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DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LA FUNCIN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO 1.1. El principio de divisin de poderes y su valor:


El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una propuesta para poner lmite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teora aos antes de la creacin del estado de derecho. La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal (que siempre es nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre. La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpret en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los rganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789, que esa funcin corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos. En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de los tres poderes y se la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin. Al crear su constitucin las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma forma de organizacin estatal, aunque en los estados municipales slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn constituidos como poderes, mientras que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas. Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una provincia. Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial: Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la Nacin, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente. Poder Legislativo: En la nacin por Diputados, Senadores y el Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias como Crdoba que tienen un Cmara est integrado por legisladores y el Vicegobernador. En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y est integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y est integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayora. El Poder Judicial: Est integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nacin, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

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En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, slo Tribunales administrativos. Funciones que ejercen estos rganos: Los rganos mencionados ejercen distintas funciones: Ejecutivo: Funcin Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de Gobierno. Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno. Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno. Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitucin Nacional: Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada: A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas. B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cmaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Poltico, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Tambin puede el rgano legisferante someter a juicio poltico al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado. Pone lmites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la funcin de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada poltica de gobierno. Limita tambin a los dems poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los rganos que integran el estado. C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

1.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL.


FUNCIN LEGISLATIVA: La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley. FUNCIN ADMINISTRATIVA: La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido estrictamente orgnico o subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que hasta entonces haba tenido poder administrador.

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Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades. La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc. Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se desempean en esos rganos y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin. Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o seudo poderes que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la administracin, actos de gobierno, etc. Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc. Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrquico, jerrquico menor, alzada, reclamacin administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus agentes) A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus

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funciones como mediador o persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas. Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos administrativos). Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado histricamente sobre la Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciramos referencia. A) Concepciones subjetivas u orgnicas Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera. Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que aqulla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administracin actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de gobierno. Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado slo se da en la Administracin Pblica, que es como una constelacin de entes personificados. Por consiguiente, esta categora de persona jurdica separa y distingue a la Administracin de otras actividades del Estado. Esta Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace as para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, aislndolos de la regulacin propia de los Derechos Generales" B) El criterio objetivo o material Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos Legislativo y Judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente espontnea. Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa: segn algunos, la atencin de los

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intereses pblicos que asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las "necesidades" colectivas o de inters pblico. C) Otras teoras Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definicin de Administracin. Dentro de este conjunto de teoras no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurdico. Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teora residual de la Administracin. Se sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una obligada consecuencia. FUNCION EJECUTIVA: La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la funcin Administrativa y Legislativa. FUNCION DE GOBIERNO: En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional. La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razn de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental. En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de "actos institucionales"

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Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la teora tradicional de la divisin de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas. FUNCIN JUDICIAL: Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin, de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

2. SUJETOS DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIN PBLICA. 2.1. Administracin Pblica. Definicin y clasificacin.
Administrar significa gestionar y la Administracin Pblica se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecucin del bien comn de toda la sociedad, es decir que la Administracin Pblica directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros. Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia dellamministrazione, G iuffre, Milano 1959, la definicin de administracin pblica absorbe a toda institucin concebida para la realizacin de intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg. 10) En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo, podemos sealar que la Administracin Pblica como parte de la organizacin del Estado, es el conjunto de personas y rganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgnico dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el objeto de alcanzar el bien comn. Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la Administracin, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser diferente.

2.2. La organizacin Administrativa.


2.2.1. Definicin.

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La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que permitan la organizacin de la Administracin Pblica en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgnicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armnico de las funciones del Estado. En nuestro pas la organizacin administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo su mximo exponente el Presidente de la Nacin, derivando de all un sinnmero de rganos que dependen jerrquicamente de ste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el bien comn. 2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin. La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero de rganos que la integran. El rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el ordenamiento jurdico le otorgue facultades y potestades para actuar en el mundo jurdico. La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido tcnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica que desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a ste, por aplicacin de la teora del rgano. La persona fsica que ocupa una posicin en el rgano de una persona jurdica estatal, recibe el nombre de cargo. Segn Cassagne los rganos se clasifican, segn su origen en: rganos constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitucin y rganos meramente administrativos, que nacen de normas inferiores. Teniendo en cuenta su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el qurum, orden de da, mayora, etc... De acuerdo a la funcin que cumple el rgano, se lo designa como rganos activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; rganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los rganos activos y rganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuacin de los rganos activos, este control puede ser tanto anterior como posterior. 2.3.- Principios de la organizacin. Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organizacin administrativa se encuentra regida por principios, stos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegtimo de la Administracin que se encuentra sancionado por la ley. 2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.

