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Introduccin:

Desde roma y aun antes, los intercambios de bienes patrimoniales se han expresado mediante la figura avasalladora del contrato. Hace ya varias dcadas que no solo se trata de responder interrogantes sobre que es un contrato y por que deben cumplirse, sino que avanzando un poco ms, se debate acerca de la crisis o evolucin del contrato tradicional. Esta primera parte de la obra sobre la estructura fundamental de la teora general del contrato, se propone profundizarla a partir del derecho vigente y a la vez, incursionar en los mltiples criterios y derivaciones concretas de esa nueva concepcin, que concibe el contrato como un instrumento de utilidad y justicia. La exposicin sistemtica de los contenidos esenciales de la teora general del contrato, actualizados y profundizados de esta manera, se completa con el anlisis de los efectos causados por la irrupcin de las relaciones de consumo en el mbito contractual.

Captulo 1
El contrato. Nocin. Regulacin legal. Elementos. 1. La concepcin del contrato su evolucin hasta la codificacin. El conocimiento de la teora del negocio jurdico y de los principios bsicos del derecho obligacional permite abordar el estudio del contrato, instituto jurdico troncal para el desarrollo de la vida poltica, econmica y social. El punto de partida para concretar ese estudio es conocer la evolucin que el contrato ha sufrido. El contrato en el derecho romano: Tenan una concepcin realista del contrato, pues partan de la observacin concreta de la realidad, es decir, de la naturaleza de las cosas. En el mundo real no encontraban los contratos, sino los cambios. Advirtieron que nacan por la entrega de la cosa o de la forma, y que solo cuatro excepciones provenan del consentimiento; la venta, la locacin, la sociedad y el mandato. El nudo pacto simple consentimiento, excepcionalmente confera accin judicial, por lo que todo ello ha permitido afirmar que los romanos tuvieron una concepcin realista del contrato, que hoy llamamos objetiva. Surgimiento del consensualismo. La concepcin subjetiva del contrato: Algunos autores fueron los que impulsaron durante la edad media la idea de que solo el consentimiento deba obligar, aunque ese proceso fue retardado, segn se dice, por la influencia del derecho germnico que fue formalista en exceso. De cualquier manera cuando el consensualismo alcanza su apogeo, la voluntad de las partes adquiere fundamental importancia y va superando las exigencias de la forma. Para advertir las diferencias entre estas distintas concepciones, hay que considerar en qu lugar coloca cada una de ellas el ncleo central del contrato: los romanos lo colocaban en la traslacin patrimonial; el racionalismo, en la voluntad de las partes. El siglo XX puso en crisis la concepcin consensualista del contrato. Se cuestiono el dogma de la autonoma privada y progresivamente se fueron poniendo lmites. Se fue aceptando la intervencin del estado mediante el dictado de normas imperativas para los contratos entre particulares. En el derecho francs, los juristas fieles a su tradicin continuaban sosteniendo que el dogma de la autonoma de la voluntad es un principio que se impone por su racionalidad, simplicidad, valor moral y econmico. Comenz a admitirse que es posible que la visin de esta pureza y de esta simplicidad originales sea idlica y nostlgica, y que el artculo 1134 del cdigo civil no sea ms que el soporte feliz de un mite, aunque los mitos tomen cuerpo (Cornu). La concepcin del contrato en el derecho argentino; es en esencia consensualista, es decir subjetiva. Anlisis de la definicin legal: Sarsfield adhiri a la prctica de introducir definiciones en el cdigo civil. Se trata de una prctica discutible, pues conceptualizar no es una cuestin legislativa sino de la ciencia. Pero si las definiciones resultan incorrectas,

o se tornan incorrectas con el paso del tiempo, aunque frecuentemente la ciencia advierta y supere sus lagunas o errores conceptuales pasados, se corre el riesgo de que no sea sencillo modificar la definicin legal. Dice el artculo 1137 del cdigo civil argentino: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, destinada a reglar sus derechos. Entonces los requisitos son: a) Que haya pluralidad de personas: debi haber empleado el trmino partes. Cada parte puede estar integrado por una o varias personas, de manera que un contrato puede ser formalizado por una sola persona siempre que haya dos o ms partes. Para alguna doctrina es un elemento esencial que las partes tengan intereses contrapuestos y por tanto, si las partes persiguieran un fin comn no habra contrato, sino u mero acuerdo, acto colectivo o acto complejo. Se ha replicado que no es correcta esta postura porque supone elevar a categora de elemento estructural del contrato los intereses contrapuestos, lo cual no es cierto (Mosset Iturraspe). b) Que las partes se pongan de acuerdo, es decir, que entre ellas haya entendimiento. c) El acuerdo (entendimiento) debe versar sobre una declaracin de voluntad comn. Esta expresin tampoco es tan exacta. Debi decir manifestacin que constituye una exteriorizacin de la voluntad por medios declarativos o no declarativos, que indica el hecho de la aparicin de la intencin negociar, desde el interior del sujeto al exterior. Es una expresin ms amplia y acertada, pues incluye todos los modos de perfeccionamiento de un contrato. Por otro lado no puede precisarse que es lo comn, si la voluntad de las partes o su manifestacin. Se entiende que es la exteriorizacin de la voluntad, no la voluntad misma. d) El acuerdo debe estar destinado a reglar sus derechos, los de las partes. El acuerdo como todos los actos o negocios jurdicos tiene por objeto crear transferir, conservar o aniquilar derechos. e) El contenido del acuerdo debe ser siempre de carcter patrimonial: esta exigencia fue omitida en la definicin que venimos analizando. La doctrina argentina sostiene que esa carencia se suple integrando el artculo 1137 del cdigo civil con el artculo 1169 que expresa: la prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Consideramos desde un punto de vista tcnico, que no es correcto denominar contrato al acuerdo que tenga por objeto la dacin y ablacin de rganos, de sangre o la autorizacin al mdico para invadir zona de reserva al paciente, porque el rgimen contractual est pensado para regular relaciones que tienen por objeto bienes de contenido patrimonial y los derechos personalsimos tienen un contenido diferente. En la evolucin del concepto de contrato se haba pasado del status, cuando los efectos se derivaban de la situacin en que la persona se encontraba, con total independencia de su voluntad, al contrato, cuando los efectos se deriva de la autonoma privada. A mediados del siglo XX ya se adverta la insuficiencia de la nocin decimononica de contrato. En ese entonces, pareca que se daba la corriente contraria, que se estaba pasando de nuevo del contrato, entendido como el instrumento que las personas emplean para vincularse en funcin de su autonoma privada, a un status, entendido ahora como la socializacin del contrato. Este fenmeno subsiste y se ha profundizado. Cuando el contratante acepta la imposicin de un contrato por adhesin, porque el predisponerte tiene un monopolio legal o de hecho, queda claro que los efectos derivan de la autonoma de la parte en muy poca medida. El adherente parece encontrarse en un mero status, y los efectos de su contrato derivan, en realidad, de su situacin. Es necesario adaptar las normas y los conceptos a la realidad social, respetando los valores esenciales de la materia contractual. Este movimiento tiene amplias e interesantes manifestaciones. La concepcin del contrato en los nuevos modelos jurdicos: Un modelo jurdico es un instrumento de anlisis que deriva de la reconstruccin abstracta y simplificada de los elementos esenciales de un sistema jurdico y de sus interrelaciones. Pueden tambin construirse a partir de ciertos ordenamientos normativos brevemente analizados ms abajo, que a pesar de no constituir derecho vigente en ninguno orden nacional, internacional ni comunitario, constituyen propuestas de alto valor en cuanto ordenamientos o sistemas jurdicos casi universales. En concreto puede afirmarse que estos nuevos modelos brindan un panorama ms actualizado del estado del pensamiento jurdico, permiten descubrir las lneas de tendencia y brindan soluciones para los casos litigiosos que en ocasiones no se encuentran en el derecho interno. Convencin de las naciones unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas, Viena 1980, ley 22.765.

Consta de 101 artculos dividos en cuatro partes. La primera y la ltima, contienen disposiciones generales relativas a la aplicacin de la normativa internacional. En materia contractual, antes de regular el contrato de compraventa internacional de mercaderas, incluye la teora general del contrato abreviada, dedicada en especial a su formacin y sustentada en una concepcin subjetiva, pues el eje del contrato es el acuerdo, es decir, la coincidencia entre la oferta y la aceptacin. Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT: En 1971, el Instituto Internacional para la unificacin del Derecho Privado, decidi elaborar los principios generales de los contratos de comercio internacional. En 1980 se constituyo el grupo de trabajos que terminara en 1994 la elaboracin de los principios sobre los contratos comerciales internacionales, que en la actualidad estn ampliamente difundidos y acreditados. Constituyen un modelo normativo redactado por un grupo de importantes juristas del mundo, que no representan oficialmente a ningn estado, que no rige ni regir ningn estado, y que puede aplicarse a los contratos internacionales en la medida que los contratantes incorporen de manera clara y expresa a su contrato como derecho que lo regir. La primera observacin que merece es que sus normas son flexibles para permitir su adaptacin a los cambios futuros y evitar el uso de una terminologa propia de un sistema jurdico determinado. Se trata como ya se dijo de un micro ordenamiento sinttico, con escasas normas, abiertas, flexibles y hasta imprecisas. Desde una perspectiva ms sociolgica, los principios parecen adaptarse a la celeridad de las transacciones y al mercado en general, cuando admiten por ejemplo, que no hay formalidad para los contratos y que puede ser probado por cualquier medio. Proyectos de cdigo de los contratos para la unin europea: En mayo de 1988 el parlamento europeo adopto una decisin relativa a la redaccin de un cdigo europeo de derecho comn de contratos. Al respecto existen varios proyectos presentados como los principios del derecho europeo de los contratos y el cdigo europeo de los contratos. Sin embargo este modelo en comparacin con los principios de UNIDROIT, resulta menos receptivo a las demandas de agilidad del comercio internacional, por ejemplo en materia de forma. No se incluye un principio abierto de libertad de formas y en cambio, se establece el rgimen de los contratos formales solemnes y no solemnes. Aporte para la concrecin de un nuevo concepto de contrato: El concepto actualizado del contrato que podra definirse como el acto o negocio jurdico, segn el cual dos o ms partes, intercambias prestaciones o acuerdan respecto de una comn manifestacin de voluntad destinada a reglar derechos patrimoniales, obligndose de buena fe con el fin de satisfacer inters lcitos y tiles. La utilidad particular que el contrato ofrece a cada una de las partes, tiene un inters relativamente limitado; en cambio la utilidad pblica, la satisfaccin del inters social, del inters general, constituyen el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. De esa manera se reconoce que, en la realidad, el contrato no nace de una vez y para siempre sino que debe ir adecundose como sostiene la teora del contrato relacional. En este sentido la renegociacin debe ser uno de los nuevos perfiles de la figura. Sin embargo ante el fracaso de la renegociacin, la flexibilizacin del contrato y su adaptacin a la realidad estarn a cargo del juez. En lugar de negar las influencias naturales y humanas que distorsionan la base del contrato, se las incorpora a l, por cuya razn ningn contratan podra ya sorprenderse, por ejemplo, se una emergencia econmica o social impacta en su negocio, pues la ha previsto con anterioridad y se ha obligado a adaptar sus derechos y obligaciones a la nueva situacin. El contrato observado con realismo, es la herramienta jurdica que las partes emplean para superar los obstculos que supone no conocer todo el porvenir. Las partes tienen que mantener el contrato siempre en presente. El contrato como hecho y acto jurdico: Ubicacin del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurdicos: Hechos y actos jurdicos: todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Art. 896. Hay que tener presente que acontecimiento puede ser un suceso natural, susceptible de generar efectos jurdicos o un hecho humano.

Los acontecimientos naturales deben diferenciarse de los hechos humanos porque nunca engendran responsabilidad. En los hechos humanos el hombre interviene como persona normalmente dotada de voluntad, aunque de hecho puede carecer de ella. A la vez, los hechos humanos pueden clasificarse, teniendo en cuenta si para la realizacin el hombre acta con discernimiento, intencin y libertad, como hechos: a) Voluntarios, cuando son realizados por una persona que obra con discernimiento, intencin y libertad, y adems exterioriza su voluntad. b) Involuntarios, si se realizan sin discernimiento intencin y libertad. Para algunos, estos hechos serian acontecimientos naturales, sin embargo, corresponde diferenciarlos porque los hechos involuntarios en ocasiones pueden generar responsabilidad (arts. 473, 907, 929 del CC), mientras que los meramente naturales, como se dijo, nunca tienen ese efecto. Los hechos humanos voluntarios a su vez, pueden clasificarse en lcitos o ilcitos, segn se adecuen o transgredan las normas del derecho objetivo en su conjunto, ya sean prohibiciones o mandatos. Por su parte, los hechos humanos, voluntarios y lcitos pueden clasificarse como actos: a) Simplemente permitidos b) Simples actos lcitos c) Actos jurdicos stricto sensu: se realizan con conciencia de los efectos y con la finalidad mediata de que ocurran, pero las consecuencias se producen ms all de lo querido por la persona, en virtud de la ley. Se encuentran en una zona gris. Se les aplican por lo general las reglas de los actos o negocios jurdicos. d) Actos o negocios jurdicos: realizados con el propsito inmediato de auto-regular los intereses de las personas que los realizan. Ubicacin del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurdicos: En la descripcin del mundo jurdico que se acaba de esbozar, el contrato se ubica, para algunos, como hecho jurdico y, para otros, como un verdadero acto o negocio jurdico. Para la primera tesis el contrato es un hecho jurdico, es decir, la concrecin del supuesto de hecho previsto en la norma en el mundo de la realidad. Desde esta perspectiva no se distingue del acto ilcito, los dos tienen su fuente y sus efectos derivados directamente de la norma legal. Para otra corriente es un acto jurdico, aunque algunos van ms all y lo consideran fuente del derecho objetivo. El contrato constituye siempre al menos, un hecho humano voluntario licito. Ahora bien, para ubicarlo con mayor precisin la nocin legal lo sita sin duda como acto o negocio jurdico, que contiene normas individuales. La mayora de los cdigos, al menos latinoamericanos, se inclinan por ubicarlos entre los actos o negocios jurdicos. Desde nuestra nocin, puede ubicarse: a) como acto o negocio jurdico, cuando hay acuerdo de voluntades y b) como acto jurdico stricto sensu, cuando las partes realizan un mero intercambio de prestaciones. Entre acto o negocio jurdico y contrato, hay relacin de gnero a especio, al menos en nuestro derecho. Clasificacin de los actos jurdicos: Son actos unilaterales o bilaterales, segn que exijan para su formacin la voluntad de una o dos personas. Art 946 son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas. Los actos jurdicos pueden ser tambin onerosos o gratuitos, si para obtener el beneficio de una prestacin la parte debe efectuar o no un sacrificio. Se diferencian asimismo los actos entre vivos o mortis causa. Por otro lado, los actos jurdicos pueden ser patrimoniales o extra patrimoniales, segn su objeto sea o no susceptible de apreciacin pecuniaria. Asimismo los actos jurdicos pueden ser personalsimos o no. Teniendo en cuenta estas clasificaciones puede afirmarse que el contrato tiene siempre los siguientes caracteres: es un acto bilateral, puede ser plurilateral, porque como se dijo, debe ser otorgado por dos o ms partes, entre vivos, dado que, por su propia naturaleza el contrato produce efectos desde el momento de su perfeccionamiento

con independencia de la muerte de las partes y patrimonial porque como se dijo tiene siempre un objeto susceptible de apreciacin pecuniaria y no personalsimo. Comparacin del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y colegiales) Los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales y tambin plurilaterales. Los actos unilaterales plurissubjetivos se perfeccionan entonces, por el concurso de voluntades de varios sujetos que en algunos casos integran una sola parte. Luego, no tienen naturaleza jurdica contractual. Son actos o negocios jurdicos pero no contratos, porque estos requieren el concurso de la voluntad de, al menos, dos partes como centros de inters distinto. Estos actos se clasifican como actos colectivos y complejos, tomando en consideracin el modo en que se integran las voluntades de los diferentes sujetos. a) El acto colectivo es aquel en el cual las voluntades son paralelas, no se integran en una sola, permanecen diferenciadas, pero se suman. Es lo que ocurre por ejemplo, cuando varias personas que son titulares en condominio de una cosa, se ponen de acuerdo para enajenarla. b) El acto colegial, es una especie dentro del gnero colectivo, porque presenta el mismo carcter, dado que las voluntades son paralelas y se suman, pero se diferencia porque las voluntades concurren a formar una voluntad que se imputa a un sujeto diferente de los agentes que las emiten. Ejemplos: Asamblea, consorcio de copropietarios. c) El acto complejo se integra por voluntades que provienen de personas distintas y que se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman una voluntad nica.

Naturaleza jurdica de los actos asociativos: Los actos asociativos son aquellos que las partes celebran con una finalidad comn, en especial, constituir una persona jurdica, asociacin o sociedad. Desde el punto de vista jurdico, plantean el problema de determinar su verdadera naturaleza, es decir si el acto constitutivo de una persona jurdica (asociacin o sociedad) es o no un contrato y si lo es, que caracteres tiene. Hace ya varias dcadas se dijo, que no se haba encontrado una figura conceptual nueva, que reemplazara a la vieja concepcin contractualista con plena eficacia. Hoy puede repetirse esta afirmacin. La dificultad consiste en diferenciar si eso sujetos que tienen un fin comn, constituyen uno o varios centro de inters. Al respecto hay diferentes teoras que tratan de explicar su naturaleza. a) Para algunos autores son actos plurissubjetivos colectivos, por tanto son unilaterales y no son contratos. b) Otra corriente estima que el acto asociativo es un contrato con caracteres especiales. En el existen intereses contrapuestos, diversas manifestaciones de voluntad que permanecen separadas y que no se suman ni se funden. En la doctrina argentina, se comparte esta opinin y se destaca que a la sociedad se la debe considerar como surgida de un contrato plurilateral, segn los establece el artculo 1648 del cdigo civil. Para algunos hay contrato en el momento constitutivo de la persona jurdica, pero luego no hay una continuacin de la figura contractual. Para otros hay contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese vnculo persiste entre los socios: contratos y persona jurdica. En el ordenamiento normativo argentino se opto por considerar el acto asociativo como un contrato, no solo en el cdigo civil sino tambin en la ley de sociedades 19.550 que regula expresamente el contrato social. En consecuencia el contrato asociativo es una especie dentro de los contratos de colaboracin. Es el contrato de colaboracin que tiene por finalidad comn dar vida a una persona jurdica. Como parte de ese gnero, es el opuesto a contrato de cambio. Diferencia del contrato con otros actos bilaterales: Como se ha dicho, el contrato es siempre un acto jurdico bilateral, pero dentro de esa categora de actos jurdicos, hay otros actos bilaterales que deben ser diferenciados del contrato, por ejemplo, la convencin, el pacto y los negocios jurdicos personalsimos: a) Convencin y contrato se utilizan actualmente como sinnimos. Sin embargo, es tradicional diferenciarlos, siendo entre nosotros, la convencin el gnero, y el contrato una especie de la misma. Otros autores, afirman en cambio que el artculo 1197 dice las convenciones hechas en los contratos permitiendo inferir que el codificador considero al contrato como gnero.

b) Pacto: es una clausula o conjunto de clausulas accesorias especiales incluidas por las partes en un contrato tpico. c) En la actualidad el mayor desafo es diferenciar el contrato de los negocios jurdicos personalsimos, que como se dijo, son aquellos actos que contienen derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su personalidad y sus ms vitales manifestaciones jurdicas, respecto de las cuales se requiere exclusividad de decisin. Existe una marcada tendencia a confundirlos. Sin embargo, las diferencias son sustanciales porque el contrato es el instrumento por excelencia del mbito patrimonial; en cambio, los negocios personalsimos, como su nombre lo indica, estn fuera de las categoras de lo patrimonial. Por no estar en su patrimonio, no pueden ser objeto de los contratos. Las diferencias esenciales se vinculan con el rol de la autonoma privada, que en los negocios personalsimos est muy limitada por el orden pblico. En ellos prevalece la teora de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta ltima. Por otra parte, en estos negocios la capacidad de la persona difiera de la exigida n materia contractual y no cabe la celebracin mediante representacin. Finalmente tambin es importante la diferencia en materia de forma, porque en los negocios personalsimos prevalecen las solemnidades.

Regulacin de la materia contractual: El contrato en el marco de la Constitucin Nacional: Es evidente que el derecho contractual esta y estuvo directamente vinculado con el derecho constitucional, porque sus principios generales son de raigambre constitucional, el orden pblico, la buena fe, la autonoma privada, han tenido su pleno reconocimiento en la constitucin historia y lo tienen en la constitucin reformada. Para mencionar solo algunos de los preceptos constitucionales que habilitan la vinculacin con el derecho contractual basta citar los artculos 9, 11, 14 y 17 de la constitucin. La relacin entre la teora del acto o negocio jurdico y la teora del contrato: Como venimos reiterando, dentro del gnero acto o negocio jurdico, el contrato es una de sus especies. Esta relacin de gnero a especie obliga a reflexionar acerca de la vinculacin que debera existir entre la teora general del acto jurdico y la teora general del contrato en las codificaciones, la dogmatica y la educacin jurdica. a) Segn algunos, debe prevalecer la teora general del contrato. Ello implica que deben desarrollarse sus principios e institutos y luego, aplicarlos a los dems actos jurdicos. b) Para otra corriente, corresponde desarrollar la teora del acto jurdico como eje del sistema de derecho privado, con normas generales aplicables a todos los actos jurdicos, a menos que lo contrario surja de la ley o de la voluntad de las partes. c) Otra postura ms eclctica estima que ambas teoras son tiles, que es bueno tratar los institutos en la parte general, como teora del acto jurdico y de nuevo, al legislar o analizar el contrato considerar sus peculiaridades. De ese modo se logra, segn esta opinin, que los destinatarios de las normas que no siempre son cientficos, logren una aplicacin concreta de las normas generales a una figura tan prctica como s el contrato.

La solucin ms correcta a los fines didcticos, cientficos y legislativos, debera ser desarrollar de manera sistemtica y exhaustiva la teora del acto o negocio jurdico, y en la materia contractual, incluir solo sus principios orientadores y aquellos institutos que, por excepcin se aplican a estos actos jurdicos. Metodologa de los cdigos civiles: 1. El cdigo civil argentino regula los contratos civiles en el libro segundo, seccin tercera, denominada de las obligaciones que nacen de los contratos, en los artculos 1137 al 2287 del cdigo civil. Son 1046 artculos distribuidos en diecisis ttulos. Vlez Sarsfield ordeno esta materia siguiendo la metodologa del Esboo de Freitas, quien a su vez haba tomado la idea del modelo napolenico. 2. La mayora de los cdigos civiles posteriores al argentino, como el alemn, siguen el mtodo de Savigny, dividiendo el derecho civil en dos grandes partes, parte general y parte especial. La parte general, personas, cosas, actos jurdicos (incluyendo los plazos, prescripcin ejercicio de derechos) y

normas generales de los contratos. La parte especial se encuentra a partir del libro II, que incluye obligaciones y contratos particulares. En el libro III estn los derechos reales sobre cosas; en el IV familia y en el libro V sucesiones.

Unificacin de los contratos civiles y comerciales: El cdigo de comercio en su artculo 207 indica el derecho civil, en cuento no est modificado para este cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

Parte contractual: Concepto: Las personas en un contrato se denominan contratantes. Se emplea el trmino partes que significa centro de inters. Para que haya contrato tiene que haber al menos dos partes, aunque haya una sola persona. Por otro lado, no siempre que dos personas se relacionan mediante manifestaciones de voluntad que involucren a su patrimonio celebran un contrato. La determinacin de quienes son partes en el contrato es importante al momento de establecer a quienes se extienden sus efectos. II. Clases: simple y plurissubjetiva. La parte simple o singular est integrada por la voluntad de una persona. Igual situacin se plantea cuando el centro de inters este integrado por una persona jurdica. La parte plurissubjetiva o compleja, en cambio, se integra por la voluntad de varias personas, por ejemplo, si dos o tres personas deciden celebrar en calidad de locatarias un contrato de locacin. La parte locataria ser una parte plurissubjetiva.

III. las relaciones jurdicas entre los sujetos de la parte plurissubjetiva. Si varias personas deciden asumir el rol de parte de un contrato la relacin que se traba entre ellas constituye un acto o negocio jurdico. Por el nmero de sujetos, es un acto plurissubjetiva o plrimo. Constituyen un centro de inters indivisible. El legislador suele incluir entre las normas de los contratos tipicos algunas reglas que ordenan la relacin entre la parte plurisubjetiva frente a su contraparte y tambin frete a los terceros. 7. Elementos de los contratos: Son los componentes de su estructura. Se han clasificado tradicionalmente en esenciales, naturales accidentales. y

Otros autores discuten la denominacin de los elementos naturales y accidentales, porque estiman que no son tales, es decir, que no son componentes del contrato, sino efectos propios de algunos contratos o pactos. I. Elementos esenciales generales y particulares: Los elementos esenciales, como su nombre lo indica, son indispensables para la existencia del contrato, de modo que, si un acto jurdico carece de alguno de ellos, no puede ser calificado como tal. Estn expresamente establecidos. El consentimiento, el objeto y la causa. Es decir que para afirmar que existe contrato valido, resulta imprescindible constatar la existencia de un acuerdo de voluntades, que recae sobre algo lcito que las partes quieren (objeto) y, adems, verificar para que quieran las partes lo que quieren (causa). Para algunos autores tambin la forma, cuando es exigida por la ley o por las partes es elemento esencial. La causa, en cambio, no es admitida como tal por quienes se enrolan en las teoras anticausalistas los que, en lugar de la causa, incluyen la forma. Salvat considera al consentimiento y el objeto como indispensables,

mas la capacidad y la forma no siempre son esenciales, pues segn l, la capacidad contribuye a la validez del contrato, pero faltando ella, este no deja de existir, sino que puede dar lugar a la accin de nulidad. En esta nueva materia existen grandes interrogantes, sobre todo si se adopta una nueva concepcin del contrato un tanto diferente al concepto legal. Desde esta perspectiva, los elementos esenciales serian: a) existencia de dos o ms partes. B) intercambio de prestaciones y/o acuerdo de voluntades para reglar derechos, c) patrimonialidad, implcita en el intercambio de prestaciones y tambin necesaria en los dems derechos objeto del acuerdo, d) comportamiento de buena fe, inicial y sostenido durante toda la vigencia del contrato y e) finalidad licita y til. Elementos estructurales o esenciales particulares: Permiten diferenciar un contrato de otros. Para que exista compraventa, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra pagar un precio. II. Elementos o efectos naturales: Derivan de la naturaleza del contrato. Sin embargo, como no estn impuestos por normas imperativas, las partes pueden excluirlos, o bien ampliar o reducir sus efectos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales y onerosos son elementos naturales la facultad comisoria implcita, la garanta de eviccin y la garanta de redhibicin.

III. Elementos o efectos accidentales: Son componentes que, por lo general no integran el contrato pero que las partes, en virtud del principio de autonoma privada, puede adicionar. Condicin, plazo y cargo, clausula penal. CAPITULO 2 La formacin del contrato. Sus presupuestos. 8. formacin del contrato: Es habitual que los numerosos contratos que se celebran en la vida cotidiana se perfeccionen instantneamente, mientras que los grandes negocios culminen en contratos que se perfeccionan despus de un prolongado proceso de negociacin. 9. la voluntad de las partes: I. Su manifestacin: 1_ diferencia entre manifestacin y declaracin de voluntad: diversas categoras y modos de manifestar. Manifestar la voluntad significa exteriorizar, dar a conocer, colocar en el exterior del sujeto a su voluntad interna. Es la corporizaran de la voluntad, que ya no queda a las fluctuaciones o vaivenes que pudiera imprimirle el agente. Por tanto, la declaracin de voluntad es una manifestacin formal que realiza una persona y que tiene efectos jurdicos. a) Segn el modo inmediato, o no, en que puede conocerse la voluntad interna del agente, la manifestacin puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la voluntad de la persona que obra puede inferirse de su comportamiento porque usualmente s hace reconocible la intencin. Por ejemplo, la persona que envi a otra una nota formulando una oferta de contrato de compraventa, remite otra nota haciendo saber que ha revocado esa oferta. Es indirecta cuando la voluntad de la persona se manifiesta mediante un comportamiento que por lo general, no permite revelar su intencin, pero que, uniendo ese comportamiento con otros hechos, permite inferir su real intencin. b) Por comportamiento declarativo o no declarativo. El primero se da cuando la persona se manifiesta por medio de una declaracin expresa, es decir, por signos del lenguaje. Por el contrario es por comportamiento no declarativo cuando el sujeto exterioriza su voluntad mediante un acto de ejecucin de una intencin negocial, pero no se expresa por ningn medio del lenguaje. Tambin la manifestacin indirecta puede exteriorizar la voluntad de la persona mediante comportamiento declarativo (para

revocar un testamento, enajenar la osa legada) o mediante comportamiento no declarativo (destruccin del testamento). Consentimiento o manifestacin expresa no es equivalente a manifestacin directa, ya que, con el artculo 1145 existe consentimiento expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. Es decir que se incluyen sin diferenciar, las manifestaciones por comportamiento declarativo y no declarativo, y las manifestaciones directas e indirectas. La clasificacin legal ha sido criticada porque no incluye el silencio como manifestacin de la voluntad, pues el articulo 1146 exige al menos una conducta (entregar, recibir, hacer) mientras que el puro silencio es ausencia, tanto de declaracin como de conducta. c) La declaracin de voluntad puede ser recepticia o no recepticia, segn que para producir sus efectos deba ser recibida o no por el destinatario. La manifestacin no recepticia produce sus efectos propios al ser emitida, con independencia del conocimiento que otros puedan tener de ella. En nuestro derecho se admite que la aceptacin de una oferta es una manifestacin recepticia; sin embargo en sentido estricto no lo es, porque como se ver produce efectos desde el momento en que se expide aun cuando no haya llegado a su destinatario. 2 divergencias entre voluntad interna y voluntad declarada del agente que realiza el acto. Una es la teora de la voluntad interna o real, segn la cual debe primar la voluntad real, lo que quiere el agente, pues se protege esa intencin. Otra postura considera que debe darse preeminencia a la voluntad exteriorizada. Una tercera posicin, denominada teora mixta, que hace prevalecer la voluntad interna, salvo cuando se crea una apariencia, supuesto en el que prima la voluntad declarada, en virtud del principio de confianza. En la formacin del contrato debe aplicarse, en principio, la teora de la declaracin, dndose prevalencia a la voluntad manifestada, pues en el proceso de formacin la manifestacin de voluntad de una parte crea expectativas serias en la contraparte, de modo que en virtud del principio de confianza, el que exteriorizo su voluntad est obligado a mantenerse en lo externo, aunque difiera de su voluntad interna. Por excepcin, puede tomarse en consideracin la real voluntad interna si la contraparte la conoca o no poda ignorarla. Para que un contratante pueda aferrarse a la voluntad declara de su contraparte, es preciso, conforme a las circunstancias, que no haya conocido ni debido conocer la intencin verdadera de quien emiti la declaracin de voluntad. II. El silencio como manifestacin de la voluntad: 1- Regla general y excepciones: En nuestro derecho, como regla general, el silencio opuesto a actos o a una interrogacin no implica manifestacin de voluntad. Art. 919. El silencio es tomado como un hecho negativo, que unido a manifestaciones precedentes puede tener carcter concluyente y servir de base para inferir una voluntad tcitamente expresada. 2- El silencio como manifestacin de voluntad impuesta por el oferente: El artculo 35 de la ley 24.240 indica: queda prohibido la realizacin de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automtico en cualquier sistema de debito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos. III. Las denominadas conductas sociales tpicas o relaciones contractuales de hecho: Para algunos, no hay contrato porque no hay consentimiento, dado que se carece de declaraciones de voluntad. Estiman que se tata de conductas que pueden encuadra dentro del mbito de los actos lcitos no contractuales, por lo que no se les aplican las normas del contrato respecto a capacidad, vicios, forma, etctera. Para otros, en cambio, las relaciones son, en su nacimiento, de hecho no de derecho, pero su regulacin es contractual. La mayora de la doctrina, sobre todo la argentina, sostiene por el contrario, que no se trata de una nueva fuente de obligaciones ni de meras situaciones o pretensiones de hecho, sino que son verdaderos contratos, celebrados mediante manifestaciones de voluntad por comportamiento no declarativo.

No ser ms simple decir que hay relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? 10. presupuesto de la voluntad validad: capacidad para contratar: Como se dijo (7), los elementos esenciales o estructurales del contrato, para la teora clsica son consentimiento, objeto y causa. A su vez, el consentimiento para ser vlido, tiene como presupuesto necesarios la capacidad de las personas que son parte en su formacin, y la manifestacin de la voluntad, mediante la forma requerida por la ley o por las partes. I. Legitimacin y capacidad para contratar. 1. Nocin: La capacidad jurdica se define como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Para atribuir capacidad o incapacidad a una persona, no interesa su aspecto subjetivo, la legitimacin, en cambio es la aptitud atribuida por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, etc. Es la calefaccin requerida al sujeto para ser titular de una determinada relacin jurdica o para celebrar vlidamente un determinado acto jurdico que deriva de la circunstancia de encontrarse en una determinada relacin respecto del objeto de la relacin o del acto o respeto del otro sujeto que debe participar del acto. Se dice que, en sentido amplio, la legitimacin coincide con la capacidad, quien tiene capacidad esta legitimando para contratar. Sin embargo, la legitimacin para obrar exige, de ordinario, que la persona tenga la titularidad del derecho, la capacidad correspondiente y adems, goce del poder de disposicin del derecho. Normalmente se renen estos tres requisitos y entonces la persona esta legitimada para contratar. El acto celebrado por quin carece de legitimacin por no tener poder de disposicin, no es nulo, es vlido entre las partes, porque el agente tiene capacidad y titularidad, pero frente a los terceros, resulta ineficaz por imposibilidad. Es posible tambin que exista legitimacin sin titularidad, por ejemplo, en el caso del mandatario con mandato representativo, que tiene facultades para enajenar un bien del mandante. 3. Capacidad e incapacidad de derecho: La capacidad de derecho, de goce o capacidad jurdica, es la aptitud potencial de la persona para ser titular de intereses y deberes jurdicos. La capacidad de derecho tiene un fundamento de ndole moral, se reconoce o no a la persona aptitud para ser titular de derecho, siempre con miras a proteger el inters de la sociedad. Las incapacidades de derecho son de interpretacin restrictiva y emanan de la ley. 4. Capacidad e incapacidad de hecho: La capacidad de hecho, de ejercicio o de obrar, es la aptitud que la persona tiene para ejercer por si misma los derechos de que es titular. La incapacidad de hecho tiene por finalidad proteger los intereses de los incapaces, no el inters general. Puede remediarse mediante la representacin, de manera que el representante ejerce el derecho cuya titularidad est en cabeza del incapaz, supliendo de ese modo su insuficiencia para ejercerlo. La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa. Los incapaces absolutos de hecho estn enumerados en el artculo 54 de cdigo civil. Son incapaces de hecho relativos los menores adultos. Solo tienen capacidad para los actos que las leyes los autorizan a otorgar, es decir que la regla sigue siendo la incapacidad. Se incluye tambin en esta categora a los emancipados dativos o por matrimonio. Son tambin incapaces de hecho los penados con penas de reclusin o prisin por ms de tres aos, como se ver ms adelante. Los incapaces de hecho, en la realidad, tambin pueden, aunque no deben hacerlo celebrar los actos que tienen prohibidos.

