dessas consideraes, verifica-se a relevncia dada pela Constituio proteo da propriedade, devendo os particulares bem como o Estado no s resguardla, como promover atos que potencializem a sua ampla utilizao. J de outra feita, o Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1.245, dispe que a propriedade dos bens imveis se transfere, entre vivos, mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. Demais disso, o 1o deste artigo no sentido de que, enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. V-se desse dispositivo que no basta o contrato para a aquisio, sendo necessrio o registro imobilirio. Com isso, busca-se o direito de se opor o ttulo de domnio contra terceiros.

Visando justamente dar publicidade e segurana jurdica aos proprietrios e provveis adquirentes de imveis, e, em consonncia com o art. 1.245 do Cdigo Civil brasileiro, foi criado o Registro de Imveis. O procedimento do registro est previsto na Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973) e se caracteriza por ser um ato translativo de propriedade ou de constituio de nus reais, correspondendo a todos os acontecimentos envolvendo referido imvel. Ressalte-se que os requisitos do registro esto dispostos no art. 176, 1, III, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973) e so: a data, o nome, o domiclio e a nacionalidade do transmitente ou do devedor, do adquirente, ou do credor, e demais dados aptos a qualific-lo; o ttulo da transmisso ou do nus; a forma do ttulo, sua procedncia e caracterizao; o valor do contrato, da coisa ou da dvida, prazo desta, condies e mais especificaes, inclusive os juros, se houver. Ressalte-se que o registro do imvel antecedido pela matrcula, que nada mais do que a descrio do imvel, alcanando-se a sua individualizao. Os requisitos da matrcula, segundo o art. 176, 1, II, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973), so: o nmero de ordem, que seguir ao infinito; a data; a identificao do imvel, feita mediante indicao de suas caractersticas e confrontaes, localizao, rea e denominao, se rural, ou logradouro e nmero, se urbano, e sua designao cadastral, se houver; a identificao do imvel, que ser feita com indicao se rural, ou se urbano; o nome, domiclio e nacionalidade do proprietrio, bem como outros dados capazes de qualific-lo; o nmero do registro anterior. O registro difere da averbao, na medida em que esta se destina aos atos modificativos da situao fsica do imvel e posteriores ao registro como, por exemplo, o cancelamento, a extino dos nus e direitos reais, a mudana de denominao e de numerao dos prdios, da edificao, da reconstruo, da demolio, do desmembramento e do loteamento de imveis, das clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imveis, bem como da constituio de fideicomisso. A averbao est prevista no art. 167 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). Note-se que o registro imobilirio se informa por alguns princpios que so de fundamental importncia para garantir a sua eficcia, tais como o da f pblica, da publicidade, identificao, prioridade objetiva, veracidade, continuidade, legalidade ou legitimidade, especialidade e unitariedade. O princpio da publicidade faculta aos interessados o conhecimento da situao do imvel mediante o acesso ao registro imobilirio. Nesse sentido reza o art. 17 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973): Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao funcionrio o motivo ou interesse do pedido.
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J o princpio da continuidade determina que se mantenha um encadeamento ininterrupto das titularidades do imvel, de modo que o antigo proprietrio deve estar inscrito anteriormente ao novo titular, conforme exsurge dos arts. 195 e 222 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). O princpio da legalidade obriga ao oficial do registro, antes de proceder ao registro, a anlise da legalidade e validade do ttulo. O princpio da especialidade, previsto no art. 225 da mencionada Lei de Registros Pblicos, determina que nas escrituras sejam indicadas, com preciso, todas as caractersticas, confrontaes e as localizaes dos imveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar s de terreno, se esse fica do lado par ou do lado mpar do logradouro, em que quadra e a que distncia mtrica da edificao ou da esquina mais prxima, exigindo dos interessados certido do registro imobilirio. Por fim, o princpio da unitariedade no sentido de que cada imvel deve ter a sua prpria matrcula, sendo que cada matrcula somente pode ter por objeto um nico imvel, conforme art. 176, 1, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). Feitas essas consideraes e analisando a questo sob outro ngulo, pode-se afirmar que muitas irregularidades so ocasionadas por trs fatores, a saber: I) ocupao de terrenos pertencentes Municipalidade em virtude de contratos de compra e venda irregulares, ou simplesmente por concesso de alvars para construo, sem que se procedesse observncia dos requisitos legais; II) constituio de loteamentos irregulares, tambm sem a existncia dos requisitos previstos na Lei n 6.766, de 1973, com a venda de lotes a diversas pessoas; III) finalmente, pela existncia de matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior, em face do no cancelamento da matrcula originria e da abertura de novas matrculas. Essas irregularidades no proporcionam ao registro imobilirio a segurana necessria, uma vez que os imveis no esto perfeitamente individualizados, no se sabendo realmente as suas dimenses e a quem pertencem. Sendo constatadas tais anormalidades, o oficial do registro imobilirio deve oficiar ao diretor do foro, o que ocasiona o bloqueio da matrcula. que o Oficial de Registro de Imveis no pode proceder ao registro da compra e venda ou de outros negcios jurdicos que tenham por objeto imveis em situaes irregulares, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal, ex vi dos arts. 52 da Lei n 6.766, de 1979, 22 e 23, ambos da Lei n 8.935, de 1994. Tais bloqueios inviabilizam o registro e consequentemente o comrcio seguro de imveis. Como decorrncia, no se podem receber incentivos fiscais
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resultantes de convnios com os governos federal e estadual visando melhorias na habitao do Municpio. Investimentos privados deixam de ser feitos ocasionados pela impossibilidade da aquisio dos bens imveis ou de eventual constituio de direitos reais em garantia. Imobilirias e corretores de imveis ficam com seu trabalho inviabilizado em relao a tais imveis. A construo civil tambm fica com a demanda reduzida, diminuindo a oferta de trabalho dos profissionais atuantes nessa rea. Da se pode concluir que alguma soluo deve ser dada, visando sanar as irregularidades encontradas, de modo a permitir o normal processo de desenvolvimento das cidades. III - Ocupao de terrenos pertencentes Municipa lidade Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 939) conceitua bens pblicos como:
[...] todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundaes de direito pblico e as associaes pblicas.

Os bens pblicos se dividem, segundo o art. 99 do Cdigo Civil brasileiro, em bens de uso comum, de uso especial e dominiais ou dominicais. Os primeiros so aqueles que admitem a utilizao por qualquer pessoa indiscriminadamente, tais como as ruas, praas e praias. Os bens de uso especial so considerados aqueles utilizados pelo prprio Poder Pblico para a consecuo das atividades administrativas em geral, neles se incluindo os prdios utilizados pelas Prefeituras e hospitais pblicos. Por fim, os bens dominicais abrangem aqueles integrantes do patrimnio pblico disponvel, como objeto de direito pessoal ou real das pessoas jurdicas de direito pblico. Esto includos nesta ltima classe os terrenos de marinha e as faixas de fronteira. Ressalte-se, por oportuno, que os bens pblicos no pertencem a determinada categoria de forma imutvel, podendo passar de uma categoria a outra em virtude da sua afetao ou desafetao a determinado fim pblico. O art. 100 do Cdigo Civil brasileiro dispe que os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Por sua vez, o art. 101 do mesmo cdigo no sentido de que os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Nos termos dos citados artigos, os bens dominicais, diversamente dos de uso comum do povo e dos de uso

especial, por pertencerem categoria dos bens patrimoniais disponveis, podem ser alienados, respeitadas, claro, as condies legais. A alienao de bens imveis da Administrao Pblica, nos termos do art. 17 da Lei n 8.666, de 1993, subordina-se existncia dos seguintes requisitos: interesse pblico devidamente justificado, avaliao prvia, autorizao legislativa para rgos da Administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais e de licitao na modalidade de concorrncia. certo que a regra de que a Administrao Pblica mantenha em seu patrimnio os seus bens. Contudo, em determinadas e excepcionais situaes, a alienao pode ser conveniente e at mesmo vantajosa. Com essas consideraes, verifica-se que, a princpio, as alienaes dos imveis pblicos sem os requisitos legais seriam todas nulas, acarretando ainda ao gestor pblico diversas consequncias, tais como os crimes previstos no art. 89 da Lei n 8.666, de 1993; no art. 1, X, do Dec.-lei n 201, de 1967; bem como o ato de improbidade administrativa estabelecido no art. 10, I, III, IV e VIII, da Lei n 8.429, de 1992. No incomum se deparar com inmeras irregularidades envolvendo alienaes de imveis pblicos, criando-se um grande problema fundirio, na medida em que os particulares, de boa ou m-f, passam a ocupar os bens adquiridos, construindo, revendendo e neles se estabelecendo. Constatada a inexistncia de algum dos requisitos legais para a compra e venda, resta saber se a Administrao Pblica tem a obrigao de anular o ato, ou se pode mant-lo, deixando que produza seus efeitos. Existem aqueles (MEIRELES, apud CARVALHO FILHO, 2006, p. 134) que entendem que, verificada a ilegalidade, haver sempre a obrigao de anular o ato, em respeito ao princpio da legalidade estrita. Outros (OLIVEIRA, 1978, p.124; FAGUNDES, 1979, p. 52; MUKAI,1999, p. 229, apud CARVALHO FILHO, 2006, p. 134), contudo, afirmam que a Administrao ter a opo entre a invalidao ou a manuteno do ato, observando-se a prevalncia do interesse pblico. Preferimos acompanhar o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, para quem nenhuma das correntes doutrinrias est correta. Segundo o citado autor (2006, p.134), a regra geral aquela de que o ato ilegal deve ser anulado pelo administrador, porquanto a Administrao se rege pelo princpio da legalidade. Contudo, em determinadas momentos, podero surgir situaes que acabem por conduzir a Administrao a manter o ato invlido como nica atitude vivel. Ainda de acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p.135):
[...] se essa deve ser a regra geral, h que se reconhecer que, em certas circunstncias especiais, podero surgir situaes que acabem por conduzir a Administrao a manter o ato in-

vlido. Nesses casos, porm, no haver escolha discricionria para o administrador, mas a nica conduta jurdica vivel ter que ser a de no invalidar o ato e deix-lo subsistir e produzir seus efeitos. Tais situaes consistem em verdadeiras limitaes ao dever de invalidao dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidao dos efeitos produzidos. [...]. Haver limitao, ainda, quando as conseqncias jurdicas do ato gerarem tal consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao interesse pblico do que a invalidao.

Tambm se deve atentar que o princpio da segurana jurdica visa impedir que determinadas situaes permaneam eternamente instveis, de modo a provocar incerteza nas pessoas. Caso a opo fosse anular as alienaes, provavelmente ocorreria um grande problema social, na medida em que os compradores perderiam o suposto direito de propriedade sobre os bens, gerando para a pessoa jurdica de direito pblico o poder-dever de reaver os imveis pblicos indevidamente ocupados, ocasionando um srio problema de moradia. Tambm estariam sendo prejudicadas as finanas pblicas, j que, com a volta do bem ao patrimnio pblico, o valor pago deveria ser devidamente restitudo ao comprador, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao. Por fim, tal anulao ocasionaria fatalmente uma crise poltica, decorrente da falta de credibilidade da populao nos atos governamentais, insegurana na aquisio de outros bens, e at mesmo na efetivao de investimentos. Nessa hiptese, entende-se que a anulao traria um prejuzo ao interesse pblico primrio muito maior do que a manuteno do ato. Entretanto, por mais que a situao esteja consolidada e que os prejuzos morais, sociais, econmicos e polticos imponham a prevalncia do ato que autorizou a compra e venda, entende-se que no se pode permitir que o patrimnio pblico seja dilapidado por preo vil. Obtempere-se que o preo da aquisio deve ser compatvel com o da avaliao. Caso tenha sido pago valor inferior e desproporcional, deve o adquirente complementar a quantia, de modo a no se locupletar em prol da Administrao Pblica. Quanto autorizao legislativa, embora a regra seja a de que ela deva ser anterior, dada a excepcionalidade do fato e buscando justamente a regularizao, entende-se que pode ser posterior, referendando a situao. Note-se que o art. 17, f, da Lei n 8.666, de 1993, dispensa a licitao nos casos de alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados
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no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica. Regularizao fundiria uma interveno pblica promovida pelos Entes Federativos, que objetiva legalizar a permanncia das populaes moradoras de reas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao, implicando a segurana da posse, bem como melhorias na qualidade de vida da populao beneficiria. Diga-se, por oportuno, que o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), em seu art. 2, XIV, estabelece que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante, entre outros, a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda atravs do estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais. Tais disposies visam promover e regulamentar o bom e sustentvel desenvolvimento das cidades. Dentro dessa sistemtica, o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001) estabelece normas de ordem pblica e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. O art. 2 e incisos I, IV e XIV, da Lei n 10.257, de 2001 estabelecem que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as diretrizes gerais, dentre as quais se destacam:
I - a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; IV - o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; XIV - regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao considerados a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais.

XIII, c/c o art. 42, II, c/c o art. 57 da Lei n 7.165, de 1996, previu expressamente a possibilidade de regularizao fundiria, dispondo especificamente na Lei n 7.166, de 1996, sobre as condies para parcelamento, ocupao e uso do solo urbano no Municpio. Por fim estabeleceu na Lei n 9.074, de 2005, sobre a regularizao de parcelamentos do solo e de edificaes no Municpio. Do mesmo modo, procedeu o Municpio de Ipatinga, no art. 1 da Lei n 1.518, de 1997. Cumpridas todas essas exigncias, o Ente Federado providenciar a regularizao do imvel no Cartrio de Registro de Imveis atravs do instrumento de compra e venda. Frise-se que o art. 213, 15, da Lei n 6.015, de 1973, estabelece que no so devidas custas ou emolumentos notariais ou de registro, decorrentes de regularizao fundiria de interesse social a cargo da Administrao Pblica. Dessarte, esclarea-se que no se trata de uma faculdade do Municpio, mas sim de uma obrigao, j que a ele cabe legislar e agir especificamente para regularizar a situao urbanstica em seu territrio. Caso assim no proceda, e em observncia aos arts. 1 e 4 da Lei n 7.347, de 1985, poder o Ministrio Pblico ou os demais legitimados ajuizar ao civil pblica visando compelir o Municpio a agir e a responsabilizar a autoridade omissa. IV - Loteamentos irregulares A constituio de loteamentos de forma irregular com a venda de lotes a diversas pessoas outra situao que ocorre com frequncia em diversos Municpios. Tal situao se d em virtude de muitos dos loteamentos terem sido feitos em datas em que no estava em vigor a legislao que regulava a matria, da falta de conhecimento de alguns dos registradores, bem como da ausncia de fiscalizao do Poder Pblico. O loteamento um outro componente do processo de urbanizao e se caracteriza por ser um conjunto de lotes destinados venda e edificao urbana. Nele coexistem interesses particulares e pblicos. A Lei n 6.766, de 1979, dispe sobre parcelamento do solo urbano, estabelecendo em seu art. 6 que compete aos Municpios definir as diretrizes para o uso do solo, traado dos lotes, do sistema virio, dos espaos livres e das reas reservadas para equipamento urbano e comunitrio. Os Municpios devem aprovar previamente os projetos de loteamentos e/ou desmembramentos (art. 12), acompanhando, ainda, a implementao das obras de infraestrutura do empreendimento. Verifica-se, assim, a imposio da efetiva participao do Poder Pblico na fiscalizao da regularidade do loteamento, primando pelo atendimento do interesse pblico. Nesse sentido, Rogrio Gesta Leal (2003, 196) ensina que:

Assim, conclui-se que aquelas situaes de ocupao em virtude de aquisio j devidamente consolidadas pelo tempo e pelas circunstncias podem ser regularizadas atravs de legislao especfica de cada Ente Federado sobre o tema, desde que haja o pagamento de um preo compatvel com a avaliao, ou sua devida complementao. A ttulo de exemplo, cite-se que o Municpio de Belo Horizonte, no art. 7, VII, c/c o art. 31, VI, VII, VIII,
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Por tais fatos, a atividade da Administrao Pblica no se resume aprovao do projeto de loteamento ou de desmembramento, devendo, ainda, persistir durante todas as suas fases de instalao e efetiva confeco material, exercitando seu poder de polcia, para assegurar que tal parcelamento se enquadre e respeite as disposies legais consectrias.

Ressalte-se que somente com a aprovao do Municpio e com o registro em Cartrio de Registro de Imveis pode-se considerar como regular o parcelamento do solo. O art. 52 da Lei n 6.766, de 1973, probe o registro de loteamentos ou desmembramentos no aprovados pelos rgos competentes. J o art. 50 da referida lei considera crime contra a Administrao Pblica dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorizao do rgo pblico competente, ou em desacordo com as disposies da citada lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municpios. Por fim, o art. 37 da mencionada lei veda a venda ou promessa de venda de parcela de loteamento ou desmembramento no registrado. Nos termos do art. 38 da Lei n 6.766, de 1973, verificado que o loteamento ou desmembramento no se acham registrados ou regularmente executados, dever o adquirente do lote suspender o pagamento das prestaes restantes e notificar o loteador para suprir a falta. Frise-se que o Municpio e o Ministrio Pblico podero promover ao loteador a notificao prevista no citado artigo. De outra feita, o art. 40 da Lei n 6.766, de 1973, estabelece que o Municpio, se desatendida pelo loteador a notificao prevista no art. 38, poder regularizar o loteamento ou desmembramento no autorizados ou executados sem observncia das determinaes do ato administrativo de licena, para evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes. Note-se que o loteador, ou qualquer pessoa fsica ou jurdica que se beneficiou, de qualquer forma, do loteamento ou desmembramento irregulares, ser solidariamente responsvel pelos prejuzos por ele causados aos compradores de lotes e ao Poder Pblico (art. 47 da Lei n 6.766, de 1973), ainda que j tenham vendido todos os lotes (art. 45 da Lei n 6.766, de 1973). Regularizado o loteamento ou desmembramento pelo Municpio, o adquirente do lote, comprovando o depsito de todas as prestaes do preo avenado, poder obter o registro de propriedade do imvel em questo. Tais medidas no so de utilizao discricionria da Administrao Pblica, constituindo uma obrigao do Poder Pblico, visando evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano, sem prejuzo das sanes

criminais aplicveis aos responsveis pela ilegalidade. Essa ao suprir a inexistncia de aprovao do projeto. importante ser frisado que os arts. 1 e 3 da Carta Magna, ao disporem que a Repblica Federativa do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito, tendo como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, revelam valores importantes a serem atingidos, procurando alcanar de forma completa a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Por isso, o Estado deve buscar reformas e aes concretas e efetivas no sentido do atingimento do bemestar social e do completo desenvolvimento das cidades, no podendo se restringir a cobrar impostos e esperar que o loteador ou particular prejudicado regularize a questo imobiliria. Novamente ensina Rogrio Gesta Leal (2003, p.152):
Isto porque h uma idia de democracia substantiva presente no texto constitucional, apresentada no como algo definitivamente realizado, mas como um princpio normativo que indica e impe as metas a serem alcanadas. assim que, enquanto instituio jurdica e poltica, o Estado passa a ser o principal responsvel pela efetivao e proteo da funo social dos direitos fundamentais, devendo abandonar, para tanto, sua neutralidade e apoliciticidade, assumindo funes transformadoras das estruturas sociais e econmicas. A Constituio passa a ser, assim, um estatuto de organizao social, traando, efetivamente, um plano de atuao concreta, e no uma simples utopia.

Isso significa que o Municpio, sendo parte integrante da estrutura da organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil, deve priorizar a efetivao dos princpios e objetivos estabelecidos na Carta Magna, no mbito municipal, e em seu espao territorial, estabelecendo um Estado Democrtico de Direito de forma efetiva e substancial. Deve, por isso, ter como objetivo o desenvolvimento e o bem-estar de todos, no apenas atendendo aos servios de sade, saneamento e educao, mas utilizando-se de aes que tendam promoo do incremento das cidades. Falando especificamente sobre o tema, o citado autor (LEAL, 2003, p. 202-203) sustenta a obrigatoriedade da regularizao:
Ocorre que, considerando-se as particularidades dos interesses sociais envolvidos no parcelamento do solo urbano, e tendo em vista a indispensvel preservao dos padres de desenvolvimento urbano e a defesa dos direitos dos adquirentes de lotes, o Poder Executivo, em razo do princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve promover a regularizao do parcelamento, at porque inadmissvel se admitir a transigncia da Administrao para renunciar regularizao, motivo por que alguns doutrinadores e a prpria jurisprudncia vm entendendo no ser mera faculdade o que a lei determina, apesar de se falar em poder.
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Nesse diapaso, caso o Municpio no promova a regularizao dos loteamentos, incorre em omisso, fazendo surgir a possibilidade de utilizao da ao civil pblica por parte do Ministrio Pblico. sabido que o Parquet tem legitimidade ativa para proteo de situaes envolvendo a ordem urbanstica, ex vi do art. 1, IV, c/c o art. 4, c/c o art. 5, I, ambos da Lei n 7.347, de 1985. Para tanto, pode celebrar termos de ajustamento de conduta e at mesmo propor aes civis pblicas. Entretanto, no basta ao Municpio proceder, a qualquer custo, regularizao do parcelamento. preciso que o Poder Pblico efetue um planejamento adequado, demonstrando o que realmente gastar nesse mister, incluindo tais valores no oramento anual, sob pena de flagrante ilegalidade. Tambm no se pode esquecer de observar todos os demais requisitos previstos nos arts. 4 a 6, da Lei n 6.766, de 1979, tais como as reas destinadas ao sistema de circulao, implantao de equipamento urbano e comunitrio, bem como aos espaos livres de uso pblico. Obtempere-se que o Municpio que promover a regularizao do loteamento poder obter judicialmente do loteador o ressarcimento das importncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriaes necessrias para regularizar o loteamento ou desmembramento. Procedendo desse modo, estar-se- promovendo a regularizao do espao urbano, otimizando a funo social da cidade sem, contudo, causar prejuzos ao errio, garantindo-se, assim, o efetivo atendimento ao interesse pblico. V - Matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior (em face do no cancelamento da matrcula originria e da abertura de novas matrculas) Outro grande problema fundirio refere-se s fraes ideais de imveis dentro de um todo maior, ocasionando incerteza quanto correta delimitao do terreno. Os proprietrios dessas fraes de terra so condminos. A existncia do condomnio uma exceo ao princpio da exclusividade que estabelece que a propriedade somente possa pertencer a uma pessoa. Lado outro, o prprio ordenamento jurdico autoriza que cada condmino possa, sem o consentimento dos demais, vender ou dar em garantia a sua frao ideal no terreno (arts. 1.314 e 1.420 do Cdigo Civil brasileiro). Ocorre que inmeras dvidas so suscitadas, acarretando, consequentemente, o bloqueio de diversas matrculas.
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Para a soluo do problema, bastaria que os condminos se dirigissem ao Cartrio de Registro de Imveis e, de comum acordo, solicitassem o cancelamento da matrcula originria, com a consequente abertura de tantas matrculas novas quantos fossem os proprietrios. Contudo, lembre-se que deve ser respeitado o mdulo urbano ou rural e feita a medio atravs do georreferenciamento nos casos exigidos pelo art. 176, 3, da Lei n 6.015, de 1973. O art. 213, 9, da mencionada lei no sentido de que, independentemente de retificao, dois ou mais confrontantes podero, por meio de escritura pblica, alterar ou estabelecer as divisas entre si e, se houver transferncia de rea, com o recolhimento do devido imposto de transmisso, desde que preservadas, se rural o imvel, a frao mnima de parcelamento e, quando urbano, a legislao urbanstica. Note-se que inmeros proprietrios no se interessam pela regularizao desses terrenos, visto que no lhes trar nenhum proveito imediato, alm dos custos cartorrios para o atingimento da regularizao e do pagamento do georreferenciamento a ser elaborado por um perito. Caso no haja acordo, as aes de diviso e usucapio podem ser utilizadas para a soluo do impasse. No se pode esquecer de que so procedimentos demorados e dispendiosos. Em todas essas hipteses, novamente se estaria esperando que o particular tomasse a iniciativa da regularizao e no momento que bem lhe aprouvesse. Anteriormente, as normas que regiam a matria referente propriedade e ao seu registro (Lei n 6.015, de 1973) no previam a possibilidade de o Estado intervir na propriedade determinando a dissoluo de condomnio. No entanto, conforme j ressaltado, o art. 5, XXII e XXIII, da Constituio da Repblica garante o direito de propriedade, desde que atendida a sua funo social. Mais adiante, prev, nos arts. 22, I, e 24, I, que compete privativamente Unio legislar sobre direito civil e sobre normas gerais do direito urbanstico. J o art. 182 da Constituio da Repblica estabelece que a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, elevando o plano diretor a instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. Por sua vez, o art. 182, 2, da mesma norma, ao prever que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, afirma que o direito de propriedade no absoluto, mas condicionado funo social. Mencionado artigo, no entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 273), objetivou o senti-

do de funo social, de forma que a propriedade estar assegurada se guardar compatibilidade com os parmetros traados no plano diretor. Segundo Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (apud CARVALHO FILHO, 2009, p. 273), a funo social , assim, a linha limtrofe entre a garantia, ou no, do direito de propriedade. Sobre o assunto Toshio Mukai (apud CARVALHO FILHO, 2009, p. 273) leciona que:
[...] no h dvida de que, diante de tais parmetros, certo afirmar que o plano diretor passa a ser um instrumento legal que, at certo ponto, pode mesmo adentrar o direito de propriedade, pois, para tornar efetiva a sua funo que hoje compe o prprio direito de propriedade, pode impor obrigaes de fazer e de no fazer e, ainda, dentro de certos limites que no extrapolam os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, impor obrigaes de dar (sem grifos no original).

Do mesmo modo, Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 274) entende que as normas do plano diretor tm influncia dentro do mbito do prprio direito de propriedade, normalmente instituindo algumas limitaes aos proprietrios em favor do interesse da coletividade. Em consonncia com o art. 182 da Constituio da Repblica, o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), em seu art. 39, prev que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Do mesmo modo, o art. 40 reza que o plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, o Estatuto da Cidade prev a cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social; a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda, mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao; o uso e a ocupao do solo e a edificao, considerando-se a situao socioeconmica da populao; as normas ambientais, a simplificao da legislao de parcelamento, o uso e a ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. O Estatuto da Cidade coloca como uma de suas diretrizes gerais a simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, buscando permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais (art. 2, XV). Diga-se, por oportuno, que a referida lei, em seu art. 4, III, a, b, c, g e h, e IV, a, b e c, dispe que sero utilizados, entre outros instrumentos, o planejamento

municipal, em especial o plano diretor, a disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, o zoneamento ambiental, os planos, programas e projetos setoriais, os planos de desenvolvimento econmico e social. Como institutos tributrios e financeiros, esto criados o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, a contribuio de melhoria e os incentivos e benefcios fiscais e financeiros. J no art. 4, inciso V, i, p, e q (Lei n 10.257, de 2001), h previso, dentre outros institutos jurdicos e polticos, de desapropriao, parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, operaes urbanas consorciadas e regularizao fundiria. O art. 182, 4, da Constituio da Repblica faculta ao Poder Pblico Municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, entre outras sanes, do parcelamento compulsrio. Essas providncias procuram ajustar a propriedade privada ao bem-estar social. Para tanto, dever ser includo o imvel no plano diretor e elaborada uma lei municipal especfica contendo a referida rea. de ser ressaltado que as reas a serem includas devem ser escolhidas pelos Municpios, no se podendo incluir toda a cidade na referida lei, sob pena de se ferir o princpio da razoabilidade. Tambm no pode o Poder Judicirio determinar ao Municpio a incluso de determinado terreno, uma vez que se trata de competncia constitucional do Municpio. O parcelamento do solo ocorre quando se procede a sua subdiviso, em partes iguais ou no, resultando da outros imveis autnomos em substituio rea total e agora parcelada. O parcelamento do solo pode ser feito atravs de loteamento ou de desmembramento. O loteamento j foi devidamente comentado no item anterior, motivo pelo qual deixamos de nos manifestar novamente. No desmembramento, h o aproveitamento do sistema virio j implantado, executando-se apenas a diviso do lote, o que no ocorre no loteamento, visto que se torna necessria a abertura de vias de circulao, logradouros pblicos e de reas non aedificandi. No parcelamento compulsrio, no se faz presente o elemento volitivo do proprietrio, imputando uma conotao de penalidade queles donos de imveis em dissonncia com o plano diretor. Com respeito s opinies em contrrio, entende-se que a funo social da propriedade estar sendo atendida com a regularizao das matrculas dos referidos imveis. No se pode admitir que um proprietrio, egoisticamente, se recuse a proceder ao desmembramento de um imvel irregular, prejudicando diversos outros indivduos.
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Doutrina

Esperar que as pessoas diretamente interessadas tomem a iniciativa postergar o problema e manter a situao irregular. Lado outro, considerar que a funo social somente se aplica aos bens de produo reduzir drasticamente o seu alcance e tornar incuas e vazias todas as normas e institutos criados no Estatuto da Cidade, na Constituio da Repblica e em diversas outras leis. Estar-se- privilegiando o individualismo desarrazoado e relegando o bem-estar coletivo a um segundo plano. Jos Afonso da Silva (2008, p. 78-79) considera que a Constituio da Repblica acolheu a doutrina de que a propriedade urbana um tpico conceito do direito urbanstico e afirma, citando Spantigatti, que:
A funo social da propriedade urbana constitui um equilbrio entre o interesse privado e o interesse pblico que orienta a utilizao do bem e predetermina seus usos, de sorte que se pode obter, nos modos de vida e nas condies de moradia dos indivduos, um desenvolvimento pleno da personalidade. Nesta construo est claro que o interesse do indivduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa urbanizao, e que a estrutura interna do direito de propriedade um aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina urbanstica.

Segundo mencionado autor (SILVA, 2008, p. 80), o direito urbanstico que determina os princpios que dominam o regime jurdico da propriedade urbana. Para ele:
O regime jurdico da propriedade urbana tem seu lado civil, como tem seu lado administrativo e tributrio. Aquele, no entanto, s diz respeito s relaes civis do direito de propriedade, que geram, como vimos, um direito subjetivo do proprietrio em face das demais pessoas, que tm o dever de respeitar a situao jurdica subjetiva ativa (de vantagem) do proprietrio. nesse mbito que interferem as disposies sobre a propriedade contidas na legislao civil, inclusive as limitaes de direito privado.

A regularizao das matrculas atende funo social da propriedade, na medida em que coloca os imveis em condies legais de serem transferidos, propiciando a segurana jurdica necessria ao seu registro. Assim, novamente podero ser comercializados, com o reaquecimento do setor da construo civil, fazendo com que haja circulao de riquezas e gerao de empregos. Tambm retornaro os investimentos pblicos e privados que exijam a transmisso da propriedade. Do mesmo modo, a correta metragem dos lotes, a existncia de um sistema virio correto, com a presena de espaos pblicos delimitados e as reas non aedificandi so fundamentais para um aproveitamento racional e adequado. Alm disso, no se pode olvidar que, estando regulares as matrculas dos imveis, se poder controlar, de forma eficaz, a existncia da reserva legal e, via de con36
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sequncia, da proteo ambiental. A defesa do meio ambiente relaciona-se diretamente aos fins sociais, na medida em que essencial a boa qualidade de vida das pessoas do campo e da cidade. Por isso, atendem ao interesse coletivo, propiciando reas livres dentro dos lotes, destinados a assegurar a luz e a ventilao s moradias, bem como espaos para rvores e vegetao. Essas disposies relacionamse diretamente com a paisagem das cidades, sendo parte do meio ambiente urbano. No que tange ao sistema virio, o correto planejamento, com a construo de ruas e avenidas adequadas ao trfego da regio e a colocao de semforos nos melhores locais, contribui para a reduo do tempo em que as pessoas utilizam para se locomoverem, permitindo que disponham de mais espao para si e para a sua famlia. Lado outro, conforme ressaltado por Jos Afonso da Silva (2008, p. 310): O traado equilibrado da cidade concorre para o equilbrio psicolgico de seus habitantes, visitantes e transeuntes. Ao ter seu imvel regularizado, a pessoa vincula-se afetivamente a ele, passando a realizar melhorias em sua casa. Quem mora de aluguel, ou em imvel irregular, no investe da mesma forma que o faria se o imvel estivesse regular ou se fosse seu, uma vez que ficam sempre na expectativa de que, a qualquer momento, poder ser determinada a sua desocupao. Ademais, dependendo da precariedade da ocupao, nem endereo a pessoa tem. Com a regularizao, haver incluso do morador numa situao de legalidade perante o Estado, comeando a se reconhecer e a ser reconhecido como titular de direitos e de deveres em questes urbansticas. Dessarte, no pode ser esquecido que os ndices mais preocupantes de criminalidade so encontrados naquelas reas da cidade onde o nvel de desorganizao social maior. Sem a infraestrutura predomina a violncia. Srgio Salomo Shecaira (2004, p. 162) afirma que a ausncia completa do Estado d origem a uma sensao de completa anomia, condio potencializadora para o surgimento de grupos de justiceiros, bandos armados que acabam por substituir o Estado na tarefa de controle da ordem. E continua dizendo (2004, 164 e 172):
Todos os estudos realizados pela escola de Chicago foram centrados nessas reas acima descritas. Segundo o pensamento daqueles autores, desde problemas sociais, psicolgicos, de sade pblica at criminais estavam relacionados com a distribuio da populao por aquelas reas. Foram verificadas, pois, reas de delinqncia, trechos da cidade que apresentavam ndices de criminalidade mais pronunciados e que estavam ligados degradao fsica, segregao econmica, tnica, racial, s doenas etc. [...]

Verifica-se, portanto, que o meio ambiente urbano afeta diretamente a prtica de delitos. Polticas pblicas que ajudem na reduo da criminalidade, obviamente, so de interesse social. Nesse particular, no existem dvidas de que a regularidade do registro permite um controle por parte do Municpio da correta implementao das aes tomadas. Aps essas consideraes, verifica-se que a regularidade das matrculas est diretamente relacionada ao atendimento e ao controle da funo social pelos bens imveis. Conforme j ressaltado, o Estado pode atuar na propriedade privada, desapropriando, ocupando temporariamente, criando servides administrativas, tombamentos, entre diversas outras formas, fazendo prevalecer o interesse pblico sobre o privado. Assim, perfeitamente possvel que o Municpio, atravs do plano diretor e de lei especfica, preveja o parcelamento compulsrio dos imveis urbanos que contenham um condomnio decorrente de diversas averbaes na matrcula de um mesmo imvel. Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos no parcelamento compulsrio, o Municpio poder proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos (art. 7, Lei n 10.257, de 2001). Caso tal medida no surta efeitos, e decorridos cinco anos da cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 8, Lei n 10.257, de 2001). Frise-se que, nessa hiptese e por se tratar de regularizao fundiria de interesse social a cargo da Administrao Pblica, no so devidas custas ou emolumentos notariais ou de registro (art. 213, 15, da Lei n 6.015, de 1973). Em relao aos imveis rurais, o Municpio no pode assim atuar, porquanto os impostos incidentes se destinam Unio. Ademais, todas as normas acima

VI - Concluso Em razo das irregularidades existentes no registro imobilirio, no se pode ter a segurana jurdica necessria, ficando a existncia da propriedade sem o devido resguardo. Essas mculas existentes no Cartrio de Registro de Imveis geraram inmeros bloqueios, impedindo que se possam fazer quaisquer operaes envolvendo imveis. Como decorrncia, advm uma paralisao em diversos setores sociais direta e indiretamente relacionaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010

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Doutrina

Em alguns momentos recentes de nossa histria tivemos uma grande discusso sobre uma poltica de vertente ecolgica chamada tolerncia zero. Ela ressurge na cidade de Nova York (principalmente, mas no s) com algumas propostas urbansticas e ecolgicas associadas represso em larga escala de camadas de chamados indesejados. Algumas propostas de restauro de fachadas de edifcios antigos, melhoria de conservao dos prprios pblicos, cultivo de flores em terrenos baldios de reas ditas problemticas de criminalidade, construo de quadras de basquete para utilizao em clnicas noturnas e campeonatos de bairro, foram associadas represso total das mnimas faltas (pichaes, danos a edifcios pblicos, riscos em veculos estacionados, jogar sujeira nas ruas etc.), [...]. Esta poltica teria reduzido em larga escala os ndices de criminalidade da cidade de Nova York (sem grifos no original).

citadas dizem respeito s cidades e ao urbanismo, excluindo-se, portanto, os imveis rurais. Outra soluo concedida ao Poder Pblico seria a facilitao do processo de regularizao a todos aqueles que desejarem dessa forma proceder. Essas atitudes do Poder Pblico encontram respaldo no art. 32, 1, do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), porque tais disposies estabelecem que a lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para a aplicao de operaes consorciadas, assim considerado o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar, em uma rea, transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e valorizao ambiental. A ideia desse artigo alcanar finalidades de interesse pblico, em especial aquelas que no almejem o lucro, buscando melhores resultados com a unio de esforos. Nessas hipteses, devem estar presentes todos os condminos, bem como os respectivos confrontantes. Tambm no podem as divises ser inferiores ao mdulo urbano. Portanto, vivendo o homem em sociedade, seus direitos devem se conciliar com os do Estado, uma vez respeitada a primazia do interesse pblico sobre o privado, de modo a no permitir que a sua atuao individualista prejudique toda a sociedade local. Em razo de tudo o que foi exposto, possvel que o Municpio, atravs do plano diretor e de lei especfica, preveja o parcelamento compulsrio dos imveis urbanos que contenham um condomnio decorrente de diversas averbaes em uma mesma matrcula. Caso no surta os efeitos desejados, poder proceder cobrana do IPTU progressivo no tempo e desapropriao. Dessarte, caso nenhuma atitude seja tomada pelo Municpio, incorrer novamente em omisso, fazendo surgir a possibilidade da utilizao da ao civil pblica por parte do Ministrio Pblico, que legitimado ativo para proteo de situaes envolvendo a ordem urbanstica (art. 1, IV, c/c o art. 4, c/c o art. 5, I, ambos da Lei n 7.347, de 1985).

da aos empreendimentos imobilirios, ocasionando crises poltica, econmica e social. O Municpio, como parte integrante da estrutura federativa nacional, detentor de parcela de responsabilidade, por ser incumbido de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. Tambm deve primar pelo desenvolvimento urbano, objetivando ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Desse modo, surge o poder-dever de atuar para ajustar as matrculas irregulares. Caso o Municpio assim no proceda, incide em evidente omisso, atraindo a aplicao de penalidades aos administradores pblicos, dando ensejo ao manejo de aes individuais e coletivas. VII - Referncias bibliogrficas CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. LEAL, Rogrio Gesta. Direito urbanstico. So Paulo: Renovar, 2003. ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v. 810, abr. 2003.

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A atribuio regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites: alguns apontamentos sobre o ato administrativo regulamentar e a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade
Christiane Vieira Soares Pedersoli
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da crise da legalidade formal, para finalmente analisar a natureza e principalmente os limites do poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia. 2 Ato administrativo regulamentar e as repercusses da Emenda Constitucional n 32/2001 Preliminarmente, essencial que se faa um breve estudo sobre a conceituao, bem como a seara de atuao do ato administrativo regulamentar. Passemos, pois, conceituao clssica de regulamento feita pela doutrina brasileira. Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 305) considera o regulamento, segundo o nosso ordenamento,
ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica.

Sumrio: 1 Introduo. 2 Ato administrativo regulamentar e as repercusses da Emenda Constitucional n 32/2001. 3 Concretizao normativa direta e indireta da Constituio da Repblica de 1988 em nvel regulamentar. 4 Da legalidade formal vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade. 5 O poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Diante da acelerao de fatores sociais, polticos e econmicos, bem como da atual estrutura do aparelho estatal, assiste-se ao grande incremento de instrumentos normativos utilizados pelo Poder Pblico. Os modernos ordenamentos constitucionais democrticos so marcados pela pluralit delle fonti e Il policentrismo dei luoghi di produzione normativa (ZAGREBELSKY apud RAMIREZ, 1995, p. 240). A crise da legalidade formal impe uma releitura da Teoria de Montesquieu e um estudo aprofundado acerca da concretizao normativa direta das Constituies. Canotilho (2003) afirma que o princpio da legalidade tinha como pressuposto um conceito unitrio de forma e fora de lei o que atualmente se encontra relativizado, devido ao surgimento de outros atos com fora legislativa. Nesse contexto, especial funo assume a atividade regulamentar do Estado, uma vez que a lei deixou de ser a nica fonte de atos normativos ou a nica intermediria entre a Constituio e os atos concretos de execuo. As resolues do Conselho Nacional de Justia, rgo de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio, tm sido objeto de grande discusso entre os juristas nacionais, tendo em vista o seu contedo polmico e a amplitude apresentada no ordenamento jurdico brasileiro. O escopo do presente trabalho traar algumas anotaes sobre o ato administrativo regulamentar e a admissibilidade dos regulamentos autnomos, com alguns apontamentos de direito comparado, a vinculao da Administrao Pblica juridicidade em face
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Seguindo a mesma vertente do regulamento de execuo, Digenes Gasparini (2007, p. 124) conceitua o regulamento como ato administrativo normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, segundo uma relao de compatibilidade com a lei para desenvolv-la. Odete Medauar (2007), considerando admissveis tambm somente os regulamentos de execuo no direito brasileiro, afirma que so atos administrativos definidores de normas gerais e de competncia privativa do Poder Executivo. No mesmo sentido, expe Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1995, p. 75), segundo a qual o poder regulamentar privativo do Chefe do Executivo, exteriorizando-se por decreto e somente se exerce quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicao para serem desenvolvidos pela Administrao. Hely Lopes Meirelles (2000, p. 170), por sua vez, denotando um carter no meramente explicativo do regulamento, mas tambm supletivo em relao lei (suas mincias, mais precisamente), define-o como um ato administrativo, colocado em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei (p. 170). Srgio Ferraz, em posio bem semelhante de Hely Lopes Meirelles, citado por Ruaro e Curvelo (2007, p. 109), define o regulamento como
ato administrativo, de carter normativo, com a finalidade de especificar os mandamentos da lei ou de prover situaes ainda por ela no disciplinadas, emitido por rgo ou agente no exerccio de funo no legislativa.

Mestre em Direito Pblico na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Servidora do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
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Doutrina

Verifica-se, portanto, que, segundo a conceituao dominante apresentada em nosso ordenamento ptrio, o regulamento um ato administrativo de carter normativo, privativo do Chefe do Poder Executivo e destinado execuo legal. Gustavo Binenbojm (2006) assevera que, no obstante parte da doutrina nacional considerar os regulamentos lei em sentido material (tendo em vista serem gerais em relao aos seus destinatrios e abstratos quanto s hipteses), eles nunca tero a mesma eficcia normativa e a estatura hierrquica de um ato com fora de lei. A doutrina lusitana, a seu turno, parece no apresentar divergncia em relao nossa concepo ptria de ato regulamentar. Marcello Caetano (2003), por exemplo, considera que o regulamento composto de normas de carter geral e execuo permanente. Constituindo uma autodisciplina da Administrao Pblica para referido professor, uma forma de se obter o procedimento regular, harmnico e coerente dos seus rgos e agentes na execuo dos encargos que lhe so cometidos por lei e facilitar os contactos com os particulares (p. 82). Canotilho (2003, p. 833) destaca que o regulamento emanado da Administrao ao desempenhar a funo administrativa, tendo, via de regra, carter executivo e/ou complementar da lei.1 Jorge Miranda (2007, p. 278) enquadra os regulamentos entre os intitulados actos jurdico-pblicos, visto constiturem atos do Estado (ou do Estado e das demais entidades pblicas) no desempenho de um poder pblico, sujeitando-se a normas de Direito Pblico. Em consonncia com as posies anteriores, o professor argentino Gordillo (2007) considera os regulamentos atos materialmente legislativos, pois el reglamento forma parte del Ordenamiento, mas organicamente administrativos. Diversamente do posicionamento apresentado por Gordillo, o professor argentino Rafael Bielsa (1947, p. 332) no admite que os regulamentos sejam atos legislativos, no obstante conterem normas gerais, visto que considera sua emanao sempre uma actividad administrativa, qualquer seja sua natureza. Na doutrina espanhola, Rafael Entrena Cuesta (1999), frisando a confuso causada pela conceituao do regulamento atravs das diferentes formas pelas quais pode exteriorizar-se (no obstante prevaleam os decretos), afirma que:
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Siempre, pues, que nos encontremos con um acto normativo dictado por la Administracin, en cualquiera de sus vertientes la central, la local o la institucional -, en virtud de su competencia propia, estaremos en presencia de un reglamento. Sin que a los efectos de esta designacin importe la forma de su promulgacin o el trmino empleado para designarlo (p. 115).

Enterra e Fernndez (1998, p. 167), tambm expoentes da doutrina espanhola, afirmam que o regulamento toda norma escrita dictada por la Administracin. No admitem, no mesmo sentido de Bielsa, o regulamento como uma ley en sentido material, pois, tendo em vista o carter supremo das leis (observada a Constituio) na criao do Direito, asseveram que referida qualidade no pode ser atribuda a uma norma de carter inferior como o regulamento. Apresentando o mesmo posicionamento, o professor alemo Hartmut Maurer (2000, p. 25), destacando o carter secundrio do regulamento, considera-o uma disposio de direito, mas no disposio de direito original, e sim derivado.2 Diante desse breve estudo sobre a conceituao do regulamento na doutrina brasileira e segundo alguns expoentes da doutrina internacional, no obstante a diversidade de termos adotados, prevalece a premissa de submisso do regulamento lei, bem como o carter administrativo do mesmo. Importante destacar que indiscutvel a diferena do grau de hierarquia entre uma lei e um regulamento. Corroborando a posio de Enterra e Fernndez (1998, p. 168), o regulamento s tem em comum com a lei o fato de ser norma escrita; mas indubitvel que uma norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de La Ley. Nesse sentido, Edimur Ferreira de Faria (2007) afirma que, no ordenamento brasileiro, o regulamento est adstrito aos limites da lei, sob pena de aferio de ilegalidade e consequente invalidade. cedio que, em um regime de legalidade, o administrador deve submeter a sua atividade aos termos legais (CAETANO, 2003).3 sempre vlido recordar que a discricionariedade legislativa no Direito Administrativo exercida nos limites da lei, nunca se confundindo com arbitrariedade (JUSTEN FILHO, 2006). No tocante ao contedo do regulamento, dado o seu carter secundrio e hierarquicamente inferior lei, a doutrina brasileira possui uma posio originria de inadmissibilidade do regulamento autnomo. Assim, a funo

1 E ainda afirma: " um acto normativo e no um acto administrativo singular; um acto normativo, mas no um acto normativo com valor legislativo" (CANOTILHO, 2003, p. 833). 2 E completa: "Ela no apresenta uma infrao verdadeira da diviso de poderes, porque o dador de regulamentos somente pode tornarse ativo segundo o ajuste do dador de leis" (p. 25). 3 Muito embora haja uma larga zona na administrao em que a Poltica, como liberdade de escolha de vias de realizar o interesse pblico, ou a Tcnica, como sistema de processos idneos para alcanar os fins visados, tenham de ter o seu lugar, mesmo a a lei que est no princpio da atribuio da competncia dos rgos que realizam opes polticas ou determinam operaes tcnicas. (CAETANO, 2003, p. 79).

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normatizadora primria caberia lei ou a situaes especficas como as leis delegadas, prevista nos arts. 59, IV, e 68 da CR/88 (URBANO DE CARVALHO, 2008) ou as medidas provisrias (arts. 59 e 62 da CR/88). Em consonncia com a redao originria do art. 84, IV e VI , CR/88, admitia-se majoritariamente apenas o regulamento de execuo no direito brasileiro. Nesse contexto, o poder regulamentar s poderia ser exercido de forma indireta, nos estritos limites legais, no podendo encontrar na Constituio sua fora normativa primria. A respeito dos limites do poder regulamentar, Sampaio, com inspirao em Pontes de Miranda (1960), afirma que:
Embora o regulamento no se limite a repetir o texto da lei, tem por funo precpua minudenciar a disciplina normativa que torne a lei mais exeqvel e operativa, integrando-a como um residual poder de colmatao de suas lacunas de natureza tcnica, ainda que a dvida sria deixada pelo legislador no possa vir a ser por ele resolvida (SAMPAIO, 2007, p. 277).
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Aps a edio da Emenda Constitucional n 32/2001, a qual modificou, entre outros, o teor do art. 84, VI, CR/88 , o indigitado posicionamento sofreu alteraes, e o debate acerca dos limites do poder regulamentar intensificou-se entre os doutrinadores nacionais (BINENBOJM, 2006). Ao permitir que o Chefe do Poder Executivo nacional disponha mediante decreto sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando isso no importar em aumento de despesa nem criao ou extino de cargos pblicos, bem como sobre a extino de funes ou cargos pblicos, estando os mesmos vagos, indiscutvel que nosso ordenamento constitucional passou a admitir o poder regulamentar autnomo nessas hipteses excepcionais. Ressalte-se que a mencionada mudana no art. 84 acabou por repercutir em outros dispositivos, que tambm tiveram sua redao alterada, tendo em vista o
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deslocamento de competncias normativas do Congresso Nacional para o Chefe do Executivo.7 Assim, exercendo o seu papel de norma-comeo do Ordenamento, a Lei Magna, dando as cartas no interior desse Ordenamento, mudou as regras do jogo em relao aos regulamentos no Brasil (BRITTO, 2006, p. 124). A partir da referida alterao constitucional, parte da nossa doutrina comeou a entender que o Poder Executivo, nas hipteses restritas do art. 84, VI, CR/88, possui competncia regulamentar autnoma, retirando diretamente de dispositivo constitucional o seu fundamento, sem necessidade de lei prvia. Tal posicionamento restou inclusive consagrado pelo julgamento da ADI n 2.564-DF, no qual o STF entendeu no ocorrer ofensa ao princpio da reserva legal quando decreto do Presidente da Repblica dispuser sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, sendo observado o art. 84, VI, CR/88 (URBANO DE CARVALHO). Entretanto, alguns doutrinadores brasileiros ainda negam veementemente a existncia de regulamentos autnomos no Brasil, mesmo aps a edio da Emenda Constitucional n 32. De fato, o poder constituinte derivado apenas criou uma possibilidade expressa de edio de regulamentos autnomos nas referidas hipteses taxativas, mas, dado o seu carter limitado materialmente e formalmente, no afastou a preferncia legal, nem poderia, sob pena de inconstitucionalidade. 3 Concretizao normativa direta e indireta da Constituio da Repblica de 1988 em nvel regulamentar Carvalho destaca que, apesar de surgirem novas formas de se exercer a funo normativa estatal, referido processo no se trata de uma desnormatizao pblica seguida de uma re-regulao privada ou de uma autor-

"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV. sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. [...]" (grifos nossos) 5 "[...] VI. dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei; [...]" (grifos nossos)
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. [...] 7 Assim, por exemplo, o art. 48, que dispe sobre as competncias normativas do Congresso Nacional, inclua entre as mesmas: "X. criao, transfornao e extino de cargos, empregos e funes pblicas; XI. criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao Publica." Aps a EC n 32, referidos incisos passaram a ter a seguinte redao: "X. criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI. criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica." (grifos nossos)
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regulao dirigida (2008, p. 291). No h a inteno, segundo a autora, de substituio das normas com origem estatal por outras com origem e que visem a fins privados. Considerando a necessidade de anlise do nvel de profundidade das normas no sistema, ela conclui que preciso retomar os modos de exerccio da funo normativa do Estado, promovendo-se uma releitura da Teoria de Montesquieu. Alis, inegvel, nesse contexto, a nova leitura atualmente feita no direito constitucional ptrio sobre o princpio da separao de Poderes, uma vez que abandonada a concepo rgida hoje tal princpio muito mais voltado especializao e independncia funcionais do que conteno recproca de arbtrio entre os rgos do poder, o que foi consagrado com a edio das ECs nos 32, acima mencionada, e 47/2005, que instituiu a smula vinculante (CORREIA, 2007, p. 581). Entretanto, preciso muito cuidado nessa releitura para que uma nova interpretao da separao de Poderes no permita desvios, exageros e desarmonia entre os mesmos. A concretizao constitucional em nvel regulamentar tem assumido papel de destaque na doutrina e nas decises jurisprudenciais. H uma grande controvrsia acerca da concretizao normativa direta, sobre a qual discorre o ministro Carlos Ayres Britto:
[...] o Estado-legislador detentor de duas caracterizadas vontades normativas: uma primria, outra derivada. A vontade primria assim designada por se seguir imediatamente vontade da prpria Constituio, sem outra base de validade que no seja a Constituio mesma. Por isso que imediatamente inovadora do Ordenamento Jurdico. (ADC 12-MC/DF).

diretamente aos deveres previstos na Constituio e no pode furtar-se ao seu cumprimento, mesmo na ausncia de lei. Binenbojm (2006, p. 125) identifica dois ngulos sob os quais ocorre a crise da lei formal sob o primeiro, intitulado ngulo estrutural, tal crise confunde-se com a crise de representao vivida universalmente pelos Parlamentos. O segundo, o ngulo funcional, diz respeito descrena da lei como expresso da vontade geral ou padro de comportamento. As leis alcanaram tamanha complexidade e tecnicidade que o Poder Legislativo no possui mais a exclusiva titularidade da funo legislativa, porquanto legislao e normao no so mais sinnimos (URBANO DE CARVALHO, 2008).Tal dissociao corresponde s mutaes em relao ao princpio da reserva legal, cuja polissemia dificulta a delimitao do seu mbito de aplicao. A respeito da legalidade administrativa, Moncada (2002, p. 25) afirma que ela
no se manifesta agora tanto na garantia de uma execuo fidedigna da lei, mas sim na certeza da observncia de um iter procedimental adequado devida audio dos interesses e parceiros patentes na sociedade civil.

notrio que a Constituio da Repblica de 1988 considera a lei formal a fonte do ato normativo primrio, no sentido de ser editada por rgo do Poder Legislativo, entendido este como a instncia republicana que mais autenticamente encarna a representao popular e favorece a realizao do Estado Democrtico de Direito (BRITTO, Carlos Ayres, ADCMC-12/DF). Da mesma forma, verifica-se a preferncia da lei no ordenamento portugus, a qual no teve seu significado alterado, dada a legitimidade de que se reveste o Parlamento. No entanto, verifica-se que a reserva de lei se alterou e atravs dela o significado do princpio da legalidade (MONCADA, 2002). A respeito da crise da legalidade formal, Lus Roberto Barroso, adepto da concretizao normativa direta da Carta Magna, sustenta que a lei formal, incapaz de atender com presteza s demandas desses novos Estados e Sociedade, deixou de ser a nica fonte de atos normativos ou a nica intermediria entre a Constituio e os atos concretos de execuo. (ADCMC-12/DF). Segundo o respeitado jurista, o administrador vincula-se
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Silva (2005) encara a procedimentalizao como uma forma de proteo do indivduo em relao ao Estado, na medida em que procura garantir na legitimao pelo procedimento a participao dos administrados na formao de vontade estatal. Na vertente da procedimentalizao, Justen Filho (2006) afirma que a legalidade significa a realizao da finalidade buscada pelo direito, e no a simples repetio dos termos legais, o que conduziria inutilidade do regulamento. Assim, conclui referido autor que deve ser analisada a extenso da inovao produzida pelo regulamento, e no se houve inovao. No mesmo sentido, afirma Tcito (1997):
Regulamentar no somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar (TCITO, 1997, p. 510).

Entretanto, referido posicionamento tem procedncia se h uma lei prvia que disponha ao menos sobre os limites a serem observados na edio do regulamento. Em relao concretizao normativa constitucional, no procede, uma vez que o regulamento no tem fora normativa primria, como j exposto. Nesse caso, essencial verificar se ele inova ou no em relao Carta Magna, sob pena de inconstitucionalidade. Segundo Urbano de Carvalho (2008), no Direito Administrativo brasileiro incide o princpio da reserva legal relativa, ou seja, o legislador no tem que exaurir

a matria, mas responsvel pela inovao primria. Mas, segundo a autora, em alguns casos a Constituio da Repblica admite concretizao normativa direta em hipteses taxativas. Binenbojm (2006, p. 131), adepto da tese de concretizao normativa direta constitucional, afirma que a Constituio apresenta-se no s como norma direta e imediatamente habilitadora de competncias administrativas, mas tambm como critrio imediato de deciso administrativa. Na doutrina brasileira, como j mencionado, firmou-se por muito tempo a tese de que nosso ordenamento no comporta regulamentos autnomos, no havendo que se falar em concretizao normativa direta da Constituio em sede regulamentar. Tal entendimento fundamentava-se no carter secundrio do decreto, visto que a funo primria caberia lei ou a hipteses excepcionais, como as leis delegadas (URBANO DE CARVALHO, 2008). No entanto, com a edio da Emenda Constitucional n 32, que deu nova redao ao art. 84, VI, da CR/88, referido posicionamento alterou-se sobremaneira como exposto. Alguns autores passaram a considerar a existncia de regulamentos autnomos no Brasil nas hipteses taxativas do art. 84, VI, CR/88. Nesse contexto, ganhou fora a tese de deslegalizao, a qual vem sendo muito praticada no direito italiano. Consiste na transferncia, por meio de lei, de competncia normativa primria para o administrador pblico (JUSTEN FILHO, 2006). Mas vejamos bem a questo transferncia por meio de lei ou seja, ainda h a precedncia do diploma legal em relao ao regulamento. Mas da a se admitir a concretizao normativa direta constitucional j outra coisa. A significativa questo que se coloca diante da tese de concretizao normativa primria, fora das hipteses taxativamente previstas na Carta Constitucional, o risco que ela representa em um Estado com tradio autoritria, centralizao poltica e, por isso, marcado pela fragilidade democrtica. A histria poltico-constitucional brasileira no permite que instituies como o Conselho Nacional de Justia, a ser tratado adiante, comecem a inovar no ordenamento constitucional. H uma necessidade de as normas provirem do Poder Legislativo, em observncia sua legitimidade democrtica. Nunca demais recordar que o poder regulamentar foi meio muito utilizado por chefes do Executivo para invadir a seara de competncia do Poder Legislativo, cometendo srios abusos. 4 Da legalidade formal vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade O princpio da legalidade, a tnica do Estado de Direito (SILVA, 2005), assumiu diferentes conotaes em funo da sua amplitude, passando por uma evoluo

cronolgica. Na primeira fase, de cunho positivo, consagrada na Constituio francesa de 1791, ao administrador era dado apenas fazer o que a lei expressamente permitisse. Tal concepo mecanicista e restritiva no vingou por muito tempo, uma vez que
a noo de legalidade administrativa (entendida como vinculao lei formal) no apenas inapta a alcanar performaticamente toda a atividade da Administrao, como, mais que isso, no deve pretender alcan-la (BINENBOJM, 2006, p. 138).

Assim, na segunda fase, em que a legalidade administrativa entendida em sentido negativo, a Administrao pode atuar nos espaos livres previstos na norma legal, do que se extrai a noo de discricionariedade. Na terceira fase, marcada pelo aparecimento do positivismo normativista (BINENBOJM, 2006), cujos principais expoentes so Kelsen e Merkl, a posio positiva foi reassumida, visto que o ato administrativo deveria ser necessariamente derivado de disposio legal, a fonte de sua legitimao. A partir do sculo XX, com a constitucionalizao dos princpios gerais do direito, novos instrumentos de condicionamento da atuao do administrador pblico surgiram (SILVA, 2005). Em decorrncia, ganhou destaque a tese de que o Poder Pblico est vinculado no apenas legalidade formal, mas juridicidade. O princpio da juridicidade administrativa, assim intitulado por Merkl, consiste na vinculao da Administrao no simplesmente lei formal, mas ao bloco de legalidade, nos termos usados por Hauriou (BINENBOJM, 2006). Referido preceito tem sido muito utilizado para fundamentar a tese de concretizao normativa direta da Constituio da Repblica, visto prever a vinculao direta da Administrao s normas constitucionais. Tal posicionamento encontra-se em consonncia com a moderna dogmtica constitucional, a qual confere eficcia aos princpios constitucionais (BARROSO, 2006). Dessa forma, os princpios constitucionais passam a ser vistos como normas que carregam em si valores, padres juridicamente vinculantes, necessitando de concretizao (SILVA, 2005). Canotilho muito bem discorre sobre a aplicao da juridicidade na doutrina portuguesa:
Quando o texto constitucional nada disser, poder-se- interpretar o seu silncio no sentido da admissibilidade de uma actividade administrativa - a comear pela actividade regulamentar fundada diretamente na Constituio. Quer dizer: a precedncia e a prevalncia da Constituio substituem a precedncia e a reserva vertical da lei. Por outras palavras: a reserva vertical de constituio substitui a reserva vertical de lei (CANOTILHO, 2003, p. 840).

Assim, ocorre uma substituio, segundo referido autor, da legalidade pela primazia das normas constituJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010

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cionais, a serem concretizadas diretamente pela Administrao Pblica. Diante da ascendncia axiolgica da Constituio sobre todo ordenamento jurdico, esse passa a ser compreendido somente a partir da normativa constitucional (BINENBOJM, 2006, p. 130). Barroso afirma que, diante da crise da legalidade formal, a vinculao da Administrao Pblica passou a se dar em relao a um bloco mais amplo de juridicidade, que congrega no apenas as leis formais, mas tambm, e sobretudo, a Constituio (2006, item 37). Propondo como soluo referida crise, a constitucionalizao do direito administrativo, Binenbojm (2006, p. 36) afirma que a Carta Constitucional, seus princpios e principalmente seu sistema de direitos fundamentais devem ser elo de unidade a costurar todo o arcabouo normativo que compe o regime jurdico administrativo. Adepto da vinculao administrativa juridicidade, ele considera superado o dogma da imprescindibilidade da norma legal para mediar a relao entre a Constituio e a Administrao Pblica. No obstante considerar que os sujeitos responsveis pela concretizao primria da Constituio da Repblica so o Judicirio (especialmente o STF) e o Legislativo, Sampaio (2007) reconhece que atualmente o princpio da legalidade deve ser interpretado como princpio da juridicidade ou da superlegalidade. Segundo essa interpretao, entes administrativos possuem acesso direto Constituio. Mas indaga-se qual o limite para tanto? A ausncia de lei no pode comprometer o cumprimento da Constituio. O administrador deve ter acesso direto Constituio. Mas a inovao no ordenamento por esse administrador, ou seja, mediante ato normativo secundrio, exorbita a seara de competncia do poder regulamentar, comprometendo seriamente o sistema de fontes de direito no Brasil. A juridicidade deve ser vista como uma nova forma de interpretao do princpio da legalidade, mas no como modo de superao da mesma ou como uma alternativa que exclua a legalidade formal. No se pode aceitar que de princpios abertos sejam extradas vedaes que no se encontrem previstas em lei ou reconhecidas pela jurisprudncia (SAMPAIO, 2007). Extremamente acertada a posio exarada por Moncada em sua tese de doutorado, ao propor uma integrao entre o princpio da legalidade e da juridicidade, esse de carter mais amplo:
A juridicidade no substitui a legalidade da administrao, ou seja, a ausncia da lei no mais que compensada por uma vinculao a princpios gerais de recorte axiolgico.

Estes aprofundam o sentido da vinculao lei, mas no a substituem, desculpabilizando poderes autnomos do executivo. A juridicidade no deve ser invocada para afastar a legalidade (MONCADA, 2002, p. 1.144).

O princpio da juridicidade deve ser complementar ao princpio da legalidade, uma vez que no se pode da vinculao da Administrao Pblica juridicidade, retirar dividendos para afectar a ordem constitucional da primazia parlamentar quanto ao exerccio das competncias normativas (MONCADA, 2002, p. 1.007). 5 O poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites O intitulado controle externo do Judicirio no Brasil, inaugurado em nosso ordenamento com a promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, corporificou-se no Conselho Nacional de Justia, rgo de inspirao notadamente europeia e formao hbrida. A finalidade precpua do Conselho Nacional de Justia, como previsto na Carta Constitucional, exercer um controle administrativo e oramentrio do Poder Judicirio, destacando-se no presente artigo a sua atribuio regulamentar (art. 103-B, 4, I). inquestionvel a importante atuao que vem assumindo o CNJ no Judicirio brasileiro, como verificado, por exemplo, nos movimentos em prol da conciliao, uniformizao de procedimentos nos tribunais, maior transparncia nas estatsticas processuais. No entanto, em se tratando de sua competncia regulamentar, referido rgo tem ultrapassado e muito os seus limites administrativos. A premissa de mencionada competncia assegurar a autonomia do Judicirio e o cumprimento do Estatuto da Magistratura. Tendo em vista o relevo e o destaque das resolues do CNJ, em grande parte de constitucionalidade duvidosa, muita polmica tem sido gerada entre os juristas brasileiros. O debate comeou com a edio da Resoluo n 3, destinada ao cumprimento da vedao de frias coletivas nos juzos e tribunais de 2 grau, inserida na 8 Constituio por fora de EC n 45 . Referida resoluo acatou as justificativas dos tribunais de marcao de frias para julho/2005, mas deixou claro em seu art. 2 a impossibilidade de novas justificativas, em conformidade com o texto constitucional, ou seja, declarou o fim das frias coletivas em 2 instncia. No entanto, aps reivindicaes da OAB, do Colgio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justia e outras entidades representativas, o CNJ, em flagrante desrespeito ao co-

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Art. 93, XII, CR/88.


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mando constitucional, suspendeu referido art. 2, voltando na prtica com as frias coletivas (janeiro e julho), mediante a Resoluo n 24. Assim, assumiu o papel de poder constituinte derivado, inserindo uma alterao que s caberia por meio de emenda constitucional. Mediante tal conduta, restou prejudicada a eficcia da fora normativa da Constituio (ADI 3823/DF). Aps deciso liminar proferida na ADI n 3823, calcada no princpio da ininterruptabilidade da jurisdio, voltando atrs mais uma vez, o CNJ editou a Resoluo n 28, revogando a Resoluo n 24. Nesse sentido, repristinou os efeitos do art. 2 da Resoluo n 3, agora sim, dando cumprimento ao texto constitucional. Grande destaque ganhou tambm a Resoluo n 07, famosa por expurgar o nepotismo do Judicirio brasileiro, mas no por isso acima de todas as suspeitas sobre sua legitimao. A anlise do julgamento da ADCMC n 12-DF , na qual a Associao dos Magistrados Brasileiros, sob a lavra do ilustre jurista Lus Roberto Barroso, impetrou ADC visando declarao de constitucionalidade da indigitada resoluo do nepotismo demonstra os contornos bastante amplos e, por tal razo, questionveis adotados pelo STF acerca do poder regulamentar do CNJ. Os fundamentos da inicial foram, em sntese: a competncia constitucional do CNJ para zelar pela observncia do art. 37, CR/88 e apreciar a validade dos atos administrativos do Poder Judicirio; eficcia jurdica dos princpios constitucionais vedao ao nepotismo decorre do princpio da impessoalidade; vinculao da Administrao Pblica no apenas legalidade formal, mas juridicidade, o que segundo o impetrante possibilita a concretizao normativa direta da Constituio; ausncia de violao separao de Poderes e ao princpio federativo; inexistncia de direitos fundamentais oponveis resoluo. O Supremo Tribunal Federal acabou por acolher os argumentos acima citados e adotar interpretao bastante ampliada em relao a referido poder (SAMPAIO, 2007). Segundo o acrdo, acompanhando os termos do voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto, a Resoluo n 07 possui os atributos da generalidade (contm normas proibitivas de condutas administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausncia de indicao nominal ou patronmica) e abstratividade (modelo normativo com mbito temporal de vigncia em aberto), o que permite a sua anlise em ADC. Ademais, referida deciso entendeu que a Resoluo n 07 dotada de carter normativo primrio, visto que:
arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta Cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos
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dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade.

Admitindo a concretizao normativa direta da Constituio da Repblica pelo CNJ e aplicando a conhecida doctrine of implied powers9, os Ministros, em sua maioria, afirmaram que a resoluo no contradiz o contedo constitucional, tendo o Conselho feito adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. (ADCMC n 12/DF). Ademais, no admitiram o carter inovador da resoluo no ordenamento brasileiro, uma vez que deduziram as restries impostas ao nepotismo dos princpios contidos no art. 37, especialmente da impessoalidade, eficincia, igualdade e moralidade, segundo a tese de eficcia jurdica dos princpios constitucionais.10 Lado outro, seguindo a mesma orientao da ADI 3367 (que declarou a constitucionalidade do CNJ), afirmaram que a resoluo no atenta contra o princpio da separao de Poderes e o princpio federativo, no obstante a autonomia dos Estados para organizarem as suas prprias Justias. Por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurlio, foi concedida a liminar e, ao final, no julgamento da ADC, foi considerada constitucional a Resoluo n 07 do CNJ. Contrariando os demais Ministros, o Ministro Marco Aurlio afirmou que a Constituio revela, no seu art. 103B, 4, a ausncia de poder normativo do Conselho, cabendo citar o seguinte trecho:
Onde h base constitucional para o Conselho Nacional de Justia normatizar de forma abstrata, substituindo-se ao Congresso? No encontro, Senhor Presidente, por mais que queira ver a atuao profcua desse mesmo Conselho, base para afirmar que tem ele o poder, como disse, normativo. (grifos nossos)

Assim, em concluso do indigitado voto, o Ministro Marco Aurlio ressalta que, se o Conselho houvesse legislado ao editar a Resoluo n 07, ele o teria feito totalmente margem das atribuies previstas taxativamente na Constituio da Repblica. O entendimento exarado pelo Supremo apresenta grande risco, se a partir dele forem admitidos regulamentos de rgos ou entidades dotados de poder regulamentar segundo a Constituio, que inovem no ordenamento sem qualquer comando legislativo prvio, como assevera Urbano de Carvalho (2008):

9 Conforme sustentado por Lus Roberto Barroso: " fora de dvida que, ao atribuir ao CNJ tal poder-dever, a Constituio conferiu-lhe tambm os meios lcitos para desincumbir-se dele" (ADCMC n 12/DF). 10 Nesse diapaso, asseveraram que: "o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado" (ADCMC n 12/DF).

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O risco comprometer seriamente o princpio da reserva legal e o da independncia e harmonia entre os poderes, porquanto afastado o limite ntido que exclui a matria a ser tratada em lei e aquela deixada ao espao da regulao administrativa, qual seja, a inovao reservada ao Legislativo. (p. 316).

Sampaio (2007) ressalta que o CNJ no pode buscar razes adicionais que extrapolem a sua condio de rgo administrativo, mas entende que a Resoluo n 07 no inconstitucional. No pela decorrncia direta da Constituio ou porque o Conselho tem atribuio normativa autnoma e primria (p. 284), pois, segundo o referido autor, a resoluo no inovou o nosso ordenamento, uma vez que apenas explicitou diversas normas espalhadas no sistema, bem como reproduziu jurisprudncia anterior do STF . Assim, ele cita os seguintes dispositivos federais pertinentes:
o artigo 177, VIII, da Lei n. 8112/1990 para o servio pblico federal, o art. 10 da Lei n. 9421/1996 para o Judicirio Federal; o art. 22, da Lei n. 9953/2000 para o Ministrio Pblico da Unio; e o art. 357, pargrafo nico, RISTF para o Supremo Tribunal Federal [...]

No existem dvidas sobre a nobreza dos fins buscados pela referida resoluo, bem como a grande presso da sociedade que influenciou a sua edio, vida por um basta ao nepotismo. Mas referida matria deveria ser sido trazida por uma lei, a soluo cabia ao Legislativo rgo constitucionalmente legitimado para tanto (RUARO; CURVELO, 2007, p. 129). A Loman foi literalmente atropelada pelo CNJ, que agiu como se fosse dotado de poder regulamentar autnomo. Streck, Sarlet e Clve (2005) afirmam que, no Estado Democrtico de Direito, no se pode admitir a expedio de atos (resolues, decretos, portarias etc.) por rgo administrativo com fora de lei, circunstncia que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto , como bem lembra Canotilho, a um s tempo leis e execuo de leis. E, mais uma vez, no intuito de zelar pela observncia dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, pela escorreita prestao e funcionamento do servio judicirio, o CNJ editou recentemente a Resoluo n 59, aprovada por doze votos a um, contendo regras para autorizaes de escuta telefnica. Aps tanto debate deflagrado na mdia, o CNJ, sem esperar qualquer medida tomada pelo Congresso, aprovou uma nova disciplina que institui um sistema nacional de coleta de dados de interceptaes telefnicas legais e impe a comunicao pelos juzes de todo o Brasil s corregedorias estaduais acerca da quantidade de escutas autorizadas. Essas, por sua vez, devem comunicar mencionados dados todo ms Corregedoria Nacional de Justia. Interessante destacar que tal resoluo, arrogando-se a competncia legislativa processual, estabelece as regras
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a serem adotadas pelos magistrados quando do deferimento cautelar de interceptao telefnica. Sem intuito algum de entrar na discusso acerca das interceptaes telefnicas, verifica-se que o CNJ mais uma vez pretendeu substituir o legislador, a quem cabia a regulamentao de forma mais ampla e profunda de tal matria, e ainda comprometeu a independncia dos magistrados ao impor a comunicao e os requisitos das decises de deferimento das escutas autorizadas. As corregedorias, assim como o CNJ, so rgos administrativos sempre bom recordar -, no possuem atribuio para interferir na atuao dos juzes, principalmente em procedimentos sigilosos (como ocorre nas escutas). Insurgindo-se contra a referida resoluo, a Procuradoria-Geral da Repblica impetrou ADI (4145) perante o STF , nove dias aps a sua aprovao. Destacando o abuso cometido pelo CNJ no tocante ao seu poder regulamentar, a PGR alega que ele acabou por (i) adentrar na atividade tpica ou finalstica do Judicirio e (ii) inovou a ordem jurdica, subvertendo reserva constitucional de lei em sentido formal. O grande receio de que houvesse interferncia na atividade-fim dos magistrados, que se fez presente quando da criao do CNJ no Brasil, agora possui amparo real diante da Resoluo n 59. Mesmo no sendo reconhecida a ingerncia na atividade jurisdicional ou sendo considerada a resoluo de carter meramente administrativo, a reserva de lei prevista expressamente (art. 5, XII, CR/88) no deixa qualquer dvida sobre a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, como assevera a PGR. Diante dos abusos cometidos no exerccio da atribuio regulamentar do CNJ, que ameaam a democracia e a Repblica, alguma medida tem que ser tomada. preciso que limites claros sejam estabelecidos para a edio das resolues, coibindo-se as fincas autoritrias. 6 C oncluso Diante das alteraes pertinentes legalidade formal e aplicao do princpio da juridicidade, a congregar um bloco mais amplo que inclui os mandamentos constitucionais, no restam dvidas da possibilidade de acesso direto do administrador pblico Constituio. o que nos fala a moderna dogmtica constitucional de eficcia dos princpios constitucionais. No entanto, no se pode permitir que uma subverso da juridicidade afaste a legalidade, de tal modo que haja um comprometimento do sistema de fontes normativas no Brasil. o que est ocorrendo atravs de resolues exorbitantes e ilegtimas do Conselho Nacional de Justia. Usurpando as competncias do Poder Legislativo, ao inovar no ordenamento nacional, indevidamente ex-

traindo de princpios abertos vedaes no previstas em lei ou reconhecidas pela jurisprudncia (SAMPAIO, 2007), o CNJ fragiliza o Estado Democrtico de Direito. Devem ser traados os exatos limites da competncia regulamentar do Conselho. Aguarda-se com muita nsia o julgamento da ADI 4145 pelo Supremo Tribunal Federal, pois uma oportunidade para que os Ministros realmente adentrem na abrangncia das resolues in concreto, como requer a Procuradoria-Geral da Repblica. Deve-se refletir sobre a incluso de um rol taxativo de matrias passveis de regulamentao pelo CNJ no Estatuto da Magistratura, lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal (art. 93, caput, CR/88), para que no restem dvidas. Vivemos sob a gide do Principio de legalidad, Estado de Derecho, Rule of Law, Rgle de droit e Rechtsstaat, as quais constituem todas expresses dentro dos distintos objetivos sociopolticos no mundo ocidental, a una conotacin similar: supremaca de la norma jurdica general la ley por encima de las disposiciones eventualmente arbitrarias aunque non necessariamente injustas, del poder del Estado (GARCA, 1958) (grifo nosso). Os princpios constitucionais basilares de nosso ordenamento devem prevalecer, sob pena de grave retrocesso s instituies democrticas vigentes. 7 Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria da regulao. In: CARDOZO, Jos Eduardo Martins et al. (Orgs.). Curso de direito administrativo econmico, 2006, v. III. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Fundamentos do direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. Interesse Pblico, v. 6, n. 30, p. 13-38, mar./abr. 2005. BARTOLE, Sergio. Alternative models of judicial independence. Organizing the Judiciary in Central and Eastern Europe. In: East European Constitucional Review, New York University School of Law, v. 7, n. 1, 1998. Disponvel em: <http://www3.law.nyu.edu/eecr/vol7num1/special/organizing.htm>. Acesso em: 22.05.2007. BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: El Ateneo, 1947. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BRASIL. Constituio Federal. Senado Federal, 1988.

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Crimes de perigo abstrato como meio para proteo de bens jurdicos


Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira* Sumrio: 1 Introduo. 2 Os bens jurdicos protegidos nos crimes de perigo abstrato. 3 Criminalizao de condutas sem proteo a bens jurdicos - legitimidade. 4 Existncia de crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos. 5 Concluses. 6 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Direito Penal tem como funo primordial a proteo de bens jurdicos. Bens jurdicos so aqueles bens mais importantes, quer para a o indivduo, quer para a sociedade1. Vasta a discusso a respeito do que seriam, de fato, bens jurdicos, mas sabido que so os valores e direitos (vida, integridade fsica, propriedade, dentre outros) inerentes a toda pessoa. Ao criminalizar uma conduta, busca o Estado assegurar a prpria existncia da sociedade, pois no se pode considerar legtimo um poder constitudo que no garanta aos seus governados a proteo mnima aos seus direitos bsicos. O Estado, por meio do Direito Penal, tem o dever de proteger bens jurdicos. O presente trabalho tem como objetivo discutir sobre a legitimidade do uso da tcnica dos crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos. No se busca resolver totalmente o que fora levantado, mas ao menos chamar ateno para uma nova realidade, a dos riscos inerentes evoluo biotecnolgica ou mesmo evoluo social, e a necessidade de outros meios de proteo, dentre os quais esto os crimes de perigo abstrato. 2 Os bens jurdicos protegidos nos crimes de perigo abstrato O Direito Penal tem como funo principal a proteo de bens jurdicos2. Esse entendimento no pacfico, mas o que melhor se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito. O controle, por si s, sem o escopo de proteo de bens jurdicos, vai de encontro aos princpios constitucionais do Direito Penal3 e prpria con_________________________

cepo de Estado Democrtico de Direito, que veda o arbtrio estatal. Da a importncia de se definir o que seriam bens jurdicos, tendo em vista que, em regra, somente a leso ou perigo de leso a bens jurdicos que justificam a interveno penal. Tratando-se de crimes de perigo abstrato, a definio de bens jurdicos por eles protegidos de suma importncia. Conhecendo-se o bem jurdico a ser tutelado, busca-se melhor tcnica para tal: crimes de dano, de perigo concreto ou de perigo abstrato. Importante, a princpio, delimitar conceitos de bens jurdicos para ento se demonstrar quais so aqueles protegidos pelos crimes de perigo abstrato. Sobre o conceito de bem jurdico, disserta Claus Roxin:
Em um estado democrtico de direito, modelo terico de Estado que eu tomo por base, as normas jurdico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdico-penais, no somente condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , proteo da vida e do corpo, da liberdade de atuao voluntria, a propriedade, etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim (uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de corrupo, etc.) sempre e quando isto no se possa alcanar de forma melhor. Todos esses objetos legtimos de proteo de normas que subjazem a estas condies eu as denomino bens jurdicos (ROXIN, 2006, p.17 e 18).