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La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organizacin administrativa, segn Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin del rgano. A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin. El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de accin del rgano, es obligatoria cuando el rgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el cargo. La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razn de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el rgano; b) en razn del territorio, que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar; c) en razn del grado o jerarqua, ya hemos dicho que la organizacin administrativa se estructura en un jerarqua piramidal, en consecuencia la jerarqua es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en la estructura pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y no superiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en razn del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designacin. Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenan y constituyen la excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y la delegacin. El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte de un rgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un rgano inferior, esta avocacin tiene su fundamente en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en prctica permite dinamizar la actuacin de la Administracin, por ejemplo la resolucin de un recurso administrativo. En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la competencia del rgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial. El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu el rgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegacin, por el carcter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva. Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegacin administrativa que es la que aqu nos interesa y que puede darse en forma interorgnica (entre dos rganos de diferente jerarqua de la Administracin).

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2.3.2 Jerarqua. Definicin. Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es el de jerarqua, sta surge de la relacin piramidal que existe entre rganos de una misma persona jurdica, en donde el rgano de mayor jerarqua se encuentra en la cspide de esta pirmide y el de inferior jerarqua en su base, esto es lo que denominamos la lnea jerrquica, en tanto que el grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea. Esta jerarqua esta dada a fin de establecer una ordenacin de todos los rganos integrantes de la persona jurdica estatal, con el objeto que a travs de relaciones de subordinacin y supremaca pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su obra, la Jerarqua es poder y la funcin jerrquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.


Si bien los rganos como tales no cuentan con personalidad jurdica propia, ello no importa que no existan relaciones entre los distintos rganos que integran la Administracin Pblica, estas relaciones se llaman interorgnicas y se clasifican segn su contenido en a) de colaboracin (v.gr. propuestas); b) de jerarqua ( rdenes); c) consultivas (dictmenes emitidos por los distintos servicios jurdicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo rgano a travs de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro rgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nacin.).

2.5.- Concentracin y desconcentracin.


La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son tcnicas de agrupamiento o distribucin de competencias entre los rganos de la Administracin Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurdica pblica estatal. De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la organizacin, as podemos decir que existe concentracin de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a rganos inferiores de la organizacin centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentracin, lo que facilita la descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentracin no supone la creacin de una nueva entidad con personalidad jurdica propia sino que es una relacin interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica. Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos desconcentracin y descentralizacin, pues son nociones con caractersticas distintas tal como lo veremos en el punto siguiente. Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, all el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin

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particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran an muy limitadas.

2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos superiores de la organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa. Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los rganos de la administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo rgano. El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. Un tema no menor es el atinente a la creacin de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el rgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que sealaban que la creacin deba ser por ley del Congreso y otras que consideraban que deba ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la Administracin Pblica deba ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora concurrente que postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administracin Central a travs de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control ser slo de legalidad y no de mrito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte. Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin, ellos son la descentralizacin funcional que comprende no slo los rganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurdica distinta de la administracin central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la organizacin central. El caso tpico de la descentralizacin territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende ms all del mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos generales. Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos que corresponde sealar, ellos son: las entidades autrquicas, que son aquellas personas jurdicas pblicas estatales que cuentan con personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales. Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe relacin de jerarqua con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar slo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mrito o conveniencia no puede realizarse por parte del rgano central.

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Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede ser en relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho pblico.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y Municipal


Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales cuenta con un mbito de facultades, atribuciones o competencias que les son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han transferido parte sus facultades a la Nacin, se han reservado otras en forma exclusiva y finalmente existen tambin facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la Constitucin Nacional fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental. En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas que actan en un mbito de gobierno distinto del poder central constituye un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro pas. La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias, quienes como entes autnomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno. A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la Constitucin Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo establece el art. 123 del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad de Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con carcter esencial, que tiene un mbito propio a administrar. 2.7.2 Las Regiones.

A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se reconoce la existencia de la regin, as el art. 124 de la Constitucin Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas. Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitucin en modo alguno constituyen un nuevo rgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrn ejercer por si los poderes que las Provincias no han delegado a la Nacin. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con un rgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la regin en su conjunto. Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes establezcan los lineamientos para la consecucin de los fines de la regin, que sern elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrn darle atribuciones a estos rganos. Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de descentralizacin del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra Provincias y Nacin,

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son una instancia de concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin administrativa (continuacin): Los agentes pblicos. 3.1- Agentes pblicos. Definicin.
El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de la Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo. 3.1.1. Principios constitucionales. Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el ms importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. La estabilidad de que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculacin con pago de una indemnizacin, es decir, esta estabilidad slo se pierde como sancin por alguna de las causales establecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin de un sumario administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantas de defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados privados. Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero sta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave. Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y as ha sido receptado por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos sealar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la estabilidad propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la CN. Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de empleo pblico, son el acceso a los cargos pblicos por concurso, el de igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de empleo pblico.