II. Determinacin y anlisis de las incapacidades enumeradas en el artculo 1160 del cdigo civil. El artculo 1160 es una de las normas que muestran la deficiente metodologa del cdigo en materia de capacidad. Se enumeran en esta norma: a) Incapaces por incapacidad absoluta. Estas personas, que formalmente padecen tal grado de incapacidad en la vida cotidiana, celebran con frecuencia toda especie de contratos. Por tanto, hay que preguntarse acerca de la validez de dichos contratos y de los riesgos que asume la parte que, quizs obrando con diligencia, pudo no conocer la incapacidad que padece su co-contratante. Algunos validan los contratos celebrados por estos incapaces alegando que en virtud de la costumbre, debe reconocrseles capacidad para los pequeos contratos. Otros autores fundamentan la validez de los contratos celebrados por incapaces para actos usuales de la vida cotidiana en la autorizacin presunta de los representantes legales del incapaz. En nuestra opinin, si se admite que el contrato puede perfeccionarse por el consentimiento de las partes, as como por el mero intercambio de prestaciones y se pone el eje en el equilibrio prestaciones y no en el consentimiento, la validez de los contratos para las necesidades ordinarias de la vida cotidiana son una lgica consecuencia de la realidad. b) Incapaces por incapacidad relativa. c) Incapaces de derecho, personas que estn excluidas de poder contratar con personas determinadas. Tales, los representantes legales que tienen prohibido contratar con sus representados. d) Incapaces de derecho, personas que estn excluidas de poder contratar respecto de cosas especiales. e) Las personas a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratantes. III. Contratos celebrados por incapaces de hecho: Como se dijo, el contrato celebrado por un incapaz de hecho es ineficaz, luego, para interpretar e integrar el sistema legal relativo a esa ineficacia, inserto de manera defectuosa en las normas recin indicadas, hay que tener presente el rgimen legal general de las nulidades. Por tanto, de acuerdo con el artculo 1047 del cdigo civil, la nulidad absoluta de un acto jurdico, que debe declararse cuando se afecta el inters general, puede ser alegada por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el ministerio publico, en el inters de la moral o de la ley. Adems, debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. El acto no es susceptible de confirmacin y la accin es imprescriptible. Por su parte el artculo 1048 establece quienes pueden pedir la nulidad de un acto jurdico cuando se trata de una nulidad relativa que vulnera un inters particular y por tanto la accin es prescriptible y el acto confirmarle. la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio publico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Los artculos 1164, 1165 y 1166 deben ser interpretados e integrados con sumo cuidado, pues como se dijo son deficientes y contradictorios. 1. Anlisis del artculo 1164: el derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, solo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuera absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. Si la parte capaz se entera de la incapacidad de la otra parte, una vez concluido el acto y antes de comenzar su ejecucin, podra pedir se subsane el defecto, tendra derecho a suspender la ejecucin del contrato hasta que se resuelva la cuestin de su invalidez. La doctrina clsica, que parece la ms acertada, considera que esta norma debe reelaborarse, a diferencia de algunos autores que aconsejan leerla tal cual est escrita. Para la mayora de los autores regula dos supuestos diferentes que debieron ser separados en dos normas tambin diferentes. Cuando dice: el derecho de alega la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, debi decir incapaces de hecho, solo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores. A esta conclusin se arriba concordando el artculo 1164 con el rgimen del artculo 1047. Si se separa la frase

queda claro que la nulidad del contrato celebrado por un incapaz de hecho puede ser solicitada por este, sus sucesores o representantes. La segunda parte del artculo debera comenzar donde dice a los terceros interesados y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta y en lugar de esa frase debera consignar a los terceros interesados y al ministerio publico cuando la nulidad fuere absoluta. Porque si lo absoluto es la nulidad, estn legitimados para alegarla los terceros interesados y el ministerio publico fiscal (no de menores), de acuerdo con el artculo 1047. En cambio si se trata de incapacidad absoluta que es una incapacidad de hecho (pues no hay incapacidades absolutas de derecho), los terceros interesados, son precisamente quienes no pueden alegarla. 2. Anlisis del artculo 1166: Atento a lo que recin se explico, la regla general es que el incapaz de hecho, sus representantes y sucesores, pueden pedir la nulidad de los contratos realizados por l. Sin embargo el 1166 crea una importante y justa excepcin al establecer que si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato. Se sanciona la accin dolosa de algunos incapaces. La cuestin es determinar a qu menor refiere la disposicin legal. Algunos autores opinan que sera el menor impber, concordando este articulo con el 2259 del cdigo civil que habla del dolo del menor impber en el contrato de comodato. Con mayor acierto sostienen otros, que debe tratarse de un menor de no ms de 10 aos pues a esa edad se adquiere el discernimiento para los actos ilcitos, como sera la accin dolosa. 3. Anlisis del artculo 1165 del cdigo civil: Una vez decretada la nulidad del contrato celebrado por el incapaz, su efecto principal seria que las cosas volvieran al estado anterior, es decir, que las partes se restituyeran recprocamente lo que hubieran recibido (arts. 1050 y 1052). Sin embargo, el articulo 1165 niega a la parte capaz, en principio, el derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el rembolso de lo que hubiera pagado o gastado. La disposicin trata de proteger al incapaz, porque le permite peticionar la nulidad del contrato que lo perjudica, aunque no tenga en su patrimonio el bien que le fue entregado por la parte capaz. Pero es evidente que se crea un privilegio a los incapaces que contradice lo establecido en el artculo 58 del cdigo civil. En dos casos el contratante capaz puede pedir la restitucin de lo que entrego: si existe en el patrimonio del incapaz lo que dio o bien, si redundo en provecho del incapaz, aun cuando no exista la cosa en su patrimonio. IV. Rgimen aplicable a los religiosos profesos, concursados penados e inhabilitados: El artculo 1160 incluye, junto a los diferentes incapaces de hecho y de derecho, como personas que no pueden contratar a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos. El artculo referido ha sido objeto de crticas permanentes por la inclusin de estos dos supuestos, tratados como si fueran incapacidades para contratar. 1. Los religiosos profesos: Cuando hace los denominados votos solemnes, junto al voto de castidad, efecta otras dos promesas, el voto de pobreza, por el que transfiere a la orden sus bienes actuales y los que adquiera en el futuro y el voto de obediencia por el que se somete a la voluntad de los superiores jerrquicos de la orden a la que ingresa. 2. Los concursados fallidos: El artculo 1160 del cdigo civil en su ltimo prrafo contiene imprecisiones terminolgicas como consecuencia de su vesutez. Refiere a comerciantes fallidos y a estipular concordato con los acreedores dos conceptos que han sido modificados. En la actualidad la ley de concursos 24.522 habla de concursados y fallidos, que pueden o no ser comerciantes, y denomina acuerdo con los acreedores al antiguo concordato. El fallido es la persona a la que se le ha declarado la quiebra en el tramite concursal, y como condecan, ha sido desapoderado de sus bienes.

En la actualidad en cambio, hay criterio uniforme acerca de que no se trata de ninguna incapacidad, sino de la falta de legitimacin para obrar que pesa sobre el fallido. 3. Los penados con penas de prisin o reclusin por ms de tres aos: Por el artculo 12 del cdigo penal, son calificados como incapaces de hecho relativos, a los que se somete a curatela, se decreta la prdida del ejercicio de la patria potestad, de la administracin de sus bienes y de la facultad de disponer de ellos por actos entre vivos. El fundamento de estas restricciones para cierta doctrina, es punitivo. Otros, en cambio, consideran que es una tutela para los bienes y la familia del penado. En la actualidad no puede considerarse que el penado, por el hecho de estar recluido y separado de la sociedad civil, merezca una proteccin especial. Esta solo se justificaba en el pasado, cuando los penados eran confinados y, prcticamente, no tenan contacto con el mundo circundante; en la actualidad no se justifica porque esa situacin ha desaparecido. 4. Los inhabilitados: Alguna doctrina comprende tambin, entre los incapaces relativos de hecho, a los inhabilitados del artculo 152. En nuestra opinin estas personas son capaces porque tienen aptitud para celebrar por si los actos jurdicos. Para actuar en el mundo jurdico no requieren representante legal sino asistente. En la actualidad se consideran tres grupos de personas que pueden ser declaradas inhabilitadas quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el articulo 141 el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio y quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. La persona inhabilitada puede celebrar por si sola algunos actos, como ser los de administracin, salvo, aquellos que les prohba la sentencia de inhabilitacin. Los actos de disposicin deben celebrarlos con la asistencia del curador. El asistente debe prestar su asentimiento en el mismo momento de la celebracin del acto, o con posterioridad, en cuyo caso aprueba, convalida o ratifica el acto celebrado por el inhabilitado. 11. presupuesto de la voluntad valida: forma del contrato. I. Forma 1. Concepto: En un sentido tcnico estricto, de acuerdo al artculo 973 la forma es el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al momento de la formacin del acto jurdico. Como regla, la ley impone escasas solemnidades, sobre todo en materia de contratos, por eso se dice que el principio general es la libertad de formas. No debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, la forma son solemnidades que hay que observar, la prueba en cambio, es el empleo de las formalidades para la acreditacin de un hecho. El cdigo contribuye a la confusin. Tampoco debe confundirse el instrumento pblico o privado con el acto jurdico formalizado en el. El acto jurdico, que en esta materia es el contrato, podra ser nulo y el instrumento vlido. 2. Finalidad e importancia: En el derecho romano, la forma era esencial para la existencia de contrato, pues la nocin estaba vinculada al cumplimiento de las solemnidades, este principio se fue modificando y en las codificaciones modernas del derecho privado continental, la forma de los actos jurdicos se exige como requisito para que el acto surta plena eficacia, pero no para su validez. Sobre todo en materia contractual, la forma como requisito de validez es excepcional.

La finalidad es esencial, por su lado coadyuva a que el otorgante del acto pueda informarse acerca de sus efectos y reflexionar antes de su otorgamiento. Por otro los requisitos de forma facilitan la prueba del acto. Adems, a las solemnidades se agregan ahora, con frecuencia, la exigencia de inscripcin registral de los actos otorgados, es decir que forma y registracin se acompaan. En este caso, la finalidad del legislador es proteger mediante la publicidad registral, no solo a las partes, sino tambin a los terceros. Si a la formalidad se le aade registracin, se obtiene mayor certeza, pero a costa de menor celeridad mayor intervencin del estado en el negocio jurdico. En los contratos comerciales, la dinmica propia de la materia exige menos formalismo. A pesar de la aceleracin de la actividad negocial, se advierte en la actualidad cierta vuelta al formalismo. 3. Forma impuesta por las partes. La forma puede ser impuesta al contrato por decisin de las partes, en virtud del principio de autonoma privada. El articulo 975 lo reconoce: en los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida no puede ser supla por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convencin sobre la pena son de ningn efecto. Esta norma alude de manera confusa a la forma y a la prueba de los contratos. El supuesto de hecho previsto es que se haya ordenado, en la ley o en el contrato, que el acto se otorgue exclusivamente en la forma escrita. Las consecuencias jurdicas son dos; en cuanto a la validez del acto, es nulo segn el ltimo prrafo del artculo, en materia de prueba, no puede emplearse otro medio que no sea el acto otorgado por escrito. Es decir que en el pensamiento de nuestro codificador este acto seria siempre solemne porque si no se cumple con la forma convenida el contrato es nulo. Esto se ve ratificado por el artculo 1186 que dice refirindose al 1185 el artculo anterior no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica. Hay que recurrir a la interpretacin de la voluntad de las partes para conocer si ellas han querido la solemnidad para la validez del acto, como lo dispone el artculo 1186 pues de lo contrario debe entenderse que la forma se exige para que el acto adquiera todos sus efectos propios. Mientras no cumpla con el requisito de forma es vlido, pero obliga a celebrar el contrato definitivo. Nuestra doctrina admite que se aplicara el artculo 1185. Si las partes pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron una formalidad solemne y por tanto no es aplicable el artculo 1185, pero ello debe surgir del pacto contractual. II. clasificacin de los contratos segn su forma. 1. Contratos formales y no formales Son formales cuando su eficacia depende de la observancia de las solemnidades exigidas por la ley como expresin de voluntad y no formales cuando no tienen solemnidades impuestas por la ley. 2. Contratos formales solemnes y no solemnes: Los contratos formales pueden ser a su vez formales solemnes, cuando la forma es constitutiva del acto, se exige para su validez y formales no solemnes, cuando la forma se exige para que el acto surta todos sus efectos propios. La solemnidad puede ser impuesta por la ley o por voluntad de las partes, como se ha visto. Por lo general, quien impone la solemnidad no califica el contrato, solo ordena una determinada forma, de modo que siempre est presente la cuestin de conocer si se trata de un contrato formal solemne o no solemne. El artculo 1184 impone la forma pblica de escritura para la celebracin de numerosos contratos, no dice si son solemnes o no solemnes. La doctrina los califica como no solemnes, analizando el efecto que el artculo 1185 prev para el caso de incumplimiento, cuando dice que si se otorgan sin la forma prevista, obligan a celebrar un nuevo contrato con la solemnidad ordenada. No producen todos sus efectos, pero si algunos: obligan a celebrar el nuevo contrato. Otro caso es el del artculo 1810 que impone al contrato de donacin de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias la forma escritura pblica sin calificarlo como contrato formal solemne o no solemne.

La doctrina considera que es un contrato formal solemne, porque la misma norma legal dice que no se aplica el artculo 1185 de modo que si el contrato no se celebra por escritura pblica es nulo, no produce ningn efecto y no hay posibilidad de purgar su nulidad. En consecuencia y dicho de otro modo, cuando en un contrato formal la forma es constitutiva del acto, de modo que si no se cumple el acto padece de invalidez, el contrato es formal solemne. Prevalen en el derecho de familia. En cambio si en un contrato formal la forma no es constitutiva y se exige solo para que el contrato produzca todos sus efectos propios, el contrato es formal no solemne. El acto no surte sus efectos propios, pero produce otros: obliga a las partes a elevar el acto a la forma prescripta (art. 1185). 3. Contratos no formales con forma exigida para la prueba y sin forma exigida para la prueba. Puede suceder que el legislador no imponga ninguna solemnidad para la celebracin del acto, de modo que el contrato es no formal, pero que exija determinada forma para probarlo. En ese supuesto el contrato se clasifica como no formal. Es fcil advertir cual es la diferencia existente entre un contrato formal no solemne y otro no formal, con la forma exigida para la prueba. Cuando media incumplimiento de la forma prescripta: el primero, no surte sus efectos propios, hasta tanto no se cumpla con la forma; el segundo produce todos sus efectos, solo tendr problema si fuera negado en juicio caso en el que deber probarse empleando el medio probatorio previsto en la ley. 4. Diferencias clasificatorias en la doctrina nacional. --------------------------------------------------------------III. contratos que deben redactarse en escritura pblica. 1. Anlisis del artculo 1184: Impone la forma escritura pblica para la celebracin de varios contratos tpicos y otros actos jurdicos. En la actualidad no hay dudas que se trata de actos formales no solemnes. Inciso 1) los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. La compraventa inmobiliaria debera celebrarse por escritura pblica; no obstante en su gran mayora se celebra por instrumento privado, denominado boleto de compraventa. Inciso 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. Inciso 3) los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Segn este inciso la forma del contrato de sociedad civil seria escritura pblica en abierta contradiccin con el artculo 1662 del mismo, que admite que pueda celebrarse verbalmente o por escrito, por instrumento pblico o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de l est sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurdicos. Por lo pronto, consideramos que el incumplimiento de la solemnidad prevista puede subsanarse por aplicacin del artculo 1185, pero mientras no se otorgue la escritura pblica la sociedad que se crea es una sociedad irregular o de hecho. Inciso 4) las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. Inciso 5) toda constitucin de renta vitalicia. Esta frase no debe llevar a confusin, pues la doctrina y la jurisprudencia han calificado al contrato oneroso de renta vitalicia como un contrato formal no solemne, al que se aplica el artculo 1185. Inciso 6) la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. Inciso 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. En este inciso se regula la forma del acto de apoderamiento, que es un acto jurdico, pero no es contrato, disponindose que algunas clases de poderes deban otorgarse por escritura pblica.

La representacin judicial es una cuestin que corresponde al derecho procesal, que est reservada a las provincias, de modo que estas pueden establecer otra forma. Inciso 8) las transacciones sobre bienes inmuebles. Debe tenerse presente que si la transaccin versa sobre derechos litigiosos respecto de inmuebles, no solo debe realizarse por escritura pblica sino que por aplicacin del artculo 838 la forma es la presentacin al juez de la causa bajo pena de nulidad. Es decir que en este caso el contrato seria formal solemne. Inciso 9) la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. Inciso 10) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica. Inciso 11) los pagos de obligaciones consignados en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Estos ltimos tres son aplicaciones del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2. La forma de los contratos prevista en algunas leyes especiales: El contrato de locacin de inmuebles urbanos, segn el artculo 1 de la ley 23.091 debe celebrarse por escrito. La solemnidad escrita exigida por el legislador tiene por finalidad la proteccin del locatario, quien, antes, frecuentemente se vea sometido a admitir contratos verbales abusivos. En todos los casos pues, debe aplicarse el articulo 1185 permitindose la conversin del acto. En cuanto al contrato de leasing la ley 25.248 establece en el artculo 8 que debe instrumentarse en escritura pblica si su objeto mediato son inmuebles, buques o aeronaves, y en los dems casos, puede celebrarse un instrumento pblico o privado. Se trata, por tanto, de un contrato formal no solemne, cuya forma es la escritura pblica aunque resulte aplicable el artculo 1185. La escritura pblica para la formalizacin del contrato supone una solemnidad que lo encarece en exceso. Bien se hubieran podido mantener el rgimen primitivo del leasing establecido en la ley 24.441: forma escrita. Con respecto al fideicomiso, el artculo 4 establece una serie de recaudos que deben consignarse expresamente en el contrato, hay que entender que, al menos, debe formalizarse por instrumento privado. En consecuencia se trata de un contrato formal no solemne.

IV. Contratos que debiendo redactarse en escritura pblica se formalizan en instrumento privado o verbalmente. Anlisis de los artculos 1185, 1187 y 1188. 1. La conversin del acto: Segn el artculo 1185 el contrato que debiendo redactarse en escritura pblica se celebre en instrumento privado o en forma verbal, no surte sus efectos propios, pero genera la obligacin de elevarlo a escritura pblica. Se denomina conversin del acto. Es el supuesto que se analiza y tambin el del artculo 987 el acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas. 2. Naturaleza del acto otorgado sin la forma legal prevista: La doctrina es consistente en afirmar que el acto otorgado sin la forma legal, es un contrato valido, aunque padezca ineficacia relativa, pero tiene opinin divergente en cuanto a su naturaleza jurdica. Se discute si es un contrato preliminar o un contrato definitivo. Para el codificador se trata de contratos preliminares en que las partes se obligan a celebrar otro contrato que ser el definitivo. La mayora de la doctrina, en cambio, considera que se trata de un contrato definitivo, serio y nico, que solo carece del requisito de forma. El otorgamiento de la forma escritura pblica es un acto complementario que, inclusive, en caso de resistencia al cumplimiento por las partes, puede ser otorgado por terceros como el juez, lo que sera tcnicamente imposible si lo que debe hacerse es renovar el consentimiento contractual.

3. Efectos del incumplimiento de la forma: A_ Cuando el obligado a escriturar no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor, como no puede hacer violencia contra la persona del deudor para que otorgue el consentimiento contractual, solo podr pedir perjuicios e intereses. Segn el texto legal, si el obligado a escriturar es condenado a hacerlo y se resiste, el contrato se resuelve y el demandado paga daos y perjuicios. En 1900 ya se dijo que obligar al adquirente a conformarse con los daos y perjuicios cuando al enajenante no se le antoja cumplir con lo pactado, es contra los principios ms elementales de la justicia. La doctrina moderna y la jurisprudencia que como se ha sealado, considera que el contrato otorgado es el contrato definitivo al que solo falta sumar el requisito de forma, considera que el artculo 1187 es inexacto e injusto, lo deja de lado y elabora una norma absolutamente diferente, contra legem, segn la cual el acreedor puede procurarse la escritura pblica por un tercero, en este caso el juez. Esto es as porque considera que la obligacin de escriturar no es una obligacin intuito personae, no se requiere renovar el consentimiento, pues solo se cumple una obligacin accesoria. B_ Aun para los partidarios de la teora del contrato definitivo, procede la resolucin del contrato y la accin de daos y perjuicios cuando no puede llevarse a cabo la escrituracin por imposibilidad jurdica. V. Doble ejemplaridad. Consecuencias de su omisin. Se comprende fcilmente que su finalidad es colocar a las partes desde el momento mismo de la celebracin, en igualdad de condiciones con relacin a la posible prueba que deba ofrecerse en juicio. Si el contrato se celebra en un solo ejemplar ser vlido, pero el documento nico se torna ineficaz. El contrato debe probarse, entonces, por otros medios, y el nico ejemplar opera como un principio de prueba por escrito. En los contratos comerciales no rige el principio del doble ejemplar, porque los artculos 208 y 2011 del cdigo de comercio nada dicen de la pluralidad de ejemplares y sobre todo porque as lo aconsejan la celeridad de los negocios y la facilidad para obtener otros medios de prueba.

Capitulo 3 Formacin del contrato 12. El consentimiento. Elementos: La formacin del consentimiento, en nuestro derecho positivo es el eje bsico del contrato. Es el primer requisito esencial o estructural para la existencia de un contrato. Es un quid complejo, que se integra con dos manifestaciones de voluntad diferentes, emanadas de centros de intereses distintos. Cada declaracin, no solo debe ser emitida, sino tambin comunicado a la futura contraparte. No hay contrato cuando las manifestaciones de voluntad van todas en el mismo sentido y dirigidas a un tercero. Para que se perfeccione un contrato, las dos voluntades deben combinarse e integrarse mutuamente. Cuando varias voluntades se funden en una sola, no hay un acto bilateral, contrato, sino un acto jurdico unilateral plurisubjetiva, un acto complejo. Las voluntades no forman tampoco una voluntad comn, que resulte superior a las otras dos. Solo cuando se produce el encuentro o conjuncin unnime de ambas voluntades hay consentimiento, el consentimiento es el contrato. Puede arribarse a la conclusin de que se da el consentimiento cuando ambas partes quieren lo mismo, en el sentido de que si una parte quiere vender una cosa, necesariamente quiere que la otra la compre. 13. oferta y aceptacin: I. La oferta: 1. Concepto: La oferta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes de un futuro contrato comunica a la otra su intencin de celebrar con ella un negocio jurdico determinado. Indicando sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptacin. Se trata de un acto jurdico unilateral, expresado mediante una manifestacin de voluntad

que puede darse por comportamiento declarativo o no. No toda la doctrina es consistente en calificar a la oferta como acto jurdico, se le ha negado ese carcter afirmndose que es solo una manifestacin de voluntad unilateral. En nuestro cdigo se emplean, como sinnimos de oferta los trminos propuesta y promesa. Esto crea cierta confusin. Debe diferenciarse la oferta de la promesa. La promesa es la obligacin de realizar una prestacin sin supeditarla a la existencia de un contrato posterior ni a la aceptacin del beneficiario. En tanto, la oferta en nuestro derecho no es vinculante; en principio: quien oferta no se obliga. La oferta ha quedado perfeccionada, desde que ella ha sido enviada a su destinatario. El sistema debe asegurarle al oferente la libertad de disponer de su manifestacin de voluntad, hasta el momento en que haya salido de su esfera de disposicin, por haberla despachado o haberla hecho conocer al destinatario. 2 Requisitos de la oferta: Debe ser completa, o autosuficiente, es decir que consten en ella todos los elementos esenciales generales y particulares del contrato que el oferente pretende celebrar. Por ejemplo una oferta para celebrar el contrato de compraventa debe determinar adecuadamente la cosa objeto mediato del contrato, el precio y su forma de pago. Ciertos autores sostienen que el juez puede completarlo si algn elemento esencial ha faltado en la oferta. Este no es el criterio de nuestro cdigo civil. Aun as, en nuestro cdigo se encuentra el artculo 1627 sobre la locacin de servicios, que admite el perfeccionamiento del contrato sin acuerdo respecto del precio. Diferente es el caso en que el oferente deja algn elemento que hace a la autosuficiencia de la oferta, para que lo determine el destinatario al tiempo de aceptarla o un tercero. Esto no perjudica la validez del acto como oferta. La oferta debe ser tambin recepticia, dado que el oferente debe tener la intencin de obligarse. Por ltimo se requiere tambin que la oferta se formule con referencia a un contrato determinado y en la forma adecuada a dicho contrato. 3 la denominada oferta al pblico. Es la manifestacin de voluntad que rene los requisitos de una oferta, excepto su carcter recepticia, es decir, que no ha sido dirigida a persona o personas determinadas, sino al pblico en general. Otra doctrina entiendo que como principio, es una oferta valida y eficaz, pero observando caso por caso, puede admitirse que sea considerada por una invitacin a ofertar, siempre por supuesto, que para el oferente sea indiferente la persona del aceptante. La oferta al pblico es revocable, con mucha ms razn que la oferta a persona determinada. En la actualidad existe una interpretacin ms flexible y segn las circunstancias del caso. Se sostiene que la oferta al publica puede ser una verdadera oferta si rene los otros requisitos y se formula condiciona a que el oferente disponga de mercadera al recibir la aceptacin. La persona del cocontratante se determina en el momento que acepta y el contrato se perfecciona con el primero que acepta, de modo que la persona del destinatario no es determinada, sino determinable. 4 La oferta y el remate de bienes: Se ha discutido si se trata de una oferta al pblico, o bien si se trata de una invitacin a ofertar, caso en el que el rematador seria el aceptante, solucin que parece la ms acertada. II. la cuestin de la autonoma y la obligatoriedad. 1. Autonoma y obligatoriedad de la oferta: A su vez, la obligatoriedad implica que se impone al oferente la obligacin de mantenerse en la oferta una vez que la ha emitido, al menos durante algn tiempo. Revocacin y caducidad, estn reguladas en el cdigo y tienen en comn que ambas extinguen la oferta, pero se diferencian porque la revocacin supone una manifestacin de voluntad del oferente, mientras que la caducidad opera de pleno derecho. 2. Revocacin de la oferta: Tiene relacin con el principio de obligatoriedad de la oferta que en nuestro derecho no rige, como se ha dicho, dado que como regla, la oferta no tiene fuerza vinculante.

Si el oferente no pudiera revocar su oferta su libertad de obrar quedara limitada frente al destinatario quien por el contrario mantendra toda su autonoma. Es ms justo el sistema que da a la oferta fuerza vinculante, porque el oferente ha sido libre para optar por colocar o no su manifestacin de voluntad en el mundo jurdico; si opta por hacerlo, generando expectativas en el destinatario de su oferta por el principio de confianza no puede, luego defraudar esas expectativas y remediar el problema pagando, a lo sumo, daos y perjuicios precontractuales. Hay que tener en cuenta que en nuestro sistema se concede al oferente la facultad de revocar su oferta, pero ello no significa que no asuma obligaciones derivadas de la revocacin. Como la emisin de la oferta lo ha vinculado precontractualmente con su destinatario y pudo crearle ciertas expectativas, si la revocacin causa un dao, el oferente est obligado a repararlo en el marco de la responsabilidad precontractual. El oferente debe tomar la decisin de revocar y notificar la revocacin, porque de lo contrario la oferta continua vigente. El artculo 1150 establece dos excepciones a la facultad de revocar la oferta: que el oferente haya renunciado a la facultad de retirarla, o que se hubiera obligado a mantenerse en ella durante un tiempo determinado. En estos casos, como el oferente queda obligado a mantenerse en la oferta, no puede dirigirse esa oferta a ms de un destinatario por vez. Cabe preguntarse entonces porque tiempo seria vinculante una oferta, si el oferente hubiera renunciado a la facultad de revocarla. Por el plazo de prescripcin ordinario de las obligaciones, o que se trata de una obligacin sin plazo. Para algunos es una obligacin sin plazo, el juez debera fijarlo. Para otro, debe concordarse el artculo en cuestin con el artculo 875 del cdigo, de modo que la renuncia a la facultad de revocar la oferta, como la renuncia a cualquier derecho puede retractarse en cualquier momento, mientras no haya sido aceptada por el destinatario de la oferta. Segn otros autores, toda oferta se formula para que sea aceptada en un plazo razonable, que puede determinarse segn las circunstancias del caso. La segunda excepcin es el caso de mantenerse en la oferta durante un tiempo determinado. Si e oferente revoca su oferta durante el plazo de vigencia, la revocacin es irrelevante y por tanto, subsiste la oferta que aceptada, perfecciona el contrato. 3. Caducidad de la oferta: Esta vicisitud se relaciona con el principio de autonoma, la oferta no es autnoma, porque caduca si el oferente muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptacin. Pero esta no es una opinin unnime; hay quienes consideran que el trafico negocial exige mayor seguridad, proponiendo que la oferta sea autnoma, salvo que lo contrario surja de la voluntad del proponente. La regla que comentamos tiene una excepcin en la oferta de contrato de donacin, porque el legislador aplica a la donacin, principios del testamento. De manera que la oferta de donacin no caduca por muerte del donante. Nuestro codificador previo en el artculo 1156 del cdigo, un caso interesante de responsabilidad precontractual sin culpa, cuando dispuso que si el destinatario de la oferta caducada por muerte o incapacidad del oferente, hubiera tenido gastos con motivo de su aceptacin frustrada, las perdidas deben serle separadas. Por otro lado la oferta caduca cuando tiene plazo de duracin y vence dicho plazo sin haber sido aceptada. Tampoco se contempla en nuestra legislacin el supuesto de la oferta formulada, en estado de pendencia. Parece razonable considerar que cuando no ha sido aceptada ni rechazada en tiempo razonable, ha caducado. 4. La oferta en firme y la muerte o incapacidad del oferente o del destinatario: Pero respecto a la oferta en firme, la muerta o incapacidad del oferente es irrelevante, porque es una obligacin por la asumida y por tanto, dando su carcter patrimonial, se transfiere a sus herederos. Lo mismo acontece con el destinatario de la oferta en firme: si muere o se incapacita su derecho a aceptar se transfiere a sus herederos. III modalidades de la oferta: 1. Oferta conjunta o alternativa:

La oferta que incluye en una sola manifestacin de voluntad diversos bienes, puede ser conjunta o alternativa, segn el modo en que haya sido formulada. Oferta conjunta es aquella en la que se ofrecen cosas que no pueden separarse, porque estn unidas entre si, por su naturaleza o por decisin del oferente. La aceptacin de una sola cosa, importa rechazo de la oferta y debe entenderse como contraoferta. Oferta alternativa, es aquella en la que se ofrecen cosas que pueden separarse porque no estn necesariamente unidas. Tambin cuando se ofrecen opciones incompatibles, de modo que, aceptada una, no puede aceptarse la otra. En esos casos la aceptacin de una de las opciones concluye el contrato respecto de esa oferta. El problema es determinar en los casos concretos si la oferta es conjunta o alternativa cuando las cosas no estn unidas materialmente, pero s lo estn para el oferente. Debe resolverse interpretando la voluntad exteriorizada del oferente. 2. Ofertas cruzadas: Presenta una cuestin interesante. Se trata de un supuesto en que cada parte remite una oferta a la otra, y ambas tienen idntico contenido, pero ninguna de ellas acepta la oferta de su contraparte. En nuestra opinin hay contrato, porque en un momento ha habido manifestacin comn de voluntad. 3. Ofertas dirigidas a sujetos mltiples: Cuando la oferta est dirigida a sujetos mltiples puede suceder que consten o no en ella todos los sujetos. a) Si constan todos los sujetos: hay que distinguir cual es el efecto que el oferente pretendi darle, si los trata como sujeto nico o como sujeto plural. Si todos estn incorporados como un nico sujeto, el contrato se perfecciona en cabeza de todos. Si el oferente quiso darle efectos de sujeto plural, hay que analizar si se les formula la oferta conjunta o alternativa, una vez que acepto uno, los dems ya no pueden hacerlo. Si en la oferta no se aclara cualquiera de los destinatarios puede aceptar, a quien se le da preferencia. Corresponde darle preferencia al primero que acepte. b) Si no constan en la oferta sus destinatarios mltiples: se entiende que se formulo a cada una oferta diferente y cada uno puede aceptarla de manera independiente de los dems.

IV aceptacin de la oferta: 1. Concepto: La aceptacin es el acto mediante el cual el destinatario de una oferta recibe sin oposicin, lo que se le ofrece, exteriorizando su voluntad unilateral y recepticia. Desde el momento en que se formula la oferta hasta la aceptacin, el contrato permanece in itinere, en suspenso, pues la aceptacin valida es la que lo perfecciona y da comienzo a su eficacia. Puede adoptar diferentes conductas: aceptar o rechazar la oferta de modo expreso, aceptarla de modo expreso, pero introduciendo modificaciones y tambin guardar silencio. Si la acepta con modificaciones, se estima que no ha habido aceptacin, sino que se ha formulado una contraoferta. Cuando el destinatario de la oferta guarda silencio, como el silencio es equivoco, debe entenderse que ha habido rechazo. Unidrot: el silencio o la inaccin por si solos, no constituyen aceptacin, no obstante si en virtud de la oferta, o de las practicas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notificacin al oferente, la aceptacin surte efectos cuando se ejecute dicho acto. La aceptacin puede ser expresa o tacita, salvo que el oferente exija una solemnidad determinada. 2. Requisitos: Concordar con la oferta y ser formulada en tiempo oportuno. Adems, si el oferente ha exigido una solemnidad determinada, as como el oferente es libre para formular o no una oferta, es libre para imponerle formas.