Desse modo, define o autor os bens jurdicos como


circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos (ROXIN, 2006, p.18 e 19).

Os bens jurdicos podem ser materiais ou imateriais, bem como individuais ou coletivos. Roxin (2007, p.28) trata brevemente da proteo antecipada de bens jurdicos na obra A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, no qual cita como

Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Especialista em Cincias Criminais pelo IEC Puc Minas e psgraduanda em Direito Empresarial pelo Ceajufe - Centro de Estudos Jurdicos na rea Federal, servidora pblica do Tribunal de Justia de Minas Gerais, lotada na 34 Vara Cvel da Comarca de Minas Gerais como Oficial de Apoio Judicial - Escrevente de Pauta. Claus Roxin conceitua bens jurdicos como "circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias pra uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. A diferena entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurdicos no necessariamente so fixados ao legislador com anterioridade, como o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles tambm possam ser criados por ele, como o caso das pretenses no direito Tributrio" (ROXIN, 2006, p.19). 2 Para Jackobs, o direito penal tem como funo a reafirmao da existncia da norma. 3 Vejam-se os princpios constitucionais do Direito Penal na obra Introduo crtica ao direito penal brasileiro, de Nilo Batista.
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exemplos a conduo de veculos em estado de embriaguez e o estelionato de seguros, previstos no Cdigo Penal alemo, nos art. 316 e 265, respectivamente, que so tpicos crimes de perigo abstrato. Defende o autor que a antecipao da punibilidade s se justifica se for feita de forma fundamentada. No descarta o autor a proteo aos bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato. Claus Roxin considera ponto principal do injusto penal a criao de riscos no permitidos, e no a causao de um resultado (Roxin, 2007, p. 41). Por essa teoria, justifica-se a proteo a bens jurdicos por meios de crimes de perigo abstrato, pois a leso ao bem jurdico evitada pela antecipao da punibilidade, ao passo que, caso se espere pela ocorrncia do resultado, no haveria razo para a interveno penal, em certos casos. Pode-se inferir, pelo exposto acima, que quaisquer bens jurdicos (vida, sade, liberdade, propriedade) podem ser passveis de proteo por meio dos crimes de perigo abstrato. Nesse sentido, discorre Lus Greco (2004, p. 119): Nos crimes de perigo abstrato, o problema, em geral, no est no bem jurdico a ser protegido, pois este o mesmo dos crimes de dano e de perigo concreto de dano [...]. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p.195) defende que os bens jurdicos passveis de ser tutelados pelo direito penal so os bens jurdicos difusos como meios de proteo a interesses individuais. Bens jurdicos individuais, ento, devem ser protegidos, em regra, por crimes de perigo concreto ou de leso. Para explicar sua teoria, o autor defende que o crime de perigo abstrato absorvido pelo crime de leso sempre que todos os que forem expostos ao risco forem de fato atingidos. No se atingindo todos, tratar-se- de bem jurdico difuso, devendo o autor responder a ttulo de dano e exposio ao perigo. Em resumo: pode-se afirmar que os crimes de perigo abstrato podem proteger os mesmos bens jurdicos protegidos pelos crimes de perigo concreto e de dano. A titularidade do bem que deve ser de origem difusa. No se sabe, em se tratando de crime de perigo abstrato, quais so os indivduos destinatrios da proteo, o que, entretanto, no retira sua legitimidade para proteo de bens jurdicos quando necessrio. 3 Criminalizao de condutas sem proteo a bens jurdicos - legitimidade O princpio da lesividade, segundo Luiz Flvio Gomes (2002, p. 42), est intimamente ligado ao princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos. Isso porque a classificao de crime sobre seu potencial lesivo tem por base o bem jurdico tutelado. Para ele, no so admissveis crimes que no existam para tutelar bens jurdicos. Luigi Ferrajoli, semelhantemente, aborda o fato de o delito existir para proteo de bens jurdicos, no deven-

do haver criminalizao de meras desobedincias e o que ele chama regras de etiqueta:


Se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de toda relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionam bens no essenciais ou os que so, s em abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a fraude de etiquetas, consistente em qualificar como administrativas sanes restritivas da liberdade pessoal que so substancialmente penais (FERRAJOLI, 2006, p. 440).

Preceitua ainda o ilustre autor:


O mesmo pode-se dizer dos denominados crimes de perigo abstratos ou presumido, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, seno que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situaes em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga a mera desobedincia ou a violao formal da lei por parte de uma ao incua em si mesma. Tambm estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princpio de lesividade, como delitos de leso, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo merea o bem em questo um tutela limitada ao prejuzo ou antecipada mera colocao em perigo (FERRAJOLI, 2006, p. 440).

Lus Greco apresenta uma viso diferente acerca da obrigatoriedade de existncia de bem jurdico a ser tutelado quando da criminalizao de uma conduta, sem, contudo, ser essa criminalizao um arbtrio estatal. Existem bens, conforme leciona o ilustre estudioso, que no so abarcados pelo conceito de bem jurdico, mas que merecem igualmente proteo penal, dada sua importncia pelos indivduos. Defende Lus Greco que
O bem jurdico , em regra, necessrio para legitimar uma incriminao. Mas somente em regra, sendo possveis excees: uma delas o crime de maus-tratos a animais, incriminao legtima, apesar de no tutelar dado necessrio realizao de indivduos, nem tampouco subsistncia do sistema social (GRECO, 2004, p.111).

A questo crucial, segundo Greco, no o que se protege, mas como se protege. Para o autor, todos os bens jurdicos podem ser protegidos quer por meio de crimes de perigo concreto, ou perigo abstrato ou de leso. Ele considera simplrias as discusses generalizadas sobre a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Ele defende que no imprescindvel a existncia de bens jurdicos para que se criminalize uma conduta. Para ele, o conceito de bem jurdico comporta excees que so os crimes de maus-tratos aos animais e as levantadas por Roxin, que so a proteo aos embries e aos interesses de geraes futuras (GRECO, 2004, p. 109 e 111). Desse modo, entende Greco que condutas que afetem bens que no esto contidas nos considerados
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Doutrina

bens jurdicos so passveis de proteo penal, sem qualquer problema, porque, embora no essenciais para vivncia social, so de suma importncia para as pessoas em geral. E o direito existe para as pessoas, e no estas para o direito. 4 Existncia de crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos Grande a discusso doutrinria acerca da legitimidade da proteo de bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato. Entende-se, em suma, que essa tcnica legislativa ofenderia os princpios da lesividade e da culpabilidade. Desse modo, discorre Daniela de Freitas Marques sobre a legitimidade dos crimes de perigo abstrato:
Na realidade, a tese do perigo abstrato insustentvel, porque importa em presuno absoluta de resultado. Digase mais: a tese do perigo abstrato insustentvel, ainda que a conduta tpica contenha o perigo como elemento integrante de sua descrio, porque h violao ao princpio da causalidade e a violao prpria culpabilidade. Por ltimo, a tese do perigo abstrato insustentvel, porque condutas de mera desobedincia ou de mera infrao so levadas a tipos-de-ilcito (MARQUES, 2008, p.69).

mente lesivas aos bens jurdicos, embora no demonstre concordar com sua legitimidade. Assegura o autor:
A criao legal de figuras delitivas que no impliquem leso real ou potencial a bens jurdicos seria, com efeito, a admisso de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar. Apesar disso, no se pode negar a existncia de resduos dessas figuras em certos tipos penais, ou em alguns cdigos vigentes. A punio da tentativa impossvel, contemplada em vrios pases latino-americanos (no no Brasil) e na atual legislao penal alem, um exemplo de punio do nimo. Os denominados crimes de perigo abstrato so outro exemplo (TOLEDO, 2000, p.19).

Na mesma esteira, preleciona o ilustre mestre Luigi Ferrajoli:


Temos assistido a uma crescente antecipao da tutela, mediante a configurao de crimes de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo carter altamente hipottico e at improvvel do resultado lesivo e pela descrio aberta e no taxativa da ao, expressada por frmulas como atos preparatrios, dirigidos a, ou idneos para pr em perigo ou semelhantes. Isso sem contar com a persistncia de resduos pr-modernos, como a penalizao de aes praticadas pelo agente contra si prprio - desde a embriaguez ao uso imoderado de entorpecentes - ou de delitos de opinio contra a religio (FERRAJOLI, 2006, p. 436).

A tcnica do perigo abstrato vai, por vezes, de encontro dogmtica tradicional. Da no ser aceita pela maioria dos estudiosos brasileiros. O fato de no poder ser explicado doutrinariamente no retira dos crimes de perigo abstrato sua finalidade de proteo de certos bens jurdicos contra danos de extenses desconhecidas. A sociedade, a vivncia dos indivduos, no se encontra merc dos estudiosos do direito. Este regula relaes entre os seres humanos e riscos que surgem a cada dia. natural que a doutrina no consiga acompanhar a evoluo das relaes sociais e o surgimento de novos riscos. Ocorre que, para proteo de certos bens jurdicos, sobretudo os coletivos, necessrio se faz que o direito penal venha a se antecipar leso ou ao perigo concreto de leso. Francisco Assis Toledo entende ser admissvel penalizar condutas que sejam ao menos potencial52
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Apesar da controvrsia doutrinria, no se pode ignorar o crescimento das hipteses de tipificao de crimes de perigo abstrato na legislao brasileira. Vrias so as causas de ampliao do nmero de crimes de perigo abstrato. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p. 125) defende que so suas causas: . alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos; . dificuldade de elucidao ou de previso de nexos causais derivado da aplicao de novas tecnologias; . tutela de bens jurdicos coletivos (meio ambiente, ordem tributria, sade pblica) dada a dificuldade de se constatar a efetiva leso ou o perigo concreto de leso; . atos perigosos por acumulao, ou seja, atos que, isolados, no ameaam o bem, mas, reiterados, produzem consequncias incalculveis, como, por exemplo, as condutas que tipificam os crimes ambientais. O autor sintetiza com muita propriedade as razes de ampliao dos crimes de perigo abstrato. Percebe-se, com isso, que a proteo de bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato no configura algo negativo, conforme se tem dito na doutrina. No se pode tratar da mesma maneira situaes diversas. Os riscos atuais devem ser tratados de forma compatvel, tendo em vista que, caso se espere que haja a leso efetiva, os prejuzos coletividade podero ser sem precedentes e de difcil ou improvvel reparao. No se pode, de maneira simplria e superficial, concluir que no deve o direito penal lanar mo da tcnica do perigo abstrato, expresso do princpio da precauo, sem cometer o erro de, pela generalizao, deixar-se de proteger bens importantes de consequncias irremediveis apenas por no se ter certeza do perigo de dano. A antecipao pode ser necessria em certos casos, tendo em vista que o desconhecimento de algo no quer dizer que este no exista de fato. 5 Concluses Os crimes de perigo abstrato devem ser entendidos como uma tcnica de que o legislador pode lanar mo para tipificar condutas para proteo antecipada de bens jurdicos. A antecipao da punibilidade se justifica

devido ao surgimento de novos riscos, cujas consequncias, por muitas vezes so irremediveis. No se defendeu, no presente trabalho, a flexibilizao dos princpios garantistas do direito penal, mas no se pode negar que necessria uma releitura dos mesmos quando se trata do direito penal do risco. Existem, porm, certos limites que no podem ser ultrapassados, nem pela preveno de danos irreparveis, pois, a pretexto de se proteger certos bens jurdicos, cometem-se atrocidades, proibindo condutas arbitrariamente com o fundamento de serem perigosas. O perigo, para legitimar a antecipao da tutela penal, deve ser tal que haja um equilbrio entre os benefcios da punio a priori e a manuteno dos princpios do direito penal. Acredita-se tambm que a prpria dogmtica penal deve ser relida, tendo em vista que a nova criminalidade que enseja a criao de crimes de perigo abstrato requer uma nova estrutura do delito, sob pena de ser uma exceo dogmtica. Ora, no se pode falar em exceo, mas em um ramo do direito penal que est em construo, que no tem respostas a todos os questionamentos dos estudiosos. O que se pode dizer que o direito penal do risco busca proteo de modo peculiar, apropriado nova realidade. Busca-se a antecipao para uma proteo efetiva, e no a punio por si s, que no enseja reparao. Conclui-se ainda que os crimes de perigo abstrato no afrontam o princpio da lesividade, tendo em vista que existem, a princpio, para proteo antecipada de bens jurdicos em face de novos riscos, de prejuzos incalculveis por vezes. A leso d-se pela prpria exposio ao perigo, ncleo do tipo. Os crimes de perigo abstrato so legtimos se obedecerem a uma tcnica legislativa clara e que o bem jurdico protegido seja de antemo identificvel, sob pena de afrontarem o princpio da legalidade e de serem meros crimes de desobedincia. Insta esclarecer que no se pode aplicar o que aqui se defende de forma desmedida. Os verdadeiros limites do direito penal do risco s sero traados com o tempo e com os erros do legislador e do aplicador do direito. 6 Referncias bibliogrficas BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de janeiro: Renavan, 2002. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.14, n. 61, p. 44-121, jul./ago. 2006. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal. Disponivel em:

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Interpretao constitucional e compreensiva da cauo do art. 835 do Cdigo de Processo Civil na dico da Lei 11.382, de 06.12.2006, e do Protocolo de Las Leas (Decreto n 2.067, de 12.11.1996)
Srgio lvares Contagem* Resumo: O artigo 835 do Cdigo de Processo Civil, luz da Lei 11.382/2006, que alterou sobremaneira o processo de execuo, e do Protocolo de Las Leas (1996), normas estas que inseriram importantes regramentos de reverberao processual, deve ser interpretado sob o influxo da ordem processual e constitucional vigente. No enfoque proposto neste trabalho, tal necessidade objetiva impedir que companhias offshores se valham de sua constituio societria de aes ao portador como escudo, o que lhes proporciona a liberdade de propor demandas descomprometidas com o adimplemento de eventual sucumbncia final no pleito. Tal permissibilidade jurdica, fruto de uma simbiose truncada de diplomas legais, imprime instabilidade no cenrio processual e provoca o rompimento da harmonia processual, na medida em que princpios, tais como isonomia e segurana jurdica, so vulnerados, j que essas companhias se arvoram no direito de litigar em territrio nacional sem caucionar o juzo, estando fulcradas no art. 836, I, do Estatuto Processual Civil, dispositivo este que lhes brinda com aparente iseno no que tange prestao de cauo para propor aes lastreadas em ttulo executivo extrajudicial, mesmo quando no possuam bens imveis no Brasil. Tal contexto objeto de contundentes crticas neste trabalho, visando a possibilitar uma releitura de tais normas e institutos luz das reformas processuais mencionadas, buscando-se conform-las norma constitucional fundamental. Palavras-c chave: Cauo; art. 835 do Cdigo de Processo Civil; Protocolo de Las Leas. 1 Introduo O presente trabalho visa a uma interpretao bastante ousada no que tange aplicabilidade e eficcia dos institutos aqui abordados. Trata-se de um tema dotado de significativa especificidade e que congrega um universo de efeitos que so irradiados em vrios ramos
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da cincia jurdica, os quais devero ser compreendidos dentro do contexto aqui proposto, obviamente sem se limitar s estreitezas de contedos e limitaes semnticas, mas tendo como norte e limite a supremacia da Lex Mater. Pretende-se provocar os aplicadores do direito real extenso das reformas processuais promovidas pela Lei 11.382/2006, bem como pelo Protocolo de Las Leas, e interpret-los de forma sistemtica no ordenamento jurdico. Aspira-se apontar possveis inconstitucionalidades e realizar uma interpretao sistemtica e compreensiva deste tratado e de sua repercusso nas normas processuais, especialmente no que tange norma dos arts. 835 e 836, I, do CPC, sem olvidar a sua conformao e sintonia com o texto constitucional. Impende esclarecer que a crtica feita neste artigo se dirige, precipuamente, aplicabilidade dos institutos jurdicos e normas referenciadas s sociedades estrangeiras de aes ao portador, notoriamente conhecidas como sociedades offshore, e o tema cinge-se s execues por ela ajuizadas em mbito nacional fulcradas em ttulos executivos extrajudiciais. Malgrado este estudo no pretenda exaurir o tema, por ser um debate que passa ao largo dos assuntos acadmicos e diante da escassez da interpretao pretoriana sobre a matria, almeja-se trazer a lume uma proveitosa e sadia discusso cientfica, a fim de que se possa agregar valor interpretao desses institutos luz do ordenamento ptrio e incitar os destinatrios de tais normas a refletir sobre a matria aqui esposada e suas consequncias, tendo como diretrizes os princpios da segurana jurdica, isonomia, efetividade e devido processo legal.

2 Breves consideraes tcnicas sobre a incerteza jurdi ca incidente nos ttulos executivos extrajudiciais e seus re flexos sobre o princpio da efetividade e da segurana jurdica A doutrina de Souza1, citado por Delgado2, ensina que:
A segurana jurdica concebida como valor na Carta Magna, em razo dela, justamente com a Justia, serem valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: no h Justia materialmente eficaz se no for assegurado aos cidados, concretamente, o direito de ser reconhecido a cada um o que seu, aquilo que, por ser justo, lhe compete.

Com a entrada em vigor das recentes reformas no processo de execuo, buscou-se implementar maior

Advogado. Especialista em direito de empresa. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Segurana jurdica e jurisprudncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 17-18. 2 DELGADO, Jos Augusto. O princpio da segurana jurdica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional - O Direito Constitucional do Sculo XXI, em 21 de maio de 2005, p. 5.
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efetividade e satisfao ao direito material atravs da prestao jurisdicional. No entanto, salutar que essa perspectiva no colida com a segurana jurdica, bem como no semeie instabilidade no processo de execuo que reflita diretamente em uma entrega jurisdicional irreversvel e precipitada, sendo imperativa a aplicao de um aguado juzo de ponderao pelo julgador. A fim de consubstanciar um enfoque multidisciplinar e plural sobre o debate que se prope, curial tecer algumas consideraes sobre a execuo fundada em ttulos extrajudiciais e sua fragilidade no que tange certeza jurdica, com especial realce para o seu reflexo na segurana e irreversibilidade de medidas constritivas anteriores a um provimento jurisdicional de mrito. Segundo a macia doutrina processualista brasileira, a sentena proporciona o acertamento do conflito. Para a sociedade, o que importa a efetividade prtica do direito reconhecido na sentena. O conhecimento o meio; a sentena o fim. Em princpio, a execuo de ttulo extrajudicial, remodelada pela Lei 11.383/06, no um processo tendente discusso do direito, haja vista ser um processo tcnico. Ao contrrio do que ocorre ordinariamente numa sentena civil condenatria transitada em julgado (ttulo judicial), em que se tem uma ampla discusso cognitiva pelas partes no tocante ao direito invocado, na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial no h o acertamento completo do direito, visto que o ttulo executivo foi constitudo revelia de um processo jurisdicional com supresso de um debate dialtico entre as partes, razo pela qual se permite a sua discusso em ao de impugnao denominada embargos execuo. Ademais, o que confere fora a tais ttulos a prpria lei processual civil, consoante se dessume do art. 585 do Cdigo de Processo Civil. A execuo extrajudicial, nos moldes atuais, ao autnoma executiva pura por excelncia e no constitui desdobramento ou fase de satisfao de processo de conhecimento como ocorre nas aes sincrticas. Dessarte, ressoa ntida a importncia dos embargos execuo como ao cognitiva apta a revelar ao Judicirio todas as potenciais vicissitudes formais e materiais do ttulo executivo que se acredita ter uma presuno relativa de liquidez, certeza e exigibilidade, bem como atacar o direito realizao do crdito nele mencionado. Nessa ordem de ideias, notria a relevncia da concesso pelo juiz do efeito suspensivo aos embar_________________________

gos, sempre que requerida e demonstrada a justa causa, bem como os requisitos para seu deferimento, a fim de possibilitar a sustao dos possveis efeitos irreversveis e danosos do prosseguimento do processo de execuo, visto que somente a sentena que decide os embargos traduzir o perfeito acertamento do direito material de forma plena. Assim como o processo tende a buscar um resultado prtico e til para o credor, no pode se tornar meio de expropriao indevida pelo Estado em desfavor do suposto devedor, quando a situao em concreto oriente pelo correto acertamento do direito que se legitima na fase de discusso cognitiva de embargos. O processo tcnica para contribuir para a lapidao do direito, e no para impedi-lo ou torn-lo incuo diante da sentena condenatria definitiva. papel do Estado velar pela efetividade de seus mandamentos sentenciais. A tcnica est a servio do processo, e no contra ele. O princpio da instrumentalidade de formas orienta que, ainda que se atropele a forma, em certas circunstncias, se o efeito do ato alcanado e atingida a finalidade, sem prejuzo para as partes e para o processo, no se deve decretar a sua invalidade. No entanto, esse dogma jamais poder ser interpretado de forma absoluta e isolada da realidade histrica que originou a lide, visto que a inobservncia da forma muitas vezes poder acarretar danos irrecuperveis ao executado. Consequentemente, caso no seja concedido o eventual efeito suspensivo, tornar-se-ia estril e ineficaz o acertamento do direito material, mormente quando a sentena dos embargos julgar procedentes os pedidos do embargante, declarando a iliquidez, a inexigibilidade e/ou a incerteza do ttulo executivo, ou ainda, que o quantum debeatur no procede na forma proposta pelo exequente3. salutar uma interpretao compreensiva de tais institutos mediante uma filtragem constitucional, no se podendo limitar a uma leitura puramente literal da lei. Hodiernamente, a interpretao gramatical tcnica que no atende mais aos reclames da hermenutica jurdicoconstitucional. Conforme o magistrio de Cmara4 apesar de insuficiente, o mtodo literal ou gramatical indispensvel, uma vez que no possvel ao intrprete exercer a sua atividade sem ler a lei. A funo jurisdicional do Estado instrumental5, e no um fim em si mesma. O processo tem por escopo efetivar essa funo de solucionar os conflitos por ser cincia e mtodo de soluo de controvrsias. O seu fim

Seguindo essa linha de raciocnio, a determinao da prestao da cauo do art. 835 do CPC deve ser interpretada luz das reformas processuais do processo de execuo, recentemente operadas na legislao ptria, sob pena de um total desvirtuamento do contedo axiolgico da norma hipoteticamente vislumbrada pelo legislador, o que nos renderia concluses absurdas. 4 CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 1, p. 21. 5 O Direito instrumento de civilizao. No entanto, deve-se buscar a efetividade do processo com presteza, tcnica e qualidade das decises, sem prejuzo da segurana jurdica e sem que o mesmo subverta o direito material a um mero instrumento da sua atuao, contrariando a natureza da norma adjetiva de qualificadora do direito substrativo.
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ltimo a efetividade da soluo da lide, porm uma efetividade temperada pela razoabilidade sob o prisma da proporcionalidade e da segurana jurdica, no podendo o processo tornar ineficaz uma deciso definitiva, ou tornar irreversvel uma medida precria anterior sentena, diante de situaes em que a verossimilhana dos fatos e o fundado receio de dano irreparvel orientem um melhor acertamento do direito objeto de discusso. 3 Da utilidade dos institutos da cauo e efeito suspensivo aos embargos execuo e seu reflexo nas exe cues lastreadas em ttulos executivos extrajudiciais movidas por sociedades offshore. Interpretao luz da legislao processual precedente Lei 11.382, de 06.12.2006 Segundo a preciosa doutrina de Cmara6, o vocbulo cauo significa garantia sendo certo que segurana e preventividade so da essncia de tal instituto. Preceitua o art. 835 do Cdigo Instrumental brasileiro:
O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento.

Lei 11.382, de 06.12.2006, tem-se:


Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.

Em sequncia, o art. 836, I, plasma:


Art. 836. No se exigir, porm, a cauo, de que trata o artigo antecedente: I - na execuo fundada em ttulo extrajudicial; [...].

Segundo o renomado Machado7, a regra do art. 835 nada tem que ver com o procedimento da cauo, visto que disciplina apenas uma das suas hipteses de cabimento, a chamada cautio iudicatum solvi (garantia do cumprimento do julgado), consistente na garantia que o sujeito ativo da ao deve prestar para garantir o pagamento do
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Segundo o perspicaz magistrio de Coelho9, companhias offshore so sociedades empresrias constitudas e estabelecidas em pases estrangeiros. Podem ou no ser utilizadas para propsitos fraudulentos. Uma vez adquiridas as aes ao portador representativas do capital social das offshore companies, o devedor transfere para o domnio da pessoa jurdica os seus principais bens, tais como imveis, veculos e quotas ou aes de sociedades brasileiras. Isso no importa dizer, necessariamente, que elas so um indcio de fraude, porquanto podem ser utilizadas para fins legtimos em operaes mercantis; no entanto, consistem em uma das alternativas mais empregadas pelos devedores para ocultar bens de credores, dificultando a execuo de suas obrigaes. Na particularidade e especificidade do tema proposto, que envolve a participao de sociedades annimas com aes ao portador, em que se tem uma execuo fundada em um ttulo executivo, que no foi pro-

CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 3, p. 123. Cdigo de Processo Civil interpretado: Artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. MACHADO, Antnio Cludio da Costa, p. 1.254. 8 Ob. cit., p. 1.255-1.256. Como na execuo, as despesas do processo (custas, diligncias, honorrios, periciais etc.) correm s expensas do devedor, no importa a espcie de procedimento in executivis de que se valha o credor, porque em face do princpio aludido e da prpria literalidade do art. 835, este no se submete exigncia da cautio iudicatum solvi. Logo, tambm em relao execuo fundada em ttulo judicial, no se aplica ao exequente o instituto da cauo. Como interpretar, ento, este inc. I, que fala de execuo e, especificamente, da fundada em ttulo extrajudicial? O elemento-chave para a interpretao aqui justamente a referncia ao "extrajudicial", que nos conduz ao fato de que na execuo existem embargos que so uma ao de conhecimento incidente para a qual o presente dispositivo apresenta regramento quanto questo da cauo. Assim, do embargante na execuo fundada em ttulo extrajudicial no se exige cauo porque, em se tratando de ttulo ainda no discutido em juzo e dada a amplitude de defesa realizvel (art. 745), a probabilidade de existncia do crdito menor e maior a possibilidade de sucesso do autor dos embargos (Humberto Theodoro Jnior). Exige-se, no entanto, a cautio do embargante na execuo de ttulo judicial, porque nesta o contexto justamente o oposto. 9 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 2, p. 48.
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reembolso das despesas processuais e da verba honorria caso saia vencido na causa. perfeitamente lgica a interpretao8 feita pelo festejado processualista retrocitado, haja vista que, quando redigiu a citao mencionada, estava em vigor a regra do 1 do art. 739 do Cdigo de Processo Civil (Brasil, 1973) que dispunha: Os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. No entanto, com as alteraes trazidas pela Lei 11.383, de 06.12.2006, houve contundentes alteraes no Livro I - Do Processo de Execuo - do Digesto Adjetivo brasileiro. Nos termos do art. 739-A do CPC, acrescido pela

duto de um acertamento do direito material em uma fase de cognio exauriente iluminada pelo contraditrio e ampla defesa, observa-se que tais sociedades estrangeiras se valem do seu tipo societrio para se escudar no af de burlar a legislao brasileira. Isso se torna possvel, porque muitas vezes tais sociedades so constitudas em alguns pases do Mercosul, em que a legislao do anonimato no imprime rigores avaliao de bens para a integralizao do capital social, ao contrrio do que ocorre na Lei de Sociedades por Aes brasileira - Lei 6.404/76 -, que prescreve no caput10 do seu art. 8 os rigores acerca da avaliao dos bens para integralizao do capital social e a responsabilidade dos avaliadores e subscritores ( 4 e 5)11. Assim, tais sociedades offshore estrangeiras tornam-se encorajadas a propor aes judiciais totalmente descomprometidas com qualquer possibilidade de sucumbncia no Brasil. A permissividade do art. 836, I, do Digesto Processual Civil diante de nosso atual sistema jurdico, somada s disposies inovadoras do Protocolo de Las Leas, e diante das reformas promovidas pela Lei 11.382/06, que reformulou o processo de execuo da Lei Instrumental, possibilita que eventual sucumbncia em uma demanda ajuizada se torne um nada jurdico, uma esterilidade absoluta, fruto do revestimento protetivo que o ordenamento jurdico de determinadas legislaes do Mercosul e de outros pases confere a tais sociedades e que lhes permite a liquefao de seu capital social, diante da ausncia de rigores no que se refere sua constituio. O direito no pode ficar alheio a tais distores externas que repercutem internamente no seio social e negocial, devendo, por conseguinte, implementar o verdadeiro sentido da norma jurdica, bem como impedir que empresas estrangeiras, ao deduzirem suas pretenses creditcias no Brasil, promovam a quebra da harmonia do processo e frustrem expectativas legtimas dos devedores, de litigarem sob um processo justo e isonmico. Associado exigncia da cauo, o efeito suspensivo visa a possibilitar um amadurecimento do direito material invocado na ao de conhecimento dos embargos do devedor, que somente aps a dilao probatria, sob o crivo do contraditrio, culminar com o seu acertamento na sentena de mrito, possibilitando, assim, a satisfao de forma sadia do direito reconhecido, ou declarando a inexigibilidade ou a invalidade do ttulo exequendo. Evita-se, assim, uma penhora on-line, quase
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sempre de efeitos irreversveis nos autos da execuo, haja vista que, na maioria das vezes, impossvel ao executado/embargante vencedor restabelecer o statu quo diante da impossibilidade de encontrar patrimnio e representantes legais das offshore mal intencionadas. Ademais, as aes das companhias dessa natureza se transmitem pela simples tradio, no havendo o seu registro em livro prprio como existente na legislao brasileira (livro de registro de aes nominativas), o que torna extremamente voltil a titularidade de tais aes, bem como a quase impossvel localizao de seus detentores, devido facilidade de circulao desses papis. 4 Inaplicabilidade do art. 836, I, do CPC, luz das reformas processuais do processo de execuo de ttulo extrajudicial (Lei 11.382, de 06.12.2006). Necessidade de interpretao compreensiva, sistemtica e teleolgica da norma Cr-se que a verdadeira mens legis do art. 835 do Estatuto Processual Civil foi garantir ao Fisco o pagamento das custas judiciais e os honorrios ao advogado da parte vencedora (executado/embargante) nas aes intentadas por empresa estrangeira que no tiver bens imveis no Brasil. E a razo para tal preocupao do legislador simples: evitar o ajuizamento de aes judiciais infundadas, em que o exequente, caso sucumbente, restasse ileso e no lesasse os cofres pblicos, bem como no cumprisse com as obrigaes decorrentes da sentena, sobretudo o pagamento dos honorrios do advogado vencedor, que inclusive possui natureza jurdica de verba alimentar como tem reiteradamente entendido a jurisprudncia do STF12. Se sucumbentes tais empresas estrangeiras, os executados e o Fisco seriam lesados, haja vista, como dito anteriormente, jamais conseguirem localizar quaisquer bens passveis de penhora, nem sequer seus representantes legais, por uma razo bvia: grande parte de tais sociedades offshore so criadas com fins escusos para ludibriar terceiros. de fcil percepo que, caso sobreviesse a efetivao de uma penhora on-line nos autos do processo de execuo, isso tornaria, conforme a amplitude do valor da causa, invivel o exerccio do objeto social da sociedade executada ou poderia reduzir misria a pessoa natural executada, acarretando a runa de sociedades empresrias, tamanho o impacto irremedivel e irreparvel

"A avaliao dos bens ser feita por trs peritos ou por empresa especializada, nomeados em Assemblia geral dos subscritores, convocados pela imprensa presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocao com qualquer nmero". 11 " 4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor". " 6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido. No caso de bens em condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria." 12 So Paulo/SP , STF, RE 146318., Rel. Min. Carlos Velloso, 1996.
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que uma execuo injusta e dessa envergadura poderia causar. notrio que raras empresas hodiernamente sobrevivem hipertributao do Estado. Despiciendo dizer que a constrio de montantes elevados e sem qualquer garantia de reversibilidade seria um golpe letal continuidade de inmeras sociedades que jamais suportariam os efeitos nefastos de uma supresso brusca de ativos financeiros, comprometendo o giro do seu negcio. O CPC estatui, e a jurisprudncia13 sufraga, que, no art. 301, inciso XI, a cauo matria de defesa preliminar e no art. 267, IV, do mesmo diploma, infere-se que o processo ser extinto sem resoluo do mrito, quando se verificar ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. Assis14, com irretocvel propriedade, afirma que na execuo a posio jurdica de vantagem usufruda pelo credor, o prognstico favorvel pretenso de executar, que lhe acode, minimiza a necessidade de qualquer cautela prvia. Com todas as vnias posio do eminente processualista, no o que se parece, e ousa-se divergir do seu entendimento. Pretende-se aqui demonstrar que o art. 836 do CPC passou despercebido pelo legislador ordinrio da reforma da Lei 11.382/2006, visto que aquela regra no foi contemplada com a mencionada reforma no que tange ao processo de execuo, no prescindindo, assim, a sua releitura, da interpretao luz de tais mudanas legislativas15. Fazendo-se uma interpretao sistemtica e teleolgica da norma processual e buscando-se a sua compreenso jurdica dentro do ordenamento constitucional que a valida, infere-se que o propsito do legislador foi proteger o Fisco e o causdico patrocinador do executado de um possvel descumprimento pelo exequente de suas obrigaes pecunirias no que tange s custas processuais e honorrios de sucumbncia, e
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ainda evitar que o mesmo, em se tratando de empresa estrangeira, caso vencida, no sasse ilesa do processo sem comprometer-se com o nus da sucumbncia. bvio ululante que o legislador quis beneficiar tais credores16. Seria teratolgico no se exigir a cauo do art. 835 aos ttulos extrajudiciais, nas hipteses aqui ventiladas, haja vista os embargos de devedor, como ao autnoma de impugnao execuo fundada em ttulo extrajudicial, sob a nova regncia processual, no mais gozar de efeito suspensivo automtico. Seria ilgico conceder um efeito suspensivo e no conceder tal cauo, visto que o objetivo mutuamente identificado em ambos os institutos, alm do que se estaria vulnerando o que o legislador quis evitar: a impunidade das empresas estrangeiras que no tenham bens de raiz em territrio ptrio, o que as levaria, caso vencidas, frustrao do Fisco e do patrono vencedor, no que tange execuo dos seus crditos fiscais e sucumbenciais do processo. Seria indiretamente admitir uma ingerncia de sociedades aliengenas que a lei brasileira no contemplou, bem como promover a quebra da isonomia do debate jurdico no processo, em virtude da constituio societria peculiar de tais companhias de ttulos ao portador, as quais so, inteiramente, receptivas a fraudes, desvios de finalidade e abusos, os quais a lei ptria no se preocupou em coibir eficazmente. Em outras palavras, conceder somente o efeito suspensivo, sem a cauo, seria o mesmo que conduzir o processo rumo irreversibilidade, atropelando-se o prprio direito material que o subordina e o que todos os modernos Estados de Direito foram construdos base de sangue e lgrimas, qual seja a segurana jurdica17. Olavo Ferreira, citado por Lenza18, em notvel pronunciamento dispara:

AI n 70013932934/RS. ASSIS, Araken de. Manual da execuo, p. 416. 15 Conforme citado em linhas anteriores, os embargos execuo, sob o regime revogado nas execues em geral, eram, seguro o juzo, ordinria e automaticamente, suspensivos da execuo, uma vez que seriam todas as questes controversas discutidas e dirimidas em sede de embargos do devedor. No entanto, com a nova regra da supresso da suspenso automtica dos embargos, tal exceo, constante do artigo supracitado, no acompanhou a dinmica da reforma empreendida pelo legislador que pretendeu prestigiar o exequente com uma maior efetividade na execuo, o que no poderia admitir-se afrouxar as rdeas da segurana jurdica e tornar provvel a irreversibilidade prematura dos efeitos prticos do processo sobre o patrimnio do devedor. Se o exequente no cauciona o juzo, e considerando ser ele uma empresa estrangeira de aes ao portador (offshore) e fatalmente com capital social liquefeito, caso se concretizasse uma penhora on-line, jamais se conseguiria reaver os valores constritos, o que geraria a sua runa, diante das sequelas econmicas que tal ato geraria, alm da fragilidade e descrdito no mercado. 16 Nesta linha de raciocnio, no se concebe como racional entender como mantida a exceo do art. 836, I, do Cdigo de Processo Civil, por estar diametralmente em flagrante descompasso com as reformas processuais mencionadas, no guardando consonncia com a nova tnica processual ps-reformas, por ser categoricamente incoerente com as orientaes legais e aos reclames de efetividade e segurana jurdica propugnados pelos tribunais superiores. 17 E mais: somente poderia ser evitada uma eventual cassao ou revogao da suspenso aos embargos execuo, fruto de uma leitura aodada dos institutos legais j mencionados, caso houvesse um correto juzo de ponderao dos interesses em conflito e mediante um consciente sopesamento dos valores em aparente confronto, seguida da aplicao das regras jurdicas luz da realidade ftica e no pura e simples cega subsuno do fato norma, sob pena de ceifarem-se axiomas basilares das instituies do direito. 18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 630.
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O princpio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5, inciso LV, e 3, inciso I, da Constituio Federal. Do devido processo legal substancial ou material so extrados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. No h repercusso prtica na discusso sobre a origem do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tm status constitucional, e diante de tal situao todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relao de compatibilidade, sob pena de irremissvel inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado [...]. A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Pblico so inafastveis, considerando-se que o direito tem contedo justo19.

O objetivo da construo desse raciocnio primar pela correta interpretao das normas e evitar, ao fim do julgamento dos embargos, um quadro irreversvel, considerando-se que a prpria certeza, liquidez e exigibilidade do ttulo executivo que esto em discusso. Natural que, antes das reformas, no era razovel exigir a cauo para aes fundadas em ttulos executivos extrajudiciais, haja vista que, na vigncia da sistemtica processual anterior, os embargos sempre tinham efeito suspensivo, ou seja, a suspenso era a regra, o que no gerava o risco de se causar desfalque irreversvel ao patrimnio do devedor at o julgamento da ao de embargos. O que se tem hoje no ordenamento jurdico o inverso: os embargos execuo, em regra, no tm efeito suspensivo, razo pela qual ora defende-se a aplicao da cauo do art. 835 do CPC e a interpretao do art. 836, I, do mesmo diploma luz dessa nova realidade. Visa-se, portanto, a evitar prejuzos irremediveis ao executado que discute a validade do ttulo executivo, o qual pode estar inquinado de nulidades insanveis e executados por uma pessoa jurdica
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de constituio, idoneidade financeira e finalidades de origem duvidosas20 . Por tais razes, entende-se que a melhor interpretao do retrocitado art. 836, I, consider-lo revogado pelas recentes mudanas do processo de execuo, aplicando-se o art. 835 do mesmo diploma para todas as aes intentadas por companhias offshore e que no tenham bens mveis no Brasil, sejam aes de conhecimento ou de execuo, sob a nova leitura processual e constitucional. Como muito bem aponta Cmara (2008)21 , a isonomia est diretamente ligada ideia de processo justo, isto , de devido processo legal, o qual reclama um tratamento equilibrado entre os seus sujeitos. Concluso outra no se extrai seno a que a exigncia da cauo norma que promove o nivelamento das partes no processo, equilibrando as diferenas, de forma a tornar o processo o ambiente propcio para que a discusso jurdica se desenvolva e se aperfeioe na ao de conhecimento dos embargos, luz do devido processo legal e da ampla defesa, com participao paritria das partes, sem correr-se o risco de que o benefcio da constituio societria das offshores seja um prenncio de impunidade, caso sucumbam ao final do pleito. 5 Da inaplicabilidade do Decreto Federal n 2.067 (Pro tocolo de Las Leas). Ausncia de regulamentao. Pre cedentes. Reafirmao da necessidade da cauo do art. 835 CPC O Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa, conhecido como Protocolo de Las Leas 22 ,

19 O devido processo legal substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituio Federal. In: TAVARES, Andr Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (Coords.). Constituio Federal: 15 anos: mutao e evoluo, comentrios e perspectivas. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 103. Na jurisprudncia do STF, cf. RE 197.917/SP , rel. Min Maurcio Corra, Inf. 341/STF. 20 O processo mtodo de aplicao do direito material e jamais deve contrariar o prprio direito em si, sob pena de ser um instrumento e um fim em si mesmo, negando assim a sua prpria natureza adjetiva e qualificadora do direito substantivo invocado. O direito processual foi criado para servir ao direito civil, e no para subverter suas regras em favor de si. O processo deve ser interpretado de forma a concretizar, sobretudo, o princpio da justia e da segurana jurdica, e no propagar a instabilidade, a ineficcia e a esterilidade dos provimentos jurisdicionais, dissuadindo assim a prtica ao abuso do direito de demandar, o que constitui, por si s, ato ilcito objetivo, nos termos do art. 187 do Cdigo Civil vigente. 21 CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 1, p. 41-43. Afirma o festejado processualista que o art. 125, I, do CPC dispe que dever do juiz assegurar s partes um tratamento isonmico. No se poderia conceber tal garantia como meramente formal. E dispara dizendo que a falsa ideia de que todos so iguais e merecem o mesmo tratamento paradoxalmente contrria noo de isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser consideradas para que a garantia da igualdade supere o carter meramente formal e se realize substancialmente. Neste sentido, diz o autor, que mais do que nunca se deve obedecer regra que determina tratamento igual s pessoas iguais e tratamento desigual s pessoas desiguais. 22 MAGALHES, Jos Carlos de. O Protocolo de Las Leas e a eficcia extraterritorial das sentenas e laudos arbitrais proferidos nos pases do Mercosul, Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 144, p. 283, out./dez.1999. Preciosa a doutrina do citado autor: "O Protocolo de Las Leas, includo nesse rol e objeto deste estudo, constitui importante passo para o processo de integrao, ao conferir s decises judiciais provindas dos pases do Mercosul o efeito de extraterritorialidade, podendo contribuir muito para o processo de integrao regional. E continua o autor: "Esse Protocolo tem, ainda, a virtude de assegurar a assistncia mtua e ampla cooperao judiciria em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa entre os pases do Mercosul e, assim, estreitar o relacionamento entre eles. No esclarece, contudo, como essa assistncia ser prestada, limitando-se a prever a indicao de uma autoridade central, que estar encarregada de receber e dar andamento s peties sobre a matria".

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promulgado no Brasil pelo Decreto 2.067, de 1996, preceitua em seu art. 4 que:
Nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja sua denominao, poder ser imposto em razo da qualidade de cidado ou residente permanente de outro Estado-parte. O pargrafo precedente se aplicar s pessoas jurdicas constitudas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados-partes.

Advoga-se a tese de que tal norma no pode prosperar por dois aspectos: a uma, porque no foi regulamentada e dessa forma no tem como render aplicabilidade; a duas, porque tal disposio, ainda que seja regulamentada e ingresse no ordenamento jurdico com status de lei ordinria, e ainda que seja norma que especifique situaes do art. 835 CPC, diante do fenmeno da antinomia de normas23, ainda assim, entende-se que no pode ser aplicada, haja vista colidir frontalmente com o princpio constitucional do devido processo legal e da isonomia, na medida em que promove uma quebra da harmonia do processo executivo do estatuto adjetivo, sem se mencionar o prejuzo segurana jurdica. No que tange ao primeiro ponto, ou seja, ausncia de regulamentao de aludido protocolo, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro j se pronunciou sobre o tema e afirmou que a norma carente de regulamentao e, portanto, sem aplicabilidade.
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Oportuna a deciso do TJ/RJ de relatoria do Des. Pedro Raguenet24, na qual, em julgamento unnime, foram tecidas preciosas consideraes sobre a matria. Consoante se infere do julgamento supra, datado de 02 de outubro de 2007, sustentou-se que o Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional do Mercosul ainda no est regulamentado, donde se tem por absolutamente temerrio desobrigar empresa estrangeira, sem bens no Brasil, de prestar cauo necessria para cumprimento da lei processual. O Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa entre pases do Mercosul no possui nem a abrangncia nem a vinculao que um intrprete mais apressado pretenda lhe conferir, conforme se dessume do pronunciamento do rgo Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal25 . Como muito bem pontificou o Des. Pedro Raguenet em seu voto no julgamento da Apelao Cvel retrocitada, no inexiste a excluso de responsabilidade em se adequar o comando do art. 835 da Lei Adjetiva, porque, alm de no estar regulamentado tal instrumento legal (o Protocolo), o prosseguimento da demanda sem a existncia da cauo implicaria expressa violao de lei federal, na forma da norma processual preexistente e expressa a esse teor. Ademais, no h que se falar que tal entendimento viola tratado internacional, visto que com crivo no

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, p. 25-26. Oportuna a lio de Mendes: "Como o direito enquanto ordenamento ou sistema, no tolera antinomias ou contradies, ao longo dos sculos tanto a legislao quanto a doutrina e a jurisprudncia foram elaborando algumas regras, de aceitao generalizada, para resolver os conflitos entre normas, pelo menos aqueles simplesmente aparentes, j que as antinomias reais permanecem insolveis ou tm a sua resoluo confiada ao poder discricionrio do intrprete, como assinala Bobbio. Fruto desse trabalho so os chamados critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, em verdade simples regras tcnicas que, na maioria dos casos, ao serem utilizadas parecem ter resolvido apenas falsos problemas [...]. Por isso, nesses modelares de inconsistncia total-total ou de incompatibilidade absoluta entre normas, no se encontram solues manejando os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, at porque eles so congenitamente insuficientes, podem entrar em contradio e, afinal, s "resolvem" mesmo os conflitos aparentes de normas". 24 Apelao Cvel n 2007.001.02275. Vale transcrever parte do aresto: "Cvel e processual civil. Ao de cobrana manejada por pessoa jurdica de direito privado estrangeira e com sede no exterior. Sentena que acolhe o pedido inicial e rejeita o pedido de reconveno apresentado. Apelao. Reiterao de agravo retido que afastou as preliminares e pedido de reforma do decisum, com o acolhimento da reconveno e improcedncia da cobrana. Agravo retido conhecido por reiterado e rejeitado. Se a deciso concisa, mas no falha em apontar os motivos pelos quais rejeitou as preliminares, no se acolhe a alegao de ausncia de fundamentao da mesma. Preliminares processuais que restam corretamente afastadas pela prova dos autos. Conhecimento e rejeio do agravo retido. Prejudicial de ausncia de cauo previamente realizada, pela autora, com violao ao comando do art. 835 do CPC. Converso do julgamento em diligncia. Interposio de agravo de instrumento de deciso que fixou o valor da cauo, ausente nos autos qualquer depsito a esse ttulo. Agravo de instrumento convertido em agravo retido, relativo prejudicial acima mencionada. Sociedade estrangeira que se pretende includa no Acordo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, promulgado no Brasil pelo Decreto n 2.067/96. Pretenso de no sujeio obrigao de efetuar cauo relativa ao depsito das custas e aos honorrios advocatcios. Efetividade restrita do Protocolo enquanto no regulamentado, na forma de precedente do STF. No se desobriga empresa estrangeira, sem bens no Brasil, de prestar cauo, com o intuito de assegurar a eventual condenao ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios. Ausncia de cumprimento, pela parte interessada, desta exigncia legal. Precluso de prestao da cauo como decidido pelo Colegiado. Extino do processo, sem apreciao do mrito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC e inverso das verbas de sucumbncia na forma de precedente do STJ, restando prejudicado o restante do apelo". 25 (CtR-AgR7613/AT-Argentina Ag.Reg. na Carta Rogatria. Relator: Min. Seplveda Pertence. Julgamento: 03.04.97 - Pleno).
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precedente do colendo STF a respeito da prevalncia da legislao processual brasileira, no se tem por eficaz a efetiva qualquer excluso de aplicao desta por fora daquele. Nesses termos, salutar que as empresas estrangeiras, sob esse prisma se submetam prestao da cauo e no se eximam tal incumbncia sob a frgil alegao de suposta excluso legal com base no aludido protocolo, visto que, alm de no estar regulamentado, deve haver prevalncia da legislao genuinamente brasileira, sendo que a pena ao descumprimento de tal pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido do processo implica a extino do feito sem resoluo do mrito nos exatos termos do art. 267, IV, do Diploma Processual Civil. No que tange ao segundo argumento apontado para a inaplicabilidade de tal protocolo, defende-se a tese da sua inconstitucionalidade. Ainda que seja regulamentado, ao ingressar no ordenamento jurdico derrogando ou especificando os arts. 835 e 836, I, do CPC, tal fato haveria de vilipendiar o art. 5, LIV e LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que reza que dever ser observado o devido processo legal, contraditrio e a ampla defesa, donde deriva a paridade de participao das partes no processo. inquestionvel que todo o ordenamento jurdico encontra fundamento de validade na norma constitucional26 27. categrico que a repercusso da norma do art. 4 do Protocolo de Las Leas geraria um estado de total instabilidade nas relaes jurdicas travadas entre nacionais e empresas estrangeiras. Nesse ponto, ousa-se discordar de Magalhes28, haja vista que no se admite afirmar que o art. 4 do Protocolo de Las Leas tende a gerar igualdade processual, como tenta fazer crer o eminente autor. Entende-se que, na verdade, o que ocorre em alguns casos exatamente o contrrio: desvirtuamento do sistema processual brasileiro proporcionando desequilbrio nas relaes dos nacionais com empresas e membros do Mercosul29.
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Ademais, em se tratando de normas de mesma natureza - processual - e pelo fato de o CPC ter fundamento de validade direto na constituio, e a norma do art. 836, I, e do art. 4 do Protocolo de Las Leas no se amoldar aos ditames constitucionais, a resposta do sistema a interpretao conforme a Constituio, ou, na pior das hipteses, a ultima ratio da desqualificao jurdica, qual seja a sua inconstitucionalidade, considerando-se que tratados internacionais podem ser, perfeitamente, objeto de controle concentrado em Ao Direta de Inconstitucionalidade e, obviamente, de controle difuso. Entende-se que assim seja porque, de fato, o Protocolo no se aplica a todos indistintamente, mas to somente quelas pessoas que se enquadrem no seu mbito de aplicao, coexistindo assim duas regras processuais distintas para regularem situaes semelhantes, o que gera flagrante desequilbrio, haja vista ser a regra do Protocolo muito mais permissiva quebra do sistema processual interno, conforme j foi narrado ao referir-se s sociedades offshores. Com certeza isso no foi assim idealizado pelo legislador de 1973, razo pela qual no se pode forar uma adaptabilidade de regras processuais estruturais to destoantes da base harmnica na qual foi erigido o sistema processual originrio, fruto da vontade soberana popular, e de forma a promover o equilbrio entre os sujeitos do processo. Se subitamente tal ordem natural subvertida por uma contingncia poltica oriunda de ato governamental de ndole internacional, tal qual ocorre com a assinatura de tratados e acordos internacionais, est claramente configurada a sua ilegitimidade a ponto de colidir com a ordem constitucional j adaptada a um processo amadurecido e amoldado realidade social do pas, onde se prestigia a isonomia e a efetividade, porm sob o manto da segurana jurdica. 6 Concluso Urge que o Judicirio brasileiro reaja a tais realidades e impea que se torne estril ou intil a entrega

26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, p. 107. Mendes, discorrendo sobre o princpio da unidade constitucional, dispara: "Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. Em consequncia, a Constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendemos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque - relembre-se o crculo hermenutico - o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes". 27 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., 113. Discorrendo sobre o princpio da interpretao conforme a constituio, continua o eminente ministro: "Modernamente, o princpio da interpretao conforme passou a consubstanciar, tambm, um mandato de otimizao do querer constitucional, ao no significar apenas que entre distintas interpretaes de uma mesma norma h de se optar aquela que a torne compatvel com a Constituio, mas tambm que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituio ou que melhor corresponde s decises do constituinte". 28 MAGALHES, Jos Carlos de. Ob. cit. 29 bem verdade que a promulgao do Protocolo bem anterior s reformas processuais implementadas pela Lei 11.382, de 06.12.2006. Como dissemos, anteriormente a execuo de ttulo extrajudicial, via de regra, era dotada de efeito suspensivo automtico mediante a garantia do juzo. No entanto, com as reformas promovidas, tal regramento foi modificado na sua essncia, o que, por si s, impede a interpretao do Protocolo de Las Leas sob as mesmas bases processuais outrora existentes.

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jurisdicional nas hipteses aventadas neste estudo, considerando-se que as sociedades offshores, quando no possurem bens imveis no Brasil, so uma verdadeira ameaa s garantias mnimas de paridade processual, j que seu tipo societrio lhe confere, no plano prtico, uma potencial imunidade sucumbencial, associado ao fato de gozarem de uma blindagem legal inata, que lhe garante a certeza de no sofrerem os efeitos de qualquer nus processual caso venham a ser vencidas, sem se mencionar a volatilidade de suas aes que operam transferncia pela mera tradio, o que gera flagrante incerteza quanto localizao de seus titulares. Logo, impende que o Judicirio garanta a exigncia da suspenso da execuo e mantenha a necessidade da prestao da cauo idnea, nos casos em que a mesma se faz necessria, tais como os aqui referenciados, a fim de garantir as custas processuais e os honorrios advocatcios, efetivando assim a segurana jurdica, alm de impedir a caracterizao do ato ilcito objetivo, caracterizado na modalidade de abuso do direito. clarividente que o processo civil, na atual concepo e leitura constitucional, deve ser harmonioso e isonmico, fundado no amplo debate jurdico com paridade de armas e guardando perfeita consonncia com a novel Carta da Repblica, caso contrrio ir padecer por ilegitimidade e desmerecimento da ordem constitucional. Por derradeiro, no se admite que se coaja a ordem jurdica a admitir ingressos incompatveis e se retroaja s conquistas incorporadas ao acervo jurdico ptrio para atender interesses regionais e aliengenas, se, para tanto, custa-nos sacrificar valores constitucionais esculpidos pelo poder constituinte originrio e que constituem efetivo patrimnio da sociedade brasileira. No se est afirmando que no se toleram normas decorrentes de tratados de contedo processual derrogatrio ou especificante, mas sim que tais normais devam, obrigatoriamente, se coadunar com os preceitos constitucionais, sob pena de serem etiquetadas com a pecha da inconstitucionalidade. Referncias bibliogrficas ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1.310 p. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 1.364 p. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 17 jan. 1973. BRASIL. Cdigo de Processo Civil interpretado: Artigo por artigo, pargrafo por pargrafo - Machado, Antnio Cludio da Costa. 4.ed. So Paulo: Manole, 2004.

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CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 2. 428 p. CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 3. 560 p. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 2. 516 p. DELGADO, Jos Augusto. O princpio da segurana jurdica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional - O Direito Constitucional do Sculo XXI, em 21 de maio de 2005. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspacebitstream/2011/448/4/0Princ%C3%ADpiodaSeguran%C3%A7a_Jur%C3%AD dica.pdf>. Acesso em: 1 maio 2008. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 811 p. MAGALHES, Jos Carlos de. O protocolo de Las Leas e a eficcia extraterritorial das sentenas e laudos arbitrais proferidos nos pases do Mercosul. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 144 out./dez. 1999. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_144/r144-19.pdf>. Acesso em: 1 maio 2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. 863 p. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 2007.001.02275. Cvel e processual civil. Ao de cobrana manejada por pessoa jurdica de direito privado

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior


Incidente de inconstitucionalidade - Art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Motorista profissional - Pena - Suspenso da habilitao para dirigir - Constitucionalidade
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Crime do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Motorista profissional. Suspenso da habilitao para dirigir. Constitucionalidade da previso legal. - No padece de inconstitucionalidade a previso, constante do art. 302 da Lei n 9.503/97, de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, mesmo em sendo o ru motorista profissional, o qual, exatamente por possuir especial qualificao tcnica, deve ser mais severamente reprovado no caso de causar acidente de trnsito. INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALI DADE CRIMINAL N 1.0338.06.048054-2 2/003 na Apelao Criminal n 1.0338.06.048054-2 2/001 Comarca de Itana - Requerente: Quinta Cmara Criminal - Requerida: Corte Superior - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR, POR MAIORIA, IMPROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Lus Eduardo Ribeiro Alvarenga foi condenado, pela prtica do crime do art. 302 da Lei n 9.503/97, pena de dois anos de deteno, no regime aberto, mais suspenso da habilitao para conduo de veculos automotores, pelo prazo de seis meses (f. 118/124). Inconformado, interps recurso de apelao (f. 132/137). A Quinta Cmara Criminal deste Tribunal de Justia, ao julgar o apelo, rejeitou as preliminares e a ele deu provimento parcial, para afastar a suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, ao fundamento de que inconstitucional a previso de aplicao dessa sano, em se tratando de motorista profissional (f. 163/180). A d. Procuradoria ops embargos de declarao, alegando que o acrdo omisso, porque dele no consta a remessa dos autos Corte Superior, para exame da constitucionalidade do art. 302 do CTB, medida indispensvel, no caso, porque a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico somente pode se dar pelo voto da maioria absoluta dos membros do rgo especial do Tribunal, conforme prev o art. 97 da Constituio Federal. Alegou a d. Procuradoria, ainda, que no cabe ao Poder Judicirio exercer juzo de valor acerca da sano fixada no preceito secundrio da norma penal (f. 184/188). A Quinta Cmara do Tribunal de Justia acolheu os embargos e suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade para submeter a esta Corte Superior o exame da constitucionalidade do art. 302 da Lei n 9.503/97, no ponto em que prev a suspenso da habilitao para dirigir, quando se tratar de motorista profissional (f. 191/199). A d. Procuradoria teve vista dos autos, nada mais acrescentando sobre a questo alm do que j houvera posto nos embargos de declarao j referidos (f. 202). Decido. Segundo o art. 97 da Constituio Federal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Assim, alegada a inconstitucionalidade de lei, a reconhecer o rgo fracionrio do Tribunal a plausibilidade da alegao, deve o processo ser distribudo a esta Corte Superior. No entanto, para ser relevante a arguio, a questo no pode ter sido decidida no STF nem por esta Corte Superior, alm de no poder ser manifestamente improcedente (RITJMG, art. 248, 1). O caso atende a esses requisitos. De outra parte, para que possa ser examinado por esta Corte Superior, tambm indispensvel que o julgamento pelo rgo a que couber o conhecimento do processo em que se levantou a arguio no possa ser feito independentemente da questo constitucional (RITJMG, art. 248, 1). No caso, isso tambm ocorre, porque o julgamento da apelao depende do exame da constitucionalidade do artigo em questo.
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Feitas essas consideraes, reconhecendo a relevncia da arguio, passo ao exame do caso. Assim dispe o art. 302 da Lei n 9.503/97:
Art. 302 - Praticar homicdio culposo na direo do veculo automotor. Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor.

Como se pode verificar, o preceito secundrio do citado artigo no faz ressalva alguma aplicao da sano de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Nem mesmo quando se tratar de motorista profissional. Assim, tenho que a referida sano a ele tambm se aplica. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Recurso especial. Crime de trnsito. Homicdio culposo. Aplicao concomitante da pena privativa de liberdade com a de suspenso ou proibio do direito de dirigir veculo. Obrigatoriedade. Motorista profissional. Causa de aumento de pena. 1. O art. 302, caput, da Lei n 9.503/97, por se tratar de hiptese evidentemente mais reprovvel, alm da sano corporal, impe concomitantemente a pena de suspenso da habilitao ou proibio de obter a permisso para dirigir veculo automotor. 2. Segundo disposto no inciso IV do pargrafo nico do art. 302, o fato de ser o infrator motorista profissional, ao invs de se constituir como uma regalia, afigura-se como causa de aumento de pena, uma vez que, segundo Damsio Evangelista de Jesus, nessa hiptese maior o cuidado necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento (in Crimes de Trnsito, 5. ed., 2002, p. 91). 3. Recurso provido para determinar a aplicao da pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir veculo automotor ao ru, bem como a majorante prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (STJ; 5 Turma; REsp 685084/RS; Rel. Min. Laurita Vaz; v.u., j. em 1.3.2005; in DJU de 28.3.2005, p. 309).

profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. No entanto, se h esse princpio que assegura o direito ao exerccio de profisso, h tambm o princpio, igualmente constitucional, que assegura a ordem pblica. A sano, aqui em foco, vem apenas assegurar essa ordem pblica, na medida em que, reprovando a conduta ilcita daquele que, no exerccio da atividade profissional, pratica um crime, preserva o meio social da renovao dessa conduta ilcita, que, de certa forma, restaria incentivada, diante da impunidade que ficaria patente, ainda que aplicada outra sano. Com isso, ficam conciliados os dois princpios. No bastasse isso, cabe lembrar que nenhum direito absoluto, haja vista que nem o direito vida o , uma vez que, apesar de nossa Constituio Federal vedar a possibilidade de implantao da pena de morte, prev essa possibilidade no caso de guerra declarada (CF, art. 5, XLVII, a). de se destacar, ainda, que do motorista profissional h de se exigir maior cuidado na direo de veculo automotor, razo pela qual, se se suspende a habilitao para dirigir do motorista amador que pratique crime de trnsito, com mais razo se h de faz-lo com referncia quele. Nesse sentido, a seguinte deciso do STJ:
Direito penal. Habeas corpus. Homicdio na direo de veculo automotor. Suspenso da habilitao. Motorista profissional. Ilicitude da aplicao da pena. Constrangimento. Ausncia. 1. A cominao da pena de suspenso da habilitao decorre de opo poltica do Estado, cifrada na soberania popular. O fato de o condenado ser motorista profissional no infirma a aplicabilidade da referida resposta penal, visto que justamente de tal categoria que mais se espera acuidade no trnsito. 2. Ordem denegada (HC 110.892/MG; Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura; data do julgamento: 5.3.2009; data da publicao/fonte: DJ de 23.3.2009).

Nessa mesma linha de entendimento foi o voto proferido pela Ministra Laurita Vaz, quando do aqui tambm j citado REsp 685084/RS:
O fato de ser o ru motorista profissional (motorista de nibus de passageiros da empresa Companhia de Desenvolvimento de Passo Fundo) no tem o condo de afastar a imposio da pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Alis, tal qualidade (profissional de veculo de transporte de passageiros) , inclusive, segundo o disposto no inciso IV do pargrafo nico do art. 302, ao invs de uma regalia para o infrator, causa de aumento de pena, uma vez que, segundo Damsio Evangelista de Jesus, nessa hiptese maior o cuidado objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento (in Crimes de trnsito. 5. ed., 2002, p. 91), fazendose, pois, imperiosa, na espcie, a sua aplicao.

diu:

Neste Tribunal de Justia, assim tambm j se deciO fato de o condenado ser motorista profissional no bice, por si s, a que a ele se imponha a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculos automotores (Apelao Criminal n 1.0433.02.058222-0/001; Rel. Des. Adilson Lamounier; data do julgamento: 20.5.2008; data da publicao: 7.6.2008).

Ao meu modesto aviso, o fato de se aplicar essa sano a motorista profissional no traz em si qualquer inconstitucionalidade. fato que o art. 5, XVII, da Constituio Federal prev que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
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Por fim, vale registrar que, quando do julgamento da j citada Apelao Criminal n 1.0433.02.05822-

0/001, assim se manifestou o eminente Relator, Des. Adilson Lamounier, com relao questo:
No h que se falar, ainda, em infringncia ao princpio da dignidade da pessoa humana s porque a pena priva o condenado de exercer a sua profisso. O fato de a pena privar o condenado de um bem inerente sua prpria natureza, considerando sua funo reprovadora, consistente em retribuir ao agente o mal por ele causado. Com efeito, a restrio ao exerccio de profisso prevista at mesmo como pena alternativa, no violando a sua imposio qualquer princpio ou regra da Constituio Federal de 1988.

DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Peo vnia ao eminente Relator para dele discordar quanto ao mrito da presente arguio de inconstitucionalidade. A questo em torno da qual reside a controvrsia, na hiptese do presente feito, diz respeito violao do art. 5, XVII, da Constituio Federal, vazado nos seguintes termos: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Trata-se da chamada norma constitucional de eficcia contida, que, sob o magistrio de Jos Afonso da Silva, aquela em que:
o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restrita por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (Alexandre de Moraes, apud Jos Afonso da Silva. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 41).

De mais a mais, como bem lembrado pelo eminente Des. Hlcio Valentim, quando do julgamento da apelao de f. 163/180, se a Constituio Federal tem como legtima a pena privativa de liberdade, que, evidncia, impede o exerccio de qualquer atividade profissional, no se pode entender que uma pena mais branda, qual seja a de restrio do direito de dirigir por certo tempo, seja inconstitucional. Nesse mesmo sentido, foi o entendimento esposado pela eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao proferir seu voto no aqui citado HC 110.892/MG:
No se me afigura a fixao da suspenso da habilitao, in casu, como providncia criminal inapropriada. Ora, significativa parcela das profisses no pode ser exercida quando o condenado inserido no sistema carcerrio - nem por isso se pode falar em inconstitucionalidade da pena de priso.

Por todo o exposto, julgo improcedente o presente incidente de inconstitucionalidade. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator.

Ocorre que a restrio a ser imposta pela lei ordinria federal se encontra estritamente delimitada pelo permissivo constitucional, no sendo lcito ao legislador ordinrio ir alm do poder que lhe fora conferido pela Carta Poltica, tolhendo direitos outorgados pelo constituinte, sob pena de flagrante usurpao de sua competncia, a configurar verdadeiro abuso de poder. Isso porque a norma em comento encerra efetivamente um direito constitucional que no pode ser suprimido pela edio de comando normativo hierarquicamente inferior. Nesse diapaso, o prprio Jos Afonso da Silva preleciona, ao comentar o dispositivo em exame que:
Como o princpio o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da norma ampla, quando no exista lei que estatua condies ou qualificaes especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibilidade funo pblica. Vale dizer, no so as leis mencionadas que do eficcia e aplicabilidade norma. No se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida no cria o direito, nem atribui eficcia norma. Ao contrrio, ela importa em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo norma de restries destas. (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 261.)

Resulta da abalizada lio do renomado constitucionalista que a liberdade de ao profissional se constitui em direito decorrente, no da lei ordinria federal, mas do prprio texto constitucional de imediata aplicabilidade. E, nesse sentido, como acima exposto, jamais poder ser suprimido por norma infraconstitucional que tenha fim diverso daquele traado pelo Poder Constituinte Originrio.
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Nesse diapaso, resta-nos saber, to somente, qual seria esse fim traado pelo constituinte. Ou melhor, qual o exato limite estabelecido pelo texto constitucional dentro do qual se verifica o poder discricionrio conferido ao legislador ordinrio? A partir da simples leitura do dispositivo constitucional em exame, que estabelece ser livre o exerccio de qualquer profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, depreende-se que o mbito de discricionariedade atribudo lei ficou adstrito fixao dos requisitos (qualificaes) indispensveis ao exerccio de determinado ofcio ou profisso. Assim que o eminente desembargador mineiro Kildare Gonalves Carvalho, em sua obra Direito constitucional didtico (6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 212), assevera:
[...] entendendo-se por qualificaes profissionais o conjunto de conhecimentos necessrios e suficientes para a prtica de alguma profisso.

Portanto, o direito encartado no art. 5, XVII, da Lei Maior, tratando-se de norma constitucional de eficcia contida, s poder ser restringido atravs de lei que tenha por objetivo, nico e exclusivo, regulamentar determinada profisso, estabelecendo a qualificao mnima que deve possuir aquele que pretenda exerc-la. Vale dizer, apenas poder ser negado o exerccio de determinada profisso se o interessado no atender qualificao expressamente exigida pela lei. Conforme ensina Pontes de Miranda, citado por Jos Cretella Jnior em sua obra Comentrios Constituio Brasileira de 1988 (3. ed. Ed. Forense Universitria, 1992, p. 275):
A liberdade de profisso no pode ir ao ponto de se permitir que exeram algumas profisses pessoas inabilitadas, nem at ao ponto de se abster o Estado de firmar mtodos de seleo.

E sob esse enfoque que me parece inconstitucional a sano descrita no preceito secundrio de algumas figuras tpicas contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao determinarem, como pena cumulativa e autnoma privativa de liberdade, a suspenso da carteira de habilitao dos condenados pelo cometimento desses delitos, em se tratando de motorista profissional. que tal sano importa numa arbitrria restrio do direito ao livre exerccio da profisso, porquanto foge competncia discricionria concedida ao legislador ordinrio, na medida em que impede o exerccio de uma profisso, ainda que por um determinado perodo, no por faltar qualificao ao profissional, mas simplesmente por ter sido condenado pelo cometimento de uma infrao criminal. Ora, seria o mesmo que suspender a carteira profissional de um mdico em virtude de ter ocasionado a morte de um paciente, por negligncia, impercia ou impru68
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dncia, se amanh o Cdigo Penal sofresse uma reforma em sua Parte Especial, inserindo a referida sano no art. 121, como autnoma e cumulativa privativa de liberdade. E nenhum magistrado, com um pouco de bom senso e fiel aos preceitos constitucionais, teria dvida em negar aplicao ao dispositivo, por sua flagrante inconstitucionalidade. Conforme exposto, o art. 5, XVII, da CF de meridiana clareza ao atribuir ao legislador a competncia apenas e to somente de regulamentar o exerccio das profisses que reputar necessrio, e no restringi-lo pela ocorrncia de um fato, muitas vezes isolado na vida do profissional, que tenha ofendido um bem jurdico penalmente tutelado. E no se diga que a simples condenao do agente pela prtica de uma conduta que se ajuste a uma das figuras tpicas referidas j demonstra, por si s, que o motorista que faz da direo de veculo automotor seu meio de sustento e de sua famlia no est apto ao exerccio profissional. Resulta do exposto que no permitido ao legislador, a seu livre alvedrio, atravs de diploma normativo hierarquicamente inferior, restringir direitos com status constitucional, sob pena de, por vias transversas, reduzilos absoluta ineficcia. Assim que mesmo a lei editada com o fim de regulamentar determinada profisso poder estar eivada de inconstitucionalidade, como na hiptese de se exigir que aquele que pretenda exercer advocacia, alm de necessariamente cursar uma faculdade de direito, seja do sexo masculino, tenha mais de 35 anos e fale fluentemente cinco idiomas. Mas isso no significa, de bom alvitre ressaltar, conferir uma carta de impunidade ao motorista profissional que reiteradamente descumpra as regras de trnsito, colocando em risco a segurana viria e a incolumidade pblica. Por certo, tal condutor poder, ou at mesmo dever, ter sua habilitao efetivamente suspensa, por demonstrar, com sua censurvel conduta ao violar as normas de trnsito, ser inbil para o exerccio de sua profisso. Todavia, a sano deve ser aplicada a partir da instaurao de um procedimento administrativo prprio, em que lhe seja facultado o exerccio da ampla defesa e desde que haja previso legal. Fazendo-se novamente uma analogia que me parece oportuna, o mdico que eventualmente demonstre no ser apto para o exerccio da medicina certamente ter sua carteira profissional cassada pelo Conselho Regional de Medicina, no sem antes responder a um processo administrativo no mbito daquele rgo, em que lhe sejam assegurados todos os meios necessrios ao exerccio de sua defesa. E exatamente isso que deve tambm ocorrer com o motorista profissional, j que, nunca demais repetir, se est diante de um direito de ndole constitucional.

Alm disso, o fato tem um elevado carter social e esbarra em princpios outros, tambm agasalhados pela Constituio Federal, como o da dignidade da pessoa humana. No podemos nos esquecer de que no exerccio de uma profisso que, de um lado, o homem retira o sustento prprio e de sua famlia e, de outro, encontra sua dignidade como chefe dessa famlia, como marido, como homem, como ser humano, enfim. De outro lado, alguns poderiam indagar: Quando, porm, o Judicirio condena o agente ao cumprimento de uma pena corporal em regime fechado, em virtude uma prtica infracional delitiva, no estaria retirando seu direito ao exerccio de uma profisso? Alm disso, no restaria violado o direito liberdade? E no estariam ambos os direitos constitucionalmente garantidos? Certamente que sim. Todavia, o direito liberdade, garantido pelo art. 5, caput, da Constituio Federal, foi expressamente excepcionado pelo prprio legislador constituinte originrio, no mesmo artigo, inciso XLVI, a, em que se prev a aplicao de pena privativa ou restritiva de liberdade aos condenados pela prtica de crime, alm das hipteses de priso civil do depositrio infiel e devedor de penso alimentcia. Quanto ao direito liberdade profissional, como decorrncia lgica do citado dispositivo, tambm resta excepcionado quando incompatvel com o regime prisional estabelecido na condenao. Mas note-se, como dito, que ambas as restries, tanto liberdade quanto ao exerccio profissional, so decorrentes do prprio texto constitucional, deixando inequvoca a vontade do constituinte. Ressalte-se ainda que a liberdade profissional to prestigiada pela ordem jurdica que at mesmo aos presos em regime fechado foi garantido o trabalho interno, atendidas as aptides pessoais de cada um, nos termos preconizados pela Lei de Execues Penais, sendo certo que, no art. 28 do referido diploma, o legislador no olvidou em mais uma vez destacar o trabalho como dever social e condio de dignidade humana. Por oportuno, na esteira do posicionamento que estou a adotar, afastando-se a aplicabilidade da pena de suspenso da carteira de habitao do motorista profissional, trago colao os seguintes julgados:
Ementa: Apelao-crime. Trnsito. Homicdio. Culpa. Caracterizao. Responsabilidade objetiva. Inexistncia. Majorante. Pena. Motorista profissional. Suspenso da habilitao. Excluso. [...] - Trata-se de sano que atinge o direito ao trabalho, garantia constitucional de todo cidado brasileiro [...]. (Apelao Criminal 353.719-8 - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - 2 Cmara Criminal - Rel. Walter Jobim Neto.) Penal: Homicdio culposo. Crime de automvel. Motorista profissional que, ao ultrapassar coletivo estacionado em parada de nibus, logra atingir passageiro que, ao dele sair, tentava atravessar a pista. [...] - Sua pretenso de substituio da pena de suspenso de seu direito de dirigir procede

s escncaras, pois, sendo o mesmo motorista profissional, uma pena neste sentido o levaria ao desemprego, e isso efetivamente no do interesse do Legislador nem do Operador do Direito, que devem atender ao interesse maior do Estado em recuperar os violadores da lei, permitindo-lhes um melhor convvio com os demais membros da sociedade, sem que isso, todavia, signifique qualquer espcie de impunidade. Suspender simplesmente o direito do motorista profissional de dirigir, em vez de corrigir aqueles que porventura tenham infringido por uma nica vez a lei, no leva a nada, e a pena vai servir para engrossar a massa de desembpregados neste pas [...]. (Apelao Criminal 6.3820 - Tribunal de Justia do Distrito Federal, 1 Turma Criminal - Rel. P . A. Rosas de Farias, DJU - 04.09.2002.)

Com essas consideraes, acolho o incidente de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional a pena de suspenso do direito de dirigir veculos prevista no preceito secundrio do art. 302 da Lei 9.503/97, em relao aos motoristas profissionais. como voto. Custas, ex lege. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - Acompanho o voto que acaba de proferir o Relator, eminente Des. Jos Antonino Baa Borges, no sentido do no acolhimento do presente incidente de inconstitucionalidade. Isso porque entendo que no h ressalva expressa a que a pena prevista no art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no possa ser aplicada quando o agente do delito for motorista profissional. Outrossim, estou que o fato de tal categoria profissional estar submetida ao tipo penal do art. 302 do CTB no confere inconstitucionalidade por ofensa ao livre exerccio profissional previsto no art. 5, XII, da CF/88, mas sim norma que visa a garantir a ordem pblica. Pelo exposto, julgo improcedente o presente incidente de inconstitucionalidade. como voto. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - De acordo com o Relator. como voto. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. Com a devida vnia, acompanho o eminente Relator, porque essa matria est exaustivamente examinada e decidida no Superior Tribunal de Justia. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo com o Relator. DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator.
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DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o Relator. Smula - POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE.

Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrfica s Inscreveram-se para proferir sustentaes orais, pelo denunciante, a Dr. Snia Maria Soares Poeiras; pelo denunciado, Andr de Mouro Mota, o Dr. Snzio Baioneta Nogueira; pela denunciada, Daniela de Freitas Marques, o Dr. Marcelo Sarsur Lucas da Silva; e, pelo Querelado, Scrates Edgard dos Anjos, o Dr. Hermes Guerrero. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. No sei se a maioria dos membros das Cmaras Cveis e Criminais assim o fazem, mas anteciparei para a ilustre advogada do denunciante, Marcelo Mendes Poeiras, que acolho uma preliminar de ilegitimidade ativa e, tambm, ao mesmo tempo, dou pela prescrio. Dou pela coisa julgada formal e material. Se V. Ex. quiser sustentar sobre esses assuntos, no vi voto divergente, tenho convico de que deve ser em cima disso. A prescrio porque, no CPP , em sua alterao, para que se fale sobre prescrio na absolvio sumria, entendo que deveria ter recebido a denncia. Como dou pela ilegitimidade, dou pela prescrio por falta de justa causa, que uma tcnica doutrinria tambm. Tenho voto escrito, mas conheo este processo muito bem e lerei alguns trechos do voto quando entender ser necessrio. Respeito muito o inconformismo da advogada e no irei, em hiptese alguma, usar da prerrogativa que tenho de falar por ltimo para ofend-la; em hiptese alguma, no do meu feitio. Mas irei repor os fatos como eles existiram, at porque estou sendo acusado - acredito at que serei representado no CNJ - por causa disso - estou sendo acusado de ter deixado prescrever. A advogada mencionou vrias vezes isso. Ento, irei repor os fatos tais como ocorreram. Ingressei, nesta Corte, em 2008. Esse processo veio distribudo para mim e, junto a ele, o que veio distribudo para mim se referia, como querelada, Juza Auditora da Justia Militar de Minas Gerais, Dr. Daniela de Freitas Marques. Houve uma distribuio de outro processo, que conexo, para o Des. Antnio Carlos Cruvinel, que aqui se encontra, n 1.0000.08.485026-2/000. E a parte, tambm, ingressou com uma queixa-crime contra o Cel. Scrates Edgard dos Anjos, no Superior Tribunal de Justia. Em outubro de 2009, recebi, como Relator, o processo-crime referente querelada Daniela Marques, e a parte ingressou, j naquele momento, efetivamente, com pedidos para que houvesse um julgamento rpido. Determinei a juntada e despachei que haveria julgamento rpido - o mais rpido possvel - mas, ao mesmo tempo, tomei conhecimento - pela prpria parte - de que existiam (a prpria parte noticiou) outros dois feitos relativos a fatos

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Abuso de autoridade - Juzes da Justia Militar Competncia - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Procurao - Meno ao fato criminoso Regularidade - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio Ilegitimidade ativa - Prescrio - Ocorrncia
Ementa: Queixa-crime. Querelados Juzes do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. Competncia. Ao penal subsidiria. Descabimento. Ausncia de pressuposto objetivo. Inrcia ministerial no configurada. Rejeio. - Em face do disposto no art. 106 da Constituio Estadual, da competncia deste Tribunal de Justia processar e julgar os Juzes do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. - Se o rgo Ministerial entende ausentes os elementos probatrios que suportem o oferecimento da denncia e diligencia no sentido de suprir a deficincia investigativa, no h omisso a ensejar a ao subsidiria, e sim o legal e legtimo exerccio da figura do dominus litis, um de cujos atributos mais clarividentes a valorao do acervo probatrio que deve lastrear o pedido acusatrio exordial. AO PENAL N 1.0000.08.485027-0 0/000 (em cone xo com 1.0000.08.485026-2 2/000 e 1.000.09.4980 24-0 0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Denunciante: Marcelo Mendes Poeiras - Denunciada: Daniela de Freitas Marques, JD da Auditoria da Justia Militar do Estado de Minas Gerais - Relator - DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E REJEITAR A QUEIXACRIME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
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conexos, que estariam sob a relatoria dos Desembargadores Herculano Rodrigues - porque os do STJ foram para o Des. Herculano Rodrigues - e Antnio Carlos Cruvinel. Ento, determinei a certificao. Isso demandou poucos dias. Mas lembrem-se de que estou na Unidade Raja Gabaglia e o Cafes est na Unidade Gois. Ento, demanda algum tempo na certificao para determinar de quem seria a competncia, e houve, inicialmente, uma dvida de competncia com preveno, fundamentalmente, entre a distribuio para mim e a distribuio para o Des. Antnio Carlos Cruvinel, que se lembra bem disso. Em novembro, final de novembro, salvo engano, determinada a competncia - aceitei a competncia -, os feitos vieram para mim, e debrucei-me sobre aqueles trs processos. Naquele momento, j havia prescrio, porque a prescrio, como Vossas Excelncias podem verificar, ocorreu j em outubro de 2009, ou seja, exatamente quando eu estava recebendo os autos, como Relator. O que a eminente advogada queria que eu fizesse um voto, sem qualquer anlise dessa competncia, em dois a trs dias, e trouxesse a julgamento pela Corte Superior, nem sabendo eu se haveria como se colocar em pauta, para haver o eventual recebimento, que pudesse interromper a prescrio. Lembrem-se Vossas Excelncias de que fiquei de frias durante todo o ms de janeiro, at depois do carnaval, e, portanto, na primeira oportunidade, estamos trazendo este processo a julgamento aqui. Portanto, repilo veementemente a flecha que a advogada quis lanar sobre mim, at porque todos que me conhecem sabem que tenho dez anos de Tribunal e nunca, jamais, posterguei julgamento para gerar prescrio para quem quer que fosse. Ao contrrio, inclusive, sou subscritor de um anteprojeto de lei, que foi entregue ao Deputado Jos Santana de Vasconcellos, contra a chamada prescrio retroativa, a prescrio da pretenso punitiva pela pena aplicada, que pode ser retroativa; no a superveniente, mas, quanto retroativa, penso que seja uma usina da impunidade, e sou subscritor. Basta que todos possam fazer esse exame com S. Ex., o Deputado Jos Santana de Vasconcellos. Mas os fatos foram colocados pelo Dr. Marcelo Sarsur e so exatamente os ali postos, e sobre estes que as defesas suscitaram vrias preliminares. A primeira seria sobre a competncia do Tribunal de Justia para este julgamento. I - Relatrio. Trata-se de queixa-crime subsidiria apresentada por Marcelo Mendes Poeiras em face de Andr de Mouro Mota, Juiz Auditor da Justia Militar de Minas Gerais; Daniela de Freitas Marques, Juza Auditora da Justia Militar de Minas Gerais; e do Coronel Scrates Edgard dos Anjos, Juiz do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais,

pela suposta prtica dos crimes de abuso de autoridade definidos nos arts. 3, alnea a, e 4, alneas a,b e c, da Lei 4.898/65. Alega o requerente que apresentou representao criminal junto ao Ministrio Pblico, em desfavor dos requeridos, pelos delitos supracitados e, em decorrncia de suposta omisso ministerial, interps a referida queixacrime subsidiria diretamente neste Tribunal de Justia em relao aos dois primeiros querelados e perante o Superior Tribunal de Justia, no que tange ao Coronel Scrates Edgard dos Anjos. Segundo a exordial, os querelados incorreram em crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade, porquanto, no exerccio da funo jurisdicional, decidiram manter preso o querelante, em que pese ter o direito lquido e certo liberdade provisria. O Superior Tribunal de Justia, nos autos de n 1.0000.09.498024-0/000, decidiu que a competncia para julgamento do pedido ali interposto em detrimento do querelado Coronel Scrates Edgard dos Anjos deste Tribunal de Justia, para onde o feito foi remetido. Os processos individualmente interpostos foram distribudos neste Sodalcio aos Desembargadores Herculano Rodrigues (1.0000.09.498024-0/000) e Antnio Carlos Cruvinel (1.0000.08.485026-2/000), alm dos autos de n 1.0000.08.485027-0/000, distribudos para minha relatoria. Vrias diligncias foram ordenadas nos autos, visando ao saneamento do feito e soluo de dvidas de competncia por preveno. As respostas dos querelados foram apresentadas s f. 94/131, autos de n 1.0000.08.485026-2/000; f. 102/127, n 1.0000.08.485027-0/000; e f. 148/164, n 1.0000.09.498024-0/000. Todos os requeridos pugnaram pela rejeio da queixa-crime, com arquivamento do feito. Determinei o apensamento dos processos, para respeitar a unidade de julgamento em face da conexo evidente. A Procuradoria de Justia se manifestou em todos os processos pela rejeio das queixas apresentadas e arquivamento dos autos (f. 281/293, 1.0000.09.4980240/000; 185/188, 1.0000.08.485026-2/000; e 475/484, 1.0000.08.485027-0/000). o relatrio conjunto. II - Preliminares. a) Competncia do eg. Tribunal de Justia de Minas Gerais. As queixas subsidirias interpostas imputam crime de ao penal pblica a Magistrados do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais. A Constituio Estadual prev, no art. 106, inciso I, alnea b, a competncia deste Tribunal para apreciao do feito, conforme a seguir transcrito:
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Art. 106. Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competncia das justias especializadas: [...] b) o Secretrio de Estado, ressalvado o disposto no 2 do art. 93, os Juzes do Tribunal de Justia Militar, os Juzes de Direito, os membros do Ministrio Pblico, o Comandante-Geral da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, o Chefe da Polcia Civil e os Prefeitos Municipais, nos crimes comuns e nos de responsabilidade.

DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o Relator. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. A advogada do querelante, inconformada com o que ela chama de inadequao procedimental, pleiteou, e estou tomando isso como outra preliminar, que houvesse a adequao. b) Rito pocedimental adequado - Lei 8.038/90. Considerando que os acusados so Magistrados do Tribunal de Justia Militar e a imputao se refere a crimes comuns supostamente cometidos no exerccio de suas funes e, ainda, a regra de foro especial por prerrogativa funcional, a Lei 8.038/90 a regente procedimental em questo, inaplicvel, assim, a norma do art. 17 da Lei 4.898/65, rejeitando-se o pedido do querelante de aplicao do mencionado dispositivo legal. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator.

Como a imputao se refere a crime comum, previsto em Lei especial - Lei 4.898/65 - a competncia deste egrgio Tribunal para a apreciao da queixa-crime interposta. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator.
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DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o Relator. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - c) Irregularidades na representao - procurao da querelante. Apresenta a defesa do querelado Andr de Mouro Mota a preliminar de vcio na procurao outorgada pelo querelante, por no conter a precisa exposio do fato criminoso, violando-se a regra do art. 44 do Cdigo de Processo Penal. No procede a alegao. O instrumento de procurao menciona o fato criminoso, embora, realmente, no descreva com detalhes o evento delituoso. Todavia, o Superior Tribunal de Justia tem mantido entendimento, ao qual passo a aderir, da desnecessidade do relato minucioso do ilcito penal, bastando a indicao do crime e a qualificao do querelado. Nesse sentido:
Penal e processo penal. Habeas corpus. Queixa-crime. Procurao. Meno ao fato criminoso. Art. 44 do CPP . - A procurao outorgada pelo Querelante ao seu advogado, para fins de ingresso com queixa-crime, no requer a descrio pormenorizada do fato criminoso, bastando, no dizer do art. 44 do CPP , a meno a ele, a qual se perfaz com a indicao do artigo de lei ou do nomen iuris do crime no qual incidiu, em tese, o Querelado. (Precedentes.) Habeas corpus denegado.

DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo. TJMG - Corte Superior
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DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - d) Descabimento da ao penal privada subsidiria da pblica - ilegitimidade da parte. Inicialmente, como supramencionado, registro que o rito procedimental adequado aos fatos que versam sobre crime de abuso de autoridade supostamente praticado pelos querelados, Magistrados do Tribunal de Justia Militar, o preconizado na Lei 8.038/90, e no o mencionado na Lei 4.898/65. Assim, inaplicvel o disposto nos arts. 13 e 16 da Lei de Abuso de Autoridade, como requer o querelante. Quanto ao pleito dos defensores dos imputados Scrates Edgard dos Anjos e Daniela de Freitas Marques para a aplicao da Lei Orgnica da Magistratura, com o arquivamento do feito, j que no o caso de instaurao de inqurito, entendo que, como se trata de queixa-crime subsidiria, impe-se o enfretamento da questo luz das condies desta especial ao penal, aplicando-se a Lei 8.038/90 e o Regimento Interno deste egrgio Tribunal para deliberao sobre o recebimento ou rejeio da pea de ingresso. Os autos narram que o requerente, considerandose vtima de crime de abuso de autoridade, representou criminalmente contra os querelados perante o Ministrio Pblico estadual, especificamente na Procuradoria-Geral de Justia. A representao foi apresentada no dia 23.4.2008, conforme documento de f. 12/14, dos autos de n 1.0000.08.485026-2/000.
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Inacolho, assim, a prefacial defensiva. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. CLUDIO COSTA - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. JANE SILVA - De acordo.

O documento de f. 58/59 dos mesmos autos indica o processamento da referida representao criminal, mencionando, de forma detalhada, as providncias jurdicas que foram tomadas pelo Ministrio Pblico em face da proposio em anlise. Em 29.4.08, o procedimento foi distribudo para anlise Dr. Andrea Mismotto Carelli, Promotora Assessora Especial da Procuradoria-Geral de Justia. Em 30.4.08, o feito foi encaminhado ao Procurador-Geral, com parecer para realizao de diligncias, visando juntada de documentao necessria para apreciao do pedido, inclusive cpia integral do pedido de liberdade provisria, que foi apresentado de forma incompleta ao Ministrio Pblico. Em 9.5.08, o parecer foi aprovado, com determinao da diligncia sugerida. Em 12.5.08, o pedido de complementao da documentao foi encaminhado ao representante, ora querelante. A documentao completa foi juntada em 30.5.08. Em 9.7.08, novo parecer foi encaminhado ao Procurador-Geral de Justia, sugerindo apensamento das representaes criminais referentes ao mesmo fato e encaminhamento de ofcio ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, solicitando cpia do ato normativo que disciplina o planto dos juzes de primeiro grau. Em 17.7.08, o parecer foi aprovado, com a realizao das novas diligncias requeridas. As informaes solicitadas foram juntadas no dia 4.8.08, com concluso no dia 5.8.08 para a assessora especial, Dr. Andrea Mismotto, que encaminhou parecer sobre os fatos no dia 3.11.08. Antes, porm, no dia 24.10.08, foram interpostas as queixas-crime em desfavor dos querelados. Quero fazer apenas um comentrio, Sr. Presidente. A Des. Jane Silva, que penalista emrita, e os Desembargadores Alberto Deodato Neto, Baa Borges, Herculano Rodrigues, Antnio Carlos Cruvinel, Paulo Czar Dias, Delmival de Almeida Campos - se me esqueci de algum, peo escusas - sabem que, no caso da hiptese de difamao, por exemplo, que envolva funcionrio pblico, no exerccio das funes, como vtima, existe uma smula do Supremo que afirma que o funcionrio pode escolher duas vias - ou ele faz a representao para a ao penal, ou ele ingressa com a queixacrime. O que no se pode fazer o que fez, aqui, a douta defesa: entrou com uma representao no Ministrio Pblico estadual. Quando tomou conhecimento de que seu pleito no seria acatado, de que a ao no seria proposta, ingressou com a queixa-crime subsidiria, alegando inrcia do Ministrio Pblico. O Supremo vem dizendo: nos casos de crimes contra a honra - aqui abuso de autoridade - mas nos casos de crimes contra a honra, isso absolutamente ina74
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ceitvel para a parte. A parte escolhe uma via: ou entra com a representao ou entra com a queixa-crime. Das duas, uma, e o que ela quis, aqui, foi entrar com a representao. Quando percebeu que os seus argumentos no seriam acolhidos pelo Ministrio Pblico, a parte, ento, quis entrar com a queixa-crime para obstar a chamada decadncia, sendo que, nesse caso, a ao penal pblica, condicionada representao. Se a representao foi feita e se a ao penal no fosse interposta, se ela fosse interposta em novembro de 2008, haveria interrupo ou recebimento da denncia, mas a parte j previa que a ao penal no seria interposta, por isso ingressou com essa queixa-crime. Do exposto, no verifico omisso do Ministrio Pblico a ensejar o cabimento da ao penal subsidiria proposta. A referida ao especial est prevista no art. 100, 3, do Diploma Penal e tem o seu lugar quando o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal por inrcia, o que no foi a hiptese dos autos. Por inrcia, entende-se inao, falta de atividade, omisso, cujo conceito, em termos jurdicos, associa-se de forma imperiosa ao poder e ao dever de agir. Se o rgo Ministerial entende que no h os elementos probatrios que suportem o oferecimento da denncia e diligencia no sentido de suprir a deficincia investigativa, no h omisso a ensejar a ao subsidiria, e sim o legal e legtimo exerccio da figura do dominus litis, um de cujos atributos mais clarividentes a valorao do acervo probatrio que deve lastrear o pedido acusatrio exordial. Importante salientar que, por ocasio do oferecimento da representao criminal, nem sequer os querelados tinham sido ouvidos acerca do narrado na queixa. Ora, como se pretende que o Ministrio Pblico oferea denncia sem oitiva dos representados acerca dos fatos? ntida a completa ausncia de lastro probatrio mnimo que ensejou a adoo das providncias diligenciais determinadas pela Procuradoria-Geral de Justia. Nada h de omisso ou ilegal no procedimento adotado pelo Ministrio Pblico, o que no d azo interpretao do querelante, ou seja, de inrcia ensejadora da ao penal privada subsidiria. A jurisprudncia do STF, inclusive, tambm pela exigncia de um bsico suporte de provas para o recebimento da denncia ou queixa:
A acusao por crime de denunciao caluniosa deve conter um lastro probatrio mnimo, no sentido de demonstrar que a instaurao de investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa teve por nica motivao o interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente. Recurso em habeas corpus provido para deferir o trancamento da ao penal, por ausncia de justa causa. (STF HC 89973/ CE - Rel. Ministro Joaquim Barbosa.)

Por outro lado, vedada a responsabilidade penal objetiva extirpada do nosso ordenamento jurdico, imprescindvel a aferio do dolo na conduta atribuda aos representados, o que somente seria possvel com a oitiva dos acusados e de testemunhas acerca dos fatos, evidenciando-se, assim, uma vez mais, a ausncia de elementos que propiciassem o oferecimento da denncia de plano, como, ao que parece, desejava o querelante. No se pode admitir que a mera narrativa de um fato, em tese, criminoso, acompanhada de poucos documentos que no constituem lastro probatrio idneo enseje o dever de denunciar, concluso que decorre do aceite da ao penal ora em anlise. de se rechaar o procedimento adotado pelo querelante, que constitui usurpao da funo de dominus litis, e no exerccio de direito constitucionalmente assegurado, como expressa o autor da exordial em apreciao. O oferecimento de denncia, com fulcro nos documentos que foram apresentados junto representao criminal, configuraria verdadeiro abuso do poder de denunciar, que vem sendo repudiado pelo Superior Tribunal de Justia:
A denncia deve necessariamente apresentar-se lastreada em elementos que evidenciem a viabilidade da acusao, sem o que se configura abuso do poder de denunciar, coarctvel por meio de habeas-corpus. Recurso provido. (STJ RHC 1934/RS - Rel. Ministro Costa Leite.)

tanto, invivel a ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica. [...] Importante destacar que uma legitimidade extraordinria, nascida da inrcia do MP , mas que no transforma a ao em privada. Ela segue sendo de iniciativa pblica, regida pelas regras anteriormente expostas, de obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia (in Direito processual penal e sua conformidade constitucional, v. 1, p. 373).

A hiptese , portanto, de rejeio da queixa-crime ofertada em face da flagrante ilegitimidade ativa, na forma do disposto no art. 395, II, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/08. Por fim, registro que, entre a data dos fatos (outubro de 2007) e o presente julgamento, transcorreu prazo superior a dois anos, que exatamente o lapso prescricional dos crimes imputados aos acusados. Lembrando a regra descrita no art. 119 do Cdigo Penal, que impe o reconhecimento da prescrio de forma isolada para cada delito, mesmo em face de concurso de crimes, de se reconhecer a ausncia de possibilidade de punibilidade concreta, em face da incidncia da causa de extino do direito de punir supracitada. A impossibilidade de punibilidade concreta mais uma hiptese de rejeio da denncia ou da queixa que, todavia, ao contrrio da ilegitimidade ativa, faz coisa julgada material e , portanto, de declarao imperiosa. Em sentido similar, uma vez mais a lio do Prof. Aury Lopes Jnior:
Exigia o antigo (e j revogado) art. 43, II, do CPP que no se tenha operada uma causa de extino da punibilidade, cujos casos esto previstos no art. 107 do Cdigo Penal e em leis especiais, para que a ao penal possa ser admitida. Agora, essa condio da ao tambm figura como causa de absolvio sumria, prevista no art. 397, IV, do CPP . Mas isto no significa que tenha deixado de ser uma condio da ao processual penal ou que somente possa ser reconhecida pela via da absolvio sumria. Nada disso. Deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa quando houver prova da extino da punibilidade. A deciso de absolvio sumria fica reservada aos casos em que essa prova somente produzida aps o recebimento da denncia (ou seja, aps a resposta escrita do acusado). (In Direito processual penal. Ed. Lumen Juris, v. I, p. 339.)

importante salientar que a ao penal privada subsidiria da pblica consagra hiptese especial de legitimidade ativa que decorre da omisso ministerial. Visa ao resguardo do interesse pblico em concretizar a pretenso punitiva estatal, em casos de inrcia violadora do dever jurdico de agir, mediante a conduta vigilante e fiscalizadora da vtima. No se trata de uma metamorfose da ao penal que deve respeitar todos os princpios norteadores do seu carter pblico, que, definitivamente, no se perde. Entre eles, o da obrigatoriedade que impe o dever de denunciar, quando presentes os requisitos legais, inclusive a justa causa. Em outras palavras: a legitimidade especial que caracteriza a ao penal subsidiria decorre da flagrante omisso do dominus litis, e no se revela como um instrumento de mutao da sua caracterstica pblica para consagrar a convenincia e a oportunidade como juzos individuais do ofendido. No sentido do exposto neste voto, segue a lio de Aury Lopes Jnior, um dos mais prestigiados processualistas da atualidade:
Por inrcia do MP compreende-se o fato de ele no acusar, nem pedir, diligncias e tampouco o arquivamento. Caso tenha pedido diligncias ou o arquivamento, mesmo que a vtima no concorde, no h que se falar em inrcia e, por-

Isso posto, rejeito a queixa-crime em apreo tambm por inexistncia de punibilidade concreta, em decorrncia da prescrio pela pena abstrata que ora reconheo, conferindo presente deciso de rejeio da exordial efeitos plenos de coisa julgada, tanto formal quanto material. III - Concluso. Com essas consideraes, rejeito a queixa-crime ofertada por Marcelo Mendes Poeiras em face dos Juzes do Tribunal de Justia Militar Andr de Mouro Mota, Daniela de Freitas Marques e Scrates Edgard dos Anjos, com fulcro no art. 395, II e III, do Cdigo de Processo Penal, com reconhecimento de plenos efeitos de coisa julgada, material e formal, determinando o arquivamento dos autos.
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como voto. Custas, ex lege. Estou, assim, reiterando que fao at questo, se a nobre advogada quiser representar contra mim no CNJ, de que V. Ex. coloque disposio todo o processado, para que ela possa tirar cpias e representar, porque irei me defender com todo o prazer no colendo CNJ, mostrando que houve a ao a tempo e modo e que no fui culpado dessa prescrio. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Gostaria de dizer que recebi um desses processos, li tambm a respeito do fato que ensejou essa denncia, que foi pelo simples fato de as autoridades indeferirem pedido de liberdade provisria. Em assim sendo, tambm rejeito a queixa-crime, por falta de justa causa para a ao penal, que tambm faz coisa julgada material. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente. Tenho pouco falado nesta Corte, no sei mais nem menos que qualquer integrante daqui, mas h situaes que exigem conhecimento, principalmente da Dr. Snia, a quem respeito, como advogada. Deixo um recado para a Dr. Snia. Existe uma diferena entre uso e abuso. A palavra abuso contm uma raiz, e ab, como na palavra absurdo, significa o excesso, e esse abuso (ab + uso) no est contido na fala do eminente Relator. Os dois auditores e o Juiz do Tribunal praticaram o uso do mister, exerceram o uso do poder. Se algum erra, em Braslia, conserta-se. Se errou
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o juiz monocrtico, estamos, aqui, para corrigir, exercendo nosso natural munus. O termo abuso de autoridade precisa ser interpretado. Separei o ab de abuso para mostrar, advogada, que ela est inteiramente sem razo. O Relator um dos mais brilhantes que conheo, e S. Ex. foi cioso. Caso seja processado, tambm quero s-lo, porque cumpro com o meu dever de uso e o cumprirei at meus ltimos dias, nesta alta Casa de Justia. Acompanho o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E REJEITARAM A QUEIXA-CRIME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Ao direta de inconstitucionalidade - Lei municipal de Juiz de Fora - Servios de txi Permisso para a explorao - Encerramento da atividade pelo profissional - Revogao da permisso - Dispositivo revogado - Espao para a comercializao da permisso com terceiros Violao de disposio constitucional sobre permisso de servios pblicos - Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade Infringncia - Lei declarada inconstitucional
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei do Municpio de Juiz de Fora. Permisso para a explorao de servios de txi. Encerramento do exerccio da atividade pelo profissional. Hiptese prevista como de revogao da permisso. Revogao do dispositivo. Espao para a comercializao da permisso com terceiros. Violao da disciplina constitucional sobre permisses de servios pblicos. Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade. Infringncia. Representao acolhida. Lei declarada inconstitucional.

- A Constituio Mineira consagra em seu artigo 13 os princpios da impessoalidade, moralidade e razoabilidade nas atividades do Poder Pblico, inscritos na Constituio da Repblica, bem como, em seus artigos. 15 e 40, 1, a obrigatoriedade da licitao para a delegao ou contratao, pela Administrao, de obra, servio, compra, alienao, concesso e permisso, em todas as modalidades - repetindo -, nesse ltimo caso, a comando do artigo 175 da Constituio Federal. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.488957-5 5/000 - Comarca de Juiz de Fora Requerente: Prefeito de Juiz de Fora - Requerida: Cmara Municipal de Juiz de Fora - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A REPRESENTAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2010. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - O Prefeito de Juiz de Fora prope ao direta, visando declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.688, de 27 de outubro de 2008, daquele Municpio, que revogou o inciso VIII do artigo 9 da Lei Municipal n 6.612, de 16 de outubro de 1984, que dispe sobre o servio de txis do Municpio, suprimindo hiptese de revogao da permisso outorgada ao taxista sempre que o profissional autnomo deixar de exercer, efetivamente, atividade. Segundo o autor, em apertada sntese, o objetivo da revogao possibilitar a negociao da permisso outorgada com qualquer interessado, abrindo intolervel exceo regra do concurso pblico ou da transferncia para a obteno da outorga, prevista no artigo 2 da Lei 6.612/84. A supresso do inciso VIII do artigo 9 da Lei 6.612/84 possibilita ao permissionrio que deixou de ser taxista continuar a explorar o servio, mediante arrendamento a terceiro, numa negociao estritamente privada. De contrato de direito pblico, a permisso para explorao do servio de txi transmuda-se em contrato privado, deixando o Poder Pblico margem da negociao, o que seria inadmissvel. Aduz a representao que, sob o aspecto formal, a lei impugnada, de iniciativa parlamentar, estaria a ferir o artigo 66, III, f, in fine, da Constituio Estadual, e, com ele, o princpio da separao de Poderes, porquanto

seria privativa do Executivo a iniciativa de projetos de lei que cuidem da organizao dos rgos da Administrao e, consequentemente, para dispor acerca da organizao dos servios concedidos ou permitidos. Por outro lado, sob a tica material, a norma violaria o princpio da proporcionalidade, previsto no artigo 13, caput, in fine, e da licitao, inscrito no artigo 15, caput, ambos da Constituio Mineira. No seria razovel que algum, deixando de exercer a atividade de taxista, conserve, ainda assim, a permisso que, para explorao de servio dessa natureza, recebera do Poder Pblico, ou que a negocie com terceiro. Igualmente inaceitvel seria o transpasse da permisso daquele que a recebeu em licitao para terceiro, sem que o processo de licitao se renove e sem que a Administrao participe do ato. A cautelar pleiteada foi deferida no planto de fim de semana pelo eminente Desembargador Eduardo Andrade (f. 70) e ratificada pela Corte (f. 79/82). Citada, a Cmara Municipal manifestou-se em defesa do texto impugnado, sustentando a constitucionalidade da norma, que - sustenta -, a par de no ser de iniciativa exclusiva do Executivo, teria apenas afastado incongruncia contida na Lei 6.612/84, que prev a outorga da permisso para explorao do servio de txi a profissionais autnomos por meio de concurso pblico ou transferncia. A ilustrada Procuradoria de Justia, no parecer de f. 147/154, opina no sentido do acolhimento da representao, a fim de que seja declarado o vcio apontado. No principal, o relatrio. Atendidas as condies da ao direta e presentes os pressupostos processuais, quanto ao mrito, estou acolhendo a representao, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.688, de 27 de outubro de 2008, que revogou o artigo 9, inciso VIII, da Lei 6.612/84, ambas do Municpio de Juiz de Fora. Muito embora no se possa falar em vcio de iniciativa - que, na espcie, no seria privativa do Executivo, tendo em conta o seu contedo -, a lei impugnada, materialmente, padece do vcio apontado na inicial. Ao revogar o artigo 9, VIII, da Lei 6.612/84, que dispe sobre o servio de txis do Municpio de Juiz de Fora, afastando, como hiptese de revogao obrigatria da permisso concedida ao profissional autnomo, a cessao do exerccio da atividade pelo permissionrio, a Lei 11.688/08 ensejou, sem dvida alguma, a comercializao da permisso com terceiros, ou com outros profissionais que no se submeteram ao regime prprio de licitao, desviando aquele diploma legal, nesse passo, da disciplina constitucional da matria. A Constituio Mineira consagra em seu artigo 13 os princpios da impessoalidade, moralidade e razoabilidade nas atividades da Poder Pblico, inscritos na Constituio da Repblica, bem como em seus artigos
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15 e 40, 1, a obrigatoriedade da licitao para a delegao ou contratao, pela Administrao, de obra, servio, compra, alienao, concesso e permisso, em todas as modalidades - repetindo, nesse ltimo caso, a comando do artigo 175 da Constituio Federal. Desse modelo, evidentemente, no pode fugir o ordenamento jurdico municipal, pelo princpio da simetria. No caso em apreo, bem verdade que a Lei 6.612/84, ao prever em seu artigo 2 que a permisso para explorao do servio de txi seja outorgada a profissionais autnomos mediante concurso pblico ou transferncia, na forma da lei, parece desbordar dos referidos comandos constitucionais. Todavia, ainda que no tenha sido o referido dispositivo (ou outros da mesma lei municipal) objeto desta ao direta, impe-se a constatao da flagrante inconstitucionalidade material da supresso operada pela Lei 11.688/08, na medida em que a retirada do inciso VIII do artigo 9 da Lei 6.612/84, que se harmoniza com a disciplina constitucional das permisses de servio pblico - a exigir, sempre, a licitao -, conduz consagrao de uma manifesta inconstitucionalidade. Conforme assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a permisso ato unilateral, precrio, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso; que depende sempre de licitao, conforme o artigo 175 da Constituio; seu objeto a execuo de servio pblico, continuando a titularidade do servio com o Poder Pblico; trata-se de servio executado em nome do permissionrio, por sua conta e risco, sujeitando-se ele s condies estabelecidas pela Administrao e a sua fiscalizao; ato precrio, que pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administrao, por motivo de interesse pblico; e pode ser outorgada com ou sem prazo. Portanto, ainda que pertinente a alegao da Cmara Municipal no sentido de que o artigo revogado pela lei municipal impugnada no se compatibiliza com a possibilidade de outorga da permisso mediante transferncia, prevista na Lei 6.612/84, o que se verifica que essa ltima modalidade de permisso, mediante transferncia, que anmala e discrepante da disciplina constitucional da matria, e no o dispositivo excludo. Ao cuidar das concesses de servios pblicos, Celso Antnio Bandeira de Melo, com a preciso costumeira, faz a seguinte observao, que se aplica, igualmente, hiptese da permisso:
Tendo sido visto que a concesso depende de licitao - at mesmo por imposio constitucional - e como o que est em causa, ademais, um servio pblico, no se compreenderia que o concessionrio pudesse repass-la a outrem, com ou sem a concordncia da Administrao. Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionrio, e no um terceiro - sujeito, este, pois, que, de direito, no se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer inte78
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ressados, ao exerccio da atividade em pauta. Logo, admitir a transferncia da concesso seria uma burla ao princpio licitatrio, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concesso, e feriria o princpio da isonomia, igualmente encarecido na Constituio (Curso de direito administrativo, 12. ed. So Paulo: Malheiros, p. 618).

Acertada, pois, a manifestao Procuradoria de Justia:

da

douta

A outorga da concesso do servio pblico de txi ao particular permeia a lgica de que este exercer efetivamente o servio pblico concedido, no merecendo prosperar no ordenamento jurdico lei diversa desse entendimento. Ad summam, a negociao da concesso do servio pblico de txi com terceiro permite, deliberadamente, o comrcio ilegtimo de um servio pblico concedido ao particular, por meio de procedimento pblico prprio, com restries especficas de Direito Pblico (f. 153).

Ante o exposto, acolho a representao para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.688, de 27 de outubro de 2008, do Municpio de Juiz de Fora. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES: CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, CLIO CSAR PADUANI, JARBAS LADEIRA, BRANDO TEIXEIRA, JANE SILVA, ALVIM SOARES, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, BELIZRIO DE LACERDA, ALBERTO DEODATO NETO, CLUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, SILAS VIEIRA, EDGARD PENNA AMORIM, ARMANDO FREIRE, VIEIRA DE BRITO, SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - ACOLHERAM, POR UNANIMIDADE, A REPRESENTAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Ao direta de inconstitucionalidade - Lei n 9.319/07, inciso VI, art. 5, e Decreto n 12.615/07, do Municpio de Belo Horizonte Guarda Municipal - Poder de atuao - Trnsito Policiamento - Sano pecuniria aos infratores Possibilidade - Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei e decreto municipais. Guarda Municipal. Poder de atuao. Policiamento do trnsito e imposio de sano

pecuniria aos infratores. Possibilidade. Representao julgada improcedente. - Em consonncia com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Municpio detm competncia para coibir o estacionamento em locais proibidos, inclusive com competncia para impor multas, ou seja, sano pecuniria de carter administrativo. - No basta s a fiscalizao: uma fiscalizao sem sano no significa nada; do contrrio, ela nem precisaria existir. - Dessa forma, a aprovao do projeto de lei pelo legislativo local, sancionado pelo Prefeito Municipal, vem apenas atender a uma realidade do Municpio de Belo Horizonte. Representao julgada improcedente. -V.v.p.: - Ao direta de inconstitucionalidade. Lei e decreto municipais. Atuao da Guarda Municipal na fiscalizao no controle e na orientao do trnsito e do trfego. Proteo de servios de interesse local. Poder de autuao. Interpretao incabvel da lei. Declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo de texto. - admissvel o exerccio, pelo Municpio, da atividade de fiscalizao, controle e orientao de trnsito em seu territrio, uma vez que se trata de servio de interesse local, com previso no art. 30, incisos I e V, da Constituio da Repblica de 1988. Na rea de sua jurisdio, na organizao do servio local de trnsito, o Municpio tem competncia para constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens e servios, em observncia ao disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988 e no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Todavia, a interpretao que atribui o poder de autuao Guarda Municipal incompatvel com as normas constitucionais, por usurpao da competncia da Polcia Militar como polcia ostensiva de trnsito urbano (art. 142, inciso I, da CEMG), devendo ser afastada, pela declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tcnica de deciso compatvel com o princpio de preservao das leis. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.479114-4 4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Requerente: Procuradoria-G Geral de Justia - Re queridos: Prefeito Municipal de Belo Horizonte, Cmara Municipal de Belo Horizonte - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA - Relator para o acrdo: RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do

Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR IMPROCEDENTE A AO, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2010. - Alvimar de vila - Relator vencido parcialmente. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pela requerente Procuradoria-Geral de Justia, o Dr. Geraldo Flvio Vasques e, pelo requerido, o Dr. Marco Antnio de Rezende Teixeira. DES. ALVIMAR DE VILA - Sr. Presidente, demais Colegas integrantes desta Corte. Ouvi, com a ateno de sempre, as manifestaes do ilustre Representante da Procuradoria-Geral de Justia e, em seguida, do ilustre Dr. Marco Antnio de Rezende Teixeira, culto Procurador do Municpio de Belo Horizonte, que exps de maneira sucinta as pretenses do Municpio em relao ao fato submetido a julgamento. Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamenta, ambos do Municpio de Belo Horizonte (f. 30/62). O requerente, em suas razes (f. 02/29), sustenta que os textos legais hostilizados padecem do vcio da inconstitucionalidade material, visto que malferem os arts. 37 e 144, 8, da Constituio da Repblica e 13, 138 e 142, inciso I, da Constituio do Estado de Minas Gerais. Argumenta que a criao da Guarda Municipal taxativa e restringe a sua competncia proteo patrimonial, no figurando entre as suas atribuies o policiamento do trnsito em geral ou a autuao de condutores e lanamento de multas. Ressalta que tais atos competem Polcia Militar, nos termos do art. 142, inciso I, da Constituio Mineira, responsvel pelo policiamento ostensivo do trnsito. Assevera que j existe em Belo Horizonte uma entidade executiva municipal de trnsito, a BHTrans, devidamente integrada ao Sistema Nacional de Trnsito, pelo que a imposio Guarda Municipal dessa mesma atribuio malfere o princpio da eficincia da Administrao Pblica. Por fim, o requerente pugna pelo deferimento de liminar, para a suspenso dos efeitos produzidos pelos dispositivos impugnados e, ao final, pela declarao de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, do Municpio de Belo Horizonte. A representao foi recebida, com o indeferimento da liminar pleiteada e a notificao dos requeridos para prestarem informaes (f. 70/71).
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A Cmara Municipal de Belo Horizonte manifestou-se s f. 80/91, arguindo preliminares de inpcia da petio inicial, por equvoco no apontamento do dispositivo legal acoimado de inconstitucional e ilegitimidade passiva, uma vez que apenas exerceu sua atribuio constitucional de legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a ao deveria ter sido dirigida exclusivamente ao Executivo municipal. No mrito, afirma que as normas impugnadas no preveem a autuao ou lanamento de multas pela Guarda Municipal, mas apenas o trabalho de orientao e educao de trnsito, o que se consubstancia em proteo a bem municipal, conforme autorizado pelo art. 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988. Por fim, requer a improcedncia do pedido inicial. Junta documentos de f. 92/121. Por sua vez, o Municpio de Belo Horizonte tambm prestou informaes (f. 123/129), no sentido de que a natureza e a essencialidade do servio de transporte e trnsito para a coletividade o caracterizam como atividade submetida ao regime pblico, de interesse local, cuja organizao e prestao foram conferidas aos Municpios pelo art. 30, inciso V, da Constituio da Repblica de 1988. Ressalta que a atividade exercida pela Guarda Municipal de Belo Horizonte est relacionada fiscalizao e aplicao das normas de trnsito, e no criao dessas regras, e no pretende usurpar a competncia da Polcia Militar. Sustenta que os dispositivos impugnados esto em consonncia com a Constituio da Repblica de 1988, a Constituio Estadual e o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Aduz que no prospera a alegao de incompetncia da Guarda Municipal para o exerccio do policiamento, da fiscalizao e da aplicao de penalidades de trnsito, pois essas atribuies decorrem de delegao legtima do Municpio. Finalmente, requer a improcedncia do pedido inicial. O Ministrio Pblico de Minas Gerais, atravs de sua Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade, pugnou pelo aditamento da petio inicial (f. 134/135), deferido atravs da deciso de f. 137/138, bem como pela reconsiderao da deciso que indeferiu o pedido liminar, o que foi negado na mesma oportunidade. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 143/164, opinando pela rejeio das preliminares arguidas pela Cmara Municipal e, no mrito, pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos atacados. Aps novo pedido de reconsiderao formulado pelo douto Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais (f. 181/185), o eminente Desembargador 1 Revisor, em virtude das frias deste Relator, analisou e deferiu o pedido, ad referendum desta Corte Superior, para suspender a eficcia do Decreto Municipal n 12.615/2007 e do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, at o julgamento final desta ao.
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Por fim, o Municpio de Belo Horizonte-MG apresentou memoriais de f. 202/204 e aviou agravo regimental contra o deferimento do pedido liminar (f. 206/211), sendo certo que a r. deciso agravada foi mantida pelo em. Desembargador que a concedeu (f. 213). o relatrio. Passo anlise. Em sede de preliminar, alega a Cmara Municipal de Belo Horizonte a inpcia da petio inicial e a sua ilegitimidade passiva ad causam. Alega a requerida que a inicial inepta, por indicar de forma equivocada o dispositivo legal acoimado de ilegal como sendo o inciso IV do art. 5 da Lei 9.319/2007, enquanto a norma referente matria discutida encontra previso no inciso VI do mesmo artigo. Contudo, ressalto que tal questo restou ultrapassada, diante do deferimento do pedido formulado pelo requerente de aditamento da pea inaugural (f. 134/135), pela deciso de f. 137/138. Naquela oportunidade, consignou-se que o equvoco apresentado quanto ao inciso impugnado no trouxe qualquer prejuzo ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa pelos requeridos, devendo-se privilegiar o princpio da mxima efetividade do processo, mormente quando se discute assunto de interesse pblico primrio. Assim, reiterando as razes expendidas na deciso de f. 137/138, rejeito a preliminar de inpcia da inicial arguida pela primeira requerida. Suscita a requerida, ainda, preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que apenas exerceu sua atribuio constitucional de legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a ao deveria ter sido dirigida exclusivamente em face do Executivo municipal. Ocorre que a legitimidade passiva para a causa se refere pertinncia subjetiva da requerida em relao matria articulada na petio inicial, aferida em abstrato. Tratando a presente representao de discusso quanto constitucionalidade de lei municipal e do decreto que a regulamenta, em que houve a atuao concorrente da Cmara Municipal em sua edio, evidente se mostra a sua legitimidade passiva, como se infere do seguinte julgado do colendo Supremo Tribunal Federal:
No colhe, igualmente, a alegao de ilegitimidade passiva ad causam, pois a Cmara Distrital, como rgo, de que emanou o ato normativo impugnado, deve prestar informaes no processo da A.D.I., nos termos dos arts. 6 e 10 da Lei n 9.868, de 10.11.1999 (STF, ADI 2448 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 1.02.2002).

Assim, rejeito tambm essa preliminar arguida pela requerida e passo ao exame do mrito da presente representao.

DES. ALVIMAR DE VILA - O douto ProcuradorGeral de Justia do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao objetivando a declarao de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamentou, que possuem o seguinte teor:
Lei Municipal n 9.319/2007: Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...] VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito; [...]. Decreto n 12.615/2007: Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo. Art. 2 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.

Sustenta o requerente que os dispositivos supracitados apresentam vcio de inconstitucionalidade, por violarem o disposto nos arts. 37 e 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988, bem como nos arts. 13, 138 e 142, inciso I, da Constituio do Estado Minas Gerais, ao atriburem Guarda Municipal competncia para o policiamento do trnsito em geral ou a autuao de condutores e lanamento de multas. Contudo, entendo ser admissvel o exerccio, pelo Municpio, da atividade de fiscalizao, controle e orientao de trnsito em seu territrio, uma vez que se trata de assunto de interesse local, com previso no art. 30, inciso I, da Constituio da Repblica de 1988. Nesse sentido, j se manifestou o Excelso Pretrio:

Desde agosto de 2008, 150 dos 1.960 guardas trabalham nas ruas em auxlio aos agentes da Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte (BHTrans) e Polcia Militar. Eles orientam os condutores com o intuito principal de desobstrues dos cruzamentos (Andra Silva/EM, matria Guarda Municipal deve multar, f. 171).

Dessa forma, no vejo como afastar o carter de relevante interesse pblico local do servio de controle e prestao de orientao no trnsito pela Guarda Municipal, previsto na legislao ora impugnada, mormente quando fato notrio o caos em que se tem transformado o trfego dos grandes centros urbanos, inclusive o de nossa Capital, agravado pelas recentes chuvas e demais intempries. Ora, certo que, ao contribuir para a organizao do trfego urbano, a desobstruo de cruzamentos e a orientao de condutores, a Guarda Municipal presta relevante servio pblico de interesse local, em consonncia com o disposto no art. 30, incisos I e V, da
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Votaram de acordo com o Relator os Srs. DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, JOS FRANCISCO BUENO, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, JARBAS LADEIRA, BRANDO TEIXEIRA, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, ERNANE FIDLIS, NEPOMUCENO SILVA, BELIZRIO DE LACERDA, CLUDIO COSTA, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, ARMANDO FREIRE, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA, BITENCOURT MARCONDES.

Competncia do Municpio para proibir o estacionamento de veculos sobre caladas, meios-fios, passeios, canteiros e reas jardinadas, impondo multas aos infratores. Lei n 10.328/87, do Municpio de So Paulo, SP . Exerccio de competncia prpria - CF/67, art. 15, II; CF/88, art. 30, I que reflete o exerccio do poder de polcia do Municpio (RE 191.363-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 03.11.98, DJ de 11.12.98).

De fato, na hiptese dos autos, verifico que, ao designar a Guarda Municipal para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, as normas impugnadas observaram o disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Na rea de sua jurisdio, na organizao do servio local de trnsito, o Municpio tem competncia para constituir guardas municipais destinadas proteo de seus servios, o que, ao contrrio do que entende o requerente, representa, a meu ver, observncia do princpio da eficincia previsto no art. 37 da CR/88 e no art. 13 da CEMG. Vale destacar que, a princpio, os dispositivos ora impugnados no preveem a possibilidade de autuao ou imposio e arrecadao de multas decorrentes de infrao de trnsito, possuindo foco diverso, no sentido de orientao e apoio ao controle dos servios pblicos. Com efeito, de acordo com o entendimento esposado pelo eminente Desembargador Edelberto Santiago quando da anlise do pedido liminar (f. 70/71), verifico que a previso legal se refere funo exercida pelos membros da Guarda Municipal em um sentido de colaborao, o que corroborado pelos documentos de f. 171/173, em que o noticirio local destaca:

Constituio da Repblica de 1988. Tal fato pode ser notado por todos aqueles que transitam por esta cidade e puderam testemunhar a relevante e eficiente atuao de seu efetivo nesse sentido at ento. Por outro lado, no se pode olvidar que a Administrao Pblica municipal tem atribudo uma interpretao extensiva ao disposto no art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e ao Decreto n 12.615/2007, no sentido de se alargar o poder de atuao da Guarda Municipal, inclusive com possibilidade de aplicao de multas e demais penalidades, como comprovado pelo Ministrio Pblico estadual, com a colao dos documentos de f. 186/192. Tal interpretao que atribui o poder de autuao Guarda Municipal incompatvel com as normas constitucionais, por usurpao da competncia da Polcia Militar como polcia ostensiva de trnsito urbano (art. 142, inciso I, da CEMG), devendo ser afastada. Nesse contexto, em uma anlise mais aprofundada da matria e levando em conta os princpios de presuno de constitucionalidade das leis e de sua preservao no ordenamento jurdico, entendo que seria mais adequada ao caso a aplicao de uma tcnica de deciso relativa declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo de texto. A tcnica proposta consiste em reduzir o mbito de aplicao da legislao impugnada, para afastar a interpretao que permite a prtica de polcia ostensiva de trnsito, mantendo, quanto sua possibilidade de fiscalizao, apenas o sentido de atividade preventiva e acauteladora de eventuais danos que possam advir ao patrimnio e servios de interesse local pela ao dos condutores no trfego urbano. Com esse entendimento, no meu singelo entender, ser possvel a preservao da atuao relevante e necessria da Guarda Municipal na manuteno da organizao do servio pblico de trnsito local e, ao mesmo tempo, o afastamento da interpretao inconstitucional que a Administrao Pblica municipal pretende dar legislao impugnada. Dessa forma, o pedido de declarao de inconstitucionalidade merece ser parcialmente acolhido, no sentido de afastar a possibilidade de aplicao de multas e penalidades que ultrapassam o mbito de competncia da Guarda Municipal, sem reduo do texto da lei. Pelo exposto, rejeito as preliminares e julgo parcialmente procedente a presente representao, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Custas, ex lege.
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DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com toda ateno, ambas as sustentaes orais que aqui foram elaboradas. Acompanho o voto condutor no que toca rejeio das preliminares, bem como na soluo meritria proposta (declarao parcial de inconstitucionalidade), todavia, discordo de Sua Excelncia em relao aos limites da deciso. Explico. que, como bem defendido na petio de ingresso e ratificado no voto antecedente, cabe Guarda Municipal, por prerrogativa constitucional, apenas e to somente proteger bens, servios e instalaes pblicas (art. 144, 8, CR/88 e art. 138, CEMG/89). A Polcia Militar, por sua vez, no mbito estadual, fica a cargo da proteo exclusiva da segurana e da ordem pblicas; nestas, vale dizer, est expressamente compreendida a atuao ostensiva no trnsito urbano e rodovirio, que vai desde aes preventivas, passando pela fiscalizao, e culminando, se necessrio, na represso. Diante do exposto, fica a questo: pode a Guarda Municipal atuar no trnsito? A resposta para o questionamento positiva, mas limitada aos preceitos constitucionais; atua, portanto, como coadjuvante, junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Em sendo assim, cabe Guarda Municipal, se e quando criada, apenas interferir no trnsito nos restritos momentos em que houver necessidade de proteo a bens, servios e instalaes pblicas, e no como rgo de coordenao, fiscalizao e mesmo represso ao trfego e/ou aos atores nele envolvidos (condutores e pedestres). Como exemplo dessa limitada atuao, cito o desvio do trfego e, tambm, a orientao dos condutores no caso de obra em praa, prdio e at via pblica. A questo em debate j foi bem equacionada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A saber:
Guarda Municipal. Representao por inconstitucionalidade. Indelegabilidade das funes de segurana pblica e controle de trnsito, atividades prprias do Poder Pblico. As atividades prprias do Estado so indelegveis, pois s diretamente ele as pode exercer; dentre elas se inserem o exerccio do poder de polcia de segurana pblica e o controle do trnsito de veculos, sendo este expressamente objeto de norma constitucional estadual que o atribui aos rgos da administrao direta que compem o sistema de trnsito, dentre elas as Polcias Rodovirias (Federal e Estadual) e as Polcias Militares Estaduais. No tendo os Municpios Poder de Polcia de Segurana Pblica, as Guardas Municipais que criaram tm finalidade especfica - guardar os prprios dos Municpios (prdios de seu domnio, praas, etc.) sendo inconstitucionais leis que lhes permitam exercer a atividade de segurana pblica, mesmo sob a forma de Convnios. Pedido procedente (TJRJ, 2001.007.00070 - Repres. por Inconstitucionalidade, Des. Gama Malcher, j. em 05.08.2002 - rgo Especial). Administrativo. Constitucional. Vistoria e licenciamento de veculo. Existncia de multas anteriores, inclusive pela

Guarda Municipal. Pretenso de realizao do ato sem pagamento daquelas e cancelamento das emitidas pela Municipalidade. Pagamento das multas no curso do feito. Extino sem resoluo do mrito quanto ao pedido de realizao de vistoria e obteno de licenciamento anual independentemente do pagamento daquelas e improcedncia do pedido de anulao dos autos de infrao aplicados pela Guarda Municipal reputando vlidas as autuaes. Apelao. Atuao dos agentes municipais, em controle de trnsito reconhecido como violando o estatuto constitucional. Prevalncia do art. 144, 8, da Carta Poltica sobre a Lei n 9.503/97. Matria decidida pelo Colendo rgo Especial na representao por inconstitucionalidade n 2001.007.00070. Lei municipal 1.887/92, que autorizou a criao da Guarda Municipal, que deve se adequar ao comando constitucional. Precedentes deste Tribunal de Justia. Inviabilidade de exerccio de poder de polcia de trnsito por empregados pblicos no regularmente investidos de funo pblica. Provimento do apelo, reconhecimento de nulidade das infraes de lavra da Guarda Municipal e seus reflexos e modificao das verbas de sucumbncia (TJRJ, 2007.001.24015 - Apelao Cvel, JDS. Des. Pedro Freire Raguenet - Julgamento: 31.07.2007). Apelao. Ao visando a anulao de auto de infrao de trnsito, imputando ao autor transposio de bloqueio virio sem autorizao. Presuno de legitimidade do ato administrativo afastada pela prova documental produzida. Condutor do veculo que policial militar e, no dia e hora da suposta infrao, encontrava-se prestando servio no Vigsimo Terceiro Batalho, na cidade do Rio de Janeiro. Ademais, a Guarda Municipal no pode ser investida de poder de polcia de trnsito, sendo nulas de pleno direito as multas por ela aplicadas. Precedentes desta egrgia Corte. Sentena de improcedncia que se reforma para anular o auto de infrao, bem como determinar o cancelamento da pontuao negativa imposta. Recurso provido (TJRJ, 2006.001.50281 - Apelao Cvel, Des. Luis Felipe Salomo - Julgamento: 24.04.2007). Duplo grau de Jurisdio. Multa. Infrao Lei do Trnsito. Correta a sentena que d pela nulidade de multa de trnsito, porque aplicada por pessoa que no ostenta as qualidades funcionais necessrias legalidade do ato. Apenas os Guardas Municipais, regularmente nomeados, esto titulados fiscalizao do cumprimento das regras do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Empregado celetista ao qual no se pode atribuir esta competncia. Deciso confirmada (TJRJ, 2006.009.02103 - Duplo Grau Obrigatrio, Des. Jair Pontes de Almeida - Julgamento: 12.04.2007).

No mesmo sentido foi elucidativo o Parecer n 1409/06 da Consultoria Jurdica do Ministrio das Cidades, que concluiu pela incompetncia da Guarda Municipal para atuar na fiscalizao de trnsito. Vejamos.
Parecer Conjur/MCidades n 1409/2006 Guarda Municipal - Competncia constitucional: As guardas municipais so desprovidas de competncia para atuar no campo da segurana pblica, no podendo, pois, ser investidas de atribuies de natureza policial e de fiscalizao do trnsito. Sua atuao se restringe proteo dos bens, servio e instalaes do ente municipal (inteligncia do art.

144, 8, da CF/88). (Processo n 80001.004367/200625) Trata-se de exame de legalidade da atuao da Guarda Municipal, referente a consulta formulada pela Associao das Guardas Municipais do Estado de So Paulo. A indagao circula em torno da competncia da Guarda Municipal na funo de agente de trnsito. Os autos foram instrudos com vasta documentao referente ao tema. A Informao n 020/2006/CGIJF/Denatran (cpia s f. 112/115) noticia que a matria j tramita h algum tempo perante o Denatran, obtendo pareceres que divergentes entre si. Pelo despacho de f.120, a coordenao geral de instrumental jurdico e de fiscalizao determinou o apensamento dos presentes autos aos autos dos processos n 80001.015031/2006-98; 80001.011467/2005-27; 80001.014211/2006-52, dando-se o respectivo desapensamento nos termos do Despacho Conjur/MCidades n2663/2006 (fls.153/154). o relatrio. Consoante j anotado no relatrio supra, cuida-se de exame de competncia das guardas municipais, a se incluindo a legitimidade para afirmar convnio com rgos de trnsito para fins de fiscalizao. Observamos, inicialmente, que o sistema de repartio de competncia adotado pelo nosso ordenamento jurdico segue o critrio da predominncia do interesse. Assim, as matrias pertinentes ao interesse nacional sero atribudas ao rgo central, ficando reservadas aos Estados membros e aos Municpios as matrias relativas aos interesses regionais e locais, respectivamente. As competncias, a teor do prprio texto constitucional, so ditas legislativa e administrativa. A legislativa se expressa no poder de a entidade estabelecer normas gerais, enquanto a administrativa, ou material, cuida dos atos concretos do ente estatal, da atividade administrativa propriamente. Fincadas essas balizas preliminares, cabe atentar para o que estabelece a Constituio Federal na repartio da competncia dos entes federativos no tocante segurana pblica, tema no qual esta inserida a matria ora em estudo, dispondo no seu art.144, caput, e 8: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - Polcia Federal; II - Polcia Rodoviria Federal; III - Polcia Ferroviria Federal; IV - Polcias Civis; V - Polcias Militares e Corpos de Bombeiros militares [...]. 8 Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Os dispositivos acima estabelecem competncia administrativa, ou seja, poder para o exerccio de certas atividades tpicas do poder pblico. E como se v, independentemente de se tratar de interesse local, regional ou nacional, o constituinte nominou expressamente aqueles entes a quem atribuiu as funes de segurana pblica, no constando entre eles o ente municipal, cabendo acrescentar que o critrio do interesse local, inserto no art. 30, inciso I, da CF, refere-se competncia legislativa do Municpio. A insero do Municpio no contexto da segurana pblica foi por demais restrita. Com efeito, atribuiu-lhe o constituinte, no pargrafo 8, do art. 144, o poder de constituir guardas municipais, mas cuidou em fechar o parntese, estabelecendo que as atribuies destas, no campo material, ficariam limitadas proteo dos bens, servios e instalaes da Municipalidade, na forma da lei. O texto constitucional remeteu a matria ao
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legislador ordinrio, que daria vida plena ao comando da norma. Mas a lei disporia apenas sobre os modos de execuo e demais fatores relacionados s nuances administrativas, nunca ampliando o campo de atuao, para acrescentar competncia que o constituinte no estabeleceu, como, por exemplo, inserindo o Municpio, por intermdio da sua Guarda Municipal, no contexto da segurana pblica. claro que poderiam a Unio, os Estados e os Municpios cuidar da segurana pblica, conciliando as suas atribuies de acordo com o interesse verificado. Tal sistemtica, alis, noticiada no direito comparado, consistindo em prtica recorrente em diversos pases. Isto, por certo, nesses tempos de exacerbada violncia urbana, receberia aplausos da sociedade brasileira. Poderamos muito bem ter uma Polcia Federal, Estadual e Municipal. Entretanto, definitivamente, esta no foi a vontade do constituinte. A incluso da Municipalidade no sistema nacional de trnsito, por intermdio dos seus rgos e entidades executivas de trnsito, nos termos dos arts. 5 e 7, da Lei n 9.503/1997 (Cdigo Brasileiro de Trnsito), apenas autoriza o Municpio a atuar na condio de coadjuvante junto aos verdadeiros detentores da competncia no cenrio da segurana pblica, nas atividades relacionadas ao trnsito. No investiu o ente municipal de competncia para atuar na segurana pblica, com poderes para os servidores de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, polcia judiciria e aplicao de sanes, porquanto tal competncia haveria que ter sido atribuda pela prpria Constituio Federal, e isto efetivamente no se deu. Alis, neste sentido vm se posicionando diversos rgos do nosso Poder Judicirio, a exemplo do Tribunal de Justia de So Paulo, cujo teor de deciso ora transcrevemos: As guardas municipais s podem existir se destinadas proteo dos bens, servios e instalaes de Municpios. No lhes cabem, portanto, os servios de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, de polcia judiciria e de apurao das infraes penais. Alis, essa competncias foram essencialmente atribudas Policia Militar e Polcia Civil (TJSP - ACrim 288.556-3 - Indaiatuba - 7 C. Crim. Rel. Des. Celso Limongi - Julgado em 22.02.2000 - Juris Sntese, verbete 13044322). Por ltimo, se no compete Guarda Municipal atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo atuao de condutores, pelos mesmos fundamentos tambm no detm legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito para tal fim. Ante o exposto, manifesta-se esta consultoria jurdica, sob a baliza do disposto no contedo do art. 144 da Constituio Federal, no sentido de que falece Guarda Municipal competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo aplicabilidade de multas, tambm no detendo legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito objetivando tal fim. considerao superior, com sugesto de restituio ao Denatran. Clemilton da Silva Barros - Advogado da Unio. De acordo. Restituam-se os autos, como proposto, ao Departamento Nacional de Trnsito. Ministrio das Cidades, em 30 de novembro de 2006. Ana Luisa Figueiredo de Carvalho - Consultora Jurdica.

trativas (voto condutor), bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. como voto. Custas, ex lege. DES. RONEY OLIVEIRA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar meu voto. A princpio, estava em dvida quanto ao cabimento ou no da disciplina que foi baixada pela Prefeitura, porque, na verdade, o dispositivo constitucional no pode ser entendido na conteno que sejam bens, servios ou instalaes, porque h bens imateriais e, s vezes, esses bens imateriais so mais significativos e mais importantes que aqueles que so visveis e que devem ser preservados, porque fazem parte do patrimnio fsico da Prefeitura. Entretanto, ouvindo o voto do douto Relator, cheguei concluso de que a posio de S. Ex. a que mais se ajusta ao texto constitucional, porque, na verdade, o Municpio tem um rgo direcionado para essa rea de trnsito, que a BHTrans, que age segundo as regras do prprio Cdigo de Trnsito, legislao bsica municipal. A Guarda Municipal no ser diminuda, nem ser desqualificada, nem se tornar ineficaz se a sua funo for a de orientao do trnsito, pura e simplesmente, e no de imposio de multas. Na verdade, vivemos um perodo realmente de assuno de poder, e, s vezes, essa assuno quase que absoluta e quase que absurda. Estranhei que a Cmara Municipal tenha arguido a ilegitimidade passiva para a ao direta de inconstitucionalidade, enquanto que, ao meu juzo, ela devia, realmente, chamar para si a responsabilidade de responder a ao, porque a funo dela legislar e, na medida em que o ato legislativo for aprovado com a sano do Prefeito, ele no perde a origem que a da representao popular. Assim, essa demisso da funo precpua dela, que a de legislar, pareceu-me conflitante, porque, alm de disciplinar essa questo do trnsito, ela quer, tambm, ir alm, impor multas, ao entendimento de que, no havendo sano, no h como a lei ser aplicada. Entretanto, a prpria Prefeitura, o prprio rgo especfico para o trnsito, que a BHTrans, afirma e sustenta que a funo do rgo no multar, mas educar, e pode, ento, a Guarda Municipal exercer, perfeitamente, essa funo, dispensada a aplicao de multa, motivo pelo qual entendo que o Relator apreendeu bem a norma constitucional e deu Prefeitura e prpria Guarda Municipal a importncia que elas

Dessa feita, valendo-me da mesma tcnica lanada no voto condutor (declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto), afasto da legislao impugnada a interpretao que permite Guarda Municipal a atuao e aplicao de infraes adminis84
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DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Com a devida vnia, acompanho os votos precedentes, com a modulao apresentada pelo eminente 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho. Entendo que o 8 do art. 144 da Constituio, ao anunciar que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, essa competncia anunciada no preceito insuscetvel de ampliao. A lei municipal no pode alargar a atuao normativa insculpida na Constituio. Com esse adminculo, acompanho, na ntegra, o voto do Des. 1 Revisor. DES. CLIO CSAR PADUANI - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Em que pesem os votos que me precederam, tenho entendimento em contrrio. A Guarda Municipal de Belo Horizonte foi instituda por fora da necessidade histrica da realidade que envolve o Municpio de Belo Horizonte. O trnsito de BH dos mais complexos do Pas, observando que em So Paulo e Rio de Janeiro a coisa mais grave. Respeito e admiro a Polcia Militar, inclusive, h militares na Corregedoria-Geral de Justia que procuram dar proteo aos magistrados em todo o Estado, como V. Ex. bem o sabe, mas tenho para mim que a competncia da Guarda Municipal, para a fiscalizao e aplicao de sanes nos casos pecunirios e administrativos, no afronta nenhum dispositivo constitucional. Entendo que a realidade social se superpe ao prprio ditame constitucional. Nem tudo Constituio. A histria mais importante que qualquer normatividade jurdica, embora, obviamente, como juiz, tenha o dever de aplic-la. H precedentes em outros Estados da Federao que permitem no s a fiscalizao, como, tambm, a

DES. JARBAS LADEIRA - Com a devida vnia do eminente Relator, no vejo como inquinar de inconstitucional a permisso Guarda Municipal de Belo Horizonte de autuar veculos e aplicar multas no trnsito urbano da Capital. O art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, determina:
O agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio, ou celetista, ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia.

Assim, a competncia para lavrar multas no privativa de policial militar, estendendo-se a servidor civil, estatutrio ou celetista, nos termos do CTB, em dispositivo que, at o momento, no foi inquinado de inconstitucionalidade. Em So Paulo, o Tribunal de Justia tem decidido pela constitucionalidade da permisso da Guarda Municipal de autuar e multar no trnsito local, conforme o permissivo do art. 30, I, da Constituio Federal. No sentido acima, pude coletar os seguintes julgados: TJSP - Apel. 541573.5/8, Comarca de So Paulo; TJSP - 745.340.5/2, Comarca de Araatuba; TJSP Apel. 880.994.5/1-00, So Jos do Rio Preto.
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merecem numa situao de tal natureza grave, como a situao do trnsito, que envolve, sobretudo, o bemestar da populao, porque, hoje, vivemos todos em crise de identidade, numa reao quase sempre agitada e deseducada quando ocorrem dificuldades no trnsito. Assim, numa poca em que estamos reclamando o assdio moral, em que estamos pedindo excelncia no atendimento, muito bom que a Prefeitura discipline a atividade da Guarda Municipal, mas muito bom, tambm, que ela se contenha nos limites que a legislao permite, que so aqueles que o prprio Cdigo de Trnsito dispe e que ela prpria desenvolveu, atravs da criao da sua Companhia que cuida do trnsito na Capital. Sou adepto do voto do Relator, que, a meu juzo, no s bem aplicou a Constituio, mas, sobretudo, o fez de forma a dar o direcionamento matria que pode nos educar bastante na conduo de veculos. Acompanho o Relator.

imposio de multas pela Guarda Municipal. A Guarda Municipal do Municpio de Belo Horizonte tem-se pautado com dignidade, sem abusos e em nenhum momento entra em conflito com a gloriosa Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. O prprio Supremo Tribunal Federal j decidiu que o Municpio tem competncia para coibir o estacionamento em locais proibidos, inclusive, com a competncia para impor multas, ou seja, sano pecuniria de carter administrativo. A meu ver, a aprovao de projeto pela Cmara Municipal e a sano do Prefeito Municipal vm apenas atender a uma realidade social do Municpio de Belo Horizonte, cujo trnsito, repito, dos mais complexos, como todos sabemos, principalmente nos dias de tempestade. Sei que os votos que me precederam, inclusive o voto do Relator, Des. Alvimar de vila, meu ex-companheiro da 4 Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada, quase que irrespondvel; entretanto, ouso dele divergir nesse aspecto, no obstante louve a atitude de S. Ex., apenas quanto proibio de a Guarda Municipal impor sanes pecunirias aos infratores. Conforme informaes que recebi, a Guarda Municipal veio, to somente, para coadjuvar a Polcia Militar na fiscalizao. No basta s a fiscalizao: uma fiscalizao sem sano no significa nada; do contrrio, ela nem precisa existir. Assim sendo, rogando vnia aos que votaram em sentido contrrio, julgo improcedente a representao.

O prprio aresto do Excelso Pretrio, citado pelo ilustre Relator, admite a competncia do Municpio para proibir o estacionamento em locais proibidos, impondo multas aos infratores. Logo, no h como cercear o direito de aplicar multas, atravs da Guarda Municipal, criada para cuidar de interesses locais, inclusive o trnsito. Com esses fundamentos, reiterando o pedido de vnia, julgo improcedente o pedido inicial. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia para adiantar o meu voto, uma vez que no tenho absoluta certeza se estarei aqui ou de frias na prxima reunio da Corte. Ouvi, com ateno, todos os votos que me precederam at o momento, assim como ouvi as sustentaes orais que foram produzidas, tanto pelo Ministrio Pblico quanto pelo Municpio de Belo Horizonte. A questo, como se sabe, est limitada anlise da Constituio Mineira, que, especificamente, a respeito do tema, no art. 171, afirma o seguinte:
Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c - a polcia administrativa de interesse local, especialmente, em matria de [...] trnsito e trfego.

Por ltimo, existe um precedente citado pelo eminente Des. Alvimar de vila, do RE 191.363, de que foi Relator o Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, admitindo essa competncia municipal. Ento, peo vnia aos que tm entendimento contrrio para tambm julgar improcedente a representao. DES. GERALDO AUGUSTO - Sr. Presidente, pela ordem. Pedindo licena ao eminente Des. Roney Oliveira, que pediu vista, tambm gostaria de adiantar o voto, cumprimentando a brilhante explanao tcnica trazida agora pelo colega Des. Wander Marotta. A matria objeto da discusso trazida pelo requerente embasa-se na suposta inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, a qual instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte e do Decreto n 12.615/2007, que a regulamenta. O fundamento da alegada suposta inconstitucionalidade seria que a Administrao Pblica tem atribudo interpretao extensiva ao referido dispositivo, alargando o poder da Guarda Municipal para permitir a aplicao de multas e demais penalidades e que tal estaria a representar usurpao da competncia da Polcia Militar. Diante disso, o eminente Desembargador Relator reduz o mbito da aplicao da legislao impugnada para afastar a interpretao que permite a prtica de polcia ostensiva de trnsito, mantendo, quanto possibilidade de fiscalizao, apenas o sentido de atividade preventiva e acauteladora de eventuais danos que possam advir ao patrimnio e servios de interesse local pela ao dos condutores no trfego urbano. Quanto ao mrito, em que pese o respeito que se tem ao entendimento esposado pelo eminente Desembargador Relator Des. Alvimar de vila, estou concluindo de modo distinto de sua Excelncia, para julgar improcedente a pretenso declaratria de inconstitucionalidade da lei local em questo e cassao da medida liminarmente deferida. De fato, inexiste inconstitucionalidade no exerccio, pelo Municpio, da atividade de polcia de trnsito em seu territrio, desde que se trata de assunto de interesse local, com previso no art. 30, I, da Constituio da Repblica e observncia do disposto no art. 144, 8, da CR/88, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, sem qualquer afetao ou interferncia na competncia que detm o Ente Estadual, atravs da Polcia Militar. Conforme se sabe, as matrias de trnsito e trfego admitem regulamentao nas esferas federal, estadual e municipal, cujos limites se estabelecem conforme a natureza do assunto a prover. Unio, reservou-se a

Ento, h uma permisso expressa da Constituio Mineira para que o Municpio legisle sobre trnsito e trfego. O art. 138 desta mesma Constituio faz remisso ao art. 144, 8, da Constituio Federal, mas este artigo apenas autoriza que os Municpios possam instituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, obviamente, a lei municipal. Penso que entre os bens do Municpio a que se refere o 8 do art. 144 esto as ruas e praas, que so, como se sabe, de propriedade dos Municpios, e, embora no Direito Administrativo se encontre assentado que so bens de uso comum do povo, esse uso no exclui a propriedade. Portanto, o Municpio, ao legislar sobre trnsito e trfego nas ruas da Capital, est legislando sobre seus prprios bens, que so as ruas e praas, consequentemente, no consigo, data venia, alcanar como se possa legislar sobre o trnsito e trfego sem que se possa multar na forma permitida pelo art. 171 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Por outro lado, existe, tambm, como enfatizou o Des. Jarbas Ladeira, uma autorizao expressa do Cdigo de Trnsito, norma no declarada inconstitucional, para que servidores civis possam, em conjunto com a Polcia Militar, exercer essas mesmas atribuies de fiscalizar e de aplicar penalidades, seja por infraes de circulao, estacionamento ou paradas, tal como previsto no Cdigo de Trnsito, no seu art. 124.
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competncia para legislar sobre trnsito e transporte (art. 22, XI) e, supletivamente, aos Estados, nos termos de lei complementar, e aos Municpios cabe a ordenao do trnsito urbano, que de seu interesse local (CF, art. 30, I e V) e art. 171, I, c, da Constituio do Estado de Minas Gerais, que assim dispe:
Art. 171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...].

O Cdigo de Trnsito Brasileiro enumera as vrias competncias aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio nos incisos I a XXI do art. 24, dentre elas:
I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas trnsito, no mbito de suas atribuies; II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trnsito de veculos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulao e da segurana de ciclistas; III - implantar, manter e operar o sistema de sinalizao, os dispositivos e os equipamentos de controle virio; IV - coletar dados estatsticos e elaborar estudos sobre os acidentes de trnsito e suas causas; V - estabelecer, em conjunto com os rgos de polcia ostensiva de trnsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trnsito; VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; VII - aplicar as penalidades de advertncia por escrito e multa, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar; VllI - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabveis relativas a infraes por excesso de peso, dimenses e lotao dos veculos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar; IX - fiscalizar o cumprimento da norma contida no art. 95, aplicando as penalidades arrecadando as multas nele previstas; X - implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias; XI - arrecadar valores provenientes de estada e remoo de veculos e objetos, e escolta de veculos de cargas superdimensionadas ou perigosas; XII - credenciar os servios de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurana relativas aos servios de remoo de veculos, escolta e transporte de carga indivisvel; XIII - integrar-se a outros rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito para fins de arrecadao e compensao de multas impostas na rea de sua competncia, com vistas unificao do licenciamento, simplificao e celeridade das transferncias de veculos e de pronturios dos condutores de uma para outra unidade da Federao; XIV - implantar as medidas da Poltica Nacional de Trnsito e do Programa Nacional de Trnsito;

XV - promover e participar de projetos e programas de educao e segurana de trnsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran; XVI - planejar e implantar medidas para reduo da circulao de veculos e reorientao do trfego, com o objetivo de diminuir a emisso global de poluentes; XVII - registrar e licenciar, na forma da legislao, ciclomotores, veculos de trao e propulso humana e de trao animal, fiscalizando, autuando, aplicando penalidades e arrecadando muitas decorrentes de infraes; XVIII - conceder autorizao para conduzir veculos de propulso humana e de trao animal; XIX - articular-se com os demais rgos do Sistema Nacional de Trnsito no Estado, sob coordenao do respectivo Cetran; XX - fiscalizar o nvel de emisso de poluentes e rudo produzidos pelos veculos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, alm de dar apoio s aes especficas de rgo ambiental local, quando solicitado; XXI - vistoriar veculos que necessitem de autorizao especial para transitar e estabelecer os requisitos tcnicos a serem observados para a circulao desses veculos; [...].

Como se v, no h qualquer inconstitucionalidade na legislao municipal no que concerne compatibilidade com disposies constitucionais e, especialmente, inexiste a suposta e alegada usurpao de competncia da Polcia Militar, como polcia ostensiva de trnsito, mesmo porque, como visto, em tal matria, admite-se a trplice regulamentao. Tambm no se observa a alegada extrapolao/afastamento da interpretao constitucional quanto possibilidade de aplicao de multas e penalidades pela Guarda Municipal, na legislao em questo, cujo teor o seguinte (Lei 9.319/2007, art. 5, inciso VI):
Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...] VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito; [...].

E o Decreto n 12.615/2007 estabelece:


Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo.

Ora, a questo tratada na lei municipal e regulamentada pelo decreto em discusso refere-se especificamente ao poder de atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no podendo ser afastada a possibilidade de autuao e aplicao de multas pelas infraes administrativas verificadas, sob
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pena de se tornar inane o poder de polcia, que tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio, como a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, esta ltima sem a qual no teria qualquer fora. Esclarece a doutrina que a
[...] fiscalizao outro meio de atuao do poder de polcia sobre as atividades e bens sujeitos ao controle administrativo. Essa fiscalizao restringe-se verificao da normalidade do uso do bem ou do exerccio da atividade policiada em face das normas legais e regulamentares que os regem. Deparando irregularidade ou ilegalidade reprimvel pela Administrao, o rgo fiscalizador dever advertir verbalmente o infrator ou lavrar desde logo o auto de infrao, cominando-lhe a penalidade cabvel, sempre com oportunidade de defesa no processo administrativo correspondente, sob pena de nulidade da sano [...] (MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de polcia do Municpio. Direito municipal brasileiro. 13. ed., atual., p. 458 e ss).

As sanes impostas e executadas pela Administrao, alm de compatveis com as exigncias do interesse pblico/social, so inerentes ao poder de polcia; so de interesse local e no se distanciam das normas expedidas pela Unio e pelo Estado; pelo contrrio, encontram-se em sintonia e lhes garantem a desejada eficcia. Com tais razes, pedindo vnia ao eminente Relator, estou julgando improcedente a presente ao e revogando a liminar. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente, pela ordem. Pedindo vnia ao em. Des. Roney Oliveira, tambm pretendo adiantar o meu voto, registrando que ouvi, com ateno, as duas excelentes sustentaes orais que foram produzidas nesta tarde. Entendo que duas so as questes que merecem abordagem, ficando estritamente no exame da constitucionalidade da norma legal local questionada. O primeiro aspecto se o Municpio, ao instituir sua Guarda Municipal, poderia legislar sobre a fiscalizao de trnsito e trfego, e a segunda questo, secundria, se teria, nesse poder de polcia, a Guarda Municipal atribuies para elaborar autuaes. Conforme lembrou o em. Des. Wander Marotta, o art. 138 da Constituio Mineira praticamente repete redao que consta da Constituio da Repblica, art. 144, 8, que dispe que o Municpio pode constituir guardas municipais para proteo de seus bens, servios e instalaes. O mencionado art. 144 est includo no captulo relativo segurana pblica, do mesmo modo que o art. 138 da Constituio Mineira est na Subseo II - Da Segurana Pblica. No h dvida de que a Guarda Municipal pode ser instituda ou constituda, como est redigido na norma constitucional, para proteo dos bens, servios e instalaes municipais. Ora, o art. 99 do vigente Cdigo Civil dispe claramente que os
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bens pblicos so de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais. Nem a Constituio Estadual, nem a Constituio da Repblica fazem restrio natureza do bem quando se refere Guarda Municipal. No diz, por exemplo, que a Guarda Municipal foi criada para proteger bens de uso especial ou dominical, diz apenas bens, portanto, abrangendo, entendo, tambm os bens pblicos de uso comum do povo. Como o Des. Roney Oliveira acaba de lembrar, est expresso no art. 99, inciso I, do Cdigo Civil que as ruas, praas, avenidas e congneres, vias de circulao, so bens de uso comum do povo, bens que podemos utilizar na condio de pedestre, mas, tambm, na condio de motorista. Quando eu, motorista, circulo com o meu veculo numa rua, estou utilizando um bem de uso comum do povo municipal. Se circular numa rodovia estadual, estou utilizando um bem de uso comum estadual e, se for rodovia federal, estou utilizando um bem de uso comum do povo, de propriedade da Unio. Ora, quem, nas vias urbanas, passa a circular com veculos, sejam automotores ou no, e, a, temos carroas, bicicletas, como os no motorizados, insisto, est utilizando um bem de uso comum do povo, e o art. 171 da Constituio Mineira vai dispor que
Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c - a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos.