A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, as en un primer momento la discusin se planteo en si la relacin existente era de derecho pblico o de

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derecho privado y superado este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una relacin estatutaria o contractual. Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo pblico se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy reducido de personas las que podan representar u obligar a la Administracin y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurra con los cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado. Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin fue criticada por cuanto si bien poda darse esta situacin al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema especfico y por un tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual. Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para la realizacin de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes pblicos. Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clusulas del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la Administracin. Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Polica, aparece la teora segn la que ste el Estado - poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este modo se consider que la relacin existente entre la Administracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la aceptacin del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia. Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que consideraba la relacin como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu tambin. Para esta teora lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo pblico. Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el

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cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de empleo pblico. 3.3.1 Nacimiento.


Segn Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular. 3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin. El ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de seleccin generalmente abierto a todos aquellas personas que renan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que establece la Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms difundida o utilizada. En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante. El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es un mtodo sino un medio de seleccin de una persona. Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el mtodo por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando la designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el pueblo. Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.


Al igual que cualquier cocontratante de la Administracin los agentes pblicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que observar, los que estn ntimamente relacionados con el objeto o contenido del contrato de empleo pblico. Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para ello.

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El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal. En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo. Otro importante deber que tiene el agente pblico es del respeto a la jerarqua, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirmide, sino que se encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podramos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la jerarqua tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas. Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades, por que si bien la obediencia de las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de sancin para el trabajador. As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podra resultar ilegtima tiene la obligacin de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla, esta corriente ha sido denominada teora de la reiteracin. Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las rdenes que emita su superior, salvo aquellas que no renan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre quien la ha impartido y no sobre el empleado. Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las rdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su persona. Podramos sealar tambin como deberes de los agentes el de urbanidad, fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el rgimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de declarar sus actividades de carcter lucrativo, la obligacin de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin de un hecho ilcito, es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia Administrativa. 3.5 Derechos de los agentes pblicos. Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de diferentes fuentes normativas, as

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tenemos derechos que emanan directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la Administracin Pblica. Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con l hasta su desvinculacin de la Administracin Pblica. Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayora de ellos, siendo el ms importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional. Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho fundamental de los agentes pblicos, aunque entendemos que este derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesanta y exoneracin existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones. Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la estabilidad que proponemos, no resulta de fcil aplicacin y hasta podra ser peligrosa en un pas como el nuestro, ya que tampoco sera saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn mtodo objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeo de la tarea del agente exigiendo estndares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a nuestro entender una grave situacin de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar condiciones y capacidades para el puesto. Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestacin por sus tareas y tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de la existencia del trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla. Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los distintas clases, grupos y categoras del escalafn, en la medida en que verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma contribuye a mantener la motivacin del agente. Si bien el empleado privado tambin tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido contratado para realizar una funcin especfica que realizar durante toda su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes pblicos ir escalando en su posicin siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello. Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente pblico, tambin tiene derecho a agruparse en una asociacin gremial que ser la

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encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administracin, pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido reconocido constitucionalmente. Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin peridica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios en la Administracin pblica.

3.6.- Responsabilidad de los agentes Pblicos. Definicin.


Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto desempeo de la Administracin los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e inobservar los deberes que les corresponden. 3.6.1 Clases. Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones. Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilcito tpico, sancionado por la ley penal. La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta. La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios polticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes v.gr. juicio poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo. La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su funcin. 3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin. Las sanciones son los castigos que prev la normativa para los supuestos en que los agentes pblicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administracin los deberes que les impone el ordenamiento jurdico como empleados o funcionarios pblicos. Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional surge del Rgimen de Investigaciones Administrativas, Decreto N 467/99, donde se encuentran establecidas las potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos tipos de faltas all previstos. Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido, as encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atencin al

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agente por una falta leve; b) la suspensin, que importa la no presentacin al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el plazo de la sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das; c) la multa que es una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin, es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin perpetua para ejercer cargos pblicos.

3.7.- Cargo, categora y escalafn: definiciones.


Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn, est tendr mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirmide de jerarqua. Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafn Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo pblico.


Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podramos denominar normales o tambin por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes: Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad por la que pretende poner fin a la relacin. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario har abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal. Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de duracin. Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea condenado penalmente por un hecho ilcito cometidos por su funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la extincin de la relacin. Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin al verificarse los requisitos de edad y prestacin de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio. Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico tambin se puede extinguir por la aplicacin de las sanciones disciplinarias de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente.

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3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.


El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designacin, v.gr. no reunir las condiciones legales, designado mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado regularmente a la Administracin. En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.

4. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS. 4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin. La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legitimo e incluso, una tercera categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha debatido muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relacin a estos conceptos. La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o esta actuacin concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relacin jurdica administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relacin administrativa, la situacin contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa relacin. La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius administrativa, presenta segn la doctrina dominante, dos categoras: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un inters legtimo. Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de seoro de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestacin puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurdica". Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo. A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de seoro de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por acciones o recursos judiciales". Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situacin jurdica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que ste exista como norma y como situacin jurdica".

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As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo distinguirse "como una imputacin normativa o una situacin particular dentro del orden jurdico". Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputacin a favor de una situacin jurdica determinada, creadora de relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular". Segn Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo". Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de exclusividad", de la situacin jurdica excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente". Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia por lo concurrente y colectivo del denominado inters legtimo. No hay en ste un titular personal ni tampoco un nico beneficiario, sino hay varios y dispersos. El beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia de que se cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su inters, aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo "porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva". La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente en orden a la proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la Administracin, como en cuanto a la va Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear para hacer valer dicha pretensin. Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los prrafos a legtimo recibe una consideracin o un rango de inferior jerarqua que el derecho subjetivo. En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su titular y el inters legtimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad, o del inters pblico y adems (slo adems) en beneficio concurrente del titular, es lgico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideracin individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo. En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento de el tanto ante la propia; Administracin como ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado". A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un inters legtimo slo puede reclamar "ante la propia administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de "anulacin", o "por exceso de poder". Por la anulacin del acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin del derecho subjetivo". Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo- acarrea para la proteccin jurdica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de seleccin del contratista estatal.

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En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -en trminos generales, a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulanmientras que slo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo. En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va procesal para accionar ante la justicia o an, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que errneamente, que ocurre en jurisdiccin nacional- sino que podr verse sometido a un verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la Administracin Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante la sustanciacin de un determinado procedimiento de seleccin. Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo slo en que la oferta A es ms barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda que la adjudicacin debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la comisin de adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo que ste modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en ms conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que resulta beneficiada con la adjudicacin. Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitacin, por tal motivo, el oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que autoriz a la mejora de oferta y del que decidi la posterior adjudicacin, pero este recurso es rechazado. Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la accin judicial de quien slo puede alegar agravio en un inters legtimo) el oferente A promueve la accin de anulacin, en la que resulta vencedor, declarando el rgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos. Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialsima en ambas sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B, ya contratista, ejecut su contrato y cobr su precio. Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la obra pblica o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya estarn consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de objeto. Por .consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administracin debera indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los daos y perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es titular de un inters legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino slo a la anulacin del acto viciado. Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razn. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfaccin moral; una derrota del derecho, y no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo

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De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo, giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico o privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal inters. Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad garantizada; otra, segn la categora de las normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de accin y normas de relacin); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran su anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder confiado al particular, es exclusivo o contempla una situacin de concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del carcter privado o pblico del inters en cuestin. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el inters que se busca realizar- es siempre el inters pblico, de tal manera que los intereses privados slo recibirn tutela jurdica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Comn, siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El inters simple, intereses difusos y derechos de incidencia colectiva:


En el inters simple, el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio sobre su derecho a la justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a l le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la Administracin Pblica no se ha entablado ningn vnculo jurdico; no existe relacin de justicia distributiva que haya sido quebrantada. La incorrecta conducta de la Administracin Pblica (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurdico) sin perjuicio de -quizs- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta. Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una accin judicial. Sin embargo, como es de inters de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislacin administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Comn. En este caso se afirma que el administrado es titular de un "inters simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia". Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters simple) ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento administrativo, la Administracin no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante. No slo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligacin de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, sern los propios mecanismos de control de la Administracin Pblica los que examinarn y valorarn la conducta denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por ello corresponde

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distinguir el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia de ilegitimidad" contemplada en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la ley de Procedimientos Administrativos N 19.549: "Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos se perder el derecho para articulados; ello no obstante a rgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la interpretacin de esta norma en cuanto a si la Administracin debe recibir el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad, cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la terminologa tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto 175.9/72). Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a sta el trmite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino. De lo contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico. Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por parte del titular de un inters simple. En estos casos la accin y el recurso son "pblicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepcin, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado. En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43: derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales. En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc. Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores. Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin de la economa est produciendo una progresiva concentracin de capitales ello se traslada a la sociedad.