El art. 1152 llevo a la doctrina y jurisprudencia clsica a sostener que la aceptacin debe ser totalmente conforme con la oferta. En la actualidad este rgido principio parece haberse flexibilizado un tanto. Unidroit en su artculo 2.11 establece que la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptacin, pero contiene trminos adicionales o diferentes que no alteran sustancialmente los de la oferta, constituye una aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Por otro lado, la aceptacin debe ser tempestiva, es decir, producirse en tiempo oportuno, que es el tiempo de vigencia de la oferta. Unidroit admite que la aceptacin tarda puede surtir efectos, como aceptacin, si el oferente sin demora injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido. Tambin si la carta o cualquier otra notificacin por escrito que contenga una aceptacin tarda indican que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisin hubiera sido normal habra llegado oportunamente al oferente, tal aceptacin surtir efecto a menos que, sin demora injustificada, el oferente informe al destinatario que su oferta ya haba caducado. 3. Retractacin de la aceptacin: Porque una vez enviada al oferente, en principio, ya hay contrato. El principio general en nuestro derecho es que la aceptacin puede retractarse siempre que no haya llegado a conocimiento del oferente. De modo que, para retractar una aceptacin ya remitida, debe emplearse un medio ms rpido. Si la aceptacin llega a conocimiento del oferente, la retractacin no tiene efectos, pues se ha perfeccionado el contrato y deber cumplirse. Al respecto la norma contenida en la ltima parte del artculo 1155 es inexacta, innecesaria y en cierto modo contradictoria. Dice que el aceptante debe satisfacer al oferente los daos y perjuicios que la retractacin tarda le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera. Parece admitir que la retractacin tarda impide exigir el cumplimiento in natura de las obligaciones emergentes del contrato perfeccionado, y habilita para reclamar la indemnizacin sustitutiva, lo que no es correcto de ninguna manera. 14. formacin del consentimiento: I. formacin instantnea y progresiva: La formacin del contrato puede alcanzarse de manera instantnea, en un solo momento, por el intercambio de oferta y aceptacin que renan todos los requisitos para ser tales. Pero en la vida de los negocios, en mltiples ocasiones se llega al consentimiento despus de largos procesos. Este periodo previo al perfeccionamiento del contrato, en la actualidad cobra cada vez mayor importancia, a diferencia de lo que ocurra en el derecho antiguo. Hoy cobran inters los deberes precontractuales derivados de la buena fe y la confianza y tambin los documentos que las partes suscriben en este tiempo. 1. La minuta: Son los borradores que se acostumbra a redactar. El proyecto de cdigo de 1998 considera que el otorgamiento de una minuta respecto de alguno de los elementos, o de todos ellos, no es acuerdo parcial que permita dar por concluido el contrato. 2. Teora de la puntacin o puntualizacin: Cuando se alcanza acuerdo sobre sus elementos esenciales, una de las partes considera concluidas las negociaciones y perfeccionado el contrato, alegando que los otros elementos accesorios pueden dejarse para un momento posterior. La teora de la puntacin receptada en algunos cdigo admite que este supuesto se perfecciona un contrato en base a las minutas redactas por las partes. Reconoce validez a la formacin por acuerdos parciales, respecto a puntos esenciales del contrato. En torno de esta teora existe un debate importante en los pases del derecho continental. Messineo sostiene que la minuta no tiene carcter vinculatorio porque no se ha firmado el contrato en su integridad y se necesita un posterior encuentro de las voluntades sobre dichos elementos, pero admite que la minuta vale como contrato perfecto, si se demuestra que las partes quisieron considerar el contrato como formado.

Entre nosotros, la doctrina tradicional es adversa a la admisibilidad de esta teora por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque nuestro cdigo no distingue entre clausulas esenciales y accesorias, y en segundo lugar, porque el artculo 1152 determina que cualquier modificacin a la oferta supone propuesta de nuevo contrato. Son propensos a aceptar en la actualidad, los principios de esta teora. UNIDROIT en el articulo 214, admite que si las partes han tenido el propsito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algn termino sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinacin por un tercero, no impedir el perfeccionamiento del contrato. Dispone adems que la existencia del contrato no se ver afectada por el hecho de que con posterioridad: a) las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho termino, o b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algn modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la comn intencin de las partes. El proyecto del cdigo civil de 1998 se encuentra en consonancia con los principios recin referidos. 3. Cartas de intencin: Son documentos que suscriben todas las partes de un futuro contrato o que una de ellas remite a su contraparte, por el que se hace constar el inters en comenzar tratativas con miras a la celebracin de un contrato. Como regla la carta de intencin no obliga, el contenido puede ser muy variado, pero si refiere a la celebracin de un contrato determinado y rene los requisitos de la oferta, debe ser considerada como tal. 4. Invitacin a ofertar: Es una manifestacin de voluntad unilateral que una persona formula a personas determinadas o al pblico en general, indicando los elementos del futuro contrato respecto del cual est dispuesto a recibir ofertas. La finalidad es reservarse la posibilidad de aceptar las ofertas que se le formulen. II. Formacin entre presentes y ausentes: Debera hablarse de declaraciones entre presentes y ausentes. Se dice que las partes se encuentran presentes o que las declaraciones son entre presentes, cuando estn frente a frente en el mismo lugar, y tambin cuando no estando en el mismo espacio fsico se encuentran comunicadas por algn medio que les permite comunicacin directa. El contrato se perfecciona entre ausentes, o por declaraciones entre ausentes, cuando las partes estn en distintos lugares, sin posibilidad de intercambiar declaraciones inmediatas y emplean agentes o comunicacin epistolar. En cualquier caso el mensajero, agente o nuncio no tiene mandato, es solo un instrumento, un portavoz, vehculo de la declaracin de voluntad ajena. Si no se trata de un mero mensajero o nuncio, sino de un mandatario, no hay dudas que el contrato es entre presentes. III Importancia de la determinacin del momento perfectivo del contrato: Interesa para saber si se puede revocar la oferta o la aceptacin y tambin para conocer cules son los efectos de la muerte o incapacidad de las partes de la relacin jurdica. Adems, es necesario precisar su fecha exacta, para conocer la ley aplicable si ha habido sucesin de leyes en el tiempo, y tambin porque solo si hay contrato perfeccionado, puede exigirse su cumplimiento. A su vez, el lugar de perfeccionamiento permite determina la ley aplicable, el juez competente, etc. IV. Formacin del consentimiento entre presentes por telfono y por otros medios de comunicacin directa: Entre presentes, una vez formulada verbalmente la oferta, debe ser aceptada de inmediato, pues de lo contrario caduca, salvo que el oferente haya estipulado lo contrario. De todos modos, a fin de evitar conflictos derivados de la ausencia de normal al respecto, es recomendable que el oferente incluya un plazo de vigencia en la oferta escrita entre presentes. V. Formacin del consentimiento entre ausentes por correspondencia. Rgimen del cdigo civil:

1. Diversas teoras: Este medio plantea el problema de la determinacin del momento perfectivo del contrato, dos denominadas teoras extremas y dos intermedias, alguna de las cuales adoptan los cdigos. Se consideran teoras extremas, porque protegen en exceso a una u otra de las partes pre contratantes. La teora del conocimiento, informacin o cognicin considera que el consentimiento se forma en el momento en que la aceptacin llega al real y efectivo conocimiento del oferente. El aceptante queda sometido al arbitrio del oferente, dado que es l quien dir si conoci o no la aceptacin y en qu momento ha tomado ese conocimiento. Para subsanar este cuestionamiento, debera exigirse que el oferente comunicara al aceptante el hecho del conocimiento, con lo cual se dara lugar a un crculo vicioso. La teora de la declaracin o agnicin sostiene que el momento perfectivo del contrato es aquel en el que el destinatario de la oferta decide aceptar y solo exterioriza su voluntad. Esta teora se considera extrema y se la crtica, porque a diferencia de la anterior, ahora es el oferente el que queda sometido al arbitrio del aceptante. La teora de la expedicin o emisin reputa formado el contrato cuando la declaracin aceptando la oferta, es enviada al oferente. Se la critica porque puede suceder que la correspondencia haya sido despachada pero por alguna razn no llega a destino. Por su parte, la teora de la recepcin postula que el consentimiento se perfecciona cuando el oferente recibe el documento donde consta la aceptacin. En caso de conflicto acerca del momento perfectivo del contrato, las dos teoras intermedias son de fcil prueba. 2. Contrato entre ausentes con aceptacin por comportamiento: El rgimen que exponen estas teoras prev en todos los casos que el destinatario de la oferta acepa de modo expreso, pero puede suceder que no se haya enviado la aceptacin al proponente y sin embargo deba considerarse concluido el contrato porque el destinatario de la oferta cumpli la prestacin principal que el oferente propona. Aplicando estrictamente el rgimen legal argentino, correspondera decir que no hubo contrato, porque el aceptante, si bien manifest su voluntad al cumplir la prestacin, no remiti la aceptacin al oferente, quien al no estar anoticiado del cumplimiento, podra considerar que el contrato no se perfecciono. 3. Rgimen del cdigo civil: Para determinar el momento perfectivo del contrato, nuestro ordenamiento emplea un sistema mixto, un tanto confuso. El principio es que la aceptacin hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Se ve que Sarsfield opto por la teora de la expedicin, pero en los artculos 1149 y 1155 consagra dos excepciones en las que emplea la teora del conocimiento. Habr que averiguar dos cuestiones importante: a) si en el caso no ha mediado la muerte o incapacidad del oferente, antes de haber conocido la aceptacin, porque entonces no habra contrato por caducidad de la oferta, y b) si no ha mediado retractacin de la aceptacin por el aceptante, porque tampoco habra contrato. 4. mbito de aplicacin del rgimen legal: La regulacin prevista en el cdigo para la contratacin por medio de correspondencia epistolar, no contiene normas imperativas. De modo que las partes de comn acuerdo pueden establece un rgimen especial. Con respecto a la contratacin por correspondencia postal, debe emplearse algn medio por el cual pueda acreditarse la fecha de imposicin y recepcin de la correspondencia, de lo contrario, en caso de conflicto, fracasara todo intento probatorio. En nuestro pas, actualmente la gestin de las telecomunicaciones y correspondencia esa a cargo de empresas del estado y concesionarias que

ofrecen diversos instrumentos de comunicacin postal, carta certificada, expreso, carta documento y telegrama. VI. Problemtica actual. La formacin del consentimiento por medios electrnicos. Solo se analizara en esta oportunidad el rgimen que debe aplicarse a los contratos concluidos mediante instrumentos telemticos. Se trata del denominado e-commerce. Quizs el modo de superar dificultades consista en establecer un grupo de principios de equivalencia funcional entre las nuevas realidades y el rgimen de perfeccionamiento del contrato tradicional, que ofrece nuestro cdigo. El primer punto conflictivo que hay que resolver es si por medios electrnicos pueden celebrarse contratos por escrito, es decir, contratos que puedan materializarse en instrumentos privados. El instrumento privado requiere la firma de las partes como condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos. No obstante lo dicho, este primer problema ha quedado resuelto en nuestro pas, desde que se dicto la mencionada ley que regula la firma digital y el procedimiento para su obtencin y empleo. En consecuencia los contratantes pueden celebrar contratos escritos y emitir instrumentos privados por va telemtica recurriendo a la firma digital.

15. periodo precontractual. I. el periodo previo al perfeccionamiento del contrato. Su extensin. Fue Von Ihering el que llamo a ese tiempo como periodo precontractual, el eminente jurista alemn abogo este tema con el fin de investigar el rgimen aplicable a los daos que se sucedieran en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato. Para Ihering pareca obvio que el dao deba ser extracontractual porque el contrato era nulo o no estaba concluido sin embargo, la accin aquiliana no corresponda porque en el derecho romano por un lado se requera un dao material visible, causado a objetos exteriores, y adems la conducta deba ser dolosa, lo que no ocurra por lo general en los supuestos analizados por l. Finalmente observa que la accin es contractual porque la nulidad del contrato no lo priva de todos sus efectos, sino de la posibilidad de exigir su ejecucin, pero da derecho a indemnizacin de daos, devolucin de arras, etc. Una vez admitida la existencia de esta responsabilidad deba determinar el comienzo y fin del periodo precontractual, arribando a la conclusin que el comienzo debe fijarse cuando una de las potenciales partes de un futuro contrato, formula a la otra, la oferta de ese contrato y que finaliza, cuando se celebra el contrato o, cuando quienes estaban en las negociaciones, se apartan definitivamente y el contrato no se perfecciona. El trabajo de Ihering fue luego profundizado por el italiano Fagella, quien al analizar la extensin del periodo precontractual concluye que este periodo comienza desde el momento mismo en que las partes se ponen en contacto con miras a la celebracin de un futuro contrato, que puede ser muy anterior al de la oferta. Estas es la postura sostenida en la actualidad por la doctrina, legislacin y jurisprudencia. El periodo precontractual tiene gran importancia, la que ha sido puesta de manifiesto en los ltimos tiempos, sobre todo en el mbito de las relaciones de consumo. Los cdigos ms modernos abordan estos temas.

II. deberes precontractuales: el deber de cooperacin, de informacin, de secreto y de custodia: El deber de cooperacin que se deriva de toda relacin jurdica ser tratado en el punto 34-II. En cuanto al deber de informacin que en ciertas circunstancias para cierta doctrina, rene los caracteres de una verdadera obligacin est ntimamente vinculado al proceso comunicacional entre los futuros contratantes. En sentido corriente, informacin es sinnimo de noticia o de mensaje. Se identifica, en algunos casos, con la comunicacin y en otros con el mensaje, advirtindose que para los especialistas solo hay informacin en la medida en que lo recibido por el receptor es nuevo y original para l.

Como se advierte es un deber que opera en todos los contratos, no solo en los de consumo, aunque en estos tiene matices especiales. En nuestro rgimen legal de fondo, este deber no est regulado de manera expresa. Por ejemplo, responde por daos y perjuicios el transmitente a titulo oneroso que, conociendo el vicio existente en su derecho o en la materialidad de la cosa que transfiere no lo da a conocer al adquiriente. En cuanto a la modalidad de la informacin hay coincidencia en que ella debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. La palabra objetiva debe entenderse como una exigencia de imparcialidad en la informacin. Una cuestin complicada es establecer los lmites al deber de informacin, hasta donde puede exigirse. Un lmite reconocido en los contratos paritarios es que cuando la persona que est obligada a informar debe procurarse onerosamente la informacin, tiene derecho a trasladar el precio al informado. Otro lmite es el deber de auto informarse por parte del titular del derecho a ser informado. El deber de custodia comprende el cuidado de todos aquellos elementos que una parte entrega a la otra con motivo de las negociaciones. Pueden entregarse documentacin, muestras o cosas muebles, inclusive puede permitirse el acceso a inmuebles. Por ejemplo, si se le entrega a un pre contratante un vehculo para que lo pruebe, debe proceder con el deber de cuidado a fin de poder devolverlo sin desperfectos. A esta particular situacin, deben aplicarse por analoga las reglas del depsito. Otra de las conductas que impone la regla de la buena fe, es la de guardar secreto. La experiencia muestra que existen complejas negociaciones de mega contratos que solo son posibles si las partes acceden a informaciones muy reservadas que comprometen el futuro de las empresas. Esa informacin no puede ser difundida, ni tampoco aprovechada pues como correlato del derecho a ser informado, est el deber de guardar secreto, durante el periodo de las tratativas previas y aun despus de celebrado o no el contrato.

Capitulo 4 Objeto y causa del contrato

El objeto y la causa del contrato constituyen sus elementos estructurales. Si se parte de esa nocin consensualista es lgico formularse la pregunta acerca de lo querido por las partes, porque eso que las partes quieren, que es el objeto de sus manifestacin de voluntad, debe ser acorde a dicho ordenamiento normativo, porque de all deriva la fuerza jurigena de la voluntad de los particulares. Adems habr que preguntar para quieren las partes lo querido es decir, tomar en cuenta la causa fin para verificar que tampoco la finalidad contradiga al ordenamiento. Por su parte, los sistemas organizados en torno a una nocin objetiva de contrato, tambin elevan a elemento estructural, el objeto sobre el que recae el intercambio de prestaciones, eje de esos regmenes y toman en consideracin la causa fin, que les permite valorar la adecuacin econmico social del intercambio y determinar si se le acuerda eficacia, porque resulte til y justo. La distincin entre objeto y causa es digna de especial atencin si se estima que el estado puede intervenir judicialmente en la autonoma privada y declarar la nulidad del contrato por causa ilcita, aun cuando su objeto es lcito, o bien, por objeto ilcito aunque su causa sea licita.

16. objeto del contrato: I. concepto: el contrato, como acuerdo de voluntades o como un mero intercambio de prestaciones, es resultado de conductas que tienen un objeto entendido como aquello sobre lo cual ellas recaen. El objeto es la materia o asunto de que se ocupan los contratantes, los bienes susceptibles de una valoracin econmica que corresponde a un inters de las partes.

Objeto y fin, es decir, causa fin, suelen confundirse, pero en el mundo jurdico hay que diferenciarlos, porque permiten un mejor anlisis de las conductas de los hombres que actan en el. Ni siquiera en nuestro cdigo est claro el concepto de objeto. Primero dice que son las prestaciones, luego se refiere a l cmo las cosas y tambin como a los hechos. Las cosas, son el objeto de las prestaciones no del contrato y las prestaciones, son el objeto de las obligaciones. Cabe entonces, superar la normativa y construir una nocin correcta desde la doctrina. Las discusiones son mltiples y giran en torno a las siguientes cuestiones: a) la extensin de la nocin objeto, b) su autonoma, c) si el contenido del contrato es su objeto, y d) el criterio para la individualizacin del objeto. Surgen as las diferentes posturas. Para algunos, el objeto del contrato seria las prestaciones, pero en realidad, debera hablarse del objeto de las obligaciones y no del contrato. Se ha afirmado con acierto, que las diversas posiciones obedecen ms que a diferencias conceptuales incompatibles, a pruritos puramente tericos que se toman como punto de partida del razonamiento y que tales diferencias se atenan hasta desaparecer, en la praxis jurdica. Que se evidencia cuando se aplica el artculo 953 del cdigo al caso de objeto ilcito o inmoral. No obstante, lo que queda claro es que de poco sirve sostener que el objeto de un contrato tpico son solo las cosas, como dice nuestro cdigo, porque ellas, por s mismas, no son licitas ni ilcitas. En cambio si es que el objeto del contrato es su contenido integral, puede suceder que sea este el que constituye un objeto ilcito. Por ltimo, parece acertado decir que hay mayor precisin tcnica, cuando se seala que, en puridad, los actos jurdicos, y tambin los contratos, tienen como objeto a las obligaciones y que son estas las que a su vez, tienen como objeto a las prestaciones, pero que a los fines jurdicos prcticos, resulta lo mismo. II. objeto mediato e inmediato: La doctrina moderna ha tratado de superar las discrepancias en relacin al concepto de objeto, diferenciando el objeto inmediato y mediato. Se ha dicho que el objeto inmediato est constituido por las relaciones jurdicas, los derechos sobre los que incide el contrato crendolos modificndolos, transfirindolos o extinguindolos; tambin que el objeto inmediato son las obligaciones que nacen del contrato. Ms acertado es decir que el objeto inmediato del contrato es su contenido concreto e integral. Ms alejado, est el objeto mediato del contrato, que son las cosas o los hechos que constituyen el contenido de lo que las partes intercambian. En el contrato de compraventa de un inmueble, si bien las partes quieren mediatamente la cosa, en este caso, el inmueble, en lo inmediato, quieren todo el contenido de su contrato que indica el modo de transferencia del dominio de la cosa, el lugar, el tiempo, el precio. A esta altura, aporta claridad sealar que, los bienes o cosas no se encuentran en el mismo plano que las prestaciones de dar que integran. Estas, constituyen el objeto inmediato del acto, tal el pago del precio, entrega de una cosa, mientras que, las cosas o bienes en s mismos, son el objeto mediato (el dinero con el que se paga el precio, la cosa o derecho cuya propiedad, posesin o uso se entrega o cede, etctera). III. Rgimen del cdigo civil: Para la mayora de la doctrina actual, el cdigo refiere al denominado objeto mediato del contrato, pero en ninguna norma alude al objeto inmediato. En ninguna de ellas toma en cuenta la idoneidad del objeto la aptitud que el contenido del contrato debe tener para ser objeto del mismo. Este vaco se supera porque, segn el artculo 1167 lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto de los contratos y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. De manera que concordando esta norma con el artculo 953 del cdigo, la idoneidad exige que se renan los siguientes requisitos: posibilidad, licitud, determinacin y patrimonialidad. I V. Requisitos que deben reunir las prestaciones objeto mediato del contrato. 1. Posibilidad fsica y jurdica: a) La posibilidad fsica exigen que se trate de cosas o hechos que, por su propia naturaleza, tengan aptitud para ser objetos.

La imposibilidad debe ser tal, para el obligado en el contrato como para cualquier otra persona. b) Posibilidad jurdica: significa que el ordenamiento normativo permite cumplir la prestacin prometida. No es que no se debe hacer, sino que no se puede hacer. Se ha sostenido que el requisito de la posibilidad jurdica debe ser suprimido, porque se confunde con el requisito de licitud. Sin embargo, parece acertado afirmar que son supuestos diferentes, porque en los casos de imposibilidad jurdica, el ordenamiento no prohbe la prestacin cuya realizacin no contempla; simplemente la ignora y por tanto le quita todo valor. El articulo 1168 por su amplitud, permite pensar que cualquier prestacin est permitida en el contrato: toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso o de la posesin de la cosa. Sin embargo, el lmite viene impuesto por el artculo 953 del cdigo, que resulta aplicable por ser el contrato una especie de acto jurdico. Entonces, de acuerdo a esta norma, hay prestaciones que no pueden pactarse, porque tienen por objeto cosas que no estn en el comercio. Tampoco pueden celebrarse contratos respecto a cosas que por un motivo especial se hubiera prohibido que sean motivo de un acto jurdico. Este es el supuesto ms claro de falta de idoneidad jurdica. 2. Licitud: El objeto debe estar de acuerdo al ordenamiento normativo en su integridad. Puede hacerse, pero no se debe. Ambas categoras producen un efecto similar (acto ilcito e inmoral), que es la nulidad, pero difieren en cuanto los actos ilcitos conculcan de manera directa la ley, mientras el acto inmoral lo hace en forma mediata, al resultar atentatorio a la moral y buenas costumbres que la ley ampara. Se trata de signos culturales normativos del sistema, determinados por la temporalidad y espacialidad muy variables. Es tarea de los jueces aprehender el nivel medio de eticidad para aplicarlo a los casos en litigio, y a tal efecto deben actuar objetivamente, tarea difcil, pero no imposible. 3. Determinacin: Tambin se exige al objeto un grado de determinacin, porque no podra haber un contrato en el que una parte se obligue a alguna cosa. El objeto tiene que ser determinado o determinable. Se trata de lograr precisin, es decir, que las partes tengan determinadas sus prestaciones o cuenten con los criterios correctos para hacerlo, a fin de realizar el valor seguridad jurdica al momento de la ejecucin del contrato. Cuando el objeto de las prestaciones que constituyen el objeto mediato del contrato son cosas, hay que diferenciarlas (cosas ciertas e inciertas; fungibles y no fungibles; divisibles y no divisibles). Si la cosa es cierta no hay ninguna dificultad, si se trata de cosa incierta no fungible, hay que determinar la especie. En nuestro derecho positivo se encuentran ciertas normas expresas que deben tenerse en cuenta respecto a las prestaciones objeto mediato del contrato, cuando estn referidas al precio, porque existen contradicciones normativas. Puede hacerlo el juez por s o por medio de peritos. El mismo cdigo en la regulacin del precio en la compraventa, dispone que el contrato sea nulo, si el tercero no quiere, o no puede determinarlo, negando al juez la posibilidad de intervenir. Se argumenta a favor de esta ltima solucin que el precio es un elemento esencial particular del contrato y debe prevalecer al respecto la autonoma de las partes, sin intervencin judicial. Frente a esta contradiccin y con fundamento en el principio de conservacin del contrato la doctrina y la legislacin modernas admiten la fijacin judicial del precio. 4. Patrimonialidad: La prestacin objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria. Debe distinguirse la prestacin obligatoria, que debe ser susceptible de valoracin pecuniaria, del inters del acreedor en el cumplimiento de la prestacin que puede ser extra patrimonial. V. Normas especiales para las cosas, objeto mediato del contrato: 1. Cosas futuras:

El articulo 1173 permite que las cosas futuras sean objeto de los contratos si la promesa de entregarlos est subordinada al hecho, si llegase a existir, salvo si los contratos fuesen aleatorios. Cosa futura es aquella que no existe al tiempo de la celebracin pero tiene posibilidades de existir. No debe confundirse la cosa futura, cuya existencia no depende de la voluntad de ninguna de las partes, con la cosa que no existe, pero cuya existencia depende del cumplimiento de prestaciones a cargo de alguna de ellas. En este ltimo caso, hay una obligacin de resultado, asumida por una parte y debe ser cumplida.

La herencia futura.

El artculo 1175 establece que no puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate, ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Tambin se prev el caso en que se contrata sobre herencia futura y bienes presentes, por un solo y mismo precio, establecindose la nulidad del contrato en el todo, salvo que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea solo por los bienes presentes. La prohibicin de contratar sobre herencia futura, ha sido el rechazo tico a que pueda contratarse respecto de la herencia de una persona que todava no ha fallecido, porque implica especular con su muerte. En la actualidad se advierte una tendencia a conceder validez a los pactos sobre herencias futuras. La prohibicin se aplica tanto al caso de herencia intestada como testamentaria y a los contratos que se celebren, o no, con intervencin de la persona de cuya muerte se trata. De manera indirecta se atena la restriccin cuando el cdigo civil regula las donaciones por causa de muerte, admitiendo la validez del contrato, en el caso que se estipule que las cosas donadas se restituirn al donante, si sobrevive al donatario. Como regla, entonces, en nuestro derecho, los contratos sobre herencia futura son nulos de nulidad absoluta, por estar prohibido el objeto principal, quedando a salvo las excepciones mencionadas. 3 Cosas litigiosas y gravadas:

Las cosas litigiosas son aquellas cuya propiedad, tenencia o posesin estn sometidas a un conflicto judicial y las cosas gravadas, aqullas sobre las cuales pesa un embargo o un derecho real, como hipoteca, prenda, anticresis, etc. Por supuesto que quien contrata respecto de estas cosas sabiendo o debiendo saber la situacin en que se encuentran, debe hacerlo conocer a la contraparte, pues en caso contrario es responsable de la omisin y debe satisfacer daos y perjuicios. 4 Cosas ajenas: Las cosas ajenas en principio, tambin pueden ser objeto de los contratos. Nada impide que se contrate respecto de una cosa que no es propiedad de las partes del contrato, por ejemplo, si no estuviera convencionalmente prohibido, se pueden prestar, dar en depsito y hasta dar en alquiler. Inclusive, si todas las partes saben que la cosa es ajena, hasta es posible obligarse como vendedor, comprometindose a adquirir su dominio para entregarla, a pesar de la prohibicin existente en el artculo 1329 del cdigo. 5. El estelionato: Cuando se contrata sobre cosas litigiosas, gravadas o ajenas, quien promete la entrega de la cosa puede, en ciertas circunstancias, incurrir en el delito civil y penal de estelionato, que es el nico delito civil tipificado en el cdigo civil. Se han regulado dos tipos diferentes, de modo que la conducta ilcita civil debe encuadrar en la descripcin de alguno de ellos para que se d la consecuencia jurdica. Por un lado, comete estelionato quien contrata sobre cosa ajena, como si fuera propia, y no logra hacer la tradicin de ella. Por otro, incurre tambin en ese delito quien contrata de mala fe, sobre cosas litigiosas o gravadas, como si estuvieran libres y la contraparte es de buena fe.

El cdigo penal, por su parte, no emplea la designacin tcnica d estelionato para el delito penal, sin embargo, el supuesto de hecho que comprende este delito esta previsto dentro de las estafas y otras defraudaciones en el articulo 173 inciso 9 o inciso 11. 17. causa fin del contrato: El problema de la causalidad es uno de los grandes temas de la filosofa y las ciencias naturales y sociales. La primera cuestin que se ha planteado es la nocin de causa, porque la causa es, a la vez, el fin del acto. Esa nocin ha ido variando dando origen a las teoras causalistas, anticausalistas y neocausalistas. Vinculado a ello, surge el interrogante acerca de si es til y conveniente regular en el ordenamiento normativo la causa fin, como condicin de validez de los actos jurdicos. En general, centro los lmites del contrato mediante la tipicidad, no con la causa. A partir de la visin consensualista, o subjetiva del contrato, los lmites del tipo ya no fueron suficientes y se advirti que deban provenir de la causa, y a partir de ese momento se desarrollaron diversas teoras que se explican a continuacin. La causa eficiente esta en el plano de la naturaleza, el mundo fsico busca sus causas en lo pasado, es un devenir natural, el efecto se produce por la actividad de una determinacin anterior. En cambio, la causa final, est en el plano de la voluntad, es la idea que mueve al hambre hacia un fin determinado, el fin determina el acto y es a su vez la causa. La finalidad absorbe la causalidad. Es evidente que en la vida de relacin siempre importa la intencin de las conductas, pero la licitud de los fines por los que obran las personas importa de manera especial al estado. La importancia de investigar en concreto la causa de los actos jurdicos ha sido frecuentemente sealada. Sin embargo hay quienes proponen re significar el concepto de causa en otras soluciones normativas u otras categoras dogmaticas, ir de la causa a los principios, sin que se pierda la idea que inspiro la entronizacin del concepto causal en el derecho, que difcilmente desaparezca del universo jurdico, ya que est comprometida con valores vitales de la juridicidad lo que no obliga a mantener los cnones decimonnicos del concepto que ha evolucionado sustancial y prcticamente. La nocin de causa que se esbozo, implica la existencia de una razn determinante de la voluntad del agente, dirigida a la realizacin del acto considerado como una totalidad, e incorporada al mismo, expresa o implcitamente. Cabe distinguir esta nocin de causa, referida al negocio jurdico, en general, y al contrato en particular, de la causa de la obligacin. Cuando se habla de la causa de las obligaciones se hace referencia a la fuente de la cual emanan esas relaciones jurdicas. II. diferencia entre objeto y causa fin. El fin, o mejor dicho, la causa fin, es un elemento subjetivo que integra la voluntad, es su elemento esencial. Por tal razn, no puede confundirse con el objeto, que es aquello sobre lo cual recae la voluntad humana. En la jurisprudencia suele confundirse objeto y causa, probablemente como un efecto difuso del anticausalismo que prevaleci durante buena parte del siglo pasado.

III Diversas teoras: 1. El causalismo clsico: Los causalistas clsicos consideraron que la causa era un elemento esencial del contrato y la conceban de un modo abstracto, admitiendo que todos los contratos de igual naturaleza tienen la misma causa fin. El fin de cada parte era, para ellos obtener la contraprestacin de la otra parte. Se ha criticado el causalismo clsico, sobre todo porque confunde causa y objeto. Se lo impugna, adems, porque investiga con criterios abstractos un elemento vinculado, de manera directa, a la subjetividad de los contratantes. 2. El anticausalismo:

Como consecuencia de las crticas que se le formularon apareci la tesis anticausalistas, cuyos partidarios entienden que la causa no es un elemento esencial en los actos jurdicos, pues se la confunde con el objeto y solo este elemento es necesario y suficiente para controlar y limitar los efectos del acto ilcito. Tanto el causalismo, como el anticausalismo, son manifestaciones de una filosofa individualista, porque restrie la autonoma privada. 3. El neocausalismo: En defensa del inters social, consideraron que la validez del contrato, ms all de los requisitos tcnicos, requera, adems rectitud y moralidad de los fines perseguidos. Reaparece entonces el causalismo, pero con nuevas perspectivas y en tres vertientes; subjetiva, objetiva, y dualista. a) El neocausalismo subjetivo: El neocausalismo subjetivo entiende que la causa fin es el motivo determinante de la voluntad de las partes del contrato, que al manifestarse expresa o implcitamente, se torna comn. No debe confundirse la causa fin subjetiva del contrato con los mviles individuales o motivos de las partes. Esos mviles solo se elevan a causa fin cuando se bilateralizan. A partir de eta nocin subjetiva y como consecuencia de ello, para esta corriente la causa es concreta, porque es precisa y determinada en cada contrato que se perfecciona, y variable, porque es distinta en cada uno de ellos. Al perfeccionarse el consentimiento aparece como resultado previsin como circunstancia esencial del acto, la razn determinante que llevo a las partes a contratar. Si esa causa fin es ilcita el contrato debe ser anulado, y siendo la nulidad absoluta puede ser alegada por los terceros interesados y declara de oficio por el juez. b) El neocausalismo objetivo: Para esta corriente, la causa fin es la funcin econmica social que el contrato cumple y el ordenamiento reconoce. Proclaman sus partidarios que la causa fin no es la razn personal por la que los partes celebraron el contrato, sino el resultado del contrato considerado en s mismo. Por ejemplo, la causa fin de cualquier mutuo es la financiacin porque esa es su funcin econmica social. c) El neocausalismo dualista: Sostiene que todo contrato tiene causa, de manera que en ocasiones se podr investigar la causa fin subjetiva y en otras, habr que analizar exclusivamente la causa fin objetiva. A esta postura adhiere una amplia mayora de los autores. En la realidad negocial actual, con el predominio de contratos masificados y celebrados por intercambio de prestaciones, parece lo ms adecuado adherir a esta postura. I V. Rgimen de la causa en el cdigo civil Argentino. 1. La causa fuente de las obligaciones: La causa est tratada en el captulo de las obligaciones, artculos 499 a 502 del cdigo, por lo que existe un debate acerca de cul de las acepciones de esa palabra, causa fuente o causa fin, es la que se le emplea en esos artculos. Nadie duda que el primero de ellos refiera a la causa fuente o causa eficiente, al ttulo justificativo del derecho del acreedor. En cambio, el empleo de la palabra causa en los artculos 500 a 502 ha dado pie a grandes discrepancias, pues los anticausalistas consideran que all nuestro codificador sigui empleando la palabra causa en el sentido de fuente, en cambio, la mayora de la doctrina estima que alude a causa fin. Salvat sostiene que en la nota al artculo 499 del cdigo, Sarsfield critico la confusin existente entre causa de los contratos y causa de las obligaciones, en consecuencia, no podra el mismo regular la causa de los contratos, sobre todo, porque lo estaba haciendo en el libro de las obligaciones.