Ento, no h dvida, no meu entender, de que o Municpio tem, sim, competncia para legislar sobre trnsito e trfego nas vias pblicas municipais e atribuir Guarda Municipal a fiscalizao e a proteo desses bens. Quanto ao segundo aspecto, se a Guarda Municipal pode ou no autuar por infrao de trnsito, entendo que a norma, como regra de comportamento humano, s norma jurdica se houver sano, fora isso dano moral. Ora, atribuir ao Municpio a competncia para criar Guarda Municipal destinada proteo de bens, mas no atribuir a ela atribuio de aplicar sano para os infratores, fica, realmente, meramente decorativo. Ento, pedindo vnia ao eminente Relator, entendo que no h inconstitucionalidade alguma na norma local e, com isso, julgo improcedente, na integralidade, a representao. como voto. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm peo vnia ao eminente Des. Roney Oliveira para adiantar o meu voto, mesmo porque tenho receio, at, de me aposentar em maio e esse processo

no chegar at mim para que possa votar, tais os constantes adiamentos que temos na Justia, embora pouco tenha a acrescentar quilo que foi dito; apenas gostaria de externar o meu pensamento. Pelo que verifiquei, existem duas posies que se identificam: a posio do Des. Alexandre Victor de Carvalho e a do Des. Alvimar de vila, porque eles entendem que no h possibilidade de haver autuao e efetiva fiscalizao sancionatria, sem esse tipo de fiscalizao, porque se fiscaliza, mas no se multa. Penso que esse o entendimento de uma primeira corrente, e a segunda corrente aquela que diz que ao Municpio plenamente lcito no apenas fiscalizar, mas tambm exercer a fiscalizao da nica forma possvel, que aquela lembrada pelo jurista Des. Caetano Levi Lopes, h pouco, de que no existe norma jurdica sem sano, ou ela se torna norma puramente de carter tico. Evidentemente, se um guarda estiver no trnsito, com seu apito, dando ordem e etc., se ele no puder multar, haver muitos motoristas que vo balanar as mos para ele dizendo que ele no manda nada. Isso evidente, prprio da populao e do ser humano. O que ocorre, desculpem-me os senhores constitucionalistas presentes se estou errado, que, dentro desse critrio de interpretao de normas e de vivncia das normas jurdicas, passamos por um perodo longo de adaptao das normas constitucionais em vigor, das normas constitucionais de 1988, porque vnhamos de uma ditadura que utilizou com bastante rigor as instituies contrariamente s liberdades pblicas. Ento, acostumamo-nos com a Constituio de 88, de forma que qualquer coisa, qualquer sinal encontrado em leis, em artigos, em decretos, lembrava-nos da inconstitucionalidade. Felizmente, isso est terminando, porque a Constituio no pode ser to restritiva. Quanto ao caso que estamos julgando aqui, por exemplo, se formos analisar sob um aspecto de ordem prtica, exclusivamente prtica, sem legislao escrita, sem nada, poderamos perguntar: ser que no til a fiscalizao pelo Municpio da sua cidade para organizao do trnsito? Evidentemente, todo mundo seria capaz de responder que sim. Ento, a questo fica, exclusivamente, no campo da literalidade das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais relativas ao assunto. Preocupei-me, exclusivamente, depois do brilhante voto do Des. Alexandre Victor de Carvalho, em ir ao ponto nevrlgico da questo, que o art. 142, I, quando ele estabelece sobre o problema de alguns atos de competncia da Polcia Militar. Na verdade, o que encontrei nesse inciso, quando diz que compete Polcia Militar, e que o artigo est sendo parmetro da inconstitucionalidade, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio [....], quer dizer, polcia ostensiva de preveno criminal, no

falou preventiva e repressiva, e, desde que em outros momentos encontramos aquela possibilidade de o Municpio atuar no campo dos interesses locais, inclusive no setor de trnsito, evidentemente, no podemos ignorar, e h possibilidade, sim, de uma fiscalizao nos moldes normais e legais do Cdigo Nacional de Trnsito e que pode ser feito pela autoridade municipal tambm. Acho que apenas isso. Na ltima sesso da qual participei, fiquei vencido no julgamento do Municpio de Cabo Verde - onde h uma estao em que a Prefeitura houve por bem determinar a proibio do quadriciclo nas ruas da cidade, que pequena; isso, realmente, representa um perigo populao - porque achava que, realmente, havia a possibilidade de haver essa disciplina pelo Municpio, e, aqui, tambm, existe essa possibilidade. E no h nenhuma proibio dentro da possibilidade de fiscalizar o trnsito: apliquem-se as normas relacionadas com o Cdigo Nacional de Trnsito. Ento, penso que qualquer cidade ganhar se aumentar, sensivelmente, o nmero de policiais para se evitar os absurdos a que assistimos cotidianamente, no s no trnsito, mas em todos os setores de segurana pblica, quer dizer, comeamos o dia tendo notcia de desastres, homicdios, notcias desagradveis, e a Polcia no tem condio de estar presente, a no ser se houver efetiva colaborao entre todos os rgos do Poder para que esse policiamento seja, realmente, proveitoso e concreto. Acho que, dentro desse esprito constitucional, dentro daquilo que encontramos na organizao da Unio, Estados e Municpios, no podemos negar absolutamente o poder de polcia exercido nessa forma razovel, desde que haja uma restrio evidente e expressa atividade policial de qualquer das entidades. Por tais razes, pedindo vnia ao ilustres votos que me antecederam em sentido contrrio, julgo improcedente a representao. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Estive atento s vrias exposies dos eminentes Pares, bem como s exposies orais feitas da tribuna e fao uma breve e despretensiosa anlise do caso, luz do Direito Administrativo infraconstitucional. O Direito Administrativo atribui a todo ato administrativo, de um modo geral, trs atributos que lhe so inerentes: a presuno de legitimidade, a autoexecutoriedade e a necessidade de poder discricionrio para que a Administrao possa cumprir o seu fim. Vestem todo ato administrativo, qualquer que seja ele, com exceo, apenas, do ato de polcia, o qual estamos to empenhados em destrinchar. Vejamos, ento, os atributos do ato de polcia, j que afirmamos que o ato administrativo, de um modo geral, tem aqueles trs atributos, com exceo, apenas,
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do ato de polcia. Essa polcia polcia no sentido genrico, uma polcia que vela pelos bens, atividades, interesses pblicos, direitos, patrimnios no aquilatveis economicamente, como bem disse o eminente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. O ato de polcia se destaca do ato administrativo, em geral, justo por um atributo que este que, a meu sentir, coloca a questo de uma forma mais simplista. Assim me permito chamar de simplista uma questo dessa magnitude, mas temos a cincia, exatamente, para fazer dela as nossas premissas e extrair os nossos resultados. O ato de polcia, ento, no Direito Brasileiro tem trs atributos,l que so: primeiro, a presuno de legitimidade de que goza todo ato administrativo; segundo, o que lhe d o matiz de ato de polcia e, portanto, diferente dos demais atos, que a coercibilidade; e, depois, como todo ato administrativo, necessidade de poder discricionrio para que a Administrao possa atingir seus objetivos. Ento, o ato de polcia j dotado dessa coercibilidade, que , exatamente, o poder de impor ao administrado uma determinada conduta. E essa coercibilidade que d, como disse ainda h pouco, o matiz, a tintura original e natural ao ato de polcia. Sabemos que disposies existem que no tm nenhum efeito sancionatrio, temos disposies enunciativas, at conceituais, e que, por isso, no deixam de ser legais. Ato administrativo de polcia no temos meramente enunciativo e nem tampouco conceitual nem pragmtico. Ele coercitivo por excelncia. Ento, isso j da natureza, da ndole do poder de polcia, seja pela Guarda Municipal, pelo agente sanitrio, pelo mdico da sade pblica, ao notificar uma doena que se sabe de transmisso compulsria, capaz de afetar a sade pblica. Enfim, todos esses agentes, se pilhados numa determinada situao em que faam sobre eles incidir o ato de polcia, esto sujeitos sano, a essa coero. Essa coero nada mais do que a sano do Direito Penal, aqui para os penalistas - matar algum: pena de 6 a 20 anos. Ento, no Direito Administrativo, admitimos essa coero que no tem, s vezes, esse carter de multa, mas tem carter, s vezes, muito pior. Temos a sano coercitiva que, hoje, fecha o estabelecimento comercial, quando se pem venda produtos imprestveis ao consumo pblico. O oficial, o agente de sade pblica tem trs opes a seu favor: ele pode escolher entre as trs opes a que julgar mais conveniente ou a que melhor lhe aprouver ao caso em tela. Ento, ele pode multar, pode suspender as atividades por alguns dias, e pode, at, fechar. Essa questo da coercibilidade, o que quero com tudo isso dizer, que estou entendendo que o Municpio pode, sim, exercitar o seu poder de polcia, seja pela Guarda Municipal, j
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instituda, j constituda, j institucionalizada, seja por pessoas a quem a lei confere competncia, para fiscalizar, para impor o ato administrativo, porque, seno, nenhuma ao do Poder Pblico vai ser aceita. Amanh, chega o Guarda Municipal para multar, e, a, o cidado pede, primeiro, para ver sua carteira de guarda, porque no sabe se guarda ou se est fantasiado. Ento, a est a autoexecutoriedade. O sujeito primeiro cumpre e depois discute. A coercibilidade vem logo imediata, que a de impor a ele aquela situao, voc vai fazer isso, porque est sujeito a essa sano. E, finalmente, a necessidade do poder discricional, e que ningum discute, porque, hoje, a administrao brasileira se move discrio, que, s vezes, nem sempre fica contida nas raias da discrio, mas atrs da discrio se escondem as maiores torpezas. Mas isso no vem ao caso e, portanto, reafirmo, Sr. Presidente, com todo o respeito s opinies encontradas, que, nesse caso, tambm desacolho a inconstitucionalidade suscitada. como voto. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Os votos que me antecederam foram todos judiciosos e esgotaram o assunto, seja para julgar improcedente, seja para colocar aquela restrio contida no voto do eminente Relator e do no menos eminente 1 Revisor. Por isso, vou ser concisa, porque nada h mais a acrescentar. Registro, apenas, que, no meu entendimento, no vejo nenhum bice sano que se impe, como meio necessrio e coercitivo, para que a medida possa ser realmente implementada. Estou, assim, sem ver, sob a tica da legalidade e da constitucionalidade, qualquer bice, razo pela qual julgo tambm improcedente. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Diante dos excelentes votos que me antecederam, especialmente aqueles que inauguraram a divergncia, rogando vnia aos demais, acompanho o voto do eminente Des. Wander Marotta e, tambm, julgo improcedente a representao. DES. BITENCOURT MARCONDES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Aps ouvir os votos do eminente Relator, Revisor e dos demais, tambm julgo improcedente a ao. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, UNANIMIDADE. DAVAM PROVIMENTO PARCIAL O RELATOR E O 1 REVISOR. PEDIU VISTA O DES. RONEY OLIVEIRA.

EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO ACOMPANHOU O RELATOR, O DES. HERCULANO RODRIGUES ACOMPANHOU O 1 REVISOR. JULGARAM IMPROCEDENTE OS DESEMBARGADORES CLIO CSAR PADUANI, JARBAS LADEIRA, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, ERNANE FIDLIS, BELIZRIO DE LACERDA, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA E BITENCOURT MARCONDES. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo Municpio de Belo Horizonte, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e James Henrique Souza Peixoto. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, foi adiado na sesso do dia 14.10.09, a pedido do Des. Roney Oliveira, depois de votarem dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator, o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Com a palavra o Desembargador Roney Oliveira. DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, manejada pela ProcuradoriaGeral de Justia do Estado de Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, que instituiu a Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, que a regulamenta, por suposto vcio de inconstitucionalidade material, uma vez que a Constituio Mineira restringe a competncia da Guarda Municipal proteo patrimonial, no figurando, entre suas atribuies, o policiamento do trnsito em geral nem a autuao de condutores e lanamentos de multas. O em. Relator, Des. Alvimar de vila, acompanhado, em adiantamento de voto, pelo Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, acolheu, parcialmente, a representao, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/07 e do Decreto n 12.615/07, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Acompanhando o em. Relator quanto acolhida parcial da representao sem reduo de texto, votou o em. 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho, segui-

do pelo em. Des. Herculano Rodrigues, em adiantamento de voto, no sentido de afastar a legislao impugnada no tocante interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas, bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. Divergindo do posicionamento do em. Relator, julgaram improcedente a representao os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Compulsando os autos, permissa venia do entendimento contrrio, julgo improcedente a representao. Como j ressaltado pelo ilustre Des. Geraldo Augusto, a matria referente ao trnsito e trfego de veculos automotores pelas vias terrestres admite trplice regulamentao - federal, estadual e municipal. Unio incumbe traar as regras gerais e as diretrizes de trnsito e transporte (art. 22, inciso XI, CF), o que no afasta a competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em estabelecer e implantar uma poltica educacional para a segurana do trnsito (art. 23, inciso XII, CF). Assim, ao EstadoMembro compete legislar sobre questes secundrias, pertinentes ao interesse regional, ao passo que ao Municpio compete cuidar das questes atinentes organizao de trnsito e trfego de interesse local (art. 30, inciso I, CF). Alm da previso da Carta da Repblica, a Constituio Mineira, em seu art. 171, atribuiu competncia ao Municpio para legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos (alnea c). Ainda, o Cdigo de Trnsito Nacional trouxe previso expressa, em seu art. 24, sobre a competncia municipal em matria de trnsito, in verbis:
Art. 24. Compete aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio: I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas de trnsito, no mbito de suas atribuies; [...] V - estabelecer, em conjunto com os rgos de polcia ostensiva de trnsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trnsito; VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; VII - aplicar as penalidades de advertncia por escrito e multa, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;
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VIII - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabveis relativas a infraes por excesso de peso, dimenses e lotao dos veculos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar.

Tais preceitos fixam competncia para o exerccio do poder de polcia pelo Municpio, que, na forma da lei, poder restringir, por meio de imposies, deveres ou abstenes, o exerccio de direitos individuais, a fim de evitar comportamentos danosos coletividade. O art. 138 da Constituio Estadual de Minas Gerais, fazendo remisso ao art. 144, 8, da Constituio Federal, previu a instituio da Guarda Municipal, in verbis: Art. 138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Observa-se que o referido artigo, ao admitir a constituio de Guarda Municipal para a proteo de bens, servios e instalaes municipais, no pretendeu restringir o mbito de sua atuao apenas esfera patrimonial, mas tambm imaterial, que, no contexto em que foi inserida (segurana pblica), engloba a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Ainda, ao dispor sobre proteo a bens, a norma constitucional, tal como apontado pelo ilustre Des. Caetano Levi Lopes, no estabeleceu limitao quanto natureza dos bens, estando, portanto, nessa esfera de proteo atribuda Guarda Municipal, includos os bens de uso comum do povo, que, nos termos do art. 99 do Cdigo Civil, seriam as ruas, praas, avenidas e congneres. Dentre os servios de relevante interesse local atribudos competncia do Municpio, encontra-se o controle do trnsito, que, embora exercido tradicionalmente pela Polcia Militar, passou a integrar, aps a edio da Lei n 9.319/07, a esfera de atuao da Guarda Municipal, que, em ao conjunta com aquela polcia e com a BHTrans, dever zelar pela otimizao da prestao desse servio de tamanha importncia para nossa comunidade. Sobre a necessidade de criao da Guarda Municipal para atuar na fiscalizao do trnsito e na autuao dos infratores, salientou o professor e magistrado Antnio lvares da Silva, em seu trabalho jornalstico A guarda e a multa (www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/157 guarda multa.pdf), in verbis:
A introduo da GM na fiscalizao do trnsito e na aplicao de penalidade aos violadores de suas normas medida de grande acerto. No possvel que os guardas, postados nas esquinas, assistam impassveis s infraes e maluquices dos motoristas imprudentes e irresponsveis, porque no tm permisso de agir. Isto contraria at mesmo o senso comum. A GM uma instituio bem treinada. Basta conversar com
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seus integrantes para perceber, de pronto, que esto aptos a lidar com o pblico. Tm tudo para exercer mais esta competncia, com eficincia e xito, principalmente quando se sabe que notria a carncia de pessoal na PM e na BHTrans para este propsito. A GM no se deve deixar influenciar por uma frase de procedncia duvidosa frequentemente repetida de que multar no resolve. De fato, s a multa no resolve, mas ela o nico meio de evitar o caos e intimidar o motorista desordeiro e antissocial. Cabe ao Estado fazer o resto: ampliar ruas e avenidas, construir viadutos e tneis, racionalizar o traado da cidade e construir vias adequadas. Mas este um trabalho de longo prazo. At l preciso tomar medidas para que o trnsito funcione com os meios atuais que temos. de esperar que o Judicirio, sempre sensvel aos problemas do povo, do qual, alis, parte, compreenda esta situao e se coloque ao lado da comunidade. Meras questes de competncia no podem privar o cidado de um servio necessrio a seu bem-estar. A GM bem-vinda para orientar, fiscalizar e, quando necessrio, punir. Que cumpra com eficincia sua nova misso e ajude a melhorar o trnsito catico de nossa cidade (Publicado no Jornal Hoje em Dia, 29.09.2009)

Nesse contexto, portanto, no vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007 e no Decreto n 12.615/2007, visto que, ao instituir e regulamentar a Guarda Municipal para atuar na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego no mbito do Municpio de Belo Horizonte, inclusive com funo sancionatria, aquelas normas observaram rigorosamente o disposto no art. 144, 8, da Carta da Repblica, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, alm de se coadunarem, s inteiras, com o art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, reproduzido, com raro senso de oportunidade, no primoroso voto do Des. Jarbas Ladeira. Pelo exposto e pedindo vnia ao entendimento esposado pelo ilustre Relator e por aqueles que o acompanharam, julgo improcedente o pedido contido na presente ao direta de inconstitucionalidade. como voto. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. JOS FRANCISCO BUENO - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Estou de acordo com o voto do Des. Alexandre Victor de Carvalho. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Coloco-me de acordo com o eminente Desembargador Relator, no sentido de julgar parcialmente procedente a presente ao direta e reconhecer a

parcial inconstitucionalidade do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Com efeito, preceituam os arts. 138 e 171, I, c, da Constituio Mineira:
Art.138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art.144, 8, da Constituio da Repblica. [...] Art.171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...]

mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e a restaurao da ordem pblica, alm da garantia do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].

Ao que se v dos dispositivos constitucionais supratranscritos, autorizado ao Municpio a instituio da Guarda Municipal com funo precpua de proteo de bens, servios e instalaes. A atuao da Guarda Municipal na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego, por sua vez, insere-se em mencionado conceito, cuidando a lei impugnada justamente da competncia para referida atividade de proteo. Nesse contexto, estamos diante de atividade de irrecusvel interesse local, visto que somente ao Municpio ser possvel detectar os seus contornos, as necessidades da populao e a forma cabvel do exerccio desta proteo aos bens, servios e instalaes municipais, inspirado sempre nos princpios constitucionais norteadores. Ser legtima, assim, a atuao municipal tendente a regularizar uma situao ftica especfica, tpica, sobre a qual no poderia a Unio ter legislado de forma minudente. Como bem observado pelo digno Relator, o relevante interesse local do servio de controle e orientao do trnsito pela Guarda Municipal encontra-se consubstanciado principalmente no fato de que notrio o caos em que tem se transformado o trfego dos grandes centros urbanos, inclusive o de nossa Capital. O fato que cada Municpio vive uma realidade distinta dentro do contexto de crise do transporte urbano e cabe a cada um deles regulament-la de acordo com o seu interesse local. Todavia, o reconhecimento da possibilidade de atuao da Guarda Municipal no auxlio ao controle do trnsito e trfego no Municpio de Belo Horizonte no lhe confere o poder de polcia propriamente dito, aquele ostensivo citado pelo art.142, I, da CEMG, e atribudo Polcia Militar:
Art.142 . [...] I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e

significa reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob algum aspecto, em dada situao, debaixo de determinada variante. A norma impugnada continua vigendo, na forma originria. O texto continua o mesmo, mas o Tribunal limita ou restringe a sua aplicao, no permitindo que ela incida nas situaes determinadas, porque, nestas, h a inconstitucionalidade. Nas outras, no (VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Ed. Del Rey, 2000).

luz de tais ensinamentos, conclui-se que razo no h para que se declare a inconstitucionalidade total do art. 5, VI, da Lei n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, bastando que nesta sede fixe o entendimento de que Guarda Municipal no permitida a aplicao de multas e penalidades de trnsito, como procedido pelo digno Relator. Feitas essas consideraes, acompanho o eminente Desembargador Relator, e julgo parcialmente procedente a presente ao direta, reconhecendo a parcial inconstitucionalidade do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de texto, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm quero adiantar meu voto. Ponho-me de acordo com a rejeio das preliminares. No mrito, peo vnia para divergir da tica e concluso expendidas pelo eminente Relator, quando julga procedente, em parte, a presente representao para declarar a inconstitucionalidade, parcial, do art. 5, VI, da Lei n 9.319/07 e do Decreto n 12.615/07, fazendo-o apenas para afastar a possibilidade de autuao e aplicao de infraes de trnsito, pela recm-criada Guarda Municipal de Belo Horizonte. No caso, os judiciosos votos que me precederam, em igual divergncia, expungem a quaestio, em prol dos requeridos. Com efeito, ex vi do art. 24, VI, do CTB (Lei Federal n 9.503/97),
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Dessarte, a interpretao ampliativa que tem sido levada a efeito pelo Municpio do vocbulo fiscalizao contido no art.5, VI, da indigitada lei, de fato, deve nesta via ser coibida, sendo a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto a modalidade de deciso mais adequada neste cenrio. A declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto

Compete aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio, executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; [...].

Aps destacar os arts. 18, 29, 30, I, II e V, todos da Constituio da Repblica, o ilustre Professor aduz
que o Municpio de Belo Horizonte criou a Guarda Municipal, que tem previso constitucional originria no universo competencial prprio. E, utilizando-se de sua competncia constitucional, o Municpio, por lei especfica, conferiu a agentes da Guarda Municipal, rgo de sua administrao direta, o poder de autoridade de trnsito, que ele, o Municpio, detm explcita e implicitamente pela e na arquitetura constitucional. Reside aqui - nessa atribuio Guarda Municipal de atuar como autoridade de trnsito, sem se superpor aos agentes da BHTrans, mas em regime de colaborao - a materializao da previso constitucional secundria no universo competencial municipal. espcie de tcnica de cogesto de condutas e de atos administrativos, produto de dilogos iterativos e construtivos entre entidades pblicas, que aps modernidade estatal desenvolve e empolga. Por conseguinte, as competncias municipais explcitas na rea de trnsito e de trfego so acrescidamente reconhecidas pelos feixes ou blocos de competncias, difundidos implicitamente no ordenamento jurdico, decorrentes da aplicao do princpio da confluncia de identidades e de compatibilidades da organizao e da prestao de servios pblicos.

O texto claro. Como j dito nos brilhantes votos anteriores, neste feito a norma se amarra sano. Isso princpio kelseniano, para quem a norma s se justifica na sano, no que acrescento: sano eficaz. No se compreenderia mesmo a interpretao, segundo a qual o poder de fiscalizar no teria, como consequncia, a seu reboque, o de punir. Isso feriria, dentre o mais, os princpios, explcito (eficincia) e implcito (indisponibilidade do interesse pblico), que so cogentes na redao do art. 37 da CF/88. Ainda do mesmo Cdigo, seu art. 280, 4, consigna que
o agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia.

E arremata dizendo que


a Constituio da Repblica e o CTB (arts. 24 e 25) asseguram aos Municpios a competncia para os servios de trnsito e de trfego municipais. Na mesma direo, porque ao Municpio refoge a competncia para cuidar da segurana pblica e da polcia judiciria, essas atividades no poderiam ser conferidas Guarda Municipal (salvo leis e convnio com o Estado, art. 241 da CR). Por ter o Municpio a competncia constitucional e infraconstitucional plena para os servios de trnsito e de trfego, pode ele, por lei local especfica, conferir a agentes municipais, mesmo com funes outras, condizentes, todavia, com o princpio da similaridade da natureza jurdica de suas respectivas atribuies, a condio de autoridade de trnsito, como fez o Municpio belo-horizontino, legtima e constitucionalmente pela lei municipal ora questionada pelo Ministrio Pblico estadual.

Da Lei municipal n 9.319/07 e do correspondente Decreto que a regulamenta (12.615/07), extrai-se a possibilidade de o Municpio, dentro de sua perspectiva, legislar sobre polcia administrativa, de interesse local, incluindo-se nela matria de trnsito e trfego, no implicando isso desvio de funo dos guardas municipais. Ex vi dos arts. 30, I, da Constituio da Repblica; 171, I, c, da Constituio do Estado; e 24, I e VI, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, h uma simetria legal consagrando a constitucionalidade da norma em exame. Pois, se o prprio CTB conferiu ao Municpio a fiscalizao do cumprimento das normas de trnsito, dentro de seus limites territoriais, no se lhe h exigir a criao de estrutura especfica para o atendimento dessa atribuio. Dessarte, refora a constitucionalidade da questionada norma municipal o disposto no 8 do art. 144 da Lei Maior, quando dispe que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Alis, cabe trazer a lume do brilhante artigo do ilustre Professor Jos Nilo de Castro, Presidente do Instituto de Direito Municipal, publicado no Estado de Minas de 24.10.2009, intitulado Guarda polmica, as oportunas lies, verbis:
o trnsito e o trfego nas vias municipais, notadamente no permetro urbano, so exclusivamente da competncia municipal, cuja organizao e execuo se ordenam pelas leis locais, como a previso e definio de infraes e de sanes aos infratores do trnsito e do trfego municipais.
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Com esses despretensiosos acrscimos, rogando vnia ao eminente Relator e aos demais que o seguiram, julgo improcedente o pedido nesta fustigada representao. como voto. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Igualmente, rejeito as preliminares suscitadas. Quanto ao mrito, exponho. A historicidade do direito, citada em erudito voto precedente, de fato, deve contribuir para o julgamento desta ao, oferecendo-nos elementos interpretativos promotores de elevao de nossa conscincia na apreciao da realidade nuclear e circundante que enfrentamos em relao aos fatos que envolvem o tema principal

abordado na presente ao, o que inclui ateno ao conturbado trnsito em Belo Horizonte. Sob o enfoque do Direito Pblico, inegvel que o assunto abarca interesse local (art. 30, I, CRFB/88). No obstante a realidade que resta evidente aos nossos olhos (e volantes), embora seja sugestivo, no devemos apreciar e julgar o pedido com base nos reiterados dissabores que enfrentamos nas ruas, avenidas e cruzamentos desta Capital. Os absurdos praticados pelos cada vez mais famosos (infelizmente) condutores de BH no devem revelar o que ou o que deixa de ser assunto de interesse local (art. 30, I, CRFB/88) para decidirmos se a Guarda Municipal deve ou no fiscalizar o trnsito, inclusive mediante autuaes. O desrespeito s normas de trnsito deve, sim, estimular, sempre, o debate entre Executivo e Legislativo para que concluam, por exemplo, acerca da possibilidade ou no de se ampliar o efetivo da Polcia Militar (que detm a competncia para fiscalizar o trnsito) e de outras formas possveis e vlidas para que se altere o horizonte que se apresenta. Considero, com a devida vnia, inconstitucional a interpretao ampliativa das normas contidas na Lei Municipal 9.319/07 e no Decreto n 12.615/07 e que est sendo ora impugnada pelo Ministrio Pblico. Interpretao essa que, de certa forma, vem transcendendo contornos criados pelo Sistema Nacional de Trnsito (e trfego), mesmo diante da delimitada competncia da Guarda Municipal (proteo de seus bens, servios e instalaes). Vale dizer, por conta de possvel interpretao das aludidas normas, a competncia legislativa do Municpio sobre assuntos de interesse local e a competncia administrativa da Guarda Municipal para promover a proteo de seus bens, servios e instalaes no se atm aos limites imaginados pelo constituinte. Agora, eminentes Desembargadores, estamos decidindo se o Guarda Municipal pode ou no substituir o policial militar (ou o agente da BHTrans) na fiscalizao (lato sensu) do trnsito em BH. A propsito, no interessa, tecnicamente, ao julgamento atentar ao fato noticiado pela imprensa de que o Executivo pretende o efetivo cumprimento das normas ora questionadas pelo MP na considerao de que o policial militar sai mais caro aos cofres pblicos do que o Guarda Municipal. Ainda que o julgador deva ter noes de poltica, economia, finanas, realidade social e, no caso especfico, dos dramas vividos pelos usurios das vias de BH, certo que, o porqu de no se ampliar o quadro da PMMG, visando maior efetivo na fiscalizao do nosso trnsito, no dever ser objeto do presente julgamento. Oficialmente, a questo de cunho poltico e dever ficar reservada s oportunas discusses no mbito do Executivo e entre os parlamentares. Igualmente, no vem ao caso aprofundar na anlise de notcia (ou opinio) veiculada por jornal de

grande circulao no Estado segundo a qual o prprio Executivo j no estaria mais convicto da legitimidade do seu projeto de inserir o Guarda Municipal na fiscalizao ostensiva do trnsito de BH ou, ainda, de notcia (ou opinio) segundo a qual muitos dos parlamentares que contriburam para a edio da norma questionada j teriam mudado seu pensamento. Inclusive, haveria um projeto de lei retirando o pretenso poder dos guardas municipais de fiscalizar o trnsito. Realmente, em termos de historicidade deste julgamento, pesa a opinio pblica. E ns contribumos com a construo das ideias e pensamentos atinentes ao tema, na medida em que tambm fazemos parte do pblico que opina. Certo que minha opinio pessoal (leia-se, minha insatisfao pessoal) em relao s aes e omisses na organizao e fiscalizao do trnsito de BH no poderia servir de fiel da balana em meu voto. Alis, minha opinio no deve ser diferente de todos os demais cidados que utilizam as vias urbanas. De acordo com a opinio de muitos, quanto mais fiscalizao, melhor. Mesmo porque a cultura brasileira no trnsito no ser mudada (para melhor) da noite para o dia. Nem de uma legislatura para outra. Enfim, voto com base em leitura interpretativa que procurei fazer, conscientemente, aps vrios estudos, acerca do sistema constitucional que envolve os temas propostos na presente ao. Pois bem. Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, em seu art. 144, que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, devendo ser exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs da Polcia Federal, da Polcia Rodoviria Federal, da Polcia Ferroviria Federal, das Polcias Civis e das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Prev, no 8 do mesmo art. 144, que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. O art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais reproduz a referida norma constitucional. Por fim, a Lei Orgnica de Belo Horizonte estabelece, em seu art. 12, XIV, que compete ao Municpio constituir Guarda Municipal destinada proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos da Constituio da Repblica. Jos Afonso da Silva registra:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de Polcia Municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com nenhuma especfica responsabilidade pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal
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no podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana e menos ainda de Polcia Judiciria (Curso de direito constitucional positivo. 22. edio, revista e atualizada at a EC n 39, de 19.12.2002, p. 757 e 758).

do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].

A Guarda Municipal, portanto, rgo pblico destinado segurana pblica na parte em que diz respeito proteo de bens, servios e instalaes no mbito municipal. Detm competncia quanto segurana nas reas de atuao que lhe so atribudas, nos limites da lei. Por via da presente ao direta de inconstitucionalidade, questiona-se a possvel interpretao do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, que instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, bem como o Decreto Municipal n 12.615/07, na parte em que regulamentou o impugnado inciso IV do art. 5 da Lei Municipal 9.319/07, que autoriza a corporao a atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Observa-se que o texto no faz uso dos verbos multar, autuar, notificar. No obstante, questionase a possibilidade de a norma, mediante interpretao, permitir aos guardas municipais que procedam a autuaes de trnsito, diante do conceito amplo de fiscalizao, que poderia abranger a prpria aplicao de penalidades s infraes de trnsito. O 5 do art. 144 da CRFB/88 estabelece que a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica cabem s Polcias Militares. Especificamente, a definio legal de policiamento de trnsito, que no se confunde com a mera atividade de fiscalizao, encontra-se fixada pelo Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB (Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997), nos seguintes termos:
Policiamento ostensivo de trnsito - funo exercida pelas Polcias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurana pblica e de garantir obedincia s normas relativas segurana do trnsito, assegurando a livre circulao e evitando acidentes.

Em relao ao Municpio, a funo conferida pelas Constituies Federal e Estadual Polcia Militar exclusiva, no podendo ser delegada Guarda Municipal. A Polcia Militar compe o Sistema Nacional de Trnsito, nos termos do art. 7, inciso VI, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Diferentemente, a Guarda Municipal no est arrolada como rgo integrante do Sistema Nacional de Trnsito. Vejamos:
Seo II Da composio e da competncia do Sistema Nacional de Trnsito Art. 7. Compem o Sistema Nacional de Trnsito os seguintes rgos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador do Sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - Cetran e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal - Contrandife, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - Jari.

Consoante o art. 142, I, da Constituio Mineira, o policiamento de trnsito em geral e a autuao de condutores competem Polcia Militar:
Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa, do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e a restaurao da ordem pblica, alm da garantia
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Cumpre frisar que a matria relativa a trnsito e a trfego de veculos automotores pelas vias terrestres admite trplice regulamentao (federal, estadual e municipal). Tratando-se de questo de interesse nacional, incumbe Unio traar as regras gerais e as diretrizes do trnsito e transporte (art. 22, XI, CF). A Lei 9.503/97 - Cdigo de Trnsito Brasileiro - constitui norma de carter geral, destinada regulamentao do trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao (art. 1). Ao Estado-Membro compete regular e prover os aspectos regionais e a circulao intermunicipal em seu territrio. Ao Municpio, compete cuidar das questes de trnsito e trfego de interesse local, obedecendo s regras gerais federais e estaduais, de interesse de todos. Inclusive, a Lei Orgnica de Belo Horizonte prev, no art. 193, que lhe incumbe,
respeitadas as legislaes federal e estadual, planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio municipal.

Repriso: respeitadas as legislaes federal e estadual. Os assuntos de interesse local, referidos no inciso I do art. 30 da Constituio da Repblica, no conferem

ao Municpio exclusividade sua competncia para legislar. O ato de planejar, organizar e coordenar o trnsito e transporte deve abranger as peculiaridades locais, com vista ao desenvolvimento das atividades urbanas. Mas isso no quer dizer que o Municpio pode se valer da competncia legislativa que a Constituio lhe destina para modificar normas constitucionais que definem o sistema de segurana pblica e as regras nacionais previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Jos Cretella Jnior orienta:
o Municpio est situado dentro do Estado, o qual por sua vez est situado dentro do Pas, que a unio indissolvel dos Estados-Membros, e no h antinomia entre interesses locais e interesses gerais. O trao que torna diferente o interesse local do interesse geral a predominncia, jamais a exclusividade (apud Jos Nilo de Castro, in Direito municipal positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 165167).

Ouvi de eminentes Colegas exposies jurdicas e interpretaes acerca da matria ora discutida. E, sob o enfoque da hermenutica constitucional, confesso que no poderia deixar de manifestar minha preocupao com a interpretao que eleva o alcance do citado art. 30, I, da CRFB/88. Inquieta-me a possibilidade de a expresso interesse local, sem as devidas precaues contra o casusmo que a situao possa sugerir, provocar divagaes, abstraes, imprecises de certa forma provocantes, insinuantes e, enfim, aptas a credenciar invaso de competncia legislativa. O receio de que algumas dessas interpretaes, longe de reconhecerem, legitimamente, os limites da competncia municipal em questes especificamente locais, venham a outorgar ao legislador municipal poder que no lhe compete (eis alguns exemplos de interesses locais colhidos da doutrina para fins de interpretao da norma constitucional: transporte coletivo municipal, fixao de mo e contramo nas vias urbanas, limites de velocidade e veculos admitidos em determinadas reas e horrios, locais de estacionamento, estaes rodovirias, fiscalizao das condies de higiene de bares e restaurantes, coleta de lixo, ordenao de solo urbano, dentre outras que representem interesse predominantemente local). Se, por um lado, no se pode enumerar, exaustivamente, as hipteses que representam interesse local, visando delimitar a competncia municipal, por outro lado, deve-se adotar extrema cautela para que o intrprete no seja levado, simplesmente, at onde sua imaginao (ou insatisfao com o trnsito de BH) permite, sem compromisso com o harmnico sistema de competncias legislativas estabelecido entre os entes federativos. Sobretudo, a temida invaso de competncia legislativa, a vulnerar macro ou microssistemas constitucionais, pode se vestir (ou se mascarar) de retrica que

Aos Municpios dado legislar para suplementar a legislao estadual e federal, desde que isso seja necessrio ao interesse local. A normao municipal, no exerccio dessa competncia, h de respeitar as normas federais e estaduais existentes. A supervenincia de lei federal ou estadual contrria municipal suspende a eficcia desta. A competncia suplementar se exerce para regulamentar as normas legislativas federais e estaduais, inclusive as enumeradas no art. 24 da CF, a fim de atender, com melhor preciso, aos interesses surgidos das peculiaridades locais (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 4. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 872 e 873).

Os agentes da Guarda Municipal tambm dispem do poder de polcia (valendo-me, aqui, do sentido amplo da expresso). Mas no em relao ao trnsito e ao trfego. Seu poder de polcia se circunscreve proteo de bens, servios e instalaes no mbito municipal. Cumpre frisar, tal poder de polcia no engloba a autuao de infratores de trnsito. Em que pese a possibilidade de o Municpio instituir Guarda Municipal incumbida da proteo de seus bens, servios e instituies, isso no importa em substituir ou fazer as vezes da Polcia Militar (ou da BHTrans, embora questionvel sua legitimidade), exercendo o poder de polcia, notadamente no que diz respeito fiscalizao ostensiva do trnsito. Data venia, observo que existe a tentativa de, via hermenutica, inserir a proteo de bens, servios e instalaes do Municpio (que, por si s, j se revela como assunto de interesse local), em contexto que a norma geral criou como sendo o Sistema Nacional de Trnsito, que o conjunto de rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e cuja finalidade o exerccio das atividades, dentre outros, de policiamento, fiscalizao e aplicao de penalidades. A Guarda Municipal no est arrolada como rgo integrante do Sistema Nacional de Trnsito, e o fato de ser incumbida da proteo de bens, servios e instalaes no a credencia a tanto. Tal como concluiu a Consultoria Jurdica do Ministrio das Cidades, no Parecer Conjur/MCidades n 1.409/2006, divulgado pelo Denatran e que se encontra transcrito na pea inicial e em voto precedente,
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se diz comprometida com a Constituio, mas que se esquece, na verdade, de que o Municpio dispe de autonomia constitucional, e no de autonomia federativa. O Municpio pode se organizar, desde que observadas as regras gerais de interesse nacional. No pode alterar o modelo nacional dos sistemas de segurana, de trnsito, de trfego, que pressupem conjunto e uniformidade. Tal ente federado pode elaborar regras prprias naquilo que no infringe o ncleo irredutvel e essencial produzido pela lei federal, como o exemplo, repito, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Registro, por oportuno:

falece Guarda Municipal competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo a aplicabilidade de multas, tambm no detendo legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito objetivando tal fim.

Referida concluso sintoniza-se com o pensamento de Jos Afonso da Silva:


A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. A certamente est uma rea que de segurana: assegurar a incolumidade do patrimnio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas no de polcia ostensiva, que funo exclusiva da Polcia Militar (Op. cit., p. 758).

BHTrans, no obstante a competncia desta ltima tambm estar sendo questionada na Justia). Mas a Guarda Municipal Patrimonial no pode, repito, exercer, diretamente, poder de polcia no trnsito e trfego, o que inclui dizer que no pode multar, autuar e notificar supostos infratores de trnsito em Belo Horizonte. Ilustro meu entendimento com respeitvel doutrina de Cssio M. Honorato:
A partir da noo de policiamento de trnsito, e do contido no art. 144, 5, da CR/88, afirma-se que as atividades de polcia ostensiva, preveno de acidentes e orientao dos usurios das vias terrestres somente podero ser exercidas por policiais militares, vez que Polcia Militar compete, com exclusividade, exercer a atividade de policiamento ostensivo. Sustenta, alis, Alvaro Lazzarini tratar-se de funo indelegvel a outros rgos, seja por lei, atos administrativos ou ajustes, como so os convnios administrativos. Em acrscimo, adverte o autor que as autoridades policiais militares no podem e nem devem abdicar do Poder de Polcia que lhes inerente, inclusive o relacionado Polcia de Trnsito, tpica manifestao de Polcia Administrativa [...].

Com isso, no se pode ampliar, em sede hermenutica, interpretao ao art. 5 da Lei Municipal 9.319/07 a autorizar a corporao a atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito, ou seja, a permitir Guarda Municipal Patrimonial multar, autuar, notificar motoristas no trnsito em Belo Horizonte. Trnsito e trfego no so englobados no universo dos servios e instalaes que devem ser protegidos, e, tambm, dos bens pblicos, que so os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno (art. 98 do CC/2002) e especificamente definidos pelo art. 99 do CC/2002 e pela Lei Orgnica de Belo Horizonte, que estabelece, em seu art. 14: Constituem bens municipais todas as coisas mveis e imveis, direitos e aes que, a qualquer ttulo, pertenam ao Municpio. O fato de as ruas e praas (locais de trnsito) serem bens pblicos de uso comum do povo (art. 99 do CC/2002) no revela que a Guarda Municipal seja competente para canetar o infrator de trnsito. O mesmo se diz em relao s instalaes de carter pblico, aos servios pblicos e aos servios de utilidade pblica. A Constituio Federal, alerta Alexandre de Moraes:
[...] concedeu aos Municpios a faculdade, por meio do exerccio de suas competncias legislativas, de constituio de guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exerccio de polcia ostensiva ou judiciria (Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 644).

Assim, outros rgos do Sistema Nacional de Trnsito, interessados em executar atividades relacionadas ao policiamento de trnsito, somente podero faz-lo por meio da Polcia Militar, celebrando-se convnios na forma dos arts. 23, inciso III, e 25 da Lei de Trnsito. Nesse sentido, acrescentam Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro:
Quando o rgo executivo de trnsito no est integrado no rgo de segurana do Estado, do qual parte a Polcia Militar, faz-se mister um convnio para harmonizar a competncia da autoridade de trnsito com a competncia para o policiamento ostensivo, fardado.

Naturalmente, como rgo do Poder Pblico, a Guarda Municipal Patrimonial, quando houver necessidade e desde que na exclusiva proteo do patrimnio pblico, poder at oferecer auxlio na organizao e controle do trnsito exercido, exclusivamente, pelos agentes oficiais que integram os rgos de trnsito tidos como competentes (no caso a Polcia Militar, conforme exposto, e alguns at entendem que tambm o caso da
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Visto o conceito de policiamento ostensivo e compreendida a competncia exclusiva atribuda s Polcias Militares, conclui-se que a realizao de atividades voltadas abordagem e imobilizao de veculos em vias terrestres, fiscalizao de documentos, preveno e orientao de condutores (ou seja, atividades vulgarmente denominadas blitz, comando ou operao conjunta - como consta do termo circunstanciado referido na introduo) somente podero ser promovidas (em uma sociedade que afirma ser um Estado Democrtico de Direito) por agentes estatais devidamente habilitados pela Constituio; ou seja, a atividade de policiamento ostensivo funo constitucional exclusiva e indelegvel das Polcias Militares (ressalvada a competncia da Polcia Rodoviria Federal). Ressalta o Desembargador Alvaro Lazzarini que
no h, em Direito Administrativo, competncia geral ou universal. A competncia sempre decorre de lei e por ela delimitada. A competncia das Polcias Militares deriva da Constituio da Repblica.

Sustenta-se, assim, a incompetncia dos rgos municipais de trnsito (e das guardas municipais) para exercerem a funo de policiamento ostensivo, e, via de consequncia, as atividades de policiamento de trnsito, abordagem e imobilizao de veculos que trafegam em vias terrestres. Destacam-se, na deciso abaixo transcrita, algumas consequncias relacionadas ausncia de competncia:
O art. 144, 8, da CF limita a funo do Guarda Municipal. No sendo inerente sua funo, a revista pessoal realizada por Guarda Municipal, sem motivo justificador, ilegtima, e contamina a prova obtida, assim como o que dela derivou. Assim, a invaso ao direito constitucional intimidade torna ilegal a revista pessoal realizada por quem no tem poderes para tal, fazendo com que suas conseqncias tambm sejam nulas [...] (TACrim/SP , Ap. n 1.270.983/9, 4 CCrim., Rel.: Juiz Marco Nahum, j. em 18.09.01, v. u.).

Repblica, permitindo-se, eventualmente, Guarda Municipal Patrimonial inconstitucional atuao na fiscalizao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte. Enfim, na considerao de que o amplo conceito de fiscalizao possa sugerir indevida transferncia Guarda Municipal do poder de polcia da Polcia Militar junto ao trnsito e trfego em Belo Horizonte, com base em eventual interpretao inconstitucional dos dispositivos legais ora impugnados, acompanho o douto Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. Tenho um complemento de voto escrito. Diante da articulada argumentao trazida na sesso passada, e no estando esta devidamente analisada no voto por mim proferido, passo a novamente discorrer sobre tema. Dois foram os pontos trazidos nos votos contrrios, um primeiro de ordem prtica, ligada necessidade proeminente de maior fiscalizao e conteno de abusos no catico trnsito desta Capital, e um segundo puramente tcnico interpretativo em que se defende a autonomia municipal para legislar sobre trnsito, a extenso que se deve dar locuo proteo de bens e, ainda, a necessria efetividade desta proteo. O primeiro aspecto, embora relevante, depende necessariamente das concluses obtidas pelo segundo, razo pelo qual a este me dedico. De fato, no h dvidas de que pode o Municpio, no gozo de sua competncia constitucional, legislar sobre assuntos de interesse local, notadamente sobre trnsito e trfego e, ainda, que, em no havendo limitao ao tipo de bem a ser protegido pela Guarda Municipal, incluem-se tanto os de uso comum do povo, quanto os de uso especial e dominical. Ocorre que legislar sobre trnsito local no implica dizer outorgar Guarda Municipal a atribuio de nele atuar. que a mesma Constituio Mineira, que, em seu art. 171, I, c, atribuiu ao Municpio tal competncia, alguns dispositivos antes, ou seja, nos arts. 138 e 142, outorgou Polcia Militar, de forma expressa, a funo de polcia ostensiva de trnsito urbano e s guardas municipais, se e quando criadas, apenas e to somente a proteo de seus bens, servios e instalaes. Emanam do cotejo desses dispositivos constitucionais duas concluses. A primeira que a competncia legislativa municipal em relao ao trnsito no alcana a funo de polcia ostensiva, outorgada pela prpria Constituio Estadual, como dito acima, Polcia Militar. Raciocnio inverso, insta salientar, traria a indesejada superposio de rgos na execuo de uma mesma atividade e, portanto, a desarmonia entre os dispositivos constitucionais e os entes federados. Sobre o tema colaciono brilhante lio da Professora e Procuradora do Estado, Raquel Melo Urbano de Carvalho, no Parecer n 14.742. A saber:
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Conclui o ilustre Professor, Promotor de Justia/PR, Especialista em Trnsito e Mestre em Direito pela Universidade Estadual do Paran que
no pode a Polcia Militar permitir ou incentivar que outros rgos (estaduais ou municipais) realizem atividade de policiamento de trnsito (Resistncia opresso: garantia implcita na Constituio de 1988, Juris Plenum Ouro, edio n 7, maio de 2009).

O egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em julgamento de ao direta de inconstitucionalidade, atentou restrio constitucional imposta Guarda Municipal, concluindo:
A Guarda Municipal no pode exercer servios de trnsito nem, mesmo conveniada, exercer segurana pblica, restringindo sua ao defesa civil. Inconstitucionalidade parcial. Votos vencidos (TJRS - ADI 592052088 - TP - Rel. Des. Dcio Antnio Erpen - j. em 21.12.1992).

Cito, ainda:
Multa de trnsito. Guarda Municipal. - No tendo a Guarda Municipal competncia para aplicao de multas de trnsito, de negar provimento ao recurso mantendo-se a r. sentena. Recurso improvido (TJSP - Ap-Rev 662.830.5/4 (0002538080) - Franca - 2 CDPb. - Rel. Des. Lineu Peinado - DJe de 23.09.2009, p. 1.226).

Concluo por declarar a inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto (sem eliminao ou alterao da expresso literal da lei), do inciso IV do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, e do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte, tendo em vista a possibilidade, via interpretao, de se ampliar o alcance da aplicao de tais normas legais, em desconformidade com a Constituio da

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Exige-se daqueles que integram os Poderes do Estado cuidados mnimos quando da anlise da legitimidade de instituir novas estruturas e de prever suas competncias, para evitar que estas nasam e se proliferem sem nenhuma necessidade real que as evidencie como empiricamente necessrias, em manifesta contrariedade com texto constitucional. Outrossim, a superposio de rgos destinados ao exerccio de uma mesma atividade, com nociva disperso dos recursos pblicos, situao que torna imperioso o controle da juridicidade das medidas legislativas, para que a mquina administrativa funcione de modo eficiente, sem omisses e sem excessos inconstitucionais. No se trata de recalcitrncia em reconhecer a autonomia municipal, mas de lhe reconhecer a exata competncia outorgada pela Constituio. Embora seja certo que o Municpio tem competncia legislativa e administrativa em se tratando de assunto de interesse local, no lcito pretender a incluir matria que a prpria Constituio expressamente atribuiu a outro ente federativo, retirando do alcance municipal a possibilidade de atuar na seara.

Mais frente completa:


No se pode olvidar que a falta e a demasia so igualmente prejudiciais ao interesse pblico, mormente se terminam por descumprir os paradigmas normativos de regncia. Impe-se perseguir o equilbrio na definio de atribuies reconhecidas ao terceiro integrante da peculiar federao brasileira, de modo que no lhe retire nenhum poder inerente sua autonomia poltico-administrativa e, simultaneamente, de modo que no lhe outorgue competncia alm dos limites constitucionais. Consoante j se ressaltou, a possibilidade de um Municpio organizar-se (autonomia poltico-administrativa) no traz nsita autorizao de as leis locais ignorarem os dispositivos constitucionais de regncia. Mesmo porque a Constituio da Repblica, em seu art. 144, pargrafo oitavo, ao conferir permissibilidade com vista criao das guardas pelos Municpios, no excepcionalizou outra forma de atuao alm das atividades expressamente mencionadas no pargrafo oitavo. Nesse contexto, qualquer interpretao extensiva que ignore a norma superior que serve de fundamento ao instituto compromete, de modo insanvel, o equilbrio federativo tal como delineado na CF.

evitar danos as suas estruturas fsicas, ou seja, proibir que algum, ou mesmo alguma coisa, deprede uma praa, uma rua ou um prdio pblico, bem como seus acessrios, por exemplo, bancos, lixeiras, poste de luz e vegetao, e no, vale dizer, a responsabilidade por tudo que se passa nessas dependncias. O mesmo se diz em relao proteo aos servios. Se assim no fosse, estaria a Guarda Municipal obrigada, por dever de ofcio, a combater toda a crescente criminalidade ocorrida nas ruas, pois, se o criminoso usa a via para bater a carteira da vtima e esta, segundo a interpretao dada, est sob a proteo ampla da Guarda Municipal, nada mais lgico que ela atue visando coibir a infrao e, se no atuar, responder o agente por omisso. Isso, entretanto, certamente no foi o que pretendeu o legislador constituinte ao regulamentar o tema. No porque a infrao de trnsito (administrativa), ou mesmo penal, se deu nas dependncias de atuao da Guarda Municipal que, automaticamente, desta passa ser a responsabilidade. Devemos levar em considerao, a bem da verdade, a competncia para atuao de cada rgo delineada na Constituio. Colaciono, mais uma vez, os artigos da Constituio Mineira que tratam do tema:
Art. 138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. [...] Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, alm da garantia do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].

Ainda nessa primeira concluso cabe a pergunta, se no pode o Municpio legislar sobre a fiscalizao e autuao no trnsito, estas, vale dizer, funes prprias do carter ostensivo atribudo constitucionalmente Polcia Militar, sobre quais aspectos lhe permitido? A resposta sobre todos os outros, desde polticas pblicas voltadas ao tema at mudanas de sinalizao, implemento de estacionamentos rotativos e autorizaes especiais para o trfego de determinado veculo em reas especficas. Superada essa primeira concluso, passo ao exame da segunda, que remete interpretao, necessariamente restrita, que se deve dar s atribuies conferidas Guarda Municipal. Quando se fala em proteo de bem e instalaes municipais, sejam eles de uso comum, especial ou dominical, vem mente a atuao positiva no sentido de
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Assim sendo, somente a infrao de trnsito causadora de dano ao bem pblico (a rua, a praa) seria capaz de legitimar o agente da Guarda Municipal a agir em sua defesa, no como fiscalizador de trnsito, bom que se diga, mas sim como legtimo vigilante patrimonial. O veculo estacionado h mais tempo que o permitido em rea abrangida pelo estacionamento rotativo, o automvel que ultrapassa o sinal vermelho e a motocicleta em alta velocidade no causam, em absoluto, leso ao patrimnio protegido, mas sim ao interesse social e, em certa instncia, prpria ordem pblica. Registro, por oportuno, que, embora a previso de instaurao da Guarda Municipal venha na Constituio Federal em seu captulo destinado Segurana Pblica,

e na Constituio Mineira em uma subseo com o mesmo nome, nos dois diplomas, quando se elencam de forma expressa e exaustiva os rgos que detm o dever de nesta rea atuar (art. 144 da CR e art. 136 da CE), no h referncia Guarda Municipal, o que releva notar que a esta, tal qual um outro cidado qualquer, cabe apenas a possibilidade de atuao, e no o dever. O poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confunde com o policiamento ostensivo para fins de vedao de infraes de trnsito, competncia exclusiva da Polcia Militar. Trago lio de Jos dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto:
Apenas com o intuito de evitar possveis dvidas em decorrncia da identidade de vocbulos, vale a pena realar que no h como confundir polcia-funo com polcia-corporao: aquela a funo estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material, indicando atividade administrativa; esta, contudo, corresponde idia de rgo administrativo, integrado nos sistemas de segurana pblica e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas ordem pblica, razo por que deve ser vista sob o aspecto subjetivo (ou formal). A polcia-corporao executa freqentemente funes de polcia administrativa, mas a polciafuno, ou seja, a atividade oriunda do poder de polcia, exercida por outros rgos administrativos alm da corporao policial (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Editora Lumen Juris, 2008, p. 68).

Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pela Prefeitura Municipal de BH, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e Gustavo Alexandre Magalhes. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, foi adiado na sesso do dia 14.10.2009, a pedido do Des. Roney Oliveira, depois de votarem dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator, o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Na sesso do dia 28.10.2009, pediu vista o Des. Carreira Machado. Votaram julgando improcedente o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, o Des. Nepomuceno Silva. Em adiantamento de voto, julgaram parcialmente procedente, acompanhando o Relator, os Des. Kildare Carvalho e Armando Freire, e acompanhando o Revisor, o Des. Jos Francisco Bueno. Com a palavra o Des. Carreira Machado. DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral de Justia do Estado de Minas Gerais contra o art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que dispe que compete Guarda Municipal de Belo Horizonte atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Pedi vista dos autos e, aps detida anlise de todo o processado, tenho que a ao deve ser julgada procedente, visto que coaduno com o entendimento de que cabe Guarda Municipal, nos termos das disposies constitucionais, proteger bens, servios e instalaes pblicas, no cabendo a ela agir como rgo de coordenao, fiscalizao ou represso ao trfego. Ante o exposto, declaro parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, nos termos do voto proferido pelo Primeiro Vogal, Des. Alexandre Victor de Carvalho. DES. ALMEIDA MELO - Alega-se que o art. 5, VI, da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007 e o art. 1 do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte, so inconstitucionais por ofenderem o art. 138 da Constituio do Estado, que permite ao Municpio constituir guardas municipais para
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Caso, por exemplo, uma rua esteja com o trfego (veculos e pedestres) proibido, por causa de uma obra municipal, e a Guarda esteja zelando pelo cumprimento deste comando, se algum infringir a vedao, o agente municipal no poder mult-lo na forma do Cdigo de Trnsito, mas, como forma de fazer valer sua autoridade, poder se opor fisicamente transgresso e, diante da impossibilidade, det-lo por desobedincia ou mesmo, se for o caso, por desacato, entregando-o Polcia Militar para que lavre o boletim de ocorrncia e tome as providncias cabveis. No se trata, portanto, de norma meramente decorativa (moral), mas sim norma jurdica, passvel de ser efetivada atravs de restrio imposta pelo agente ao seu transgressor. Diante do exposto, reafirmo que a Guarda Municipal pode atuar no trnsito de forma limitada aos preceitos constitucionais, age, portanto, como coadjuvante junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Smula - PEDIU VISTA O DES. CARREIRA MACHADO. VOTARAM JULGANDO IMPROCEDENTE O DES. RONEY OLIVEIRA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. NEPOMUCENO SILVA. EM ADIANTAMENTO DE VOTO, JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR, OS DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO E ARMANDO FREIRE E, ACOMPANHANDO O REVISOR, O DES. JOS FRANCISCO BUENO.

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a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Quando a Assembleia Nacional Constituinte (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte Suplemento C, p. 44) instituiu as guardas municipais, havia proposta do constituinte Bernardo Cabral Substitutivo 2 - de que s guardas competiria a proteo do patrimnio municipal, alm do que dispusessem as constituies estaduais. O constituinte Ibsen Pinheiro, na reunio de 6 de dezembro de 1987, alertou aos integrantes da Comisso de Sistematizao que a orao intercala as expresses alm do que dispuserem as constituies estaduais, criando o risco de a Constituio Federal abrir permissivo que poder levar, em algum caso extremo, a que, eventualmente, constituies estaduais atribuam funes repressivas Guarda Municipal. Ponderou Ibsen que o sistema de segurana foi definido exaustivamente no texto aprovado naquela tarde e que as guardas municipais tm outra funo, de colaborao para a ordem dos servios municipais. Por isso, ofereceu definio que lhe pareceu adequada: Os municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo das instalaes e dos servios municipais. Concluiu seu pronunciamento afirmando que, sempre que necessria, a ao da Guarda Municipal, para a proteo, para a ordenao dos servios municipais em parques, nas reparties municipais, elas prestaro esses servios comunidade, mas jamais podero ser confundidas, eventualmente, num texto constitucional estadual como integrantes do sistema de segurana, que, no plano do Estado, limita-se s Polcias Civil e Militar e, no plano da Unio, esto definidas claramente. Na oportunidade, o constituinte Jos Maria Eymael teve uma dvida e solicitou ao autor do texto que esclarecesse se uma praa pblica considerada instalao. O constituinte Nelson Carneiro antecipou-se e disse: um bem. A o 4 Vice-Presidente da Comisso de Sistematizao, no exerccio da Presidncia, constituinte Fernando Henrique Cardoso, concluiu: claro, tem que proteger o patrimnio. Prevaleceram, no texto definitivo, instalaes, bens e servios. A legislao sobre trnsito e trfego foi debatida na Comisso de Organizao do Estado, em sua reunio de 12 de junho de 1987, conforme consta do Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento). Foi afirmada a competncia privativa da Unio. Quanto competncia municipal para organizar e prestar os servios pblicos de predominante interesse local, o assunto encontra-se debatido na Comisso de Organizao do Estado da Assembleia Nacional Constituinte, em sua reunio de 12 de junho de 1987 (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte Suplemento - p. 64-65). O constituinte Mello Reis pretendeu incluir as expresses inclusive trfego, sinaliza102
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o, trnsito e arrecadao de multas de trnsito. Informou que as cidades americanas arrecadam 30% de sua receita em multas de trnsito. Observou que o Estado arrecada essas multas e, na maioria das vezes, o Municpio no tem qualquer participao. Encaminhando a votao em sentido contrrio o constituinte Del Bosco Amaral salientou que a cidade de Santos tem o seu Departamento Municipal de Trnsito e arca com todas as despesas de sinalizao, recebendo muito pouco do fundo nacional e estadual com a arrecadao das multas. Advertiu para o perigo de que, nos Municpios pequenos e mdios, os custos da implantao do servio no serem recompensados pela arrecadao das multas. O Relator, constituinte Jos Richa, sustentou que, se inclusse trfego, sinalizao e trnsito, por questo de equidade, teria de incluir tambm cemitrio, iluminao pblica, parques e jardins. Esquecendo-se de alguma competncia, estaria tolhendo a autonomia dos Municpios. A emenda foi rejeitada da mesma forma que se considerou prejudicada outra, do mesmo autor, que inclua na competncia do Municpio criar e regular o funcionamento de Guarda Municipal subordinada administrativamente ao Prefeito Municipal. O constituinte Mello Reis explicou que, se no constassem, no texto constitucional, as prerrogativas no comumente regulares no Municpio, ser este impedido de ter tais atividades. Assegurou que os Municpios no poderiam arrecadar multas de trnsito, nem policiar o trnsito, nem ter sua Guarda Municipal, porque o Estado no lhe permitiria isso (p. 78). verdade que, em outra etapa, o constituinte Mello Reis props explicitar que a polcia administrativa do Municpio seria exercida exclusivamente nas vias pblicas municipais exatamente porque na rea municipal existem vias pblicas federais, estaduais e municipais. O constituinte Mello Reis partia do pressuposto de que a legislao sobre trnsito e trfego seria tripartite - da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e admitiu que os pequenos Municpios, que no se julgassem estruturados para exercer o poder de polcia de trnsito, se conveniassem com os respectivos Estados a fim de utilizar a Polcia Militar ou a prpria Polcia Civil para essa finalidade. Essas proposies no prosperam na Assembleia Nacional Constituinte (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte - Suplemento - p. 146). As guardas municipais so, atualmente, matria da Constituio da Repblica, disciplinadas que se encontram por seu art. 144, 8, o qual diz: Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Como foi explicado, a partir dos debates ocorridos no ambiente da Assembleia Nacional Constituinte, o papel das guardas municipais diz respeito conservao dos bens, instalaes e servios municipais. No se entende a que a polcia de trnsito, quando se refere

utilizao de vias pblicas municipais, signifique custdia de praa, jardim, rua ou edifcio pblico de uso especial. A funo da polcia de trnsito significa segurana s pessoas e bens que se encontram em trnsito e trfego, e os bens pblicos so somente o espao dentro do qual se exerce essa segurana, da mesma forma que a atividade policial ostensiva, por ser realizada nas ruas, no equivale guarda de bens pblicos. No Municpio de Belo Horizonte, a Guarda Municipal foi bem posta pela Lei n 8.486, de 20 de janeiro de 2003, que a denominou apropriadamente de Guarda Municipal Patrimonial, tendo por atribuies:
[...] I - proteo dos bens e instalaes do patrimnio pblico de Belo Horizonte; II - servios de vigilncia de portaria das administraes direta e indireta; III - auxiliar nas aes de defesa civil sempre que em risco bens, servios e instalaes municipais e, em situaes excepcionais, a critrio do Prefeito; IV - auxiliar permanentemente o exerccio da fiscalizao municipal sempre que em risco bens, servios e instalaes municipais e, temporariamente, diante de situaes excepcionais, a critrio do Prefeito.

A norma da Constituio do Estado de Minas Gerais, art. 138, reproduz o texto federal: O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Tem-se a norma constitucional estadual que reproduz norma constitucional federal de observncia obrigatria pelos Estados. Conforme decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamao n 383-3, So Paulo, Relator Ministro Moreira Alves, acrdo publicado no DJ de 21 de maio de 1993, possvel a propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante este eg. Tribunal, com possibilidade de recurso extraordinrio, se a interpretao da norma estadual, que reproduz norma constitucional federal de observncia obrigatria, contrariar o sentido e o alcance desta. Quando a Constituio da Repblica atribuiu s guardas municipais a proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios, somente reservou lei disciplinar essa proteo. Porm, tendo-se exaurido, no texto constitucional federal, a competncia, sem haver permissividade lei para acrescentar outras atribuies, o acrscimo que houver excede a Constituio e a ofende. As normas de competncia demandam interpretao estrita. Como se acha na doutrina de Carlos Maximiliano, competncia no se presume. Uma vez assegurada, entende-se conferida com a amplitude necessria para o exerccio do poder ou desempenho da funo a que se refere a lei. Presumem-se exclusivas as

funes conferidas a uma autoridade se o legislador no prescreveu, a respeito, evidentemente o contrrio, pois a diviso do poder a regra e a sua confuso, fato excepcional. Quando a norma atribui competncia excepcional ou especialssima, interpreta-se estritamente (Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. 3. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 265). Quando a Constituio permite elastrio, conforme, por exemplo, o inciso IX do art. 129, ao tratar da competncia do Ministrio Pblico, refere-se expressamente a outras funes que forem conferidas. At mesmo ao referir-se competncia do Presidente da Repblica e previso de atribuies outras, no prprio texto constitucional, a Constituio menciona, expressamente, outras atribuies, conforme consta do inciso XXVII do art. 84. Ao tratar dos corpos de bombeiros militares, em seu art. 144, 5, a Constituio menciona expressamente a execuo de atividades de defesa civil alm das atribuies definidas em lei. Nos demais casos dos rgos destinados Segurana Pblica, a Constituio no posterga ou alonga competncias. Vejam-se as atribuies da Polcia Federal (art. 144, 1); da Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2); da Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3); das Polcias Civis (art. 144, 4) e das Polcias Militares (art. 144, 5). As referncias forma da lei so somente para que a lei determine o modus faciendi, sem haver previso de que a lei possa estabelecer novas competncias. Conclui-se, pois, que a Constituio da Repblica no pretendeu ensejar s constituies estaduais ou s leis em geral alongamento das competncias por ela definidas para as guardas municipais. A polcia do trnsito e do trfego pode, em alguns casos, ser matria de interesse local e, por seu contedo material, compatvel com a competncia dos Municpios, fixada no art. 30, V, da Constituio. A inconstitucionalidade de sua incluso, por constituio ou lei estadual ou municipal, encontra-se no no fato de que tal servio pblico no possa ser de predominante interesse local, porm pelo fato de no poder ser cabvel nas atribuies das guardas municipais ante a falta de previso constitucional. No bastasse a verificao tcnica da inconstitucionalidade, justificadas so suas razes, nos planos da poltica administrativa. No se entenderiam bem Estados e Municpios em situao na qual pudessem estabelecer contingentes de fiscalizao paralelos, sob comandos distintos, visando tratar da polcia do trnsito e do trfego. Os critrios e as prioridades correm o risco de serem diferentes e causarem aos cidados insegurana e perplexidade. Admite-se, portanto, a cooperao do Municpio, desde que no se faa com a participao da Guarda Municipal - dada sua competncia limitada pela
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Constituio da Repblica - de tal modo que haja unidade de comando e de ao. Como foi exposto, no basta apenas policiar. O rgo encarregado do exerccio do poder de polcia deve dispor dos investimentos logsticos necessrios prioridade da ao pedaggica, alocao de semforos e de sinalizao. H de ser considerado o preparo desigual dos quadros das Polcias Militares e das guardas municipais. Os policiais militares submetem-se a concursos pblicos nos quais se exigem conhecimentos especficos, submetendo-se prvia aprovao em cursos de preparao nas academias policiais, onde h a prtica da disciplina e da hierarquia, prprias da carreira militar, bem como exigncias impostas no s de higidez fsica e mental, como tambm de desempenho mnimo nos exames a que so submetidos os candidatos. Para essa finalidade, os investimentos dos Estados com academias, equipamentos, instalaes e recursos humanos so bastante significativos. O trnsito catico nas grandes metrpoles, em que os investimentos pblicos em equipamentos arquitetnicos no vencem o congestionamento de veculos, a falta ou escassez de aprendizado e solidariedade dos condutores, a inexistncia de seguro compulsrio que coloque a salvo os danos pessoais e materiais de terceiros, est a exigir adequao militar aos responsveis por sua polcia, os quais devem portar tranquilidade de esprito, pacincia, fora fsica e moral necessria a superar dificuldades instantneas que se acumulam constantemente para dar-lhes respostas imediatas e proporcionais. Sem desprezar que os guardas municipais so bem treinados, torna-se, nessas circunstncias, irrenuncivel o preparo militar, em ambiente de quartel que apenas se torna realidade no ambiente das Foras Armadas ou das Polcias Militares. A condescendncia para ampliar o esquema da segurana do trnsito impe risco adicional que no se justifica na ao de interpretar e aplicar as normas. No se compreender que os Municpios, sem esses investimentos, coloquem no meio do povo guardas municipais que se ombreiem com os policiais militares sem o mesmo preparo e dedicao. Principalmente quando os Municpios no suportam os investimentos, custos e despesas que suportam os equipamentos urbanos destinados a viabilizar a ao policial administrativa. Tratar-se- de trabalho parasitrio, isolado, destoante e, muitas vezes, conflitante com a ao policial militar. Esse tipo de trabalho no interessa segurana do povo. Em resumo, no se dispensa a cooperao municipal, ditada pelo interesse local, na polcia do trnsito e do trfego. Essa cooperao h de ser efetivada mediante convnio ou consrcio, conforme predica o art. 241 da Constituio da Repblica, na redao dada pela Emenda Constituio n 19, de 4 de junho de 1998 Reforma Administrativa:
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A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

Essa norma j se encontrava prevista no pargrafo nico do art. 23 da Constituio da Repblica, em seu texto original, com a previso de leis complementares que fixaro normas de cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional e com expressa meno, no inciso XII, poltica de educao para a segurana do trnsito. A gesto associada indispensvel viabilidade e xito do servio comum, visando evitar o excesso de gesto que to danoso como a falta de gesto. No se compreender que, tratando-se de servio tpico da segurana pblica de competncia dos Estados, os Municpios possam nele penetrar por conta e risco prprios, com o prejuzo grave de dividir e dispersar responsabilidade de forma altamente inconveniente ao interesse pblico. No se desconhece que o eg. Tribunal de Justia de So Paulo tem assimilado, em suas cmaras de Direito Pblico, a constitucionalidade da aplicao de multas de trnsito por Municpios paulistas. Ao julgar a Apelao Cvel n 541.573-5/8-00, em 27 de novembro de 2006, de So Paulo, a Dcima Cmara de Direito Pblico do Tribunal Paulista, Relatora a Desembargadora Tereza Ramos Marques, assentou que o art. 144, 8, da Constituio da Repblica especificou a funo tpica da Guarda Municipal apenas para evitar conflito com as demais funes de segurana pblica atribudas s outras polcias previstas no mesmo art. 144. Esse fundamento prova demais, pois, apenas para argumentar, se a finalidade do referido 8 foi precisar as atribuies para evitar conflitos, pela mesma razo no seria possvel s constituies estaduais ou s leis municipais ou estaduais alongar o texto constitucional federal para estabelecer outros casos em que atuam as polcias estaduais e em que o conflito haveria, como o da polcia de trnsito e trfego. Fundamentou-se tambm no art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, segundo o qual o agente da autoridade de trnsito, competente para lavrar o auto de infrao, poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista, ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia. O militar ou servidor militar ser sempre da Unio, dos Estados ou do Distrito Federal. No h hiptese de referncia aqui autoridade municipal, uma vez que nenhuma tem competncia prpria para polcia de trnsito e trfego na via municipal. Embora o bem comum do povo seja munici-

pal, a polcia de trnsito e trfego que nele se exerce no se confunde com o patrimnio ou a propriedade, mas incide sobre as aes ou omisses dos respectivos usurios. Na Apelao Cvel n 880.994-5/1-00, de So Jos do Rio Preto, Relator o Desembargador Franco Cocuzza, julgada em 11 de maio de 2009, a Quinta Cmara de Direito Pblico do Tribunal paulista limitou-se a verificar que a Constituio da Repblica autoriza aos Municpios legislar sobre assuntos de interesse local, sendo cabvel dispor sobre trnsito urbano, fiscalizao e autuao de veculos automotores por se tratar de assunto de interesse local, no existindo qualquer ofensa a princpio constitucional e estando demonstrado que a Administrao Pblica observou o princpio da legalidade, bem como o disposto na Carta Magna. O argumento est correto at o ponto em que se reserva mentalmente a competncia privativa da Unio na legislao de trnsito e trfego, que exclui, nessa matria, a possibilidade de legislao municipal. Finalmente, em 17 de agosto de 2009, no julgamento da Apelao Cvel 745.340-5/2-00, de Araatuba, de que foi Relator o Desembargador Jos Habice, a Sexta Cmara de Direito Pblico sustentou o primeiro argumento da Dcima Cmara Cvel, j exposto e que parece inadequado para a sustentao da constitucionalidade da norma municipal. No se tem notcia de julgamento do rgo Especial do Tribunal de So Paulo, levando em conta a causa de pedir da presente ao direta. Na suspenso de tutela antecipada - STA 9/RJ -, o Ministro Maurcio Corra deferiu, em 12 de novembro de 2003, publicada no DJ de 26 de novembro de 2003, o pedido de suspenso da deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que, atendendo a requerimento do Ministrio Pblico, suspendeu os efeitos de todas as multas j aplicadas pelos funcionrios da Guarda Municipal e os efeitos de novos autos de infrao lavrados com violao das normas contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, sem prejuzo da apurao dos aspectos criminais que porventura envolvam as autuaes. O fundamento jurdico foi de que a Guarda Municipal excede no cumprimento de suas funes e, tambm, da impossibilidade de ser outorgada a pessoa jurdica de direito privado o exerccio do poder de polcia, sendo essa delegao contrria s disposies da Constituio Federal. A deciso do Ministro Maurcio Corra foi fundada em que o risco da multiplicao de demandas contra o Estado do Rio de Janeiro e a preponderncia do interesse pblico sobre o interesse individual determinavam a necessidade da suspenso da deciso do Tribunal fluminense. Na deciso, o Ministro salientou que no ingressava no mrito da ao civil pblica e citou excerto da deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. As questes que teriam sido trazidas na inicial seriam

meramente formais, no se questionando o exerccio da atividade administrativa ou mesmo de sua eficincia. As normas impugnadas do Guarda Municipal de Belo Horizonte competncia para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao unilateral do Prefeito (Lei n 9.319, de 2007). So atribuies tpicas de polcia de trnsito e de trfego, subordinadas determinao do Prefeito, sem a necessria participao do Estado, detentor do poder de polcia e sem a necessria previso em lei, como determina o art. 241 da Constituio da Repblica. Como foi posto no Direito Constitucional do Brasil, p. 1.289, preciso evitar superposies e, principalmente, omisses, porquanto a falta de disciplina de convnios e de consrcios tem permitido estruturas paralelas e ensejado a retrao das iniciativas por falta de definio de encargos e responsabilidades, como ocorre na Sade Pblica. A leitura desse artigo h de ser cuidadosa, visto que, por envolver os diversos entes que compem a Federao, no poder cada um deles legislar a seu respeito. Tendo em vista a maior amplitude dos poderes da Unio, as normas gerais devero ser privativas dela. J o Decreto 12.615, em seu art. 1, separa contingente para o exerccio concomitante da referida tarefa conjuntamente com o que chamou de demais atribuies da Guarda Municipal - quando, a rigor, trata das atribuies constitucionais desta - e determina treinamento especfico para realizao dessa funo. H, pelo exposto, evidente contrariedade norma da Constituio do Estado, que reproduz a norma federal. Aps grande meditao sobre o tema, conclu que no podia aderir a nenhuma das respeitveis correntes de opinio que se formaram nesta eg. Corte Superior. No admissvel o poder de polcia sem sano. Seria a desmoralizao da polcia administrativa. O enfrentamento da tese da lei no permite que se v alm dela para se extrair interpretao ou aplicao que seria caso de jurisdio concreta, incabvel no controle direto ou abstrato como o que foi proposto. Os diversos fundamentos constitucionais j referidos repelem, finalmente, as normas municipais questionadas. Com respeitosa vnia, julgo procedente a ao e declaro inconstitucional o art. 5, VI, da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, e o art. 1 do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte. DES. CLUDIO COSTA - Em representao de inconstitucionalidade, busca o Ministrio Pblico Estadual impugnar o teor do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que autoriza a Guarda Municipal a autuar e a aplicar infraes administrativas de trnsito. Da detida anlise que fiz da demanda, pude concluir por acompanhar os votos que sinalizaram pelo acolhimento da representao, com declarao de
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inconstitucionalidade, sem reduo do texto, do art. 5, VI, da indicada Lei Municipal. que, dentre os princpios estabelecidos que devam ser observados obrigatoriamente pelos EstadosMembros e Municpios, est aquele relativo s funes especficas da Guarda Municipal - art. 144, 8, da Constituio Federal, destinadas proteo dos bens, servios e instalaes municipais. J no mbito estadual, a destinao constitucional das guardas municipais tambm s poder ser aquela estabelecida no art. 138 da Constituio do Estado, isto , proteo de seus bens, servios e instalaes. Do exame de tais disposies constitucionais, no se observa qualquer possibilidade de alargamento das atribuies das guardas municipais, como pretende o art. 5, VI, da Lei 9.319/2007. Logo, diante da vedao constitucional implcita, tem-se que defeso Guarda Municipal a possibilidade de interferncia na propriedade particular dos cidados, atravs da lavratura de multas, apreenses de bens particulares etc., na exata medida de que a destinao constitucional da Guarda Municipal - proteo dos bens, servios e instalaes do Municpio - cobe o alargamento pretendido pelo Municpio. Jos Afonso da Silva, que, ao dispor sobre a possibilidade da instituio das guardas municipais, afirma:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de polcia municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com nenhuma especfica responsabilidade pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal no pode eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana e menos ainda de polcia judiciria. A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme a lei dispuser [...]. (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 661).

lizao, julgamento de infraes e de recursos e aplicao de penalidades e composto, como se v do art. 7, pelos:
I - o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador do Sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - Cetran e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal - Contrandife, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - Jari.

Ora, da anlise das finalidades inscritas no art. 5 do CTB em paralelo com o art. 144, 8, da CR/88 e, finalmente, com o art. 138 da CE/89, colhe-se que defeso estender Guarda Municipal, tal como vindicou o dispositivo questionado - art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, os poderes para atuar como polcia ostensiva e aplicao de sanes. O TJSP , na mesma linha, assim decidiu:
[...] A Constituio de 1988 atribuiu s guardas municipais a tarefa de proteo aos bens, servios e instalaes do Municpio, conforme dispuser a lei (art. 144, pargrafo 8), no as fazendo auxiliares da Polcia Militar nem lhes conferindo funo repressiva dos crimes (FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 5, p. 246). As guardas municipais - escrevem dois estudiosos da matria - s podem existir se destinadas proteo dos bens, servios e instalaes do Municpio. No lhes cabem, portanto, os servios de polcia ostensiva, de preservao de ordem pblica, de polcia judiciria e de apurao das infraes penais. Alis, essas competncias foram essencialmente atribudas Polcia Militar e Polcia Civil. (LEITE, Lesley Gasparini; GASPARINI, Digenes. Guarda Municipal criao e implantao - Constituio Federal - Constituio Estadual - Lei Orgnica do Municpio. Boletim de Direito Municipal, a. IV, n. 3, p. 203) (TJSP - 7 CCr. de Frias Apelao n 288.556-3/0, Rel. Celso Limongi).

Alis, como bem o ressaltou o eminente Des. Kildare Carvalho, em voto antecedente:
[...] o reconhecimento da possibilidade de atuao da Guarda Municipal no auxlio ao controle do trnsito e trfego no Municpio de Belo Horizonte no lhe confere o poder de polcia propriamente dito, aquele ostensivo citado pelo art. 142, I, da CEMG, e atribudo Polcia Militar [...].

Cabe ressaltar, de outro lado, que o Sistema Nacional de Trnsito, tal como preceituado pelo Cdigo Brasileiro de Trnsito - Lei 9.503/97 - tem por finalidade e meta, conforme art. 5, o exerccio das atividades de planejamento, administrao, normatizao, pesquisa, registro e licenciamento de veculos, formao, habilitao e reciclagem de condutores, educao, engenharia, operao do sistema virio, policiamento, fisca106
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Da que, acompanhando o eminente Relator, acolho, parcialmente, o pedido inicial, expungindo, sem reduo do texto do art. 5, VI, da Lei Municipal 9.319/2007 e Decreto 12.615/2007, a interpretao tendente a permitir Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes de trnsito. como voto. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Aps os acrscimos feitos pelo Des. Alexandre Victor de Carvalho, julgo parcialmente procedente a representao. Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de

Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamenta, ambos do Municpio de Belo Horizonte. Inicialmente, coloco-me de acordo com o eminente Relator e com os votos precedentes quanto rejeio das preliminares arguidas. Quanto ao mrito da ao, diante da minuciosa anlise do caso em apreo, a meu ver, entendo que, semelhana do voto proferido pelo nobre e culto Des. Relator, bem como do Des. Primeiro Revisor, deve-se reconhecer a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte, pedindo respeitosas vnias aos eminentes Desembargadores que entendem de modo contrrio. Ora, dvidas no h quanto necessidade de impor uma maior fiscalizao ao trnsito da Capital, de modo a frear os inmeros e crescentes abusos cometidos pelos motoristas infratores diuturnamente, sobretudo levando em conta o crescente nmero da frota de veculos do Municpio. Ademais, com a recente deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no REsp n 817.534, julgado em 10.11.2009, reconhecendo a ilegitimidade da Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte BHTrans - para impor multas por infraes no trnsito, tendo em vista tratar-se de uma sociedade de economia mista, e, assim, no poderia executar atividade lucrativa, como policiamento, fiscalizao e autuao de infraes de trnsito, j que tem uma imensa capacidade arrecadatria diretamente decorrente do poder de polcia que vem sendo irregularmente exercido, tal questo merece uma ateno ainda maior. O exerccio do poder de polcia, cuja finalidade primordial garantir e assegurar a paz social, para ser exercido de forma plena, necessita ser instrumentalizado pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Com fulcro em seu art. 22, inciso XI, a Constituio Federal incumbe privativamente Unio traar as regras gerais e diretrizes sobre trnsito e transporte, o que no afasta a competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito (art. 23, inciso XII, CF). O Municpio, no gozo de sua competncia atribuda pela Constituio Federal, tem autonomia para legislar sobre assuntos e questes atinentes organizao de trnsito e trfego de interesse local, consoante previso do art. 30, inciso I, da CF. No bastasse isso, a Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 171, alnea c, dispe que:

Art. 171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: a) o plano diretor; b) o planejamento do uso, parcelamento e ocupao do solo,a par de outras limitaes urbansticas gerais, observadas as diretrizes do plano diretor; c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...].

Em seu art. 138, a Constituio do Estado de Minas Gerais prev que o Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Cabe aqui, transcrever tambm o enunciado no art. 144, 8, da Constituio Federal, segundo o qual os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. semelhana do exposto pelo Des. Kildare Carvalho em seu voto,
estamos diante de atividade de irrecusvel interesse local, visto que somente ao Municpio ser possvel detectar os seus contornos, as necessidades da populao e a forma cabvel do exerccio desta proteo aos bens, servios e instalaes municipais, inspirados sempre nos princpios constitucionais norteadores. Ser legtima, assim, a atuao municipal tendente a regularizar uma situao ftica especfica, tpica, sobre a qual no poderia a Unio ter legislado de forma minudente.

A Cmara Municipal de Belo Horizonte, por intermdio da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, aprovou o Estatuto da Guarda Municipal, definindo como sua competncia, em seu art. 5, inciso VI, dentre outras, atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Todavia, ainda que a referida lei municipal preveja tal competncia, a meu ver, a Constituio Federal no outorgou Guarda Municipal a atribuio de fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego local. Com efeito, os dispositivos acima transcritos, sobretudo aqueles que traam a competncia da Guarda Municipal, no podem ser encarados como uma autorizao para uma ampliao das funes das guardas que por ventura vierem a ser criadas, por no ser esse o intuito do constituinte originrio. O texto constitucional, como sabido, no pode ser interpretado extensivamente, no havendo na Carta Magna palavras inteis ou normas meramente exemplificativas passveis de alargamento. Assim, quando o constituinte originrio pretendeu deixar a cargo da lei a criao e definio de rgos, institutos e direitos, utilizou-se da expresso a lei disJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 65-112, jan./mar. 2010

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por, no trazendo antes qualquer limitao, como o fez no caso em tela. Lado outro, a Constituio do Estado de Minas Gerais, ao dispor sobre a Guarda Municipal em seu art. 138, como no poderia deixar de ser, tratou de remeter o legislador Constituio Federal. Desse modo, no lcito, como est a acontecer em Belo Horizonte, atribuir Guarda Municipal competncia fora dos limites traados na nossa Lei Maior. Soa-nos inconstitucional atribuir a esse rgo, mesmo que por via de lei municipal, competncia para aplicao de penalidades no mbito do trnsito. Eventual medida nesse sentido repercutir em nosso ordenamento jurdico e criar outras dificuldades Administrao municipal. Importante mencionar, ainda, que a Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, admitiu com muita clareza que aos Municpios compete, no mbito de sua circunscrio, instituir rgos e entidades executivas com competncia para exercer a fiscalizao do trnsito, a se incluindo a aplicao de penalidades. Tal poder de polcia, em que pese a discusso acerca da legitimidade da BHTrans para a atuao no trnsito do Municpio de Belo Horizonte, por se tratar de um poder ostensivo, atribudo Polcia Militar, consoante previso do art. 142, inciso I, da Constituio Estadual de Minas Gerais:
Art. 142. A Polcia Militar, fora pblica estadual, rgo permanente, organizado com base na hierarquia e na disciplina militares e comandado, em princpio, por oficial da ativa, do ltimo posto da corporao, competindo-lhe: I - a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, defesa civil e proteo fauna e flora; [...].