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Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios y tambin el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms. En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada. De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, a los particulares, grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice procurar sinergias positivas. Incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue limitada. El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los justiciables sino tambin para la justicia. La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la Constitucin.

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: 5.1. Definicin de Derecho Administrativo


Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica aplicable a la relacin entre el estado y la Administracin del estado y el ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta materia en estados con una importante organizacin estatal como el romano. A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de Entrerra y Toms Ramn Fernndez entienden que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolucin Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

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Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolucin francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. CONCEPCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:


En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar importantes diferencias entre el rgimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de divisin de poderes y en el tipo de relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado. En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibi. Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo. En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la Administracin del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales, mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al derecho privado porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales. Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos; el rgimen especial de los bienes del dominio pblico; el agotamiento de la va administrativa; la creacin de tribunales especializados y su carcter revisor, etc.

Concepcin adoptada por nuestro pas:


El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin francesa en cuanto al rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin de poderes no pudo aplicarse esta construccin jurdica como consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organizacin constitucional de nuestro pas. Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que en nuestro pas no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin Nacional sancionada en 1853. Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales. A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo como dijimos- es muy similar al francs, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo revisora.

DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

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Segn Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepcin como conjunto de normas positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico. El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho pblico que regula el ejercicio de la funcin administrativa y su control judicial posterior. La funcin administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el inters pblico, pero el inters pblico no es el inters del estado, sino el de la sociedad. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administracin. PRINCIPIOS GENERALES: Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental para el ordenamiento jurdico, ya que cumplen una funcin orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicacin sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro. Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No daar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradiccin, etc. El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.

5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO


DERECHO PBLICO Y PRIVADO El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil obligaciones, contratos, sucesiones, familia, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. Esto es as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn: cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho pblico.

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Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado, individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho pblico tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general y de inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Adems, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes pblicos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho comn. Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que resultan discordantes y extraos al derecho privado. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del derecho. RELACIONES CON EL DERECHO PENAL El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado derecho penal sustantivo en cuanto la Administracin requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de subordinacin que impone el principio de la jerarqua administrativa, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO


Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos pblicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carcter jurdico. Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carcter de derecho administrativo especial, cuya autonoma en la enseanza halla su fundamento en razones didcticas y prcticas, debido a la complejidad tcnica y extensin que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL


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Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administracin donde se aplican numerosas normas y principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la actuacin de la Administracin en el proceso judicial, es decir, ante rganos separados e independientes de aqulla, que resuelven controversias con fuerza de verdad legal. La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que el estudio de su temtica y de sus principales instituciones hayan sido realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden nacional, elaboraron proyectos de cdigos en lo contencioso administrativo. Por lo comn, la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga, que presupone la adaptacin previa de las mismas a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo. RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las normas del derecho civil se realiza a travs del procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea previa de adaptacin a las normas y principios del derecho pblico. As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de nulidades al establecer que la aplicacin del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina". Lo expuesto es vlido tanto para la analoga en sentido estricto como para la llamada analoga iuris. Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas fsicas; 2) Personas jurdicas; 3) Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos pblicos; 6) Prescripcin, etctera. En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios enunciados precedentemente, advirtindose tanto una tendencia hacia la intromisin del derecho pblico en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin estatal mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas. DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin tienen en comn el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y rganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas. Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan del derecho administrativo.

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En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administracin Pblica, el contenido de la Ciencia de la Administracin no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica. Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho Administrativo


Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orgenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: constitucin, ley, doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero ste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes especficas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o especficas. De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo. La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios. La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que adoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o "indirectas"; cules "inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre los autores hay grandes discrepancias al respecto. Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su carcter como tal, expresando el motivo de ello.

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Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia: Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analoga y, adems, los principios generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del ordenamiento jurdico general del Estado. Tambin corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe colocrsele en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin. Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que acta como elemento primordial en la elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales". Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes (formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias": analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso. El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de prelacin entre las diversas fuentes del derecho. Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurdica y legalmente es posible asignar a unas en relacin con las dems. Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende de cada ordenamiento jurdico. En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente: a) Constitucin Nacional. b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin. c) Tratados con potencias extranjeras. d) Reglamentos administrativos. e) Analoga. f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia. h) Doctrina cientfica. En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el pargrafo pertinente me referir a ello. Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se

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trate de un reglamento "autnomo", es decir, dictado en ejecucin directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de una entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al reglamento y no a la ley.

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