2. Presuncin de la existencia de causa. El artculo 550 contiene esa presuncin, afirmando que, aun cuando no est expresada la causa, se presume que existe, salvo que el deudor pruebe lo contrario. Es por tanto, una presuncin juris tantum. 3. La causa falsa. Si hay una causa aparente, que a la postre resulta ser falsa, prevalece la verdadera si logra ser probada. Si la causa verdadera es licita, el contrato ser vlido, de lo contario ser nulo por falta de causa. 4. La causa ilcita. Junto al objeto ilcito, son los dos elementos que permiten el control de los contratos, la ilicitud existe ya sea que la finalidad contradiga la ley, la moral, o las buenas costumbres. El contrato de causa ilcita es nulo de nulidad absoluta. 5. Casos de contratos nulos por ilicitud de la causa. En la jurisprudencia se encuentran casos en que se ha declarado la nulidad del contrato de donacin de inmuebles cuando la causa fin del mismo, con motivo determinante, compartido por ambas partes, era la continuacin de una relacin extramatrimonial. Capitulo 5 Clasificacin tcnico jurdica de los contratos 18. clasificacin de los contratos desde el punto de vista tcnico jurdico. La clasificacin de los contratos interesa de manera especial, porque es el instrumento mediante el cual se determinan a posteriori, los caracteres de los contratos particulares a fin de establecer que institutos de la teora general se pueden o no, aplicar a cada uno de ellos. La doctrina clsica, agrupa los contratos particulares por categoras determinadas desde un punto de vista tcnico jurdico; en la actualidad se efecta adems, otra clasificacin para la cual se adopta el punto de vista de la funcin econmica social que los contratos cumplen. Si bien el cdigo enumera algunas categoras de los contratos hemos optado por incluir en este captulo la clasificacin tcnico jurdico y tratar en el captulo primero de la segunda parte la clasificacin de los contratos segn su funcin econmica social. 19. Contratos unilaterales y bilaterales: I. Concepto: Desde el punto de vista de las obligaciones que nacen en el momento de celebracin del contrato, los contratos se clasifican en unilaterales, si nacen obligaciones para una sola parte, y bilaterales, cuando las partes se obligan recprocamente. Nuestro cdigo, como todos los de su poca, clasifica los contratos como unilaterales o bilaterales segn que en ellos exista o no, sinalagma gentico. Se denomina sinalagma a la relacin de bilateralidad (por la que ambas partes quedan obligadas), y reciprocidad, (correspectividad de las obligaciones principales que se explican y fundamentan mutuamente). El sinalagma puede ser gentico, cuando esas relaciones nacen al momento del perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen despus del perfeccionamiento durante su ejecucin. La clasificacin de los contratos como unilaterales o bilaterales solo comprende a los contratos que son fuente generadora de obligaciones; en consecuencia, aquellos de los cuales no nacen obligaciones, sino que estn destinados a extinguirlas, como la transaccin, no integran ninguna de estas dos categoras. Diferenciar los contratos bilaterales de los unilaterales, tiene importancia porque solo en los primeros se ampla el principio del doble ejemplar, y los siguientes institutos: la exceptio non adimpleti contractus, la facultad comisoria implcita, la teora de la imprevisin, la excepcin de caducidad de plazo (facultad concedida al obligado en un contrato bilateral, mediante la cual se hace caducar el plazo de la obligacin de su contraparte que ha cado en la insolvencia, tornndose exigible de inmediato a su cumplimiento) y la suspensin del propio

cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. II. la cuestin de los contratos con prestaciones reciprocas: Para categorizar los contratos en que existe bilateralidad y reciprocidad, la doctrina moderna se aparta del criterio del sinalagma gentico, y toma consideracin el sinalagma funcional, clasificando los contratos como contratos con prestaciones a cargo de una parte o con prestaciones reciprocas. Hay que tener en cuenta que las prestaciones reciprocas, a las que alude el sinalagma funcional deben surgir en el mismo momento. En nuestro derecho positivo, se plantea el problema de dilucidar si la tradicional clasificacin de unilaterales y bilateral es equivalente a la ms moderna denominacin. Para armonizar de alguna manera el sistema legal, se intenta subsumir en la categora de contratos con prestaciones reciprocas algunos contratos cuya categorizacin es dificultosa, como los unilaterales imperfectos, a los que nos referimos ms abajo, o los unilaterales onerosos. Parece acertado considerar que ambas clasificaciones son, en general, equivalentes. III. los contratos denominados unilaterales imperfectos o bilaterales imperfectos y unilaterales onerosos: Alguna doctrina admite el denominado contrato unilateral imperfecto o bilateral perfecto, aquel en cuyo perfeccionamiento solo nacen obligaciones a cargo de una parte, pero durante su ejecucin, surgen prestaciones para la otra. Los imperfectos producen solo una accin directa, que corresponde a la parte en cuyo provecho se pacto la obligacin principal, mientras que a la otra parte le confieren una accin eventual, para indemnizacin de daos y perjuicios. En general, hay consenso en el derecho argentino con respecto a la inadmisibilidad de la categora de unilaterales imperfectos o bilaterales imperfectos. Se estima que deben considerarse pura y simplemente contratos unilaterales. En cuanto a los unilaterales onerosos, como el mutuo oneroso, puede subsumirse en la categora de contratos con prestaciones reciprocas. I V. los contratos plurilaterales: Esta categora presenta una cuestin compleja por las disparidades existentes en la doctrina, en la que ni siquiera hay acuerdo acerca del criterio para diferenciarlos. Son contratos con ms de dos partes, en los que la prestacin de cada una est dirigida a la consecucin de un fin comn. Nuestro cdigo civil, no menciona esta categora. En nuestra opinin, los contratos plurilaterales renen los requisitos para ser considerados como tales, y no actos jurdicos unilaterales plurissubjetivos. Es posible afirmarlo, no solo desde una consideracin dogmatica, sino tambin desde el derecho positivo argentino, dado que el cdigo admite la existencia del contrato de sociedad. Para que haya contrato plurilateral, es necesario reunir dos elementos: a) Que las partes persigan un fin comn. b) Que haya dos o ms partes. En la doctrina argentina hay coincidencia sobre la naturaleza contractual de los plurilaterales, aunque no hay acuerdo sobre las pautas para caracterizarlos, dado que para algunos, son plurilaterales, porque tienen ms de dos partes, y para otros, como hemos visto, el fin comn es el sustancial. Parece acertado considerarlos una especie diferente de los contratos bilaterales en funcin de la diversidad de criterios que se emplean para caracterizarlos. Es suficiente recordar que, para clasificar un contrato como unilateral o bilateral, se toma en cuenta si nacen obligaciones para una o para las dos partes; en cambio para decir si es plurilateral, lo que se toma en consideracin es si existe, o no, un fin comn entre las partes. Las prestaciones no son reciprocas, sino que tienden todas a la consecucin del fin comn. A diferencia de los dems contratos, estos son abiertos porque las partes pueden variar, en el sentido de que, quienes lo celebraron pueden retirarse e ingresar otros. 20. Contratos onerosos y gratuitos: El cdigo define con precisin, en el articulo 1139 los contratos onerosos, diciendo que son aquellos en los cuales las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida, sino por una prestacin que ella le

ha hecho, o que se obliga a hacerle, y por oposicin, son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. No obstante la simplicidad de las definiciones, existe cierta tendencia a confundirlos. Esta categora debe ser vinculada a la de actos lucrativos y no lucrativos. Lucrativo es el ttulo que proviene de un acto de liberalidad, como la donacin o el legado, es decir, de un contrato gratuito, pues se obtiene lucro o ganancia sin sacrificio alguno. Todo contrato bilateral es oneroso, porque una parte, para obtener el beneficio de la prestacin de la otra, debe hacer un sacrificio, que es el cumplimiento de su propia prestacin. Pero, no todo contrato oneroso es bilateral, pues existen contratos onerosos que son unilaterales, como el mutuo. En ocasiones el ordenamiento normativo proporciona presunciones de onerosidad o gratuidad que por lo general, son presunciones juris tantum. Por ejemplo el artculo 1627 y el 1628 que presume gratuidad. Tambin hay que tener en cuenta que la onerosidad de un contrato solo puede predicarse cuando son las propias partes las que obtienen ventajas. Si bien no puede afirmarse que los contratos gratuitos son siempre intuito personae, tienen ciertos rasgos de tales. El 2283 del cdigo dispone que el contrato tiene vigencia para el comodante y sus herederos, durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que el que se prest fuese hecho. La equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos es una exigencia de la justicia contractual, equivalencia que debe ser originaria y mantenerse durante la vigencia del contrato. Sin embargo, puede justificarse un desequilibrio cuando, mediando un contrato oneroso, se ha querido beneficiar en alguna proporcin a quien dio menos que el equivalente. La clasificaron que analizamos tiene especial importancia para la aplicacin de la lesin subjetiva objetiva y la teora de la imprevisin, solo aplicables a los contratos onerosos. 21. contratos consensuales y reales: I. Nocin: El contrato es consensual cuando queda concluido, para producir sus efectos propios, con el mero consentimiento es decir, que se requiere nada ms que el consentimiento para el perfeccionamiento. En cambio el contrato real recin queda concluido para producir sus efectos propios, cuando se cumple con la entrega de la cosa, objeto mediato del contrato, es decir, se requiere consentimiento, mas entrega de la cosa. El artculo 1141 del cdigo, exige esa entrega, cuando dice que quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de las cosas sobre que versare el contrato. En los contratos consensuales la entrega, pertenece a la fase de su ejecucin, en los reales, en cambio, corresponde a la fase formativa del contrato. Quienes asocian datio rei con forma vinculan la clasificacin de contratos consensuales y reales con la clasificacin de formales y no formales, pero parece claro que estas categoras son el resultado de criterios clasificatorios diferentes, como se ha visto. Nuestro codificador, adopto un correcto criterio clasificatorio, apartndose inclusive, de los cdigos de su tiempo, diferenciando por un lado, contratos formales y no formales, y por otro, contratos reales y consensuales. En el articulo 1142 nuestro codificador enuncia los contratos reales: forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la constitucin de prenda y de anticresis. No se incluye en esta enumeracin el contrato oneroso de renta vitalicia que fue regulado como contrato real. Los contratos reales son unilaterales, porque solo queda obligada la parte que recibi la cosa, la otra ha realizado prestaciones pero forman parte del perfeccionamiento del contrato, no constituyen obligaciones que nacen de l. Es importante saber si un contrato es o no real pues, si lo fuera, la promesa de contrato no tendra validez, como se ver a continuacin. II. Promesa de contrato real: Sera el caso de un contrato por el que una persona promete entregar a otra, que acepta, dentro de un plazo de diez das, una suma de dinero para que lo consuma, obligndose quien la recibi a restituir la misma cantidad. Si

en el plazo fijado no se entrega la suma de dinero, la parte que acepto la promesa no podra promover accin judicial de cumplimiento, solo estara facultada a demandar por los daos que la promesa le hubiera causado. Con respecto a la validez y efectos de esa promesa hay dos posiciones en la doctrina argentina. Una postura negativa, que compartimos, considera que mientras subsista en el ordenamiento normativo la categora de los contratos reales, tal promesa no produce efectos que faculten para accionar exigiendo la ejecucin de la prestacin prometida. Como contrato, es nulo, por lo cual solo habilita a reclamar los daos y perjuicios, de fuente precontractual, ocasionados en el periodo de formacin de un contrato que no alcanzo a tener validez. Y no es una cuestin de forma, por lo que no es posible aplicar el 1185 como sostiene la tesis positiva.

Vigencia de la categora: En numerosas legislaciones subsiste esta clasificacin, que se justificaba en el derecho romano, porque estaba vinculada al concepto de contrato. En la actualidad, se advierte una tendencia creciente a suprimirla. Debera disponerse que los contratos queden concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestacin del consentimiento, salvo, cuando sea necesario cumplir alguna solemnidad o cuando las partes posterguen sus efectos hasta la entrega de la cosa debida. 22. contratos tpicos y atpicos: Esta clasificacin ha adquirido en el ltimo tiempo suma importancia, quizs, como consecuencia del empleo generalizado de numerosos contratos atpicos, sobre todo en el mundo de los negocios comerciales. Si las partes califican de manera incorrecta su contrato, el juez debe recalificarlo. Al contrario, si fue calificado como tpico, y no lo es, deber adoptar algunas de las teoras elaboradas al respecto para zanjar el problema que se le plantea, al no tener un rgimen legal cierto. I. La cuestin del tipo y la tipicidad: Es posible afirmar la tipicidad de una conducta cosa o concepto cuando pueden subsumirse en el tipo, es decir, cuando se constata la coincidencia en los caracteres esenciales; en caso contrario, cuando no existe dicha coincidencia, debe predicarse su atipicidad. En general, el tipo se emplea para 1) investigar cientficamente seres, cosas y comportamientos y clasificarlos de modo adecuado; 2) predecir determinados efectos. 3) adoptar medidas cientficas, tcnicas o jurdicas. En la construccin del tipo desempean un papel fundamental sus elementos. Quien construye el tipo, debe precisar con claridad cada uno de sus elementos esenciales. La tipicidad completa el negocio en todo aquello que no haya sido previsto por las partes. II. Contratos tpicos y atpicos: 1. Concepto: Artculo 1143: los contratos son nominados o innominados, segn que la ley los designe o no, bajo una denominacin especial. La doctrina emplea la denominacin de tpico, cuando el contrato tiene nombre y regulacin legal y atpica, cuando la ley no ha dispuesto previamente una particular denominacin jurdica ni regulacin legal. 2. Tipicidad legal y tipicidad social: La doctrina moderna reconoce que, existe una tipicidad social que est dada por las normas consuetudinarias. Los negocios atpicos, que no tienen la admisin tacita de los que han sido regulados por el legislador, plantean de entrada una inquietud relativa a si el negocio resulta merecedor de tutela. Estn suficientemente resguardados por las normas imperativas establecidas y los principios interpretativos. 3. Clases de contratos atpicos:

Los contratos con atipicidad, pueden ser: atpicos puros, estos que recin se mencionaron, negocios que no tienen ninguna relacin con contratos tpicos y atpicos mixtos, en los que existe una unidad, hay un contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros contratos, por ejemplo el contrato de pensin. III. Los contratos aparentemente atpicos: Aparecen como tales, aunque en la realidad son contratos con tipicidad. El caso ms sencillo es el del contrato tpico en el que se incluyen prestaciones accesorias que corresponden a otro contrato. Esa circunstancia lo hace aparecer como atpico aunque en realidad no lo sea. Por otro lado, no debe confundirse el contrato atpico con los contratos conexos o las uniones de contratos, que son contratos tpicos o atpicos que, por su modo de formalizacin, tienen apariencia de atpicos, pero son conjuntos de contratos que, a su vez, pueden ser tpicos o atpicos. Para diferenciar el contrato unitario atpico con contenido complejo de una suma de contratos, hay que tener en cuenta su causa subjetiva objetiva. Si hay una causa nica, habr un contrato unitario, pero complejo; en cambio si hay diversas causas, habr una suma de contratos. IV. Rgimen aplicable a los contratos tpicos: Para completar las lagunas de un contrato tpico, se admite que debe remitirse al rgimen legal del tipo, luego a las reglas generales de las obligaciones y contratos, y falta de ellas, a las del tipo anlogo. Por el contrario, en los contratos atpicos no es tan sencillo determinar cul es el procedimiento ms adecuado para la integracin. En los contratos atpicos con tipicidad social, deben prevalecer las normas consuetudinarias propias, el proceso no es tan uniforme, aunque prevalece el orden antes descripto. Para determinar cul debe ser el rgimen legal o consuetudinario aplicable a un contrato atpico, se han elaborado diversas teoras: a) Teora de la absorcin: para esta corriente, hay que buscar el elemento prevalente que corresponda a un contrato tpico, y aplicar la regulacin legal de dicho contrato. b) Teora de la extensin analgica: sostiene que todo el contrato debe regularse por todas las normas del contrato tpico ms anlogo, aplicadas en bloque. c) Teora de la combinacin: el contrato se descompone en todos sus elementos, se precia que normas deben aplicarse a cada uno de ellos y finalmente se las aplica. Con razn Lpez de Zavala afirma que todas las teoras presentan algn inconveniente, por lo que se recomienda aplicar cualquiera de ellas, con la precaucin de observar siempre, cual ha sido la voluntad de los contratantes. Nosotros agregamos, teniendo en cuenta la economa y finalidad del contrato. 23. Contratos formales y no formales: ha sido desarrollado en la primera parte capitulo 2. 24. Contratos conmutativos y aleatorios: I. Nocin: Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. Segn el artculo 2051 el contrato es aleatorio cuando las ventajas o perdidas, para una o ambas partes, dependen de un acontecimiento incierto. En realidad lo que depende de un acontecimiento incierto no es el contrato en s mismo, sino las ventajas o prdidas que de l derivan para las partes. Para que un acontecimiento incierto y futuro constituya la aleatoriedad propia de un determinado contrato, se requiere: a) que corresponda a un evento que escapa al control de las partes; b) que ese evento este expresado en el mismo contrato o corresponda al tipo elegido por las partes; c) que el alea determine que una parte tenga derecho a su prestacin, sin entrega de ninguna contraprestacin. De modo similar a la condicin, pero se lo puede distinguir porque en este ltimo, el acontecimiento incierto y futuro es un obstculo puesto por las partes, es extrnseco y, adems su eficacia integral se sujeta a dicho acontecimiento. En cambio, el contrato aleatorio tiene y conserva toda su eficacia, la incerteza est en la medida de las ventajas y sacrificios, porque el acontecimiento incierto y futuro impacta solo sobre ellos, es un elemento estructural del contrato, es intrnseco al mismo. El contrato es conmutativo cuando la medida de las ventajas y sacrificios puede ser evaluada directamente por las partes al momento del perfeccionamiento del contrato, porque no depende de ningn acontecimiento incierto y futuro, como en el aleatorio.

Esta clasificacin es til para distinguir los contratos aleatorios, a los cuales no es posible aplicar la teora de la imprevisin. II. Contratos aleatorios por su naturaleza y contratos aleatorios por voluntad de las partes: En el cdigo civil son aleatorios por su naturaleza, los contratos tpicos de juego y apuesta y renta vitalicia, son aleatorios por voluntad de las partes, la compraventa de esperanza y la compraventa de cosa sometida a riesgo. 25. Clasificacion de los contratos segn la influencia del tiempo en su ejecucin: I. la temporalidad en los contratos: En sntesis puede afirmarse que en el contrato, el factor de riesgo por antonomasia es el transcurso del tiempo. II. Contratos de ejecucin inmediata o diferida: Son de ejecucin inmediata, los contratos en los que las prestaciones se cumplen en el acto mismo de la celebracin. Los contratos de ejecucin diferida, en cambio, se caracterizan porque el cumplimiento de las prestaciones es remitido por las partes a un momento posterior a su celebracin. El contrato debe ser calificado como de ejecucin diferida, aun cuando la prestacin diferida sea la que corresponde a una sola parte. La teora de la imprevisin solo se aplica a los contratos de ejecucin diferida. III. contratos de ejecucin instantnea o de ejecucin continuada. Los denominados contratos de duracin: Los contratos que no son de ejecucin instantnea, se denominan contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo. De tal manera que en los contratos de duracin se comprenden dos especies: a) contratos en que la ejecucin puede ser continuada y b) contratos en los que la ejecucin es peridica (cuando se realiza en tiempos separados entre s). En los de ejecucin continuada, se podr aplicar siempre la teora de la imprevisin, en tanto se renan sus requisitos, en cambio en los de ejecucin instantnea solo se podr hacer en la medida que, adems de instantnea, la ejecucin sea diferida. 26. Contratos directos, indirectos y fiduciarios: Para comprender estas tres categoras, que no estn reguladas en el cdigo hay que comenzar por deslindar los contratos directos en los que la finalidad perseguida por las partes se satisface con las prestaciones tpicas del negocio. En los contratos indirectos, en cambio la finalidad perseguida por las partes es distinta de las prestaciones propias del tipo empleado. La finalidad se obtiene por va oblicua. El negocio indirecto no es un tipo contractual, sino una modalidad que puede adoptar el negocio jurdico. Se trata de una especie que no ha alcanzado en la familia jurdica occidental continental la misma difusin que en otros sectores del derecho comparado. Existiendo una deviacin del fin, los contratos indirectos se aproximan al lmite de la licitud, pueden no ser ilcitos, pero merecen ser observados con cuidado. No obstante, en la actualidad hay una tendencia a dimitir su validez sin problemas. El contrato fiduciario determina una modificacin subjetiva en una relacin jurdica preexistente y el surgimiento simultaneo de una nueva relacin, con fines de garanta o de administracin. Esa modificacin subjetiva implica que el fiduciante transmite al fiduciario, de manera plena, su derecho de dominio o cualquier otro derecho, y este ultimo asume la obligacin de devolver al fiduciante el derecho recibido, una vez cumplidos los fines que se hayan contemplado en el contrato. En el contrato fiduciario, propiamente dicho, los terceros no tienen modo de conocer la transmisin fiduciaria, lo que hace que el fiduciario tenga potestad de abuso. Se denomina de esta manera a la posibilidad que tiene el fiduciario de transmitir plenamente a terceros el derecho recibido, de modo que el titular originario no tenga accin contra ellos. El contrato fiduciario supone para el fiduciante una verdadera situacin de peligro, hay una clara disparidad de tutelas: se conceden derechos al fiduciario, pero se desprotege al fiduciante. Esta clase de contratos no debe ser confundida con el contrato de fideicomiso, tipificado en la ley 24.441, que es una figura cercana. La diferencia esencial radica en que mediante la celebracin del contrato de fideicomiso, se ha transmitido al fiduciario un derecho con fines de administracin o garanta, y debe restituirse la titularidad al fiduciante o a quien l indique, pero el fiduciario carece de la referida potestad de abuso, porque su titularidad fiduciaria consta en los ttulos respectivos, razn por la

cual los terceros conocen o deben conocer que contratan con un fiduciario y no con el titular pleno del derecho objeto del contrato.

- Segunda Parte - El contrato como instrumento de utilidad y justicia - Capitulo 1 La dimensin sociolgica de la materia contractual.

27. lo til en materia contractual: El derecho de obligaciones en el que esta inserta la materia contractual, es el derecho civil esencialmente patrimonializada. Sin embargo, el derecho clsico y la dogmtica jurdica positivista ignoraron el anlisis econmico. Resulta imprescindible analizar los aspectos econmicos del contrato, junto al resto de su realidad social, pero, tambin urge considerar con el mismo rigor, los otros valores que el contrato debe realizar (previsibilidad, orden, segurar, poder) y en especial el valor de justicia.

28. anlisis econmico del contrato. Para comprender someramente la relacin economa y contrato se pasara revista a algunos postulados de las escuelas norteamericanas que analizan el contrato desde la realidad social.

1. la teora del anlisis econmico del derecho: La cuestin es alentar la coordinacin entre las partes. Centra el tema en lo econmico. 2. la teora del contrato relational de Ian Macneil: Adems del aspecto econmico, incluye todos los otros que afectan a la relacin contractual. El anlisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones, es ms eficiente y produce un resultado analtico final mas completo y seguro, que aquel que podra obtenerse comenzando con el anlisis nocontextual de las transacciones.

3. importancia del anlisis global de la realidad social y las polticas publicas.

29. la negociacin contractual. I. diversas tcnicas empleadas en la negociacin y perfeccionamiento del contrato. 1. contrato negociado: Es el que se conoce la voluntad de las partes. 2. contrato masificado: Es el contrato por ejemplo de los consumidores. II. la contratacin masificada. Influencia del marketing y la publicidad. III. contrato entre empresas y contratos de consumo. 30. Modalidades contractuales: I. las modalidades propias de la masificacin contractual. 1. contratos por adhesin y contrato predispuesto. a) Nocin. El contrato por adhesin es aquel que se encuentra previamente redactado. Se ha afirmado que el concepto de adhesin solo puede aplicarse cuando el predisponerte tiene una actividad monoplica de hecho o de derecho. La categora de contrato predispuesto no considera esencial el requisito del monopolio. a) Naturaleza jurdica: Tres tesis: es un contrato, una declaracin unilateral de voluntad o un contrato al cual se recomienda un rgimen especial y reglas propias de interpretacin. b) Ventajas e inconvenientes: El contrato deja de ser la obra de las diferentes partes, s la expresin de voluntad del ms fuerte. Favorece la celeridad en el comercio. 2. Condiciones generales de contratacin: a) Nocin: Son generales y abstractas, caracteres que las asemejan a la ley, aunque tienen naturaleza contractual. b) Naturaleza jurdica: Son modalidades contractuales, o segn otros, instituciones autnomas que deberan tener un rgimen especial de regulacin. c) Ventajas e inconvenientes: Permite uniformar los contratos a la parte predisponerte, fijando la competencia de los tribunales, el domicilio de pago, desplazar riesgos. Etc. d) Sistemas de control. Puede el legislador confeccionar un listado de clusulas que se consideran nulas, o bien, establece pautas para que los rganos administrativos o judiciales puedan determinar la nulidad de la clusula. 3. El denominado contrato normativo. a) Nocin: Es el que las partes estipulan en previsin de eventuales y futuros contratos. b) Naturaleza jurdica: Se debate acerca si es un contrato, o un acuerdo normativo, ya que no tiene fuerza de obligacin.

b) Comparacin con otras modalidades. Se asemeja al contrato de adhesin porque en ambos se prev la celebracin de futuros contratos. Se diferencian porque en el de adhesin las partes no tienen igual poder de negociacin, en el normativo si. 4. Contrato tipo: Es el resultado de una elaboracin conjunta de las partes que tiene igual poder de negociacin. Se prerredactan las clusulas y se fijan luego para el futuro. II. Otras modalidades empleadas en la negociacin contractual. 1. Contrato forzoso o impuesto: Es el contrato entre particulares, cuyas relaciones estn regidas por el derecho privado, pero que es impuesto a una de las partes por el estado, obligando a su celebracin en casos de extrema emergencia. 2. Contrato preliminar: a) Nocin y efectos: Cuando una parte se obliga a celebrar en un momento ulterior otro contrato, si su contraparte opta por esa alternativa y tambin cuando ambas partes se obligan a celebrar un contrato cuyo contenido determinaran en el futuro, una vez que venza un plazo o se cumpla una condicin. b) Especies: El contrato preliminar unilateral, llamado tambin de opcin es aquel en que solo una parte queda obligada, la otra puede optar entre celebrar o no el contrato. El contrato preliminar bilateral, ambas partes acuerdan celebrar el contrato definitivo en el futuro. Algunos sectores doctrinarios opinan que es un contrato definitivo. c) Comparacin con otras modalidades: Se compara con el normativo el y el tipo, ya que en todos estos se emplean para que en el futuro se celebren otros contratos. Se diferencian porque en el contrato tipo y el normativo la existencia es duradera, en cambio en el preliminar la existencia es precaria y solo se efecta una vez celebrado el contrato definitivo. c) El contrato de prelacin: Es aquel en que las partes acuerdan que si una de ellas (promitente) decide en el futuro celebrar un determinado contrato, para hacerlo debe preferir a su contraparte (promisorio). Hay que prever el plazo de vigencia del derecho de preferencia, los efectos del contrato, el procedimiento para hacer saber a la contraparte la voluntad de celebrar el nuevo contrato y los elementos esenciales del mismo. 3. Contrato consigo mismo o autocontratacin: Es el perfeccionado por una sola parte que acta en derecho propio y en representacin de otra u otras. Se admite la posibilidad tcnica de la autocontratacin por aplicacin de la teora de la representacin, porque las partes contractuales, diferentes centros de inters, pueden estar representadas por una sola persona. El celebrado por el representante legal consigo mismo es nulo de nulidad absoluta. 4. Contrato derivado: Es mediante el cual un tercero extrao a un contrato ya perfeccionado, asume total o parcialmente los derechos y obligaciones que corresponden a una de las partes en la contratacin originaria, sin que la misma se extinga. Es una especie dentro de los contratos conexos. Permite la coexistencia de dos contratos, el originario, llamado contrato base y el nuevo, que en cierto aspecto queda condicionado al contrato base y recibe el nombre de sub. contrato o derivado. 5. Contrato ad referndum: Es el contrato que se perfecciona sometido a la condicin de que se obtenga conformidad o autorizacin de un tercero.

6. Contrato por persona a designar: a) Nocin. En este contrato una de las partes se reserva el derecho de designar a quien ser el titular definitivo de los derechos y obligaciones que emanan de el, en un momento posterior a su celebracin. Es un contrato sometido a condicin resolutoria respecto a la persona que se reservo el derecho de designar y suspensiva, respecto a la persona a determinar. En nuestro derecho esta modalidad no se encuentra regulada, pero por el principio de autonoma de la voluntad privada puede emplearse. b) Naturaleza jurdica: En el intento por encontrar a que instituto se adecua la figura, se ha sostenido que es un contrato con sujeto alternativo, que se trata de un caso de representacin, de gestin de negocios ajenos, que es un supuesto de aplicacin de la estipulacin a favor de terceros y tambin, una promesa de hecho ajeno. c) Funcin practica: Facilita la intermediacin porque quien se reserva el derecho de designacin puede celebrar el contrato y luego, encontrar la persona a quien ceder todos los derechos y obligaciones del mismo, evitando dos transferencias sucesivas. 7. Contrato por cuenta de quien corresponda: Tiene por finalidad tutelar los intereses de un tercero no identificado y que tiene vigencia hasta tanto se revele la persona titular de esos intereses. Quien contrato no es parte salvo que termine, a posteriori, siendo el titular del inters protegido. Acerca de su naturaleza jurdica; parece acertado considerar que se trata de un contrato con sujeto en blanco, que debe ser determinado y que adems, es una aplicacin concreta de la gestin de negocios ajenos, mediante la cual una persona tutela el inters de otro, sabiendo que esta gestionando un negocio de esa persona y pretendiendo obligarla. Es un contrato sujeto a condicin suspensiva.

31. La conexidad contractual. I. Concepto: En sentido estricto, es cuando los efectos de un contrato pueden propagarse a los otros. Es posible establecer dos categoras: Contratos coligados, que se expresan mediante una red contractual y se estructuran en relacin horizontal, concurrente y preferentemente simultanea. La red puede ser convergente, en donde todos los vnculos contractuales aparecen unidos o ligados en un solo sujeto. O dependiente, caracterizada por la subordinacin de un contrato a otro, supuesto muy frecuente en la contratacin con participacin de consumidores, tal el mutuo otorgado con fines de consumo. Contratos conexos: integran una cadena contractual que importa una relacin vertical constituida mediante una secuencia temporal. La cadena de contratos supone el enlazamiento vertical de diferentes protagonistas en el cual resulta relevante el concepto de causa fin objetiva. Los efectos expansivos de los contratos conexos estn reconocidos en el derecho positivo argentino en el artculo 40 de la ley 24.240. II. Efectos: Contradice el principio del efecto relativo de los contrato. 32. Clasificacin de los contratos segn su utilidad econmica social: a) De cambio y colaboracin. b) De garanta. c) De crdito.

d) De custodia. e) De esparcimiento.

- Capitulo 2 La dimensin axiolgica de la materia contractual: 33. Lo justo en materia contractual: Es lo que permite al hombre realizarse. Actualmente se reconoce lmites a la voluntad privada de contratacin, y se habla de una funcin social del contrato. 34. Caracterizacin de la justicia contractual: Principios generales del derecho contractual: I. Proporcionalidad entre las prestaciones: En el derecho de las obligaciones es habitual atender al equilibrio de las prestaciones, que significa razonable proporcionalidad entre sacrificios y ventajas. El equilibrio prestacional es el querido por las partes, no necesariamente el que pueda indicar la realidad. II. Deber de cooperacin: Deber de informacin. Cumplimiento puntual. Documentacin. Entrega y recibo en los lugares convenidos. II. Tutela del crdito y tutela del contratante dbil. En este marco ya resulta indiscutible la debilidad jurdica del adherente al contrato predispuesto y la del consumidor en la relacin de consumo. Las herramientas que se emplean para la proteccin de estos dbiles, deben desarrollarse tambin para la proteccin de todo deudor o acreedor que se encuentre en situacin de debilidad, sea persona fsica o jurdica. Las corrientes solidaristas del siglo XX trataron de humanizar el derecho incorporando institutos como la lesin, la imprevisin y el abuso del derecho. La teora del contrato relational es mas adecuada para lograr el equilibrio entre las prestaciones frente a la debilidad de una de las partes, porque adopta un criterio mixto, que contempla las personas el acuerdo y los patrimonios, pero pone el nfasis en la cooperacin. 35. Los principios generales del derecho en la materia contractual. Sus despliegues. Son pautas orientadoras de normacin jurdica, que en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden justificar decisiones jurdicas. Una vez que un principio general cobra relevancia, es conveniente positivizarlos. La reforma de la ley 17.711 positiviz la buena fe, el abuso de derecho, la lesin y la excesiva onerosidad sobrevenida. 36. autonoma privada. I. Nociones generales: Ha sido el pilar del derecho contractual. En el presente se reconoce esa facultad pero dentro de las mayores limitaciones que se van estableciendo en el sistema normativo.

La autonoma privada y la propiedad privada son los dos ejes que dinamizan la economa en los regimenes capitalistas, nuestra constitucin nacional reconoce esos principios de manera expresa e implcita en los artculos 14, 19 y 20. II. Manifestacin de la autonoma privada: 1. Libertad de contratar: Es decidir contratar o no hacerlo, y elegir a la persona con quien hacerlo. 2. Libertad contractual: Es la atribucin para configurar internamente el contrato. Esta libertad sufre mayores restricciones porque es frecuente que el contenido del contrato venga impuesto por una parte (contrato de adhesin o predispuesto) o porque este sujeto a imposiciones del ente estatal de control de ciertas actividades, creado a fin de proteger a los consumidores y usuarios. III. Limites a la autonoma privada: Aun en el derecho clsico, se reconocieron los lmites derivados del orden pblico, de la licitud del objeto y de la causa, de la prohibicin de lesin subjetiva objetiva y del ejercicio abusivo de los derechos. IV. Dirigismo Contractual: El reconocimiento de la realidad, mas all del puro formalismo nomolgico, dio origen al solidarismo jurdico en materia contractual. El estado dirige en la medida que tenga por finalidad un derecho contractual mas justo y equilibrado, y se aclara que el dirigismo, como la autonoma privada, tiene sus propios limites. 37. Orden publico econmico de direccin y de proteccin: Segn el principio general del orden publico, ninguna persona debe hacer aquello que resulte perjudicial para el bien comn, la sociedad o las personas que la integran. A pesar de lo que parece surgir del prrafo anterior, el orden pblico no protege intereses particulares, sino el inters general. Por esta razn las normas de orden pblico son imperativas.

Buena Fe: I. Concepto: Se encuentra en la cspide del ordenamiento jurdico. Resulta imposible desarrollar en esta obra, por sus caractersticas los innumerables despliegues de la buena fe se encuentran en el negocio jurdico, mas precisamente en el negocio contractual. II. Clases. 1. Buena fe objetiva: a) Nocin: Es la reciproca lealtad de conducta. b) la teora de los actos propios, como aplicacin de fe objetiva: La denomina doctrina de los actos propios, reelaborada y expuesta exhaustivamente en el derecho espaol por Diez Picazo, afirma que toda persona que con su conducta, en una determinada situacin jurdica, suscita en otra una confianza fundada, conforme a la buena fe, respecto de una determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, esta obligada a no defraudarla. 2. Buena fe subjetiva: a) Nocin: Es la confianza en la titularidad de derechos propios y de los ajenos. b) la teora de la apariencia, como aplicacin de la buena fe subjetiva: Es la que protege al tercero de buena fe a titulo oneroso que actuando con diligencia no puede remover los obstculos que le impiden conocer el estado real de la situacin. 39. Abuso del derecho.

I. Nocin: Cuando el titular de un derecho lo ejerce sin respetar esos limites, abusa del mismo. La ley 17.711 reforma el articulo 1071, agregando: la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. II. Criterios para la determinacin de la conducta abusiva. III. Efectos de la conducta abusiva: Lo transforma en un acto ilcito. Es el primer y principal efecto, pero se reconoce a la victima el derecho a solicita la paralizacin del ejercicio abusivo, inclusive por va de accin inhibitoria. 40. Principios generales caractersticos del derecho contractual anglosajn: I. Principio de confianza: No se debe defraudar las expectativas creadas en el otro, y en caso contrario se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados. Quien formula una oferta de contrato no esta obligado a contratar, puede revocar su oferta. Pero si lo hace, habiendo suscitado en el otro una confianza razonable, debe reparar el dao que le cause la revocacin. II. Principio de razonabilidad: Obliga a obrar en concordancia con el sentido comn y los juicios de valor aceptados generalmente. El modelo objetivo de razonable esta tambin presente en el articulo 512 del cdigo. En esta norma se incluyo la figura de la suficiente diligencia como parmetro objetivo.