A competncia legislativa municipal, no que tange ao trnsito e trfego local, no alcana a funo de polcia ostensiva, outorgado pela Constituio do Estado Polcia Militar, sob pena de ensejar superposio de rgos na execuo de uma mesma atividade e, assim, acabaria por gerar uma desarmonia entre os dispositivos constitucionais e os entes federados. No se podem estender Guarda Municipal tais atribuies, visto que deve a mesma cuidar, exclusivamente, do patrimnio da Municipalidade, sem se imiscuir em outra rea que no esta. E, no exerccio dessa importante atividade, tem a Guarda Municipal o irrestrito apoio da populao pelos relevantes servios prestados. Ora, no se olvida que a Guarda Municipal, que rgo de segurana pblica, no se apresenta como rgo ou entidade executiva de fiscalizao do trnsito. Alis, ressalte-se que o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, em alguns artigos, a possibilidade de a
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Polcia Militar executar a fiscalizao do trnsito, mas nunca a Guarda Municipal. Se quisesse o legislador federal permitir que esse ltimo rgo tambm atuao com atribuio idntica, faria previso expressa nesse sentido ou, no mnimo, adotaria termos genricos para se remeter aos rgos de segurana pblica. O constituinte, com fulcro no art. 144, 8, da CF, ao versar sobre a criao das guardas municipais, cuidou de delimitar a sua atuao, estabelecendo que suas atribuies, no campo material, ficariam limitadas proteo dos bens, servios e instalaes da Municipalidade, na forma da lei. O texto constitucional remeteu a matria ao legislador ordinrio, que daria vida plena ao comando da norma. Mas a lei disporia apenas sobre os modos de execuo e demais fatores relacionados s nuances administrativas, nunca ampliando o campo de atuao para acrescentar competncia que o constituinte no estabeleceu. A incluso da Municipalidade no Sistema Nacional, por intermdio dos seus rgos e entidades executivas de trnsito, nos termos dos arts. 5 e 7 da Lei n 9.503/97, Cdigo de Trnsito Brasileiro, apenas autoriza o Municpio a atuar na condio de coadjuvante junto aos verdadeiros detentores da competncia no cenrio da segurana pblica, nas atividades relacionadas ao trnsito. No investiu o ente municipal de competncia para atuar na segurana pblica, com poderes para os servios de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, poltica judiciria e aplicao de sanes, porquanto tal competncia haveria de ter sido atribuda pela prpria Constituio Federal, e isso efetivamente no se deu. Dessarte, falecendo a Guarda Municipal de competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo aplicabilidade de multas, o pedido de declarao de inconstitucionalidade merece ser parcialmente acolhido, afastando-se a possibilidade de aplicao de multas e penalidades que ultrapassam o mbito de competncia da Guarda Municipal, sem reduo do texto da lei. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, na esteira do voto do eminente Des. Relator, com os acrscimos do voto do Des. Primeiro Revisor, meu voto no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e julgar parcialmente procedente para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito. Custas, ex lege. como voto. Smula - VOTARAM JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O PRIMEIRO REVI-

SOR, OS DES. CARREIRA MACHADO E ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. VOTOU JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR, O DES. CLUDIO COSTA. VOTOU JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O DES. ALMEIDA MELO. ADIADO PARA A PRXIMA SESSO NOS TERMOS DO PARGRAFO NICO DO ART. 283 DO RITJMG. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e Gustavo Alexandre Magalhes. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 14.10.2009, a pedido do Des. Roney Oliveira. Na ocasio, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, votaram dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator e o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Na sesso do dia 28.10.2009, pediu vista o Des. Carreira Machado, aps votarem julgando improcedente o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, o Des. Nepomuceno Silva. Em adiantamento de voto, julgaram parcialmente procedente, acompanhando o Relator, os Desembargadores Kildare Carvalho e Armando Freire, e, acompanhando o Revisor, o Des. Jos Francisco Bueno. No dia 09.12.2009, o julgamento foi novamente adiado, nos termos do pargrafo nico do art. 283 do RITJMG. Com a palavra o Des. Brando Teixeira, que se encontrava de frias na data da sesso anterior. DES. BRANDO TEIXEIRA - Em mos, autos de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais com o objetivo de contestar a validade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.139/2007, que instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto Municipal n 12.615/2007, que o regulamentou, ambos do Municpio de Belo Horizonte. Os textos impugnados possuem a seguinte redao:
Lei Municipal n 9.319/2007: Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...]

VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por disposio expressa do Prefeito; [...]. Decreto Municipal n 12.615/2007: Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo.

O eminente Relator julgou parcialmente procedente a representao e declarou a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de texto, apenas para afastar a interpretao que permitisse a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. O eminente Revisor Des. Alexandre Victor de Carvalho, valendo-se da mesma tcnica lanada no voto do eminente Relator (declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto) votou no sentido de afastar da legislao impugnada a interpretao que permitisse Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas, bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tivesse como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. Aps, em complementao de voto, S. Ex. asseverou que o poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confundiria com o policiamento ostensivo para fins de vedao de infraes de trnsito, competncia exclusiva da Polcia Militar, e reafirmou que a Guarda Municipal poderia atuar no trnsito de forma limitada aos preceitos constitucionais, agindo, portanto, como coadjuvante junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Decreto Municipal n 12.615/2007. Pois bem. Peo vnia ao eminente Relator para divergir em parte, particularmente quanto apreciao, em controle abstrato e concentrado, do Decreto n 12.615/2007. O decreto regulamentar, segundo a doutrina e jurisprudncia majoritria de nossos tribunais, mormente do eg. STF, no serve de parmetro de controle por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Nesses casos, o que h, de fato, crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade. Art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007. A Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 138, dispe que o Municpio pode instituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica.
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Sobre as guardas municipais, convm registrar as observaes de dois grandes constitucionalistas nacionais. Jos Afonso da Silva assevera:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de Polcia Municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com qualquer responsabilidade especfica pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, no podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana, e menos ainda de polcia judiciria. A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. A, certamente, est uma rea que de segurana pblica: assegurar a incolumidade do patrimnio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas no de polcia ostensiva, que funo da Polcia Militar. Por certo que no lhe cabe qualquer atividade de polcia judiciria e de apurao de infraes penais, que a Constituio atribui com exclusividade Polcia Civil (art. 144, 4), sem possibilidade de delegao s guardas municipais. Quanto s funes auxiliares do policiamento ostensivo, s sero admissveis aquelas que se refiram a aspectos estticos, como atendimento e orientao em postos policiais da Polcia Militar e sob a direo desta. Tm sido admitidos tambm convnios sobre a municipalizao do trnsito, desde que isso no importe transferir aos Municpios o policiamento respectivo, reservado Polcia Militar. Mesmo essa possibilidade tem sido contestada por alguns autores de nomeada, como o caso de Digenes Gasparini, para quem a prestao dos servios de trnsito pelo Municpio ou por uma de suas empresas no tem como ser legitimamente sustentada: No h qualquer valia no fato de que seu desempenho, nessa rea, decorre de convnio celebrado com o Estado-Membro, que, por esse instrumento, lhe transferiu dita responsabilidade do policiamento ou fiscalizao de trnsito. A municipalizao desses servios, porque violadora do que prescreve o ordenamento jurdico, no pode ser aceita, devendo os convnios que a permitiram ser denunciados. Entendemos, porm, que, desde que seja reservado Polcia Militar o policiamento do trnsito, os convnios so legtimos. O certo que as guardas municipais no tm competncia para fazer policiamento ostensivo nem judicirio, nem a apurao de infraes penais (Comentrios contextuais Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 638-639).

bens, servios e instalaes dos respectivos Municpios. Logo, a norma impugnada, ao dispor sobre a competncia para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego Guarda Municipal de Belo Horizonte, afasta-se do preceito constitucional estadual que reproduz a diretriz instituda pelo Constituinte Federal. Registre-se que a lei deve extrair sua validade do Texto Constitucional, e no o contrrio. A norma constitucional em referncia restritiva e no admite interpretao ampliativa. Convm registrar que o tema de ndole estritamente constitucional, e no cabe ao intrprete, diante da preferncia do constituinte originrio, dispor diferentemente e atribuir s guardas municipais funes que se confundem com as de policiamento ostensivo. Como visto, no quis o constituinte originrio tornar as guardas municipais rgos auxiliares da Polcia Militar no que se refere polcia de segurana. Fiscalizar o trnsito, como pretende o dispositivo impugnado, no guarda sintonia com a proteo do patrimnio pblico municipal, porque sua atividade fiscalizatria, como as informaes do Municpio de Belo Horizonte deixam claro, visar preponderantemente ao dos condutores de veculos na conduo dos mesmos em vias pblicas e no se limitar apenas proteo das referidas vias ou de qualquer instalao ou servio municipal. Alvaro Lazzarini assevera que:
A fiscalizao - como insiste Diogo de Figueiredo Moreira Neto - no caso especfico da atuao da polcia de preservao da ordem pblica - esta da competncia exclusiva da Polcia Militar -, que toma o nome de policiamento. Da poder asseverar-se que, em absoluto, no jurdico, dentro do ordenamento constitucional e infraconstitucional vigente, delegar-se poder de fiscalizao de trnsito, previsto para a Polcia Militar, para qualquer outro rgo pblico, estadual ou municipal, pois trnsito, dizendo respeito ordem pblica, nos seus aspectos segurana pblica e tranquilidade pblica, tem a sua fiscalizao tomada pelo nome de policiamento (Estudos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 319).

Pinto Ferreira assevera:


Os Municpios podem instituir guardas municipais, destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, de acordo com a lei. Os constituintes poderiam ter alargado as foras das guardas municipais, fazendo-as auxiliares da polcia militar e atribuindo-lhes funes repressivas do crime (Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 246).

Na mesma toada segue a brilhante lio sobre o tema da Professora e Procuradora do Estado Raquel Melo Urbano de Carvalho j lembrada pelo eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho. A citada autora assevera:
Discusso a propsito da competncia relativa ao exerccio do poder de polcia ganhou importncia, em face da criao, por vrios Municpios, das chamadas guardas municipais. O art. 144, 8, da Constituio da Repblica somente autoriza o Municpio a constituir Guarda Municipal destinada proteo dos seus bens, servios e instalaes, sendo inadmissvel que haja ampliao em qualquer outro diploma, inclusive em lei aprovada pela Cmara de Vereadores. Isto principalmente se a ampliao pretendida termina por usurpar competncia como a segurana pblica

Como visto acima, as guardas municipais s podem existir se restritamente destinadas proteo de
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Enfim, o poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confunde com o policiamento ostensivo para o fim de vedao de infraes de trnsito, de competncia exclusiva da Polcia Militar, por expressa disposio da Constituio Mineira, ex vi de seu art. 142, inciso I:
Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, alm da garantia do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].

Enfim, luz do art. 138 da CEMG, que repete as disposies do art. 144, 8, da CF/88, a atuao das guardas municipais devem apenas limitar-se proteo de bens, instalaes e servios dos respectivos Municpios, no comportando ampliao para funes que extrapolem a proteo dos referidos bens. luz de tais consideraes, julgo procedente a presente representao para declarar a inconstitucionalidade do inciso V do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, do Municpio de Belo Horizonte. como voto. Assinalo tambm que recebi substancioso memorial que me foi entregue pessoalmente pelo ilustre Procurador-Geral do Municpio. Sobre ele fiz algumas notas que passaram a compor meu voto, nas quais destaco algumas questes por ele suscitadas. Notas sobre o memorial. Itens 8 e 9: Princpios de Direito Administrativo, por mais comezinhos que sejam qualificados, no podem se sobrepor s normas constitucionais. Com a devida vnia daqueles que entenderam o contrrio, parece clara a

DES. PRESIDENTE - Aps o voto do Des. Brando Teixeira, a situao a seguinte: pela improcedncia, so doze votos; pela procedncia parcial, em maior ou menor extenso, so dez votos; e pela procedncia, so dois votos. Sendo assim, considero que a votao est empatada, fazendo-se necessrio que eu profira voto. Analisei profundamente a questo e tenho posicionamento firmado, conforme o voto que passo a expor. Determina o art. 11, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal competir ao Presidente proferir voto de desempate nos julgamentos judiciais que presidir. No caso em apreo, trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia em face do art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que dispe que compete Guarda Municipal de Belo Horizonte atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. O Relator do feito, Des. Alvimar de vila, votou pela procedncia parcial do pedido, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo do seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte, sendo acompanhado pelos
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a ser exercida pelas Polcias Militares de corpos de bombeiros militares (art. 144, V, da CR). Afinal, o 5 do art. 144 da CR prev que PMMG cabe a preservao da ordem pblica e ao Corpo de Bombeiros a execuo de atividades de defesa civil, no havendo atribuio de poder Guarda Civil Municipal de prestao de segurana da comunidade, mas somente dos bens e servios pblicos. Em nenhum dispositivo da Constituio da Repblica, encontra-se previsto poder de o Municpio zelar, diretamente, pela segurana dos cidados, mediante atividades de policiamento ostensivo, nem mesmo poder de fiscalizar o trnsito, incluindo-se aplicao das sanes cabveis. E no h dvida sobre a diferena entre proteger patrimnio pblico do Municpio e funcionar como instituio policial de segurana das pessoas (Curso de direito administrativo: parte geral, interveno do Estado e estrutura da Administrao. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 360).

restrio colocada nos textos das Constituies Federal e Estadual s atribuies das guardas municipais. Querer elasticizar o texto constitucional para conferir atribuies a mais quando o texto quis restringi-las, data venia, soa como violncia interpretativa aos dispositivos da Constituio. Item 13: A alegao de que seria absurdo reconhecer competncia ao Municpio para organizar e fiscalizar o trnsito e negar-lhe competncia para punir os infratores, como arguido em memorial, revela que o propsito da criao da Guarda Municipal de exercer atividade que no se comporta dentro da restrio constitucional que lhe foi imposta de apenas velar pela proteo de bens, instalaes e servios do Municpio. Item 27: Com a devida vnia, no me parece correto afirmar que o Municpio, por meio de lei regularmente promulgada, possa atribuir a qualquer servidor pblico a competncia necessria para cumprir seus deveres constitucionais. H competncias cujo exerccio est atribudo a determinados rgos, como a segurana pblica e o policiamento ostensivo. A ttulo de mera ilustrao, seria impensvel atribuir o exerccio de Polcia Judiciria a agentes pblicos somente pelo fato de que crimes e contravenes ocorrem em vias e instalaes municipais. Item 38: A princpio no estaria em discusso o exerccio da fiscalizao de trnsito por outros rgos municipais, mas apenas a atribuio de outras funes Guarda Municipal em face da restrio que os textos constitucionais impem atuao dela.

Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Kildare Carvalho, Armando Freire e Cludio Costa. Nos moldes do voto do 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho, os Desembargadores Herculano Rodrigues, Jos Francisco Bueno, Carreira Machado e Antnio Armando dos Anjos votaram pela procedncia parcial do pedido, para afastar
da legislao impugnada a interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas (voto condutor), bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais.

Julgaram improcedente o pleito os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza, Bitencourt Marcondes, Roney Oliveira e Nepomuceno Silva. O Des. Almeida Melo votou pela procedncia total do pedido, para declarar inconstitucional o art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007 e o art. 1 do Decreto Municipal n 12.615/2007, sendo acompanhado pelo Des. Brando Teixeira. Assim, observa-se a ocorrncia de empate, necessitando-se, pois, que seja proferido voto de desempate. o que passo a fazer. Peo vnia ao il. Relator, para dele discordar. Conforme disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica e no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, compete aos Municpios constituir guardas municipais para proteo de seus bens, servios e instalaes. Por outro lado, segundo o art. 171, tambm da Constituio Mineira, tem o Municpio competncia para

legislar sobre assuntos de interesse local, notadamente no que se refere polcia administrativa, em matria de trnsito e trfego. Nesses termos, sem qualquer afronta aos dispositivos constitucionais acima mencionados, a legislao e o decreto municipais impugnados estabeleceram e regulamentaram a fiscalizao, controle e orientao de trnsito e trfego pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. O que se v, portanto, que as normas em questo dispem sobre a atuao do Municpio de Belo Horizonte, por meio de seus servidores (guardas municipais), na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e do trfego em ntido exerccio do poder de polcia administrativo, que da atribuio dos entes pblicos. O poder de polcia em questo, de forma alguma, se confunde com as atribuies de polcia ostensiva e de polcia judiciria, exercidas pela Polcia Militar e pela Polcia Civil. Por meio do poder de polcia administrativo, cabe ao ente pblico, no caso o Municpio de Belo Horizonte, dentro de suas atribuies, impor ao administrado determinada conduta, com possibilidade de coercibilidade e autoexecutoriedade, aplicando sanes quando verificada qualquer infrao em detrimento do interesse coletivo de regular controle do trnsito. A presuno de legitimidade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade so atributos do ato administrativo, que, no caso em anlise, exercido pelo prprio ente pblico, pessoa jurdica da Administrao Direta por meio de seus servidores, sem qualquer delegao. Em face do exposto, no vislumbrando qualquer inconstitucionalidade nas normas impugnadas, acompanho o voto divergente para julgar improcedente a presente ao. Smula - POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE A AO.

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Mandado de segurana - Concurso pblico Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Prazo de validade do concurso Contratao precria - Desrespeito ordem de classificao - Ilegalidade
Ementa: Apelao/reexame necessrio. Mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao. Classificao dentro do nmero de vagas. Contratao precria dentro do prazo de validade do certame. Desrespeito ordem de classificao. Ilegalidade. Segurana concedida. Sentena mantida. - Embora o candidato aprovado em concurso pblico tenha mera expectativa de direito quanto sua nomeao, tal expectativa se convola em direito, na medida em que a Administrao Pblica contrata, precariamente, dentro do prazo de validade do certame, demonstrando a existncia de vagas e a necessidade de preench-las. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0140.08.004105-0 0/002 - Comarca de Carmo da Mata - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Carmo da Mata - Apelante: Municpio de Carmo da Mata Apelada: Zil Estefnia do Nascimento Guimares Autoridade Coatora: Prefeito do Municpio de Carmo da Mata - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Kildare Carvalho , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trato de reexame necessrio, bem como recurso de apelao, interposto contra a r. sentena de f. 206/210, prolatada nos autos do Mandado de Segurana impetrado por Zil Estefnia do Nascimento Guimares em face do Municpio de Carmo da Mata [sic]. A sentena reexaminanda/recorrida concedeu a segurana pleiteada, assegurando impetrante o direito nomeao e posse no cargo de enfermeira, nos exatos termos do concurso do qual participou, determinando sua incluso nos quadros do Municpio. Inconformado, pugna o Municpio apelante pela reforma da sentena, para que seja denegada a segurana impetrada. Para tanto, aduz, em sntese, que a autora no possui direito lquido e certo nomeao, apenas mera expectativa de direito; que o Municpio somente procedeu nomeao de uma nica candidata, o que comprova no ter sido a impetrante preterida. Conheo do reexame necessrio, bem como do recurso de apelao, presentes os pressupostos de admisso. Zil Estefnia do Nascimento Guimares, aprovada em 2 lugar no Concurso Pblico de provas e ttulos para o cargo de enfermeira (Edital n 01/2007), realizado pela Prefeitura Municipal de Carmo da Mata, impetrou mandado de segurana, almejando ser nomeada e empossada no cargo para o qual foi aprovada. Para sustentar seu pedido, narrou a impetrante que, abertas 2 vagas para o cargo de enfermeira, o Municpio nomeou apenas a primeira classificada, vindo a contratar, irregularmente, profissionais para exercer as funes do aludido cargo. Ao fundamento de que a mera expectativa de direito da autora, consubstanciada na aprovao em concurso, se converteu em direito lquido e certo, em decorrncia da contratao, pelo Municpio, de servidores para exercer as funes de enfermeira em razo da necessidade, a segurana foi concedida, determinando a incluso da autora nos quadros de servidores do Municpio de Carmo da Mata. Esse, portanto, o comando da sentena reexaminanda/recorrida, que, a meu sentir, abre mo de reparos. Isso porque, como se colhe da leitura de f. 11, a impetrante foi aprovada em segundo lugar para o cargo de enfermeira no concurso pblico realizado pela Prefeitura Municipal de Carmo da Mata, nos termos do edital 001/2007. Contudo, no obstante a limitao do nmero de vagas no certame - apenas 2 para o cargo de enfermeira -, o impetrado firmou contratos administrativos de prestao de servios, renovados sucessivamente, com outras trs pessoas, por prazo indeterminado, ou seja, dentro do prazo de validade do concurso. Logo, luz do entendimento que adoto em hipteses como a presente, a contratao precria ocorrida demonstra a necessidade de pessoal no Municpio em questo, durante a vigncia do certame, no havendo que se falar em ato discricionrio do ente pblico. Temse, em verdade, ato vinculado lei e ao interesse pbliJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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co, que no pode se afastar das regras pertinentes ao tema. que est demonstrada, in casu, a existncia de vagas junto ao ente pblico e a necessidade de preench-las, o que deve ser feito com a observncia da ordem de classificao do concurso realizado justamente para tal fim, sob pena de se igualarem desiguais e se burlarem os princpios constitucionais vigentes. No bastasse o teor da Smula acima transcrita, imperioso ressaltar o entendimento sedimentado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acerca do tema, onde se afirma que a aprovao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto no edital, e no prazo de validade do certame, gera para o candidato aprovado o direito subjetivo nomeao. Confiram-se, a propsito, julgados colhidos no Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Mandado de segurana. Aprovao em concurso pblico. Nomeao. Direito subjetivo. 1. A classificao de candidato dentro do nmero de vagas ofertadas pela Administrao gera no a mera expectativa, mas o direito subjetivo nomeao. 2. A administrao pratica ato vinculado ao tornar pblica a existncia de cargos vagos e o interesse em prov-los. Portanto, at expirar o lapso de eficcia jurdica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatria. Precedentes. 3. A manuteno da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso pblico importaria em leso aos princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. 4. Afasta-se a alegada convenincia da Administrao como fator limitador da nomeao dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigncia constitucional de previso oramentria antes da divulgao do edital (art. 169, 1, I e II, CF). (RMS 27.311/AM, Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 08.09.2009.)

Ao popular - Lei municipal - Desafetao de parte de via pblica - Permuta com particular Possibilidade
Ementa: Administrativo. Ao popular. Lei municipal. Desafetao de parte de via pblica. Permuta com particular. Possibilidade. - Demonstrado, em sede de cognio sumria, que no h leso a direito da coletividade em permuta que objetiva a parcial desafetao de via pblica e o recebimento de bloquetes destinados pavimentao a ser fornecida por empresa particular, revoga-se a deciso interlocutria que suspendeu os efeitos da lei municipal que disciplinou o aludido ajuste. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0331.09.0081562/001 - Comarca de Itanhandu - Agravante: Municpio de Itanhandu - Agravado: Ellisson Filadelfo Lopes Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral, pelo agravante e pelo agravado, o Doutor Jos Roberto de Castro e o Doutor Joo Bosco Santos, respectivamente. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Senhor Presidente. Estive atento s sustentaes orais realizadas pelos advogados das partes. Passo a proferir meu voto. Conheo do recurso. Consoante se observa dos autos, as indstrias IItakar e Usisul, localizadas no Municpio de Itanhandu, unificaram-se, o que resultou na incorporao daquela por esta ltima. Contudo, uma vez que os estabelecimentos fabris dessas empresas eram separados pela Rua Joaquim Theodoro da Fonseca - o que ocasionava a circulao de maquinrio e equipamentos pesados na referida via pblica -, as indstrias requereram ao agravante fosse desafetada, atravs de permuta, a parte da via pblica que separava as fbricas. Como compensao, estas forneceriam ao Municpio de Itanhandu 1.800m de bloquetes para pavimentao, que corresponderiam a R$46.466,66, valor este equivalente ao da rea permutada, conforme laudo de avaliao de f. 92/95.

Assim, merece ser confirmada a sentena que concede a segurana, quando comprovada nos autos a demonstrao, pelo ente pblico, da existncia de vagas e a necessidade de seu preenchimento. Diante de tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicado, assim, o apelo voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Assim, atravs da Lei Municipal n 646/2008, tanto a desafetao quanto a permuta foram autorizadas, sendo expressamente determinado que os bloquetes permutados seriam usados exclusivamente nas ruas adjacentes ao trecho desafetado. Dentro deste contexto ftico, o vereador do Municpio Ellisson Filadelfo Lopes ajuizou ao popular objetivando suspender os efeitos do ato legislativo, por entender que o fechamento da via pblica iria cercear o direito de ir e vir dos moradores da regio, privilegiando somente as empresas unificadas. Requereu liminarmente a suspenso da desafetao. A tutela de urgncia foi deferida. A Municipalidade recorreu da deciso interlocutria e alegou, inicialmente, que a procurao outorgada pelo agravado irregular, devendo ser anulados todos os atos a ela subsequentes. Argumenta que o bairro em que a via pblica se localiza no residencial, e o seu fechamento parcial no prejudicar pedestres ou veculos. Aduz que as indstrias em questo so cobiadas por Municpios vizinhos e geram inmeros benefcios para a Municipalidade, quais sejam receita tributria, empregos, qualificao profissional, entre outros. Salienta que a deciso recorrida traz inmeros prejuzos Municipalidade, enquanto a manuteno dos efeitos do ato legislativo plenamente reversvel. Assiste-lhe razo, data venia. Com efeito, a alegao preliminar do agravante referente irregularidade da procurao outorgada pelo recorrido no pode ser analisada, sob pena de supresso de instncia, porquanto no foi objeto de discusso pelo Juiz a quo, e eventual defeito dever ser sanado na primeira instncia. Lado outro, o agravante demonstrou, em sede de cognio sumria, que a manuteno da deciso recorrida acarretar prejuzos Municipalidade, porquanto h interesse pblico na lei autorizadora da desafetao e na manuteno das indstrias localizadas na referida localidade. Outrossim, o laudo de vistoria concluiu pela viabilidade da incorporao do trecho da Rua Teodoro da Fonseca pela Empresa Usisul, e dele possvel extrair que:
Aps vistorias e analisar todos os fatores que envolvem o fato, no encontrei um fator que demonstre qualquer prejuzo ao municpio, assim como ao bairro e aos moradores ou demais empresas ali instaladas. Analisando ainda a contrapartida da empresa em beneficiar as ruas adjacentes ao trecho em questo, pude verificar que ser de grande melhoria ao bairro, principalmente por beneficiar diretamente ao entorno da Escola Estadual Dona Semiana, que atende toda a populao estudantil deste bairro e as demais indstrias j instaladas naquele setor (f. 43-46).

DES. EDUARDO ANDRADE - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL, APS VOTAR O RELATOR DANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Doutor Joo Bosco Santos Teixeira. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a meu pedido, aps votar o Relator dando provimento ao recurso. Meu voto o seguinte. A priori, saliento tambm no caber, no presente momento, a anlise da preliminar de irregularidade da procurao outorgada pelo ora agravado, visto no ter sido essa questo analisada pelo douto Juiz primevo. Quanto ao mrito do presente recurso, estou de pleno acordo com o entendimento constante do voto do eminente Relator. Vejo, pois, que a manuteno da deciso agravada poder acarretar prejuzo grave e de difcil reparao ao agravante, alm do patente interesse pblico quanto desafetao de parte da via pblica que separa as fbricas, mediante o fornecimento de 1.800m de bloquetes para pavimentao, que, diga-se, vai ocasionar melhorias no bairro, com direto beneficiamento do entorno da Escola Estadual Dona Semiana.
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Da mesma forma, o laudo de vistoria de f. 68-70 concluiu pela compatibilidade do pleito. Em relao

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possibilidade de sobrecarga das guas pluviais nele mencionado, no h prejuzo ao Municpio, porquanto o ato legislativo condiciona a utilizao da via construo de galeria de captao dessas guas, com o intuito de impedir futuros problemas de alagamentos. Todavia, a construo dessas galerias, s expensas do Municpio, no pode ser considerada prejuzos aos cofres pblicos, sendo obrigao da Municipalidade a implementao de tais obras. Contudo, caso a Lei Municipal n 646/2008 seja revogada, foi comprovada a reversibilidade da autorizao de desafetao, pois a lei probe os beneficirios de executar qualquer tipo de edificao em alvenaria na rea, bem como reserva ao Municpio o direito de uso do subsolo. O ato legislativo demonstra, ainda, que os projetos de adaptao da rede eltrica sero de responsabilidade da empresa beneficiria. Fundado nestas consideraes e em sede de cognio sumria, dou provimento ao recurso para reformar a deciso recorrida e restabelecer os efeitos da Lei Municipal n 646/08 do Municpio de Itanhandu, ficando revogado o efeito suspensivo outrora concedido neste agravo.

Ademais, foram apresentados dois laudos de vistoria - sendo um deles feito por expert habitualmente nomeado pelo Juzo -, ambos no sentido de ausncia de impacto sobre trfego de veculos e pedestres. Tem-se tambm a condio de construo de galeria para captao de guas pluviais. Enfim, os documentos constantes dos autos trilham no sentido de ausncia de prejuzo ao Municpio. Saliento ainda a reversibilidade da autorizao de desafetao, j que proibida a construo de qualquer tipo de edificao em alvenaria na rea, alm de reservada a utilizao do solo Municipalidade. Com essas consideraes, acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso, restabelecendose os efeitos da Lei n 646/2008 do Municpio de Itanhandu. DES. GERALDO AUGUSTO - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Doutor Jos Roberto de Castro. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a meu pedido, aps votar o Relator dando provimento. Novamente, o julgamento foi adiado na sesso do dia 12.1.2010, a pedido do Segundo Vogal, depois de votar o Primeiro Vogal dando provimento ao recurso. Com a palavra o Desembargador Geraldo Augusto. DES. GERALDO AUGUSTO - Com a anlise detida dos autos, tem-se que no h elementos bastantes para o deferimento da liminar, como se fez, pelo menos sem oitiva dos rus, para obstar os efeitos da Lei Municipal. Em verdade, no se alcana a necessidade da urgncia/perigo da demora, uma vez que, ainda que se unifique parte da via pblica que separa os terrenos, ora divididos, onde se localizam as fbricas, esta unio no alcana a unificao das edificaes; tanto que o dispositivo legal impede a construo/edificao na rea especfica, e apenas a sua utilizao. Portanto, no h o perigo da irreversibilidade, consistente na impossibilidade da volta ao estado anterior, dependendo do sucesso final ou no da ao. Quanto aparncia do direito/prejuzo comunidade, no cumprimento da autorizao legal, tal no se
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v. Pelo contrrio, demonstra-se que a pavimentao e melhorias, inclusive captao de guas pluviais, que sero realizadas pelas fbricas, em contrapartida, atendem pequena comunidade residencial, uma vez que se trata de bairro industrial, com maioria dos imveis destinados s indstrias. Atende-se, afinal, ao prprio Municpio. Com tais razes, em pequeno acrscimo s razes contidas nos votos anteriores, acompanho os entendimentos dos eminentes Desembargadores Relator e Primeiro Vogal e dou provimento ao agravo para reformar a deciso recorrida e indeferir a liminar que suspendeu, de plano, os efeitos da Lei Municipal. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Ao civil pblica - Fundef - Recursos destinados exclusivamente sua manuteno Movimentao irregular - Improbidade administrativa - Caracterizao - Sanes da Lei 8.429/92 - Aplicabilidade parcial
Ementa: Ao civil pblica. Movimentao irregular de recursos financeiros destinados exclusivamente manuteno do Fundef. Caracterizao de improbidade administrativa. Sanes contidas na Lei n 8.429/923. Aplicabilidade parcial. Sentena reformada em reexame necessrio, para se julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial. - In casu, restaram comprovadas as irregularidades apontadas pelo autor, no sentido de desvio na aplicao de recursos financeiros oriundos do Fundef. - Comprovada a ofensa aos princpios constitucionais, que devem reger os atos da Administrao Pblica, impe-se a condenao do suplicado. - A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. - Sentena parcialmente reformada, para julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0232.05.011137-5 5/001 - Comarca de Dores do Indai - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Dores do Indai - Apelante: Municpio de Serra da Saudade Apelado: Luiz Donizete Ribeiro - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2010. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de reexame necessrio e de apelao interposta contra a sentena de f. 259-264, proferida nos autos da Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Municpio de Serra da Saudade em face de Luiz Donizete Ribeiro, visando condenao do requerido nos moldes do Art. 12, da Lei Federal n 8.429/92. O douto Juiz a quo julgou improcedente o pedido constante da inicial, sob o seguinte fundamento:
[...] 4 - Ora, se no provado prejuzo aos cofres municipais, se no demonstrado dolo no proceder do indiciado, se no evidenciada improbidade em seu agir, soluo no existe seno a de reconhecer de todo improcedente a pretenso (sic, f. 263-264).

Valorizao do Magistrio - est previsto no art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica de 1988, com a redao determinada pela Emenda Constitucional n 14, de 13.9.1996, e foi regulamentado pela Lei n 9.424/96 e pelo Decreto Federal n 2.264/97, tendo como objetivo
a manuteno e o desenvolvimento do ensino fundamental pblico, assegurando a universalizao de seu atendimento, promovendo a erradicao do analfabetismo, garantindo o treinamento e o pagamento decente de professores, bem como as condies mnimas para os alunos estudarem.

A meta ora proposta ser viabilizada integralmente entre os Partcipes na soma de esforos e investimentos, conforme a capacidade financeira de cada um e na diviso de responsabilidades, obedecidas suas condies especficas, devendo atingir prioritariamente o ensino fundamental.

O Municpio de Serra da Saudade interps recurso de apelao, s f. 266-271, pleiteando, em sntese, a reduo dos honorrios advocatcios, ento fixados em 12% sobre o valor dado causa. Contrarrazes apresentadas s f. 274-279, pugnando pelo desprovimento do recurso voluntrio interposto. Remetidos os autos d. Procuradoria Geral de Justia, a ilustre representante do Ministrio Pblico, Dra. Gisela Potrio Santos Saldanha, apresentou parecer s f. 292-304, opinando pela reforma da sentena em reexame necessrio, excluindo-se a condenao em honorrios. Vieram-me novamente conclusos os autos. Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio interposto, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Rogata venia do entendimento contrrio ao narrado na exordial, verifiquei, compulsando a vasta documentao aportada nos presentes autos, as irregularidades apontadas pelo Ministrio Pblico Estadual, no sentido de movimentar recursos financeiros destinados exclusivamente manuteno do Fundef, para pagamento de resduos salariais prprios e de agentes pblicos. O Fundef - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de

Extrai-se dos documentos juntados aos autos que os recursos provenientes do Fundef, que deveriam ser direcionados pela municipalidade para a manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental, com vistas promoo da educao de qualidade na escola pblica, foram empregados para o pagamento de professores que lecionaram para o segundo grau no ano de 1998 nas sries do 1 ano bsico e 2 ano de magistrio. E, por consequncia, os professores do ensino fundamental tiveram seus salrios atrasados, acarretando inclusive reclamaes junto ao Ministrio da Educao, conforme documento de f. 24. Veja-se que o suplicado, em momento algum, combate essa questo, alegando to somente que a simples e suposta gesto imperfeita no acarreta improbidade. Note-se ainda que os injustificados atrasos nos salrios dos professores do ensino fundamental acarretaram requisio, pelo Ministrio Pblico, de abertura de inqurito policial, com indiciamento do ex-Prefeito, ora ru, por improbidade administrativa, em concluso do d. Delegado de Polcia. Ora! Houve privilgio de determinado grupo de pessoas, em detrimento de outro que, por direito, deveria receber, prioritariamente, os recursos oriundos do Fundef. Dvida no h de que houve irregularidade no presente caso, restando patente ato de improbidade admiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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Os recursos provenientes de convnios, manuteno e desenvolvimento do ensino, como o Fundef, so, por fora de legislao especfica, vinculados a uma finalidade determinada, sendo vedado o desvio de suas aplicaes, o que, in casu, rogata venia, ocorreu. Aos termos constantes do Convnio n 0783/98, de f. 97-104, a subclusula nica da clusula primeira assim dispunha:

nistrativa, tendo o requerido privilegiado o pagamento de salrio dos professores do segundo grau com recursos do Fundef, que, repita-se, so destinados aos professores do ensino fundamental. Cabe aqui a lio de Wallace Paiva Martins Jnior:
A Constituio de 1988 teve o mrito de inserir em seu texto uma srie de princpios e valores que, embora anteriormente mencionados pela doutrina, ganharam a fora de princpios constitucionais norteadores das funes do Estado. Hoje, a exemplo do que ocorre em outros sistemas jurdicos, possvel falar em uma legalidade estrita, para fazer referncia exigncia de lei em sentido formal para a prtica de determinados atos, e em legalidade em sentido amplo, para abranger no s a lei, mas tambm todos os valores e princpios que decorrem implcita ou explicitamente da Constituio. Dentre esses princpios est o da moralidade, a significar que a atuao dos agentes pblicos deve confrontar-se no apenas lei em sentido formal, mas tambm a determinados valores que se colocam acima do direito positivo, como a idia de honestidade, boa-f, lealdade, decoro, tica, no exerccio da funo pblica (Probidade administrativa. 2. ed., So Paulo: Saraiva, p. XIII).

infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins (Direito Administrativo. Atlas, 14. ed., 2001, p. 689).

Dessa forma, rogata venia, no obstante a violao aos deveres de impessoalidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, no vejo razo para aplicar a pretendida multa civil ao apelado. No se est, aqui, anuindo ao descumprimento desses princpios. Tem-se, pois, a observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. Com tais consideraes, reformo parcialmente a sentena em reexame necessrio, para julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, nos termos acima apresentados. Prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas e honorrios advocatcios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

Sendo o suplicado, poca, o Chefe do Poder Executivo, a repercusso da sua conduta contribui para o descrdito da Administrao Pblica, frustrando a prpria credibilidade dirigida pelo povo, atravs do voto popular. Saliento ainda que assim me manifestei, mutatis mutandis, quando do julgamento das Apelaes Cveis de n 1.0382.05.057013-6/001 e 1.0248.05.0013734/001, que trataram sobre desvio de valores oriundos do Fundef. Quanto aplicao das penas, no desconheo a severidade das sanes aqui em questo, mas tem-se que so imposies lgicas pelas infraes cometidas. Dessa forma, e em observncia ao princpio da proporcionalidade, determino, em consonncia com os limites traados no art. 12, III, da Lei 8.429/92, a suspenso, pelo prazo de trs anos, dos direitos polticos do requerido, bem como a proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Quanto ao pedido de condenao ao pagamento de multa civil, no vejo razo para acolh-lo. A respeito da apreciao da aplicabilidade das penalidades em sede de ao civil pblica, ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro que:
[...] a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir
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Ao de cobrana - Direitos autorais - Evento carnavalesco - Praa pblica - Execuo de obras musicais - Pagamento devido
Ementa: Direitos autorais. Ao de cobrana. Carnaval. Praa pblica. Incidncia. - A execuo, sem a devida autorizao do titular, de obras musicais em eventos carnavalescos, em praa pblica, enseja a cobrana de direitos autorais. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0058.05.018376-1 1/001 - Comarca de Trs Marias Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Trs Marias Apelante: Municpio de Trs Marias - Apelado: Ecad Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio Litisconsorte: L. G. Amaral Ltda. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva,

incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2010. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Hildebrando Pontes Neto. DES. MANUEL SARAMAGO - Senhor Presidente. Ouvi atentamente as palavras do ilustre advogado. Do reexame necessrio. Preliminares. No merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade do autor para figurar no polo ativo da presente ao. Isso porque o eg. Superior Tribunal de Justia j se posicionou a respeito:
Pedido de reconsiderao. Recebimento como agravo interno. Possibilidade. Fungibilidade recursal. Legitimidade ativa do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio - Ecad para propositura de ao de cobrana. Dispensada a prova de filiao ou autorizao dos titulares dos direitos autorais. Smula 83/STJ. I - Em homenagem aos princpios da economia, da instrumentalidade e da fungibilidade, o pedido de reconsiderao pode ser recebido como agravo interno, nos termos da jurisprudncia desta Corte. II - Conforme pacfica jurisprudncia deste Tribunal, a legitimidade ativa do Ecad para propositura de ao de cobrana independe de prova de filiao ou autorizao dos autores nacionais ou estrangeiros. Precedentes. Smula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 709873/RJ - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0159957-4 - Ministro Sidnei Beneti - DJe de 08.10.2008.)

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; [...] Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. [...] 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica.

De maneira semelhante, no deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Municpio, j que foi quem promoveu o evento, realizando os pagamentos dos cachs. Sendo assim, rejeito as preliminares. Mrito Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Ecad - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ajuizou ao de cobrana em face do Municpio de Trs Marias e LG Amaral Ltda., visando cobrana da importncia de R$ 29.534,92 (vinte e nove mil quinhentos e trinta e quatro reais e noventa e dois centavos) relativa ao no recolhimento de direitos autorais, conforme estabelecido na Lei 9.610/98, referentes ao evento realizado no perodo de 3 a 7 de setem-

Sobre o tema, o eg. Superior Tribunal de Justia j sedimentou o entendimento, seno vejamos:
Civil. Direito autoral. Espetculos carnavalescos gratuitos promovidos pela Municipalidade em logradouros e praas pblicas. Pagamento devido. Utilizao da obra musical. Lei n 9.610/98, arts. 28, 29 e 68. Exegese. I. A utilizao de obras musicais em espetculos carnavalescos gratuitos promovidos pela Municipalidade enseja a cobrana de direitos autorais luz da novel Lei n 9.610/98, que no mais est condicionada auferio de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 524873/ES; Ministro Aldir Passarinho Junior; DJ de 17.11.2003.)

E, de maneira semelhante ao decidido em primeira instncia, nem se est a exigir, para a respectiva exigncia, o fator lucro direto ou indireto com a organizao do evento. A esse respeito tambm j se manifestou o eg. Superior Tribunal de Justia:
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bro de 2004, realizado em logradouro pblico com espetculo musical com msica ao vivo (Carnamarias 2004). Atravs da sentena de f.145/147, o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial, sob o fundamento de que os rus realizaram evento pblico com apresentao de cantores e bandas musicais (f. 33/49) sem a devida autorizao, o que enseja pagamento de direitos autorais. A r. sentena no merece reparo. Ao que se infere dos autos, o apelante pretende a reforma da sentena, ao fundamento de que os grupos musicais executavam suas prprias msicas. Sobre a execuo das obras musicais sem a devida autorizao do titular, em praa pblica, inevitvel era a cobrana de direitos autorais, nos termos das normas insertas nos arts. 28, 29 e 68, todos da Lei n 9.610, de 19.06.98, que assim dispem:

Direitos autorais. Prevalece, na Egrgia Segunda Seo, o entendimento de que os direitos autorais so devidos ainda que a execuo de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 471110/DF; Ministro Ari Pargendler, DJ de 20.03.2003.)

APELAO CVEL N 1.0017.09.040060-1 1/001 Comarca de Almenara - Apelante: M.B.S. - Apelado: P.S.C.B. - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Trata-se de ao negatria de paternidade proposta por M.B.S. em face de P .S. C.B., na qual pugna pela realizao do exame de DNA para apurao da paternidade j decidida em ao anterior, mas sem realizao da prova pericial. O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 388/389, julgou extinto o processo sem resoluo do mrito pelo fato de o autor ter se furtado realizao do exame de DNA no processo anteriormente ajuizado. Inconformado, o autor interps recurso de apelao s f. 391/398, alegando, em sntese, que a sentena teria sido prolatada sem a instaurao do contraditrio, que a genitora da apelada estaria de acordo com a realizao do exame e que no poderia ser imputada ao autor a sua no realizao. No houve manifestao da apelada. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata a espcie de ao negatria de paternidade ajuizada pelo ora apelante, com o fito de obter a realizao de exame de DNA para desconstituir a coisa julgada que declarou a paternidade deste em relao apelada. Para tanto, o apelante, em suas razes recursais, sustenta que a sentena teria sido prolatada sem a instaurao do contraditrio, que a genitora da apelada estaria de acordo com a realizao do exame e que no poderia ser imputada ao autor a sua no realizao. Ora, no h que se questionar a ausncia de formao de contraditrio no caso em comento, visto que o art. 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, legitima a atuao de ofcio do magistrado, como bem salientou, inclusive, o prprio apelante. Ademais, no que tange formao da coisa julgada, vale lembrar que esta uma garantia constitucional fundamental dos que litigam perante o Poder Judicirio e que sua desconstituio de carter excepcional e de interpretao restrita s hipteses previstas em lei.

Pelo que, hei por bem confirmar a sentena em reexame necessrio, prejudicado a apelao cvel. Custas, na forma da lei. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Senhor Presidente. Ouvi atentamente o Dr. Hildebrando Pontes Neto, brilhante tribuno. Tive acesso aos autos, aos quais dei a devida ateno e, nesta oportunidade, acompanho integralmente o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - Se dado ao Municpio o direito, o poder-dever de licenciar atividades na circunscrio do Municpio, evidentemente o carnaval se realiza nas ruas com a permisso do chefe do Executivo. Se h execuo de obras musicais ali, as consequncias devem advir e nelas o recolhimento das obrigaes societrias, fiscais, etc., para o Municpio. Com razo o Ecad. O voto do em. Relator exauriente, sendo despiciendo acrescentar ao seu contexto qualquer outra inferncia. Com tais razes, tambm confirmo a sentena, prejudicado o apelo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Ao negatria de paternidade - Exame de DNA Negativa de realizao no pleito investigatrio Relativizao da coisa julgada - Impossibilidade
Ementa: Ao negatria de paternidade. Exame de DNA. No realizao em razo da conduta do requerente. Coisa julgada. - A coisa julgada uma garantia constitucional fundamental dos que litigam perante o Poder Judicirio, sendo que existe o entendimento da possibilidade de relativizao da coisa julgada nas aes relativas ao estado das pessoas. Todavia, tendo o reconhecimento da paternidade ocorrido pela no realizao do exame de DNA em razo da atitude da pessoa imputada para o vnculo paterno, no h que se acolher sua alegao de desconstituio da coisa julgada pelo exame de DNA em sede de ao negatria.
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Segundo elucidativa lio de Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria:


A coisa julgada, neste contexto, no est imune impugnao, podendo vir a ser desconstituda, no direito brasileiro, atravs da ao rescisria, uma vez configurada qualquer das hipteses previstas no artigo 485 do CPC. So casos em que o legislador considerou que os vcios de que se reveste a deciso transitada em julgado so to graves que justificam abrir-se mo da segurana em benefcio da garantia de justia e de respeito aos valores maiores consagrados na ordem jurdica. A idia que norteia a admissibilidade da ao rescisria a de que no se pode considerar como espelho da segurana e certeza almejados pelo Direito uma deciso que contm sria injustia. A segurana como valor inerente coisa julgada e, por conseguinte, o princpio de sua intangibilidade so dotados de relatividade, mesmo porque absoluto apenas o direito justo (THEODORO JR., Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional. Coord. Carlos Valder Nascimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 93).

lidade, na espcie, diante da expressa recusa do autor em submeter-se ao exame gentico no pleito investigatrio. Extino do processo, sem resoluo de mrito. Manuteno. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 231 e 232 ambos do Cdigo Civil e art. 267, V, do CPC. No se descura da possibilidade da flexibilizao da coisa julgada material em aes relativas paternidade. Contudo, na espcie, quando do trmite do pleito investigatrio, o suposto pai recusou, veementemente, a se submeter ao exame de DNA, no se mostrando plausvel, portanto, nesta via negatria de paternidade, a desconstituio do julgado que a reconheceu, com a realizao do exame gentico para se averiguar, realmente, o vnculo paterno (TJMG, Processo n 1.0707.06.123854-9/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, julgamento em 17.05.07, DJ de 24.05.07).

Entretanto, nas aes relativas ao estado das partes, cedio que existe o entendimento da relativizao da coisa julgada em casos nos quais esta se mostrar necessria para prevalncia do interesse das partes. Como bem salientado na r. sentena, contudo, o caso concreto no enseja que a coisa julgada seja relativizada, visto que o exame de DNA somente no foi realizado na ao de investigao de paternidade, porquanto o recorrente, poca, no se disps a participar de sua realizao. Cumpre ressaltar que, de fato, o recorrente juntou aos autos receitas mdicas que retratavam sua impossibilidade fsica de deslocamento para realizao do referido exame. Todavia, tal exame no poderia ter sido realizado em outra localidade e foi diligenciada mais de uma oportunidade ao recorrente, que poderia ter conciliado seus interesses com o alegado estado de sade. A propsito, a respeito da conduta do ora apelante, vale citar que a prpria sentena proferida nos autos da ao de investigao de paternidade e o acrdo proferido no processo pelo ilustre Desembargador Cludio Costa salientam a adoo de atos procrastinatrios pelo apelante e o reconhecimento da paternidade pelo reflexo de sua conduta. Nesse sentido foi o entendimento adotado por esta Desembargadora no julgamento do recurso de Apelao Cvel n 1.0702.06.283393-5/001, o que no destoa do posicionamento deste egrgio Tribunal em casos similares aos dos autos, se no vejamos:
Constitucional, civil e processual civil. Ao negatria de paternidade. Recusa reiterada de realizao de exame de DNA quando do trmite que reconheceu o autor como pai do infante. Julgamento com base em slido embasamento testemunhal, inclusive do investigado. Pedido de sua desconstituio. Relativizao da coisa julgada. Impossibi-

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Guarda de menor - Av materna - Concesso Situao ftica - Existncia - Regularizao Previso legal
Ementa: Direito civil. Ao de guarda. Av. Netos. Procedncia do pedido. Provas produzidas. Testemunhal e estudo social. - Defere-se guarda de menor av materna, quando esta, de fato, tem os netos em sua companhia e prestalhes assistncia integral, por se tratar de hiptese que se compatibiliza com as regras do art. 33 da Lei n 8.069/90. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0016.06.063420-7 7/001 Comarca de Alfenas - Apelantes: A.S.B.F. e outro, repre sentados por Curador Especial - Apelado: M.G.A.B. Litisconsorte: J.C.D. e M.A.D. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nega-se provimento ao recurso de apelao, mantendo na ntegra a r. sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita.

presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2010. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 87/91-TJ julgou procedente o pedido para conceder a guarda dos menores A.L.A. e B.A.B. autora (av materna). Os apelantes, nas razes da apelao de f. 94/101-TJ, sustentam, em forma de preliminar, nulidade da citao. No mrito, pugnam pela improcedncia do pedido de guarda, falta de prova de que no possuem condies de criar os menores, ou pela fixao de regime de visitas. Contrarrazes s f. 104/108-TJ. 1) Da preliminar. Com base na promoo de f. 23-TJ, do Escrivo da Comarca de Alfenas, no sentido de que os rus se encontravam em lugar incerto e no sabido, o Juiz da causa determinou sua citao por edital (f. 19 e 24-TJ), que, a teor da informao de f. 29-TJ, se realizou no dia 8.5.2007. Nas razes da apelao, os requeridos sustentam que a referida citao por edital nula, por se encontrarem em local sabido e certo. Todavia, afasto a alegao dos apelantes, tendo em vista que, poca em que se realizou sua citao, a Curadora Especial nomeada (CPC, art. 9, II), Dr. Lilian de Almeida Magalhes Cruz, ao apresentar a contestao de f. 39/40-TJ, no alegou defeito no ato citatrio. Segundo estabelece o art. 245 do Cdigo de Processo Civil, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Nesse sentido a orientao da jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de adoo. Citao. Nulidade do processo. Ausncia. - A teor do disposto no caput do art. 245 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. - Assim, na ao de adoo, deixando a me biolgica da criana de alegar a nulidade na audincia de justificao, oportunidade em que foi tomado o seu depoimento pessoal, no pode, em sede recursal, arguir a nulidade de citao. (Apelao Cvel n 1.0071.04.014449-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ de 14.11.2008.)

Estabelece o art. 33 da Lei Federal n 8.069/90 que:


Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 2 Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. 3 A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente para todos os fins e efeito de direito, inclusive previdencirios.

Em casos da espcie, tenho admitido, reiteradamente, a concesso da guarda de menor a avs, por se enquadrarem na hiptese do 2 acima transcrito, de atendimento a situaes peculiares. A finalidade precpua da guarda regularizar situao de fato existente, de modo a permitir criana melhor assistncia, em todos os aspectos, inclusive a previdenciria, conforme dispe o 3 do art. 33 da Lei n 8.069/90. No caso, a primeira instncia, com base nas provas produzidas, concluiu que a apelada possui condies para a criao dos netos. A testemunha C.V.T. declarou (f. 82-TJ) que:
Pode dizer que a opoente cuida muito bem dos netos e o faz por amor, tanto assim que providenciou um quarto separado para as duas meninas; que as crianas encontram-se bem cuidadas e na escola. (f.82-TJ)

No estudo social realizado, que foi mencionado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e pela Juza da causa (f. 85 e 89-TJ), verifica-se que a situao dos menores boa, que eles se encontram bem cuidados pela recorrida e que seus interesses esto bem preservados. Logo, subsistem as razes da deciso de primeiro grau. Quanto ao pedido de fixao do direito de visitas para os apelantes, observo que a matria no foi objeto da contestao nem de exame pela Juza da causa. Portanto, eventual exame da pretenso por este Tribunal de Justia acarretar supresso de instncia. Acolho o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e nego provimento apelao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

Rejeito a preliminar. 2) Do mrito.


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Processo administrativo - Falta disciplinar Comisso processante - Composio Servidores no efetivos - Inexistncia no Municpio de servidores efetivos - Possibilidade
Ementa: Processo administrativo. Comisso processante. Falta disciplinar. Composio. Servidores no efetivos. Inexistncia no Municpio de servidores efetivos. Possibilidade. Sentena mantida. - Tratando-se de Municpio recm-emancipado, sem servidores efetivos em seu quadro, no ofende a lei a nomeao de comisso processante composta por servidores no efetivos, para que possa possibilitar a instaurao do processo administrativo. - No cabe ao Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo, e, constatada a sua total regularidade, atendidos os princpios da ampla defesa, do devido processo legal, em que se inclui o contraditrio, deve ser mantido. APELAO CVEL N 1.0625.07.065007-6 6/002 Comarca de So Joo del-R Rei - Apelante: Richard Vieira da Silva - Apelado: Municpio de Santa Cruz de Minas Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Neldi Alves Figueiredo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Sr. Presidente. Em virtude da sustentao oral e ainda por ter recebido memorial nesta sesso, peo vista. Smula - PEDIU VISTA A RELATORA, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.1.2010, a pedido da Relatora, aps sustentao oral.

Com a palavra a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de recurso de apelao proposto s f. 1.204/1.264 por Richard Vieira da Silva, nos autos da ao anulatria movida contra o Municpio de Santa Cruz de Minas, visando reforma da sentena de f. 1.196/1.201, que julgou improcedente o pedido inicial de nulidade do ato administrativo demissional e reintegrao no cargo pblico municipal que exercia. Em suas razes recursais, alega o apelante que a deciso ora guerreada no condiz com o conjunto probatrio dos autos, nulidade do processo administrativo disciplinar por diversas irregularidades, entre elas vcio de formao da comisso processante formada por servidores em estgio probatrio, perseguio poltica e parcialidade das testemunhas ouvidas no processo administrativo. Em contrarrazes, s f. 1.267/1.340, alega o apelado, em sntese, que no prosperam as argumentaes do apelante e rebate todas as suas alegaes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Versa o presente feito sobre pedido anulatrio de ato demissional de servidor pblico baseado em vcios formais e materiais do processo administrativo. De incio, vale trazer tona a questo envolvendo a formao da comisso processante. incontroverso nos autos que a mesma foi formada por servidores no estveis, em estgio probatrio. Ocorre que o Municpio apelado, Santa Cruz de Minas, foi emancipado h pouco mais de uma dcada, e, na poca, 2006, ainda no tinha nenhum servidor efetivo, j que o primeiro concurso pblico foi realizado em abril de 2003. Como de conhecimento, deve a comisso processante ser formada por servidores estveis de nvel hierrquico igual ou superior ao do acusado, como forma de garantia do justo, objetivo e imparcial julgamento do servidor (art. 149 da Lei n 8.112/90). Outra no a opinio do ilustre mestre Hely Lopes Meirelles:
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevem os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. A comisso especial ou permanente - h de ser constituda por funcionrio efetivo, de categoria igual ou superior do acusado, para que no se quebre o princpio hierrquico, que o sustentculo dessa espcie de processo administrativo (Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, p. 601).

Nesse mesmo diapaso, segue jurisprudncia deste egrgio Sodalcio:

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Ementa: Mandado de segurana - Processo administrativo Comisso processante - Falta disciplinar - Composio servidores no efetivos - Impossibilidade - Sentena mantida. - A comisso processante tem de ser composta por servidores, no mnimo, de mesma hierarquia que o acusado e que sejam estveis, tendo em vista que se h de assegurar absoluta imparcialidade e independncia na execuo dos trabalhos de apurao das infraes cujo cometimento imputado ao acusado (Apelao Cvel: 1.0390.03.0013069/001, Rel. Des. Alvim Soares). Ementa: O processo administrativo disciplinar deve ser instaurado por portaria regularmente publicada, configurando-se, ainda, requisito essencial sua regularidade a formao da comisso processante por servidores de hierarquia igual ou superior do indiciado (Apelao Cvel: 1.0000.00.212395-8/001, Rel. Des. Carreira Machado).

Porm, como se v, no presente caso h uma especificidade que impede, de forma absoluta, o atendimento ao comando da lei em sua literalidade. Aqui, vale trazer a lume os valiosos ensinamentos de Carlos Maximiliano, para quem:
Deve o direito ser interpretado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994).

O apelante faz vrias acusaes contra as testemunhas ouvidas com o fito de desqualific-las, porm no logra xito em tal intento, j que no traz qualquer fato objetivo capaz de comprometer o valor probatrio de seus depoimentos. No cabe ao Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo, e este, constatada a sua total regularidade, deve ser mantido. Desse modo, no vejo razo para anular o ato demissional do apelante, visto que constatada a regularidade formal do procedimento administrativo disciplinar que ensejou a demisso do servidor, tendo ficado evidenciado que foram atendidos os princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, no cabendo ao Poder Judicirio adentrar a anlise do mrito administrativo. Diante do exposto, nego provimento apelao. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS VOTAR A RELATORA NEGANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.1.2010, a pedido da Relatora, aps sustentao oral. Foi novamente adiado na sesso do dia 9.2.2010, a pedido do Revisor, aps votar a Relatora, negando provimento. Com a palavra o Des. Armando Freire. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Tendo examinado os autos, constato que a espcie revela uma situao quase que inusitada. Mediante as particularidades, no caso concreto no vejo como prover o recurso, sob pena de incorrer na possibilidade de adiamento indefinido no tempo, na apurao das faltas atribudas ao ora apelante. Reitero que as particularidades encontradas no presente feito levam inarredavelmente mesma concluso a que chegou a em. Relatora. Nego provimento ao recurso. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo com a Relatora. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Desse modo, a interpretao da norma de forma literal impediria a apurao de irregularidades enquanto no houvesse servidores estveis no Municpio, ou seja, a contrario sensu, estaria legitimada a prtica de irregularidades nesse perodo, vista a impossibilidade de punio. Sem dvida, esta no a melhor interpretao, aquela que atende ao interesse pblico, que, nunca demais lembrar, sobreleva ao particular. Tendo, no caso concreto, ficado demonstrado que o processo administrativo correu de forma regular, com obedincia aos princpios que norteiam a ordem jurdica, em especial do contraditrio e da ampla defesa, bem como no ter havido prejuzo para o exerccio de defesa do processado, razo inexiste para a declarao de nulidade. Da anlise dos autos, em especial do conjunto probatrio, no demais constatar que o apelante se revelou desidioso, inassduo e no desempenhava seu mister de forma responsvel e eficiente, como comprovado nos autos, embora no possa o Judicirio analisar o mrito do processo administrativo regular. O apelante perambula pelo servio pblico municipal, tendo prestado servio em vrias secretarias, j que no se d bem com os colegas e superiores hierrquicos, alm de no desempenhar sua funo com competncia e responsabilidade.
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Execuo de obrigao de fazer - Termo de ajustamento de conduta - Converso do rito em ordinrio - Ato de ofcio - Devido processo legal Violao
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo de obrigao de fazer, fundada em termo de ajustamento de conduta. Converso do rito em ordinrio. Ato de ofcio. Violao ao devido processo legal. - Cuidando-se de execuo de obrigao de fazer, fundada em termo de ajustamento de conduta, proposta pelo Ministrio Pblico, a eventual inadequao do procedimento adotado justifica a intimao da parte para promover a correo deste ou o trancamento da demanda, mas no a convolao do rito especial no ordinrio, feita ex officio pelo juiz, sob pena de violao ao devido processo legal. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0338.08.0816477/001 - Comarca de Itana - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Joo Batista de Rezende - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, nos autos da execuo de obrigao de fazer por ele ajuizada em face de Joo Batista Rezende, contra deciso do il. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Itana, que determinou a citao do agravado para responder demanda, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos narrados na inicial. Inconformado, alega o Parquet que a deciso recorrida teria alterado o procedimento executivo eleito na inicial, transformando-o em ordinrio, o que no seria juridicamente admissvel, por violar os princpios da

celeridade e do devido processo legal. Sustenta que, nos termos do art. 585, inciso II, do CPC, c/c o art. 5, 6, da Lei n 7.347/85, o termo de ajustamento de conduta teria eficcia de ttulo executivo extrajudicial, razo pela qual a ao deveria seguir o rito dos arts. 632 e seguintes do CPC, tal como proposto na pea de ingresso. Recebido o recurso pelo em. Des. Maurcio Barros, em planto de fins de semana e feriados, S. Exa. diferiu a apreciao da medida de urgncia (f. 168-TJ). Distribudo livremente o agravo, vieram-me conclusos os autos (f. 173-TJ), oportunidade em que me reservei para apreciar a antecipao da pretenso recursal aps as informaes do il. Juzo a quo. Prestadas as informaes (f. 178-TJ), entendi por bem conceder a antecipao da tutela recursal s f. 180/181-TJ e determinar a intimao do agravado, o qual no ofereceu contraminuta (f. 186-TJ). Parecer da il. Procuradoria de Justia s f. 189/198-TJ, da lavra do il. Procurador Rodrigo Canado Anaya Rojas, opinando pelo provimento do agravo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Como visto, proposta na origem a execuo de obrigao de fazer pelo Ministrio Pblico, com fulcro no termo de ajustamento de conduta trazido s f. 126/128-TJ, o il. Juiz a quo recebeu a inicial e determinou a citao do ru, com a advertncia de que, caso no oferecida resposta, presumir-se-iam como verdadeiros os fatos deduzidos na inicial. Assim decidindo, S. Exa. acabou emprestando demanda o rito ordinrio, previsto no art. 274 do CPC. Ocorre que, na esteira do sustentado no despacho inaugural deste agravo, incumbe ao autor eleger a via processual por meio da qual buscar a prestao jurisdicional, e ao Juiz a verificao da correspondncia do pedido com o rito indicado, a qual, se inexistente, poder dar ensejo ou sua correo pelos critrios legais (CPC, art. 284), ou ao trancamento do feito sem resoluo de mrito (art. 267, inciso VI). Na espcie, tendo a demanda sido ajuizada pelo Parquet como execuo de obrigao de fazer embasada em ttulo executivo extrajudicial, sujeita-se ela ao procedimento regulado pelos arts. 632 e seguintes do CPC, o qual prev a citao do devedor para, no prazo previsto no ttulo ou assinalado pelo devedor, satisfazer a obrigao. Dessarte, no obstante o asseverado nas informaes pelo il. Juiz da causa, no sentido de que o TAC celebrado no adquirira fora de ttulo judicial, essa circunstncia no autorizaria S. Exa. a transmudar ex officio o rito no ordinrio, em claro desprestgio ao devido processo legal. Nesse diapaso, colhe-se o seguinte precedente jurisprudencial:
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Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos. Extino do processo. Pretenso de converso do processo executivo em processo de conhecimento (ao de cobrana). Inadmissibilidade. Apelao no provida. - No se admite a converso do processo de execuo em processo de conhecimento, porquanto seria o prprio pedido mediato que estaria sendo modificado radicalmente. (TAPR, Apelao Cvel n 56708000, 7 Cmara Cvel, Rel. Juiz Carlos Hoffmann, j. em 22.03.93, DJ de 16.04.93.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0016.09.0930765/001 - Comarca de Alfenas - Agravante: COPASA Cia. de Saneamento de Minas Gerais S.A. - Agravados: Israel Domingues Silva e outros - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Eduardo Andrade , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) Sustentar, pelo agravado, a Dra. Andrea Maria Pontes Silva. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, pela ordem. Recebi, ontem, dia 11 de janeiro, uma petio, juntamente com um documento da Prefeitura Municipal de Alfenas, expediente encaminhado pelos agravados. Como se trata de um documento oficial, em sede de Agravo de Instrumento, entendo, por questo de prudncia, que devo retirar este processo de pauta e abrir vista parte, que a agravante, no caso, a COPASA MG, para tomar conhecimento do teor deste documento. Enfim, coloco em diligncia, retirando o processo de pauta, para a juntada da petio e do respectivo documento para conhecimento da parte agravante, a no ser que a advogada desista da juntada do documento e prefira realizar a sustentao oral. DR.a ANDREA MARIA PONTES SILVA (advogada) Sr. Presidente, pela ordem. Infelizmente, por ser um documento de suma importncia para o feito, estou de acordo com o pedido do Relator, para que seja adiado este julgamento e que seja feita a devida anlise do mesmo pela agravante. Smula - RETIRADO DE PAUTA PELO RELATOR PARA O CONHECIMENTO DA PARTE CONTRRIA SOBRE O DOCUMENTO APRESENTADO. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - Este feito foi retirado de pauta na sesso do dia 12.1.2010 pelo Relator, para conhecimento pela parte contrria do documento apresentado.

Com essas consideraes, dou provimento ao agravo, para reformar a deciso que ordenou a citao do ru para contestar e, por conseguinte, determinar ao il. Magistrado examine o cabimento do feito como execuo de obrigao de fazer e, se for o caso, prossiga nos termos dos arts. 632 e seguintes do CPC. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Indenizao - Dano moral - Dano material - Tutela antecipada - Rede de esgoto - Reparo imediato Impossibilidade - Viabilidade tcnica no evidenciada - Requisito do art. 273 do CPC - Ausncia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos morais e materiais com pedido de tutela antecipada. Reparo imediato de rede de esgoto. Impossibilidade. Viabilidade tcnica no evidenciada. Ausncia de requisito do art. 273 do CPC. - imprescindvel, para a concesso de tutela antecipada, a efetiva comprovao dos requisitos elencados no art. 273 do CPC, sendo eles: prova inequvoca que convena o Juiz da verossimilhana das alegaes iniciais e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. - Para compelir a COPASA - Cia. de Saneamento de Minas Gerais S.A., em sede de antecipao dos efeitos da tutela, a reparar a rede de esgoto que passa nos fundos do imvel dos agravados, indispensvel que seja demonstrado, prima facie, que o procedimento tecnicamente vivel e que no h qualquer obstculo ao imediato cumprimento da medida. Havendo controvrsia acerca da possibilidade de realizar o reparo sem utilizar parte do imvel dos agravados, evidenciando a necessidade de dilao probatria, deve ser anulada a deciso que deferiu a liminar.
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Com a palavra a ilustre advogada, para a sustentao oral. Proferiu sustentao oral, pelos agravados, a Dra. Andrea Maria Pontes Silva. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, ouvi com ateno a ilustre advogada. Registro, inicialmente, que este feito foi retirado de pauta nas sesses anteriores e mais recentes, em razo, exatamente, da juntada de um documento pelos agravados e, na oportunidade, entendemos que seria recomendvel que se desse conhecimento do teor de tal documento ao agravante, e isso foi feito. Agora, o processo volta a julgamento, e o meu voto o seguinte: Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela COPASA MG contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Alfenas, em autos de ao cominatria c/c indenizao por danos morais e materiais que lhe movem os agravados, que consistiu em indeferir o pedido da agravante para que fosse autorizada a promover a passagem de novo encanamento de esgoto pelo imvel dos autores. Confere-se que os agravados ajuizaram a referida demanda em desfavor da agravante, narrando que so proprietrios de um imvel localizado na cidade de Alfenas e que, no dia 12 de fevereiro de 2009, o muro que confronta com os fundos do prdio desabou, causando-lhes enormes prejuzos, inclusive porque atingiu veculos pertencentes aos locatrios que l vinham residindo. Do conta de que, aps solicitar um laudo tcnico para apurar a causa do desmoronamento, constatou-se que
a rede coletora de responsabilidade da requerida, por onde passa todo o esgoto da parte superior da quadra D do Bairro Jardim So Lucas, estava obstruda, ocasionando a infiltrao no muro confrontante aos fundos do prdio dos requerentes.

Alega a agravante, em apertadssima sntese, que a rede de esgoto rompida na adjacncia do imvel dos agravados foi instalada pelo Municpio de Alfenas, h mais de 20 anos, antes da realizao do contrato de concesso que lhe delegou a prestao desses servios. Sustenta que, contudo,
tecnicamente invivel que a COPASA MG proceda aos reparos na rede coletora de esgoto utilizando-se aquela j instalada pelo Municpio de Alfenas, quando detinha a concesso para explorar e gerenciar tal atividade pblica, face encontrar-se sem queda, ou seja, sem o devido escoamento para outro ponto.

Salienta que
para que possa proceder aos devidos reparos necessrio remanej-la, passando-a por outro trajeto e, consequentemente, utilizando-se de frao da propriedade dos agravados.

Verifica-se que, recebida a inicial, o digno Magistrado monocrtico houve por bem conceder, parcialmente, a tutela antecipada em favor dos autores, ora agravados, determinando que a requerida, ora agravante, procedesse, no prazo de 30 dias, ao reparo da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00. Por ter sido impedida pelos agravados de adentrar no imvel questionado, para que cumprisse a deciso, a agravante requereu ao juzo autorizao para o ingresso no aludido bem e, ainda, permisso para passar o seu encanamento em parte da propriedade. O digno Juiz de primeiro grau, por meio da deciso que se v reproduzida f. 17-TJ, ora agravada, deferiu to somente o ingresso da recorrente no imvel dos autores, para proceder ao reparo na rede de esgoto, vedando-lhe a passagem do encanamento, o que motivou a interposio do presente recurso.

Aduz que, Alm disso, tendo em vista que pelo fato da rede no haver queda, haver o acmulo de dejetos e, consequentemente, novos desmoronamentos no local acontecero. Arremata dizendo que, por isso, indispensvel, para o fiel cumprimento da determinao judicial que lhe foi imposta, a passagem do encanamento pela propriedade dos agravados. Oferece, desde j, cauo no valor estimado da servido administrativa a gravar a propriedade dos autores. Pugna pela antecipao dos efeitos da tutela recursal, permitindo-lhe proceder s devidas correes na mencionada rede coletora de esgoto (remanejamento), utilizando-se, para tanto, de frao da propriedade dos agravados, ou, alternativamente, pela concesso de efeito suspensivo, para sustar a cominao de multa diria imposta na deciso agravada. Recurso recebido em despacho de f. 118/119, deferido o efeito suspensivo. Informaes prestadas s f. 84/86. Os agravados apresentaram contraminuta s f. 88/102 e requerem o desprovimento do recurso. Analisando detidamente os autos, data venia, entendo que a deciso agravada deve ser anulada. Como relatado, o inconformismo da agravante se encontra no fato de o ilustre Magistrado a quo ter deferido a antecipao dos efeitos da tutela em favor dos agravados, determinando-lhe que proceda, no prazo de 30 dias, ao reparo da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00; todavia, posteriormente, autorizou-a a ingressar no imvel dos autores para proceder ao referido reparo, vedando-lhe a passagem de novo encanamento, o que motivou a interposio do presente recurso. As condies essenciais para se deferir essa antecipao encontram-se delineadas no artigo 273, I e II, do Cdigo de Processo Civil, que preconiza poder o juiz:
a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
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existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

Mediante tal dispositivo, verifica-se que, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, mister que se esteja em face de elementos probatrios que evidenciem a veracidade do direito alegado, formando um juzo mximo e seguro de probabilidade quanto proposio aviada pelo requerente. Infere-se, pois, do dispositivo legal mencionado, que se apresentam, como pressupostos essenciais para o provimento antecipatrio pretendido, o convencimento da verossimilhana do pedido, em razo da existncia de prova inequvoca, e o fundado receio de dano irreparvel, abuso de direito de defesa ou manifesto ato procrastinatrio. Esses requisitos bsicos e essenciais ao deferimento da medida, em tese, necessariamente, ho de ser observados pelo Magistrado com as cautelas naturais inerentes ao exerccio da atividade jurisdicional, analisando, com rigor, a gravidade e a extenso do prejuzo alegado e a real existncia da verossimilhana do direito deduzido pela parte. Na hiptese em exame, todavia, no se encontra presente requisito autorizador da medida. Ainda que vislumbrado o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, no entrevejo a verossimilhana das alegaes dos autores da ao. Com efeito, no estgio em que se encontra o processo, no dado aferir se possvel, tecnicamente, reparar a rede de esgoto sem utilizar parte do terreno dos agravados. De fato, analisando os documentos apresentados, especialmente o Laudo Tcnico Pericial (f. 229/244), acompanhado de vrias fotos e croquis, constata-se que a referida rede de esgoto se encontra em colo, ou seja, sem o desnvel necessrio para o escoamento do esgoto. V-se, ainda, examinando o relatrio da COPASA, de f. 292/307, que
Devido uma edificao (prdio n 120 da Rua Geraldo Thiers Vieira) ter ocupado toda a rea do lote e estar sobre a rede coletora, [tal fato] impossibilita qualquer tipo de manuteno no trecho sob o prdio; portanto, necessria a inverso do fluxo de esgoto no fundo do terreno do imvel n 130 da Rua Geraldo Thiers Vieira, e construo de 33,00m da rede coletora na lateral do imvel do Sr. Israel, para direcionar o fluxo de esgoto para a Rua Dr. Luiz Libnio Prado. A lateral do terreno do Sr. Israel certamente o nico local para implantar novo trecho para interligao da rede existente rede da Rua Luiz Libnio Prado. Isto porque existem edificaes sobre a rede coletora nos fundos dos terrenos da Rua Geraldo Thiers Vieira, 120 e 140.

tificada de parte do imvel que lhes pertence. Asseguram, tambm, que, prximo ao seu imvel, existe outro sem qualquer edificao, por onde poderia passar o novo trecho de rede. Contudo, tal assertiva, desacompanhada de estudo tcnico, no tem o condo de evidenciar a plausibilidade da reparao da rede coletora de esgoto, na forma pretendida pelos agravados. De fato, a discusso quanto forma de viabilizao dos reparos controversa, demandando dilao probatria, somente possvel de ser levada a efeito no trmite processual. Sendo assim, no se mostra razovel, em sede de antecipao dos efeitos da tutela, determinar agravante que realize os reparos na rede de esgoto, quando, em uma primeira anlise, pelos elementos trazidos aos autos, no dado entrever a viabilidade tcnica do servio, sem utilizar parte do imvel dos agravados para implantar um novo trecho de rede de esgoto e sanar a falta de desnvel da atual tubulao. Tampouco plausvel, de plano, autorizar a agravante a utilizar frao do imvel dos agravados para solucionar o problema, sem a complementao dos dados tcnicos necessrios, possveis somente com a dilao probatria. Arrematando, no estgio atual, em nvel processual, a antecipao como concedida causa gravame concessionria agravante, passvel de reparao pela via do recurso interposto. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para anular a deciso que determinou a imediata reparao da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00. Custas ex lege. o meu voto. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. EDUARDO ANDRADE - Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DAVAM PROVIMENTO. PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - Este feito foi retirado de pauta na Sesso do dia 12.1.2010 pelo Relator, para conhecimento da parte contrria sobre documento apresentado. Foi adiado na Sesso do dia 9.2.2010, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Primeiro Vogal dando provimento. O meu voto o seguinte: De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.

O Croqui de Prolongamento de Rede, de f. 301, ilustra bem a situao. Por outro lado, em contraminuta, os agravados alegam que a COPASA pode reparar a aludida rede coletora de esgoto sem a expropriao arbitrria e injus128
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Indenizao - Dano material - Relao de consumo - Monitoramento de alarme - Contrato Prestao de servio - Falha - Roubo - Delito praticado por preposto da empresa contratada Culpa in elegendo - Responsabilidade civil Configurao - Descumprimento contratual Meros dissabores - Dano moral - Ausncia de prova - Descabimento
Ementa: Civil e processual civil. Contrato de monitoramento de alarme. Relao de consumo. Roubo praticado por funcionrios da requerida. Culpa in eligendo. Danos materiais. Comprovao. Danos morais. No verificao. Sentena mantida. - Verificando-se que o roubo ocorrido nas dependncias da empresa autora teve como autores dois dos funcionrios da requerida, no exerccio de suas funes, configura-se a responsabilidade civil da apelante, em razo da culpa in eligendo, devendo, pois, responder pelos atos de seus prepostos. - Tem cabimento a indenizao dos danos materiais quando restarem devidamente comprovados e decorrerem de falha na prestao do servio. - entendimento pacificado no STJ que o simples descumprimento de contrato no enseja dano moral. APELAO CVEL N 1.0480.07.100055-2 2/001 Comarca de Patos de Minas - Apelante: Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda. - Apelante Adesiva: Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda. - Apelados: Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda., Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda. - Relator: DES. ALBERTO HEN RIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010 - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao interposto por Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda. contra a r. sentena de f. 414/420, proferida nos

autos da Ao de Indenizao, movida pela apelada, a Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda., em desfavor do apelante, via da qual o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a r a pagar autora a importncia de R$38.830,29 (trinta e oito mil, oitocentos e trinta reais e vinte e nove centavos), bem como para declarar nula a clusula nona do contrato de emprstimo e monitoramento de sistemas de alarmes celebrado entre as partes. Irresignada, recorre a requerida, Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda., argumentando, em sntese, que no a responsvel pela segurana direta da autora, uma vez que o contrato firmado entre as partes assegura que o compromisso da r com o monitoramento do sistema de alarme da autora. Afirma que a interpretao do contrato pela autora se deu de forma equivocada, porquanto, em verdade, h excluso de responsabilidade da r pelo fato ocorrido. Sustenta que, no dia da ocorrncia do sinistro, o preposto da r agiu de acordo com as normas inseridas no contrato de prestao de servio, inexistindo de sua parte ato de negligncia ou imprudncia que justifique o reconhecimento da responsabilidade civil. Ressalta, ainda, que no restou evidenciado quais os valores exatos que teriam sido roubados, motivo pelo qual, no caso de confirmao da sentena, deve ser decotada da condenao a quantia no demonstrada pela requerente. Por essas razes, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que, reformando-se a sentena singular, os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. Preparo regular, f. 440. f. 441, o MM. Juiz acolheu os embargos de declarao, para julgar improcedente o pedido de danos morais, bem como para esclarecer que, quanto aos danos materiais, a correo monetria deve ser feita pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, levando em considerao a data do efetivo prejuzo, e juros de mora de 0,5% ao ms, at janeiro de 2003 ,e 1% a partir de ento, tambm desde o evento danoso. Por sua vez, recorre adesivamente a Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda., sustentando, em resumo, que sumulado o entendimento de que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Argumenta que restou demonstrado durante a instruo processual que, devido ao desfalque financeiro sofrido pela autora, tornou-se impossvel de sua parte arcar a tempo e modo com os compromissos at ento assumidos perante terceiros. Por tais razes, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que se acresa condenao indenizao por danos morais na importncia de 100 (cem) salrios mnimos.
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Preparo f. 447. Contrarrazes ao recurso de apelao acostadas s f. 449/456. Apesar de devidamente intimada, a empresa autora no apresentou contrarrazes ao apelo adesivo, conforme certido de f. 457-v. Eis o relato do essencial. Conheo dos recursos, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais, em que a autora alega vcio do servio contratado de monitoramento de alarmes que deu azo ao evento noticiado nos autos, culminando em prejuzos por ela suportados, de que pretende o devido ressarcimento. Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao contrrio do alegado pela r/apelante principal, o caso em apreo representa ntida relao de consumo, incidindo, portanto, regime especial de responsabilidade civil, em que a imputao da conduta ao seu causador decorre de disposio legal, e no sobre a existncia de culpa. Ademais, como prestadores de servios, respondem nos termos do art. 14, caput, do CDC, independentemente da verificao de culpa. Discorre o art. 14 e seu 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 3 - O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Sobre o tema, leciona Carlos Roberto Gonalves:


O Cdigo de Defesa do Consumidor, atento a esses novos rumos da responsabilidade civil, tambm consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de produo e de consumo em massa, responsvel pela despersonalizao ou desindividualizao das relaes entre produtores, comerciantes e prestadores de servios, em um polo, e compradores e usurios do servio, no outro. Em face dos grandes centros produtores, o comerciante perdeu a preeminncia de sua funo intermediadora. No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou servio como a oriunda do vcio do produto ou servio so de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigao de indenizar atribuda ao fornecedor (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 389).

Destarte, irrelevante, para que se reconhea a responsabilidade dos fornecedores, a verificao da sua culpa no evento danoso, pois que o dever de indenizar prevalecer independentemente da comprovao de sua conduta culposa.
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Fixadas essas premissas, tem-se dos autos que autor e ru firmaram contrato de emprstimo e monitoramento de sistema de alarme (f. 23/25), o qual possui como objeto a prestao de servio de monitoramento do sistema de alarme instalado na residncia ou estabelecimento comercial, durante as 24 (vinte e quatro horas) do dia, ininterruptamente, atravs de pessoal devidamente treinado. In casu, extrai-se que, no dia 7.5.2007, a central de monitoramento da empresa r recebeu a comunicao de disparo de alarme na empresa-autora, tendo, por essa razo, encaminhado um de seus funcionrios, de nome Guilherme, para que este procedesse devida inspeo. Chegando empresa requerida, tem-se que esse funcionrio percebeu que a cerca eltrica dos fundos se encontrava cortada e, ato contnuo, desligou o alarme, deixando o porto principal totalmente aberto, dirigindose aos fundos da empresa, momento em que foi abordado por dois indivduos armados, que o renderam. Tem-se, ainda, que, passado algum tempo, a empresa requerida encaminhou outro funcionrio empresa-autora, o qual, chegando ao local dos fatos, acionou a Polcia Militar para as medidas de praxe. Todavia, no curso do feito, restou comprovado que esses dois funcionrios, em verdade, agiram em conluio com outras pessoas, praticando crime de furto, roubo e formao de quadrilha, previstos no Cdigo Penal, em prejuzo da autora. Tal assertiva verificada pela sentena criminal colacionada s f. 246/400, de onde se extrai que, especificadamente, Guilherme da Silva Arajo e Lcio de Oliveira da Silva, ambos funcionrios da empresa r, poca do acontecido, foram incursos, respectivamente, nas sanes do art. 288, pargrafo nico, art. 155, 4, I e IV, e art. 157, 2, V, c/c art. 14, II, e o segundo, nas sanes do art. 288, pargrafo nico, art. 157, 2, V, c/c art. 14, II, todos do Cdigo Penal. Com efeito, muito embora nesse caso seja desnecessria a comprovao de culpa da empresa r, no se pode chegar a outra concluso seno a de que restou evidenciada a sua culpa in eligendo, devendo, por essa razo, responder pelos atos de seus prepostos. Ora, conforme se viu exaustivamente no feito, os ex-funcionrios da requerida, repita-se, foram incursos nas sanes inerentes ao crime de furto, roubo e formao de quadrilha, de tal sorte que evidente a responsabilidade da r sobre os atos praticados por seus prepostos no exerccio de sua funo. Ressalta-se, oportunamente, que a alegao de que seus funcionrios agiram conforme a poltica da empresa totalmente descabida e desarrazoada, j que restou evidenciado o intuito de lesar desses funcionrios, que acabou por culminar na condenao imposta e mencionada alhures.

No que toca ao argumento de que seria responsvel to somente pela manuteno e monitoramento de alarmes, tambm no lhe assiste razo, porquanto, como bem ressaltou o MM. Juiz singular, ao qual peo vnia para transcrever trecho de seu decisium:
...ordinariamente quando se contrata um servio de tal natureza implcito est a obrigao de se zelar pela segurana daquele que contratou, desta forma seria de responsabilidade da requerida a cautela nos seus procedimentos e principalmente no que tange ao preenchimento do quadro de pessoal.

dezesseis reais e cinquenta centavos). No obstante, a empresa autora sustenta que,


do total de valores que se encontravam depositados na empresa no dia do sinistro, deduzindo-se as despesas ocorridas e os cheques pr-datados que a autora conseguiu sustar junto aos bancos, chega-se ao efetivo prejuzo material que a requerente sofreu, qual seja o montante de R$38.830,29 (trinta e oito mil, oitocentos e trinta reais e vinte e nove centavos).

Demais disso, ainda que esse dever de segurana no fosse implcito, os ex-funcionrios da requerida agiram no exerccio de suas funes, cabendo a esta, pois, responder pelos atos de seu pessoal. Com efeito, a responsabilidade civil da apelante advm da culpa in eligendo, haja vista que o infortnio ocorrido se deu por ato de prepostos da requerida, integrantes do seu quadro de pessoal. Noutro giro, tal ocorrncia, consequentemente, importa em servio defeituoso prestado pela requerida, mostrando-se devido o reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso narrado na inicial. De fato, esto presentes todos os requisitos ensejadores da responsabilidade de indenizar, cabendo-me, assim, apreciar com acuidade a questo referente comprovao dos danos materiais. Para comprovao dos valores roubados, aplicvel espcie o art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Acerca do nus da prova, Moacir Amaral Santos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. 4, p. 33) assinala:
O critrio da distribuio do nus da prova deduzida do nus da afirmao evoca a anttese entre ao, no sentido lato, e exceo, tambm no sentido lato, a cujos nus respectivos se coordena o nus da afirmao para os fins da prova. O nus da prova - til insistir - determinado pelo nus da afirmao, e este, por sua vez, determinado pelo nus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como nus da ao, e da parte do ru como nus da exceo.

Tal alegao foi confirmada pelos depoimentos colhidos na instruo processsual e constou, inclusive, da denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, colacionada s f. 93/104. Com efeito, embora esse valor no seja coincidente com aquele descrito no BO do dia dos fatos, considerando o cotejo das provas nos autos e, ainda, que a contabilidade dos prejuzos, certamente, no pode ser aferida de um dia para o outro, de se deferir os danos materiais pleiteados pela autora. Ademais, tal afirmao deve ser elidida por outras provas em sentido contrrio; contudo, no caso dos autos, a apelante no logrou produzir provas no intuito de desconstituir aquela veracidade, nus que lhe competia exclusivamente. Pelas razes expostas, de se negar provimento ao recurso principal. Apelao Adesiva - parte autora. A autora apelou adesivamente s f. 442/447, pedindo a reforma da sentena, para que a r responda tambm pelos danos morais suportados pela autora. Alega que restou demonstrado, durante a instruo processual, que, devido ao desfalque financeiro sofrido pela autora, tornou-se impossvel de sua parte arcar a tempo e modo com os compromissos at ento assumidos perante terceiros. A despeito de seus argumentos, razo no assiste apelante adesiva. Inicialmente, de se ressaltar que o dano simplesmente moral passou a ser indenizvel com a vigncia da Constituio Federal/1988:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

E continua:
Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento relao jurdica litigiosa; quem tem o nus da exceo tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprir provar os fatos constitutivos, ao ru os impeditivos, extintivos ou modificativos.

Conforme se v dos autos, a autora colacionou o documento de f. 37, de onde se extrai que o movimento nos dois dias anteriores ao sinistro, somados, chegam ao montante de R$58.116,50 (cinquenta e oito mil cento e

Atualmente, tambm o com a vigncia do novo Cdigo Civil, que prev em seu art. 186:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Leciona Yussef Said Cahali:


A reputao pessoal integra-se no direito da personalidade, como atributo da honra do ser humano, merecendo, assim, a proteo das normas penais e das leis civis reparatrias. Sob a gide dessa proteo devida, acentua-se cada vez mais na jurisprudncia a condenao daqueles atos que molestam o conceito honrado da pessoa, colocando em dvida a sua probidade e seu crdito. Definem-se como tais aqueles atos que, de alguma forma, mostram-se hbeis para macular o prestgio moral da pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade, postos como condio no apenas para atividades comerciais, como tambm para o exerccio de qualquer outra atividade lcita (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 358).

1 - No todo e qualquer aborrecimento e chateao que enseja dano moral. Somente deve ser deferida indenizao nas hipteses em que realmente se verificar abalo honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhao, prejuzo sade e integridade psicolgica de algum, cabendo ao magistrado, com prudncia e ponderao, verificar se, na espcie, efetivamente ocorreu dano moral, para, somente nestes casos, deferir indenizao a esse ttulo (TJMG, AC 2.0000.00.511209-0/000, 9 CCvel, Rel. Des. Pedro Bernardes, DJ de 16.12.2005). Civil. Dano moral. No ocorrncia. O Recurso Especial no se presta ao reexame da prova. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige. Recurso especial no conhecido (REsp. 403.919/MG, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 15.5.2003, DJ de 4.8.2003).

A apelante alega que, devido ao desfalque financeiro sofrido, ficou impossibilitada de arcar a tempo e modo com os compromissos assumidos perante terceiros, alm de se ver obrigada a renegociar compromissos com parceiros e fornecedores. Todavia, na esteira do que decidiu o Julgador singular, no restou configurado nem provado que a imagem da apelante ficou abalada junto aos clientes, havendo, sim, mero dissabor com a falha na prestao do servio previsto no contrato de seguro. Tal sentimento exacerbado de indignao, data maxima venia, no gera dano moral. No h prova de que clientes deixaram de se valer dos servios da apelante por quebra de confiana. Alis, colheu-se do depoimento prestado exatamente o contrrio, veja-se:
...que o depoente tem conhecimento de que vrios dbitos crditos de sua empresa para com a autora foram renegociados em razo dos fatos narrados na inicial. A Ultrags teve que prorrogar o vencimento de alguns ttulos para a autora, isso porque esta foi vtima do assalto do dinheiro e cheques em seu cofre. Que apesar disso a autora no perdeu o crdito para com a Ultrags, sendo certo que at hoje elas negociam entre si.

Alm disso, entendimento pacificado no STJ que o simples descumprimento de contrato no enseja dano moral:
O fato de os recorridos estarem sofrendo processo de execuo por inadimplemento oriundo de contrato de emprstimo contrado por sociedade empresarial, da qual no fazem parte, no d ensejo indenizao por dano moral, pois, o inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princpio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, no tomam a dimenso de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situaes excepcionais. (REsp n 202.564, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 1.10.2001.) (REsp 765.326/RJ, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 28.8.2007, DJ 17.9.2007.) Na linha de jurisprudncia da Corte, em cenrio como o dos autos, no cabe a indenizao por dano moral em decorrncia de inadimplemento contratual (REsp 661.421/CE, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 21.6.2005, DJ de 26.9.2005).

Sobre o tema do mero dissabor, importante a lio de Pablo Stolze Gagliano (Novo curso de direito civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 85):
Superadas, portanto, todas as objees quanto reparabilidade do dano moral, sempre importante lembrar, porm, a advertncia brilhante de Antnio Chaves, para quem propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica o reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, mais suave sombra, ao mais ligeiro roar de asas de uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de pandora do Direito centenas de milhares de cruzeiros.

Destarte, no h falar em indenizao a ttulo de dano moral, devendo ser negado provimento tambm ao apelo adesivo. Pelas razes expostas, nego provimento ao apelo principal e ao apelo adesivo, mantendo inclume a deciso recorrida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.

No mesmo sentido:
Ementa: Ao de indenizao. Danos morais inexistentes. Improcedncia do pedido inicial.
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...

Mandado de segurana - Exigibilidade do crdito tributrio - Afastamento - Depsito administrativo para a suspenso desta - Deciso concessiva da segurana - Trnsito em julgado - Pedido de levantamento dos valores depositados Indeferimento na via administrativa - Novo pedido no bojo do mandado de segurana - Via judicial - Possibilidade - Art. 213 da Lei n 6763/75
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta. Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n 6.763/75. - Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n 6.763/75, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.98.113168-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Telemar Norte Leste S.A. Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Autoridade Coatora: Superintendente da Receita do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Des. Alberto Vilas Boas, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pela agravada, o Dr. Marcelo Pdua Cavalcanti e, pela agravante, o Dr. Lus Henrique Costa Pires. DES. GERALDO AUGUSTO - Senhor Presidente. Diante de questes de fato que preciso novamente

examinar, peo adiamento do julgamento, com vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pela agravante e pela agravada, respectivamente, os Drs. Lauro Bracarense Filho e Amlia Fonseca. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Com a palavra o Des. Geraldo Augusto. DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Agrava-se da deciso de f. 230-TJMG que, nos autos do mandado de segurana impetrado pela agravante em face do agravado, indeferiu o requerimento desta, f. 223/228, que visava expedio de ofcio ao Subsecretrio da Receita Estadual, para que fossem tomadas providncias para o levantamento integral dos depsitos administrativos realizados e vinculados ao presente feito. Irresignada, visando reforma da deciso de origem, interps recurso de agravo de instrumento, apresentando razes, em sntese, no sentido de que possvel o levantamento dos depsitos administrativos de imediato e de plano, uma vez que j obtida a segurana pleiteada, cuja deciso transitou em julgado, no havendo nenhum impedimento ou condio a ser cumprida para o resgate dos valores depositados. Contraminuta, em resumo, apenas requerendo que seja negado provimento ao recurso (f. 241/251-TJ). Parecer da d. Procuradoria de Justia junto a esta Cmara, pelo desprovimento do recurso aviado (f. 318/323-TJ). Este o breve relatrio. Examina-se o recurso. Primeiramente, insta destacar que a pretenso trazida por meio do mandado de segurana visava a afastar a exigibilidade do ICMS sobre os servios de instalao das linhas telefnicas, porquanto consistem apenas em procedimento preparatrio para a prestao do servio de telefonia. Ao que consta dos autos, conforme deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, foi concedida a segurana, reconhecendo a inexigibilidade do tributo acima referido, nas operaes destacadas pela ora agravante, mormente as de instalao da linha telefnica. Por outra via, sabe-se que facultado ao contribuinte, durante a tramitao do processo tributrioadministrativo, garantir a execuo do crdito tributrio
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

atravs do depsito administrativo dos valores questionados, conforme disposio legal contida no art. 212 da Lei 6.763/75. Assim, uma vez reconhecida a impossibilidade de se exigir o tributo em relao quelas operaes, no h que se impor bice devoluo, ao depositante, dos valores imobilizados to somente com o fim de suspender a exigibilidade tributria daquele perodo. Verifica-se, ainda, que o pedido aviado anteriormente na esfera administrativa, embora se alegue no ter sido indeferido, implicou bice ao seu deferimento, porquanto foram impostas as condies previstas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, que no se enquadram na hiptese dos autos. Isso porque no se trata aqui de restituio de tributo, o que deveria ser pleiteado na via prpria de repetio de indbito, mas, sim, de devoluo de depsito efetuado na seara administrativa, cujo permissivo legal encontrado no art. 213 da Lei 6.763/75, que dispe:
Art. 213 - Aps a deciso irrecorrvel na esfera administrativa, poder o contribuinte optar pela compensao entre o valor depositado, se indevido, ou a diferena, se excessiva, e o valor de tributo da mesma espcie, ou pelo pedido de restituio. Pargrafo nico - Em ambas as hipteses, a devoluo ocorrer no prazo mximo de trinta dias teis, contado da data do requerimento de restituio, e sobre o valor a ser devolvido incidiro juros, mesma taxa incidente sobre os crditos tributrios em atraso, calculados da data do depsito at o ms anterior ao da efetiva devoluo.

denatrios a partir de uma declarao (de um reconhecimento) jurisdicional. O no reconhecimento da relao jurdica tributria entre o contribuinte e o Fisco, contudo, medida mais do que suficiente para embasar as consideraes at aqui desenvolvidas. que o reconhecimento (a declarao) de inexistncia de relao jurdica tributria , nos termos do inciso I do art. 475-N, medida suficiente para reconhecer a ilicitude da exigncia da cobrana tributria. A deciso que assim seja proferida tem o condo suficiente de declarar a certeza de que o tributo questionado nunca foi devido nas operaes questionadas em juzo. Trata-se, na letra da prpria lei, de uma sentena que reconhece a obrigao de no-fazer (de no-tributar) por parte do Fisco. esta a caracterstica, alis, que sempre marcou o mandado de segurana impetrado em situaes como estas. Este no-fazer, vale enfatizar o ponto, no desperta e nunca despertou qualquer questionamento ou dvida. O que vale trazer tona, bem diferentemente, o que est alm deste no-fazer a partir da mesma declarao, isto , a partir do mesmo reconhecimento jurisdicional de que o contribuinte no deve recolher o tributo que questiona em juzo. .... (Cssio Scarpinela Bueno. Sentenas concessivas de Mandado de Segurana em matria tributria e efeitos patrimoniais - (Execuo e Fazenda Pblica) - Execuo Civil. Ed. Revista dos Tribunais, 1. ed., p. 329/330.)

E, tambm:
O contribuinte vencedor tem o direito de se comportar, em relao ao Fisco, em conformidade com o que consta da deciso precedente, no precisando, ou, mais precisamente no devendo e nem podendo ir Justia para que esse direito subjetivo e adquirido possa vir a ser realidade, pois ele j o com a sentena. E isto justamente porque tal direito - definio de sua relao jurdica com o Fisco - j est definido imutavelmente [...] O que importante estabelecer que, conquanto se aluda ou se refira a funo jurisdicional como declarativa, necessrio clarificar o verdadeiro sentido dessa expresso. Em verdade, quando se diz que a funo jurisdicional declarativa (e, ainda quando o seja meramente declaratria), o que se quer dizer que, por excelncia, o ato jurisdicional prescritivo. Esta colocao terica, correta, explica satisfatoriamente como, em que medida, e por que a sentena declaratria produz efeitos jurdicos mais sensveis do que normalmente ou desavisadamente se pensa. (Arruda Alvim. Tratado de Direito Processual Civil. v. 1, p. 428-429 - e tambm anotao na citao acima.)

Ora, h de ser salientado, ainda, que, se a deciso administrativa irrecorrvel, que reconhece por indevida a exigncia tributria, tem o condo de autorizar a devoluo dos depsitos efetuados, no h como deixar de atribuir tal qualidade deciso judicial que tambm assim o faz, merecendo, pelo menos nesse ponto, considerao e efeito semelhantes. A assertiva encontra amparo na melhor e atual doutrina processual a respeito:
[...] Na exata medida em que o Judicirio reconhece determinado direito para algum - para recuperar a hiptese de trabalho, a no incidncia de determinado tributo - isto, por si s, tem o condo de revelar que aquela relao jurdica tributria nunca existiu. Nem antes, nem durante, nem depois da investida jurisdicional, aqui, a impetrao do mandado de segurana pelo contribuinte. Enquanto aquela deciso jurisdicional estiver submetida ao manto da coisa julgada, enquanto no houver qualquer alterao de fato ou de direito na relao jurdica tributria existente entre o contribuinte e o Fisco, aquela declarao - por si s, importante enfatizar - no s afasta a exao tributria no momento presente e no futuro, mas tambm viabiliza a recuperao do indbito, isto , daquilo que foi pago a maior no passado, p.ex., antes da impetrao. Isto porque a lei - e esta a linha doutrinria que vem preponderando - criou um novo ttulo executivo judicial; um ttulo que reconhece efeitos con134
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Por fim, repita-se que - no obstante tenha sido realizado o depsito na esfera administrativa - nada impede, quer por disposio legal expressa, quer pela considerao dos princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, que o pedido de expedio de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos depsitos realizados, seja deferido. Com tais razes, d-se provimento ao agravo, reformando a deciso agravada, para que o MM. Juiz de Direito a quo determine seja oficiado ao impetrado, ora agravado, para restituir os valores depositados pela agravante, com as correes, na forma legal.

DES. ARMANDO FREIRE - Senhor Presidente. Registro o recebimento de memoriais. Acompanho o Relator. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Lauro Bracarense Filho. DES. ALBERTO VILAS BOAS (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Foi novamente adiado na Sesso do dia 9.2.2010, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Primeiro Vogal dando provimento ao recurso. O meu voto o seguinte. Solicitei vista dos autos em face da sustentao oral realizada em favor da Fazenda Pblica Estadual e, aps examinar os autos, conveno-me de que a pretenso recursal deve ser acolhida. Com efeito, a circunstncia de no haver sido realizado o depsito judicial dos valores relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e servios similares no implica dizer que tenha a agravada que obrigar a agravante a ajuizar ao ordinria para tornar autoexecutvel, de forma plena, o comando da deciso concessiva da segurana oriunda do Superior Tribunal de Justia. Por certo, o depsito administrativo do tributo, que posteriormente se considerou no devido, em tudo se assemelha quele de natureza judicial, e a Fazenda Pblica Estadual, ciente da inexigibilidade do tributo, no pode impor restries ao seu levantamento imediato. Dentro desta perspectiva, a recusa do Estado de Minas Gerais lesa o postulado da boa-f objetiva, na medida em que a conduta da recorrente em efetuar periodicamente o depsito do imposto revelou sua confiana em reaver as quantias colocadas disposio do Fisco, que dele fez uso a tempo e modo. Logo, a conduta estatal consistente em negar-se a devolver os valores depositados no pode violar essa legtima expectativa que tinha a recorrente de incorporar ao seu patrimnio os valores do tributo que se revelou indevido. Ora, se a legislao estadual estabelece como vivel o depsito administrativo para suspender a exigibilidade do crdito tributrio, no aceitvel que a administrao se recuse a devolv-lo e, assim, possa abalar a confiana que o administrado projeta sobre os atos administrativos a serem praticados pelo administrador. No socorre agravada a argumentao segundo a qual a devoluo seria incabvel, em razo de no

haver sido apresentada a prova de ausncia de repercusso do tributo sobre o consumidor final, a teor do que alude o art. 166, CTN. Consoante se observa da petio recursal, pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia aplicvel, por simetria, ao depsito administrativo - que o art. 166, CTN, no incide quando se objetiva reaver quantia depositada judicialmente. A aludida regra somente pode ser invocada quando o contribuinte objetiva repetir o indbito, situao no caracterizada nos autos. Fundado nestas razes, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso para determinar, como consequncia lgica da deciso concessiva da segurana, que sejam devolvidos recorrente os valores depositados na via administrativa. Smula - DERAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel

...

Mandado de segurana - Prestao de informaes - Interesse particular, coletivo ou geral Princpio da publicidade dos atos administrativos - Art. 5, Inciso XXXIII, da Constituio Federal
Ementa: Reexame necessrio. Apelao cvel. Mandado de segurana. Prestao de informaes. Interesse. Publicidade. Ordem concedida. - O direito de informaes de interesse particular, coletivo ou geral assegurado pelo art. 5, inciso XXXIII, da Constituio da Repblica de 1988 e decorre da prpria noo de publicidade dos atos administrativos. Em reexame, conhecido de ofcio, confirmar a sentena e conceder a ordem. Prejudicado o recurso de apelao. APELAO CVEL N 1.0024.08.135224-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: SBPETRAN - Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana no Trnsito Autoridade coatora: Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais - DETRAN, Chefe da Assessoria Jurdica do Detran - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Silas Vieira , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 158/165, que concedeu a segurana impetrada pela Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN e determinou que a autoridade coatora informasse o nome das clnicas que solicitaram credenciamento junto ao Detran para a realizao dos exames mdicos e psicolgicos nos candidatos obteno e renovao de CNH, desde 18.10.2007, bem como o endereo funcional, nome dos scios, inscrio e CNPJ, nmero dos processos administrativos e vistas dos mesmos. Em suas razes recursais, o Estado de Minas Gerais aduziu que a impetrante no possui legitimidade ativa para o feito, pois pessoa jurdica de direito privado, sem qualquer poder de fiscalizao legalmente atribudo, cabendo tal atribuio ao Conselho Regional de Psicologia, ao Conselho Regional de Medicina e ao Departamento de Trnsito de Minas Gerais. Sustentou que a deciso recorrida fere o sigilo profissional e que a impetrante no comprovou que as clnicas estariam sendo credenciadas como fruto de politicagem. Pediu a reforma da sentena e a denegao da segurana. Contrarrazes ofertadas s f. 221/233. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pela confirmao da sentena (f. 250/255). o relatrio. Conheo de ofcio do reexame necessrio, nos termos do art. 14, 1, da Lei n 12.016/2009, bem como do recurso de apelao, uma vez presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Questo Preliminar - Ilegitimidade Ativa O Estado de Minas Gerais reiterou a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, aduzindo que a Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN pessoa jurdica de direito privado, sem qualquer poder de fiscalizao. Rejeito a preliminar, uma vez que a legitimao da impetrante est amparada no art. 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal, conforme restar demonstrado na anlise do mrito recursal. Questes de Mrito Trata-se de mandado de segurana impetrado pela Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN contra ato do Chefe do DETRAN/MG, que se recusou a fornecer impetrante os dados das clnicas que solicitaram credenciamento para a realizao dos exames mdicos e psicolgicos nos candidatos a obteno e renovao de CNH, desde 18.10.2007.
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Com efeito, analisando os autos do processo, verifica-se que os requerimentos protocolizados pela impetrante em 29.2.2008 (f. 60/63) e 29.4.2008 (f. 67/69) no foram atendidos pela autoridade coatora, que se justificou, respondendo que os dados solicitados so sigilosos (f. 71). Sobre o assunto, o art. 5, inciso XXXIII da Constituio da Repblica de 1988 estabelece que
todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Ou seja, a norma constitucional expressamente assegurou aos administrados o acesso s informaes de interesse particular ou coletivo, desde que no protegidas pelo sigilo. In casu, inegvel o interesse da impetrante em conhecer os critrios adotados pelo DETRAN/MG para credenciar as clnicas responsveis pela realizao dos exames mdicos e psicolgicos dos condutores mineiros. Afinal, seu estatuto revela que a sociedade foi constituda para defender os interesses, anseios e reivindicaes da classe de psiclogos que representa, bem como garantir a segurana no trnsito (f.18). Some-se a isso que as informaes pretendidas pela impetrante se revestem de ntida natureza pblica e, como tal, tambm residem na rbita dos interesses da coletividade, vale dizer, na promoo de um trnsito seguro e adequado. No se trata, portanto, da usurpao dos poderes de fiscalizao legalmente conferidos aos Conselhos de Classe ou aos rgos de Trnsito, mas sim da mera requisio de informaes que se relacionam com seu objeto estatutrio e que interessam a toda sociedade. Nesse mandamus, no se discutem eventuais irregularidades constatadas nos processos de credenciamento, mas sim o direito legtimo da impetrante de obter as informaes requeridas. Afinal, os critrios para o credenciamento das clnicas mdicas e psicolgicas devem ser transparentes e amplamente divulgados, para que todos os interessados possam candidatar-se em igualdade de condies. Essa noo decorre do prprio princpio da publicidade, consagrado no art. 37 da CR/88, que impe a transparncia e a visibilidade da atuao da Administrao Pblica. Consequncia lgica desse princpio a divulgao dos atos administrativos, conforme adverte Maral Justen Filho:
O princpio da publicidade significa vedao a atividades ou atos sigilosos (ressalvadas as hipteses em que o sigilo seja indispensvel, como evidente). O exerccio do poder deve ser acessvel ao conhecimento de toda a comunidade e, especialmente, daqueles que sero afetados pelo ato

decisrio. A publicidade se afirma como instrumento de transparncia e verificao da lisura dos atos praticados (In Curso de direito administrativo, p. 225).

Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Agravada: Ressete Telecomunicaes Ltda. - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso interlocutria de f. 57-TJ, proferida nos autos da Ao de Execuo Fiscal manejada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte em face de Ressete Telecomunicaes Ltda., via da qual o MM. Juiz da causa indeferiu o pedido de redirecionamento da execuo contra o scio-gerente da executada, ao fundamento de que
entre a constituio definitiva do crdito tributrio e a presente data decorreram mais de cinco anos, sem que tenha havido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrio em relao pessoa do indigitado scio, que no parte na presente execuo (f. 57 - TJ).

Por fim, observa-se que os dados requeridos no so sigilosos e tampouco colocam em risco a segurana do Estado ou da sociedade. Pelo contrrio, como j dito, as informaes requeridas atendem aos anseios sociais por um trnsito seguro, sendo certo que a averiguao da capacidade dos profissionais credenciados contribuir para o fornecimento de um servio de melhor qualidade aos administrados. Verifica-se, portanto, que a autoridade coatora, ao deixar de prestar as informaes requeridas pela impetrante, feriu as garantias constitucionais que asseguram o acesso de informao e a publicidade dos atos administrativos - ressalvados apenas aqueles sigilosos, no sendo esta a hiptese dos autos. Isso posto, em reexame necessrio, confirmo a sentena e concedo a ordem de segurana. Fica prejudicado o recurso de apelao. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e SILAS VIEIRA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Execuo fiscal - Coobrigadas - Prescrio - No ocorrncia - Empresa executada - Citao Validade - Interrupo da prescrio - Art. 125, III, do Cdigo Tributrio Nacional - Incluso das scias - Possibilidade - Precedente do STJ
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Prescrio em relao s coobrigadas. Inocorrncia. Citao vlida da empresa executada. Interrupo da prescrio. Art. 125, III, do CTN. Incluso das scias. Possibilidade. Precedente do STJ. - A interrupo do lapso prescricional, com a citao vlida da pessoa jurdica executada, prejudica os demais obrigados, conforme dispe o art. 125, III, do CTN. - Se o nome do scio da empresa executada estiver indicado na CDA, como corresponsvel, possvel conferirlhe legitimidade passiva e autorizar a citao, nos moldes do art. 568, I, do CPC. Precedente do STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL 1.0024.07.369424-2 2/001 - Comarca de N Belo

Inconformado, o Fisco Municipal ressalta que a citao se operou antes do transcurso do prazo estabelecido pelo art. 174, CTN, e constituiu em mora a empresa executada (f. 16 - TJ). Verbera que o prazo prescricional para o scio deve ter incio, desde que no ocorrida a prescrio quanto empresa, a partir do momento em que a mesma for regulamente citada (f. 17 - TJ). Isento de preparo. Registro que o recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo (f. 62/63 - TJ). Desnecessria a intimao do agravado, visto que no possui advogado constitudo nos autos do processo executivo fiscal. Informaes do Juzo monocrtico f. 68 - TJ. Dispensado o parecer da douta Procuradoria de Justia, em ateno ao art. 82 do CPC e Recomendao CSMP n 1, de 3 de setembro de 2001. o relato. Conheo do agravo de instrumento, pois que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. A Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte props, em 2007, ao de execuo fiscal contra Ressete Telecomunicaes Ltda., com o intuito de receber, desta, determinada quantia relativa ao no recolhiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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mento do ISSQN descrito na CDA de f. 26 - TJ, referente ao ms de janeiro de 1998. Por meio da petio de f. 47/53 - TJ, o Fisco Municipal requereu a incluso no polo passivo da lide das corresponsveis Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva. Tal pleito foi indeferido (f. 57 - TJ), o que ensejou o presente recurso. Pois bem. A controvrsia reside em saber se a citao da pessoa jurdica interrompe (ou no) a prescrio em relao aos corresponsveis tributrios na possibilidade, e na possibilidade ou no, de se incluir, no polo passivo da execuo fiscal, as scias Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva, justificado pelo encerramento das atividades empresariais. Dispe o art. 125, III, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 125. Salvo disposio de lei em contrrio, so os seguintes os efeitos da solidariedade: [...] III - a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.

no patrimnio da devedora no configuram, por si ss, nem em tese, situao que acarreta a responsabilidade subsidiria dos scios (EREsp 374139/RS, 1 Seo, Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005). 3. A citao vlida da pessoa jurdica interrompe a prescrio em relao aos scios responsveis pelo dbito fiscal. Precedentes: REsp 205.887/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, 2 Turma, DJ de 01.08.2005; REsp 758934/RS, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 07.11.2005. 4. Recurso especial a que se d provimento (STJ, REsp 682782/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 242).

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados deste TJMG:


Processual civil. Redirecionamento da execuo fiscal. Citao da sociedade empresria. Interrupo da prescrio em relao ao scio-gerente. A citao da pessoa jurdica interrompe a prescrio tanto para essa quanto para seus co-responsveis tributrios, para fins de redirecionamento da execuo fiscal, devendo, no entanto, ser efetuada a citao desses coobrigados no prazo de cinco anos a contar daquela data, de modo a no tornar imprescritvel a dvida (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0145.99.006944-8/001(1), Relator: Des. Edilson Fernandes. Data do julgamento: 08.05.2007. Data da publicao: 25.05.2007). Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Scios. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia. Interrompida a prescrio em desfavor da pessoa jurdica, este fato projeta seus efeitos tambm em relao aos possveis responsveis solidrios, de acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinao com o art. 8, 2, da Lei 6.830/1980 (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0145.99.018102-9/001(1). Relator: Des. Brando Teixeira. Data do julgamento: 06.02.2007. Data da publicao: 02.03.2007).

Da leitura do dispositivo legal em comento podese concluir que a interrupo do lapso prescricional, com a citao vlida da pessoa jurdica executada, prejudica os demais obrigados. A partir de ento, o exequente ter 5 (cinco) anos para promover a citao dos demais coobrigados, sob pena de extino da pretenso. Outro no o entendimento do Colendo STJ:
Tributrio. Processual civil. Embargos execuo. Prescrio. Ausncia de juntada de acrdos paradigmas. Redirecionamento da execuo fiscal. 1. O conhecimento de recurso interposto com fulcro na alnea c do permissivo constitucional pressupe que seja, nos termos do art. 255, 1, alneas a e b, do RISTJ, colacionada s razes recursais a cpia integral dos acrdos paradigmas bem como realizado o cotejo analtico. 2. Consoante sufragado nesta Corte o lastro prescricional para a citao dos scios-gerentes, na hiptese de redirecionamento da execuo fiscal, flui a partir da citao da pessoa jurdica. Ou seja, a contar da data de citao da empresa executada comea a correr o prazo de 05 (cinco) anos para a realizao da citao dos scios-gerentes. Precedentes: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (STJ, REsp 861092/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07.11.2006, DJ de 24.11.2006, p. 281). Tributrio. Execuo fiscal. Art. 135 do CTN. Responsabilidade pessoal do scio-cotista. Inocorrncia. Art. 174 do CTN. Prescrio. Smula 7/STJ. 1. Para que se viabilize o redirecionamento da execuo fiscal, indispensvel esteja presente uma das situaes caracterizadoras da responsabilidade subsidiria do terceiro pela dvida do executado. 2. Segundo a jurisprudncia do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistncia de bens penhorveis
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No caso em comento, pude observar que a empresa devedora foi citada em 08.04.2008 (f. 30-v - TJ), interrompendo-se, nessa data, o prazo prescricional. Portanto, a meu ver, no h que se falar em ocorrncia de prescrio em relao aos corresponsveis, tendo em vista o que dispe o art. 125, III, do CTN e a jurisprudncia. Quanto possibilidade de incluso dos coobrigados no polo passivo, j me manifestei em outros julgados e, a ttulo de exemplo, cito o Agravo de Instrumento n 1.0629.06.029427-5/001, em que adiro ao posicionamento do STJ no sentido de se admitir a sua incluso, se a Certido de Dvida Ativa contempla os seus nomes, ainda que a execuo tenha sido ajuizada contra a pessoa jurdica. A propsito, o seguinte julgado do STJ:
Processual civil e tributrio. Embargos de declarao com efeitos modificativos. Execuo fiscal. Responsabilizao do scio cujo nome consta da CDA. Inverso do nus da prova. 1. Tm cabimento os embargos de declarao opostos com o objetivo de corrigir contradio ventilada no julgado. 2. A

No caso, os nomes de Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva foram indicados na CDA de f. 26 - TJ como scias coobrigadas pela dvida. Logo, de lhes conferir legitimidade passiva, nos moldes do art. 568, I, do CPC, autorizando-se, em consequncia, as citaes. De se ressaltar que a situao dos autos no se enquadra naquela em que o Fisco executa apenas a pessoa jurdica e, posteriormente, requer o redirecionamento contra o scio, mas de mera incluso no polo passivo, dada a presuno de certeza e liquidez do ttulo fiscal. Alis, tal medida no induz interpretao de que os coobrigados sejam responsveis pelo pagamento do crdito tributrio, pois inaceitvel fugir aos limites da controvrsia ora levantada e, desde logo, passar a uma anlise material da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN, concluso essa que s poder advir aps a instruo processual instaurada pela via cognitiva adequada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso, afastar a prescrio e determinar a incluso das scias Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva no polo passivo da execuo fiscal, tal como pleiteado pelo Municpio de Belo Horizonte. Custas processuais e recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERGARIA COSTA e ELIAS CAMILO. Smula - DERAM PROVIMENTO.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Bitencourt Marcondes - Relator Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por F.M.N. em face da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Armando D. Ventura Jnior, da 1 Vara da Famlia e Sucesses da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da execuo ajuizada por J.D.A.F., indeferiu o pedido de cessao dos descontos em seu benefcio previdencirio, referente penso alimentcia. Sustenta, em sntese, a necessidade de reforma da deciso, porquanto no possui condies de arcar com a penso fixada quando do divrcio, tendo em vista estar desempregado, sendo certo que a aposentadoria sua nica fonte de renda. Deciso, s f. 116/117, recebendo o agravo apenas em seu efeito devolutivo. O il. Magistrado a quo prestou as informaes que lhe foram solicitadas f. 121. Sem contraminuta. Manifestao da Procuradoria-Geral de Justia, f. 127, pela no interveno no feito.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

CDA documento que goza da presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto devido, e quantitativo. No pode o Judicirio limitar o alcance dessa presuno. 3. Caso a execuo tenha sido proposta somente contra a pessoa jurdica e havendo indicao do nome do scio-gerente na CDA como corresponsvel tributrio, no se trata de tpico redirecionamento. Neste caso, o nus da prova compete ao scio, tendo em vista a presuno relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certido de Dvida Ativa. 4. Na hiptese, a execuo foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do scio-gerente como corresponsvel tributrio, do que se conclui caber a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de declarao que se acolhem, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional (STJ, EDcl no REsp 960456/RS. Relatora Ministra Eliana Calmon . DJ de 16.09.2008. Publicao: 14.10.2008).

Execuo - Alimentos - Desemprego do alimentante - Desconto em folha Exonerao - Impossibilidade


Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Desemprego. Desconto em folha. Exonerao. Impossibilidade. Recurso conhecido e no provido. - O desemprego do alimentante no motivo para exonerao de sua obrigao, devendo ser indeferido o pedido de cessao dos descontos em folha, em sede da ao de execuo. Recurso conhecido e no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.09. 561234-8 8/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: F.M.N. - Agravado: J.D.A.F. - Relator: DES. BITEN COURT MARCONDES

o relatrio. Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. I. Do objeto do recurso. Afirma a necessidade de reforma da deciso que indeferiu a cessao dos descontos, referentes penso alimentcia, em seu benefcio previdencirio. O Magistrado singular proferiu a seguinte deciso:
Indefiro o pedido de f. 57/59, uma vez que, como bem destacou a RPM em seu parecer de f. 64/67, o pedido de cessao dos descontos da penso alimentcia mensal dever ser requerido na ao de exonerao proposta pelo requerente, conforme noticiado f. 57, sendo certo que em tal ao poder ser analisado o binmio possibilidade/necessidade, ao contrrio da presente execuo, na qual cabe somente a anlise do ttulo, se lquido, certo e exigvel.

Entendo que a deciso no merece qualquer reparo. Isso porque a sentena homologatria ttulo executivo judicial, conforme dispe o art. 475-N, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. O fato de o executado estar desempregado no altera a natureza jurdica do ttulo. Esse fato pode, em tese, servir para demonstrar a alterao em sua situao econmica, de modo a exoner-lo da obrigao assumida por se tratar de relao jurdica de trato sucessivo, nos termos do art. 471, I, do estatuto processual, e art. 1.699 do Cdigo Civil. Assim, caberia ao agravante ingressar com ao revisional/exonerao, tendo em vista a alterao de sua situao econmica, sendo devido o valor anteriormente fixado enquanto no houver alterao por nova deciso judicial ou novo acordo. Transcrevo excerto do voto proferido pela il. Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, quando do julgamento da apelao n 1.0702.06.305579-3/001:
Ainda, cumpre ressaltar que o ora apelante sustenta que a Magistrada a quo foi levada a erro, deixando de considerar a ao de exonerao de penso ajuizada em face da exequente, alegando, assim, que no pode prevalecer a sentena, uma vez que existe, no TJMG, um recurso de apelao ainda no julgado e que, caso acatado, exonerar o apelante de pagar penso a uma ex-mulher, j divorciados sem qualquer vnculo entre si (f. 26).

Destarte, verifica-se que a referenciada ao de exonerao, que se encontra em sede de recurso de apelao n 1.0702.04.116852-8/001, de minha relatoria, no obsta a execuo de alimentos, j que no h qualquer deciso transitada em julgado na ao de exonerao que libere o pagamento dos alimentos, como erroneamente consigna o apelante, ressaltandose, ainda, que a sentena de primeiro grau naquela ao julgou improcedente o pedido formulado pelo alimentante. Ademais, certo que a execuo objeto dos presentes embargos visa penso dos alimentos pretritos que no foram pagos pelo ora apelante e que so devidos na forma em que foram pactuados pelas partes na separao judicial do casal, em acordo firmado e homologado judicialmente (f. 08/11-apenso), tendo o embargante deixado de cumprir com sua obrigao previamente estabelecida. Portanto, no resta dvida de que devida a execuo dos alimentos pactuados pelas partes que no foram adimplidos pelo ora apelante. No mesmo sentido vem decidindo este Tribunal:
Apelao cvel. Preliminar de no conhecimento do recurso. Inadequao. Rejeitada. Embargos execuo de alimentos. Penso fixada em percentual sobre os rendimentos. Desemprego. Reduo indevida. Falta de propositura da revisional. Excesso apurado. Decote devido. - Processada a execuo pelo rito do art. 646 do CPC, embora sob a vigncia da Lei n 11.232/2005, a deciso proferida no resolveu impugnao ao cumprimento de sentena, mas embargos execuo, processada como ao autnoma, sendo cabvel apelao contra o ato judicial. - Fixados os alimentos em percentual sobre os rendimentos do alimentante e sobrevindo perodo de desemprego, a penso deve ser calculada com base na ltima remunerao auferida. - Para obter a reviso do valor dos alimentos deve aquele que os deve pleitear a alterao em juzo pela ao prpria. - Demonstrada diferena entre o valor pago e o pagamento informado pelas exequentes, deve ser decotado o excesso de execuo. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelao Civil n 1.0024.07.463784-4/001 - Rel. Des. Helosa Combat - j. em 11.11.2008.) Alimentos. Embargos de devedor. Execuo baseada em ttulo judicial. Compensao. Impossibilidade. - Considerandose que o apelante deixou de propor a necessria ao revisional de alimentos e uma vez vencidas as prestaes alimentcias fixadas na sentena, induvidoso que a base de clculo deva ser de 15% sobre o salrio que o apelante auferia poca da resciso de seu contrato de trabalho. Na prestao de alimentos, onde h um devedor e um credor sem obrigaes recprocas, inaplicvel o instituto da compensao. (TJMG - Apelao Civil n 1.0000.00.279075/001 - Rel. Des. Eduardo Andrade - j. em 17.9.2002.) Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Desemprego superveniente do alimentante. Reduo da penso. Impossibilidade. Matria reservada a ao revisional. Fixada a penso alimentcia, em termos percentuais, sobre os rendimentos do pensionante, sobrevindo o desemprego deste, indevida a alterao do valor pelo juiz na fase exe-

Entretanto, imperioso lembrar que, conforme consigna Yussef Said Cahali,


os alimentos, uma vez fixados por sentena ou homologados pelo Juiz, no podero ser modificados seno por nova sentena judicial ou por um novo acordo (Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 918).
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cutiva, em sobreposio coisa julgada, devendo o montante dos alimentos corresponder quele que resulta da incidncia do percentual alimentar sobre o ltimo salrio do alimentante, quando ainda empregado. (TJMG - Agravo n 1.0024.07.585750-8/001 - Rel. Des. Elias Camilo - j. em 8.10.2009.)

APELAO CVEL N 1.0024.07.591791-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Becker Construces e Comrcio Exterior Ltda. - Apelado: Condomnio do Edifcio La Terre - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Des. Domingos Coelho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de fevereiro de 2010. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Marcelo Dias Gonalves Vilela e, pelo apelado, o Dr. Luiz Gustavo Azevedo Branco. DES. DOMINGOS COELHO - Trata-se de ao de consignao em pagamento, ajuizada por Becker Construes e Comrcio Exterior Ltda., em face de Condomnio do Edifcio La Terre, objetivando a quitao das taxas de condomnio das unidades no comercializadas, em conformidade com o valor estatudo pelas clusulas quinta e sexta da Conveno, ou seja, valor mensal correspondente a 10% da taxa condominial, j que impedida de pagar diante da cobrana do valor integral. Pedido julgado improcedente, por considerar justa a recusa de recebimento. Vista a natureza dplice da ao de consignao, o pedido de pagamento das taxas de condomnio, sem aplicao das clusulas quinta e sexta, foi julgado procedente, assim como o de nulidade das clusulas sexta e dcima primeira da Conveno de Condomnio do Edifcio La Terre, de 22 de fevereiro de 1999. Foi determinado o pagamento das taxas condominiais vencidas e vincendas, conforme quadro posto na sentena, com reduo dos valores pagos e depositados nos autos, atualizao pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia e juros de mora de 1% ao ms desde o vencimento de cada parcela; honorrios de advogado de 10% sobre o valor da condenao (f. 231241). A autora (f. 258-271) sustenta a validade da Conveno de Condomnio, pois no h previso de iseno ou exonerao de pagamento de taxa condominial, apenas um critrio de rateio de despesas distinto da regra subsidiria do art. 12 da Lei n 4.591/64, que prev o pagamento de acordo com as fraes ideais; a Conveno foi realizada por todos os condminos existentes poca, e no apenas por ela, a partir de todas
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In casu, o agravante ingressou com ao de exonerao, sendo certo que foi reduzida a obrigao alimentar, conforme informado pelo Juzo a quo f. 121:
Em 24.8.2009, indeferi o pedido do agravante/executado de cessao dos descontos dos alimentos mensais de seu benefcio previdencirio, devidos agravada/exequente, uma vez que tal pedido deveria ter sido feito na ao de exonerao proposta por ele, pois em tal ao que ser analisado o binmio possibilidade/necessidade, ao contrrio da presente execuo, na qual cabe somente a anlise do ttulo: se lquido, certo e exigvel (f. 68 - cpia anexa). Comunico que, todavia, no processo de exonerao de penso alimentcia de n 702.09.570993-8, no qual figuram as mesmas partes deste agravo, acolhi o pedido de tutela antecipada para reduzir a penso alimentcia devida pelo agravante, autor daquela ao, agravada, requerida dos autos de exonerao, para a importncia de um salrio-mnimo mensal (f. 105 dos autos de n 702.09.570993-8).

Destarte, correta a deciso que, na ao de execuo, indefere o pedido de cessao dos descontos. II - Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Condomnio - Taxa - Critrio de rateio Conveno - Validade - Consignao em pagamento


Ementa: Consignao em pagamento. Taxas de condomnio. Critrio de rateio. Conveno. - A Conveno de Condomnio aprovada e registrada pelos ento proprietrios, malgrado a maioria das unidades seja da construtora, vlida e eficaz quanto forma de clculo da taxa de condomnio para os imveis da construtora, enquanto no comercializados; assim, a cobrana em desacordo com a Conveno nula, e legtima a consignao da taxa de condomnio calculada em conformidade com a Conveno.

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as formalidades legais; a clusula sexta traz, em seu texto, uma lgica de a taxa condominial ser diferenciada em relao incorporadora ou construtora (at a alienao de todas as unidades), porquanto no consumidora de bens e servios; trata-se de regra transitria e legal que atende ao princpio da isonomia e da proporcionalidade, por isso no h que se falar em nulidade das respectivas clusulas, expresses da autonomia privada, desprovida de carter abusivo ou desproporcional; a clusula dcima primeira prev a unanimidade de votos para alterar as clusulas quinta e sexta e, fixada de forma livre, no pode ser considerada abusiva; os condminos concordam com a Conveno e jamais existiu convocao de assembleia geral para deliberar modificao; os valores estabelecidos pela sentena so unilaterais. Prprio e tempestivo, est o presente recurso apto a merecer conhecimento, porquanto ainda respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. Com razo a empresa recorrente. Orlando Gomes, na obra Introduo ao direito civil, 19. ed., p. 107/108, leciona:
Os direitos pessoais so ilimitados. reconhecido o poder de gerar quaisquer obrigaes, desde que lcitas. No ficam adstritas as partes aos contratos nominados, ou negcios tpicos. Os direitos reais so erga omnes. Os direitos pessoais, in personam. 57. Direitos potestativos. A todo direito corresponde, em tese, uma obrigao. H direitos nos quais, entretanto, a faculdade de agir do titular no se correlaciona a uma prestao de outrem. So denominados direitos potestativos. Segundo Chiovenda, consistem no poder do titular de influir na situao jurdica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, seno sujeitar-se, como, v.g., o poder de revogar a procurao, de ocupar res nullius, de pedir a diviso da coisa comum, de despedir empregado. Por declarao unilateral de vontade, o titular cria, modifica ou extingue situao jurdica em que outros so diretamente interessados (Trabucchi). [...] Os direitos potestativos no se confundem com as simples faculdades de lei, porque o exerccio destas no acarreta, como naqueles, qualquer sujeio de outra pessoa. certo, porm, que o direito potestativo no contm pretenso. Seu titular no tem realmente o poder de exigir de outrem um ato ou omisso. O titular realiza seu interesse sem necessidade de cooperao do sujeito passivo (Santoro Passarelli), exerce o direito independentemente da vontade de quem deve sofrer as consequncias do exerccio. O direito potestativo no , propriamente falando, direito subjetivo, por lhe no ser correlata uma obrigao.

onerar a apelante, proprietria transitria, com o nus do pagamento integral da taxa de condomnio (clusulas quinta e sexta, f. 26), regra de direito pessoal vlida, porque decorrente de obrigao lcita. Caio Mrio da Silva Pereira, na obra Condomnio e incorporaes, 10. ed., p. 191/193, doutrina:
Neste passo, cabe indagar e responder se pode e como se deve alterar a Conveno. De incio, ocorre prontamente que a Conveno no pode ser imutvel. No momento em que se constitui a propriedade horizontal, os condminos no se consideram tocados de infalibilidade, induzindo presumir que os itens do ttulo constitutivo a tudo provejam, e para sempre. A experincia, as injunes decorrentes do tempo, as questes surgidas da convivncia podero suscitar o conselho de se adotarem regras permanentes, incorporadas ao complexo de preceitos que componham a lei particular do agrupamento. E, ento, evidente o poder da Assemblia para vot-las. No oferece interesse doutrinrio ou prtico a primeira parte da questo, pois que dvida no pode haver que a Assemblia, como rgo mximo do condomnio, pela mesma razo que rene os poderes de votlo, tem-nos igualmente para alterar o estatuto do edifcio. incontroverso. Mas, enquanto no for alterada, a Conveno obriga, sendo, portanto, nula a deliberao tomada ao arrepio de suas disposies. Cumpre, porm, precisar o quorum da votao. Neste particular, cabe distinguir. Regras supletivas de normas complementares, de provimentos que se articulem com o estabelecimento de determinaes de comportamento, afinadas com a convenincia geral, podem ser deliberadas pela maioria, pois que no traduzem, na verdade, alteraes propriamente ditas. Mas, se a matria importa alterao introduzida na Conveno vigente, dos direitos ou das prerrogativas dos condminos, ou estabelecimento de novas normas com obrigaes especiais envolventes da restrio de prerrogativas dos proprietrios de apartamentos, somente por quorum especial pode aprovar-se, dispensada, porm, a unanimidade, o que, em relao ao direito francs, sustenta Mazeaud, e no h razo de direito para que entre ns seja diferente. Se, porm, a alterao envolver direito de propriedade exclusivo, de qualquer condmino, estar sujeita a unanimidade (2 Tribunal de Alada de So Paulo, in Revista Forense, v. 264, p. 196). [...] Nos casos em que a Assemblia deva votar por unanimidade e um condomnio insistir na recusa, ser possvel o apelo Justia, para se resolver a controvrsia? Evidentemente no, porque naquilo que importar em faculdade ou direito insuscetvel de alterao compulsria ningum pode impor vontade ao condmino, e, como em nenhuma hiptese cabe a diviso das partes comuns, a soluo nica conformarse o dissidente, ou vender o seu apartamento, retirando-se do condomnio. Jamais impor deciso contra non volentem agere. Se a Conveno exigir unanimidade e um s comunheiro recusar sua anuncia, a votao frustra, no por amor a um pseudodireito de veto, mas pelo respeito devido Conveno, como direito vigente entre os condminos. Mas, no silncio dela, a alterao exige dois teros, no mnimo, do total das fraes ideais (Lei n 4.591, art. 25, parg. nico). Uma vez tomada uma deliberao pela Assemblia, dentro das suas atribuies, e observada a maioria ex ratione materiae, como visto acima, ela obriga a todos os coproprietrios

A Conveno de Condomnio do Edifcio La Terre foi firmada pelos proprietrios, no total de 03 (trs), sendo da apelante a maioria das unidades (f. 20-28). Nesse contexto tcnico-jurdico, no se retrata direito potestativo (titular realiza seu interesse sem necessidade de cooperao), e sim faculdade (poder de agir, compreendido no direito). Assim, a convenincia de no
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do edifcio (art. 24, 1), ainda aos ausentes e aos que na reunio votarem contra, e somente se invalidar pela mesma forma e pelos mesmos motivos que geram a ineficcia dos negcios jurdicos em geral.

Nessa senda, o quorum de 2/3, da primeira parte da clusula dcima primeira, vinculado alterao da Conveno, bem como o de totalidade dos votos dos condminos, da segunda parte (f. 27), restrito vigncia das clusulas quinta e sexta, porquanto legtimos, no podem ser anulados pela Justia. Ou seja, aos condminos, regidos por faculdades e direitos insuscetveis de alterao compulsria, no se pode impor vontade, ainda que decorrente da Justia. A jurisprudncia orienta:
Recurso especial. Ao de cobrana. Taxas condominiais. Critrio de rateio expresso na Conveno. Conformidade com a Lei 4.591/64. Validade. Recurso no conhecido. 1 A teor da jurisprudncia desta Corte, havendo disposio expressa na Conveno Condominial a respeito do critrio de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no artigo 12, 1, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada. 2 - Recurso no conhecido (REsp 763607/SP). Ementa: Consignao. Taxas. Condomnio. Cobrana. Para cobrana das taxas de condomnio, deve ser observado o contido na Conveno e suas alteraes; no a ao de cobrana o meio prprio para dirimir dvidas sobre a rea em que deva incidir o encargo; se o credor recusa a obrigao, tem o consignante o prazo de trinta dias para ajuizar a ao competente e, em se tratando de obrigaes de trato sucessivo, basta a recusa de apenas uma das parcelas, procedendo quanto s seguintes na forma prevista no artigo 892 do CPC (TJMG - Processo n 2.0000.00.3420126/000). Apelao cvel. Ao de obrigao de fazer c/c repetio de indbito. Cotas condominiais. Frao ideal. Previso na Conveno. Legalidade. Recurso no provido. - Existindo previso expressa na Conveno de Condomnio, impe-se o reconhecimento do direito do condmino de pagar as cotas condominiais em proporcionalidade frao ideal de terreno que corresponde ao seu imvel (TJMG - Processo n 1.0024.05.784773-3/001). Ao ordinria para reviso de rateio de taxas condominiais. Administradora. Parte ilegtima. Conveno aprovada e registrada pela incorporadora. - Por se tratar de mera mandatria do condomnio, a sua administradora parte ilegtima para figurar no polo passivo de ao intentada por condmino visando a discusso do rateio das taxas condominiais. Se a Conveno de Condomnio aprovada e registrada pela prpria construtora e incorporadora do imvel, at ento proprietria de todas as suas unidades autnomas, h de ser utilizada a forma de rateio de despesas condominiais constante do seu texto, nos termos do caput do artigo 12 da Lei 4.591/64 (TJMG - Processo n 2.0000.00.404663-1/000).

condomnio de suas unidades no comercializadas e, por isso, no habitadas, de acordo com o disposto na clusula sexta, ou seja, 10% (dez por cento), da taxa condominial, estabelecida para cada unidade [...]. Agir de outra forma impor obrigao no contratada e que no pode ser criada pela Justia. Assim sendo, os pagamentos consignados em conformidade com o disposto pela Conveno de Condomnio (f. 70, 76, 86, 123, 138, 155, 169, 172, 175, 206, 208, 210, 220, 225, 245, 247, 249-250, 252, 254 e 256) liberam a apelante das obrigaes condominiais respectivas. Igual procedimento deve ser observado pela apelada com relao s obrigaes vincendas, quanto s unidades no comercializadas da apelante. Em sntese, Conveno de Condomnio aprovada e registrada pelos ento proprietrios, malgrado a maioria das unidades seja da construtora, vlida e eficaz quanto forma de clculo da taxa de condomnio para os imveis da construtora enquanto no comercializados; assim, a cobrana em desacordo com a Conveno nula, e legtima a consignao da taxa de condomnio calculada em conformidade com a Conveno. Merc de tais consideraes, hei por bem dar provimento apelao, para julgar procedente o pedido de consignao em pagamento das taxas de condomnio, liberando a apelante das obrigaes mensais depositadas (f. 70, 76, 86, 123, 138, 155, 169, 172, 175, 206, 208, 210, 220, 225, 245, 247, 249-250, 252, 254 e 256), que ficam extintas, bem como autorizo a expedio de alvar da parte dos depsitos ainda no levantados (f. 218 e 223). Condeno o apelado ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais e honorrios advocatcios de R$1.000,00 (mil reais), com correo monetria calculada pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia, a partir deste julgamento, e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, contados do trmino do prazo de 15 (quinze) dias do art. 475-J do CPC. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - De acordo. DES. NILO LACERDA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO

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Alimentos - Fixao - Esplio - Obrigao no constituda antes da morte do devedor Impossibilidade


Ementa: Direito de famlia. Apelao. Fixao de alimentos. Esplio. Obrigao no constituda antes da morte do de cujus. Impossibilidade.
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Destarte, vlidas e eficazes as disposies da Conveno do Condomnio do Edifcio La Terre, apelante cabe assegurar o direito de pagar as taxas de

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- Se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do Esplio, uma vez que a correta interpretao do art. 1.700 do CC/02 no sentido de que se transmite aos herdeiros a dvida constituda antes do falecimento do devedor, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. APELAO CVEL N 1.0024.09.632850-5 5/001 Co m a r c a d e B e l o Ho r i zo n t e - A p e l a n t e : P . R. E . P . Apelado: Esplio de L.P.X.O., representado pelo inventariante A.C.C.O. - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de fevereiro de 2010. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Ana Paula Alves Cunha. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Ataca a apelante a r. sentena proferida pelo digno Juiz de Direito da 10 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte (anexada s f. 296), que, na ao de alimentos proposta por P .R.E.P . em face do esplio de L.P .X.O., julgou extinto o feito sem resoluo do mrito, por entender que o Esplio no pode responder pela obrigao alimentar no caso presente, uma vez que o falecimento do companheiro da apelante ocorreu antes que se desse a fixao dos alimentos. Em suas razes recursais, sustenta a apelante que necessita dos alimentos, salientando que os altos rendimentos auferidos pelo de cujus demonstram a possibilidade econmica do apelado. Cita jurisprudncia no sentido de que a obrigao alimentar se transmite aos herdeiros, independentemente de ter sido previamente constituda quando do falecimento do de cujus. Assim, requer a anulao da sentena, com determinao do prosseguimento do feito. Contrarrazes s f. 326/329. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se que foi declarada, por sentena transitada em julgado, que a apelante viveu em unio estvel com
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L.P .X.O., de meados de 2000 at o falecimento deste, em 18.5.2005 (f. 17/18-v.). Nos presentes autos, visa a recorrente fixao de alimentos a serem arcados pelo Esplio de L.P .X.O.. O julgador de primeiro grau entendeu que, no estando constituda a obrigao alimentcia antes do falecimento do companheiro, o Esplio no pode responder pelos alimentos pleiteados na inicial, julgando, de plano, extinto o feito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Tenho que a pretenso recursal no merece prosperar. De fato, se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do Esplio. O disposto no art. 1.700 do CC/02 no tem o alcance pretendido pela recorrente, visto ser referente a dvida alimentar constituda antes do falecimento do devedor, que se transmite, como qualquer outra, a seus herdeiros, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. Nesse sentido:
Civil. Alimentos. Esplio. - A transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos, prevista no art. 23 da Lei n 6.515, de 1977, restrita s penses devidas em razo da separao ou divrcio judicial, cujo direito j estava constitudo data do bito do alimentante; no autoriza ao nova, em face do esplio, fora desse contexto. (STJ, REsp 232901/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 7.12.1999.) A condio de alimentante personalssima e no se transmite aos herdeiros; todavia, isso no afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos dbitos alimentares verificados at a data do bito. (STJ, REsp 64112 / SC, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 16.5.2002.)

No outro o posicionamento da doutrina:


O entendimento de que se transmite a prpria obrigao alimentar pode levar o intrprete a situaes verdadeiramente teratolgicas, como adverte Yussef Cahali, recomendando que o texto legal seja interpretado e aplicado com certa racionalidade. [...] Considera o citado civilista que o novel legislador teve em vista a transmisso da obrigao de prestar alimentos j estabelecidos, mediante conveno ou deciso judicial, reconhecidos como de efetiva obrigao do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar compreendida nesta obrigao se, ao falecer o devedor, j existisse demanda contra o mesmo visando o pagamento da penso. Assim, conclui, parece-nos inadmissvel a ampliao do art. 1.700 no elastrio do art. 1.696, para entender-se como transmitido o dever legal de alimentos, na sua potencialidade (e no na sua atualidade), para abrir ensanchas pretenso alimentar deduzida posteriormente contra os herdeiros do falecido, parente ou cnjuge. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. Ed. Saraiva, v. 6, p. 450.)

Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais na forma da lei.

DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Revistos os autos do processo, acompanho o voto do eminente Relator, para negar provimento ao recurso de apelao, por coadunar com o entendimento por ele manifestado. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Guilherme Rodrigues Macedo. DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de agravo de instrumento contra a deciso de f. 115-116-TJ, que, nos autos do Mandado de Segurana originrio aviado por Erkal Engenharia Ltda., ora agravada, concedeu a liminar pleiteada, para assegurar o direito
de participar da Licitao 110/2009 da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte SMURBE (Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal, e, caso seja vencedora, seja-lhe garantido o direito adjudicao do objeto licitado e celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo (sic, f. 44-TJ).

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Ementa: Agravo de instrumento. Converso para a forma retida. Inviabilidade. Mandado de segurana. Licitao. Participao independente da regularidade fiscal. Plausibilidade do direito no demonstrada. Liminar. Impossibilidade. - Insurgindo-se o agravo contra deciso concessiva de liminar requerida in initio litis, deve ser admitido o seu processamento sob a forma de instrumento, por prestgio efetividade do processo hoje preconizada, que no recomenda aguardar-se a apreciao de possvel recurso de apelao, alm de reclamar a matria pronto julgamento, sob pena de inocuidade do seu exame quando da apreciao de eventual apelao. - No comprovada a plausibilidade do direito alegado, pela parte autora, quanto ilegalidade ou excessividade da exigncia de demonstrao da regularidade fiscal no Edital da Licitao, no pode ser deferida a liminar pleiteada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.654134-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Municpio de Belo Horizonte Agravado: Erkal Engenharia Ltda. - Autoridade Coatora: Secretrio Municipal de Polticas Urbanas de Belo Horizonte, Presidente da Comisso Permanente de Licitao da SMURBE - Secretaria Municipal de Polticas Urbanas de Belo Horizonte - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-

Em suas razes recursais de f. 02/13-TJ, sustenta o agravante, em apertada sntese, no ser possvel a manuteno da deciso impugnada, uma vez que, in casu,
no se pode aceitar a alegao de observncia de periculum in mora e fumus boni iuris da agravada e acatada pela deciso recorrida, [...] sem a observncia e cumprimento pela agravada, em patente violao ao princpio constitucional da igualdade, ao disposto no item 1.4, letras c e e, do Edital 110/09/SMURBE (Das Condies para Habilitao); ao disposto no 3 do art. 195 da Constituio Federal; e s exigncias legais previstas no art. 29, inciso IV, da Lei Federal 8.666/93 e ao art. 47, inciso I, letra a, da Lei Federal 8.212/91, em completa quebra da igualdade entre os licitantes/concorrentes que participaram ou deixaram de participar do processo licitatrio, por no possurem a exigncia constitucional, legal e editalcia de regularidade fiscal para participar da licitao e contratar com a Administrao Pblica (sic, f. 07-TJ).

Tecendo comentrios sobre os prejuzos que a manuteno da deciso vergastada pode causar agravante e sociedade, arremata pugnando pela concesso de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pelo seu provimento. Instrui o recurso com os documentos de f. 33/134-TJ. Admitido o processamento do recurso sob a forma de instrumento, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado, para determinar a excepcional suspenso dos efeitos da deciso vergastada at o julgamento do presente recurso, nos termos da deciso de f. 139/141-TJ.
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Agravo de instrumento - Converso para a forma retida - Inviabilidade - Mandado de segurana Licitao - Regularidade fiscal - Participao independente - Plausibilidade do direito - No comprovao - Impossibilidade

Aviado pedido de reconsiderao pela agravada (f. 146/149-TJ), foi este indeferido atravs da deciso de f. 150-TJ. Requisitados informes, o il. Juzo de primeiro grau prestou as informaes de f. 153-TJ, comunicando a manuteno da deciso hostilizada. A agravada ofertou a contraminuta de f. 155/167TJ, requerendo, preliminarmente, a converso do presente agravo em retido (art. 527, inciso II, do CPC), ao argumento de que, no sendo a deciso vergastada suscetvel de causar leso grave ou de difcil reparao, impossvel se torna o recebimento do presente recurso na forma de instrumento. No mrito, pugna pelo improvimento do recurso, com a manuteno da deciso vergastada. Parecer da douta Procuradoria Geral de Justia (f. 170/174-TJ), opinando pelo provimento do recurso, com a cassao da liminar outrora deferida. Da Preliminar de Converso do Agravo em Retido. Inicialmente, cuido da preliminar de converso do agravo para a forma retida, por alegada ausncia de perigo de dano grave, ou de difcil reparao, ao agravante. Ocorre que, com a devida vnia da agravada, entendo que, como j explicitado quando da deciso de f. 139/141-TJ, deve o presente recurso ser recebido sob a forma de instrumento, por se tratar de insurgncia a deciso deferitria de liminar requerida in initio litis, reclamando pronto exame, sob pena de inocuidade de sua apreciao quando de eventual recurso de apelao. Destarte, renovando os argumentos despendidos quando da prolao da deciso de f. 139/141-TJ, rejeito a preliminar de converso do agravo em retido. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente aviado, devidamente processado, isento de preparo em razo da iseno legal conferida ao agravante. No mrito, cinge-se a controvrsia recursal averiguao da presena dos requisitos autorizadores da liminar deferida no mandado de segurana originrio, que assegurou agravada o direito de participar da Licitao 110/2009 da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte - SMURBE (Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal exigida no respectivo edital, garantindo-lhe, ainda, caso vencedora, o direito adjudicao do objeto licitado e a celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo. Ab initio, cumpre ressaltar que, consoante disposio do art. 5, inciso LXIX, da CF/88, o mandado de segurana visa proteger direito lquido e certo do impetrante, no amparado por habeas corpus ou habeas
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data, contra ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies pblicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Em se tratando de mandado de segurana, extraise do art. 7, III, da Nova Lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009) que o provimento liminar se justifica em caso de relevncia de fundamento e possibilidade de ineficcia da medida, se deferida apenas a final. Com efeito, preceitua referido artigo:
Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

A respeito, ensina Hely Lopes Meirelles:


Para a concesso da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito - fumus boni iuris e periculum in mora. (MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, 16. ed., Malheiros.)

A liminar no mandado de segurana consiste em um remdio jurdico para que o chamado direito lquido e certo, ameaado ou lesado, consubstanciado na proteo desejada, no reste frustrado, quando da deciso final, pelo comprometimento ou mesmo extino do direito, o que converteria a entrega da prestao jurisdicional material vlida em deciso incua e formalmente insubsistente, pela ineficcia da ordem decisria. Destarte, tem-se que a ilegalidade do ato impugnado constitui pressuposto essencial para a concesso da segurana, mormente em sede de provimento liminar, havendo que se evidenciar, ainda, a relevncia do pedido e o justo receio de irreparabilidade, com o objetivo de suspenso do ato que deu origem ao pedido. No caso em comento, de uma detida anlise do feito, tenho existirem na espcie elementos suficientes que justifiquem a modificao da deciso primeva que deferiu o provimento liminar agravada. que, como se v do processado, in casu, o direito lquido e certo da recorrida no pode ser aferido de plano, nos moldes exigidos pela lei. Verifica-se que a agravada impetrou mandado de segurana com pedido liminar visando participao em licitao da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte - SMURBE (Licitao n 110/2009 - Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal exigida no respectivo edital, bem

como, sendo sua vencedora, a adjudicao do objeto licitado e a celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo. Entretanto, de fato, pelos documentos vindos com o instrumento, especialmente o Edital da Licitao de f. 57/81-TJ, v-se que realmente no se encontram presentes os requisitos mnimos para a concesso da liminar, haja vista a inexistncia de prova inequvoca do direito invocado, nos termos do que preceitua o art. 195 da CF/88, merecendo, portanto, reforma a deciso vergastada. Isso porque, com a devida vnia, neste exame perfunctrio, verifica-se no ter a agravada logrado comprovar, pelo menos para fins de concesso da medida liminar pleiteada, a alegada ilegalidade ou excessividade da exigncia prevista no item n 1.4, letras c e e, do Edital de Licitao 110/09/SMURBE, atinente regularidade fiscal da empresa concorrente. que, pelo menos em princpio, tratando-se a comprovao de regularidade fiscal das empresas licitantes de exigncia prevista na Lei 8.666/93, caberia ora agravada o nus de comprovar a indevida e impertinente exigncia, por no dizer respeito garantia do prprio cumprimento do objeto da licitao, o que, nesta anlise sumria, observa-se no ter sido demonstrado. Nesse sentido, dispe o art. 29 do referido diploma legal:
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.

Desta forma, no constatada na espcie, de plano, prova da relevncia dos fundamentos invocados, aptos a autorizar a concesso da liminar pleiteada pela impetrante, data venia, tenho que no poderia ter sido esta deferida. Com tais razes, rejeito a preliminar de converso do agravo em retido e, no mrito, dou provimento ao recurso, para reformar a deciso agravada para indeferir a liminar pleiteada. Custas recursais, pela agravada. DES. SILAS VIEIRA - De acordo. DES. ALBERGARIA COSTA - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.

Sobre o assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina:


Habilitao a fase do procedimento em que a Administrao verifica a aptido do candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso do licitante da fase do julgamento das propostas, e, embora seja uma preliminar deste, vale como um elemento de aferio para o prprio contrato futuro, que , de regra, alis, o alvo final da licitao. A Administrao no pode fazer exigncias indevidas e impertinentes para a habilitao do licitante. A prpria Constituio, ao referir-se ao processo de licitao, indica que somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (art. 37, XXI). [...]

...

Ao ordinria - Prmio por produtividade - Lei Estadual n 14.694/03 - Natureza propter laborem - Extenso a servidora no gozo de licena-maternidade - Impossibilidade
Ementa: Ao ordinria. Prmio por produtividade. Lei Estadual n 14.694/03. Natureza propter laborem. Extenso a servidora no perodo de gozo de licenamaternidade. Impossibilidade.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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So cinco os aspectos que medem a habilitao do candidato: 1) habilitao jurdica; 2) qualificao tcnica; 3) qualificao econmico-financeira; 4) regularidade fiscal; e 5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da CF (art. 27 do Estatuto), sendo que este ltimo requisito foi acrescentado pela Lei n 9.854, de 27.10.1999). [...] Por outro lado, temos a regularidade jurdico-fiscal do candidato, que a prova de que o participante est quite com suas obrigaes fiscais federais, estaduais e municipais. Deve, contudo, provar sua inscrio nos cadastros fazendrios cabveis e provar a regularidade relativa seguridade social e ao fundo de garantia (art. 29, I a IV). No que se refere aos encargos devidos Previdncia Social, resultantes da execuo do contrato, a Administrao solidariamente responsvel com o contratado por eventuais dbitos deste. Sendo assim, ser necessrio que, durante todo o curso do contrato, a Administrao verifique se o contratado est recolhendo regularmente as contribuies previdencirias. Trata-se, desse modo, de requisito para a regularidade jurdico-fiscal a ser aferido no antes do contrato, como os j referidos, mas no curso de sua execuo (in, Manual de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 223-225).

- Para o pagamento do prmio por produtividade, necessrio que o servidor preencha os requisitos legais nos termos do art. 33 da Lei n 14.694/03, com a redao dada pela Lei n 15.275/04, dentre eles a aprovao em procedimento de avaliao de desempenho individual, que diz respeito ao servidor estvel em efetivo exerccio, mostrando-se impossvel a extenso do benefcio a servidoras enquanto em gozo de licenamaternidade. APELAO CVEL N 1.0024.07.798272-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Aline Ferreira Crtes Estevanato e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso, visto que presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Aline Ferreira Crtes Estevanato, Lcia Rodrigues Alves e Maria Laura Braulia de Carvalho Porto em face do Estado de Minas Gerais, alegando, em sntese, que o ru est se furtando ao pagamento do Prmio de Produtividade, no perodo temporal de afastamento de licena s servidoras gestantes, com fundamento no famigerado 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851, de 10 de agosto de 2004 (f. 07), sendo que o que permanece em vigor o art. 175 do Estatuto do Servidor Pblico de Minas Gerais (Lei 869, de 5 de julho de 1952), que considera como efetivo exerccio para efeito de percepo integral de vencimentos remunerao e demais vantagens (f. 08), asseverando que a licena gestante tutelada e protegida no plano constitucional, ex vi do art. 7, inciso XVIII, da Constituio da Repblica c/c caput do art. 31 da Constituio do Estado de Minas Gerais (f. 08), pretendendo a procedncia do pedido, com a declarao incidenter tantum da inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851/04 e a determinao do pagamento da gratificao de prmio de produtividade, sem o desconto dos dias referentes ao perodo de afastamento, alm das diferenas e parcelas pretritas.
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A MM. Juza de primeiro grau, s f. 275/279, julgou improcedente o pedido inicial, consignando que o prmio de produtividade verdadeira gratificao, como bem acentuou o ru em sua pea contestatria, pago em carter eventual, condicionado, precrio, compensatrio (ou premial) e em situaes isoladas (f. 277), e, por ser instituda em razo do servio desempenhado pelo servidor, este s tem direito percepo de tal beneficio enquanto estiver efetivamente desempenhando o mister para o qual foi criada citada vantagem pecuniria; sendo assim, torna-se impossvel estend-la s requerentes no perodo em que estavam em gozo de licenamaternidade (f. 279), condenando as autoras ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Inconformadas, apelaram as autoras (f. 281/289), sustentando, em resumo, que a parcela denominada Prmio de Produtividade em questo est relacionada simples ocupao prpria do cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (FTE) ou Agente Fiscal de Tributos Estaduais (AFTE) do Quadro Permanente de Tributao, Fiscalizao e Arrecadao do Estado de Minas Gerais, e que constitui - na verdade - um benefcio pecunirio deferido de forma geral, no se configurando uma gratificao de carter pessoal ou de servio (enquanto no exerccio de atividades especificas) (f. 290), defendendo a inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851/04 e o direito de a servidora em licena-maternidade perceber toda e qualquer remunerao e vantagem concedida a servidores que esto na atividade (f. 297), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Contrarrazes s f. 301/316. Revelam os autos que Aline Ferreira Crtes Estevanato e outras ajuizaram ao ordinria em face do Estado de Minas Gerais, pretendendo, em suma, o recebimento de prmio por produtividade durante o perodo de licena-maternidade, tendo a Magistrada de primeiro grau julgado improcedente o pedido inicial, o que ensejou a presente irresignao. A propsito do tema, de registrar que o prmio por produtividade encontra lastro no 7 do art. 39 da Constituio da Repblica de 1988, que estabelece:
7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.

A esse respeito, a Constituio Estadual prev, no art. 31, caput e 1:

Art. 31 - O Estado assegurar ao servidor pblico civil da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional os direitos previstos no art. 7, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituio da Repblica e os que, nos termos da lei, visem melhoria de sua condio social e da produtividade e da eficincia no servio pblico, em especial o prmio por produtividade e o adicional de desempenho. 1 - A lei dispor sobre o clculo e a periodicidade do prmio por produtividade a que se refere o caput deste artigo, o qual no se incorporar, em nenhuma hiptese, aos proventos de aposentadoria e penses a que o servidor fizer jus e cuja concesso depender de previso oramentria e disponibilidade financeira do Estado.

1 - Os resultados da avaliao de desempenho do servidor, computados periodicamente, sero convertidos em pontuao, conforme previsto em regulamento, para fins de aferio dos valores individuais do prmio por produtividade. 2 - O prmio de produtividade s poder ser percebido por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo e por detentor de funo pblica, mesmo quando no exerccio de cargo de provimento em comisso ou funo gratificada, que obtiver o nvel mnimo de desempenho previsto em regulamento, bem como por servidor ocupante, exclusivamente, de cargo de provimento em comisso.

Art. 32. Durante a vigncia do Acordo de Resultados, os recursos de que trata o art. 29 podero ser destinados ao pagamento de prmio de produtividade aos servidores em exerccio no rgo ou entidade com Acordo de Resultados em vigor, at o equivalente a um tero do montante apurado. 1 - Os recursos destinados pelo rgo ou entidade ao pagamento de prmio de produtividade a que se refere este artigo, a ser pago em duas parcelas ou em parcela nica, sero distribudos entre os servidores da seguinte forma: I - 50% (cinquenta por cento), proporcionalmente ao valor do vencimento de cada servidor, com base na pontuao obtida em avaliao individual de desempenho; II - 50% (cinquenta por cento), no mesmo valor para todos os servidores, no mbito de cada rgo ou entidade. 2 - A unidade de que trata o inciso II do 1 poder, na forma do regulamento, ser de hierarquia inferior do acordado no caso de existir rateio oramentrio e financeiro das despesas e responsabilizao por centro de custo. 3 - O prmio de produtividade no se incorpora remunerao nem aos proventos de aposentadoria ou penso do servidor e no servir de base de clculo para outro benefcio ou vantagem nem para a contribuio seguridade social.