- Capitulo 3 Revisin del contrato. Interpretacin, integracin y calificacin. 41. la revisin del contrato: I. Nocin: Significa someter a un nuevo examen. Puede tener su fuente en una disposicin legal o contractual. Puede tambin por un acto legislativo, facultarse al estado para intervenir en los contratos en curso de ejecucin. Constituyen posibilidades de mayor justicia, si se las compara con los remedios que conducen de manera directa a su extincin. Se aplica en supuestos de lesin y excesiva onerosidad sobrevenida. La fuerza obligatoria del contrato es relativa, pues obliga en la medida que el negocio jurdico sea til y justo. El mayor avance quizs pueda considerarse representado por la teora del contrato relational que considera a los contratos de duracin, aunque sean de cambio, como contratos similares a los asociativos, que se caracterizan por tener un fin comn y exigir solidaridad. II. Algunos supuestos de revisin:

1. Nulidad o revisin del contrato perfeccionado mediando lesin subjetiva objetiva. a) Concepto de lesin: Cuando una parte explote la necesidad de la otra en fin de obtener una ventaja patrimonial. Art 954. b) Requisitos para que proceda la accin de nulidad o revisin del contrato: Los presupuestos de la lesin en nuestro derecho son tres: uno objetivo, ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin, y dos subjetivos, uno referido a la victima, que debe haberse encontrado en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, y otro al lesionante, que debe haber explotado la situacin de quien resulto su victima. El Art. 954 realiza una presuncin juris tantum se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Si el lesionante obtiene una notable desproporcin en las prestaciones, se presume la explotacin y para liberarse, el demandado debe probar que no existi c) Las acciones que pueden promoverse contra el lesionante: Se puede promover accin por nulidad o por revisin del contrato. Se trata una anulabilidad relativa. La legitimacin activa la tiene el lesionado, sus representantes o sucesores. La lesin es un instituto de interpretacin restrictiva, sin embargo es imprescindible atribuir facultades a los jueces para evaluar en concreto. Lo exige la indeterminacin de los conceptos necesidad, inexperiencia y ligereza del 954. El ofrecimiento de reajuste supone un allanamiento a la demanda, en tanto importa un reconocimiento de la existencia del vicio de lesin d) Efectos frente a los terceros: Si se trata de terceros de buena fe a titulo oneroso, se aplicar el 1051. En caso contrario, debern soportar los efectos restitutorios de la nulidad. 2. Revisin del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida: a) Nocin: El articulo 1198 recepta la teora de la imprevisin.

b) mbito de aplicacin de la teora de la imprevisin: Cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. c) Requisitos que proceda la resolucin del contrato: Debe haber acaecido un acontecimiento extraordinario e imprevisible. El acontecimiento debe reunir iguales requisitos que el caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad y sobrevivencia. Imprevisible es lo que no puede preverse o previsto no puede evitarse. Estos requisitos deben darse conjuntamente. Si beneficia al acreedor sin perjudicar al deudor, este no esta habilitado para reclamar. Es facultad judicial apreciar cuando hay exceso. Quien invoca la teora de la imprevisin no debe haberse encontrado en mora. Articulo 1198. Pero si la demora del deudor ha sido a causa del acontecimiento extraordinario podr invocar la excesiva onerosidad. d) Efectos:

Los efectos que quedan firmes son los relativos a prestaciones que sean divisibles y equivalentes entre si, de modo que pueda dejarse firme lo cumplido y equivalente. La jurisprudencia durante ao integro la norma considerando justo acordar a la victima la facultad de solicitar reajuste o resolucin a su eleccin. Se trata de aplicar el principio de conservacin del contrato. Se discute la validez de una clusula contractual de renuncia anticipada. Una corriente la considera valida, otra la admite con los lmites de la buena fe y el abuso del derecho, y finalmente para otros es directamente invalida. 3. la frustracin del fin del contrato: a) Nocin: Significa no poder alcanzar el motivo determinante de la celebracin del contrato, como consecuencia de una alteracin grave e imprevisible de sus circunstancias objetivas y subjetivas, que determina su resolucin. Pasa de ser una cosa, a ser otra diferente. Hay revisin del contrato en sentido amplio, pues hay que volver a verlo, pero no para modificar su contenido, sino para resolverlo. b) Fundamento: Es el deber de cooperacin entre acreedor y deudor. c) mbito de aplicaron: La frustracin del fin del contrato se desenvuelve en el marco de los contratos bilaterales, de ejecucin diferida, o de tracto sucesivo. Puede tambin aplicarse a los unilaterales y gratuitos. d) Diferencia con otros institutos: La frustracin del fin y la teora de la imprevisin se diferencian porque en la frustracin del fin, se afecta la causa fin subjetiva, concreta del contrato, el deudor quiere cumplir, pero el acreedor no quiere recibir la prestacin porque se ha tornado intil. En cambio, en los supuestos de excesiva onerosidad, la prestacin a cargo del deudor se ha tornado excesivamente onerosa y le impide cumplir. e) Requisitos para que proceda la resolucin. Que el cambio sea imprevisible y que no pueda incluirse dentro de los riesgos propios del contrato. Adems es necesario que el cambio de circunstancias torne imposible la obtencin del fin o intil las prestaciones. Quien alega la frustracin del fin, no debe encontrarse en mora relevante. La mora irrelevante no perjudica tampoco para la aplicacin de esta teora. f) Efectos de la resolucin. Hacen aplicables al caso por analoga las normas que rigen la condicin resolutoria. Faculta a la parte perjudicada a solicitar su resolucin, por tanto, el contrato, se extingue con efectos retroactivos, salvo respecto a las prestaciones divisibles y equivalentes que estuvieran cumplidas. Los daos y perjuicios deben ser soportados de manera equitativa por ambas partes. En estos supuestos no procede la revisin del contrato. 4. La renegociacin del contrato: A veces, la ley lo impone y en otras las partes lo han previsto, una vez que en el curso de su ejecucin se evidencia la necesidad de renegociar su contenido. Las clusulas de renegociacin no deben ser confundidas con las clusulas de adecuacin o actualizacin automtica. En el derecho privado positivo argentino no hay obligacin legal genrica de renegociar el contrato. La obligacin convencional de renegociar constituye un instrumento til. Es conveniente determinar, por ejemplo, cuales serian las circunstancias futuras que daran origen a la obligacin de renegociar, y en especial establecer los medios compulsivos y preventivos que podr emplear la parte no culpada, a fin de impedir el fracaso de la renegociacin ante conductas de mala fe de su contraria, as como las sanciones correspondientes. 42. Interpretacin del contrato:

I. Nociones preliminares: Su finalidad es escudriar el significado que puede atribuirse a la ley, los actos jurdicos y la costumbre. Para algunos, se interpreta un contrato porque tiene clusulas ambiguas u oscuras, y en cuanto a quien tiene a cargo la tarea interpretativa pueden ser las mismas partes o un tercero. Por lo general, esta a cargo de un tercero, el juez. Al finalizar su labor, el intrprete formula una nueva norma, que, como tal, debe describir un supuesto de hecho, y esbozar su reglamentacin. II. Reglas de interpretacin: La cuestin en el derecho Argentino: El cdigo incluyo numerosas reglas particulares para la interpretacin de determinadas manifestaciones negciales. Esta carencia de reglas generales, suscita una primera controversia en cuanto a la intencin del codificador al no incorporarlas. Quienes propician la insercin de reglas en los cdigos se fundan en la necesidad de brindar mayor seguridad limitando, en alguna medida, el libre albedro de los jueces. En este momento el problema ms importante que presenta la interpretacin contractual no es la discusin acerca de si el intrprete debe, o no, tener reglas sino, la vetustez de ellas. Cuando estn en auge el anlisis del discurso, la semitica y adems, el anlisis econmico del contrato, las reglas siguen siendo las que pens un legislador del siglo XIX. III. Anlisis de las reglas legales generales de interpretacin contenidas en los cdigos argentinos. 1. El principio de buena fe. 2. Interpretacin gramatical: Es quiz la que ms dificultades presenta en la actualidad en cuanto a su contenido, dado que tambin se emplea una multiplicidad de vocablos poco precisos. De modo que si se atiende al significado de los vocablos, queda claro que el anlisis gramatical, como recurso para la interpretacin, es el examen de los elementos de la lengua y sus combinaciones y no es sinnimo de literal, que implicar ceirse a la letra del texto. La categora de interpretacin estricta no es aceptable, pues es autocontradictoria, tomando en cuenta la significacin de los vocablos porque lo estricto no admite interpretacin. 3. Interpretacin lgica y sistemtica: El elemento lgico prevalece cuando existen contradicciones. Este elemento permite, en caso de duda de la validez o nulidad de un contrato, que se est por la validez, porque la lgica indica que si las partes celebraron el contrato, han querido dar nacimiento al contrato y no lo contrario.El elemento sistemtico obliga a interpretar el negocio en su integridad. 4. Interpretacin Histrica: Es la regla de mayor excelencia. Las conductas posteriores de los contratantes son reveladoras de su intencin, pero hay que desechar aquellas conductas que no sean espontneas, sino preparadas por una de las partes para preconstituir prueba. 5. Los usos y costumbres como regla de interpretacin: 6. El principio del favor debitoris. El inciso 7 del articulo 218 del cdigo de comercio: las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin. IV. Reglas de interpretacin para los contratos predispuestos.

La regla fundamental es que, en caso de duda, las clusulas se interpretan contra el predisponerte. En el mismo sentido, las clusulas oscuras o ambiguas se interpretan de modo ms favorable al adherente. Otra regla que se ha venido elaborando es que el contenido de las clusulas adicionadas prevalece sobre las clusulas preimpresas. Es una presuncin juris tantum. V. Reglas de interpretacin para los contratos de consumo. Punto 65. VI. La interpretacin econmica del contrato. 43. Integracin del contrato: La interpretacin tiene un enorme valor, pero el problema mas dificultoso surge, no tanto en la interpretacin de una norma, sino cuando la norma no existe o cuando existe pero es injusta. La interpretacin requiere fidelidad al autor de la norma, mientras que la integracin requiere coraje para llenar un vaco. Si las partes no logran ponerse de acuerdo, el cdigo le da al juez la regla para colmar la laguna. La dificultad mas compleja se presenta cuando las partes han prevista una norma contractual pero es injusta. El juez esta facultado para desechar la clusula contractual injusta. Tanto para determinar la existencia de una laguna contractual, como para proceder a su integracin, el juez debe valerse del anlisis profundo de la realidad social y en especial del anlisis econmico del contrato 44. calificacin del contrato: La calificacin de un contrato dentro de un tipo no supone aplicar automticamente las normas supletorias de ese tipo, es necesario volver sobre el principio de interpretar la voluntad de las partes, la causa del contrato. La ms moderna doctrina reconoce que interpretacin y calificacin forman parte de un proceso unitario.

* TERCERA PARTE * - EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES - Capitulo 1 EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO 45. Contrato como fuente de obligaciones. Su eficacia e ineficacia: El principal efecto del contrato es ser una de las fuentes de las obligaciones, quizs la de mayor trascendencia. Por tal razn, cuando se alude a los efectos del contrato se hace referencia a las relaciones obligatorias que se traban entre las partes y, en ocaciones, tambin frente a terceros. El perfeccionamiento de un contrato obliga tambin a cumplir ciertos deberes secundarios de conducta, que, en ocasiones, son exigibles a partir del perodo precontractual, cuya observancia se acrecienta una vez concluido el

contrato, tales, el deber de cooperacin, de secreto, de custodia y de informacin. Estos deberes son secundarios y accesorios de las obligaciones nacidas del contrato. Esta ltima afirmacin plantea que, habiendo lo accesorio debe existir lo principal. Se ha dicho que las obligaciones principales son las propias del contrato, y las secundarias, aqullas que las partes entendieron o pudieron considerar implcitas, obrando con cuidado y previsin. Por nuestra parte, entendemos que obligaciones principales son aqullas que constituyen los elementos esenciales particulares del contrato, las que se encuentran directamente vinculadas a ellos, y las que han sido consideras esenciales por las partes. Las obligaciones accesorias dependen de las principales, coadyuvan a lograr la finalidad subjetiva y objetiva del contrato. 46. La eficacia vinculante del contrato: La eficacia del contrato se proyecta de manera directa y principal en su fuerza vinculante o fuerza obligatoria, plasmada en el Art 1197 del CC. Desde esa perspectiva el contrato es ley para las partes y a l deben someterse como si se sometieran a la ley misma. En sentido estricto, el contrato no es ley material ni formal, se asemeja un tanto a la ley por su fuerza coactiva. Se ha dicho, con acierto, que de esta asercin se desprenden varias consecuencias: las partes deben atenerse a sus pactos y cumplirlos; lo acordado prevalece ante las normas supletorias; los tribunales deben hacer respetar y cumplir los contratos pudiendo interpretarlos y decidir su alcance. La fuerza vinculante implica tambin la intangibilidad del contrato por voluntad unilateral, salvo excepciones expresas pactadas o previstas en la ley. Sim embargo, en el derecho moderno es posible su revisin. Un gran desafo para la filosofa del derecho ha sido proporcionar un fundamento a la fuerza vinculante del contrato. Hay dos grandes sectores: aqullos que entienden que el contrato obliga, debido a la intencin de los sujetos contratantes y dentro del marco de su voluntad (teoras voluntaristas). Los racionalistas sostuvieron que el hombre esta obligado a cumplir con sus contratos porque libremente los celebro. Kant por su parte sostiene que el hombre al contratar remplaza la coaccin exterior por la coaccin interior. Los iusnaturalistas en general, sostienen que la sola voluntad del hombre puede obligarle. Para el derecho cannico obliga por un principio moral, la regla moral no mentir. Los que estiman que el contrato obliga por el efecto que genera en los dems. Lo convenido, pudo haber influido en otro sujeto de derecho, que resultara perjudicado en la medida que el primero no quedara obligado. Messineo funda la fuerza obligatoria en el respeto a la palabra dada. Desde otra mirada, quizs mas adecuada a estos tiempos, el contrato obliga en la medida en que sea un instrumento til y justo. Sea cual fuere el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, lo cierto es que su obligatoriedad no es un principio absoluto en el mundo jurdico actual, por cuanto se reconoce que el vinculo contractual obligatorio, slo rige, en la medida en que se mantengan las condiciones existentes al tiempo de su perfeccionamiento. De modo que, si se modifican las condiciones el negocio no obliga tal y como se pact, sino que debe ser revisado, a cuyo fin, se impone la obligacin de renegociarlo, y en ltima instancia, debe recurrirse a la revisin judicial. Partes y terceros: El principio de relatividad de los efectos del contrato encuentr sus origenes en el derecho romano, y alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes una obligacin o un derecho para terceros. A partir de la codificacin napolenica, ese principio se ratifica. Su fundamento se busca en la libertad individual. El cdigo civil argentino plasma estos principios en los Arts 1195 y 1199 Para determinar a quines se extienden los efectos de un contrato hay que distinguir, en el caso concreto, quines son partes y quines terceros, Parte es la persona que integra el centro de inters y que ha expresado su voluntad respecto al acuerdo, ya sea que obre en su propio nombre o actu por medio de representantes legales o voluntarios. A partir de esta nocin precisa hay que determinar, de manera negativa, quien no es parte, porque es tercero. En esa situacin ambigua,

pueden encontrarse los sucesores y herederos universales de las partes, sus sucesores particulares y sus acreedores. Los Sucesores Universales, como regla, son parte en los contratos celebrados por su causante, luego, no son terceros. Pero en algunos casos, esos sucesores de las partes pueden ser terceros en los contratos celebrados por su causante, esto sucede con los contratos intuito personae, esencialmente intransmisibles. Ante estas distinciones hay que resolver si el legatario de cuota es o no parte en todos los contratos celebrados por su causante. En la interpretacin de la intencin del codificador corresponde decir que es parte, pero en la concepcin actual del legatario no sera justo obligarlo como parte en todos los contratos celebrados por su causante. Los Sucesores singulares de las partes, aquellos a los que se transmite un derecho en particular, son terceros en los contratos celebrados por su causante. No obstante, podran ser parte, cuando tuvieran relacin con los derechos y obligaciones que refieren al objeto mismo de la transmisin, porque es el nico vnculo que los une. En cuanto a los Acreedores de las Partes, stos no son terceros porque pueden valerse de los derechos emergentes de los contratos celebrados por su deudor, por va de accin subrogatoria o directa. Esta posibilidad, se funda en el principio rector del derecho obligacional, segn el cual el patrimonio del deudor es la garanta comn de sus acreedores, no obstante, el acreedor slo puede asumir la calidad de parte, en los lmites de las acciones que el sistema legal le reconoce. Resumiendo los sucesores universales no son terceros en los contratos celebrados por su causante, pero pueden serlo; los sucesores singulares son terceros, pero pueden ser parte y los acreedores son terceros, pero pueden ser parte. Y los llamados penitus extranei son las personas absolutamente extraas al contrato y a sus partes, que carece de algn inters directo o indirecto con el acto y sus efectos y consecuencias. 47. EFECTOS DEL CONTRATO FRENTE A TERCEROS : El principio de relatividad ha sido interpretado en el sentido de que a los terceros no se pueden extender los efectos obligatorios del contrato, principio que en la actualidad ha puesto en crisis. En la doctrina clsica, se menciona como supuestos en que los efectos de un contrato se extienden a terceros, la estipulacin a favor de terceros, la promesa de hecho ajeno. I. Estipulacin a favor de terceros: 1. Concepto: Es el contrato por el cual una de las partes, conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno de tutela (estipulante), que la contraparte (promitente) quede obligada hacia un tercero (beneficiario) a cumplir una prestacin que, aceptada, se estabiliza a su favor. Art 504 CC: Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada Las partes del contrato son el estipulante y el prominente, el beneficiario nunca asume el rol de parte contractual, aun cuando acepte el beneficio. El tercero beneficiario debe ser persona determinada o determinable, existente o con posibilidad de existir en el futuro. Los efectos del contrato se extienden al tercero si ste acepta el beneficio, pues tiene la facultad de aceptarlo o rechazarlo, no puede imponrsele el beneficio. La estipulacin a favor de terceros supone una triangulacin. El contrato no es triangular, las partes solo son dos: estipulante y prominente, pero hay triangulacin de los efectos, no de las relaciones jurdicas contractuales. Entre estipulante y prominente hay relacin contractual; entre prominente y beneficiario existe una relacin de cobertura que puede tener su fuente en otro contrato. Entre estipulante y beneficiario, nace una relacin de valor, que tambin puede tener su fuente en otro contrato.

El tercero goza del beneficio una vez que lo haya aceptado, pero se discute en que momento nace ese derecho. Las posibilidades son tres: que el derecho nazca en el momento de celebracin del contrato entre estipulante y prominente, sin necesidad de aceptacin; que nazca cuando el tercero acepta, y que nazca al celebrarse el contrato, pero sujeto a una condicin suspensiva, de moso que opere retroactivamente, una vez formulada la aceptacin. La aceptacin por el tercero es una manifestacin de voluntad recepticia, que debe ser dirigida al prominente, segn el texto del Art 504. La facultad de aceptar el beneficio no es transmisible a los herederos, salvo pacto en contrario, de modo que si el beneficiario muere antes de aceptar el beneficio el mismo caduca. Ejemplo: en el seguro de vida, el asegurado contrata con la empresa aseguradora que, cuando se produzca su deceso, pagar a un tercero beneficiario una suma convenida como cobertura por el riesgo asegurado. 2. Naturaleza jurdica del derecho conferido al tercero: teoras: La primera es la teora de la oferta: el contrato a favor del tercero era nulo, pero poda valer como oferta que se le formulaba, de modo que si la aceptaba naca entre l y el prominente otro contrato, diferente al primero, que era nulo. El crdito que haba nacido del primer contrato, quedaba en el patrimonio del prominente durante el tiempo que mediaba entre el primer contrato y el segundo. Esta teora no fue aceptada por considerarse inadecuada. POTHIER explic la figura como una aplicacin de la gestin de negocios. Para l se tratara de una persona que se propone hacer el negocio de otra y obligarla eventualmente. Esta teora tambin resulto errnea. En la actualidad, se le atribuye el carcter de figura autnoma y abstracta, que no debe tratar de explicarse mediante los parmetros de otros institutos. As lo explica la teora con mayor consenso, que se menciona como teora del beneficio directo: el derecho del tercero surge de la voluntad de las partes, porque as lo ha querido. 3. Efectos: entre estipulante y prominente: se dan todos los efectos propios de un contrato. Por lo tanto, frente al incumplimiento del prominente, el estipulante puede ejercer accin por resolucin, porque es parte del contrato, o exigir el cumplimiento a favor del tercero, pues al ser parte, tiene inters legtimo en que el contrato se cumpla. Si fuera demandado por el prominente por no haber cumplido alguna prestacin a su cargo, puede oponer excepcin de incumplimiento. Frente al incumplimiento del estipulante el prominente tiene accin de resolucin, y puede oponer excepcion de incumplimiento, pero ninguno de ellos puede lesionar el derecho del tercero, una vez que ste haya aceptado. Entre ellos, las acciones por incumpliendo se resolvern por otros caminos. Entre prominente y tercero beneficiario: la relacin jurdica es directa. El tercero aceptante, tiene accin directa contra el prominente, para exigir el cumplimiento de contrato, pero no, para solicitar su resolucin, porque no es parte es ese negocio jurdico. Entre estipulante y beneficiario, puede no existir un vinculo anterior al contrato, si existe, debe analizarse si es un contrato a ttulo oneroso, en cuyo caso hay que analizar el incumplimiento para resolver. Si fuera a ttulo gratuito, podr revocarse el beneficio que pasar entonces a cabeza del estipulante.

II. Estipulacin a nombre de terceros sin su autorizacin: Efectos. Es el contrato por cuenta de otra persona, sin tener su representacin legal ni contractual. Tal seria el caso de una persona que vende a otra una maquina, manifestando ejercer la representacin del propietario, que en realidad no tiene. El principio general es que nadie puede contratar a nombre de terceros sin autorizacin. En este caso no existe, se trata de una persona que invoca una representacin que nadie le confiri. A este contrato refieren los artculos 1161 y 1163 del cdigo civil. El primero de ellos dice que el acto celebrado es de ningn valor, aunque no precisa cual es el carcter de la ineficacia. Si se interpretan los trminos de ningn valor, parecen aludir a la nulidad del contrato, y as lo sostienen algunos actores. Otros, estiman que no es nulo, porque tiene una eficacia sujeta a la condicin de que el acto sea rarificado por el tercero cuya representacin se invoco.

La nulidad no se produce si se obtiene la manifestacin de voluntad del dueo del negocio que acuerde efectos a la manifestacin efectuada por quien no tenia facultades de representarlo. Si no se obtiene la ratificacin, el contrato no obliga ni a quien lo hizo, dice la norma. III. Promesa de hecho ajeno. Concepto. Responsabilidad del permitente. Se trata del contrato mediante el cual una persona promete el hecho de un tercero, en su propio nombre. El promitente acta en su propio nombre y se obliga a lograr el hecho ajeno. Se trata de una obligacin de hacer, que nace de un instituto escasamente regulado en nuestro derecho. El cdigo de comercio establece que, quien promete el hecho de un tercero, se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin sustitutiva. En consecuencia, en materia civil, pueden considerarse las siguientes situaciones: a) se puede prometer el hecho ajeno garantizado, o no, la ratificacin de la promesa. Si se garantiza que el titular del derecho comprometido ratificara la promesa y no se obtiene esa ratificacin, el promitente asume solo una obligacin de medios, de manera que esta obligado a realizar las gestiones para lograrlo, y solo deber daos y perjuicios si por culpa o dolo no realiza esas gestiones. b) Se puede prometer el hecho ajeno, garantizando el cumplimiento por el tercero. En este supuesto, si no se obtiene la ratificacin, o se ratifica, pero luego no se cumple el contrato, el promitente debe la indemnizacin del dao al inters positivo, al inters de cumplimiento. La garanta debe ser expresa, la ausencia de una clusula implica ausencia de garanta. (Llerena) Si el tercero acepta, se somete al rgimen convencional previsto por las partes del contrato, salvo que negocie otras condiciones. Es decir que el tercero queda constituido como acreedor y deudor de quien contrat con el promitente, que actuaba en su representacin, aunque todava no le hubiera sido concedida. Si se compara la promesa de hecho ajeno, con la estipulacin a nombre de terceros sin su autorizacin, se observa que ambos institutos tiene en comn la pretensin del promitente de celebrar un contrato respecto de derechos que son titularidad de otra persona. El primer caso, el contrato es nulo, no obliga al promitente a cumplir ninguna prestacin contractual, aunque puede deber daos y perjuicios derivados de la ilicitud; en el segundo, en cambio, tiene obligaciones que cumplir. 48. La transmisin a terceros de la calidad de parte contractual. El contrato de cesion de contrato. La transmisin de la calidad de parte contractual puede derivar de una disposicin legal o de un contrato de cesin de contrato. En el derecho argentino, el caso mas claro de transmisin por ministerio de la ley, es el rgimen de continuacin de la locacion de inmuebles destinados a vivienda, cuyo contrato se transfiere a terceros por muerte o abandono de la locacion por parte del locatario. El contrato de cesin de contrato es aquel mediante el cual una de las partes de un contrato, transfiere a un tercero ajeno a l, su calidad de parte contractual. En la doctrina argentina, ha sido tambin denominado cesin de posicin contractual, y definido como el negocio jurdico por el cual, uno de los otorgantes de un contrato bilateral o sinalagmtico transmite a un tercero, con el consentimiento del otro contratante, el complejo de derechos y obligaciones que le corresponden en ese contrato, de tal manera que ese tercero asume la titularidad de la relacin contractual. Se denomina parte cedente, a la que transfiere su calidad de tal; parte cesionaria, a la que adquiere esa calidad y parte cedida, a la parte originaria que no es parte en el contrato de cesin. Como regla, todo contrato bilateral con prestaciones incumplidas puede ser objeto de una cesin de contrato, salvo que exista una prohibicin legal o contractual o que sus obligaciones tengan carcter intuitu personae. El contrato de cesin de contrato es conexo a otro contrato, que se denomina contrato base. La cesin de contrato originario puede realizarse con o sin liberacin de la parte cedente. En el primer caso, es imprescindible que la parte cedida preste su conformidad, de tal manera libera a su contrante originario y

acepta tener como deudor y acreedor a la parte cesionaria. Si no se obtiene la conformidad de la parte cedida, esta tiene dos partes deudoras, la cedente y la cesionaria. El asentamiento de la parte cedida no es imprescindible para el perfeccionamiento de la cesin, sino para la liberacin de la parte cedente. Si la cesionaria incurre en incumplimiento y no hubo liberacin de la parte cedente, ambas pueden ser demandadas por cumplimiento o por resolucin. En cualquier caso, la parte cedida debe notificar a la cedente el incumplimiento, salvo que se hubiera pactado lo contrario. La parte cedente tiene derecho a subrogarse en los derechos de la cedida una vez que hubiera pagado, y acta frente a ella como fiador simple. Este contrato no est legislado en el derecho argentino. Nuestro cdigo civil tiene una metodologa deficiente en relacin a roda transmisibilidad de los derechos. De modo que se aplican, las normas de la cesin de crditos y, por analoga, las que se regulan ciertos supuestos particulares de cesin de contrato, como son las referentes a la cesin de la locacin de cosas y de la cesin de mandato. La posibilidad de ceder la calidad de parte contractual, presta utilidad en el mundo de los negocios porque facilita la circulacin de los contratos y la dinmica del mercado. Acuerda estabilidad y flexibilidad a los contratos y la dinmica del mercado. 49. INEFICACIA DEL CONTRATO: El contrato, como todo acto o negocio jurdico, se celebra para su eficacia, pues el agente que lo perfecciona busca, precisamente, la produccin de sus efectos. El concepto de acto jurdico se construye en torno a la produccin de los efectos, as lo indica cuando se lo define como un hecho humano voluntario y lcito que tiene por fin inmediato crear, conservar o transferir derechos, es decir, producir determinados efectos. Para que el contrato en concreto sea eficaz, se requiere, en primer lugar, que tenga validez y, adems, idoneidad funcional. Esto implica que no debe padecer ninguna causal de ineficacia sobrevenida a su perfeccionamiento. Puede suceder que padezca un vivo en su gestacin, en cuyo caso, sufre la perdida de sus efectos, en virtud de las causas anteriores o contemporneas a su celebracin. En estos casos, esta sometido ala vicisitud llamada nulidad o anulabilidad. Se dice entonces que padece una ineficacia originaria, estructural o intrnseca. En cambio, en ciertas ocasiones, un contrato existente y vlido, puede padecer, con posterioridad a su celebracin, alguna vicisitud sobrevenida, funcional o extrnseca. Puede ser la rescisin o revocacin o bien la resolucin del contrato. I. Ineficacia originaria, estructural o intrinseca. Nulidad o anulabilidad. El acto jurdico invlido no produce ninguno de sus efectos propios, porque existe una falla o vicio en su estructura, simultnea con su formacin. La nulidad es la sancin legal dirigida contra las partes de un acto jurdico por la que se lo declara invlido, privndolo de sus efectos normales, en virtud de la existencia de vicios originarios que afectan su estructura. La nulidad presenta diferentes especies que pueden clasificarse desde distintos puntos de vistas: segun cmo aparece el vicio originario en el acto, se clasifica como nulidad o anulabilidad. Se dice que hay nulidad cuando el vicio aparece patente en el acto; y anulabilidad cuando para determinar su existencia es necesario realizar una investigacin de hecho. Segn los intereses que el vicio afecta, ser nulidad o anulabilidad absoluta o relativa. La nulidad es absoluta cuando el acto afecta el inters general, y relativa cuando afecta un inters individual. En el primer caso por estar afectado el inters colectivo el derecho a solicitar la nulidad del acto es imprescriptible, razn por la que el acto nulo de nulidad absoluta, puede ser declarado invalido en cualquier tiempo. Es inconfirmable. En cambio, el contrato nulo de nulidad relativa, es confirmable y el derecho de solicitar la nulidad es prescriptible, porque slo afecta el inters particular de la persona en cuyo beneficio se va a declarar la nulidad, si la solicita. Segn en que medida el vicio afecta al acto, se distingue la nulidad o anulabilidad total o parcial. Si las clusulas del contrato constituyen una unidad, en principio no podra haber lugar a la nulidad parcial

Para determinar si las clusulas o partes del contrato pueden, o no, ser separables hay que interpretar en conjunto la intencin de las partes y observar cmo quedara el acto si se anulan parcialmente las clusulas. Si el contrato padece una nulidad absoluta pueden alegarla y, en su caso, promover la accin de nulidad, todos los que tengan un inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el ministerio pblico, en el inters de la moral o de la ley. Agrega ste artculo mencionado que el juez puede y debe declararla, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. La nulidad relativa que afecta un inters particular slo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. No pueden ser declaradas por el juez, sino a pedimento de parte. Declarada la nulidad del contrato, y cualquiera sea la especie de nulidad de que se trate, las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Esto implica que la declaracin de nulidad tiene efectos restitutorios. En el ordenamiento argentino la retroactividad de la anulacin del acto es expresa, porque salvo la proteccin del tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, los efectos se retrotraen. II. Ineficacia Sobrevenida, funcional o extrnseca: El sistema respeta la iniciativa de las partes contratantes para promover la ineficacia de un contrato que, en principio, tiene validez e idoneidad para producir todos sus efectos. 1) RESCISION. CARACTERIZACIN Y EFECTOS: Dice el Art 1200 del CC: Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. Para que la rescisin surta efectos, deben reunirse todos los elementos esenciales del contrato en cuanto a consentimiento, objeto y causa, y tambin, deben cumplirse los presupuestos del consentimiento vlido (capacidad de las partes y forma requerida en cada caso). En el derecho positivo argentino la rescisin se caracteriza por ser un acto jurdico bilateral, no obstante la doctrina reconoce, mayoritariamente, la rescisin unilateral. En los ltimos tiempos la rescisin unilateral ha adquirido enorme importancia en los contratos de colaboracin que son tambin contratos de duracin. En los contratos de concesin, franquicia, agencia, distribucin y otros anlogos, se entiende que una vez transcurrido un plazo prudencial de vigencia del contrato, cualquiera de las partes, sin expresin de causa, puede darlo por concluido. La rescisin extingue el acto para el futuro, opera ex nunc. No se alteran los efectos ya producidos, salvo convencin en contrario, por lo cual no hay efectos restitutorios y las prestaciones ya cumplidas quedan firmes. En cualquier caso, frente a los terceros la rescisin no produce efectos, no pueden modificarse los derechos transmitidos a terceros. 2) REVOCACIN: El ultimo prrafo del Art 1200 CC agrega que las partes del contrato, pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. La revocacin es la extincin del contrato por voluntad de una de las partes, fundada en una autorizacin legal o en una causal expresamente prevista en la ley. Es una vicisitud propia de los actos unilaterales o de los contratos unilaterales. Opera hacia el futuro, como la rescisin, con la diferencia, que al ser un acto unilateral, no puede pactarse con efecto retroactivo.

3) RESOLUCIN: Es una vicisitud extintiva que opera por voluntad de una parte, con efecto retroactivo, ex tunc, fundada en una clusula expresa o implcita del contrato o en una causal legal. La resolucin puede compararse con la rescisin, pues tiene en comn que ambas son ineficacias funcionales o sobrevenidas. Pero se diferencian porque la resolucin tiene, como regla, efectos retroactivos y la rescisin tiene efectos hacia el futuro. La primera opera por voluntad de una sola de las partes y tiene que estar fundada en alguna causal legal o convencional; la segunda, en cambio, es incausada y segn la norma legal, en nuestro derecho opera como acuerdo de partes, aunque se admite la rescisin unilateral. El efecto retroactivo de la resolucin declarada se traduce en efectos restitutorios y resarcitorio, lo que implica que las partes deben reintegrarse recprocamente lo que se hubieran entregado, salvo algunos supuestos excepcionales. Adems, la parte a la que se impute la responsabilidad por la resolucin debe daos y perjuicios. La doctrina ha interpretado de manera justa y adecuada estas normas, aclarando que las prestaciones cumplidas quedarn firmes, slo en los casos en que sean divisibles y equivalentes. Se requiere que puedan dividirse las prestaciones, para separar sin perjuicio, lo cumplido de lo incumplido, y que adems a toda prestacin ya cumplida, le corresponda una contraprestacin equivalente. Respecto a la indemnizacin por la resolucin del contrato, la parte perjudicada que pueda probar sus daos, obtendr la reparacin correspondiente. Las causales de resolucin son mltiples y pueden agruparse en: causales establecidas por voluntad de las partes: la condicin resolutoria. El plazo resolutorio, el pacto comisorio expreso. Causales legales: la facultad comisoria implcita, la excesiva onerosidad sobreviniente, la imposibilidad de cumplimiento y la frustracin del fin de contrato.