Nessa linha de raciocnio, verifica-se que, por ser instituda em razo do servio desempenhado pelo servidor, este s tem direito percepo de tal beneficio enquanto estiver efetivamente desempenhando o mister para o qual foi criada a citada vantagem pecuniria; sendo assim, torna-se impossvel estend-la s requerentes no perodo em que estavam em gozo de licena-maternidade, concluindo-se, assim, que, durante tais perodos, os salrios das requerentes foram devidamente pagos, nos termos do art. 7, XVIII, c/c art. 39, 3, da CF, art. 31 da CE e art. 175 da Lei Estadual 869/52, no havendo que se falar em inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Dec. Estadual 43.851/04, [...] (f. 279).

Dessa forma, percebe-se que o prmio de produtividade no possui carter remuneratrio, uma vez que no se incorpora remunerao bsica recebida pelo servidor, sendo o seu pagamento eventual, j que imprescindvel o cumprimento dos requisitos estabelecidos pela legislao, valendo citar o art. 33 da Lei n 14.694/03, com a redao dada pela Lei n 15.275/04, in verbis:
Art. 33. O pagamento de prmio de produtividade aos servidores s poder ocorrer em rgo ou entidade com Acordo de Resultados em vigor e com instrumento de avaliao permanente do desempenho dos seus servidores.

Nesse sentido, iterativa a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:


Ementa: Administrativo. Prmio por produtividade. Gratificao pessoal e transitria. Efetivo exerccio do cargo. Licena-sade ou maternidade. Impossibilidade de percepo. Negar provimento. - O prmio de produtividade, gratificao de carter pessoal e transitria, s devida, cumpridos os requisitos legais, aos servidores pblicos da ativa ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo, no exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada, ou cargo de provimento exclusivo em comisso, em efetivo exerccio do cargo. Assim, o servidor pblico em licena-sade ou maternidade no faz jus percepo da referida gratificao propter laborem, de natureza precria e transitria. (Apelao Cvel n 1.0024.06.989831-0/001 - Comarca de
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Com efeito, foi promulgada a Lei n 14.694, de 30 de julho de 2003, para disciplinar a avaliao de desempenho institucional, o acordo de resultados, a autonomia gerencial, oramentria e financeira, a aplicao de recursos oramentrios provenientes de economias com despesas correntes, no mbito do Poder Executivo, posteriormente alterada pela Lei n 15.275, de 30 de julho de 2004, que dispe, em seu art. 32, que:

Saliente-se que a avaliao de desempenho individual diz respeito ao servidor ativo estvel, ou seja, quele ocupante de cargo efetivo, consistindo o prmio de produtividade de vantagem de natureza propter laborem, que no estendido ao servidor que esteja afastado, licenciado, ou aposentado, uma vez que, em tais circunstncias, nada produzem. Portanto, no h mesmo que se falar que, durante o perodo de afastamento por licena-maternidade, as autoras fariam jus percepo do prmio de produtividade, porquanto, repita-se, o seu pagamento eventual e restrito ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo e ao detentor de funo pblica, de acordo com a legislao estadual, sendo impossvel a sua extenso aos servidores que no se encontram em efetivo exerccio das atribuies do cargo ou funo, bem consignando a douta Sentenciante sobre a questo que:

Belo Horizonte - Apelantes: Edilene Maria Menezes Rodrigues e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais Relatora: Des. Maria Elza, j. em 18.12.2008, p. em 21.1.2009.) Ementa: Apelao Cvel. Servidoras Pblicas. Licena-gestante. Prmio produtividade. Gratificao instituda pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei Estadual n 15.275/2004. Vantagem de carter transitrio/contingente, propter laborem e vinculada ao desempenho institucional do rgo ou entidade com acordo de resultados em vigor e tambm ao desempenho individual do servidor, aferida mediante avaliao permanente. Ausncia de previso legal quanto a sua incorporao aos proventos. Gratificao temporria, especfica, de natureza indenizatria, paga sob o preenchimento de certos requisitos, atrelados ao efetivo exerccio da funo. Recurso a que se nega provimento. (Apelao Cvel n 1.0024.06.993353-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ana Cristina Souza Rua e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Roney Oliveira, j. em 13. 3.2008, p. em 17.4.2008.) Ementa: Ao de Cobrana. Servidores Pblicos. Prmio de Produtividade (plus). Leis Estaduais n 14.694/03 e n 15.275/04. Natureza propter laborem. Indevido o pagamento queles que se encontram licenciados. Sentena confirmada. Recurso desprovido. - O prmio produtividade tem natureza propter laborem, calculado com base no cumprimento de metas de trabalho (acordo de resultados) pelos servidores em atividade, vinculado ao desempenho individual e eficincia no servio pblico. - Se os autores se encontravam em licena-sade e licena-maternidade no tm direito a receber o referido prmio. - Recurso desprovido. (Apelao Cvel n 1.0024.07.592239-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Messias Salles e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Eduardo Andrade, j. em 27.5.2008, p. em 24.6.2008.) Ementa: Ao ordinria. Prmio de produtividade. Lei Estadual n 14.694/2003. Natureza propter laborem. Extenso a servidora no perodo de gozo de licena-sade e licena-maternidade. Impossibilidade. Inteligncia do Decreto Estadual n 43.674/2003. Afronta ao princpio da isonomia. Inocorrncia. - O prmio de produtividade tem natureza propter laborem, no se estendendo aos servidores que no se encontram em efetivo exerccio das atribuies do cargo ou funo. (Apelao Cvel n 1.0024.05.6988397/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marines Accioly Domingues - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: Des. Silas Vieira, j. em 3.7.2008, p. em 22.7.2008.) Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Prmio de produtividade. Gratificao instituda pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei n 15.275/2004, mediante condio. Extenso a servidores em licena-maternidade. Impossibilidade. - A gratificao denominada Prmio de Produtividade, criada pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei 15.275/2004, vantagem de carter transitrio/contingente, propter laborem, vinculada a nvel de desempenho institucional de rgo ou entidade com acordo de resultados em vigor e, tambm, de desempenho individual do servidor, com avaliao permanente deste, conforme previsto em regulamento, e que, por sua natureza, no se incorpora aos vencimentos e/ou proventos, nem deve ser paga seno queles que se encontram efetivamente em exerccio de seus cargos, o que no ocorre quando estes se
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encontram em licena-maternidade ou, de qualquer outro modo, afastados, licenciados ou aposentados, a no ser que a lei assim disponha. (Apelao Cvel n 1.0024.07.385501-7/001 - Comarca de Belo Horizonte Apelantes: Ana Maria Loretti Cassiano e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Geraldo Augusto, j. em 10.6.2008, p. em 8.7.2008.) Ementa: Apelao Cvel. Ao ordinria. Servidoras pblicas. Prmio por produtividade. Natureza propter laborem. Licena-maternidade. Parcela indevida. Recurso no provido. - 1. O prmio por produtividade, institudo pela Lei Estadual n 14.694, de 2003, visa ao incentivo do desempenho individual do servidor em atividade. Portanto, tem natureza propter laborem, no sendo devido ao aposentado ou ao servidor que esteja afastado por qualquer motivo legal. - 2. A funcionria pblica afastada em licena-maternidade no tem direito ao prmio de produtividade enquanto durar o afastamento. - 3. Apelao Cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que rejeitou a pretenso inicial. (Apelao Cvel n 1.0024.05.699335-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Gilce Maria de Castro Silveira e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Caetano Levi Lopes, j. em 29.5.2007, p. em 05.06.2007.)

Consequentemente, deve ser mantida a deciso singular por seus prprios e jurdicos fundamentos, no havendo como estender o benefcio pretendido s servidoras enquanto afastadas em licena-maternidade. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelas apelantes. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

...

Fraude contra credores - Reconhecimento em outra ao - Coisa julgada - Deciso perante terceiros - Ineficcia - Art. 472 do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Agravo de instrumento. Fraude contra credores. Reconhecimento em outra ao. Coisa julgada. Ineficcia da deciso perante terceiros. Inteligncia do artigo 472 do CPC. Necessidade de arguio em procedimento autnomo. - Nos termos do art. 472 do CPC, a sentena apenas obriga as pessoas que fazem parte da demanda, no prejudicando nem beneficiando terceiros. - A ineficcia do negcio jurdico decretada nos autos

dos embargos de terceiro no pode alcanar o agravante, estranho quela ao, ainda que tal pronunciamento venha a benefici-lo. - Entendendo o agravante pela ocorrncia de fraude contra credores, dever arguir a anulao da transferncia dos bens em ao prpria. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.06. 005648-8 8/005 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Luiz Antnio Rodrigues - Agravado: Silvrio Marcos dos Santos - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de agravo interposto por Luiz Antnio Rodrigues, nos autos da ao de cobrana, em fase de cumprimento de sentena, ajuizada em face de Silvrio Marcos dos Santos, contra deciso que indeferiu o pedido de penhora sobre os imveis que se encontram em nome da ex-esposa do executado (f. 63/64-TJ). Em suas razes, alega o agravante que, restando frustrada a penhora on-line, requereu que a constrio recasse sobre os imveis registrados em nome da exesposa do executado; que foi reconhecida judicialmente a fraude na separao e diviso dos bens pertencentes ao agravado e sua esposa; que deve ser beneficiado pela deciso que afastou os efeitos da separao, para que seja autorizada a penhora sobre os bens indicados; que a dvida anterior ao casamento (f. 02/07). Juntou documentos de f. 08/140-TJ. O agravado apresenta contraminuta s f. 151/152, pugnando pelo desprovimento do recurso. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Entende o agravante no existir bice a que a penhora recaia sobre os bens pertencentes ex-esposa do ora executado, uma vez que restou reconhecida a fraude execuo em decorrncia da separao do casal, e da diviso dos bens adquiridos na constncia do casamento. A questo demonstra-se singela e no exige maiores digresses.

Este eg. Tribunal de Justia, no julgamento da Apelao Cvel n 343.702-2 (f. 85/103-TJ), reconheceu a fraude contra credores perpetrada pelo ora executado e sua ex-esposa, ao procederem separao consensual e partilha dos bens. Os embargos de terceiro aviados pela Sra. Vivian Antnio Issac dos Santos foram julgados improcedentes nos seguintes termos:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para o fim de, reformando a r. sentena, julgar improcedentes os embargos de terceiro ofertados pela apelada, declarando, por sua vez, subsistente a penhora efetivada nos autos da execuo, alm de decretar a ineficcia do negcio jurdico, ou seja, partilha, perante o apelante credor. Via de consequncia, invertam-se os honorrios de sucumbncia.

Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

Com efeito, o agravante, terceiro estranho aos embargos de terceiro, no pode ser alcanado pela deciso judicial que decretou a ineficcia da partilha apenas em face do ento embargado, ainda que tal pronunciamento venha a benefici-lo. Nesse sentido j decidiu este Tribunal de Justia, em caso anlogo:
Embargos de terceiro. Fraude execuo. Coisa julgada. Inexistncia de efeitos em relao a quem no integrou a lide. Inexistncia de fraude execuo. - A coisa julgada encontra limites subjetivos (art. 472 do CPC), no podendo atingir terceiros que no tenham sido parte do processo em que ela se formou sob pena de afronta ao art. 5, XXXV, da CF. Os Tribunais, em geral, tm exigido, para configurao da fraude execuo, que a penhora, ou a existncia de ao executiva, encontre-se averbada junto ao registro do bem. Na ausncia de tal prova, imprescindvel a demonstrao cabal de que o terceiro adquiriu o bem imbudo de m-f. Diante da inexistncia de prova nesse sentido, deve ser desprovido o apelo (TJMG, Ap. Cvel n 1.0040.04.025469-6/001, Numerao nica 025469606.2004.8.13.0040, 15 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 07/12/2006, DJ de 23/01/2007).

Assim, de forma inequvoca, a deciso que apreciou os embargos de terceiro no poder beneficiar o
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Naquela ao, foi decretada a ineficcia do negcio jurdico/partilha dos bens apenas perante o ento exequente, Frigorfico Venda Nova Ltda., no havendo anulao da separao e da diviso dos bens. A regra geral de que a sentena apenas obriga as pessoas que fazem parte da demanda, no prejudicando nem beneficiando terceiros. Nesse sentido dispe o art. 472 do CPC:

ora agravante, visto que no participou daquela demanda. Entendendo o agravante pela ocorrncia de fraude, dever arguir a anulao da transferncia em ao prpria. Finalmente, torna-se importante salientar que nos autos dos embargos de terceiros (f. 85/103-TJ), ao contrrio do que afirma o agravante, restou reconhecida a fraude contra credores, e no a fraude execuo, instituto diverso. Yussef Said Cahali leciona que:
Em clssica lio, amide repetida, Washington de Barros Monteiro buscou distinguir a fraude execuo da fraude contra credores, nos seguintes termos: 1) a fraude de execuo incidente do processo, regulado pelo direito pblico; a fraude contra credores defeito dos atos jurdicos, disciplinados pelo direito privado; 2) a primeira pressupe demanda em andamento, sendo levada a efeito pelo devedor para frustrar-lhe a execuo; o reconhecimento da segunda no est subordinado preexistncia de demanda em relao ao ato considerado fraudulento; 3) aquela torna nulo o ato, ao passo que esta, apenas anulvel: a decretao da fraude de execuo independe de revocatria, enquanto a fraude contra credores s pode ser pronunciada em virtude dessa ao; 4) a fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores; a fraude de execuo aproveita apenas ao exeqente; 5) nesta, o vcio mais patente, mais manifesto, havendo at quem afirme se tratar de presuno iuris et de iure a verificao de qualquer dos fatos apontados pela lei como caracterizadores dela. Com maior amplitude, Mrio Aguiar Moura procura estabelecer as diferenas entre as duas espcies de fraude, analisando-as: 1) quanto rea do direito em que se situam; 2) quanto ao conhecimento da insolvncia pelo adquirente; 3) quanto ao grau de eficcia do ato viciado; 4) quanto natureza da deciso contra a fraude (Fraude contra credores. 2. ed., Ed. RT, 1999, p. 92).

No caso em anlise, tendo a ao de cobrana sido ajuizada pelo ora recorrente em 2006 (f. 08/11-TJ), aps transcorridos aproximadamente 7 (sete) anos desde a separao do casal, e da respectiva partilha de bens, de forma inequvoca inexiste fraude execuo. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Ao popular - Ministrio Pblico - Intimao Ausncia - Nulidade


Ementa: Processual civil. Ao popular. No intimao do Ministrio Pblico. Nulidade. - O Ministrio Pblico deve, obrigatoriamente, ser chamado a intervir, como fiscal da lei, nas aes populares, sob pena de nulidade do processo. APELAO CVEL N 1.0012.09.012230-5 5/001 Comarca de Aiuruoca - Apelantes: Arturo Costa Fernandez Filho e outro - Apelada: Fadepe - Fundao de Apoio e Desenvolvimento ao Ensino, Pesquisa e Extenso - Litisconsorte: IEF - Instituto Estadual de Florestas - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CASSAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2010. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Cuida-se de ao popular ajuizada por Arturo Costa Fernandez Filho e Carmen Valria Bottino Fernandez contra a Fundao de Apoio e Desenvolvimento ao Ensino, Pesquisa e Extenso e o Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais, alegando ser nula a audincia pblica realizada em 31/07/2009, no Municpio de Liberdade, com a finalidade de criar o Parque Cedros da Mantiqueira, em razo da grave alterao e descaracterizao do projeto original.

Para que se reconhea a fraude execuo pela alienao de bens de que trata o inciso II, do art. 593, do CPC, necessria a comprovao, pela parte exequente, dos seguintes elementos: de que a ao j tinha sido aforada; de que o adquirente sabia da sua existncia ou deveria saber, pela averbao no registro competente; e de que, por fim, o ato de alienao tenha sido capaz de reduzir o devedor insolvncia. Confira-se a jurisprudncia:
Para que se tenha por fraude execuo a alienao de bens de que trata o inciso II do art. 593 do CPC, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao, ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum (RSTJ 111/216 e STJ-RT 811/170).
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

Art. 6 - A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. [...] 4 - O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendolhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: a) alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico;

Com essas consideraes, no reexame necessrio, feito de ofcio, casso a sentena e determino que o Ministrio Pblico seja chamado a intervir no feito. Custas recursais, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - CASSARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO.

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No presente caso, o representante do Ministrio Pblico no foi intimado para intervir no feito. Consoante o art. 246, caput, e pargrafo nico, do CPC, ser nulo o processo quando o Ministrio Pblico no for intimado, nos feitos em que deva intervir, a partir do momento em que deveria ser intimado. Dessarte, imperiosa a anulao do processo, a partir do momento em que o Ministrio Pblico deveria ter sido chamado a intervir no feito como fiscal da lei. Nesse sentido:
Processual civil. Ao popular. Desistncia homologada. Ausncia de intimao do parquet. 1. O art. 7 da Lei n 4.717/65 - que regula a ao popular - foi taxativo em determinar que a ao popular obedecer ao procedimento ordinrio; todavia, deve-se observar que o mesmo dispositivo, no inciso I, alnea a, determina

Execuo fiscal - Crdito tributrio Parcelamento - Dbito fiscal - Reconhecimento pelo devedor - Suspenso da exigibilidade Extino do processo - Impossibilidade
Ementa: Apelao cvel. Tributrio. Execuo fiscal. Parcelamento do dbito. Extino do processo. Impossbilidade. Perda de objeto. No ocorrncia. Provimento. - O parcelamento ato que importa em reconhecimento do dbito pelo devedor e suspende a exigibilidade do crdito tributrio, conforme art. 151, inciso VI, do CTN, impondo-se a suspenso da execuo at o cumprimento do acordo.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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O MM. Juiz a quo julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, IV e VI do CPC (f. 18/20). Os autores apelaram (f. 22/30), alegando, inicialmente, que restaram provados os prejuzos causados na referida audincia pblica, em razo de que a rea de estudo do parque questionado se encontra sob proteo ambiental federal, ressaltando que a aludida audincia teve conotao de notificao verbal de desapropriao, o que ofende os direitos individuais e coletivos. Afirmam que necessria a interveno do Ministrio Pblico no feito, consoante a Constituio da Repblica e a Lei n 4.717/1965. O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo no provimento do recurso (f. 91/94). A sentena est sujeita ao duplo grau de jurisdio, por fora do disposto no art. 19 da Lei n 4.717/1965, pelo que farei, de ofcio, o seu reexame. O Reexame Necessrio. incontroversa a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico nas aes populares, nos termos dos seguintes arts. da Lei n 4.717/1965, verbis:

que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar, alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico. 2. obrigatria a intimao do Ministrio Pblico em ao popular, para intervir como custos legis, de modo que, no caso de desistncia, possa, se for o caso, promover o prosseguimento da ao, conforme se depreende da regra constante do art. 9 da Lei n 4.717/65. 3. A prolao da sentena, extinguindo a ao, e a posterior homologao da desistncia, sem intimao, a despeito do contido no art. 9 da Lei n 4.717/65, torna invivel a possibilidade de vir o Ministrio Pblico a promover o prosseguimento da demanda. (REsp 771.859/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.08.06). 4. Recurso especial provido (REsp 958.280/DF, Relator Ministro Castro Meira, 2 Turma, julgado em 06/09/2007, DJ de 20/09/2007, p. 278); Ao popular. Interveno ministerial. Inocorrncia. Nulidade absoluta. Configura-se nulidade insanvel a ausncia de interveno do Ministrio Pblico nos autos de ao popular, impondose a reforma da sentena proferida, cassando-a, para que o feito retorne origem, intimando o representante ministerial para participar de sua regular tramitao e intervir na forma que lhe competir (TJMG, 1 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.03.059427-9/001, Relator Des. Eduardo Andrade, j. em 28/06/2005).

APELAO CVEL N 1.0051.05.012955-3 3/001 (em conexo com a de n 1.0051.06.017013-4 4/001) Comarca de Bambu - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelado: Com Chaves Dias Ltda. - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de recurso de apelao interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Pedro dos Santos Barcelos f. 45, que decretou a extino do processo, por perda de objeto, tendo em vista o parcelamento formalizado administrativamente. Pugna pela cassao da sentena a fim de que seja determinada a suspenso do processo, enquanto pendente o parcelamento administrativo, e a sua retomada na hiptese de inadimplemento (f. 46/50). Contrarrazes, pelo desprovimento do recurso, refutando as alegaes da apelante (f. 53/55). Desnecessria a interveno do Ministrio Pblico no feito ao teor do disposto na Smula 189 - STJ. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Data venia, com razo a recorrente. Consoante norma inserta no art. 151, VI, do CTN, o parcelamento do crdito tributrio ato que importa no reconhecimento do dbito pelo devedor, suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio. Nesse contexto, com a celebrao do acordo para parcelamento, deveria ter ficado suspenso o executivo fiscal at que viesse aos autos notcia de seu integral cumprimento ou a inadimplncia do contribuinte, fato que ensejaria o prosseguimento do feito. Certo que o pagamento, previsto no art. 794, inciso I, do CPC, no se confunde com o parcelamento, instituto de natureza jurdica diversa. Isso confirmado pela exegese dos arts. 151 e 156, ambos do CTN, que definem, respectivamente, o parcelamento como modalidade de suspenso e o pagamento como forma de extino do crdito tributrio. A suspenso do feito, a despeito de ser juridicamente a medida cabvel, atende, alm disso, ao princ154
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pio da economia processual, na medida em que evita ajuizamento de novo executivo judicial, conforme propugnado na deciso recorrida. Com tais consideraes, dou provimento ao apelo para cassar a r. deciso recorrida e suspender sine die a execuo fiscal. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Concurso pblico - Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Nomeao - Direito lquido e certo - Mandado de segurana Concesso da ordem
Ementa: Direito constitucional. Direito administrativo. Apelao. Mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao de candidato dentro do nmero de vagas previstas em edital. Direito lquido e certo nomeao. Iminncia do trmino do prazo de validade do concurso. No convocao do impetrante. Ato coator. Existncia. Recurso provido. - O candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital deixa de ter mera expectativa, para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado. APELAO CVEL N 1.0155.09.022011-4 4/001 Comarca de Caxambu - Apelante: Gentil Cassiano Pereira - Apelado: Municpio de Caxambu - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Caxambu - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Audebert Delage, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz da Comarca de Caxambu,

que denegou a segurana impetrada por Gentil Cassiano Pereira contra ato do Prefeito Municipal de Caxambu. O apelante alega que as decises recentes do Superior Tribunal de Justia reconhecem ao candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas no edital direito lquido e certo nomeao; que juntou aos autos a cpia do edital, no qual esto previstas 17 vagas para o cargo de motorista, sendo que sua aprovao se deu no 17 lugar; e que a clusula 13.4 do edital, que diz que a aprovao no gera direito nomeao, ilegal e fere a moralidade administrativa. No h dvida de que o apelante foi aprovado no concurso realizado pelo Municpio de Caxambu dentro do nmero de vagas previstas no edital, pois, de acordo com os documentos de f. 11 e 16, se classificou em 17 lugar para o cargo de motorista, sendo que, na clusula 2.1 do edital, constava a existncia de 17 vagas (f. 20). O referido concurso, com prazo de validade de dois anos (f. 31), foi homologado em 09.04.2007 (f. 17), ao passo que, at o momento da impetrao - que se deu no dia 30.03.2009 (f. 71), ou seja, dez dias antes do trmino da validade do certame - o apelante no havia sido nomeado. Portanto, quando impetrado o mandado de segurana, havia real ameaa de leso a direito lquido e certo do apelante, pois, se aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito, para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado. A posse e a nomeao do candidato em cargo pblico, a princpio, dependem da necessidade da Administrao. Todavia, a partir do momento em que a Administrao divulgou, atravs do instrumento convocatrio, a necessidade de prover 17 vagas de motorista, o que seria um ato discricionrio tornou-se ato vinculado para o Poder Pblico, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo nomeao e posse, para os candidatos aprovados e classificados dentro do nmero de vagas. Nesse sentido, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justia:
Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Direito nomeao. Duas recorrentes. Candidata aprovada entre as vagas previstas no edital tem direito lquido e certo nomeao. Recorrente aprovada nas vagas remanescentes. Mera expectativa de direito. Recurso parcialmente provido. - 1. A aprovao do candidato no limite do nmero de vagas definido no edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo nomeao para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, alm daquelas previstas para o cargo, gera-se, apenas,

Vale registrar que esse direito subjetivo do apelante no depende de comprovao da contratao irregular de servidores para o exerccio de funes afetas ao cargo para o qual foi aprovado, porque as disposies contidas no edital vinculam a Administrao, que est obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. Por fim, observo que, durante a tramitao do feito, o prazo de validade do concurso encerrou em 09.04.2009, sem que houvesse a convocao do apelante, o que demonstra que era real a ameaa de violao de direito lquido e certo, existente no momento da impetrao. Com tais apontamentos, dou provimento ao recurso, para conceder a segurana e determinar autoridade coatora que proceda nomeao do impetrante para o cargo para o qual foi aprovado. Custas, pelo Municpio; isento, por fora de lei. No h condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, ante o teor da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal e da Smula 105 do Superior Tribunal de Justia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e HELOSA COMBAT. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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mera expectativa de direito. - 2. As disposies contidas no edital vinculam as atividades da Administrao, que est obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeao de candidatos s incide em relao aos classificados nas vagas remanescentes. 3. No lcito Administrao, no prazo de validade do concurso pblico, simplesmente omitir-se na prtica dos atos de nomeao dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com s suas legtimas expectativas quanto assuno do cargo pblico. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. - 4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do nmero de vagas disposto no edital e detm direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e no comprovou a violao da ordem de convocao dos classificados ou a contratao irregular de servidores, detendo, to somente, mera expectativa de direito nomeao. - 5. Recurso ordinrio parcialmente provido, para determinar a nomeao, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do nmero de vagas previstas no edital (STJ - 5 Turma - RMS 25957/MS Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - DJ de 29.05.2008, data da publicao: 23.06.2008).

Sentena citra petita - No caracterizao Servidor pblico - Contratao temporria Natureza jurdico-administrativa - Pagamento de FGTS - Verba no devida - Arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal
Ementa: Apelao cvel. Sentena citra petita. No caracterizao. Administrativo. Contrato temporrio. Natureza jurdica de contrato administrativo. Servidor pblico. Contrato temporrio de prestao de servio. Pagamento de FGTS. Verba no devida. Aplicabilidade do disposto nos arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal. - O empregado pblico temporrio, que possui vnculo de transitoriedade com a Administrao Pblica, deve ser contratado apenas em situao de excepcional interesse pblico (inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica), e o contrato firmado entre ele e a Administrao Pblica possui natureza de contrato administrativo de direito pblico, e no de contrato trabalhista. APELAO CVEL N 1.0407.09.023585-1 1/001 Comarca de Mateus Leme - Apelante: Leonardo Christhiano Androciolli - Apelado: Municpio de Juatuba - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Brando Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Em comento, a apelao cvel interposta em face da r. sentena de f. 87/100, que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Leonardo Christiano Androciolli em desfavor do Municpio de Juatuba, julgou improcedente o pedido de declarao de unicidade dos contratos sucessivos firmados com o ru, de declarao de nulidade dos contratos administrativos e de condenao do ru ao pagamento do FGTS relativo a todo o perodo laborado pelo autor, computando-se o recolhimento relativo a todas as vantagens e adicionais percebidos.
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O MM. Juiz julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que


[...] inexiste dvida de que o vnculo entre as partes decorreu de contratos temporrios celebrados e prorrogados, portanto, de natureza administrativa, de modo que incabveis todas as pretenses formuladas na inicial, relativas a dispositivos da CLT (sic., f. 99).

Inconformado, o autor recorreu. Nas razes recursais de f. 102/107, alegou que a sentena no teria apreciado os pedidos de declarao de unicidade e nulidade dos contratos administrativos. Sustentou que no estaria vinculado ao regime estatutrio, porque no aprovado em concurso pblico. Aduziu que teria firmado contratos temporrios com a Municipalidade, o que lhe conferiria o direito ao recebimento dos valores relativos aos depsitos do FGTS. Por fim, arguiu que, em se tratando de cobrana de ao discutindo valores relativos ao FGTS, a prescrio incidente a trintenria, nos termos da Smula 362 do TST. Com essas consideraes, pleiteou o provimento do recurso para que: seja declarada a unicidade contratual dos sucessivos contratos administrativos; seja declarada a nulidade de todos os contratos administrativos, reconhecendo que a relao havida entre as partes de natureza trabalhista; seja o apelado condenado ao pagamento do FGTS por todo o perodo laborado, incidindo, tambm, sobre as gratificaes natalinas e sobre as frias acrescidas de 1/3; seja declarada a prescrio trintenria como a nica aplicvel. O apelado ofertou contrarrazes s f. 111/115, sustentando que o Estatuto dos Servidores Municipais de Juatuba no prev a concesso de FGTS aos servidores pblicos. Argumentou que o 2 do art. 15 da Lei n 8.036/90 excluiu a obrigatoriedade de recolhimento do FGTS em relao aos servidores pblicos civis e militares. Por fim, aduziu que o apelante teria recebido integralmente pelos servios prestados, na forma contratada, no fazendo jus a qualquer outra verba, nem mesmo ao recolhimento de FGTS e seus reflexos, na medida em que inexiste lei no Municpio de Juatuba que preveja referido direito aos servidores e funcionrios pblicos contratados temporariamente. Juzo de admissibilidade. Admito o recurso interposto, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Preliminar - sentena citra petita. Em razes recursais, o apelante sustentou que o MM. Juiz sentenciante sequer apreciou os pedidos formulados na pea de ingresso, proferindo a sentena equivocadamente, sem apreciar o mrito dos dispositivos elencados (sic., f. 104). Afirmou, tambm, que o MM. Juiz no apreciara o pedido de declarao de unicidade e nulidade dos contratos administrativos firmados com a Municipalidade, os quais deveriam ser tidos como contratos trabalhistas.

Trata-se de suscitao de preliminar de julgamento citra petita. Data venia, na r. sentena recorrida, o MM. Juiz a quo apreciou todas as causas de pedir apresentadas pelo apelante e julgou improcedentes todos os pedidos formulados na petio inicial. Quanto validade dos contratos administrativos firmados entre os litigantes e ao pleito de reconhecimento de vnculo trabalhista entre estes, o MM. Juiz consignou:
A parte autora foi, em diversas oportunidades, contratada pelo Municpio em carter temporrio, sendo que a estas contrataes no se aplicam as regras dispostas na Consolidao das Leis Trabalhistas, porque, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, a lei de cada ente pblico que estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico [...] As contrataes e prorrogaes dos contratos temporrios foram autorizadas por lei municipal, restando descaracterizada a relao de emprego entre as partes, pois sabido que a administrao pblica, mediante ato discricionrio pode, conforme sua necessidade e convenincia, contratar de forma emergencial, no havendo nenhuma estabilidade no cargo, no se aplicando espcie direitos reconhecidos na esfera trabalhista (sic., f. 95 e 99).

trao Pblica, deve ser contratado apenas em situao de excepcional interesse pblico (inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica) e que o contrato firmado entre ele e a Administrao Pblica possui natureza de contrato administrativo de direito pblico, e no de contrato trabalhista. Nesse sentido, precedente do eg. Superior Tribunal de Justia:
Conflito negativo de competncia. Acidente de trabalho. Ao de indenizao por danos morais e materiais proposta pelos pais de trabalhador falecido. Extino da Rede Ferroviria Federal S.A. Sucesso pela Unio. Art. 109, I, da CF/88. Competncia da Justia Comum Estadual. [...] 4. O art. 37, inciso IX, da Constituio Federal autoriza que a Lei estabelea os casos de contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico da Administrao. 5. O servidor temporrio, contratado luz do disposto no art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica, no assume vnculo trabalhista, o que determina a competncia da Justia Comum. Precedentes. [...] 8. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da Vara de Itaporanga/PB, ora suscitado (STJ; CC 96.608; Proc. 2008/0130014-4; PB; Corte Especial; Rel. Min. Jos de Castro Meira; Julgamento: 18.12.2009; DJE de 18.02.2010).

J em relao ao pedido de declarao de unicidade da relao de trabalho, formulado com espeque nos arts. 9 e 453 da CLT, o MM. Juiz teceu as seguintes consideraes:
Desse modo, inexiste dvida de que o vnculo entre as partes decorreu de contratos temporrios celebrados e prorrogados, portanto, de natureza administrativa, de modo que incabveis todas as pretenses formuladas na inicial, relativas a dispositivos da CLT (sic., f. 99).

Nesse contexto, a sentena no pode ser qualificada como citra petita, na medida em que apreciou todos os pedidos do autor. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mrito. A hiptese versada nos autos cinge-se validade dos contratos temporrios de f. 46/49, firmados entre o apelante e o Municpio de Juatuba. O apelante alega fazer jus ao reconhecimento de vnculo trabalhista com a Municipalidade e ao recebimento de FGTS, inclusive sobre as gratificaes natalinas e sobre as frias acrescidas de 1/3. Quanto ao pedido de declarao de unicidade contratual dos sucessivos contratos administrativos firmados entre os litigantes e de declarao de nulidade destes contratos administrativos, reconhecendo que a relao havida entre os litigantes de natureza trabalhista, algumas consideraes devem ser tecidas. O empregado pblico temporrio ou contratado, que possui vnculo de transitoriedade com a Adminis-

Ressalta-se que, na hiptese, o contrato administrativo firmado entre apelante e apelado, tendo por objeto a prestao de servios por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, foi renovado apenas uma vez. Dessa forma, no h que se falar em sucessivas renovaes capazes de desvirtuar o atendimento da necessidade temporria de interesse pblico e caracterizar tpica relao de trabalho. Nesse contexto, os contratos de f. 46/49 so vlidos e no h que se falar em unicidade contratual ou relao de natureza trabalhista entre apelante e apelado. No que se refere s parcelas pleiteadas na pea de ingresso, certo que os contratados temporariamente no tm direito ao recebimento das verbas indenizatrias inerentes ao contrato de trabalho regido pela CLT, como o FGTS. Isso porque as relaes contratuais firmadas entre as partes regem-se pelas prprias normas contratuais que, em qualquer caso, devero ser compatibilizadas com o texto constitucional. Sob tal perspectiva, in casu, aplicar-se- o disposto no art. 39, 3, da CR/88, que estende aos servidores pblicos alguns direitos arrolados pelo art. 7, quais sejam: 13 salrio, remunerao do trabalho noturno superior do diurno, salrio-famlia, horas extras, frias acrescidas de 1/3. Alinhando-se com esse entendimento, este egrgio Sodalcio j decidiu casos anlogos, conforme se verifica pelos seguintes arestos:
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Administrativo. Servidor pblico. Contratao temporria. Natureza jurdico-administrativa. Parcelas do FGTS. Falta de previso legal. Improcedncia da cobrana. As garantias contra a dispensa no motivada, a propsito do FGTS, no se aplicam, por extenso, aos servidores pblicos temporrios com vnculo de carter jurdico-administrativo, mas apenas aos trabalhadores submetidos a regime legal ou contratual que lhes confiram essas prerrogativas. Recurso no provido (TJMG; APCV 1.0407.09.023206-4/0011; Mateus Leme; 4 Cmara Cvel; Rel. Des. Almeida Melo; Julgamento: 11.02.2010; DJEMG de 18.02.2010). Ao ordinria. Servidor pblico municipal. Contratao temporria irregular. Inexistncia de vnculo celetista. FGTS. Verba no devida. Ainda que em contratao irregular, no faz jus o servidor pblico municipal que estabelece vnculo jurdico-administrativo com a administrao s verbas prprias do regime celetista, tal como o FGTS, as quais no so extensveis aos servidores pblicos pelo art. 39, 3, da CF/88. (TJMG; APCV 1.0352.09.052841-0/0011; Januria; 3 Cmara Cvel; Rel. designado Des. Elias Camilo; Julgamento: 14.01.2010; DJEMG de 09.02.2010).

APELAO CVEL N 1.0280.08.026730-3 3/002 Comarca de Guanhes - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Jos Eduardo Pinheiro - Autoridade coatora: Diretor da Agncia Fazendria Estadual de Guanhes, Delegado Fiscal Regional da Secretaria de Estado da Fazenda - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se de apelao cvel interposta pelo Estado de Minas Gerais, contra a r. sentena de f. 110/120, proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Jos Eduardo Pinheiro contra ato do Diretor da Agncia Fazendria Estadual de Guanhes e Delegado Fiscal Regional da Secretaria de Estado da Fazenda SRF Ipatinga, na qual o MM. Juiz primevo concedeu a ordem, confirmando a liminar j deferida, para reconhecer o direito do impetrante iseno de IPVA sob a propriedade do veculo Fiat/Idea ELX, 2006/2007, placa HBQ 6848, referente aos anos de 2007/2008. Em suas razes de inconformismo, f. 132/154, o apelante argumenta que o ato observou o princpio da legalidade, que no foram preenchidos os requisitos legais que autorizam a iseno do IPVA, fazendo-se necessria a apresentao da CNH para conduzir veculo adaptado, nos termos do Decreto Estadual n 43.709/03. Contrarrazes s f. 163/187, em bvia infirmao. Parecer da douta Procuradoria de Justia, f. 173/178, opinando pela confirmao da sentena. Em que pese o envio dos autos a esta Corte, em razo do recurso de apelao, verifica-se que a hiptese recomenda observncia ao disposto no art. 475, I, do CPC, razo pela qual, presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo, de ofcio, do reexame necessrio. O recurso voluntrio ser conhecido se no prejudicado, ao final. A questo posta em exame se subsume verificao da necessidade da apresentao de cpia da CNH para a conduo de veculo adaptado, para que o

Dessarte, a sentena desafiada deve ser mantida, porque o apelante no possui direito percepo das verbas remuneratrias no estendidas pelo art. 39, 3, da CR/88, ou seja, no se aplica o disposto na Consolidao das Leis Trabalhistas, o que torna improcedente o pedido de recebimento de FGTS. luz de tais consideraes, conclui-se que este recurso no merece provimento, porque a sentena fora prolatada em conformidade com as normas que regem a espcie. Concluso. Pelo exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo a sentena prolatada pelo MM. Juiz. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Mandado de segurana - IPVA - Deficiente fsico - Iseno - Previso legal


Ementa: Reexame necessrio. Mandado de segurana. Deficiente fsico. Iseno de IPVA. Lei Estadual n 14.937/03. Requisitos presentes. - Preenchidos os requisitos insertos no inciso III do art. 3 da Lei Estadual n 14.937/03, a saber, comprovada deficincia fsica do proprietrio do veculo e consequente adaptao do mesmo, h de ser concedido o benefcio da iseno do IPVA ao seu postulante.
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impetrante, portador de deficincia fsica, tenha direito iseno de IPVA. Verifica-se, atravs do laudo da percia mdica fornecido pelo Detran, acostado f. 66, que Jos Eduardo Pinheiro sofreu amputao traumtica no MID ao nvel do 1/3 proximal da tbia, sendo que, f. 63, confirmou-se a necessidade de adaptaes em seu veculo automotor:
[...] aps cuidadosa anlise das condies fsicas do(a) nominado(a) e das suas possibilidades de conduzir veculos automotores, em face dessas mesmas condies, concluem pela: Necessidade de adaptaes: Embreagem adaptada na alavanca de cmbio e inverso do acelerador para a esquerda.

mativo legal que rege a espcie - padece de legalidade, j que extrapola os limites estabelecidos para o Poder Regulamentar atribudo ao Poder Executivo, no podendo ser levada a finco. Nesse sentido, a jurisprudncia dominante neste egrgio Tribunal de Justia:
Mandado de segurana. Iseno de IPVA. Deficiente fsico. Requisitos do art. 3, III, da Lei Estadual n 14.937/03. Existncia. Concesso da ordem. - Restando preenchidas as exigncias do art. 3, III, da Lei Estadual n 14.937/03, quais sejam: que o proprietrio do veculo seja portador de deficincia fsica e que o veculo seja adaptado por exigncia do rgo de trnsito, faz o mesmo jus iseno do pagamento de IPVA. (Apelao Cvel n 1.0024.05.6986664/001, Rel. Des. Silas Vieira.)

Art. 3 isenta do IPVA a propriedade de:


[...] III - veculo de pessoa portadora de deficincia fsica, quando adaptado por exigncia do rgo de trnsito para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio.

Lado outro, o Regulamento de Imposto sobre a Propriedade de Veculo Automotor (RIPVA), decretado pelo ento Governador do Estado de Minas Gerais em 23 de dezembro de 2003, prescreve em seu art. 8:
Art. 8 Nas hipteses abaixo relacionadas, a iseno depende de reconhecimento mediante requerimento apresentado repartio fazendria do Municpio de registro, matrcula ou licenciamento do veculo, conforme modelo disponvel no endereo eletrnico da Secretaria de Estado de Fazenda (www.fazenda.mg.gov.br), acompanhado de: [...] III - laudo da percia mdica fornecido pela Comisso de Exames Especiais para Portadores de Deficincia Fsica do Departamento Estadual de Trnsito de Minas Gerais (Detran/MG), especificando o tipo de defeito fsico do requerente e atestando a sua total incapacidade para dirigir veculo comum, bem como a sua habilitao para faz-lo no veculo adaptado, para cuja propriedade se requer a iseno, na hiptese do inciso III do caput do art. 7.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Processo cautelar - Arrolamento de bens Encerramento - Simples referncia Requisitos essenciais - Inobservncia Nulidade da sentena
Ementa: Cautelar. Arrolamento de bens. Processual civil. Encerramento do processo mediante simples e vaga referncia. Inadmissibilidade. Matria de ordem pblica. Nulidade da sentena, de ofcio. - No se pode admitir o encerramento do processo cautelar mediante simples e vaga referncia, no bojo de sentena proferida nos autos da ao principal, mxime quando induz, reflexamente, a definitividade de liminar concedida, preterindo os atributos que lhe so imanentes - provisoriedade e subsidiariedade - porquanto cessa sua eficcia com a extino do processo principal. APELAO CVEL N 1.0153.06.052712-1 1/001 Comarca de Cataguases - Apelante: M.D.M. - Apelado: D.C.D.M. - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA
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Ora, da simples leitura dos dispositivos acima invocados, verifica-se que o RIPVA (Decreto 43.709/03), ao condicionar a iseno do IPVA exigncia da apresentao de habilitao especfica para a conduo de veculos adaptados, acaba extrapolando a literalidade do texto da Lei Estadual n 14.937/03, que exige to somente a comprovao da deficincia fsica do postulante iseno e a consequente adaptao do veculo automotor, requisitos estes notadamente evidenciados nos autos. Assim, ao meu modesto aviso, a restrio oposta concesso da iseno do IPVA - no decorrente de lei, mas de decreto expedido em descompasso com o nor-

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A Lei Estadual n 14.937/03, com redao poca do ato impugnado, dispunha em seu art. 3:

Com base nesses argumentos, entendo que resta claro o direito lquido e certo do impetrante de ser beneficiado pela iseno tributria, conforme restou consignado na r. sentena. Isso posto, em reexame necessrio, conhecido de ofcio, confirmo a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, ANULAR A SENTENA. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 143/146) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Famlia, Infncia e Juventude e Precatria da Comarca de Cataguases, nos autos da ao cautelar de arrolamento de bens ajuizada por D.C.D.M. (apelada) contra M.D.M. (apelante), a qual confirmou a liminar concedida s f. 54/55, determinando o arquivamento dos autos. Os embargos declaratrios opostos pelo ora apelante foram acolhidos, em parte, para revogar a determinao de arquivamento (f. 114-116/120/142). Nas razes recursais (f. 121/123), erige-se o inconformismo do apelante, argumentando, em sntese, que
o MM. Juiz no julgou a ao e manteve a liminar de bloqueio de numerrio e do veculo, impondo ao ru leso patrimonial permanente; [...] pior ainda que mandou a partilha de bens ser discutida e analisada em ao prpria.

sive, objeto de recurso de apelao, que ensejou o acrdo de f. 133/136-TJ (julgamento em fevereiro de 2009). No aludido acrdo, frisou-se que as liminares de outros feitos - arrolamento de bens e separao de corpos - exigiam discusso em palco prprio para sua anlise. A sentena aqui hostilizada, quanto cautelar, faz apenas brevssima e vaga referncia, verbis: Quanto Ao de Arrolamento de Bens, confirmo a liminar concedida s f. 54/55, determinando o arquivamento dos autos (f. 145, ltimo pargrafo). Ora, o il. Julgador monocrtico olvidou-se de que o encerramento do processo cautelar se d mediante prolao de sentena, que deve conter, obviamente, os requisitos que lhe so essenciais: relatrio, fundamentao e dispositivo (CPC, art. 162, 1, c/c art. 458, I a III). Nesse sentido, preleciona Humberto Theodoro Jnior, verbis:
Com ou sem medida liminar, o certo, porm, que o processo cautelar de natureza contenciosa e, assim, nunca se pode encerrar sem uma sentena que reconhea a procedncia ou improcedncia do pedido, salvo, claro, nas hipteses de extino por deficincia ou falta de condies de ao ou de pressupostos processuais.

Prosseguindo, assevera:
Segurana no sinnimo de arbtrio. O juiz no est, por isso, dispensado de fundamentar a sentena cautelar, que intrinsecamente deve conter todos os requisitos essenciais preconizados pelo art. 458: relatrio, fundamentao de fato e de direito e dispositivo. (Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. II, p. 531/532.) (Destaques nossos.)

O recurso no foi contra-arrazoado. Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia. Preliminar, de ofcio. Submeto sempre criteriosa anlise de Vossas Excelncias preliminar, de ofcio, pois que a sentena afronta as disposies do art. 458 do Cdigo de Processo Civil. Alis, nem caso de nulidade, mas de inexistncia da sentena. lamentvel que um processo de singeleza procedimental possa ser alvo de atropelos, inconsistncias e nulidades, como no caso dos autos. Tanto no h sentena, que baixei os autos em diligncia, frisando que os autos desta cautelar no contavam com a sentena que daria sentido e suporte ao presente recurso (f. 138/139-TJ). Cumprindo-a, a il. Julgadora singular determinou a juntada da sentena de f. 143/146, proferida em outubro de 2007, nos autos da ao principal - dissoluo de unio estvel c/c partilha de bens -, a qual fora, inclu160
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No existe, pois, extino de processo cautelar por simples, vaga e breve referncia, sendo que sua tutela no se reveste do atributo da definitividade, pois lhe so imanentes a provisoriedade e subsidiariedade, indispensveis tutela do processo principal. No caso, o processo principal foi extinto, exigindose, em consequncia, a cessao de eficcia da medida cautelar, sob pena de afronta ao art. 808, III, do Cdigo de Processo Civil, mxime porque a partilha de bens foi relegada para discusso e anlise em ao prpria. Em homenagem atual fase do processo - eminentemente crtica -, trago a lume lio acerca da sentena, verbis:
A sentena ato de vontade, mas no ato de imposio de vontade autoritria, pois se assenta num juzo lgico. Traduzse a sentena num ato de justia, da qual devem ser convencidas no somente as partes como tambm a opinio pblica. Portanto aquelas e esta precisam conhecer dos motivos da deciso, sem os quais no tero elementos para

se convencerem do seu acerto. Nesse sentido diz-se que a motivao da sentena redunda de exigncia de ordem pblica. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 3, p. 19.)

dade de votos, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Conheo do agravo de instrumento interposto, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Primeira Vara Cvel da Comarca de So Loureno, Comercial Aurora de So Loureno Ltda. ops embargos execuo fiscal que lhe move o Estado de Minas Gerais; recebidos os embargos, o MM. Juiz a quo lhe conferiu efeito suspensivo; contra esta deciso rebela-se o aqui agravante, ao argumento de que o que outrora era regra, com a nova sistemtica conferida pela Lei 11.382/2006, tornou-se exceo, ou seja, conferir efeito suspensivo aos embargos opostos execuo; juntou documentao. Data venia, aps minuciosa anlise de todo o caderno processual, tenho que a deciso guerreada merece reforma, pelos fundamentos aqui dispostos. Dvidas no existem de que o Cdigo de Processo Civil lei subsidiria Lei 6.830/80, conforme estabelece o seu art. 1:
Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - DE OFCIO, ANULARAM A SENTENA.

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Embargos execuo fiscal - Efeito suspensivo Excepcionalidade


Ementa: Agravo de instrumento. Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo. Excepcionalidade. - Aps interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil, v-se que o que era, outrora, a regra em nosso ordenamento jurdico, passou a ser, com o advento da Lei 11.382/2006, a exceo. No se pode mais, pela simples oposio de embargos execuo, deferir-lhes efeito suspensivo, a no ser que estejam presentes os requisitos necessrios estampados no 1 do art. 739-A do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0637.08.0617045/001 - Comarca de So Loureno - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Comercial Aurora So Lourenco Ltda. - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimi-

Certo , tambm, que a Lei 6.830/80 no estabelece, em nenhum de seus dispositivos, que os embargos execuo fiscal sero, sempre, recebidos no efeito suspensivo. Dessa forma, o Cdigo de Processo Civil , sim, a lei subsidiria a dirimir a hiptese dos autos. Cumpre esclarecer, ainda, que o Codex Instrumental, na sua redao anterior Lei 11.382/2006, previa, expressamente, em seu art. 739, 1, que os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. Nada obstante, a Lei 11.382/2006 inseriu profundas mudanas na sistemtica dos embargos execuo, como se pode observar da redao do art. 739-A do CPC, que assim se expressa:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil e incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.

Assim, aps interpretao das normas supramencionadas, v-se que o que era, noutro momento, a regra
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Aqui, no se trata de sentena una, que decidiu o processo principal e o cautelar, no se vislumbrando, pois, medida outra que o reconhecimento de nulidade (inexistncia?!) de sentena que encerrou o processo cautelar de arrolamento de bens. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, anulo de ofcio a sentena - quanto cautelar de arrolamento de bens -, determinando o retorno dos autos sua origem, a fim de que outra seja proferida, com atendimento aos requisitos essenciais. Custas recursais, ao final. como voto.

em nosso ordenamento jurdico, passou a ser, com o advento da Lei 11.382/2006, a exceo. No se pode mais, pela simples oposio de embargos execuo, deferir-lhes efeito suspensivo, a no ser que estejam presentes os requisitos necessrios estampados no 1 do art. 739-A do CPC. Esse o entendimento j sufragado por este egrgio Tribunal de Justia, veja-se:
Embargos do executado. Lei 11.382/06. Aplicabilidade. Efeito suspensivo. Comprovao dos requisitos do art. 739, 1. Indispensabilidade. - Uma vez que a Lei 11.382/06 entrou em vigor em 21.01.2007, correta sua aplicao aos atos praticados em embargos do executado opostos posteriormente a essa data, a partir da vigncia da Lei 11.382/06, os embargos execuo de ttulo extrajudicial sero recebidos apenas no efeito suspensivo em carter de excepcionalidade, conforme o 1 do art. 739-A do CPC (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.426297-3/001, Rel. Des. Elpdio Donizetti, DJ de 13.08.2007). Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos do devedor. Aplicao das novas regras processuais. Regramento. Recebimento apenas no efeito devolutivo. - A lei processual nova aplica-se inclusive aos processos em curso, no podendo, contudo, atingir os atos processuais j praticados, nem os seus efeitos, mas to somente aqueles no iniciados, sem qualquer limitao fase processual em que ele se situa. - fundamental que, para a suspenso da execuo, em decorrncia da oposio dos embargos, a parte, alm do requerimento expresso e da relevncia dos seus fundamentos, demonstre que o prosseguimento do processo de execuo vir a causar-lhe grave dano de difcil ou incerta reparao e, alm disso, e tambm como condio essencial, a segurana do juzo (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.426296-5/001, Rel. Des. Osmando Almeida, DJ de 23.06.2007). Execuo fiscal. Embargos. LEF. CPC. Lei 11.382/06. Aplicabilidade. Efeito suspensivo. - de se aplicar a Lei 11.382/06, em vigor desde 21.01.07, em relao aos processos em curso, ressalvados os atos j exauridos, alcanando, entretanto, os atos processuais cuja precluso ainda no tenha operado, sob pena de afronta aos princpios constitucionais do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Diante da ausncia de pedido e de prova da ocorrncia dos requisitos exigidos pelo 1 do art. 739-A do CPC, capazes de ensejar a suspenso do procedimento executivo, devem os embargos ser recebidos sem efeito suspensivo, conforme caput do art. 739-A do CPC. Agravo provido (Agravo de Instrumento n 1.0079.07.357698-9/001, Rel. Des. Cludio Costa, DJ de 21.02.2008).

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Peo vnia ao ilustre Relator para apresentar voto divergente. Penso que no assiste razo agravante. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra a deciso trasladada f. 21/TJ, que recebeu os embargos execuo fiscal interpostos pela empresa agravada e determinou a suspenso da execuo fiscal movida em seu desfavor. Insurge-se, pois, a agravante contra a deciso primeva, que, recebendo os embargos da executada, suspendeu o curso da execuo fiscal. A discusso aqui reside em saber se o art. 739-A do CPC, introduzido pela precitada Lei 11.382/06, que prev expressamente que os embargos do executado no tero efeito suspensivo, aplica-se, ou no, de forma subsidiria aos embargos do devedor ajuizados em sede de execuo fiscal. Com efeito, com a introduo do supracitado dispositivo legal, o juiz no pode mais conceder efeito suspensivo de ofcio. Para que o devedor obtenha a suspenso da execuo, ele ter que requerer o efeito suspensivo dos embargos, com base em relevante fundamentao, desde que garantido o juzo, ocasio em que o Magistrado passar a analisar o seu pedido, podendo atribuir o efeito suspensivo aos embargos em carter de excepcionalidade. Nesse contexto, poder-se-ia pensar, em anlise apressada e literal dos dispositivos legais pertinentes, que o precitado art. 739-A, no que toca aos efeitos em que recebidos os embargos, teriam sim aplicao subsidiria em relao LEF. Contudo, a despeito de opinies em contrrio, em uma interpretao sistemtica dos dispositivos legais pertinentes, no essa a melhor orientao a ser seguida no caso posto em discusso. De fato, se por um lado se tem a omisso da LEF quanto aos efeitos em que sero recebidos os embargos execuo fiscal, por outro, se tm como plenamente vigentes e vlidas as regras previstas nos seus arts. 18 e 19, que assim dispem:
Art. 18. Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a garantia da execuo. Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: [...]

Ora, pelo que consta dos instrumentos deste pedido recursal, a agravada no demonstrou que a no suspenso da execuo fiscal possa lhe causar manifestamente grave dano de difcil ou incerta reparao. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar que os embargos sejam recebidos apenas no efeito devolutivo. Custas, na forma da lei.
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V-se claramente que esses dispositivos, mormente o supracitado art. 19, trazem em seu bojo que a ausncia de ajuizamento dos embargos ou a sua rejeio ensejam o prosseguimento da execuo, o que permite a concluso, ainda que implcita, de que, em havendo embargos, a mesma restar suspensa.

Acerca das especificidades da execuo fiscal, trago colao doutrina citada no voto do Des. Armando Freire, quando do julgamento do Agravo n 1.0079.02.004414-9/001, verbis:
Anotam os Professores Alberto Pereira, Danielle Melo e Gustavo Amaral: Sendo a execuo embasada em ttulo extrajudicial (CDA), os embargos sero sempre de cognio plena, porquanto ausente o exerccio do contraditrio em juzo antes da formao do ttulo objeto da execuo fiscal. Nesse sentido, constituem os embargos uma contra-ao, sendo ampla a sua matria de defesa, como ocorre em qualquer execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, havendo, inclusive, oportunidade para requer a produo de provas (Revista Dialtica de Direito Tributrio n 143 - As alteraes da Lei n 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais).

movidas pela Lei 11.382/2006. Recurso a que se nega provimento (Agravo n 1.0079.06.269589-9/001, Comarca de Contagem. Agravante: Estado de Minas Gerais. Agravada: TLI - Transportes e Logstica Integrada Ltda. Relator: Des. Kildare Carvalho). Agravo de instrumento. Execuo fiscal. ICMS. Oferecimento de embargos do devedor. Efeito suspensivo. Art. 739-A, do CPC, introduzido pela Lei 11.382/06. Aplicao subsidiria. Inviabilidade. Arts. 18 e 19 da Lei 6830/80. - O art. 739-A do CPC, introduzido pela recente Lei 11382/06, que suprimiu o efeito suspensivo ope legis dos embargos do devedor, no se aplica subsidiariamente Lei de Execuo Fiscal, tendo em vista que este ltimo diploma normativo, conquanto omisso quanto aos efeitos em que sero recebidos os referidos embargos, sinaliza, em seu art. 19, ainda que implicitamente, no sentido de que, oferecidos os embargos, suspende-se a execuo fiscal. Com mais razo, quando se constata na espcie considerada que os embargos foram interpostos antes das alteraes introduzidas no CPC pela Lei n 11.382/06 (Agravo n 1.0079.02.004414-9/001, Comarca de Contagem. Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Leone Cia. Ltda., Relator: Des. Armando Freire).

Nessa linha, considerando as peculiaridades da Lei de Execuo Fiscal, especialmente no que tange extenso do conhecimento dos embargos e s suas disposies, ainda que implcitas, sobre os efeitos desses embargos, entendo que, a princpio, no se deve aplicar subsidiariamente a essa lei especfica o disposto no art. 739-A do CPC. Consigne-se, tambm, que os arts. 16 e 17 da Lei 6.830/80, condicionando a admissibilidade dos embargos garantia do juzo e fixando prazo maior para a respectiva interposio e impugnao, indubitavelmente, disciplinam os embargos do executado no mbito do procedimento especial, desfigurando o procedimento ordinrio. Assim sendo, embora no haja disposio expressa na Lei de Execuo Fiscal quanto suspenso do processo executivo em decorrncia da interposio dos embargos do devedor, o certo que procedimento previsto no CPC acerca da questo em apreo colide com a sistemtica dos embargos do executado prevista para o procedimento especial das execues fiscais Por outro lado, a Fazenda Pblica titulariza prerrogativas que no so comuns ao credor no mbito da execuo extrajudicial no disciplinada pela Lei de Execuo Fiscal. A constituio unilateral do ttulo executivo e a possibilidade de promover a substituio do bem penhorado por outro que melhor lhe aprouver, alm da possibilidade de realizar a penhora por via eletrnica independentemente da prvia procura de bens penhorveis cria a perspectiva segundo a qual tem o devedor o direito a obter a suspenso da execuo at que o mrito dos embargos seja julgado. Nesse diapaso, os seguintes precedentes deste TJMG:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Embargos do executado. Efeito suspensivo. - O artigo 739-A do CPC no se aplica ao executivo fiscal, haja vista o procedimento especial previsto na Lei 6.830/80 para os embargos do executado, incompatvel com as regras advindas das mudanas pro-

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, pois, inclume a r. deciso que concedeu efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal. Custas, na forma da lei. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.

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Dissoluo parcial de sociedade - Ausncia de affectio societatis - Sociedade limitada com dois scios de capital idntico - Excluso do outro Impossibilidade - Dissoluo total da sociedade Medida que se impe
Ementa: Empresarial. Dissoluo parcial de sociedade. Ausncia de affectio societatis. Sociedade limitada com dois scios de capital idntico. Impossibilidade de excluso do outro. Dissoluo total da sociedade. Medida que se impe. - Nos termos do art. 5, inciso XX, da Constituio, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. - Com a dissoluo parcial da sociedade fundamentada na falta de affectio societatis, pode o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pleitear em juzo a sua retirada da referida sociedade. Todavia, tal pedido no vivel para impor aos demais scios a sua retirada.
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APELAO CVEL N 1.0713.08.078196-4 4/001 Comarca de Viosa - Apelante: Meirele Rodrigues Gonalves - Apelantes adesivos: Maycon Martins de Souza e outros - Apelados: Meirele Rodrigues Gonalves, Maycon Martins de Souza e outros - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. PRELIMINARES REJEITADAS. Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Marcelo Silva SantAnna. DES. NILO LACERDA - Trata-se de apelao cvel interposta por Meirele Rodrigues Gonalves contra a r. sentena de f. 811/824, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Viosa, nos autos da ao de dissoluo parcial de sociedade que ajuizou contra Maycon Martins de Souza e outro, que interps apelo adesivo. A r. sentena julgou improcedentes o pedido formulado pela autora e o pedido reconvencional, pois, sendo a sociedade composta apenas por dois scios com capital idntico, no pode um excluir o outro com base no fim da affectio societatis. Decretou, todavia, a dissoluo total da sociedade comercial Academia Atletic Fitness Ltda., com a apurao dos haveres segundo a participao de cada scio, firmando-se como data-base do incio o ano de 2006, procedendo-se apurao por meio de liquidao por arbitramento, na forma do art. 1.218, inciso VII, do CPC. Condenou, em consequncia, a apelante principal ao pagamento de custas e honorrios advocatcios no valor de R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Igualmente, condenou o apelante adesivo nas mesmas verbas referentes reconveno, tambm suspendendo a exigibilidade com base no mesmo dispositivo legal. Opostos embargos de declarao pela apelante s f. 825/827, foram rejeitados pela deciso de f. 828/829. Irresignada, pretende a apelante principal a modificao do citado decisum, preliminarmente, alegando ser a mesma ultra petita, uma vez que o pedido formulado era de dissoluo parcial da sociedade, tendo o
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Magistrado primevo promovido a dissoluo total. No mrito, entende que a r. sentena no aplicou o princpio da manuteno da empresa. Argumenta que deveria ser excludo o outro scio com base no art. 1.030 do Cdigo Civil, visto que teria cometido falta grave no cumprimento de suas obrigaes, dando ensejo quebra da affectio societatis. Cita entendimentos jurisprudenciais que entende serem aplicveis espcie dos autos. Enumera diversas atitudes do apelado que configurariam desvio de conduta capazes de acabar com a affectio societatis. Sustenta ser a pessoa mais capacitada para ficar frente da atividade empresarial, at mesmo por ser formada em educao fsica. Alega que a figura do apelado no contrato social era meramente figurativa, razo pela qual entende que a clusula segunda do contrato social deveria ser anulada. Assevera que adimpliu substancialmente com dvidas da sociedade, especialmente para a formao do capital social, tendo comprovado que o integralizou, enquanto o apelado nada comprovou relativamente integralizao do capital social. Requer a antecipao de tutela em sede recursal. Pelas razes de f. 872/878, o apelante adesivo alega que a sociedade foi dissolvida por culpa da apelante principal, que no cumpriu com suas obrigaes, nem sequer quando acordadas nos autos (conforme f. 703/705, 719/721, 724/731 e 768), e, em especial, a obrigao de prestar contas. Alega que a conduta da apelante principal de utilizar sua conta pessoal para gerir os recursos da pessoa jurdica suficiente para demonstrar que a scia no tem comprometimento com a academia. Aduz que a apelada desvia quantias da sociedade por meio de depsitos na sua conta poupana. Argumenta que a apelada utiliza a academia como sua prpria casa, nela residindo e recebendo visitas, apesar do descontentamento do apelante adesivo. Alega que j foi vtima de agresses fsicas da apelante principal. Pede a antecipao de tutela recursal para fins de instar a apelada a fornecer cpia de todas as chaves para acesso academia. Contrarrazes apresentadas s f. 879/890 e 892/901, esta ltima com preliminar de no conhecimento da apelao adesiva, por no se insurgir contra a sentena. Preliminar de no conhecimento da apelao adesiva. Antes de analisar os apelos interpostos, impe-se a anlise da preliminar suscitada pelo apelante de no conhecimento do apelo adesivo. Entende que a apelao adesiva no cumpriu o disposto no art. 514, inciso II, do CPC, visto que no teria se voltado contra a sentena, no demonstrando as suas razes de inconformismo com o decidido pelo Magistrado a quo. Razo no assiste apelante principal. Com efeito, da anlise das razes recursais do apelante adesivo, vse que este busca a manuteno da sociedade, com a excluso da apelante principal dos seus quadros sociais.

O defeito da sentena ultra petita, por seu turno, no totalmente igual ao da extra petita. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai alm dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado (art. 460). A nulidade, ento, parcial, no indo alm do excesso praticado, de sorte que, ao julgar o recurso da parte prejudicada, o tribunal no anular todo o decisrio, mas apenas decotar aquilo que ultrapassou o pedido.

Entretanto, entendo no haver nos autos o apontado vcio. Analisando o pedido de ambas as partes, v-se que o objetivo primordial era a excluso do outro scio, com a manuteno da sociedade. Contudo, o Juiz de primeiro grau entendeu que no possvel a dissoluo parcial, j que nenhum dos litigantes possui maioria do capital capaz de excluir o outro da sociedade, na forma do art. 1.085 do Cdigo Civil. Sendo patente, por outro lado, a inexistncia de affectio societatis, outra no poderia ser a soluo dada ao caso, j que no se pode obrigar as partes a permanecerem associadas, principalmente diante das desavenas entre elas existentes. Rejeito a preliminar. Mrito. Inicialmente, importante consignar que, nos termos do art. 5, inciso XX, da Constituio, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Nesse sentido, todo scio tem o direito de, a qualquer tempo, se retirar da sociedade se for de seu interesse. No caso em tela, todavia, a sociedade possui dois scios, sendo que um pleiteia a sada do outro, tudo com base na extino da affectio societatis.

No entanto, no caso dos autos, ambas as partes formulam pedidos de dissoluo parcial de sociedade, mas sem requerer a prpria sada da sociedade. O que pretendem, de fato, permanecerem com a titularidade da sociedade com a excluso do scio componente do outro polo da demanda. Ora, com a dissoluo parcial da sociedade fundamentada na falta de affectio societatis, pode o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pleitear em juzo a sua retirada da referida sociedade. Todavia, tal pedido no vivel para impor aos demais scios a sua retirada. Dessa feita, corretamente decidiu o douto Julgador a quo ao entender que os pedidos formulados nos autos so, na verdade, de excluso de scio. A simples ruptura da affectio societatis, a seu turno, no suficiente para determinar a excluso de scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. O instituto da dissoluo parcial da sociedade, como asseverado acima, foi criado pela doutrina e jurisprudncia para proteger a empresa e, conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho (In: Curso de direito comercial, v. 2, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003), tem como causas: o exerccio do direito de retirada do scio, a expulso, a morte de scio ou a liquidao da quota a pedido de credor do scio. Os pedidos constantes das iniciais no caso vertente afiguram-se como verdadeira hiptese de expulso de scio. Dessa forma, imperiosa a comprovao de que houve descumprimento do scio de seus deveres perante a sociedade. Esses deveres so, basicamente, o de integralizar suas cotas e de contribuir para o desenvolvimento da empresa. No caso em tela, como bem asseverou o eminente Juiz de primeiro grau, no restou comprovada, tanto
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Assim, percebe-se que o apelante adesivo volta-se contra a r. sentena, apontando seus fundamentos para tanto, obedecendo ao disposto no art. 514, inciso II, do CPC. Rejeito a preliminar. Conheo de ambos os recursos, principal e adesivo, uma vez que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar de sentena ultra petita. Antes de adentrar o mrito, necessria a anlise da preliminar eriada pela apelante principal de ser a sentena de primeiro grau nula, por ser ultra petita. Argumenta que os pedidos formulados pelas partes foram da dissoluo parcial da sociedade, mas que a r. sentena acabou por dissolv-la por completo, pondo fim sua atividade. Ora, o vcio apontado, como se sabe, ocorre quando o rgo jurisdicional concede ao autor mais do que foi pedido, mas no gera nulidade integral da sentena, porque o tribunal pode decotar o excesso. A lio de Humberto Theodoro Jnior no Curso de direito processual civil (25. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 517):

A affectio societatis um dos requisitos para o contrato de sociedade, que se exterioriza pela vontade comum dos scios de que o empreendimento prospere, em prol da prpria sociedade e da atividade por ela desenvolvida. O desentendimento entre os scios, explcito no caso sub judice, pode decorrer de situaes diversas e afetar o escopo de somar esforos, justificando a retirada de determinado scio, bem como a excluso de seu nome do contrato social. Waldo Fazzio Jnior, na sua obra Manual de direito comercial (3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 184-185), anota:
Como assente pela maioria dos comercialistas, a dissoluo parcial foi construda pela doutrina e adotada pela jurisprudncia, precisamente para resguardar a estabilidade da empresa contra eventual instabilidade dos interesses dos scios, suprindo assim as deficincias do individualismo do Cdigo Comercial, voltado preferencialmente para a proteo destes. Por isso, s uma leitura produtiva daquele diploma pode superar a perplexidade despertada por sua exegese literal.

pelo autor como pelo reconvinte, a ocorrncia de qualquer falta grave no caso em tela. Limitam-se as partes a alegar que houve a quebra da affectio societatis, imputando uma srie de prticas indevidas um ao outro. Entendo que nenhum dos litigantes logrou xito em comprovar quaisquer condutas que possam caracterizar a justa causa ensejadora da expulso de scio, nos termos do art. 1.085 do Cdigo Civil. A respeito do nus probatrio, importante consignar as lies de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
nus de provar - A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 6. ed. So Paulo: RT, p. 695-696).

Alimentos - Av paterna - Responsabilidade subsidiria - Binmio necessidade/possibilidade Observncia - Defensoria Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios
Ementa: Ao de alimentos direcionada contra a av paterna. Responsabilidade subsidiria. Binmio necessidade-possibilidade. Observncia. Defensoria Pblica. Honorrios advocatcios. - A delicada situao econmica da alimentante e dos alimentandos no permite a majorao da verba alimentar impugnada, sob pena de repartio de misrias, situao que torna imperiosa a manuteno do quantum arbitrado no juzo de origem. - Defensoria Pblica estadual so devidos honorrios de sucumbncia proporo da vitria da parte assistida na demanda. APELAO CVEL N 1.0016.08.087103-7 7/001 Comarca de Alfenas - Apelantes: A.S.L. e outros, repre sentados pela me I.A.S. - Apelado: E.M.B. - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 46/51-TJ, proferida nos autos da ao de alimentos ajuizada por A.S.L. e outros, representados pela me I.A.S., em desfavor de E.M.B., que julgou parcialmente procedente o pedido para fixar os alimentos em favor dos autores em 30% do salrio-mnimo, sem a condenao em honorrios advocatcios. Em suas razes, os apelantes sustentam que sua genitora no tem condies financeiras para promover o correto sustento da prole sozinha, tendo de se socorrer de familiares, amigos e do servio de Assistncia Social do Municpio, razo pela qual devem receber o auxlio da av paterna, visto que o genitor no honra com a sua obrigao alimentar j fixada e encontra-se atualmente foragido da Justia. Consideram que o valor dos alimen-

A propsito, o entendimento desta Cmara no discrepa:


Apelao cvel. Danos morais e materiais. nus da prova do autor sobre fato constitutivo do direito. - Cada parte deve arcar com o nus de provar suas alegaes, cabendo ao autor o nus de provar o fato constitutivo do direito por ele pleiteado e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No se desincumbindo desse nus, a parte no concede ao juzo os elementos suficientes para formar sua convico. Como o nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, deve ser julgado improcedente o pedido que no esteja lastreado em conjunto probatrio satisfatrio (TJMG, 12 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0701.03.0570215/001, Relator Des. Nilo Lacerda, julgamento em 06.09.2006).

Diante do impasse entre os scios e no mais existindo entre eles a affectio societatis, ante os limites impostos pelos pedidos formulados por ambas as partes nos autos, no h como se deferir qualquer dos pleitos descritos na inicial ou na reconveno, a exemplo de como decidiu o eminente Julgador de primeiro grau. Ante o exposto, nego provimento apelao principal e adesiva, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelas partes, meio a meio. Suspensa a exigibilidade, por litigarem sob a assistncia judiciria gratuita. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. PRELIMINARES REJEITADAS.

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tos arbitrados est aqum das suas necessidades e das possibilidades financeiras da apelada, que rene plenas condies de contribuir para o sustento dos netos com quantia mais significativa, sobretudo, porque revel na ao. Afirmam que a apelada trabalha como domstica; percebe remunerao equivalente a 2 salrios-mnimos; no possui outros filhos alm do genitor dos apelantes; e reside em moradia prpria com seu companheiro que recebe proventos de aposentadoria. Salientam, ainda, que a apelada possui automvel e stio, onde cria sunos. Sustentam que, na falta do genitor para o sustento dos filhos, a responsabilidade dos avs substitutiva ou subsidiria, e no meramente complementar, sendo certo que nada obsta que os alimentos fixados em desfavor dos avs sejam superiores aos devidos pelo genitor. Afirmam que so devidos honorrios de sucumbncia Defensoria Pblica. Pugnam pelo provimento do recurso, para julgar procedente o pedido inicial, majorando o valor da prestao alimentcia para 70% do salrio-mnimo, condenando, ainda, a apelada nos honorrios de sucumbncia (f. 57/65). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Analisando minuciosamente os autos, constato que os apelantes ajuizaram ao de alimentos em desfavor da av paterna, alegando que o pai biolgico h tempos deixou de auxiliar no sustento da prole e que a apelada tem condies financeiras para contribuir na criao dos netos, motivo pelo qual pugnaram pela procedncia da pretenso vestibular para que a ascendente lhes preste quantia de 70% do salrio-mnimo. As nicas provas produzidas nos autos, que so os depoimentos prestados s f. 37/40, confirmam que a genitora dos apelantes no tem salrio fixo, passa por dificuldades financeiras, recebe ajuda de parentes, de amigos e do Conselho Tutelar de Alfenas, alm de residir com os 4 infantes em moradia cedida pela Secretaria de Assistncia Social do Municpio. A prestao dos alimentos fundamenta-se na solidariedade familiar (art. 1.694 do CC). A extenso do dever de alimentos a todos os ascendentes recai nos mais prximos em grau, uns em falta de outros, de modo que quem necessitar de alimentos dever pedi-los, primeiramente, aos genitores; na falta ou na impossibilidade destes, aos avs; e assim sucessivamente, conforme prescreve o art. 1.696 do CC. Assim, a obrigao alimentar dos avs subsidiria dos pais, devendo o requerente demonstrar a impossibilidade de o genitor contribuir no sustento da prole, para que s ento haja a condenao dos ascendentes no auxlio dos netos, conforme j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:

Regimental. Penso alimentcia. Av paterno. Complementao. Possibilidade. Julgamento extra petita. Inocorrncia. - Os avs podem ser chamados a complementar os alimentos dos netos, na ausncia ou impossibilidade de o pai faz-lo. A obrigao no solidria (AgRg no REsp 514356/SP , Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 29.11.2006).

O pai dos apelantes foi condenado a prestar penso alimentcia proporo de 50% do salrio-mnimo, mas o mesmo no vem honrando com sua obrigao, estando atualmente foragido da cadeia pblica de Alfenas, razo pela qual a famlia, certamente, no recebe auxlio-recluso (art. 80 da Lei 8.213/91). Os alimentos devem ser fixados prudentemente levando-se em considerao o binmio necessidade x possibilidade, de modo que devem ser fixados em quantia razovel, que atenda s necessidades do alimentando, mas sem prejudicar em demasia o alimentante, que, no caso da av paterna tem de manter a sua subsistncia e de sua famlia. No caso concreto, no restou comprovado que a av paterna dos apelantes percebe determinado valor mensal, do qual pudesse extrair com certeza e convico que o valor dos alimentos ora fixados em 30% do salrio-mnimo est aqum da sua capacidade financeira de ajudar no sustento dos netos. De acordo com a prova testemunhal, concluo que a apelada tambm possui padro de vida baixo, alm de ser pessoa naturalmente de idade avanada. certo que as necessidades dos quatro netos menores so presumidas, mas no se pode desconsiderar que, em se tratando de alimentante idoso, existem tambm gastos inerentes ao avano de idade. Ademais, a prpria genitora dos menores, em seu depoimento, reconhece que a av materna tambm contribui no sustento dos netos, realizando compras para a casa (f. 39). Com a devida vnia, a obrigao do ascendente subsidiria ao do genitor da prole, no podendo ser tida como uma responsabilidade solidria, e a delicada situao de ambas as partes no permite a majorao da verba fixada de 30% para 70% do salrio-mnimo, como pleiteado pelos apelantes, ensinando o renomado professor, Yussef Said Cahali que:
[...] aquele que dispe de rendimentos modestos no pode sofrer a imposio de um encargo que no est em condies de suportar; pois, se a justia obrigasse quem dispe apenas do indispensvel para viver, sem sobras, e mesmo com faltas, a socorrer outro parente que est na misria, ter-se-ia uma partilha de misrias (Dos alimentos. RT, p. 479/480).

Em sntese, demonstrada pelas provas dos autos a inviabilidade de majorao da verba alimentar impugnada, imperiosa sua manuteno no patamar compatvel com a condio social das partes envolvidas.
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Por fim, a condenao em honorrios de sucumbncia consequncia inerente derrota experimentada em juzo, nos termos do art. 20 do CPC, ainda que a parte vencedora esteja assistida pela Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais. Embora, essa verba no pertena ao Defensor Pblico, representante da parte vencedora, por vedao legal prevista no art. 130, III, da LC 80/94, ela pertence zelosa Defensoria Pblica estadual. No caso concreto, a requerida pessoa humilde, a causa de pequeno valor, foi julgada em aproximadamente 8 meses e no apresenta complexidade, sobretudo diante da ausncia de pretenso resistida, visto que a requerida revel (f. 17/18). Assim, mesmo reconhecendo o grau de zelo da ilustre Defensora Pblica, a quantia certa de R$200,00 atende aos comandos das alneas a, b e c do 3 do art. 20 CPC e a sucumbncia recproca, j considerando esse decaimento parcial uma compensao (EDcl no REsp 96.712/CE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 17.09.02, c/c Smula 306/STJ). Dou provimento parcial ao recurso para, reformando parcialmente a sentena, fixar em R$200,00 os honorrios de sucumbncia devidos pela apelada. Custas recursais pelas partes, em igual proporo, suspensa a exigibilidade em relao aos apelantes nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (f. 16). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

Sperandio e outro - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Terezinha Zil Narciso da Silva, frente deciso interlocutria que concedeu a liminar de reintegrao de posse, em ao possessria movida pelos agravados Antonio Luiz Sperandio, Jos Luiz Delazari, Jos de Paula Sperandio, Aparecida Loureno Sperandio e Orlando Sperandio. Contrarrazes constantes de f. 137/142. Restou concedido o efeito suspensivo, consoante se infere da deciso de f. 109. Defiro o pedido de gratuidade de justia em favor da parte agravante, restando, pois, dispensada a mesma do preparo recurso. Este o relatrio. Decido: Conheo do agravo de instrumento, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Verifico que foi proposta pelos agravados uma ao possessria, embora denominada como ao de obrigao de fazer, onde os mesmos pleitearam como pedido liminar fosse possibilitado o livre acesso pela passagem existente na propriedade da parte agravante, por decorrncia de retirada do porto e cadeado existentes na passagem. A deciso proferida pela ilustre Juza a qua, constante de f. 97/98-TJ, deferiu em sede de tutela antecipada a passagem dos agravados pelo caminho existente na propriedade da parte agravante, reconhecendo a existncia de uma nica passagem no local. Sustenta a parte agravante que a deciso agravada deve ser modificada, porquanto no ficou demonstrado qualquer perigo de dano ou de que o porto existente na passagem estivesse fechado h menos de um ano e dia. Sustenta, ainda, que no existe encravamento das propriedades dos agravados a justificar a medida antecipatria deferida. Inicialmente, vejo que os agravados ingressaram com uma ao contra a agravante, denominada de Ao de Obrigao de Fazer c/c Astreintes, onde

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Reintegrao de posse - Direito de passagem de trnsito - Encravamento - Audincia de justificao - Necessidade - Liminar cassada
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao liminar da posse. Direito de passagem de trnsito. Encravamento. Necessidade de audincia de justificao. Liminar cassada. - Em ao de reintegrao de posse, a liminar deferida prescinde da realizao da audincia de justificao, mormente quando a documentao unilateral carreada no comprova o encravamento do imvel noticiado na inicial, a permitir a concesso da liminar por direito de servido de trnsito aparente. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0699.09. 104913-9 9/001 - Comarca de Ub - Agravante: Terezinha Zil Narciso da Silva - Agravado: Antnio Luiz
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relatam que so possuidores de reas de terras situadas no local denominado Crrego do Sapo, na zona rural de Ub-MG, acrescentando que tais reas se situam em grotas e que o acesso a tais reas feito pela passagem existente na propriedade da parte agravante e que referida pessoa estaria impedindo tal acesso, ao colocar porto e cadeado pela passagem existente. Tecendo consideraes outras, pleitearam ao final pela concesso da tutela antecipada e liminarmente, objetivando o livre acesso pela passagem existente na propriedade da parte agravante. Evidenciado est que a ao proposta, embora denominada como obrigao de fazer, configura na verdade ao possessria, visando a reintegrao de posse pela passagem existente no imvel da parte agravante, ao fundamento de existncia de encravamento da propriedade. Nos termos do art. 926 do Cdigo de Processo Civil, compete ao autor a prova da posse, da turbao, da data da turbao e da perda da posse. Por se tratar de questo supostamente afeta a imvel encravado, alm da demonstrao da turbao, deve ser comprovado o encravamento existente, de forma que a existncia de outra passagem fora da propriedade da parte agravante leva improcedncia da ao proposta. Como tal, no meu modesto inteligir, no restou realizada, sequer, a audincia de justificao a conferir, inicialmente, a possibilidade de concesso da liminar pleiteada, sendo certo que a documentao unilateral carreada aos autos pelos agravados, por si s, no comprova o encravamento noticiado. Ressalte-se que o laudo tcnico assinado pelo Engenheiro Eduardo Gomes, constante de f. 30/37, embora consubstanciado como prova unilateral apresentada pela parte agravante, se contrape s afirmaes constantes da petio inicial proposta pelos agravados, e informa que inexiste o encravamento das reas a justificar o pleito de tutela antecipada. Assim, o atual estgio do processo no permite afirmar, com certeza, a presena da verossimilhana das alegaes e da prova inequvoca, a amparar o pedido liminar e de tutela antecipada formulados e deferidos pela ilustre Juza a qua, valendo a transcrio jurisprudencial, inclusive de julgado anterior cuja relatoria foi de minha lavra:
Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Liminar. Servido de trnsito aparente. Uso visvel e permanente. Falta de justificao. Liminar cassada. A teor do que exige o art. 927 do Cdigo de Processo Civil, a liminar de reintegrao de posse somente pode ser deferida mediante a prova do exerccio de posse e do esbulho, bem como a data de sua ocorrncia. O uso de estrada de forma visvel e permanente pode caracterizar a posse de servido de trnsito aparente, desde que demonstrado que ela se tornou permanente (Smula 415 do STF). (Processo: 1.0408.08.0201812/001, TJMG, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata).

E ainda:
Processual civil. Apelao. Ao de interdito proibitrio. Ao de reintegrao de posse. Feitos conexos. Estrada rural. Servido de trnsito. Prova pericial. Necessidade. Sentena. Nulidade. - O art. 130 do Cdigo de Processo Civil no deixa dvidas quanto ao poder-dever do juiz em dirigir e instruir o processo, determinando, inclusive de ofcio, a realizao das provas que julgar necessrias para o deslinde do litgio.- A percia serve prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, no bastando a inspeo do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem (`Processo: 1.0344.01.0007427/001, TJMG, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos).

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - DERAM PROVIMENTO.

...

Ao civil pblica - Dano ao meio ambiente Reparao da rea atingida - Indenizao Cumulao - Possibilidade - Quantificao do dano - Necessidade
Ementa: Ao civil pblica ambiental. Efluentes atmosfricos e hdricos. Possibilidade de recuperao da rea. Obrigao de fazer imposta em ao civil pblica anterior. Indenizao. Cumulao. Possibilidade. Descabimento no caso concreto. Dimenso do dano no comprovada. - A ao civil pblica tem por objetivo primordial a restaurao do bem jurdico lesado e a compensao dos prejuzos que no puderam ser diretamente reparados, sendo, pois, cabvel a cumulao das condenaes em obrigao de fazer (recuperao da rea atingida) e o pagamento de indenizao. - Constatado o dano ambiental, deve o infrator promover a restaurao do meio ambiente, sendo descabida, no entanto, a condenao ao pagamento de indenizao quando a leso no puder ser mensurada.
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Frente a tais razes e estando convencido de que a deciso interlocutria foi proferida de forma equivocada, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de revogar a tutela antecipada e pedido liminar concedidos, nada impedindo, porm, que nova deciso seja proferida pela ilustre Juza a qua, desde que precedida da audincia de justificao a confirmar, provisoriamente, os fatos noticiados na inicial.

- Impossibilidade de adoo de parecer elaborado unilateralmente, com base somente em documentos do inqurito civil pblico no qual houve mera estimativa do dano causado ao meio ambiente. Necessidade de quantificao do dano concreto. Recurso desprovido. APELAO CVEL N 1.0027.06.109707-0 0/001 Comarca de Betim - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Petrobras - Petrleo Brasileiro S.A. - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, pretendendo a reforma da r. sentena proferida pela MM. Juza da 5 Vara Cvel da Comarca de Betim, que em ao civil pblica de indenizao por dano ambiental julgou improcedente o pedido inicial. A r. sentena rejeitou a prejudicial de prescrio e indeferiu o pedido de indenizao, sob o argumento de que no h como se acolher o parecer tcnico de f. 1.996/2.019 elaborado pelo Parquet, considerando que nele no foi demonstrado dano ambiental concreto. Concluiu que o autor no fez prova dos fatos constitutivos de seu direito. Foram opostos embargos de declarao s f. 2.222/2.226, os quais foram rejeitados s f. 2.227/2.229. Nas razes apresentadas s f. 2.231/2.239, sustenta o apelante que a r. sentena contraditria, uma vez que reconhece a realizao de atividades poluidoras, mas alega a inexistncia de provas para fixao da indenizao. Salienta que pleiteia indenizao pelos danos causados pela empresa anteriormente adoo de medidas para tratamento dos efluentes lquidos e atmosfricos, versando a presente demanda sobre o dano ocorrido no tempo em que a apelada ainda no possua sistema de tratamento adequado (1985/1998). Pugna pelo reconhecimento do parecer tcnico juntado aos autos como parmetro para fixao da indenizao pleiteada.
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Afirma que caberia Magistrada singular requerer as provas que entendesse convenientes, nos termos do art. 130 do CPC. Contrarrazes apresentadas por Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobras, s f. 2.241/2.267, aventando, preliminarmente: coisa julgada, falta de interesse processual e, no mrito, impossibilidade de adoo do parecer tcnico como parmetro para fixao de eventual indenizao. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 2275/2292, opinando pela procedncia do recurso. Passo ao exame das preliminares. I - Da coisa julgada e da falta de interesse de agir. A apelada alega, em suas contrarrazes, que em ao civil pblica anterior houve condenao da Petrobras a desempenhar obrigaes destinadas recuperao do meio ambiente da rea em questo. Pugna pela impossibilidade de cumulao dos pedidos de obrigao de fazer e de indenizao em aes que visem reparao de dano ambiental. Afirma que a presente ao, ainda que no seja rigorosamente igual primeira, versa sobre o mesmo litgio da ao anteriormente julgada procedente, em razo da identidade de relao jurdica. Aduz que a lei s permite a indenizao pecuniria, em matria ambiental, daquilo que no pode ser recuperado in natura, alegando que a leso ao meio ambiente foi reparada pela adoo das condutas corretivas fixadas na primeira ao civil pblica, pelo que inexiste interesse processual do autor. Alega, ainda, que ao autor falece interesse processual, por pleitear indenizao por dano certo e indeterminado. Registro que a existncia ou no de dano certo e determinado ser apurada no mrito da ao. Quanto s demais preliminares, no assiste razo apelada. No vislumbro, nos autos, coisa julgada anterior apta a obstar o exame da presente demanda, nem ausncia de interesse do Ministrio Pblico. De fato, houve anterior ao civil pblica versando sobre dano ambiental contra a apelada, a qual foi julgada parcialmente procedente, determinando-se a adoo de diversas medidas corretivas e de proteo ao meio ambiente. No entanto, a primeira ao teve como objeto prestao de fazer, enquanto o objeto da presente demanda consiste em obrigao de dar, inexistindo, portanto, identidade entre as aes. A parcial procedncia da primeira ao civil pblica, que se limitou a condenar a ora apelada a implantar medidas preventivas e reparadoras definidas pelo Ministrio Pblico, no obsta a presente demanda, que tem o intuito de obter indenizao pelos danos ambientais anteriores adoo das medidas reparatrias. Data venia da alegao da apelada acerca da impossibilidade de cumulao dos pedidos de reparao

e indenizao na seara ambiental, filio-me corrente doutrinria e jurisprudencial que entende ser possvel a cumulao das sanes previstas no art. 14 da Lei 6.938/81, quais sejam: a) o retorno ao statu quo ante e b) a indenizao em dinheiro. O art. 4 da Lei n 6.938/81 dispe, em seu art. 4, VII, que:
Art 4. A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: [...] VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.

ordinria, para a tutela de todo e qualquer outro direito (REsp 625.249/PR. Primeira Turma do STJ. Relator Ministro Luiz Fux. DJ de 31.08.2006).

Processo civil. Direito ambiental. Ao civil pblica para tutela do meio ambiente. Obrigaes de fazer, de no fazer e de pagar quantia. Possibilidade de cumulao de pedidos. Art. 3 da Lei 7.347/85. Interpretao sistemtica. Art. 225, 3, da CF/88. Arts. 2 e 4 da Lei 6.938/81. Art. 25, IV, da Lei 8.625/93 e art. 83 do CDC. Princpios da preveno, do poluidor-pagador e da reparao integral. [...] 2. O sistema jurdico de proteo ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, 3) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da preveno, do poluidorpagador e da reparao integral. 3. Deveras, decorrem para os destinatrios (Estado e comunidade) deveres e obrigaes de variada natureza, comportando prestaes pessoais, positivas e negativas (fazer e no fazer), bem como de pagar quantia (indenizao dos danos insuscetveis de recomposio in natura), prestaes essas que no se excluem, mas, pelo contrrio, se cumulam, se for o caso. 4. A ao civil pblica o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao princpio da adequao, a significar que deve ter aptido suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito material, a fim de ser instrumento adequado e til. 5. A exegese do art. 3 da Lei 7.347/85 (A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo, com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente), e no o de alternativa excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). [...] 8. Ademais, a proibio de cumular pedidos dessa natureza no encontra sustentculo nas regras do procedimento comum, restando ilgico negar ao civil pblica, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via

O ru, na ao civil pblica, tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor no precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta. Basta evidenciar o nexo de causalidade entre a ao ou omisso lesiva ao bem protegido no processo (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. RT, 1989, p. 129).

Explica em seguida o mestre:


Essa responsabilidade objetiva provm da Lei 6.938, de 31.08.1981, que ao dispor sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente estabeleceu expressamente que o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (art. 14, 1) (idem, p. 129).

Nesse contexto, importante ressaltar que


[...] no Direito Ambiental, diferentemente do que se d com outras matrias, vigoram dois princpios que modificam proJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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Dessarte, tenho que, atravs da ao civil pblica, pode-se buscar tanto a cessao do ato lesivo ao meio ambiente quanto a reparao do que for possvel, sendo cabvel a condenao na obrigao de recompor a rea afetada, juntamente com o pagamento de indenizao, dependendo das circunstncias. Nesse sentido, trago a lume recente deciso do colendo STJ:

Entendo que, no caso versado, mesmo constatada a reparao do dano pela recorrente, poderia ser-lhe imposto o pagamento de indenizao, em respeito ao princpio da tutela integral ao meio ambiente. Assim, rejeito as preliminares. II - Mrito. Ultrapassadas as preliminares, passo ao mrito recursal. Primeiramente, considero que a ao civil pblica configura meio processual hbil busca da tutela jurisdicional de interesses essenciais comunidade como um todo, dentre eles, a preservao do meio ambiente equilibrado, direito constitucionalmente garantido (art. 225 da CF/88). Visando referida preservao, a pretenso inicial pode assumir contornos diferentes, de acordo com a medida necessria, podendo ser de reduo, substituio ou, mesmo em casos em que j foi demonstrado o efetivo dano ambiental, de medidas de recuperao e reparao. Assim, a ao civil pblica, tambm referida na doutrina como ao coletiva ou ao ideolgica (apud MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. RT, 1990, p. 25), tem por escopo, entre outros, responsabilizar os causadores de danos ao meio ambiente (art. 1, I, da Lei n 7.347, de 24.07.85), com o que se preocupou expressamente a Constituio de 1988 (art. 225). No se discute que a responsabilidade do requerido nesse tipo de ao objetiva, conforme orientao do insigne doutrinador Hely Lopes Meirelles, ao orientar que:

fundamente as bases e a manifestao do poder de cautela do juiz: a) o princpio da prevalncia do meio ambiente (da vida) e b) o princpio da precauo, tambm conhecido como princpio da prudncia e da cautela (MILAR, Edis. A ao civil pblica 15 anos. A ao civil pblica por dano ao meio ambiente. 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 243).

Depreende-se dos autos que, na ao civil pblica de n 0027.92.002010-7, houve o reconhecimento do descumprimento pela ora recorrida de diversas normas/regulamentos ambientais definidos pela Feam/Copam, nos idos de 1994 e anos anteriores. No laudo pericial daquela ao, elaborado em 1994 e acostado s f. 685 e segs., comprovou-se que as atividades da Refinaria Gabriel Passos estavam realmente gerando emisso de efluentes lquidos e de resduos atmosfricos, altamente poluentes, causando relevantes impactos biota local e atingindo, at mesmo, a populao circunvizinha ao complexo industrial. O reconhecimento da leso ao meio ambiente patente nos autos, tanto que implicou a parcial procedncia da ao civil pblica anterior, que compeliu a Petrobras a adotar medidas preventivas e recuperativas com relao ao bioma da regio. Assim, no se est a negar que houve efetivo dano ambiental. Por sua vez, o inciso VII do art. 4 da Lei 6.938/81 estatui de forma taxativa que o poluidor (pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel direta ou indiretamente por atividade causadora de degradao ambiental) fica obrigado a recuperar ou indenizar os danos por ele causados. No caso versado, foroso reconhecer que os danos ambientais causados pela r tm sido recuperados, tendo a r implementando medidas nesse sentido. Pelas informaes dos autos, notadamente as colocadas em pauta na Apelao 1.0027.92.0020107/002, a Petrobras, ainda no curso da primeira ao civil pblica, j comeou a implantao das medidas protetivas do meio ambiente, tendo, posteriormente, se adequado legislao ambiental, tanto assim que o pedido de indenizao formulado pelo Parquet se limita aos danos ocorridos de 1985 a 1998. Noutro giro, a anlise acerca da existncia de dano ambiental no pode se afastar dos princpios da proporcionalidade e da coerncia, sendo essencial que se apure o dano concreto, no bastando meras suposies ou estimativas para gerao do dever de indenizar. Vale transcrever pequeno trecho da obra Direito ambiental na sociedade de risco, que diz sobre os referidos princpios:
[...] Em ateno ao princpio da proporcionalidade, a simples natureza da atividade - de elevado potencial de periculosidade - no pode ser critrio razovel para um tratamento excessivo. [...] A proteo do ambiente no , na relao
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de ponderao, hierarquizada em relao de precedncia absoluta e excluso prima facie, de pretenses e interesses de quaisquer naturezas. O que se exige no a diminuio dos padres de controle ou o excesso, mas a imposio das medidas necessrias e adequadas consecuo dos mesmos padres de qualidade ambiental, que, de resto, devem tambm ser coerentes com medidas j adotadas em circunstncias semelhantes, o que caracteriza o terceiro princpio, o da coerncia [...]. (LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed. rev atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 2004, p. 91).

No caso versado, apesar de se tratar de hiptese de responsabilidade objetiva (Lei n 6.938/81, art. 14, 1, c/c art. 4, VII) do agente causador do ilcito, vejo que no h nos autos elementos aptos a quantificar os supostos danos causados pela r, o que, por si, descaracteriza a obrigao de indenizar. Leciona Ruy Stoco:
Em sede de proteo coletiva e de interesses difusos no se aceita a responsabilizao sem a ocorrncia de dano efetivo, sabido que o chamado dano potencial no enseja indenizao, ainda que a lei de regncia disponha que a responsabilidade se escora na teoria do risco e no na teoria aquiliana.

E prossegue citando Aguiar Dias: o prejuzo deve ser certo. a regra essencial da reparao. Com isso, se estabelece que o dano hipottico no justifica a reparao (Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, v. 14/221 - Carvalho Santos e colaboradores). (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.) Infere-se da que seria necessria a produo de prova que quantificasse os danos concretamente causados pela ora apelante, sob pena de descaracterizao do instituto da responsabilidade civil, que tem como um de seus pilares a prova do nexo causal entre a ao do agente e o dano ambiental. Nas percias realizadas nos autos da primeira ao civil pblica, concluiu-se pela reversibilidade dos danos causados pela Regap, motivo pelo qual no foi apurado um valor indenizatrio para as leses ambientais. Assim, restou consignado no voto da Apelao 1.0027.92.002010-7/002 (referente ao civil pblica anterior), no qual se transcreve o seguinte trecho do laudo pericial elaborado naqueles autos:
19. Na hiptese de os danos ambientais causados serem considerados parcial ou totalmente irreversveis, apresentar estimativa de valorao monetria dos impactos diretos e indiretos acarretados ao meio fsico, biolgico, cultural e antrpico, fornecendo subsdios para futura e eventual cobrana de indenizao. Segundo os estudos apresentados at o momento, os danos causados no sero irreversveis, considerando que em curto

prazo ser amenizada a contaminao atravs da remoo dos resduos dispostos, e a longo prazo sero tomadas aes de monitoramento at a reversibilidade total dos danos causados.

O apelante requer a utilizao do Parecer Tcnico (f. 1996/2019-TJ) elaborado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente para a mensurao dos danos causados, no qual se chegou ao valor de uma indenizao de R$ 21.451.333,34 (vinte e um milhes quatrocentos e cinquenta e um mil trezentos e trinta e trs reais e trinta e quatro centavos). Inicialmente, cumpre observar que tal parecer foi elaborado de forma unilateral pelo Ministrio Pblico, sem que fosse oportunizada Petrobras sequer a apresentao de quesitos. Alm disso, o referido parecer utilizou, para o clculo do valor de recuperao, to somente as informaes contidas nos autos do inqurito civil elaborado pelo Ministrio Pblico, respectivas autuaes da Regap ao longo dos anos de apurao, elaborando os clculos com base em mera estimativa dos poluentes que teriam sido lanados pela empresa durante o perodo e a energia cintica que seria necessria para a diluio dos efluentes lquidos e gasosos, no havendo sequer informaes sobre a coleta de dados diretamente no local do dano ambiental, nem avaliao das mudanas que poderiam ter ocorrido ao longo do perodo apurado. Data venia, entendo que no referido parecer tcnico no existem elementos objetivos aptos a quantificar de forma certa o dano causado, que dentro das possibilidades tem sido reparado pela apelada, que j foi condenada em ao cominatria. O que se apurou, no que logrei entender, foi uma estimativa da poluio lanada pela empresa ao longo dos anos e o potencial dano dela advindo, no mensurao do dano real. A jurisprudncia pacfica ao afirmar que, para que se determine a correo de danos pela degradao causada pela atividade especfica, necessria a prova tcnica da existncia efetiva desses danos, no bastando a mera suposio de sua ocorrncia. Colhe-se nesse sentido:
Ao civil pblica. Meio ambiente. Regenerao natural. Dever de indenizar. Princpio da significncia. Lucro auferido e leso ocasionada. Prova. Inexistncia. - No obstante seja possvel intentar ao civil pblica contra o agressor do meio ambiente somente com o fito de lhe impor o dever de devolver sociedade o proveito alcanado com a explorao irregular dos recursos naturais, deve-se ponderar que, quando tal intuito esteja divorciado do objetivo de recuperao e conservao da rea agredida, mister que esteja cabalmente demonstrada, nos autos, a ocorrncia da leso e a apreciao econmica do lucro auferido. No se podendo apurar o valor do lucro auferido com a explorao irresponsvel do meio ambiente e, ainda, no restando cabalmente comprovado que o dano constatado no local decor-

reu exclusivamente da conduta do agressor, no cabvel sua responsabilizao civil, mormente se considerado que a regio no tem potencial para gerar grandes lucros e, ainda, j se encontra naturalmente regenerada. Deve ser observado o princpio da significncia quando da adoo de medidas punitivas em relao aos infratores, enquanto diretriz bsica da aplicao da lei ambiental, cabendo ao magistrado analisar o caso concreto cum grano salis, aplicando as normas protetivas apenas aos casos em que seja realmente necessria, afastando-se das paixes e demagogia que muitas vezes esto presentes na discusso do assunto (Apelao Cvel n 1.0175.02.001930-3/001. 4 Cmara Cvel do TJMG. Rel. Desembargador Drcio Lopardi Mendes, j. em 12.06.2006).

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Indenizao - Acidente de trnsito - Art. 37 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Violao - Culpa comprovada - Dever de indenizar
Ementa: Ao de reparao de danos. Acidente automobilstico. Violao do artigo 37 do CTB. Culpa comprovada. Dever de indenizar. - O condutor de veculo que, em via provida de acostamento, realiza converso esquerda sem aguardar no acostamento, causando acidente com veculo que trafega na mo preferencial, viola o disposto no artigo 37 do CTB e, por isto, tem o dever de restituir seguradora do outro veculo envolvido no acidente. Preliminar rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0271.07.113089-9 9/001 Comarca de Frutal - Apelante: Gabriel Filisbino de Souza - Apelada: AGF Brasil Seguros S/A. - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Dessa forma, entendo que a leso ora analisada no restou dimensionada nos autos. Com tais consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a r. deciso primeva. Deixo de condenar o autor ao pagamento das custas processuais e recursais, assim como dos honorrios advocatcios, em ateno ao art. 18 da Lei n 7.347/85.

Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de maro de 2010. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, aviado por Gabriel Filisbino de Souza, contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Frutal, nos autos da ao de reparao de danos, pelo rito sumrio, ajuizada em seu desfavor pela AGF Brasil Seguros S/A. Adoto o relatrio da sentena objurgada, f. 147/149, por fiel, acrescentando que o ilustre Juiz de Primeira Instncia julgou procedentes os pedidos da inicial, condenando o ru a pagar autora R$22.407,47 (vinte e dois mil quatrocentos e sete reais e quarenta e sete centavos), alm do valor das custas processuais e dos honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da condenao, suspensa a cobrana face gratuidade de justia. O ru, em apertada sntese, apelou, s f. 152/163. Alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, ao fundamento de que o indeferimento da oitiva de suas testemunhas impediu a comprovao dos argumentos lanados na defesa. No mrito, afirma que o acidente foi causado pelo excesso de velocidade do veculo segurado pela autora, tendo em vista que, antes de iniciar a manobra de atravessar a via em que trafegava o automvel segurado pela autora, parou o seu caminho no acostamento, certificando-se da ausncia de qualquer veculo trafegando na via. Assim, afirma que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do segurado da autora, que trafegava em velocidade muito superior ao limite da via, que era de 40 km/h. Regularmente intimada, a autora aviou contrarrazes, s f. 172/175, batendo pela manuteno da sentena. Este, o breve relatrio. Conheo do recurso, porque prprio e tempestivo. Esto preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. Passo anlise das razes recursais. Preliminar. Cerceamento de defesa. O apelante alega cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva de suas testemunhas. Aduz que deve ser cassada a sentena para que sejam ouvidas suas testemunhas e corrigindo o error in procedendo perpetrado pelo ilustre Magistrado condutor do feito.
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Sem razo o apelante. A regra contida no art. 278 do CPC determina que, em caso de restar infrutfera a conciliao, deve o ru apresentar na prpria audincia contestao, acompanhada do rol de testemunhas. Na espcie, apresentou o apelante a contestao de f. 47/62 desacompanhada do rol de testemunhas, operando-se os efeitos da precluso. A respeito da precluso por ausncia de apresentao do rol de testemunhas nos procedimentos de rito sumrio no momento determinado pelo CPC, o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
Processo civil. Procedimento sumarssimo (hoje sumrio). Petio inicial. Rol de testemunhas. No indicao. Precluso. CPC, art. 276. Recurso Especial. Prequestionamento. Ausncia. Doutrina. Recurso provido. Votos vencidos. I - A no-apresentao do rol de testemunhas quando do ajuizamento da causa sob procedimento ento denominado sumarssimo, hoje sumrio, importa em precluso. II - Ausente o pr-questionamento do tema, impossvel a anlise da insurgncia recursal (4 Turma, Rel. p/acrdo: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23/11/1998).

No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal de Justia:


Agravo retido. Observncia do art. 523 do CPC. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Rito sumrio. Rol de testemunha. Contestao. Deve ser mantida a deciso que indeferiu o pedido de produo de prova feito em momento inoportuno, pois, nos termos do art. 278 do CPC, nas aes que tramitam sob o rito sumrio, deve-se apresentar o rol de testemunhas juntamente com a contestao. Prejudicado o recurso de apelao que repete as alegao trazidas no agravo retido ao qual foi negado provimento (AC. 1.0024.07.671.935 - 0/001, Relator: Des. Afrnio Vilela, publicado em 08/05/2009). Processo civil. Agravo retido. Procedimento sumrio. Rol de testemunhas apresentado aps constestao. Precluso. Acidente de trnsito. Avano de sinal vermelho. Responsabilidade civil. Danos materiais. - Tratando-se de procedimento sumrio, todas as provas desejadas pelo ru so requeridas na contestao, na qual deve constar o rol de testemunhas e o pedido de percia, se for o caso, bem como o do depoimento pessoal do autor, se do interesse do contestante. - A apresentao do rol de testemunhas aps a contestao importa precluso do ato processual, alm de causar prejuzo celeridade processual exigida para esse tipo de procedimento. - Responde pelos danos causados aquele que deu causa ao acidente de trnsito (AC. 1.0024.08.010.474 - 8/001, Relator: Desembargador Fbio Maia Viani, publ. em 22/06/2009).

Assim, apresentado rol de testemunhas aps a apresentao da contestao, correta foi a deciso que indeferiu o pedido de oitiva das testemunhas arroladas tardiamente pelo ru. Com tais fundamentos rejeito a preliminar suscitada. Mrito. A controvrsia dos autos se resume responsabili-

dade pelo acidente que levou a autora a indenizar o proprietrio do veculo que colidiu com o automvel do ru. Da detida anlise do conjunto probatrio dos autos, tenho que o ilustre Magistrado a quo imprimiu a melhor soluo lide. Apesar de alegar em contestao e nas razes de apelao que o acidente foi causado pelo veculo segurado pela autora, no fez o ru nenhuma prova neste sentido. Por outro lado, fartas so as provas a respeito da culpa do ru. Importante anotar que, ao contrrio do que afirma o ru em apelao, consta no boletim de ocorrncia (f. 26) que ele no se deslocou para o acostamento antes de cruzar a via por onde trafegava o veculo segurado pela autora. Importante citar um trecho do B.O.:
o condutor do v2, Sr. Gabriel, nos narrou diante das testemunhas que: transitava pela MG255, sentido BR-153/Frutal, onde no KM 2,7 (entroncamento c/ ligao 732), ao fazer uma converso esquerda (porm sem aguardar do lado direito da via para cruzar a pista), para entrar na ligao 732, momento em que foi colidido pelo v1, que era conduzido pelo Sr. Wilson (f. 26).

ressado, sem atestar que tais afirmaes sejam verdadeiras. II - Na hiptese em exame, contudo, a situao diversa, por ter sido ele elaborado pela Polcia Rodoviria Federal, no local do acidente, instantes aps a ocorrncia do sinistro, firmando, em princpio, presuno relativa acerca dos fatos narrados, se inexistirem provas em sentido contrrio, ante a f pblica de que goza a autoridade policial (3 Turma. Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 29/10/2009).

Dispe o artigo 37, da Lei n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), in verbis:


Nas vias providas de acostamento, a converso esquerda e a operao de retorno devero ser feitas nos locais apropriados e, onde estes no existirem, o condutor dever aguardar no acostamento, direita, para cruzar a pista com segurana.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

...

Ora, se o prprio ru afirmou, diante da autoridade policial e das demais testemunhas, ter descumprido a regra de trnsito esculpida no artigo 37, do CTB, alm de confessar no depoimento pessoal colhido f. 150 que o caminho do depoente estava muito pesado; que o acidente ocorreu porque o depoente no conseguiu proceder travessia da rodovia, deixando-a para o veculo que tinha preferncia, no merecem prosperar suas alegaes contidas no mesmo depoimento de que a preferncia era sua porque no viu nenhum veculo trafegando na rodovia. Importante anotar que, em se tratando de veculo de carga, pesado, redobrada deveria ter sido a ateno do ru, ante as dificuldades de seu veculo em cruzar a via. Sobre a f pblica da autoridade policial e a validade do boletim de ocorrncia realizado no local do acidente, a jurisprudncia do STJ:
Agravo regimental. Acidente de trnsito. Responsabilidade. Boletim de ocorrncia. Presuno iuris tantum. Recurso especial pela alnea c. Dissdio no configurado. I - O boletim de ocorrncia policial, em regra, no gera presuno iuris tantum da veracidade dos fatos narrados, uma vez que apenas consigna as declaraes unilaterais narradas pelo inte-

Alvar judicial - Alienao de imvel Propriedade de filha menor - Benfeitorias Realizao em outro imvel pertencente menor - Vantagem - Aumento patrimonial Comprovao
Ementa: Apelao cvel. Alvar judicial. Venda de imvel pertencente filha menor. Benfeitorias realizadas em outro imvel de sua titularidade. Comprovao de vantagem e necessidade. Possibilidade. - Na inteligncia do art. 1.691 do Cdigo Civil, a alienao de imvel pertencente aos filhos somente pode ocorrer se comprovada a situao de necessidade ou se ficar evidente o interesse do menor. - Restando comprovado que a venda do imvel pertencente menor no coloca em risco seu patrimnio, ao contrrio, apresenta manifesta vantagem, a autorizao judicial medida que se impe.
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Faz-se necessrio registrar que as informaes contidas no boletim de ocorrncia utilizadas na responsabilizao do ru pelo acidente objeto da lide foram prestadas por ele prprio, diante de autoridade policial e testemunhas. Outrossim, no se pode inferir que o condutor do veculo segurado pela autora trafegava em velocidade superior da via, somente pelas fotos acostadas aos autos. Necessrio seria a sua apurao, atravs de percia tcnica, ausente nos presentes autos. Ante o exposto, nego provimento ao recurso aviado, para manter inclume a sentena vergastada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, suspensa a cobrana face gratuidade de justia - Lei Federal 1.060/50.

APELAO CVEL N 1.0183.07.133234-4 4/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: K.F.B., representada pelos pais J.S.B. e M.J.C. - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de apelao interposta por K.F.B., representada pelos pais J.S.B. e M.J.C. contra sentena proferida pela MM. Juza da 4 Vara Cvel da Comarca de Conselheiro Lafaiete, que julgou improcedente o pedido inicial, e, via de consequncia, julgou extinto o feito com fundamento no art. 269, I, do CPC. Em razes recursais de f. 59/67, alega a apelante que os imveis que se encontram em seu nome so passveis de alienao pelos seus genitores, em razo de dvidas assumidas por estes para promoverem benfeitorias em outro imvel de propriedade da apelante. Salienta que este imvel, transformado em um stio, possui valor venal maior que os dois lotes a serem vendidos. Assevera que, na medida em que o quantum, objeto da venda dos imveis, for revertido para a apelante, a mesma no sofrer nenhum prejuzo. Ausente o preparo, em virtude da justia gratuita. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 78/80, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos de pedido de expedio de alvar judicial formulado pelos apelantes, objetivando a alienao de dois lotes situados em Itaverava, cuja nua-propriedade pertence menor K.F .B., com usufruto de seus pais. cedio que os filhos menores no possuem capacidade de direito para administrar seus bens. Assim, salvo disposio em contrrio, os pais so administradores naturais dos bens. Ocorre que os poderes de administrao conferidos aos pais sobre os filhos no envolvem atos de disposio de imveis. Assim, os pais somente podero alienar os bens atravs de autorizao judicial nos termos do disposto no art. 1.691 do Cdigo Civil, in verbis:
No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes
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que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.

Em anlise do referido dispositivo, verifica-se que somente em carter excepcional poder o juiz autorizar a alienao de bens pertencentes a menor, ou seja, quando houver necessidade ou evidente interesse da prole. Por oportuno, acerca do tema, vale lembrar a lio do mestre Fabrcio Zamprogna Matiello, in Cdigo Civil comentado, 3. ed., Ed. LTR, 2007, p. 1.107:
Somente em carter excepcional o juiz autorizar, em relao aos bens dos incapazes, a alienao, a constituio de nus real ou a prtica de atos excedentes da administrao comum. Havendo necessidade ou evidente interesse da prole, e fundado em pleito deduzido pelo representante legal, o juiz autoriza a realizao da conduta, determinando, ao mesmo tempo, que oportunamente sejam prestadas contas da atuao efetivada. Inmeras situaes caracterizam a necessidade ou o interesse: despesas com educao, sade, subsistncia, convenincia de alienar um bem e adquirir outro em seu lugar etc. A lei no se preocupa em fornecer elenco preestabelecido, deixando a critrio do juiz prudente e zeloso a definio acerca do enquadramento do caso nos ditames da norma em estudo.

Observando os autos, mesmo com olhos que no sejam os de lince, constata-se que os pais da menor K.F.B. adquiriram bens em nome da mesma, objetivando garantir um futuro material melhor para a nica filha. Como forma de aumentar o patrimnio da menor, seus genitores fizeram melhorias na gleba rural de sua propriedade, transformando-a em um stio, e, para tal, houve obviamente gastos de numerrio. Com efeito, tais gastos, comprovados pelos documentos de f. 18/30, devero ser cobertos pela venda dos lotes. Cumpre ressaltar, ainda, que a gleba rural aps as melhorias descritas passar a valer muito mais que os bens a serem alienados. Lado outro, tem-se que os bens materiais devem circular gerando riquezas para a sociedade e bem-estar daqueles que deles se utilizam. O homem deve usufruir dos bens materiais, nada resolvendo t-los se deles no tirar nenhum proveito. O ilustre Procurador de Justia, Vtor Henriques, em seu lcido parecer de f. 78/80, bem esclareceu a espcie. No caso, a alienao dos lotes, de propriedade da apelante, quitar dvidas assumidas por seus pais, que, em ltima anlise, aumentaro o valor patrimonial da menor, o que atesta a boa-f e honestidade dos mesmos na administrao dos bens da filha. No seria justo sacrificar os genitores com dvidas feitas em prol da menor que est sendo beneficiada com a aquisio de bens em nome prprio. No se pode olvidar que a norma estatuda pelo art. 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil determina

que o juiz dever atender aos fins sociais aos quais a lei se dirige e ao bem comum. Diante do exposto, uma vez comprovada, de forma plausvel, a necessidade da venda dos lotes, dou provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e AUDEBERT DELAGE. Smula - DERAM PROVIMENTO.

Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio interposto, visto que presentes os pressupostos de suas admissibilidades. Cuida-se de ao mandamental impetrada por Lcia Helena Moreira em face de ato cometido pela Secretria de Educao do Municpio de Governador Valadares, alegando, em sntese, que exerce dois cargos efetivos de professora junto rede pblica municipal de ensino, sendo lotada h mais de 17 (dezessete) anos na Escola Senador Teotnio Vilela; que, em outubro de 2004, recebeu um comunicado de que havia sido transferida para outra escola municipal, ao argumento de que no havia aulas suficientes para sua permanncia naquela instituio escolar; que, no entanto, em janeiro de 2005, foi publicado edital de convocao para interessados ao cargo de professor que outrora ocupara, com o mesmo nmero de aulas que lhe foram retiradas, e ainda argumenta que tais fatos ocorreram no perodo eleitoral, hiptese vedada pela legislao pertinente, razo pela qual pugna pela concesso da ordem postulada para que possa permanecer exercendo suas funes na Escola Municipal Senador Teotnio Vilela e ainda que seja feita a devida correo na sua classificao, corrigindo a data de sua lotao naquela unidade escolar (f. 02/06). O il. Juiz de primeiro grau concedeu a ordem e declarou a nulidade do ato de transferncia da impetrante para que a mesma permanea lecionando na Escola Municipal Teotnio Vilela, como pleiteado na inicial. Inconformado, o Municpio de Governador Valadares apelou s f. 117/119, pugnando pela reforma da r. sentena pelas razes ali articuladas. Contrarrazes s f. 124/126. Analisando detidamente a questo posta, vejo, no reexame oficial, que a r. sentena merece inteira confirmao. De incio, saliento que cedio que cada ente que compe a Federao dever organizar o servio pblico da melhor forma que atenda ao interesse pblico. A Administrao Pblica pode movimentar seus servidores, ex officio, para atender ao interesse pblico, desde que respeitados os parmetros impostos pela lei, bem como os princpios norteadores da atividade administrativa. No caso presente, do cotejo dos autos, fica claro que, no ato de transferncia da impetrante, houve manifesta afronta aos princpios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que, do mero cotejo dos documentos acostados aos autos, denota-se que a deciso tomada pela Secretria Municipal de Educao no guarda qualquer relao com os fatos que a motivaram (o edital de convocao de f. 18 comJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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Ementa: Mandado de segurana. Servidora municipal. Ato de transferncia desvirtuado de sua real motivao. Ilegalidade. Abuso de poder configurado. Concesso da ordem postulada. Manuteno do julgado. - Procedendo o impetrado transferncia de servidor pblico municipal para local distinto de sua lotao, cuja motivao para tal ato se comprovou ser desarrazoada e ilegtima, impe-se conceder a ordem postulada para declarar a nulidade da indigitada transferncia. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0105.05.141570-8 8/002 - Comarca de Governador Valadares - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares - Apelante: Municpio de Governador Valadares - Apelada: Lcia Helena Moreira - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Educao de Governador Valadares Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2010. - Edivaldo George dos Santos - Relator.

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Mandado de segurana - Servidora municipal Ato de transferncia - Motivao desarrazoada e ilegtima - Ilegalidade - Abuso de poder Configurao

prova a necessidade de professor para lecionar na unidade escolar em discusso); sendo que tal deciso ainda fere o art. 147 do Estatuto do Magistrio Municipal (que determina que a mudana ex officio ocorrer apenas aps parecer do Conselho Comunitrio Escolar) e o disposto no art. 73, V, da Lei 9.504/97, que veda a transferncia de servidores pblicos dentro do perodo eleitoral. A Carta Magna, no seu art. 37, cobra dos Administradores Pblicos um comportamento legal, tico, moral e eficiente, perfilado com o interesse pblico e dentro dos parmetros legais. Vejamos o teor do caput do mencionado dispositivo:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]

O Poder Judicirio, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Constituio. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde que pactuado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao dos Poderes. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princpio da limitao de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formao de instncias hegemnicas de poder no mbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano poltico-jurdico, a possibilidade de dominao institucional de qualquer dos Poderes da Repblica sobre os demais rgos da soberania nacional (STF - MS n 23.452/RJ, DJU de 12.05.2000).

No caso vertente, o ato administrativo atacado constitui um ato verdadeiramente ilegal e imoral. A doutrina e a jurisprudncia mais avanadas tm caminhado no sentido de que o Poder Judicirio pode e deve analisar o mrito dos atos administrativos, como no presente caso. Cito, a respeito, a lio de Jos de Ribamar Barreiros Soares:
Observamos, assim, que o ato administrativo imoral possui o mesmo carter de invalidez do ato administrativo ilegal. Desta forma, resulta que o ato administrativo invlido devido ao vcio de imoralidade tambm passvel de anlise e invalidao pelo Poder Judicirio. A questo da moralidade exsurge com maior destaque no que tange aos atos discricionrios, uma vez que nestes o administrador possui maior liberdade de atuao. Pode ocorrer que, na escolha entre vrias alternativas, aquela realizada pelo administrador pblico seja legal, atenda ao interesse pblico, mas, ainda assim, seja imoral, revelando-se incompatvel com o princpio constitucional da moralidade administrativa (O Controle judicial do mrito administrativo. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 1999, p. 53).

Sendo assim, no h que se falar em ofensa independncia dos Poderes, sendo perfeitamente possvel deciso judicial sobre a questo ora posta. No caso vertente, o ato inquinado abusivo ilegal e imoral, na medida em que prejudicou interesse de terceiros, no caso, servidora pblica, sem apresentar motivao legtima para tanto. A insigne doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu livro Direito administrativo, define bem quando estar ocorrendo ofensa moralidade administrativa:
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa (10. edio, Editora Atlas, p. 71).

No mesmo sentido, o entendimento do colendo STJ:


lcito ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio do poder. Como princpio inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra da Administrao, alm de uma conduta legal, um comportamento tico (STJ, 1 Turma, REsp n 21.923-5, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 13.10.92, p. 17.662).

Outrossim, em funo da discricionariedade do ato, o administrador pblico no pode agir de modo imoral, devendo, sempre, escolher a via que conjugue a legalidade com a moralidade e a eficincia, alm de motivar adequadamente a sua opo. No caso em tela, conforme j reiteradamente dito, o ato que culminou com a transferncia da impetrante foi ilegal e imoral, impondo-se a sua nulificao, como outrora decidido pelo Magistrado singular. Com tais consideraes, no reexame necessrio, confirmo integralmente a bem-lanada sentena singular, restando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

O pronunciamento do eminente Ministro do excelso STF, Dr. Marco Aurlio de Mello, quando da sua relatoria no Mandado de Segurana n 23.452/RJ, bem define a questo em comento, possibilitando a manifestao judicial sobre o mrito do ato administrativo:
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Ao civil pblica - Improbidade administrativa Ex-prefeito - Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade Ausncia de prestao de contas - Improbidade caracterizada
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Lei n 8.429, de 1992. Aplicabilidade. Ausncia de prestao de contas. Improbidade caracterizada. Suspenso de direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios e multa civil. Sano devida. Recurso no provido. 1. A Lei de Improbidade Administrativa aplicvel aos agentes polticos e eles devem responder pelos danos decorrentes da m gesto. 2. O Administrador Pblico deve orientar-se, dentre outros, pelo princpio constitucional da probidade. 3. Configura prtica de improbidade administrativa a ausncia de prestao de contas determinada em lei, convnio ou outros instrumentos firmados pelo Municpio. 4. Comprovada a omisso da prestao de contas pactuada no convnio firmado com o DER/MG para pavimentao urbana sem justo motivo, resta caracterizada a improbidade administrativa. 5. As sanes previstas no art. 12 da Lei n 8.429 de 1992 devem ser fixadas de forma proporcional ao dano causado. Assim, fixadas as penas de forma equilibrada, devem elas ser mantidas. 6. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu a pretenso inicial, rejeitada uma preliminar. APELAO CVEL N 1.0433.05.170521-1 1/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Sinval Soares Leite - Apelado: Municpio de Claro dos Poes Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Caetano Levi Lopes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Caetano Levi Lopes - Relator.

Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso eis que presentes os requisitos de sua admissibilidade. O apelado aforou esta ao civil pblica por ato de improbidade contra o apelante. Afirmou que o recorrente exerceu mandato de Prefeito Municipal, tendo firmado o Convnio n 30.049-2004 com o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG com intervenincia da Secretaria de Estado de Transportes e Obras Pblicas de Minas Gerais, visando execuo das obras de pavimentao de ruas e avenidas do Municpio de Claro dos Poes, inclusive o transporte de 15 toneladas de RR-2C e noventa e cinco toneladas de RL-1C, no valor de R$ 91.962,74. Acrescentou que o referido convnio contm expressamente a obrigao de prestar contas dos recursos utilizados at o prazo mximo de trinta dias aps o seu trmino. Asseverou que, para cumprir o convencionado solicitou os documentos junto contabilidade, sem lograr xito porque nada foi encontrado neste sentido, e os documentos conseguidos junto ao DER/MG so insuficientes para a prestao devida. Informou que j foi determinada a prestao de contas sob pena de devoluo dos recursos repassados ao Municpio no ano de 2004 e a incluso do Municpio no SIAFI. Pugnou pelo reconhecimento das prticas de atos de improbidade a que se referem os arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429 de 1992, com as cominaes previstas no inciso I do art. 12 da mencionada lei e, sucessivamente, a tipificao do art. 11 com as cominaes do inciso III do art. 12 do mesmo diploma legal. O apelante apresentou defesa prvia e, depois, a contestao de f. 72/77. Alm de invocar a inaplicabilidade da Lei n 8.429 de 1992 aos agentes polticos, negou ter praticado ato de improbidade. Pela r. sentena de f. 127/131 a pretenso foi acolhida. Preliminar. O apelante deduziu preliminar de impossibilidade jurdica do pedido diante da inaplicabilidade da Lei n 8.492 aos agentes pblicos. Sabe-se que a possibilidade jurdica est vinculada existncia, em abstrato, no ordenamento jurdico processual, de providncia para a pretenso deduzida. Ocorre que, no plano do direito processual, a parte, para estar em juzo, no necessita ter o direito material de forma concreta, basta o direito tutela jurisdicional face existncia de uma pretenso resistida. A lio de Moacyr Amaral Santos, na obra Primeiras linhas de direito processual civil, 22. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. I, p. 170:
O direito de ao pressupe que o seu exerccio visa obteno de uma providncia jurisdicional sobre uma pretenso tutelada pelo direito objetivo. Est visto, pois, que para o exerccio do direito de ao a pretenso formulada pelo autor dever ser de natureza a poder ser reconhecida
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

em juzo. Ou, mais precisamente, o pedido dever consistir numa pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia jurisdicional solicitada pelo autor.

Possibilidade jurdica do pedido condio que diz respeito pretenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo. elementar que a Lei n 8.492, de 1992 - Lei de Improbidade Administrativa -, aplicvel tanto aos funcionrios pblicos quanto em relao aos agentes polticos. que, sendo os agentes polticos responsveis pela administrao dos recursos pblicos, afastar a aplicabilidade da Lei de Improbidade a eles significaria esvaziar totalmente o seu contedo e finalidade. E entender que apenas os servidores pblicos estariam sujeitos s sanes da lei violaria o princpio da isonomia. A aplicabilidade da referida Lei sobre os atos praticados por agentes polticos constitui jurisprudncia dominante no egrgio STJ:
Processual civil e administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Violao do art. 535 do CPC no caracterizada. Smula 284/STF. Ex-prefeito. Aplicao da Lei 8.429/1992. Compatibilidade com o Decreto-lei 201/1967. Ofensa aos princpios da administrao pblica. Desnecessidade de dano material ao errio. Aplicao da pena de multa. Smula 7/STJ. 4. No h antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro trata de um julgamento poltico prprio para prefeitos e vereadores. O segundo submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. 6. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por leso aos princpios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992) independe de dano ou leso material ao errio. 7. Hiptese em que o Tribunal a quo, com base na anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos, aplicou a pena de multa correspondente a 20 (vinte) vezes os vencimentos dos rus, auferidos poca dos fatos (art. 12, III, da Lei 8.429/1992). 8. Modificar o quantitativo da sano aplicada pela instncia de origem enseja reapreciao dos fatos e da prova, obstaculado nesta instncia especial - Smula 7/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido (Ac. no REsp. n 111.965-7 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 08.09.2009, in www.stj.jus.br). Administrativo e Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica dos atos de improbidade administrativa. Prefeito. Aplicao da Lei n 8.429/92 e do Decreto n 201/67 de forma concomitante. Ato mprobo que tambm pode configurar crime funcional. Inexistncia de inaplicabilidade do precedente do STF (Reclamao n 2.138, RJ) in casu. 3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, poltica e penal. O Cdigo Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente pblico. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1) e por infraes poltico-administrativas (art. 4). J a Lei n. 8.429/92 prev sanes civis e polticas para os atos mprobos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-o em mais de um dos diplomas citados, ou at
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mesmo nos trs, e invadiro mais de uma espcie de responsabilizao do prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que, Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito [...] a penas como suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e obrigao de ressarcir o errio e denota que o ato mprobo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem no est configurado, pois a sano criminal, subjacente ao art. 1 do Decreto-Lei n. 201/67, no repercute na rbita das sanes civis e polticas relativas Lei de Improbidade Administrativa, de modo que so independentes entre si e demandam o ajuizamento de aes cuja competncia distinta, seja em decorrncia da matria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justia e juzo singular). 6. O precedente do egrgio STF, relativo RCL n. 2.138/RJ, cujo relator para acrdo foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acrdo publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio, no incide no caso em foco em razo das diferenas amaznicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes polticos, definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade. Ademais, prefeito no est elencado no rol das autoridades que o referido diploma designa como agentes polticos (Precedentes: EDcl nos Edcl no REsp. 884.083/PR, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 26 de maro de 2009; REsp. 1.103.011/ES, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp. 895.530/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp. 764.836/SP , Relator Ministro Jos Delgado, Relator para acrdo Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 10 de maro de 2008). 8. O STF, no bojo da RCL n. 2.138/RJ, asseverou que A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n 1.079/1950), e delineou que aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei 1.079/50 no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao de sua competncia e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei 1.079/1950, preveem sanes de ordem poltica, como, v. g., infere-se do art. 2 da Lei n. 1.079/50 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. 10. Recurso especial conhecido e provido (Ac. no REsp. n 106.677-2 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, j. em 25.08.2009, in www.stj.jus.br).

Portanto, cabvel a aplicao da Lei n 8.429, de 1992, o que torna impertinente a preliminar. Rejeito-a. Mrito.

No mrito, o thema decidendum fica circunscrito em verificar se ocorreu conduta mproba do apelante e se est correta a sano aplicada. O apelante carreou, com a petio inicial, os documentos de f. 16/37. Destaco: o ofcio expedido pelo DER/MG solicitando ao apelado a prestao de contas relativa ao convnio n DER - 30.049/04, em razo de ter expirado o prazo da vigncia do mesmo (f. 17), a cpia do convnio n DER - 30.049/04, firmado entre o Secretrio de Estado da Setop, o Diretor Geral do DER/MG e o apelado, em 16.06.2004 (f. 19/22), bem como a cpia da relao das vias urbanas a serem pavimentadas no Municpio de Claro dos Poes (f. 29). Por derradeiro, destaco os documentos de f. 24/28 e 32/36, que comprovam o fornecimento do material estipulado no convnio pelo DER/MG ao apelado. Posteriormente, veio aos autos o laudo tcnico de 47/48, comprovando a pavimentao das ruas que eram objeto do convnio em referncia. Estes os fatos. Quanto ao direito e no que respeita ao primeiro tema, relativamente prtica de ato mprobo pelo recorrente, sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa Lei n 8.429, de 1992, tem natureza sancionatria civil e difere da ao popular por sua amplitude de aplicao. Assim, a violao dos princpios norteadores da Administrao Pblica - legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse pblico, eficincia, motivao, publicidade, impessoalidade - e ainda, qualquer outro ato a ela imposto pode caracterizar improbidade administrativa do agente pblico ou de terceiro, desde que aliados culpa ou dolo e m-f, conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, em Direito administrativo, 14. ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 688:
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. [...] Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige a observncia do princpio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prejuzo ao errio. Obrigao de restituir aos cofres pblicos. Admissibilidade, desde que comprovado o dano, estreme de dvidas. Ementa Oficial: na hiptese de ao civil pblica visando a anulao de atos praticados por autoridade da Administrao Pblica, sob a alegao de improbidade administrativa e de prejuzo ao errio, impe-se admitir que a obrigao de restituir aos cofres pblicos tem sustentao em dois pressupostos: a ilegalidade do ato e o seu poder de causar prejuzo. Infere-se disso que o dano no se presume. H de ficar comprovado estreme de dvida (Ac. na Ap. n 114.999-5/2, 3 Cmara, Rel. Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, RT 781/219).

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) considera a improbidade administrativa sob trs aspectos fundamentais: a) atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio (art. 10); c) atos de improbidade administrativa que atentem contra os princpios da administrao pblica (art. 11).

Segundo dispe o art. 11 da lei em tela,


constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia.

Outro aspecto a ser observado refere-se ao dano e ao proveito obtidos pelo agente, porque a sano a ser imposta h de guardar proporcionalidade entre um e outro, conforme decidiu, em situao anloga, o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:

Do que se infere que a caracterizao de improbidade administrativa no est somente ou necessariamente ligada ao conceito de apropriao indbita e do enriquecimento ilcito do agente pblico ou do prejuzo causado ao errio. Tambm caracteriza improbidade administrativa a ofensa aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afeitos (art. 4 da Lei 8.429/92). o caso dos autos, pois se ofenderam os princpios da legalidade e da moralidade, na medida em que o administrador fez tbula rasa de avena firmada com o Poder Pblico Estadual e mostrou m atuao na gesto de verba com destinao especfica, desviando-a para fim diverso daquele para o qual foi emprestado, embora lcito e em prol da municipalidade. Portanto, no h como afastar a tipificao da conduta do recorrente no art. 11 da Lei de Regncia. A existncia de dano ao errio no restou comprovada, uma vez que no h nos autos quaisquer docuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010

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Todavia, o dano ao errio ou a obteno de proveito prprio no so essenciais ao reconhecimento da improbidade. o que se colhe do voto proferido pelo egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, no julgado citado (Apelao n 114.999-5/2, 3 Cmara, Relator Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, RT 781/224):

mentos que sinalizem para a retirada do valor de R$ 53.930,00 relativo contrapartida estimada no convnio firmado. Todavia, no foi apresentada a prestao de contas do recurso de contrapartida, conforme estabelecido na clusula segunda, itens 2.2.4 e 2.2.5 do convnio (f. 20):
2.2.4 - participar financeiramente com R$ 53.930,00 (cinquenta e trs mil, novecentos e trinta reais), inclusive com a quantia que exceder a este valor; 2.2.5 - prestar contas dos recursos utilizados para a execuo deste convnio, de sua participao financeira, at o prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da data de trmino de sua vigncia.

ponsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: [...] III. na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

E, neste particular, competia ao recorrente o nus da prova, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC. E o documento de f. 17 atesta a ausncia de prestao de contas do Municpio. Ressalto que, realizada a tomada de conta especial em razo de no terem sido localizados os documentos concernentes ao convnio (f. 83/90), o recorrente foi ouvido e teve oportunidade de apresentar sua defesa (f. 84). Entretanto, preferiu ficar inerte. Ora, nos termos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, notadamente deixar de prestar contas quando se esteja obrigado a faz-lo, constitui improbidade administrativa. Assim, diante da ausncia de prestao de contas, ou seja, da omisso do apelante em providenciar a necessria prova acerca do cumprimento de sua obrigao, houve mesmo violao aos deveres legais anteriormente mencionados, restando caracterizada a improbidade administrativa. Neste aspecto, sem razo o apelante. Relativamente ao segundo tema, qual seja as sanes aplicadas, observo que o apelante foi condenado a cinco anos de suspenso dos direitos polticos, proibido de contratar com a administrao pblica ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de trs anos e pagar multa civil no valor de cinco vezes o montante da remunerao por ele recebida quando da prtica dos atos em questo. Pleiteia a reduo das penalidades. O 4 do art. 37 da Constituio da Repblica estabelece que os atos de improbidade administrativa importaro em suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. Por sua vez e no que respeita s sanes civis, o art. 12 da Lei n 8.429, de 1992, dispe:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o res182
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A conduta do apelante enquadra-se no art. 11 da Lei n 8.429 de 1992, e as sanes impostas na sentena recorrida esto previstas no art. 12, III, da mesma lei e foram aplicadas com equilbrio. Observo que o apelante, alm de confessar a omisso consistente em no prestar contas (f. 140), sequer apresentou um nico argumento que justificasse o descumprimento de sua obrigao. Isso o quanto basta para confirmar a pena aplicada, porque no se pode conceber que um prefeito assuma a administrao de um municpio sem observar os mais bsicos e comezinhos princpios do direito administrativo. Logo, a sentena est correta, o que torna o inconformismo inacolhvel. Com estes fundamentos, nego provimento apelao. Custas pelo apelante, observado o disposto na Lei n 1.060 de 1950. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e RONEY OLIVEIRA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Ao cominatria - Obrigao de fazer - Plano de sade - Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicabilidade - Stent farmacolgico Implantao - Negativa de cobertura Angioplastia - Clusula obscura - Interpretao em favor do consumidor
Ementa: Ao cominatria de obrigao de fazer. Plano de sade. CDC. Aplicabilidade. Negativa de cobertura da implantao de stent farmacolgico. Angioplastia. Clusula obscura. Interpretao em favor do consumidor. Sentena mantida. - O plano de sade, na posio de fornecedor de servios, tem o dever de informar ao consumidor, de

modo claro e objetivo, nos termos do art. 46, c/c art. 54, 4, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o teor das clusulas contratuais, principalmente daquelas que impliquem restries cobertura. - Havendo obscuridade na clusula contratual que limita o direito do consumidor, de cujo efetivo contedo toma cincia somente quando da necessidade da prestao dos servios, deve a clusula contratual ser interpretada em favor do consumidor ou, caso necessria, ser declarada a sua nulidade, nos termos do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - de responsabilidade do plano de sade arcar com os custos da prtese stent utilizada na cirurgia de angioplastia. - Tendo o autor contratado plano de sade que cobre realizao de procedimentos cirrgicos cardacos e prtese cardaca, deve ser custeada pelo plano de sade a implantao do stent. APELAO CVEL N 1.0223.08.254898-1 1/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Unimed Divinpolis -C Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelada: Maria da Silveira Fonseca - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Cuida-se de ao cominatria ajuizada por Maria da Silveira Fonseca em desfavor de Unimed Divinpolis Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., alegando ser titular de um plano de sade empresarial, oferecido pela r, atravs do qual lhe foi assegurada a internao em instituies hospitalares para a realizao de procedimentos especiais, inclusive cirurgias. Afirma que foi submetida a exame de cateterismo, que constatou a existncia de leses coronarianas, demandando a realizao de cirurgia denominada angioplastia coronariana para implantao de stent farmacolgico, visando dilatao das artrias obstrudas. Aduziu que, no

obstante a gravidade de seu quadro clnico, a r no concedeu autorizao para a implantao do stent, negativa essa que se apresenta abusiva e viola ainda princpios previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Formulou pedido de tutela especfica (CPC, art. 461, 3), no sentido de que fosse determinado requerida que realizasse a interveno cirrgica, arcando com todas as despesas inerentes. s f. 52/53, foi deferida a tutela antecipada, determinando a imediata realizao da cirurgia para colocao dos stents, sob pena de multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). s f. 58/135-TJ, a r apresentou contestao, que a cirurgia cardaca procedimento distinto da interveno percutnea para a implantao de prtese (stent). Sustentou que a negativa de autorizao encontra amparo no art. 60, XII, do instrumento contratual firmado, que exclui a cobertura para colocao de prteses e rteses no ligadas ao ato cirrgico. Destacou a irreversibilidade da medida pleiteada e o perigo de dano inverso, uma vez que estaria a operadora do plano de sade obrigada a arcar com despesas elevadas e imprevistas, comprometendo seu equilbrio econmico-financeiro. Postulou, ao final, a improcedncia do pedido. A autora apresentou impugnao, s f. 137/140. Em julgamento antecipado, sobreveio a sentena de f. 156/165-TJ, que julgou procedente o pedido inicial, para converter em definitiva a tutela antecipada de f. 52/53-TJ, imputando r a obrigao de arcar com os custos da implantao do stent farmacolgico de que necessita a autora, alm de declarar nula a clusula VI, n 18 do contrato de prestao de servios mdicos hospitalares. Condenou a r, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.500,00. Irresignada, a Unimed interps apelao (f. 167/182-TJ), aduzindo que a negativa de cobertura encontra amparo no art. 60, XII, do instrumento contratual firmado, que exclui a cobertura para colocao de prteses e rteses no ligadas ao ato cirrgico. Ressaltou que a implantao do stent se d atravs de procedimento de interveno percutnea, e no por meio de cirurgia cardaca. Defendeu a legalidade e a clareza da referida disposio contratual e asseverou que a no observncia das coberturas contratadas implica o rompimento do equilbrio contratual. Postulou, ao final, o provimento do recurso, com a improcedncia do pedido exordial. A autora apresentou contrarrazes, refutando as alegaes da apelante e pugnando pelo desprovimento do recurso. Busca o apelante a reforma da sentena primeva, que confirmou a tutela liminar e determinou que arcasse com todos os custos do procedimento de implantao de stent farmacolgico realizado na autora.
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Define-se o contrato de plano de sade pela transferncia onerosa e contratual de riscos futuros sade do contratante e seus dependentes, mediante a prestao de assistncia mdico-hospitalar por meio de entidades conveniadas, estipulando a administradora um prmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receber em troca assistncia mdica quando necessitar. Considerando que a sade constitui bem de suma importncia, elevado pela Constituio Federal condio de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras de planos de sade o dever de agir com boa-f, tanto na elaborao quanto no cumprimento do contrato. E a boa-f, no caso, deve abranger o respeito e a lealdade, preservando-se a dignidade, a sade, a segurana e a proteo dos interesses econmicos do segurado, em face da presuno legal de sua vulnerabilidade. Por outro lado, em se tratando de plano de sade, a interpretao sobre a cobertura, ou no, de determinado caso deve ser realizada luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isso porque as operadoras de planos de sade esto enquadradas no conceito de fornecedor previsto no art. 3 daquele diploma, sendo seus usurios considerados consumidores para todos os fins de direito. A propsito, ensina Cludia Lima Marques:
Apesar de a Lei 9.656/98, na sua verso atual, nominar os antigos contratos de seguro-sade como planos privados de assistncia sade, indiscutvel que tanto os antigos contratos de seguro-sade, os atuais planos de sade, como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina em grupo, de prestao especializada em seguro-sade. A forma jurdica que pode revestir esta categoria de servios ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo [...] (Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor - O novo regime das relaes contratuais. 4. ed. Revista dos Tribunais, p. 399).

razoabilidade nessa clusula, ademais quando confrontante com autorizao contratual de procedimento cirrgico no qual o implante da prtese se verifica imprescindvel. Inclusive, em razo da constante incoerncia prevista na conjugao de determinadas clusulas contratuais previstas em avenas referentes a planos de sade, vieram tona dispositivos legais inibidores dessa abusividade contratual. um dos fundamentos teleolgicos que se emprega na Lei n 9.656/98. Assim, no se pode exigir do consumidor, leigo em cincias mdicas, que venha a conhecer a literatura mdica e identificar que o stent consiste numa endoprtese vascular. Ademais, do ponto de vista leigo, uma cirurgia feita no corao sempre uma cirurgia cardaca; pouco importando os seus subttulos, que tm interesse apenas para a medicina, nunca para o paciente. Havendo obscuridade na clusula contratual que limita o direito do consumidor, de cujo efetivo contedo toma cincia somente quando da necessidade da prestao dos servios, deve a clusula contratual ser interpretada em favor do consumidor ou, caso necessrio, declarada a sua nulidade, nos termos do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido leciona Nelson Nery Jnior, na obra Cdigo de Defesa do Consumidor - comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Forense Universitria, p. 485:
O fornecedor dever ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do contedo do contrato, com todas as implicaes conseqncias daquela contratao no que respeita aos deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como das sanes por eventual inadimplemento de alguma prestao a ser assumida no contrato. Dar oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato no significa dizer para o consumidor ler as clusulas do contrato de comum acordo ou as clusulas contratuais gerais do futuro contrato de adeso. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do contedo do contrato. No satisfaz a regra do artigo sob anlise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleolgico e finalstico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrero do contrato, especialmente sobre as clusulas restritivas de direitos do consumidor, que, alis, devero vir em destaque nos formulrios de contrato de adeso (art. 54, 4, CDC).

Entendo que a apelante, na posio de fornecedora de servios, tem o dever de informar ao consumidor, de modo claro e objetivo, nos termos do art. 46, c/c art. 54, 4, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o teor das clusulas contratuais, principalmente daquelas que impliquem restries cobertura. Evidentemente, a clusula na qual consta a no cobertura genrica de prteses, no deve ser interpretada de forma extensiva, a gerar impreciso nos seus termos ou mesmo abstrao. Observa-se que no existe
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Dessa forma, obrigao do fornecedor esclarecer o consumidor sobre o texto contido no contrato ao qual est aderindo, j que de responsabilidade do plano de sade, na posio de fornecedor, tomar todas as medidas necessrias quanto informao do consumidor. No caso dos autos, a apelante no comprovou ter prestado ao recorrido os necessrios esclarecimentos a respeito das excluses da cobertura do contrato, nus que lhe incumbia na forma do art. 54, 4, do CDC.

No caso, a negativa da r cobertura do procedimento de implantao de stent farmacolgico foi embasada na clusula VI, que cuida Dos servios cobertos em custo adicional (f. 13/14), onde consta: 18. Prteses, rteses e vlvulas de qualquer natureza. Vale no caso transcrever trecho da sentena da lavra do Dr. Fernando Fulgncio Felicssimo, Juiz titular da 2 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis, onde afirma que:
a patologia diagnosticada da requerente - sndrome coronariana aguda - para cujo tratamento a internao e submisso a procedimento cirrgico foram recomendados, estava acobertada pelo plano de sade, tanto que houve a autorizao para realizao da angioplastia coronariana, conforme f.26, excetuando-se a colocao de stent.

Civil. Plano de sade. Despesas com stent. - A previso contratual para a realizao do cateterismo contm em si mesma a autorizao para o uso dos meios necessrios para a efetividade do procedimento. Recurso especial conhecido e provido (REsp 786.283/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, j. em 09.10.2007, DJ de 06.11.2007, p. 169). Plano de sade. Angioplastia coronariana. Colocao de stent. Possibilidade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade (REsp 896.247/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 21.11.2006, DJ de 18.12.2006, p. 399). Responsabilidade civil. Planos de sade. Fornecimento de stents farmacolgicos em procedimento cirrgico. Obrigao prevista na Lei 9.656/98. A CAARJ submete-se ao mesmo regime das empresas privadas do ramo. Dano moral e ressarcimento dos valores empregados na compra do equipamento. - Ao proposta em face da Caixa de Assistncia dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ, em que se questiona a abusividade da clusula contratual que desincumbe a prestadora de servio de arcar com o fornecimento de stents aos segurados, com pedido de indenizao por danos morais e materiais. [...] - A utilizao de stents farmacolgicos no presente caso se deu em virtude da realizao de procedimento cirrgico de angioplastia coronariana, o qual, segundo interpretao a contrario sensu do art. 10 da Lei 9.656/98 no pode ficar descoberto pelo plano de referncia. - Em conseqncia disso, deve ser ressarcido de modo integral o valor de R$ 23.034,00 (vinte e trs mil e trinta e quatro reais), empregado pelas autoras no custeio dos stents farmacolgicos utilizados no tratamento. - A relao discutida nestes autos tida como relao de consumo, pois de um lado h uma prestadora de servio de planos de sade, que trabalha em regime concorrencial com as demais empresas do ramo, enquanto do outro h o consumidor. [...] - Recurso parcialmente provido (TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 200451020027257/RJ, Stima Turma Especializada, Juza Federal convocada Regina Coeli M.C. Peixoto - DJ de 07.08.2007, p. 272).

Desse modo, restou claro ter havido negativa de mtodo ou forma de tratamento de doena coberta pelo plano firmado, dizer, autorizou-se a realizao da interveno cirrgica, mas imps-se a restrio utilizao de mtodo eficaz, seguro e necessrio ao sucesso do procedimento mdico, em virtude das condies clnicas da autora (fato no impugnado). Sem dvida que a referida clusula contratual (VI, n 18) ambgua e contraditria, pois retira do procedimento mdico previsto e autorizado os meios e instrumentos adequados e necessrios eficcia de sua consecuo, conforme j reiteradamente decidido em nossos pretrios, inclusive pelo col. STJ, no REsp n 896.247/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3 T., DJU de 18.12.2006. A abusividade dessa referida clausula est patente, pois fere o disposto no art. 51, IV e 1, inciso II, do CDC ( f.162/163-TJ) Malgrado a apelante defenda a tese contrria, no h dvida de que o stent - que consiste em dispositivo que visa a manter abertas as paredes de vaso sanguneo, dando-lhes sustentao, para permitir que o sangue circule livremente - no se enquadra nessa categoria. Ainda que, para sua colocao, no seja necessria a abertura da caixa torcica, como ocorre nas cirurgias cardiovasculares de grande porte, como as pontes de safena, os transplantes cardacos e outros, no se pode negar que a angioplastia coronariana, procedimento atravs do qual realizada a implantao do stent, constitui terapia interventiva e invasiva, de finalidade curativa, devendo ser considerado ato cirrgico, ainda que de pequeno porte. Nesse sentido, inconteste que a colocao do stent deveria ser autorizada pela apelante, uma vez que constitui procedimento intrnseco ao ato cirrgico, razo pela qual no se pode considerar como incidente a clusula proibitiva. Destaco, a respeito:

Com essas razes de decidir, nego provimento apelao e confirmo integralmente a r. sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Embargos execuo fiscal - IPTU - Taxa de coleta de resduos - Cobrana - Guia de recolhimento - Notificao pessoal - Desnecessidade No recebimento da guia - Ausncia de prova Notificao por edital - Possibilidade
Ementa: Embargos execuo fiscal. Cobrana de IPTU e taxa de coleta de resduos. Guia de recolhimento. Notificao pessoal. Desnecessidade. Ausncia de prova quanto ao no recebimento da guia. Notificao por edital. Possibilidade. Reforma da sentena. - O conhecimento inequvoco pelo contribuinte do lanamento tributrio feito de ofcio, atravs da guia de recolhimento, acarreta a validade da respectiva inscrio do dbito em dvida ativa, porque preserva a garantia constitucional da ampla defesa. - A desconstituio da CDA imprescinde da demonstrao da ausncia de recebimento da guia de recolhimento referente ao crdito tributrio impugnado, que fato constitutivo do direito do embargante, de modo que a inexistncia de qualquer indcio a corroborar a alegao do contribuinte acarreta a validade da certido exequenda. APELAO CVEL N 1.0024.08.279171-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelada: Lotus Empreendimentos Participaes S/A - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Trata-se de apelao cvel interposta pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal, que, nos autos dos embargos execuo ajuizados por Lotus Empreendimentos Participaes S.A., julgou-os procedentes, desconstituindo as CDAs 13001.05.0634805,13001.06.0640706, 13001.07.1736203.
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Ao final, condenou a embargada no pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). Em suas razes recursais de f. 79/87, a apelante afirma que a inscrio regular da dvida ativa milita a seu favor, no necessitando de comprovar que enviou as guias de recolhimento para o domiclio do apelado. Salienta que a dvida de IPTU vence anualmente e decorre de lei, de modo que, se o contribuinte no receb-la, deve procurar a repartio pblica para obter a segunda via. Aduz sobre a validade da citao por edital e colaciona algumas jurisprudncias. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos legais de admissibilidade. A apelao cinge-se validade da certido de dvida ativa ante a inocorrncia de notificao pessoal do contribuinte. A notificao que se exige quando da instaurao de qualquer processo administrativo visa a assegurar ao interessado a cincia efetiva do processado, assinalando-lhe prazo para resposta, em obedincia garantia da ampla defesa e do contraditrio, prevista no art. 5, LV da Constituio da Repblica. Nesse passo, o conhecimento inequvoco pelo contribuinte do lanamento tributrio acarreta a validade da respectiva inscrio do dbito em dvida ativa, porquanto restou observada a garantia constitucional. Como cedio, ao proceder ao lanamento de tributos de ofcio, como o caso do IPTU e da Taxa de Coleta de Resduos, a municipalidade encaminha ao ente tributado a correspondente guia de recolhimento, que informa a existncia do dbito, bem como esclarece ao contribuinte o prazo para apresentao de defesa administrativa. Via de consequncia, desnecessria ulterior notificao pessoal, porquanto atingida a formalidade, eis que a inscrio na dvida ativa no ocorre sem o conhecimento do interessado, mesmo porque a validade da publicao editalcia vem sendo reconhecida pela jurisprudncia. Assim, a desconstituio da CDA, tal como pretendido pela apelada, imprescinde da demonstrao da ausncia de recebimento da guia de recolhimento referente ao crdito tributrio impugnado, que fato constitutivo de seu direito, de modo que a inexistncia de qualquer indcio a corroborar a alegao do contribuinte acarreta a validade da certido exequenda, como ocorre no caso dos autos. Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:
Tributrio. Taxa municipal. Entrega da guia de recolhimento ao contribuinte. Notificao presumida. nus da prova. Matria julgada sob o regime do art. 543-c do CPC (REsp 1.111.124/PR).

I - O envio da guia de cobrana da taxa municipal de coleta de resduos slidos urbanos ao endereo do contribuinte configura a notificao presumida do lanamento do tributo. Para afastar tal presuno, cabe ao contribuinte comprovar o no-recebimento da guia. II - O posicionamento encimado foi recentemente chancelado pela Colenda Primeira Seo que sob o regime do artigo 543-C do CPC, julgou o REsp 1.111.124/PR, ratificando a jurisprudncia no sentido de que o envio do carn do IPTU ao endereo do contribuinte configura notificao presumida do lanamento do tributo. III - Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp 1086300/MG - Rel. Min. Francisco Falco - Primeira Turma - p. em 10/06/2009).

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e MAURCIO BARROS. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Do mesmo modo, o entendimento deste Eg. Tribunal de Justia:


[...] Quando o lanamento do tributo se d de ofcio, somente haver instaurao de procedimento administrativo na hiptese em que, notificado o contribuinte, apresenta impugnao ao crdito tributrio. Sendo a TCR modalidade de tributo exigido anualmente e sujeita a lanamento de ofcio, vlida a notificao do contribuinte por edital, no sendo exigida a notificao pessoal. [...] (TJMG - Processo n. 1.0024.08.060722-2/001 - Rel. Des. Armando Freire p. em 17/07/2009). Execuo fiscal. Embargos do devedor. Ausncia de notificao pessoal. Desnecessidade. Lanamento direto. Taxa de coleta de resduos slidos. Indivisibilidade e inespecificidade do servio. Inexigibilidade. I - Ante ao lanamento direto que caracteriza a cobrana de taxas de servios e de polcia, desnecessria instaurao de processo tributrio administrativo para depurao da obrigao de pagamento respectiva, no acarretando a ausncia de notificao pessoal do contribuinte nulidade automtica das CDAs, sobretudo quando provada, pela administrao fazendria, intimao editalcia em respeito a limites da informao cadastral disponvel (TJMG, Processo n. 1.0024.07.585672-4/001, Rel. Des. Fernando Botelho, publ. em 17/12/2008). Tributrio. Execuo fiscal. CDA presuno de certeza e liquidez. Lanamento de ofcio. Notificao pessoal. Desnecessidade. - Diante da presuno de certeza e liquidez de que se reveste a CDA, cabe ao devedor produzir prova inequvoca que seja suficiente para ilidi-la. - desnecessria, no lanamento de ofcio, a notificao pessoal do contribuinte, bastando a notificao atravs da publicao no rgo oficial ou pela remessa da guia de recolhimento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0079.07.346647-0/001, Rel. Barros Levenhagen, j. em 17/12/2009).

Execuo fiscal - Pessoa jurdica Responsabilidade tributria - Redirecionamento Pessoa dos scios - Empresa no localizada Atividades - Suspenso - Dissoluo irregular Incluso no polo passivo
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Pessoa jurdica. Redirecionamento da responsabilidade tributria para a pessoa dos scios. Empresa no localizada. Suspenso das atividades. Dissoluo irregular. Incluso no polo passivo. Deciso reformada. - Presentes os requisitos que autorizam o redirecionamento da execuo fiscal, nos moldes do artigo 135, III, do CTN, quais sejam atos praticados com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatutos, deve ser deferido o pedido de redirecionamento da execuo contra os scios-gerentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.311207-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Agravada: WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Caetano Levi Lopes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2010. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, contra a r. deciso de f. 30-TJ, proferida nos autos da execuo fiscal ajuizada em desfavor de WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda., que indeferiu o pedido de incluso dos scios administradores na lide. O agravante argumenta que o documento de f. 22 demonstra que a empresa executada encontra-se em
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Por essas razes, no se verifica a necessidade de notificao pessoal especfica da contribuinte sobre o lanamento dos dbitos impugnados, pelo que razo assiste apelante. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso, para reconhecer a validade das CDAs de ns 13001.05.0634805,13001.06.0640706, 13001.07.1736203, determinando o normal prosseguimento da execuo na instncia a quo.

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situao inapta, o que suficiente para caracterizar o encerramento irregular de suas atividades empresariais por ter encerrado suas atividades sem prvia satisfao de suas obrigaes fiscais. Aduzindo, ademais, que passvel de sano nos termos dos arts. 42 e 43 do Regulamento do ISSQN, caracterizando infrao legislao municipal, razo pela qual possvel a responsabilizao dos scios no moldes do art. 135, III, do CTN. Pede o provimento do recurso para que seja includo no polo passivo da execuo fiscal o scio-gerente Waldir Srbek. O recurso foi recebido na forma de instrumento. O MM. Juiz prestou informaes noticiando a manuteno da deciso agravada e o cumprimento do disposto no artigo 526 do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O cerne da controvrsia consiste em aferir se deve a execuo ser redirecionada contra o scio-gerente da pessoa jurdica executada. Acerca da responsabilidade tributria, o art. 135, inciso III do CTN, estabelece:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

motivo de omisso contumaz, o que configura modo irregular de dissoluo que pode ser invocada para justificar a incidncia do art. 135, III, do CTN, com a consequente responsabilizao do mencionado scio. Dessa forma, no localizada a empresa e suspensa sua atividade, demonstrou a agravante que no h meio de satisfazer seu crdito seno pelo redirecionamento da execuo em desfavor do scio-gerente, estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade descritos no citado artigo. Isso posto, dou provimento ao recurso, para determinar que a execuo prossiga contra o indicado sciogerente da agravada. Custas ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e CAETANO LEVI LOPES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Ao rescisria - Prova falsa - Alegao Inconsistncia - Deciso rescindenda Concluso - Fundamento diverso Rescindibilidade - Inocorrncia
Ementa: Ao rescisria. Fato novo. No configurao. Prova falsa. Art. 485, VI, do CPC. Inocorrncia. Pedido julgado improcedente. - A prova falsa apta a fundamentar a resciso do julgado deve ser aquela na qual se embasou o decisum atacado. (STJ - AR 1.291/SP .) AO RESCISRIA N 1.0000.00.335284-6 6/000 Comarca de Guaransia - Autor: M.F.N. - Rus: C. C.A. e M.C.A. - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2010. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de ao rescisria movida por M.F.N., visando resciso do

Do dispositivo legal supra, deflui-se que a responsabilidade resulta no da simples condio de scio, mas sim da forma como administram os bens que integram a pessoa jurdica. No basta, portanto, ser diretor, ou gerente, ou representante, mas sim que o dbito questionado resulte ato praticado com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Verifica-se que, ajuizada a execuo fiscal em desfavor de WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda. para recebimento de IPTU, e foi certificado pelo Oficial de Justia, f. 25, que ela no se encontra estabelecida no local. Requerida a incluso de seu scio-administrador, Waldir Srbek, no polo passivo da lide, instruda com o documento de f. 28-TJ, no qual consta que a empresa est inapta, esse requerimento foi indeferido pela deciso ora combatida ao fundamento de que inexistem de provas da responsabilidade dos scios pelo dbito, facultando Fazenda Pblica comprovar nos autos os atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatuto, haja vista a necessidade de comprovao desse requisito para responsabiliz-lo, conforme preceitua o art.135 do CTN. Os documentos revelam a interrupo das atividades da agravada, estando com o CNPJ inapto pelo
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acrdo de f. 147/152-TJ (em apenso - Apelao n 1.0000.00.182355-8/000), relatado pelo Des. Bady Curi, que, por unanimidade de votos, negou provimento apelao. Sustenta o autor, com base no art. 485, inciso VI, do CPC, que a existncia de prova falsa teria influenciado o julgamento da ao declaratria de unio estvel por ele ajuizada. Bate-se pela ocorrncia de fato novo, aduzindo que os rus teriam reconhecido a existncia da pleiteada unio estvel em depoimento prestado em posterior ao trabalhista. Os presentes autos foram inicialmente distribudos ao De