III. INEFICACIA ABSOLUTA O RELATIVA: INOPONIBILIDAD: Puede suceder que un contrato, o cualquier acto jurdico, deje de producir todos sus efectos propios, a causa de una ineficacia estructural o funcional, tal el caso de la nulidad de un contrato que, en principio, pierde sus efectos, entre las partes y frente a terceros. Se dice entonces que padece una ineficacia absoluta. En cambio, hay otras veces que el contrato conserva todos sus efectos propios frente a algunos y, como esa eficacia perjudica a otros, el sistema legal los protege, haciendo que esos efectos no les sean oponibles. Se dice entonces que es una causal de inoponibilidad. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva de sus efectos a un negocio vlido y eficaz, frente a determinados terceros, a quienes la ley dirige su proteccin, o bien, que priva al acto de sus efectos entre partes, mantenindolo valido frente a esos terceros. De ese modo se comprenden los casos de inoponibilidad positiva y negativa. La primera es cuando el contrato tiene efectos entre las partes y resulta inoponible a terceros. La negativa, es cuando el contrato es ineficaz entre las partes, pero conserva sus efectos frente a terceros, un caso ilustrativo es la transferencia a non dominio, en el marco del Art 1051 del CC.

- Capitulo 2 - Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato Reparacin de Daos Contractuales y Extracontractuales 51. Cumplimiento del Contrato (1) I. Medios Compulsivos para obtener el cumplimiento del contrato: Son herramientas jurdicas que se emplean para estimular a los deudores al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de tener que soportar en caso de incumplimiento, un detrimento patrimonial. Son a la vez preventivos (porque tratan de evitar el incumplimiento por temor a la sancin) y sancionatorios (porque si no logran evitarlo, despliegan su funcin sancionatoria). Uno de los medios compulsivos mas eficaces, junto con al clusula penal, es la multa civil (regulada en el art. 52 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores). La tendencia es regularla como sancin a cualquier incumplimiento contractual; se establece que cuando un tribunal ordena a una parte que cumpla, tambin puede ordenar que pague una pena si no cumple con la orden. El pago de la pena a la parte perjudicada, no excluye el derecho de sta al resarcimiento. II. Sea, seal o arras 1. Concepto y Clases a) Sea: dacion o entrega de una cosa (mueble o inmueble; generalmente es dinero) que una de la partes contratantes realiza a favor de la otra para asegurar el cumplimiento del contrato o para permitir el arrepentimiento. - Quien entrega la sea: tradens. - Quien la recibe: accipiens. A diferencia de la tradicin de la cosa (entrega con la finalidad de transmitir su dominio), la sea se entrega con la finalidad de asegurar cumplimiento del contrato o permitir su arrepentimiento. - Punto de vista tcnico: negocio jurdico real, vinculado a un contrato, que pasa a constituirse en un efecto accidental del mismo (la sea puede incluirse en los contratos con prestaciones reciprocas). b) 2 clases de seas: 1) Sea Confirmatoria: se entregan en ratificacin del contrato (en el Cod. de Comercio las seas se presumen confirmatorias, aunque pueden pactarse como penitenciales). - funcin esencialmente compulsiva, propician el contrato y son una buena prueba de su conclusin. - NO HAY POSIBILIDAD DE ARREPENTIMIENTO. Si el contrato se cumple, la sea se imputa a cuenta de lo debido, cuando la cosa entregada participa de la naturaleza de la cosa debida; en caso contrario, el accipiens debe restituirla. Pero si el contrato se resuelve por incumplimiento, el accipiens no puede retener la sea, debe devolverla; salvo que tenga derecho a reclamar daos y perjuicios, en cuyo caso puede imputarla a cuenta de esos daos. - 3 especies: confirmatoria a cuenta de precios; confirmatoria para la prueba (nicas a las que hace referencia el Cod. de Comercio) y confirmatoria penal (los contratantes debern darle expresamente este carcter, calificndola como tal, de lo contrario se la entender como simple sea confirmatoria). Sea confirmatoria penal: nica que tiene funcin compulsiva y sancionatoria importante, aunque no este prevista en el derecho positivo. Se da cuando las partes pactan que nadie puede renunciar, pero en caso de incumplimiento imputable de quien dio la sea, el que la recibi, puede optar por demandar la ejecucin o quedarse con sta. Si el incumpliente es quien la recibi, el tradens puede optar por demandar el cumplimiento o la resolucin y devolucin de la misma, con otro tanto de su valor. 2) Sea Penitencial: permite que cualquiera de las partes del contrato PUEDA ARREPENTIRSE, por lo que son un instrumento apto para contratantes que no tienen la certeza de mantener el contrato en vigencia, y ante la

duda, se reservan la facultad de arrepentirse, pactando anticipadamente la indemnizacin que deber abonar la parte que ejerza el derecho de arrepentimiento. - funcin indemnizatoria, fija el quantum de la reparacin para el caso de arrepentimiento (por lo que quien debe perderla no puede pretender pagar menos, probando que no hubo daos; y quien debe percibirla, no puede exigir mayor cantidad, probando que tuvo mayores daos). - facultad de arrepentirse: comn a cualquiera de las partes (la que ejerza la opcin por arrepentimiento tiene el deber de notificarlo a la otra de modo fehaciente; no requiere trminos sacramentales). - arrepentimiento debe ser oportuno: Si hay plazo pactado para el arrepentimiento: la voluntad de arrepentirse debe notificarse dentro de este plazo. Si no hay plazo pactado para el arrepentimiento: las partes pueden arrepentirse hasta que haya comienzo de ejecucin del contrato* (si no hubo comienzo de ejecucin hasta la fecha en que deba comenzar la ejecucin de las prestaciones, luego, nadie puede hacerlo, pues habr mora o demora). *Principio de Ejecucin: cumplimiento de algunas de las prestaciones pactadas, es decir, obligaciones que nacen del contrato. No debe confundirse con las entregas que se efectivizan en el momento perfectivo del contrato, que son actos de la celebracin, no de la ejecucin. Sea civil, se presume penitencial; sea comercial, se presume confirmatoria. En ambos casos pueden pactarse con carcter diferente. 2. Comparacin con otros institutos: Con la clusula penal. - Similitudes: Instrumentos preventivos y sancionatorios para el caso de incumplimiento, que estimulan la ejecucin correcta del contrato. - Diferencias: Son sancionadoras en diferentes grados: la CP sanciona el incumplimiento, en cambio la S en su funcin penitencial facilita que el contrato no se cumpla; aunque al fijar indemnizacin pone lmites (el que no cumple, paga). 3. Efectos: A) La devolucin de la sea: casos - Art 1202 CC: si se arrepiente el que la dio, la pierde; si se arrepiente el que la recibio, debe devolverla doblada. - S. Penitenciaria: cuando no media arrepentimiento oportuno. - S. Confirmatoria: cuando el contrato se cumple pero la cosa entregada no participa de la naturaleza de la cosa debida; cuando el contrato no se cumple, salvo que se compense con la deuda por daos. Al entender al accipiens como el guardin o depositario de la cosa, se estima que debe restituir la misma e idntica cosa, cumpliendo con todas las obligaciones de tal, salvo que en el contrato se hayan pactados obligaciones diferentes para el accipiens. Si es dinero, se restituye la cantidad entregada y no se deben intereses, salvo que se hayan pactado. Si es una cosa diferente al dinero, se aplican tambien las normas del depsito, si nada se pacto. B) Interpretacin de las clusulas como sea y a cuenta de precio y como sea, a cuenta de precio y principio de ejecucin En un contrato comercial, el termino SEA se interpreta como sea y a cuenta de precio, porque se presume que es confirmatoria. En cambio, en un contrato civil se interpreta como penitencial, es decir que permite el arrepentimiento; pero acompaada de la expresin y a cuenta de precio, podria indicar que las partes han decidido empezar a cumplir el contrato, en cuyo caso no seria posible invocar el arrepentimiento, porque habria principio de ejecucin. Doctrina y jurisprudencia consideran que los actos que se realizan en el momento de celebracin del contrato, no constituyen principio de ejecucin del mismo, por lo tanto, aunque se entregue la sea como a cuenta de precio, no pierde su carcter penitencial.

Como sea, a cuenta de precio y principio de ejecucin, son las mismas partes las que califican al acto de entrega de la sea como de ejecucin del contrato, por lo que la jurisprudencia interpreta que se trata de una sea confirmatoria.

52. Incumplimiento del Contrato (2) I. Nuevas perspectivas en el rgimen del incumplimiento contractual: En el sistema argentino, la fuerza jurgena del contrato lleva implcito el precepto de que los contratos se han hecho para ser cumplidos tal y como se pactaron, de modo que las relaciones patrimoniales funcionen con normalidad; es decir que su incumplimiento es daoso (porque produce un desequilibrio). En la realidad las cosas no funcionan con tal exactitud, por lo que las medidas preventivas del incumplimiento contractual puede ser un gran auxilio para las partes y el sistema. La experiencia de los negocios ha demostrado que es necesario contar con un modo eficaz de prevencin contractual cuando a alguna de las partes se le presenta una imposibilidad de cumplimiento o para impedir que el incumplimiento se concrete o cause menos daos. - Suspensin del cumplimiento: faculta a una de las partes que conoce la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento. - Facultar a la parte que tuviera un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad, a suspender el cumplimiento del contrato, avisando prontamente a su contraparte. Ninguna de las dos partes cumple, el contrato se mantiene en suspenso por un plazo. Si se supera la imposibilidad, el contrato se cumple, de lo contrario se resuelve. Sin embargo, nuestro ordenamiento juridico vigente sigue un regimen diferente: obliga a esperar el incumplimiento y luego lo sanciona, con instrumentos como la excepcin de incumplimiento contractual y la facultad comisoria. II. Excepcin que puede oponerse ala exigencia de cumplimiento: 1. Concepto y fundamento: Puede oponerse al demandado en juicio por incumplimiento del contrato cuando el actor no ha cumplido, ni ofrece cumplir, con una prestacin correlativa y simultanea de la obligacin demandada en juicio (fundamento: art 510: obligs conexas unidas por la misma causa; art 1201; Princ. de justicia, concretado en el equilibrio de las prestaciones). 2. Naturaleza jurdica: Antes que todo, debe entenderse el fundamento objetivo de este instituto, donde el eje central es la correspectividad de las prestaciones (y no tanto su simultaneidad). El art 1201 dice que una parte no podr demandar a la otra si no ofrece cumplir o prueba haber cumplido o que su obligacin era a plazo. Es una excepcin sustancial que puede hacer valer el demandado si le interesa, por lo que el actor al promover la demanda nada tiene que decir respecto a su propio cumplimiento. En caso que el demandado oponga la excepcin, el juicio se paraliza en cuanto al derecho de fondo, es decir que no se discute el derecho del actor de percibir su prestacin. El juez debe resolver en la sentencia, si procede o no la excepcin, o sea si el demandado tiene razn al decir que no cumple porque el actor no le ha cumplido. Es una medida de autodefensa; el tribunal no puede intervenir de oficio. Puede oponerse como: excepcin sustancial o reconvencin; el demandado puede optar entre oponer la excepcin o contrademandar al actor (en este caso se acumulan 2 demandas por cumplimiento: actor que pide al demandado, y ste que acta como reconviniente, demandando cumplimento al actor). 3. Requisitos para su procedencia:

a) incumplimiento de un contrato bilateral (porque en ellos hay sinalagma, rel de bilateralidad y reciprocidad). b) obligaciones reciprocas de cumplimiento simultneo. Por lo tanto no procede cuando la obligacin es a plazo o si el actor cumple u ofrece cumplir al promover la demanda. S procede si el actor demandante se encuentra en estado de insolvencia. c) El demandado reconviniente que alega el incumplimiento del actor, no debe haberlo motivado. d) Incumplimiento que el demandado excepcionante imputa al actor debe ser importante, grave. 4. Efectos: a) Etapas del proceso: demanda, contestacin de la demanda, excepcin, traslado de la excepcin y prueba (una vez interpuesta la excepcin, el contrato queda paralizado, hasta que se dicte la sentencia). Carga de la prueba: demandado solo debe probar que se trata de un contrato bilateral con prestaciones reciprocas simultneas; el actor deber probar que cumpli, que ofreci cumplir o que su obligacin era a plazo. b) Concluido el trmite del juicio, el tribunal debe resolver en la sentencia la procedencia o no de la excepcin. Si la acoge, rechaza la demanda.; se hace cosa juzgada formal no material (porque no se ha juzgado el fondo de la relacin contractual, solo se verifico el cumplimiento de los requisitos para que proceda). El actor puede cumplir y volver a demandar a su deudor incumpliente. Si la rechaza, acoge la demanda. Se condena al demandado al cumplimiento, con deduccin del valor de lo incumplido por el actor. En los ltimos tiempos, cuando ambas partes litigantes han incumplido el contrato, algunos tribunales admiten simplificar los aspectos procesales y resuelven en un solo juicio, dictando sentencia definitiva, pero sujeta a condicin. Se obliga a ambas a cumplir, se acogen la demanda y la excepcin, condenando al demandado a cumplir, una vez que el actor haya cumplido su obligacin (costas a cargo del actor, porque dio lugar a los reclamos). 5. Excepcin de cumplimiento parcial o defectuoso: Aqu el excepcionante debe probar que el incumpliendo del actor existi y en que medida no satisface el pago. Puede interponerse cuando el actor que demanda cumplimiento ha cumplido, pero sin satisfacer los principios bsicos para que se considere agotado el plan prestacional: su pago nos satisface el principio de identidad o integridad de la prestacin. No esta suficientemente determinado cual debe ser la medida del incumplimiento para habilitar su interposicin. III. Facultad Comisoria: 1. Nocin y antecedentes: Permite a la parte cumplidora resolver las obligaciones emergentes de los contratos con prestaciones reciprocas, en caso que su contraparte no cumpla. a) Facultad comisoria implcita: elemento natural de los contratos con prestaciones reciprocas que autoriza a la parte acreedora de una prestacin incumplida a resolver el contrato empleando determinados mecanismos judiciales y extrajudiciales. b) Pacto comisorio: elemento accidental de los contratos con efectos anlogos a la facultad com implcita, con la diferencia que puede ser incorporado en cualquier contrato por acuerdo de partes. Est regulado por: rgimen previsto por las partes; supletoriamente por 3 prrafo del art 1204 CC y 216 C de Com. Ambos brindan la posibilidad de resolver por autoridad del acreedor de la prestacin incumplida, sin intervencin judicial. Tienen una funcin preventiva y disuasiva, porque el deudor que puede optar entre cumplir o no sus prestaciones, se preocupara por cumplirlas si le interesa la vigencia del contrato, ya que de lo contrario, se resolver. Es decir que el contratante cumplidor tiene dos posibilidades: exigir el cumplimiento y ejecucin forzada o resolver el contrato. De este modo puede liberarse si sabe que no pueden o no quiere cumplirle o cuando el incumplimiento tardo ya no le interese.

2. Diversas cuestiones sobre la RESOLUCIN del contrato: - Solo puede ser solicitada por quien no se encuentre en mora respecto de su propia cumplimiento o haya incurrido en mora creditoris (no haya cooperado con el deudor para lograr el cumplimiento). - Deudor debe estar en mora y su incumplimiento debe ser importante, actual e indiscutible (de obligaciones principales, ya que de lo contrario la parte acreedora procedera con abuso del derecho). - Parte incumplidora puede estar en demora y se admite que en el caso de operar la facultad com implcita, se la constituya en mora conjuntamente con el requerimiento de cumplimiento. *Conclusin: cuando se recurre a la facultad comisoria es porque la parte acreedora, frente al incumplimiento de su deudora, acta para RESOLVER el contrato. En cambio, en el caso de la excepcin de incumplimiento, ante el incumplimiento, la parte acreedora demanda por CUMPLIMIENTO a su deudora y sta resiste cumplir. Alegando que no el han cumplido. 3. Mecanismo resolutorio en la facultad comisoria implcita: (2 prrafo del art 1204) - Solo se exige que la prestacin no haya sido ejecutada; no que el deudor este en mora. - Deudo debe agregar en el pago los daos y perjuicios (sino el acreedor puede rechazarlo). - Si el acreedor desea emplear el mecanismo resolutorio, tiene el deber de formular un requerimiento formal, claro y expreso, al deudor para que cumpla con la prestacin. Requerimiento: a) reclamo claro y preciso en el que consten todos los detalles de la deuda que estara habilitando la resolucin del contrato. b) ofrecimiento de cumplimiento de la obligacin del acreedor requeriente, si correspondiere. c) ofrecimiento de la colaboracin necesaria para que el deudor pueda cumplir con la prestacin. d) determinacin del plazo para efectivizar el pago: el CC obliga al acreedor a otorgar un nuevo plazo a su deudor. Plazo mnimo: 15 das, salvo que un pacto expreso o los usos establecieran uno menor. e) apercibimiento para el caso de incumplimiento de la prestacin requerida en trmino (transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato). La buena fe obliga a aclarar al requerido que se le esta pidiendo el cumplimiento al solo efecto de darle una nueva oportunidad para extinguir el contrato, por lo que el deudor debe tener en claro que si no cumple en tiempo y forma, el mismo se va a resolver sin mas. Derecho argentino: este procedimiento se emplea en el caso de resolucin por va extrajudicial (por autoridad de acreedor); pero si ste promueve la demanda judicial, para que la sentencia declare la resolucin no puede privar al deudor de la posibilidad de impedir la extincin del contrato, o sea que si no ha sido requerido con anterioridad, la notificacin de la demanda oficia de requerimiento. 4. Mecanismo resolutorio en el pacto comisorio: (3 prrafo del art 1204) - Mecanismo resolutorio convencional: no se requiere ninguna notificacin para que opere al resolucin; sta impide al deudor purgar su mora, porque el contrato se resuelve en el momento del incumplimiento, de modo automtico. - Partes pactaron la existencia de la facultad de resolver sin establecer el mecanismo resolutorio: la parte acreedora debe hacer saber a la otra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. Una vez cursada la notificacin, surte efectos la resolucin de pleno derecho y desde el da de su incumplimiento, sin necesidad de sentencia justa. 5. Efectos del incumplimiento y de la resolucin: (ltimo prrafo del art 1204) - Quien demando cumplimiento se arrepiente y demanda con posterioridad la resolucin; solo puede ejercerse este derecho si la opcin se dejo planteada subsidiariamente en la demanda, si el actor en el juicio plantea su peticin antes de que se trabe la litis o cuando el deudor condenado al cumplimiento por sentencia, no la cumple.

- A la demanda judicial por resolucin, puede acumularse el reclamo de restitucin y daos y perjuicios. Solo se puede exigir el dao al inters negativo. - Una vez resuelto el contrato, operan los efectos restitutorios e indemnizatorios de la resolucin; en los contratos que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, quedaran firmes solo aquellas que sean divisibles, porque pueden separarse, quedando firmes los efectos ya cumplidos y extinguindose los futuros; y equivalentes en cuanto a que lo cumplido por una o por otra parte tenga paridad. 53. Obligacin de Reparar los Daos en la Materia Contractual. I. Rgimen de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Diversas teoras.

El sistema de la responsabilidad civil es uno, aunque se admita la existencia de regimenes legales diferenciados segn sea la fuente de la obligacin de reparar, contractual o extracontractual. Sin embargo, existen diferencias significativas entre ambos: Rgimen Contractual Fuente de la ob: contrato Mora: depende del modo de constitucin de la obligacin. Prescripcin: 10 aos Ob de reparar: cons inmediatas y necesarias (culpa); mediatas (dolo) Prueba: acreedor no debe probar la culpa del deudor, salvo que sea una ob de medios. Rgimen Extracontractual Fuente de la ob: deber genrico de no daar Mora: automtica, en el momento que se produce el hecho daoso. Prescripcin: 2 aos. Ob de reparar: cons inmediatas y mediatas, y a veces casuales. Prueba: victima debe probar la culpa del demandado.

Para que sea contractual, el contrato debe ser valido, ya que si luego se declara su nulidad o anulabilidad, la victima que ha sufrido daos por haber confiado en su validez, no puede alegar que el dao nace del contrato, porque es nulo. El dao tiene su fuente en la relacin que las partes mantuvieron en el camino a ese contrato nulo, por lo que la responsabilidad es extracontractual, de carcter precontractual. 1) Dao: menoscabo material o moral que la persona padece en su patrimonio o en la esfera de sus afectos. - Resp contractual: se repara el dao material y moral y se resarce el dao al inters positivo. 2) Ilicitud: transgresin que integran el derecho objetivo en su conjunto. - Resp contractual: trasgresin del art 1197 (cuando el deudor no cumple con las prestaciones a su cargo; incumplimiento es ilicitud). 3) Factor de Imputabilidad: modo de atribuir a una persona una conducta contraria a derecho; es objetiva o subjetiva. - Resp contractual: objetiva: si no se obtiene el resultado que consiste el cumplimiento del contrato, se responde por los daos, para lo que la victima debe acreditar el incumplimiento, probando el titulo de la obligacin, o sea la existencia del contrato; para eximirse, el demandado debe acreditar que no hubo culpa de su parte, porque medio caso fortuito o de fuerza mayor. 4) Relacin de causalidad adecuada: para que el agente resulte responsable, el dao debe haber sido previsible para l. En principio, se responde por las cons inmediatas, por las mediatas si fueron o pudieron ser previstas, y no se responde por las remotas. II. Anlisis del art 1107 CC:

Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos de este titulo sino degeneran en delitos del derecho criminal. Establece en el rgimen legal una separacin entre las orbitas contractual y extracontractual. Los hechos daosos que provienen del incumplimiento del contrato (cuasidelitos civiles), estn regidos por sus propias normas; pero cuando adems pueden calificarse como delitos penales, se abre la posibilidad de subsumir el incumplimiento contractual en el rgimen extracontractual. nicos casos: 1) Cuando el dao se produce aun en ocasin del cumplimiento de una obligacin contractual, pero fuera del mbito funcional o de ejecucin del contrato. 2) El dao ocasionado por una de las partes de la relacin contractual a travs de un hecho ajeno o extrao al objeto negocial. El art presenta dos dificultades: no esta claro si se pueden acumular los regimenes (opinin mayoritaria: victima solo puede elegir uno u otro sistema); mbito de aplicacin de la valla del art (opinin minoritaria: si el incumplimiento contractual es un delito civil, no se abre la posibilidad de optar por el reg extracontractual, porque la valla se aplica solo para los cuasidelitos civiles; opinin mayoritaria: se aplica a los delitos civiles). Derecho de opcin: victima debe probar la existencia de un delito penal derivado del incumplimiento contractual. Algunos autores sostienen que para ello es necesaria la denuncia de la conducta delictiva. Otros exigen adems de la denuncia, una sentencia que califique el delito. Quien promueve el juicio por daos y perjuicios debe citar las normas en las cuales fundamenta su reclamo; si mezcla el rgimen legal contractual y extracontractual, el tribunal decide que no ejerci la opcin, y se rige por el contractual. Legitimacin activa: solo la parte contractual (3 damnificados no). III. La Reparacin de los Daos segn la Especie de la Obligacin Incumplida. Obligaciones de medios y de resultados. 1. Obligaciones de dar sumas de dinero (Art 622 CC): El dao se resarce con los intereses moratorios, que constituyen una indemnizacin tarifada por el incumplimiento. Los intereses pueden ser: convencionales, legales o judiciales. Tambin pueden clasificarse como: - compensatorios: las partes los pactan como precio por el uso de capital ajeno. - moratorios: los que el deudor siempre debe como consecuencia de su mora. - punitorios: se deben por la mora, pero han sido pactados entre acreedor y deudor como una pena. En cuanto a los intereses debidos por la mora, se discute si el acreedor puede reclamar un dao mayor, no cubierto por los intereses. En respuesta nuestro cdigo se enrola en la teora francesa, donde la responsabilidad del deudor esta limitada a los intereses moratorios, por lo que el acreedor no puede reclamar ningn otro dao que no este comprendido en los intereses. Esto tiene dos excepciones: cuando hay convencin que autorice el resarcimiento del dao mayor y cuando la ley autoriza en casos concretos. 2. Incumplimiento contractual doloso: Cuando se incumple el contrato por ignorancia u omisin de las diligencias necesarias, es culposo. Cuando el deudor incumple a sabiendas y querindolo para perjudicar a su acreedor, es doloso. Para algunos, se configura cuando no se realiza la prestacin con intencin; para otros, debe probarse que se incumpli con la intencin de daar. Se considera que la victima no debe probar el estado subjetivo del deudor, si no que debe aplicarse el art 506 CC. 3. Factor de atribucin. Prueba de la culpa. Obligaciones de medios y de resultado:

En cuanto a la carga de la prueba, como regla, quien reclama indemnizacin por incumplimiento contractual, debe probar el dao; no obstante, no esta obligada a demostrar la culpa del deudor, le basta con probar el incumplimiento, pues existe una presuncin legal de la culpa. Esto significa que en el incumplimiento contractual, el factor de atribucin es objetivo. Demogue, diferencia entre ob de medios: deudor se obliga legal o convencionalmente a tomar ciertas medidas que su naturaleza, normalmente conducen a un resultado, no son un fin en si mismas (son las ob derivadas de la prestacin de servicios); y ob de resultados: el deudor promete un efecto determinado (son las ob de dar, hacer y no hacer). El acreedor tiene la carga de probar la culpa del deudor en las de medios. El deudor esta obligado a probar: a) que no incurri en culpa en las ob de resultado atenuadas. b) que se interrumpi el nexo causal en las ob de resultado ordinarias. C) causa extraa especfica y determinada, en las ob de resultado agravadas. IV. El resarcimiento del dao moral contractual. Anlisis del art 522 CC: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Dao moral es la violacin de uno o varios derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho. En el derecho argentino todava hay cierta reticencia a la reparacin del dao moral contractual; por lo que suele limitarse argumentado que la norma legal dice que el tribunal podr condenar, no que deber condenar a indemnizar. Es tambin inadecuada la premisa de la cual parte un tribunal que, para negar el resarcimiento del dao moral en materia de incumplimiento contractual, afirma que el art 522 es de interpretacin restrictiva y limitada. Con esto se confunde la prueba del dao moral con la facultad del juez para conceder o rechazar la indemnizacin, ya que este modo de razonar no se compadece co el principio general de la reparacin integral del dao que gobierna nuestro sistema de responsabilidad civil. V. Reparacin de los daos ocasionados en el periodo poscontractual: Los daos poscontractuales son aquellos que pueden ocasionarse quienes han sido partes de un contrato, una vez concluido ste. En este tiempo poscontractual pueden sobrevenir a las ex partes del negocio, daos vinculados con la violacin de obligaciones poscontractuales, las cuales son accesorias, interdependientes, de hacer o de no hacer, que tienen por objeto, ante la insuficiencia de la proteccin legal, modelar racionalmente los efectos de la extincin de los contratos organizando la liquidacin del pasado y el acomodamiento del futuro. Resultan del incumplimiento de obligaciones y deberes secundarios, vinculados con el contrato extinguido. Son deberes poscontractuales: de buena fe, de cooperacin, de fidelidad, de confidencialidad. La naturaleza jurdica de la responsabilidad civil que emerge del incumplimiento es contractual. En cuanto al fundamento de estos deberes la doctrina est dividida: algunos la encuentran en la prohibicin genrica de no daar y en el ejercicio abusivo de los derechos, mientras que otros, en el contrato celebrado y cumplido, fuente de las obligaciones secundarias de conducta poscontractuales. 54. Obligaciones de Fuente Extracontractual: I. Reparacin de los Daos Ocasionados en el Periodo Precontractual: Comportamientos antijurdicos daosos, ocurridos en el periodo previo a la celebracin, que merecen ser considerados en el mbito de la responsabilidad preconcontractual. II. Fuente de la Obligacin de Resarcir: En el derecho argentino se considera un tercer gnero de responsabilidad, una categora doctrinaria autnoma, teniendo en cuenta las peculiaridades del momento en que nace el dao precontractual. Para esta postura, habra por tanto un rgimen contractual, otro extracontractual y un tercero precontractual.

III. Fundamento y Factor de Atribucin en la responsabilidad Precontractual: En nuestro sistema positivo, se ha afirmado que el nico fundamento valido es la culpa, porque la sola ruptura intempestiva no genera responsabilidad, es necesario que sea injustificada, y como tal ser una conducta culposa. Por otro lado, el fundamento de la accin resarcitoria esta en el abuso de derecho. IV. Diversos Casos de Responsabilidad Precontractual. Nulidad de Contrato. Revocacin Intempestiva de la Oferta o la Aceptacin. Caducidad de la oferta. Otros Casos: - Daos de fuete precontractual: 1) Contratos concluidos y posteriormente anulados por la existencia de vicios originarios. a) Nulidad de Contrato: Fundamento legal: art 1056: los daos derivados de la nulidad del contrato se reparan con fundamento en la responsabilidad extracontractual. Su ilicitud puede derivar de la violacin de normas legales relativas al: consentimiento, idoneidad del objeto o capacidad de las partes. La parte a la que pueda atribuirse el hecho que gener la nulidad, resulta culpable y debe responder. b) Revocacin Intempestiva de la Oferta o la Aceptacin: Cuando una de las futuras partes del contrato se aparte intempestiva e incausadamente de las tratativas causando dao a la otra parte. Si bien tienen derecho de abandonar los tratos preliminares, cuando el apartamiento es arbitrario y causa dao, obliga a indemnizar. c) Caducidad de la oferta: la parte que sufre dao porque se haba preparado para aceptar, puede pedir la reparacin. 2) Actos ejecutados en el periodo precontractual que impiden la conclusin de un contrato, o que no impiden su conclusin ni determinan su nulidad, pero causan daos a la contraparte: son actos ejecutados con dolo incidente, es decir, engao que no afecta las condiciones esenciales de contrato. El acto no es nulo, pero por haber violado algn deber, puede generar un dao a la otra parte que podr reclamar por va de la responsabilidad precontractual. Casos: cuando una de las partes se niega a perfeccionar el contrato, entre otros. V. La Reparacin del Dao al Inters Negativo (Ihering): - Inters positivo: inters del incumplimiento, si el contrato valido no se cumple, la parte acreedora tiene derecho a recibir todo lo que esperaba en virtud del contrato. - Inters Negativo: todos los gastos efectivamente realizados con motivo del contrato que no se perfecciono, o que luego de celebrado se anul. No pueden pretenderse ventajas patrimoniales de la situacin que existira de no haberse embarcado en la negociacin.

Capitulo 3 Obligaciones del transmitente frente al adquirente por eviccin y redhibicin Evolucin historica: Las garantas por eviccin y redhibicin son institutos que tienen su origen Derecho Romano antiguo, fundado en una concepcin objetiva del contrato. En la actualidad, se profundiza esta tendencia en el mbito del contrato de consumo. Respeto a la ubicacin de estos institutos en el sistema de derecho privado no hay coincidencia en la doctrina. Tradicionalmente fueron considerados como garantas, sin embargo hay quienes sostienen que no lo son porque no se sabe qu se garantiza ni cmo se garantiza y los incluyen como casos especiales de responsabilidad civil. Desde un punto de vista tcnico responden ms a la naturaleza de las garantas porque se garantiza que el derecho o la cosa no tienen vicios. A diferencia de la responsabilidad civil, el enajenante que garantiza no indemniza daos y perjuicios salvo que sea de mala fe. OBLIGACIN DE GARANTA FRENTE A LA EVICCIN Concepto: es la obligacin que pesa sobre todo aquel que transmite un derecho, mediante un ttulo oneroso, de responder por las consecuencias de la privacin o turbacin en ese derecho, originada en una causa anterior o concomitante con la transmisin, que haya sido desconocida por el adquirente. La obligacin principal es la de asistir o sustituir y la subsidiaria la de indemnizar. Su fundamento es el equilibrio de las prestaciones. Hay tres centros de intereses: el transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. Puede recorrer la cadena de transmisiones viciadas, reclamando a quienes hayan transmitido el derecho a ttulo oneroso. El art. 2096 determina los legitimados pasivos. En el derecho positivo argentino opera en toda transmisin de derechos, sean intelectuales, reales o creditorios. Habr lugar siempre que haya transmisin de derechos o divisin de bienes con otros.

Naturaleza Jurdica: es un efecto natural de los contratos onerosos, pero puede incorporarse como efecto accidental en cualquier contrato. Requisitos para el funcionamiento de la garanta: 1) Buena fe del adquirente (debe desconocer el peligro de la eviccin) art. 2106. 2) Habr eviccin en virtud de una sentencia. Debe haberse promovido una demanda judicial por parte del tercero contra el adquirente y la sentencia debe acoger la demanda reconociendo al tercero como titular del derecho. Excepcin:

Art. 2092: El supuesto de hecho es que el derecho en discusin ha sido readquirido por el adquirente por otro ttulo, es decir por otro negocio jurdico, a fin de conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable. La consecuencia jurdica es que aunque no haya sentencia el adquirente tiene derecho a la indemnizacin, es decir que tiene accin contra su transmitente pero deber probar que el nico modo de conservar su derecho era readquirindolo y que no haba defensas que oponer frente al tercero. 3) Habr eviccin por causa anterior o contempornea a la adquisicin. Excepcin: Art. 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin Ejemplo: prescripcin adquisitiva. 4) La adquisicin debe ser por ttulo oneroso. Excepcin: Art. 2146: el donante responde cuando sea de mala fe o cuando la eviccin se produzca por el incumplimiento de alguna obligacin tomada sobre s por el donante. Esta excepcin se extiende a todo acto gratuito. 5) Privacin o turbacin fundada en un mejor derecho. No se toman en cuenta las privaciones o turbaciones de hecho, sino de derecho. Excepcin: Art. 2091: (transcripcin corregida por la doctrina) No hay lugar a la garanta de eviccin en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la ley, o de las aparentes, establecidas por el hecho del hombre.

Efectos: 1) Obligaciones del transmitente. Defensa en juicio. Citacin de eviccin. La obligacin ms elemental del transmitente es no turbar al adquirente. La primer obligacin que se desprende es la de defenderlo en juicio. El C.C. prev la citacin de eviccin, que es una herramienta procesal. Como en la actualidad se admite tambin la resolucin extrajudicial, la citacin al enajenante debe realizarse por esta va tambin. El transmitente puede salir en defensa del adquirente si es notificado en tiempo oportuno (art. 2108), debe hacerlo para el adquirente conservar la accin de regreso contra el transmitente y que este pueda hacer una defensa eficaz. Si no se lo cita, la sentencia que se dicte en el juicio promovido por el tercero, no le ser oponible. Si no se le informa al transmitente el conflicto puede darse una connivencia fraudulenta entre el adquirente y el tercero para perjudicarlo, por estas razones la citacin de eviccin es una carga procesal para el adquirente, pues no tiene sancin por medios compulsivos, pero debe saber que si no cumple no puede luego reclamar al enajenante. El enajenante tambin puede ser citado por el tercero. Frente a la citacin el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede asumir, o no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y la asume el adquirente puede continuar el juicio como tercero interesado o retirarse, en cuyo caso el enajenante debe hacerse cargo del proceso. Si el enajenante abandona la defensa puede retomarla el adquirente en cualquier momento. La sentencia le ser oponible a ambos. 2) Indemnizacin de daos y perjuicios. Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligacin subsidiaria de devolver el precio recibido. Si es de mala fe, cabe indemnizar daos y perjuicios. Si el adquirente resulta vencedor, el art. 2117 dispone que nada le debe el transmitente, porque se ha declarado que el derecho por l transmitido no tena vicios. Si el adquirente cit al enajenante y ste compareci y asumi la defensa, se aplica la norma antes mencionada. Pero, si citado el enajenante no compareci o comparece pero no asume la defensa, tiene derecho a cobrar los gastos judiciales. Modificacin convencional de la garanta. Clusulas que aumentan, disminuyen o suprimen la garanta. La garanta de eviccin es un efecto natural de los contratos onerosos, est implcita an cuando las partes no digan nada al respecto. Las partes pueden modificarla: amplindola, reducindola y an suprimindola. Los pactos que amplian la garanta no son usuales, pero si se conviniera incluirlos en algn contrato la redaccin debe ser muy clara. El C.C. dispone que es nula la clusula de renuncia a la garanta cuando el adquirente conoca la causa de eviccin (art. 2099). El adquirente que consinti la clusula puede alegar nulidad, pero debe probar que el enajenante saba el vicio existente en el derecho.

Interpretacin de la clusula de exclusin concebida en trminos generales. El art. 2100 establece que la exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad, no exime de la responsabilidad por eviccin Se trata de la cusula que excluye la responsabilidad civil del enajenante de manera genrica. En este caso el enajenante no responde por los daos y perjuicios pero si cabe restitucin del precio (segn la doctrina). Si las partes redactan una clusula de eximicin de responsabilidad por eviccin hay que interpretar que excluye la garanta, pero no la devolucin del precio. Hay una excepcin a este art. Que lo constituye el art. 2101, que dice que existiendo la clusula de renuncia a cualquier responsabilidad, el enajenante no responde ni siquiera por el precio, cuando expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio. La excepcin se funda en la aplicacin del principio de autonoma privada. Otra excepcin se da cuando al momento de la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de eviccin. Cargas ocultas o aparentes. Existencia de hipotecas. El adquirente tiene derecho a la garanta respecto a las cargas ocultas, no as a las aparentes. En cuanto a la hipoteca segn el art. 2105 si el transmitente la denuncia se libera de la garanta. Es improbable que pueda el adquirente hacer jugar la garanta porque en la actualidad el registro de derechos reales le obliga a la consulta. Se ha dicho que el comprador por boleto no estara obligado a consultar gravmenes. Cesacin de la garanta. Anlisis de las diversas causas. El adquirente no puede gozar de la garanta de eviccin como consecuencia de dos situaciones: - porque no se encuentran reunidos los requisitos para ue nazca la garanta en su caso. Porque habiendo nacido se extingui. La garanta de eviccin cesa cuando al adquirente que goza de ella se lo priva de sus beneficios como sancin a una conducta suya. Las causales estn enumeradas en el art. 2110: 1) si no se cita en trmino al enajenante. 2) Si el transmitente que contina slo su defensa en el juicio iniciado por el tercero, no apela a la sentencia que favorece a ste. 3) Si el adquirente somete el juicio a rbitros con acuerdo del tercero. En los supuestos 1) y 2) el C.C. dispone una excepcin: la garanta mp cesa si el adquirente logra probar que era intil citar al transmitente, porque el derecho del tercero era irrefutable. OBLIGACIN DE GARANTA FRENTE A LA REDHIBICIN Concepto de vicio redhibitorio. Naturaleza de la garanta. El vicio redhibitorio es un vicio oculto en la cosa. La accin redhibitoria es la que permite al adquirente obligar al enajenante a volver a tener la cosa, es decir, a retomar la cosa enajenada, restituyndole el precio. El art. 2164 define el vicio como defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuye el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no lo habra adquirido. Tienen que existir dos elementos para que exista vicio redhibitorio: un defecto en la cosa y que ese defecto la haga impropia para su destino o disminuya el uso de ella. La garanta redhibitoria tiene su fundamento en el equilibrio de las prestaciones. Debern devolverse recprocamente, el precio y la cosa, o se deber disminuir el precio, en la medida en que el vicio afecta el valor de la cosa. Es un supuesto de responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garanta aunque sea de buena fe. La buena o mala fe se tiene en cuenta para la indemnizacin de los daos y perjuicios. Requisitos que deben reunir los vicios para que proceda la garanta. La garanta solo juega cuando el vicio es desconocido por el adquirente (art. 2170). El vicio oculto conocido por el adquirente, se equipara al vicio aparente, por el cual no se debe garanta. El art. 2164 puntualiza los requisitos: 1) El vicio debe ser un defecto oculto de la cosa. El vicio es oculto cuando el adquirente emplea la dirigencia adecuada al caso, segn las circunstancias de tiempo, lugar y personas (art. 512). Es

el juez quien debe apreciar si el vicio es oculto o aparente. La prueba de que el vicio era oculto es a cargo del adquirente. 2) El dominio, uso o goce debe haber sido transmitido por ttulo oneroso. Porque su fundamento es el equilibrio prestacional. 3) El vicio oculto debe ser grave. El vicio debe hacer que la cosa se torne impropia para su destino. La gravedad est sujeta a apreciacin judicial. 4) Debe ser existente al tiempo de la adquisicin, o al menos debe estar en germen. Si se trata de una cosa mueble se adquiere con la tradicin, si es inmueble con la tradicin, la escritura y la inscripcin registral. Excepcin: en el contrato de locacin, puede suceder que al tiempo de la entrega del goce, la cosa locada no tenga vicios ocultos, y que despus sobrevengan. El art. 1525 faculta al locatario para aplicar el rgimen de los vicios redhibitorios. Diferencia de la garanta por redhibicin y otros institutos. Diferencia con la nulidad por error: La garanta por redhibicin defiende al adquirente de un vicio oculto en la cosa, pero no lo defiende cuando la cosa entregada al adquirente no es la que se tuvo en miras al contratar. En este caso hay error respecto a la cualidad de la cosa, y la va para extinguir el contrato es la nulidad del contrato. Diferencia con el incumplimiento contractual: En la actualidad existe una tendencia a simplificar estos regimenes, porque ambos institutos con anloga estructura, no merecen una diferencia tajante. Una de las diferencias estructurales es que el transmitente no se obliga a entregar una cosa libre de vicios, sino a garantizar que responder si aparece algn vicio. En cambio en la responsabilidad por incumplimiento, el transmitente responde porque en el momento de celebracin del contrato se ha obligado a cumplir entregando la cosa pactada. Si la cosa presenta un vicio, aunque sea la misma cosa que se convino entregar, no es exactamente la pactada. En la garanta se entrega la cosa prometida pero con vicios, en el incumplimiento no se entrega la cosa que deba entregarse o se entrega de calidad diferente. En la garanta el vicio es contemporneo a la adquisicin de la cosa, en cambio en el incumplimiento existe un hecho posterior a la celebracin del contrato. En la garanta el adquirente tiene la facultad de solicitar resolucin del contrato o una baja en el precio, en el incumplimiento slo tiene derecho a solicitar el cumplimiento o resolucin. La prescripcin para la rehdibicin es corta (3 o 6 meses segn la trate el C. Civil o Comercial) y la del incumplimiento es el plazo ordinario (10 aos). Diferencia entre garanta por redhibicin y garanta por falta de calidad: Si el vicio afecta la calidad esencial de la cosa hay incumplimiento contractual y no garanta por redhibicin. Una falta de calidad que impide o dificulta el uso propio o convenido de la cosa sin afectar lo esencial, da lugar a la aplicacin de garanta por redhibicin. Diferencia entre garanta por redhibicin y excepcin de incumplimiento: En la garanta por redhibicin aparece el vicio oculto, cuando ambas partes cumplieron con la entrega de la cosa y el pago del precio. No es posible oponer la excepcin de incumplimiento. Se conjugan ambos institutos cuando el adquirente es demandado por falta de pago del precio y ha aparecido en la cosa un vicio que estaba oculto, dando lugar a la procedencia de la garanta por redhibicin. Puede entonces el adquirente demandado, oponer la excepcin de incumplimiento contractual, fundado en la existencia del vicio. Cosas a las cuales se aplica la garanta. Se aplica a cosas muebles e inmuebles, comprendiendo dentro del trmino cosa los elementos que el art. 2311 ordena aplicar al rgimen de cosas, incluyendo la energa y fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. En el mbito de los derechos intelectuales no corresponde aplicarla porque no se trata de cosas materiales. Entre quienes existe la garanta. Entre adquirente y enajenante a ttulo oneroso y sus sucesores. El sucesor singular, an cuando sea adquirente a ttulo gratuito, puede reclamar al transmitente a ttulo oneroso de su causante. Este subadquirente, no puede reclamar por vicios redhibitorios al originario transmitente de su causante, si el vicio era aparente, al momento en que se efectu su enajenacin, an cuando hubiere sido oculto al momento de la anterior adquisicin. Clusulas que modifican la garanta. El art. 2166 dispone que pueden las partes amplicar, restringir o suprimir la garanta por redhibicin. Prevalece el principio de autonoma privada. En cuanto a la posibilidad de restringir los alcances de la garanta, el C.C. establece un lmite, que la exclusin de responsabilidad por una clusula concebida en trminos generales, no exime de responder por el vicio que el transmitente conoca y denunci. Tendra efectos si el enajenante que

conoca el vicio lo denunci y despus se excluy la garanta. Es posible extender la garanta por redhibicin otorgando por voluntad de los contratantes el carcter de vicios redhibitorios a supuestos que no lo son. El art. 2167 establece que puede ocurrir cuando el enajenante: a) garantiza la no existencia de ellos y b) garantiza la calidad de la cosa supuesta por el adquirente y c) afirm positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta de calidad. Efectos. Accin redhibitoria y accin quanti minoris. El rgimen en la compraventa y en los dems contratos. El adquirente tiene dos acciones: la accin redhibitoria, mediante la cual demanda la resolucin del contrato, de modo que ambas partes deben integrarse precio y cosa; y la accin estimatoria o quanti minoris, por la cual solicita se baje de lo dado el mayor valor de la cosa, que el enajenante no tiene derecho a percibir, en virtud del vicio. La redhibitoria procede en la compraventa y en la locacin de cosas y el art. 2180 del C.C. permite la extensin a: las adquisiciones por dacin en pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones, cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la eviccin y en las sociedades. El adquirente puede optar por las dos opciones pero intentando una, no puede variarla, ni intentar despus la otra, despus de haber perdido en el juicio. Si el adquirente triunfa en la accin redhibitoria frente a un enajenante de buena fe, tiene derecho a la restitucin del precio ms intereses y entrega la cosa, ms los frutos y productos. El transmitente no paga otros daos porque es de buena fe. En la quanti minoris, segn opinin mayoritaria no cabra la indemnizacin por daos y perjuicios. Prescripcin. El art. 4041 del Cdigo Civil dice que prescribe por 3 meses la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra-venta y en art. 473 del C. de Comercio dice que el plazo quedar al arbitrio de los tribunales pero que nunca superar los 6 meses siguientes al da de la entrega. El art. 4041 no fija un plazo para que el viciooculto se haga ostensible, sino un trmino de prescripcin de las acciones derivadas de la existencia del mismo. Segn Alberti, el vicio redhibitoria puede ser advertido indefinidamente en el tiempo, con la sola exigencia de probar que exista al tiempo de la tradicin porque el C.C. no limita el tiempo de los descubrimientos del vicio. Si el vicio aparece el comprador dispone de un trimestre para demandar. Respecto a la prescripcin en otros contratos que no sean de compra-venta, algunos consideran que deben aplicarse, por analoga, los mismo art. Que regulan la prescricin en la compra-venta. Otra parte de la doctrina entiende que debe aplicarse el art. 4023, la prescipcin ordinaria de 10 aos.

Capitulo 4 Prueba de los Contratos Concepto: es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. En la teora de la prueba, se distinguen los medios de prueba, que son los instrumentos reservados a la actividad del juez, de las partes o de terceros, para ser empleados en el proceso, para traer fuentes de prueba; de las fuentes de prueba, que son las siguientes: a) el hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba, b) el propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos y c) las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el hecho que ser objeto de prueba o el hecho del cual el juez deducir el hecho a probar. Las fuentes son extraprocesales y se incorporan al proceso por los medios que determina la ley. Tambin se confunde la prueba de los contratos con la forma, la cual es el conjunto de solemnidades que deben observarse al momento de su celebracin, en cambio la prueba, es posterior y consiste en acreditar el contrato en juicio. Concordancia de las normas sustanciales con las normas de los Cdigos Procesales: el Congreso Nacional ejerce la competencia por delegacin para legislador en materia de derecho de fondo, mientras que las provincias se reservaron la materia procesal. Sin embargo el Congreso puede dictar normas de carcter procesal, en tanto y

en cuanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los Cdigos o las leyes de fondo. Los medios de prueba, constituyen los modos u operaciones que referidos a cosas o personas son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o ms hechos. Cuando se hala de modos, se alude a la manera en que esos medios de prueba son empleados dentro de un determinado proceso. Los Cdigos de fondo regulan los medios de prueba. En tanto los Cdigos de derecho sustancial no se extralimiten, sus normas no pueden ser tachadas de inconstitucinalidad. Rgimen de la Prueba en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio: Los art. 1190 a 1194 del Cdigo Civil establecen el rgimen relativo a los medios de prueba de los contratos civiles y en los art. 208 y 209 del Cdigo de Comercio se regulan los medios de prueba de los contratos comerciales. Estos se complementen con las normas referentes a la prueba de los libros de comercio y de la publicidad registral. Cdigo Civil: 1) Instrumentos pblicos, que se caracterizan por tener una formalizacin heternoma a cargo de un tercero imparcial, funcionario pblico o escribano. Si renen todos los requisitos hacen plena fe, respecto de los hechos jurdicos pasados ante el oficial. 2) Instrumentos particulares firmados o no firmados. Respecto a los primeros, el art. 1026 le acuerda pleno valor probatorio entre las partes siendo reconocida la firma. Frente a terceros requiere que el instrumento firmado tenga adems fecha cierta. Los no firmados no tienen por si mismo valor probatorio porque carecen del elemento esencial que es la firma. Sirven como principio de prueba por escrito. Los documentos electrnicos que no hayan sido firmados mediante el empleo de la firma digital pertenecen a esta categora: los envos por fax, los billetes areos, los tickets que acreditan el ingreso de vehculos a los estacionamientos. Acerca de la factura, este o no firmada por el emisor constituye un medio de prueba de los negocios mercantiles. La firma digital regulada por la ley 25.506 permitira formalizar instrumentos privados porque tiene los mismos efectos de la firma. El Cdigo de Comercio admite como prueba entre comerciantes, los instrumentos particulares no firmados como son los libros de comercio. 3) Confesin de partes: es toda exteriorizacin de conocimiento y de conciencia por el cual se acredita la verdad de los hechos atinentes a una controversia. Puede ser espontnea o provocada y debe ser emitida por una persona capaz de obligarse, puede ser judicial o extrajudicial. Si es extrajudicial se requiere la prueba escrita. En cuanto al juramento judicial no se le reconoce valor probatorio. 4) Presunciones legales o judiciales: son inducciones lgicas que partiendo de un hecho conocido, permiten llegar a un hecho desconocido. Pueden ser iuris tantum (cuando se invierte la carga de la prueba), o iuris et de jure, que no admiten prueba en contrario y tienen por efecto excluir la carga de la prueba. Las presunciones judiciales tienen valor probatorio cuando son graves, precisas y concordantes y que en efecto de pruebas directas permiten llevar al convencimiento sobre la realidad de los hechos invocados, es la nica presuncin verdadera. 5) Prueba de testigos: es posible recurrir a ella si se acredita que el caso puede subsumirse en alguna de las excepciones previstas.

LA PRUEBA EN LOS CONTRATOS FORMALES


Anlisis del art. 1191 del Cdigo Civil y de las excepciones previstas Este art. Tiene un principio general y varias excepciones. La Corte Suprema ha aplicado el principio hacindolo extensivo a los contratos administrativos. Si se trata de contratos formales solemnes, al no tener la solemnidad prescripta, es irrelevante su prueba porque son nulos. Pero si se han celebrado respetando la forma legal prevista y luego sta se pierde, probada la formalizacin se tiene por probado el acto. Las excepciones que habilitan la posibilidad de emplear cualquier medio probatorio son: la imposibilidad de tener la prueba por escrito y la imposibilidad de presentar la prueba, el principio de ejecucin de las prestaciones del contrato y el principio de prueba por escrito.

Imposibilidad de obtener y de presentar la prueba exigida por la ley: la imposiblidad de obtener la prueba por escrito puede ser probada por cualquier medio, luego que se haya acreditado la imposibilidad. Puede darse por una imposibilidad fctica, por hechos o situaciones imprevistos, ejemplos del CC: depsito de bienes pertenecientes a viajeros y el contrato de salvamento. Tambin se reconoce la imposibilidad moral cuando las partes no se exigen documentar por los vnculos personales que las unen, ejemplo: el comodato entre padre e hijos. Se ha mencionado el analfabetismo de uno de los otorgantes como supuesto de imposibilidad fsica o intelectual, en estos casos para proteger a la parte dbil debera exigirse instrumentos pblicos, sin embargo en la actualidad se reconoce que el instrumento firmado tendra el efecto del documento firmado en blanco y estara regulado por los art. 1017 a 1019. En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la ley se sostiene que si se prueba el hecho de la formalizacin se tiene por probado el contrato, en cambio otros estiman que debe probarse su existencia y su contenido. Principio de ejecucin del contrato: cuando una de las partes hubiera recibido una prestacin comprometida en el contrato y se negase a cumplirlo. Comenzar a ejecutar el contrato implica una clara exteriorizacin de la voluntad que permite presumir el reconocimiento de la celebracin del contrato. Principio de prueba por escrito: es todo documentos emanado del contrario o de parte interesada. Este documento debe llevar al Tribunal la conviccin de la existencia del contrato. La posibilidad de que el documento probatorio emane de la parte interesada ha sido criticada. Interesa el documento emanado de la contraria porque ello implica una manifestacin de voluntad que contribuye a la conviccin del perfeccionamiento del contrato. No es necesario que el documento est firmado. Valor del instrumento privado frente al instrumento pblico: El art. 1194 establece que el documento privado que altere lo convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra terceros. Entre partes, tiene primaca el posterior en el tiempo, pero frente a terceros tiene primaca el instrumento de mayor jerarqua. Prohibicin de la prueba testimonial. Excepciones. El CC permite perfeccionar algunos contratos sin imponer ninguna solemnidad, requiere para la prueba que se hayan otorgado por escrito. Este requisito no hace a la formalizacin, slo es exigible en el caso en que es negado en juicio. El contrato de depsito puede celebrarse sin estar sujeto a la observacin de ninguna forma, no obstante el art. 2201 establece que no puede ser probado por testigos, salvo que el valor de la cosa depositada no supere los doscientos pesos. El art. 1193 establece limitaciones pecuniarias en el valor del contenido contractual para el empleo de la prueba testimonial. Segn el art. 209 del Cdigo de Comercio la prueba de testigos solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda los 200 pesos fuertes. Siendo de mayor valor, la prueba testimonial se admitir existiendo principio de prueba por escrito.

COMPRA-VENTA

Concepto: art. 1323: cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Elementos esenciales particulares:

La obligacin del vendedor de transferir la propiedad de una cosa. La compraventa no produce la transferencia de la propiedad sino la obligacin de hacerlo, es un contrato declarativo y no constitutivo. En el caso de las compraventas manuales la celebracin del contrato coincide temporalmente con su cumplimiento. La obligacin del comprador de pagar un precio cierto en dinero. Cierto se refiere a determinado o determinable y la palabra dinero debe ser entendida como funcin dineraria, lo que incluye al cheque, factura de crdito, tarjeta de crdito y dbito, etc.

El campo de actuacin de la compra-venta se extiende a los contratos:

a) que obligan a una parte a transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo, uso, habitacin o servidumbre a cambio de un precio en dinero. b) por los que se compromete la transferencia de la titularidad de ttulos valores por un precio en dinero. c) por los cuales una parte se compromete a entregar cosas que han de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encarga asuma la obligacin de proporcionar una porcin de los materiales. No se aplicara a los supuestos donde la obligacin principal consiste en suministrar mano de obra o prestar servicios. Caracteres:

Nominado y tpico. Consensual. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Excepcionalmente es aleatorio: la venta de esperanza o de cosa sujeta a riesgo. No formal. Declarativo. De ejecucin simultnea (compra-venta manual o al contado) o de ejecucin diferida (compra-venta a plazo o a crdito) Discrecional o Predispuesto.

Comparacin con otras figuras:

Compra-venta comercial y de consumo: la disciplina general est contenida en el Cdigo Civil, la del Cdigo de Comercio tiene un carcter excepcional. Son comerciales la compra-venta de cosas muebles en general con nimo de lucro y la compra-venta de cosas muebles accesorias al comercio para prepararlo o facilitarlo aunque sean accesorias un bien raz. Por exclusin son civiles las compra-ventas de bienes races y muebles accesorios, las compraventas de objetos destinados al consumo del comprador, las compra-ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, las compra-ventas que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de su renta, donacin, salario, emolumento o cualquier otro ttulo remunerativo o gratuito y las reventas que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular siempre que no fuese mayor la cantidad que vende de la que hubiera consumido. - Con la cesin de derechos y de crditos: si el contrato de cambio tiene por objeto mediato cosas (bienes materiales) se trata de una compra-venta, mientras que si recae sobre derechos o crditos estamos frente a una cesin. Si el derecho fuese cedido por un precio en dinero, rigen las reglas de la compra-venta. La compraventa se usa para la transmisin de derechos reales, en cambio la cesin tambin abarca los personales. - Con la permuta: la confusin entre ambas se produce cuando se cambia una cosa por una parte en dinero y una parte con otra cosa. Segn el art. 1356 si el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero el contrato es una permuta, si es igual o inferior es una compra-venta. - Con la locacin de cosas: en la locacin se concede al locatario la tenencia de las cosas para su uso y goce reconocindole al locador la titularidad del dominio, en cambio en la compra-venta se transmite la propiedad. Si se concede solo el derecho a percibir los frutos de un bien (goce) pero no se otorga el uso no podr hablarse de locacin sino de venta de los frutos. Respecto de los productos, quedan comprendidos dentro de la locacin los productos ordinarios (art. 1495), no habr culpa del locatario por la prdida o deterioro de la cosa arrendada cuando fue destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos (art. 1569) y el usufructuario de un monto disfruta de todos los provechos que pueda producir segn su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construccin puede hacer los cortes ordinarios que hara el propietario. La extraccin est sujeta a dos lmites: que ejerza su derecho tomando en consideracin el estndar de lo que hara el propietario y que haga un uso regular de su derecho y no lesivo del ambiente (art. 2873). - Con el leasing: en el leasing no hay una compraventa inicial, se deja para la opcin final, no se transmite la posesin ni la propiedad de la cosa sino la tenencia de la misma. En la venta a plazo con reserva de dominio el precio se divide en cuotas y una vez pagada la ltima de ellas se agota la obligacin de dar sumas de dinero. En el leasing una vez pagada la ltima cuota resta an saldar el valor residual de la cosa para poder ejercer la opcin de compra. - Con la locacin de obra: Criterios de delimitacin. Ambos casos consisten en una obligacin de resultado, pero en la compraventa el resultado se alcanza con la ejecucin de una prestacin de dar y en la locacin con una de hacer. El criterio ms til para resolver la cuestin es aquel que toma en consideracin cul es el contratante que suministra una parte sustancial de los materiales. Si quien lo suministra es el dueo estamos en presencia de un contrato de locacin de obra, mientras -

que si la misma es puesto por el empresario, el negocio es una compraventa. El rgimen aplicado a uno u otro es muy diferente. La rescisin de la locacin de obra por parte de su dueo obliga al mismo a indemnizar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener por el contrato, daos estos que no se admiten en la compraventa. En la compraventa el vendedor debe garantizar al comprador la eviccin y vicios redhibitorios mientras que en la locacin de obra el locatario no se libera por los vicios aparentes que el locador no haya podido advertir en el momento de la entrega y tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin el empresario responde por la ruina total o parcial de la misma. Venta de un inmueble por construir o en construccin. Una empresa de construccin ofrece la venta de departamentos en un inmueble por construir o en construccin y cuya entrega promete efectuar una vez finalizados los mismos, trmino durante el cual los adquirentes abonan cuotas peridicas en concepto del precio de las unidades. Teniendo en cuenta el inters del adquirente, si a quin adquiere un departamento en las condiciones indicadas le interesa el proceso de fabricacin o construccin, participando activamente en el habr locacin de obra, en caso contrario estaremos en presencia de una compraventa. Actualmente en la gran mayora de los casos se trata de una venta de cosa futura, con un precio estndar, determinado en base a metros cuadrado de superficie y no fijado como una obra. Venta de programas de computacin. Si bien el software es una obra intelectual, una vez terminado se codifica convirtindose en algo tangible y por lo tanto es una mercadera que puede ser vendida. La calificacin depender segn se trate de un bien estndar o personalizado. En este ltimo supuesto se estar frente a un contrato de locacin de obra, aunque el locador haya puesto los materiales. Venta de cosas intiles u obsoletas. Si los componentes de un bien desarmado o desarticulado tienen un valor propio y el propietario los enajene por un precio, el negocio quedara comprendido dentro de la compraventa.

Con la dacin en pago: se da cuando un deudor vende un buen a su propio acreedor pactando la compensacin de su deuda originaria con el crdito representado por el precio del bien vendido. Mientras la dacin en pago es un medio de pago y la entrega de la cosa se hace solventi causa, la compraventa no se hace con la finalidad de pagar y no es necesario para su perfeccionamiento la entrega de la cosa. Si la cosa dada en pago se entrega por un precio determinado las reglas aplicables son las de la compraventa a pesar de tener una finalidad distinta.

Efecto declarativo.

En la compraventa hay un efecto obligacional, su celebracin no produce el efecto jurdico real de la transmisin de la propiedad sino que es un ttulo que junto al modo produce el efecto traslativo. El modo traslativo de la propiedad es la tradicin. La misma es un acto jurdico bilateral que sirve como medio para otorgar la tenencia, para adquirir la posesin o para transmitir el dominio. Para que la tradicin haga adquirir la propiedad de la cosa, la misma debe ser hecha 1) por el propietario que tenga capacidad para enajenar y a favor de quien la reciba, quien debe tener capacidad para adquirir 2) por un ttulo suficiente para transferir el dominio y 3) en la forma en que la ley lo dispone. Con el paso del tiempo el legislador ha considerado conveniente reemplazar la simple tradicin por la inscripcin registral constitutiva como modo de transferir la propiedad de la misma, tal como ocurre con los automotores y los equinos de pura sangre de carrera. Como el modo no es una acto abstracto sino causado ya que tiene su causa fuente en el titulo, si se celebra una compraventa y luego la misma se extingue por una vicisitud originaria o sobrevenida la tradicin o la inscripcin registral quedan sin efecto, debiendo el comprador restituir la cosa a su dueo.

Muebles no registrables: rige el sistema del ttulo y del modo de manera pura, por lo que la compraventa es el ttulo y la tradicin es el modo. La tradicin ms la posesin de buena fe crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de la cosa. La tradicin tiene prioridad respecto del ttulo.

Muebles registrables:

Automotores. La compraventa es el ttulo pero la tradicin como modo no es suficiente, sino que es necesaria la inscripcin constitutiva con el fin de que la mutacin real produzca sus efectos tanto entre las partes como con relacin a terceros. Quien est registrado como titular del automotor es el propietario del mismo hasta tanto no se inscriba la transferencia el enajenante responder civilmente frente a terceros por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor. Aeronaves y buques. Deben tambin ser registradas. Pero a diferencia de los automotores para la transmisin del dominio de este tipo de bienes basta con el ttulo y con el modo ya que la respectiva inscripcin solo se exige a los fines de la oponibilidad erga omnes. Equinos de pura sangre de carrera. Se conserva el sistema de ttulo y del modo pero la tradicin fue reemplazada por la inscripcin en los registros genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadera. Ganado de pura raza. Es obligatorio para todo propietario marcar el ganado mayor y sealar el menor pudiendo ser sustituida la marca o seal por el tatuaje o resea. Se presumir asi, salbo prueba en contrario, que los ejemplares de pura raza pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el tatuaje, seal, etc, probndose la propiedad mediante el respectivo certificado de inscripcin en los registros genealgicos Inmuebles. La compraventa es el ttulo, la tradicin es el modo y la inscripcin registral es una manera de dar publicidad. Segn el art. 2505 la transmisin del dominio se perfecciona con la inscripcin en el Registro. La tradicin es el modo admitido por la ley, aunque con un alcance restringido ya que su eficacia solo se extiende a las partes. En caso de conflicto entre dos adquirentes de un mismo inmueble tiene preferencia quien haya inscripto primero salvo que el otro haya obtenido la tradicin posesoria. Incluso ser preferido quien haya obtenido la tradicin posesoria por medio de un instrumento privado respecto a otro adquirente con escritura de fecha posterior a la entrega de la posesin. La publicidad posesoria tiene preferencia respecto de la publicidad registral.

Ventas forzadas. Quien vende debe hacerlo libremente dado su carcter de acto voluntario lcito, salvo cuando se encuentre sometido a una necesidad jurdica de hacerlo. Naturaleza jurdica: para algunos autores (art. 1324) faltara no solo el consentimiento sino la voluntariedad del acto, lo que permite concluir que los mismos no constituyen un contrato. Para otros la circunstancia de que alguien est obligado a vender no importa una ausencia de consentimiento, puesto que ste debe manifestarse igualmente sobre el acto de enajenacin, la cosa y el precio. Para la mayora de la doctrina no puede darse una respuesta general, sino que deben ser consideradas por separado. Expropiacin: por causa de utilidad pblica. La doctrina considera que este supuesto debe ser regulado por el derecho administrativo, al no constituir el mismo una compraventa. Venta impuesta por conviccin o testamento: puede tener causa en una promesa unilateral o bilateral de venta que obliga a celebrar el contrato definitivo; en un cargo impuesto como accesorio de una obligacin contractual; en un beneficio dispuesto a favor de un tercero o en una obligacin de vender impuesta por un testamento. No hay falta de consentimiento ya que el mismo fue otorgado en el acto que causa la obligacin de vender. Divisin de bienes: cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos exigiese el remate. Es el caso del condominio, de la indivisin hereditaria, de la indivisin postcomunitaria disuelta la sociedad conyugal y de la divisin de sociedades civiles y comerciales. Reglas: debe preferirse la particin en especie, si hay muchos bienes o el bien lo permite; slo si la cosa es indivisible y no hay posibilidad de unificar la propiedad en uno de los propietarios, se proceder la subasta; el ejercicio del derecho de divisin debe hacerse de manera regular. Subasta judicial: cuando los bienes del propietario de la cosa hubiesen de ser rematados en virtud de ejecucin judicial. Una primera tesis considera que es una verdadera venta forzosa, quien vende es el propietario representado por el martillero. Una segunda tesis quien vende es el mismo ejecutado porque el bien se encuentra dentro de su patrimonio y slo l est legitimado para disponerlo, sostenindose que su consentimiento es previo al dejar de cumplir la deuda. Para la tercera tesis es el juez quien hace la venta, por lo que se tratara de una transferencia autnoma sujeta a reglas procesales y no contractuales. En la subasta judicial no hay voluntad del vendedor, por tal motivo en lugar de una compraventa hay aqu un acto de adquisicin derivada, onerosa, realizada por un procedimiento forzoso de carcter procesal. Consecuencias: a) el propietario no es parte, b) no es legitimado activo de la obligacin del comprador, c) no responde por eviccin, d) tratndose de un bien inmueble, no hace falta una escritura pblica, e) se resuelven mediante la aplicacin de las normas procesales, f) no se aplica al mismo la prohibicin de compra entre cnyuges, g) los impuestos, tasas y contribuciones devengados hasta

la toma de posesin no son soportados por el comprador sino por el anterior propietario y h) no est permitida la impugnacin por el vicio de lesin. Venta por el administrador de bienes ajenos: es el caso del curador o tutor que debe provocar la venta de la cosa que el menor o incapaz tuviese en comunidad con otro, as como tambin la divisin de la herencia en que tuviese alguna parte o del liquidador de los bienes de una sociedad o del sndico de una quiebra.

La cosa vendida

Requisitos: Art. 1327: todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos en general pueden serlo del contrato de compraventa entendindose como tal: los objetos materiales susceptibles de tener un valor. La cosa vendida debe reunir dos requisitos bsicos: no estar prohibida su enajenacin ni absoluta ni relativamente ni legalmente ni convencionales y ser determinada o determinable.

Venta de cosas ajenas.

Segn el art. 1329 las cosas ajenas no pueden venderse. Venta de una cosa hecha por quien invoca una representacin que en realidad no tiene: en este caso obra como un gestor, siempre que obtenga la ratificacin del dueo del negocio. Si por el contrario no la obtiene el contrato es de ningn valor y no obliga ni al que lo hizo, dejando a salvo la responsabilidad por los daos al inters negativo o de confianza. Venta de una cosa hecha por el representante de su dueo: puede ocurrir que el vendedor sea representante del titular dominial y por lo tanto la cosa no es de propiedad de quien otorga el negocio, con efectos directos sobre el patrimonio del dueo. Venta de una cosa hecha por cuenta de su dueo pero sin tener su representacin: el vendedor acta en nombre propio y por cuenta del titular dominial de la cosa. El comprador conoce que el vendedor no es el dueo de la cosa y por ello la obligacin asumida por el segundo constituye una promesa de hecho ajeno que en este caso consistira concretamente en la ejecucin de los actos tendientes a producir la transferencia dominial por parte del dueo de la cosa vendida. Obliga al vendedor a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice cuyo incumplimiento doloso o culposo se traduce en una indemnizacin de daos y perjuicios. Si en cambio hubiere prometido el xito la imputacin es objetiva y el vendedor responde siempre. El contrato es inoponible al dueo de la cosa. Venta de una cosa total o parcialmente ajena como ajena: el vendedor actuando en nombre propio, vende una cosa ajena como tal pero sin afirmar estar ni formal ni excepcionalmente autorizado para hacerlo. Venta de una cosa total o parcialmente ajena como propia: si el vendedor no es dueo de la cosa vendida no puede transmitir su propiedad. Para que la prohibicin sea operativa es requisito esencial que el vendedor afirme que es de su propiedad, cuando en realidad l no es dueo de la misma o slo de una parte de ella. Alcances de la prohibicin de vender una cosa ajena. La venta de cosa ajena slo ser nula cuando las partes contraten sobre la cosa como perteneciente al vendedor, ignorando el comprador que la cosa era de propiedad de otro, se trate de una cosa cierta y determinada y exista para el comprador el peligro de ser posteriormente vencido en la propiedad de la cosa. La venta de cosa ajena ser vlida toda vez que las partes contraten sobre la cosa teniendo pleno conocimiento que es de propiedad de un tercero; se trate de cosas fungibles, determinadas solo por su gnero o especie porque respecto de ellas no se exige que el dueo est definido y no habr imposibilidad de cumplir dado que podrn ser adquiridas en cualquier momento; el contrato haya sido seguido de la entrega efectiva al comprador de la cosa mueble que constituye su objeto mediato, siempre que la misma no sea robada ni perdida; y fuera hecha por el heredero aparente a favor de un adquirente de buena fe.

La promesa de una cosa ajena es vlida si el vendedor se compromete a obtener la propiedad de la cosa para transferirla al comprador. En materia inmobiliaria cuando el vendedor otorga un boleto de compraventa y se obliga a escriturar a favor del comprador. En materia de muebles donde las partes pueden convenir que el vendedor se obliga a obtenerla de un tercero. Efectos de la venta de cosa ajena como propia. Los efectos de la anulacin obligan a la restitucin de lo recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado y a la reparacin de los daos y perjuicios derivados de la anulacin del contrato los que slo se limitan a aquellos causados al procedente aunque el vendedor de la cosa ajena haya obrado de buena fe, por lo que constituye un supuesto de responsabilidad objetiva. El derecho de solicitar la anulacin del contrato se reconoce a favor del comprador. Para poder ejercer las acciones de anulacin y de resarcimiento de los daos y perjuicios el adquirente tiene que ser de buena fe, es decir ignorar que la cosa vendida es ajena. Como la nulidad es relativa ella puede ser purgada por la ratificacin. Pero si la consolidacin de la venta no tiene lugar el vendedor queda expuesto a la accin del propietario y si la cosa hubiese sido entregada, ste puede reivindicarla. Este derecho se pierde si el dueo de la cosa consiente tcitamente la operacin.

Venta de cosa futura.

Modalidades: venta de cosa esperada y venta de esperanza. Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebracin del contrato pero respecto de las cuales hay un grado de probabilidad mayor o menor que lleguen a existir en el futuro o que ya se encuentren en el patrimonio del deudor. Venta de cosa esperada. Las partes contratan sobre una cosa que puede llegar a existir o no, entonces conociendo tal circunstancia es una venta sujeta a condicin suspensiva. Si la condicin se cumple el contrato deviene plenamente eficaz y se produce la transmisin. Si no llega a existir queda sin efecto el negocio pues el comprador no asumi el riesgo de la inexistencia de la cosa. Si la cosa no llegase a existir por culpa o dolo del vendedor, ste incurre en responsabilidad contractual y deber resarcir al comprador el dao al inters positivo. Se aplica la garanta por vicios cuando los defectos no forman parte del riesgo asumido por el comprador. Es comn en la actividad econmica agropecuaria o la compraventa de inmuebles por construir o en construccin. Venta de esperanza: las partes no estn en situacin de pendencia ni esperan la cosa. El contrato es firme y consiste en la esperanza de que la cosa exista. El vendedor ofrece una cosa informando que hay riesgos sobre sta y el comprador lo acepta. El precio ser menos y el comprador contratar asumiendo el riesgo. Existe un alea, por lo que el precio es menor, pero si la cosa no llega a existir el comprador se perjudica porque est obligado a pagar igualmente. No se concibe que pueda anularse por lesin o resolverse por excesiva onerosidad sobrevenida, ni hay responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios. El comprador no asume un riesgo irracional sino determinado. Si el vendedor actu con dolo creando la expectativa de que el riesgo no exista o era inferior al real la venta puede ser anulada por inexistencia de la cosa. Tambin responde si no llega a existir por su culpa.

Venta de cosa sometida a riesgo.

Las cosas existen al momento del perfeccionamiento del contrato pero estn sometidas igualmente a un riesgo, el cual puede consistir tanto en el peligro del simple deterioro como en el de su perecimiento o destruccin. Es una compraventa aleatoria, el comprador debe pagar el precio aunque la cosa hubiere dejado de existir en todo o en parte porque el mismo ha asumido ese riesgo. Si la cosa se deteriora o perece por un evento distinto se trata de un supuesto que excede el alea previsto, el contrato no se debe ejecutar sino resolver por imposibilidad de cumplimiento sobrevenida. Puede ser anulada como dolosa por el comprador si probase que el vendedor no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa estaba sujeta. El vendedor deber resarcir ademas el dao causado al comprador por la nulidad del contrato. Resultado similar se producir cuando el riesgo dependa de un vicio oculto de la cosa que solo el vendedor conoca o deba conocer y lo esconde al comprador.

Venta ad gustum, a ensayo o prueba y sobre calidad determinada.

Venta a satisfaccin del comprador. Es la que se hace con la clusula de no haber venta o de quedar deshecha la venta si la cosa vendida no agradase al comprador. Venta ad gustum. Venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas. La facultad de degustacin es un efecto natural del contrato por lo que no es necesario que las partes la hayan pactado de manera expresa. Venta a ensayo o prueba. La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida. La facultad de degustacin constituye un efecto accidental del contrato que exige que las partes la hayan previsto especialmente a travs de la incorporacin de una clusula expresa. Nuestro Cdigo Civil trata a ambas ventas como compraventas perfectamente celebradas o perfeccionadas, pero sujetas a una condicin suspensiva, consistente en que la cosa sea del agrado personal del comprador. Pero las partes podran convenir que la no satisfaccin del comprador luego de la degustacin funcione como una condicin resolutoria o que antes de esas operaciones no haya venta sino promesa de venta o incluso que no haya ni siquiera promesa de venta quedando solo como tratativas precontractuales. En caso de duda se presumen hechas bajo la condicin suspensiva. Tambin est prevista en el Cdigo de Comercio. Si el comprador la prueba y la acepta la compraventa queda perfecta, si no acepta no se perfecciona el contrato, si se retarda en dar una respuesta puede ser interpelado por el vendedor y en caso de silencio se considerar al acto sin efecto. A diferencia de lo que acontece con las ventas a satisfaccin del comprador civil, la venta con clusula de reserva de prueba mercantil se considera sujeta a una condicin resolutoria. Facultad de degustar. Nicolau no comparte la opinin tradicional segn la cual la diferencia fundamental entre la venta ad gustum y la venta a ensayo o prueba estara en que mientras en la primera se le reconocera al comprador la facultad absoluta de aceptar o rechazar la cosa vendida, en la segunda el derecho que se le confiere debe ser ejercido dentro de ciertos lmites. La nica diferencia que podra sealarse entre ellas refiere al momento en el que debe ejercerse la facultad de degustar la cosa objeto de la compraventa: salvo pacto en contrario, en la venta ad gustum la degustacin debe hacerla el comprador antes de la recepcin, mientras que en la venta a ensayo la misma tiene lugar luego de haberse recibido la cosa. El agrado puede manifestarse de manera expresa o tcita. El codificador considera que el comprador manifiesta tcitamente su agrado si paga el precio de la cosa sin hacer lugar a reserva alguna o si, habindo plazo para la degustacin, el mismo venciere sin que el comprador haya hecho declaracin alguna. Mientras el comprador no declare expresa o tcitamente que la cosa le agrada ser considerado como un comodatario. El xito positivo de una degustacin no implica una renuncia del comprador a la posibilidad de reclamar por vicios.

Ventas de calidad determinada.

Cuando las cosas se vendieran como de una calidad determinada el comprador no tendr la facultad de rechazarlas si las mismas se ajustan a la calidad convenida pudiendo el vendedor exigir el pago del precio. La venta es perfecta desde su celebracin sin estar sometida a la condicin de que la cosa sea del agrado del comprador. Venta sobre muestra. Tiene lugar cuando se vende una cosa cuyas cualidades y caractersticas se determinan mediante la referencia a un modelo (muestra) que el comprador puede apreciar y valorar al contratar, de tal manera que si la cosa entregada no es confirme a la muestra podr exigir el cumplimiento de lo convenido o la resolucin del contrato. Si la diferencia entre la calidad de la muestra y la recibida es infima el comprador no tendr derecho a reclamar, el criterio ser la buena fe y las circunstancias del caso. Venta sobre muestra tipo. Las partes hacen referencia a una muestra para indicar de manera aproximada la cualidad que debe presentar la cosa vendida. La muestra solo cumple una funcin referencial.

Venta por junto y por cuenta, peso o medida.

Puede ser hecha por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio o por cuenta, peso o medida cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto o cuando no hay unidad en el precio aunque las cosas sean indicadas en masa.

Venta hecha por junto. El contrato se perfecciona desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa. Se trata de una venta de cosa cierta y determinada a la cual son aplicables las reglas generales en materia de formacin del consentimiento de los contratos en general. Venta hecha por cuenta, peso o medida. Las cosas deben ser individualizadas, por lo que el objeto mediato del contrato no estar determinado hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas. El contrato es valido desde su celebracin ya que desde ese momento su objeto es determinable.

El precio

Requisitos. Para servir de elemento esencial de la compraventa debe reunir ser: En dinero: de manera contraria el contrato ser de permuta y si como contraprestacin por la transferencia de la propiedad de la cosa se realiza un trabajo u obra el contrato ser innominado o se configurar en dacin de pago. Por dinero debe entenderse ademas del efectivo los titulos representativos del mismo. Las compraventas en dolares u moneda extranjera siguen siendo validas y dan derecho a exigirlas en tal moneda o sustituyndolas por la suma de pesos suficiente. Serio: quiere decir que las partes tengan la real intencin de pagarlo y de recibirlo. No puede reputarse serio cuando es simulado, ficticio, irrisorio o desproporcionado. Cierto: el mismo debe ser determinado ya sea de manera subjetiva u objetiva.

Determinacin. Especies.

Precio determinado. Si no se cumple con esta exigencia el precio ser incierto o indeterminado, el contrato carecer de uno de sus elementos esenciales y ser pasible de nulidad. Precio determinable. Cuando las partes no lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar, sino que dejan librada su determinacin a un momento posterior a la celebracin del contrato, fijando un criterio. Criterios lcitos. 1) Convencionales: a) fijacin del precio por un tercero. El vincula entre las partes de la compraventa y el tercero es un mandato el cual debe ser aceptado para que quede perfeccionado, y una vez aceptado el poder conferido es irrevocable. Cuando el tercero no quisiera o no llegara a determinarlo, segn el art. 1350 la venta queda sin efecto. Pero la mayora de la doctrina critica esta solucin legal y postula que el juez puede determinar el precio por si o por medio de peritos a fin de que se cumpla la convencin. Puede ocurrir que el tercero designado se niegue a aceptar el mandato, de manera que la imposibilidad de fijar el precio conduce a la nulidad de la venta, sin que quede comprometida la responsabilidad del tercero. En cambio, si el tercero ha aceptado el encargo y luego se niega sin causa de justificacin a fijar el precio incurrir en incumplimiento del contrato y quedar obligado a indemnizar daos y perjuicios. La estimacin que hiciere el tercero encargado de designar el precio es irrevocable y no hay recurso alguno para variarlo (art. 1351). Puede ocurrir que el tercero incurra en un error manifiesto o fuera victima de dolo o violencia por alguna de las partes o que se aparte de la base de estimacin fijada o que obrando caprichosamente fije un valor desproporcionado o abusivo. Estos casos constituyen una excepcin a la regla de irrevocabilidad y facultan a impugnar la decisin del tercero. La consecuencia de dicha impugnacin ser la nulidad del contrato, lo que autorizar a los contratantes a reclamar daos y perjuicios. Si una cosa mueble ha sido prometida en venta a varias personas pero todava no se ha hecho la tradicin a favor de ninguna, tiene derecho a ella el comprador cuyo ttulo sea de fecha anterior, an cuando ste haya comprado una cosa dejando supeditado el precio a un tercero y antes de que el mismo se pronuncie, el vendedor la vuelve a enajenar estableciendo esta vez el precio en el contrato mismo. Si se ha producido la quiebra del vendedor en el lapso de tiempo que va desde el momento de la firma del contrato y la determinacin del precio por el tercero, el comprador estara autorizado para solicitar a la masa de acreedores el cumplimiento del contrato y la entrega de la cosa. b) fijacin del precio con referencia a otra cosa cierta. Otra cosa cierta en el mercado recurriendo a la analoga. No ofrece dificultades siempre que la descripcin sea precisa. Debe tratarse de cosas de valor mas o menos equivalente.

c) Fijacin del precio mediante la remisin al precio de plaza de la cosa vendida. Constituye un criterio objetivo. Las partes pueden haberse referido a un lugar, dia y hora precisos o al lugar y dia de la celebracin del contrato o de su ejecucin, estableciendo asimismo el tipo de mercado y la fecha precisa en que se lo toma en cuenta. Puede ser que las partes se remitan al precio que fijen corredores o bien al que resulte de un informe oficial de la autoridad que controla el mercado. Si las partes nada han indicado, el precio corriente de plaza ser determinado por certificados de corredores de bolsa y no habiendolos en el lugar por testigos que sean idneos para declarar sobre el valor de la cosa. Algunos autores sostienen que este criterio solo es aplicable a las cosas muebles diciendo que los inmuebles no tienen un precio corriente. Otros critican esta resolucin ya que los inmuebles pueden ser vendidos ajutandose a tasaciones de los corredores inmobiliarios.

2) Criterios legales. Se aplican en 2 supuestos: cuando la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin de precio, es decir cuando haya habido ejecucin del contrato y cuando hubiere duda sobre el precio determinado. En estos supuestos la ley presume iuris tantum que las partes se sujetaron al precio corriente del dia, en el lugar de la entrega de la cosa. Para la mayora de la doctrina es requisito para que acte esta presuncin que haya habido tradicin. Para Nicolau esta interpretacin es excesiva, no requiere tradicin.

Criterios ilcitos. El codificado prohibi que la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1355). a) Justo precio. Sin precisar la cantidad de dinero que se estima tal. Compartimos la opinin segn la cual esta prohibicin tiene, en los hechos, en el ordenamiento jusprivatista argentino un mbito de aplicacin limitado. b) Precio ofrecido por otro. No se trata del caso en que ambas partes someten el precio a la fijacin por parte de un tercero, sino el supuesto en el que se deja a una de ellas la potestad de designar al tercero y someterse irrestrictamente a sus decisiones. c) Precio sujeto al arbitrio de uno de los contratantes. La determinabilidad debe siempre responder a criterios objetivos que se deben establecer en la gnesis contractual. La nulidad no se producira cuando la determinacin del objeto de la venta se lleva a cabo en base a un criterio objetivo, pues en este caso no hay perjuicio. Obligaciones del vendedor y del comprador.

Enumeracin y anlisis de las obligaciones del vendedor. Obligacin nuclear de entregar la cosa vendida para transferir su propiedad. Tiene por objeto colocar al comprador en condiciones de comportarse como dueo de la cosa, sin perjuicio de poderse exigir adems la inscripcin registral del ttulo. Tratndose de bienes inmuebles la tradicin debe hacerse: por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador, desistiendo el vendedor de la posesin que tena y ejerciendo el comprador actos posesorios en el inmueble en presencia del vendedor y sin su oposicin. Tratndose de bienes muebles se exige tambin la entrega material de la cosa, la cual se tendr hecha igualmente si la cosa estuviera en caja, almacn o edificio cerrado, con la entrega de la llave al comprador y aunque no est presente el comprador si el vendedor remite la cosa a un tercero designado por el primero o lo pone en un lugar donde est a exclusiva disposicin de ste y si las cosas no estn presentes por la entrega de los conocimientos, facturas, etc. Tampoco ser necesaria la entrega material cuando la misma se encontrase antes de la venta en poder del comprador. El vendedor slo cumple con la obligacin cuando la entrega libre de toda otra posesin. Segn la doctrina mayoritaria esto se interpreta no como que la cosa no debe estar ocupada sino que no haya otra persona que se atribuya la propiedad de la misma. Si en el acto de la venta no ha dejado constancia de la existencia de la locacin o e vendedor promete entregar el inmueble libre de ocupantes el comprador podr: exigir el cumplimiento demandando al vendedor que proceda al desalojo y si esto no fuera posible podr optar por demandar el cumplimiento del contrato ms los daos y perjuicios. Se deben reunir los requisitos generales del pago, a saber: identidad, integridad y puntualidad.

El vendedor debe entregar la cosa con todas las caractersticas convenidas y con todos sus accesorios. La obligacin debe cumplirse en el da convenido y si no lo hubiere, el da en que el comprador lo exija, aplicndose el principio de autonoma de la voluntad y en su defecto en cualquier momento. Esta ultima regla reconocera un lmite en la costumbre del lugar y en la prohibicin del ejercicio abusivo de los derechos, puesto que el comprador no podra exigir la entrega en un tiempo materialmente imposible. El vendedor no est obligado entregar la cosa cuando hubiese concedido un trmino para el pago, si despus de la celebracin de la compraventa el comprador se hallase en estado de insolvencia. Deberes colaterales de conservar la cosa vendida y de mantenerla inalterada. Durante el perodo comprendido entre la celebracin del contrato y su entrega al comprador, no pudiendo deteriorarla, ni mejorarla (en principio). La infraccin de alguno de stos deberes podra conducir a la ruptura del contrato. Tienen vigencia cuando la cosa es cierta y determinada, incluso cuando pertenece a un gnero limitado. Cuando la cosa fuere de gnero ilimitado estos deberes estaran disminuidos, ya que si hay deterioro o prdida se puede cumplir mediante la entrega de cualquier otra. El contenido de estos deberes es una prestacin de hacer, consiste en el cuidado diligente de la cosa. Diligencias exigibles segn la naturaleza de la obligacin y las que correspondieran a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y se exime si ocurre una causa ajena. Los gastos que demande la conservacin y mantenimiento son, salvo pacto en contrario, a cargo del vendedor, pudindose incluir entre stos los impuestos de contribucin directa. Deberes colaterales de colaboracin a cargo del vendedor. De entregar la documentacin necesaria para el acto de disposicin. Actos necesarios para el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad. La jurisprudencia ha resuelto que en la compraventa de un bien mueble registrable, si el vendedor no entrega la documentacin necesaria para efectivizar la registracin del mismo y poder circular regularmente incumple en algo tan trascendental como la tradicin. Importa un supuesto de incumplimiento contractual y si genera daos deben ser resarcidos. Deber colateral de colaboracin de recibir el precio. El vendedor tiene el deber de aceptar el pago y si se negare ser procedente el pago por consignacin. Deber colateral de colaboracin de pagar los gastos de entrega de la cosa vendida. Son a cargo del vendedor los gastos de diligenciamiento, reposicin y liberacin de certificados, el pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones del bien hasta el momento de la entrega. Quedaran comprendidos en este rubro los gastos necesarios para la entrega de la cosa en el lugar comprometido, abarcndose asi los referidos al transporte, al depsito y otros vinculados al acto de individualizacin cuantitativa de la cosa vendida, como contar, pesar o medir la cosa vendida, los derechos de aduana, la cancelacin de hipoteca. La jurisprudencia ha considerado como gastos de entrega la mensura, amojonamiento y subdivisin comprendiendo los mismos los honorarios de los profesionales intervinientes. No integraran este deber los honorarios del escribano, los impuestos de sellos, los gastos de anotacin del registro, que son a cargo del comprador. Garantas. El vendedor debe garantizar la legitimidad del derecho de propiedad que se oblig a trasferir a travs del contrato de compraventa (eviccin) y que la cosa no presenta algn defecto oculto que deteriore su esencia que de haberlo conocido el comprador no habra celebrado el contrato o habra pagado un precio menor (vicios redhibitorios) de tal manera que deber indemnizar los daos y perjuicios si hubiera sido turbado o privado del derecho transmitido. Garantas de ttulos perfectos. En el mbito de la compraventa inmobiliaria el incumplimiento de esta garanta legitima al comprador para suspender el pago del precio o resolver el contrato a menos que haya tenido conocimiento del mismo.

Enumeracin y anlisis de las obligaciones del comprador. Obligacin nuclear de dar una suma de dinero en concepto de precio. En el lugar y poca determinados en el contrato. Constituye una obligacin de dar sumas de dinero, sujeta a la disciplina especial y a los requisitos generales de pago: identidad, integridad, localizacin y puntualidad. A falta de convencin entre las partes acerca del lugar de cumplimiento de la obligacin de pagar el precio: en las compraventas al contado el pago debe hacerse en el lugar de la entrega de la cosa y en las compraventas a crdito el pago debe hacerse en el domicilio del comprador a tiempo del cumplimiento de la obligacin.

En lo referente al momento en el cual debe hacerse el pago si las partes nada han previsto (salvo que exista un trmino impuesto por los usos y costumbres) la obligacin nuclear del comprador debe cumplirse en su totalidad en oportunidad de hacerse entrega de la cosa, es decir, inmediatamente despus de su celebracin, pues la ley presume que en este caso se trata de una compraventa a contado de ejecucin inmediata, siendo innecesaria la constitucin en mora del deudor. Sin embargo se ha observado que esta regla es de aplicacin estricta a la venta de cosas muebles, pues slo respecto de ellas la entrega perfecciona el dominio en cabeza del comprador. El comprador puede solicitar la suspensin del cumplimiento de la obligacin nuclear a su cargo cuando: tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa o por cualquier otra accin real, a menos que el vendedor le afiance la restitucin del precio para el caso de ser vencido y cuando el vendedor no le entregue la cosa en las condiciones debidas. Deberes colaterales de colaboracin. De recibir la cosa: si se negare a cumplirlo el vendedor dispone (previa constitucin en mora) de diversos recursos. Si son cosas muebles el vendedor podr: cobrar los gastos de conservacin y los dems daos y perjuicios devengados por efecto de la tenencia de la cosa vendida; consignar judicialmente la cosa vendida; demandar el pago del precio, siempre que haya entregado la cosa o la haya puesto a disposicin del comprador consignndola judicialmente; o pedir la resolucin del contrato. Si se trata de inmuebles el vendedor dispone de los mismos recursos que para las cosas muebles pero no podr pedir resolucin del contrato cuando se le haya pagado el precio, pues su inters ya estara resguardado con la facultad de consignar la cosa vendida. De pagar el instrumento de la venta y los gastos de recibo de la cosa: la misma puede ser dejada de lado por un pacto en contrario. Segn nuestra jurisprudencia son a cargo del comprador los gastos derivados del estudio de ttulos, loa honorarios de quien otorga la escritura traslativa de dominio, los gastos de sellos de la escritura matriz y del testimonio y los de anotacin en el registro. Segn nuestra doctrina al comprador le corresponden los gastos que se devenguen a partir del instante en el cual se hace cargo de la cosa porque a partir de ese momento la cosa pasa a ser de su propiedad. En la comercializacin de inmuebles destinados a vivienda los adquirentes deben soportar todos los gastos que se devenguen con motivo de la realizacin de los planos de mensura y subdivisin, las erogaciones y honorarios que se originen a raz del otorgamiento del reglamento de copropiedad y administracin y de la escritura traslativa de dominio, stos ltimos actos habrn de pasar por el agrimensor, ingeniero o notario indicado por el vendedor. Segn Nicolau las clusulas que ponen a cargo de comprador los gastos de entrega de la cosa pueden resultar descalificadas por abusivas. La designacin del escribano a cargo de la titulacin podra ser de dudosa legitimacin cuando el vendedor no haya acreditado tener justos motivos para imponer el nombramiento del mismo.

Clusulas especiales que pueden agregarse al contrato de compraventa.

Son las estipulaciones a travs de las cuales las partes modifican los efectos normales o naturales de los contratos tpicos, aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y que pueden ser ampliados, reducidos o excluidos libremente con fundamentos en la autonoma de la voluntad de las partes.

Naturaleza jurdica. El contrato de compraventa puede llegar a sufrir alteraciones que an estando dentro de los limites de lo permitido conducen a una distorsin del tipo legal de forma tal que se suscitan dudas respecto de la verdadera naturaleza del negocio, lo que puede conducir a la configuracin de verdaderos subtipos de ventas, denominadas por la doctrina compraventas especiales.

Regla general y lmites. La regla general segn la cual las normas supletorias pueden ser dejadas de lado por las partes ha sido limitada por la ley 24.240, segn la cual el apartamiento del derecho dispositivo puede ser considerada como presuncin de abusividad cundo la clusula incorporada al contrato de compraventa conduzca a la desnaturalizacin de las obligaciones de las partes o importe la renuncia o restriccin de los derechos del comprador o la ampliacin de los derechos del vendedor.

1) Compraventa Condicional. Se diferencia de la compraventa aleatoria en la cual no est afectada la eficacia de una de las obligaciones ni la del contrato, sino las ventajas que las partes persiguen a travs del mismo. Si la clusula redactada no fuera clara acerca del carcter condicional o aleatorio del contrato deber decidirse que es condicional. A su vez la compraventa condicional puede ser sometida a una condicin suspensiva o resolutoria. En caso de duda se entiende que la misma es resolutoria, siempre que antes de su cumplimiento el vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al comprador. a) compraventa bajo condicin suspensiva. La condicin suspensiva dilata el cumplimiento hasta el acaecimiento del hecho condicionante, producindose un estado de pendencia, ni el vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa, ni el comprador de pagar el precio y slo tendr derecho de exigir las medidas conservatorias. Si mientras estuviere pendiente la condicin el vendedor entregase la cosa vendida al comprador este no adquiere el dominio y ser considerado como administrador de cosa ajena, lo cual no significa que se haya comenzado a cumplir el contrato. Ello es asi porque el pacto modifica los efectos naturales, es decir, la transmisin de la cosa para adquirir el dominio. Si el vendedor entrego la cosa mientras est pendiente la condicin y se arrepiente no puede repetir, salvo que probara la existencia de error esencial pues se juzga que se ha querido hacer un pago anticipado. Cuando la condicin no se cumple se frustra la eficacia del contrato y las partes deben restituirse lo dado recprocamente, compensndose los frutos de la cosa con los intereses del precio. Se reputa hecha bajo condicin suspensiva la venta a satisfaccin del comprador y la venta con pacto de mejor comprador cuando se hubiese pactado expresamente. b) compraventa bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria somete la eficacia del contrato a un hecho futuro e incierto, cuyo acaecimiento produce la resolucin extintiva. Los contratantes estn obligados al cumplimiento como si la venta no fuese condicional y si se hubiera entregado la cosa el vendedor solo tendr derecho a pedir medidas conservatorias. Si la condicin no se cumple los contratantes quedan obligados como si la compraventa no hubiese sido celebrada. Cumplida la condicin las partes debern restituirse lo entregado en virtud de la compraventa, observndose lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos, pero el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador haga la tradicin de ella. Qu sucede cuando se cumple la condicin resolutoria pero el comprador todava no transmiti la propiedad de la cosa? Se plantea el problema de determinar quien es el dueo de la cosa durante el tiempo que media entre el cumplimiento de la condicin y la nueva transmisin. Se aplicaran las reglas del cdigo respecto del dominio revocable, en consecuencia, el vendedor deber respetar los actos cumplidos por el comprador hasta el da de la retransmisin. Se reputa hecha bajo condicin resolutoria la venta con clusula de arrepentimiento, la venta con pacto comisorio, la venta con reserva de dominio, la venta con pacto de retroventa, la venta con pacto de reventa y la venta con pacto de mejor comprador cuando las partes no hubieran convenido lo contrario.

Compraventa con clusula de arrepentimiento. Puede ser unilateral, a favor del vendedor o del comprador o bilateral en beneficio de ambos. La facultad reconocida por esta clusula debe ser ejercida antes de que se haya producido el cumplimiento de alguna de las obligaciones nucleares de la compraventa. Habiendo habido traidicin, o habindose pagado el precio de la cosa, la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa si fuese estipulada a favor del vendedor o tendr los efectos de pacto de reventa si fuese estipulada a favor del comprador. Una doctrina ubica tambin el supuesto regulado por la ley 24.240 que reconoce al consumidor el denominado derecho a revocar la aceptacin cuando la propuesta de venta de una cosa o prestacin de un servicio sea efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor, o cuando ella tiene lugar por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. Nicolau no comparte esta interpretacin por considerar que no corresponde asignar a la facultad reconocida al consumidor los alcances de la denominada venta a satisfaccin del comprador, la cual se reputa hecha bajo una condicin suspensiva. Si el consumidor no acepta el contrato deber ser considerado como un comodatario del bien recibido circunstancia que le permite beneficiarse con la liberacin de la responsabilidad ante supuestos tales como la destruccin o deterioro por caso fortuito.

Compraventa con pacto de retroventa. Es la que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. La finalidad perseguida por el vendedor es la de transmitir la propiedad de la cosa, pero reservndose el derecho de rescatarla al cabo de un tiempo, devolvindole el precio recibido o la suma que se pacte en concepto de rescate. Ha sido mirada con cierto recelo ya que a travs de l se suele encubrir un prstamo de dinero con motivo del cual se exige como garanta una cosa, erigindose asi en un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos. La forma normal de instrumentar esa operacin sera la de un mutuo financiero con una garanta real sobre la propiedad. Sin embargo, las partes podran adoptar otra forma ms segura: quien recibe el prstamo transfiere la propiedad al prestamista y si devuelve el dinero ms los intereses se le devuelve la propiedad. El vendedor tiene una potestad resolutoria que debe ejercitar por medio de una declaracin unilateral de voluntad de carcter recepticio. El ejercicio de la potestad que confiere el pacto de retroventa puede ser sometido a un plazo de caducidad, el que no debe exceder de tres aos contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. Si las partes fijan un plazo mayor a 3 aos el pacto es vlido pero su vigencia queda limitada al mximo legal. Cuando las partes celebran el contrato estn obligadas al cumplimiento de las obligaciones nucleares pero el comprador adquiere un dominio imperfecto, pues el mismo es revocable. Ejercitado el pacto mediante declaracin de voluntad del vendedor comienza la fase de ejecucin del mismo. Si la titularidad est en cabeza de varias personas ser necesario el consenso de todos los interesados ya que es un acto de disposicin. El comprador estar obligado a transmitir al vendedor la cosa vendida ms sus accesorios comprensivos de las mejoras necesarias, tiles y voluntarias, de los aumentos del inmueble, de los tesoros que se hubiesen descubierto en la parte que corresponda al dueo y los frutos naturales pendientes de percepcin. El vendedor estar obligado a la devolucin del precio, con lo ms o menos que se hubiere pactado, las sumas que hubiera gastado el comprador para la entrega de la cosa y el pago de los honorarios y sellados del contrato y el reembolso de las mejoras necesarias y tiles que haya hecho en la cosa. El rescatante no podr entrar en posesin de la cosa si antes no satisface las obligaciones a su cargo. Sin embargo, si el vendedor ha notificado su voluntad, pero an no se le transfiri la propiedad de la cosa, no es todava el dueo de la misma y por lo tanto no podra venderla salvo que lo haga como cosa ajena o se obligue mediante una promesa. El comprador est obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios y responder por su prdida y su deterioro causados por su culpa. La obligacin de restituir la cosa pasa a los herederos del comprador, pero si ellos son varios la misma debe ser ejercida conjuntamente contra todos ellos, salvo que la herencia o la cosa vendida haya sido adjudicada a uno solo de los herederos en cuyo caso la accin podr intentarse contra ste por la cosa entera. Para que el pacto de retroventa tenga efectos respecto de ellos es necesaria la inscripcin en el registro. Si hecha la inscripcin el bien es vendido por el comprador a un tercero, el pacto resulta oponible y el vendedor puede ejercer la accin de retroventa contra el tercero. Si el vendedor no hace uso de su facultad, la cosa pasa en dominio pleno al comprador.

Compraventa con pacto de reventa. Faculta al comprador a restituir al vendedor la cosa comprada recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin. Ahora el sujeto activo pasa a ser el comprador lo cual justifica que se aplique en lneas generales el rgimen jurdico previsto para el pacto de retroventa. La diferencia ms importante es respecto de quin debe cargar con las mejoras necesarias y tiles. Con relacin a las necesarias se ha sostenido que como el comprador est obligado a devolver la cosa en el

estado en que la recibi y siendo las mismas necesarias para su conservacin deben estar naturalmente a su cargo. Idntica conclusin se admite respecto de las mejoras tiles.

Compraventa con pacto de mejor comprador. Es la estipulacin de quedar deshecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. Las partes celebran un contrato de compraventa pero incluyendo un pacto que modifica sus efectos naturales porque se dice que si en un plazo determinado aparece otro comprador que ofrece adquirir la cosa en mejores condiciones la misma queda sin efecto. Puede ser realizado bajo una condicin suspensiva o resolutoria, si las partes no hubieren pactado se presume que es resolutoria. El hecho condicionante est constituido por la oferta hecha por otro comprador. La sola oferta sera intil si no se rene con la aceptacin por parte del vendedor, de modo que el hecho condicionante estara constituido por la oferta aceptada. Mientras la oferta hecha por el tercero no es aceptada la condicin no se cumple y el contrato sigue siendo eficaz. Pero si ella es aceptada la condicin se cumple y el contrato debe extinguirse. No se trata de cualquier oferta sino de una mejor, la que podra consistir en un mejor precio o en una mejora en las condiciones de pago o de entrega de la cosa. La comparacin debe hacerse respecto del precio y de la cosa al momento de la venta inicial, en la cual se pacto la preferencia. Se discute en la doctrina si el ofrecimiento de una fianza mejor pude ser considerada una oferta mejor. Para algunos no lo es porque la mejora debe ser respecto de ventajas no de seguridades. El tercero debe ser ajeno al contrato. No se aplica a los bienes muebles y respecto de los inmuebles su vigencia no podr exceder el plazo de caducidad de 3 meses contados desde la celebracin del contrato. Efectos: debe ser ejercido dentro del trmino de caducidad fijado por las partes, el que no podr exceder los 3 meses. Debe existir un oferta de un tercero, la que debe ser mejor en el precio o en sus accesorios. Recibida la oferta el vendedor debe hacer saber al comprador originario quien es el mejor comprador y que mayores ventajas le ofrece. Si el viejo comprador propusiera iguales o mejores tendr derecho de preferencia. Pero si el vendedor realiza la segunda venta sin avisar al primer comprador ni dar la oportunidad de ejercer el derecho de preferencia se aplican las reglas que deciden sobre la existencia de dos ventas sucesivas. Puede ser cedido entre vivos y pasa mortis causa a los herederos del vendedor. Los acreedores del vendedor pueden ejercer los derechos por el concedido subrogndose en los derechos de su deudor.

Compraventa con pacto de preferencia. Es la estipulacin en virtud de la cual el vendedor se reserva el poder de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de decir este ltimo venderla o darla en pago. El contrato se perfecciona pero si el comprador decide vender nuevamente la cosa comprada se obliga a privilegiar al vendedor siempre que ste ofrezca condiciones similares. No existe un derecho resolutorio o la obligacin de revender sino que ante la decisin voluntaria quien ha comprado una cosa de desprenderse de la propiedad de ella debe preferir a aquel de quien la ha comprado. Naturaleza jurdica: para un sector de la doctrina se estara en presencia de una promesa de venta unilateral sujeta a una doble condicin suspensiva, que el comprador decida vender y que el titular del derecho de preferencia quiera ejercer su prelacin. Otros rechazaron esta tesis por considerar que no puede hablarse de promesa de venta si no hay precio, concluyendo que es un contrato tpico. Nuestro cdigo regula la preferencia como un pacto accesorio de la compraventa que se fija a favor del vendedor. La prelacin no rige cuando la cosa se vende en subasta pblica. Tratndose de inmuebles el titular de la prelacin debe ser notificado de la subasta a fin de que pueda comparecer a realizar ofertas. Si no se le notifica debe ser indemnizado. Diferencias con el pacto de retroventa. No da al beneficiario de la prelacin una accin para obligar al comprador a vender, sino un derecho personal a ser preferido en el supuesto en que voluntariamente

decida vender la cosa o darla en pago. En el pacto de retroventa la nueva venta hecha a favor del beneficiario del pacto de referencia constituye un negocio distinto del contrato originario. El pacto de preferencia se aplica tanto a la compraventa de bienes muebles como a la de bienes inmuebles, mientras que el pacto de retroventa se admite slo respecto de los segundos. Como la preferencia se otorga a alguien en atencin a sus cualidades personales se la considera intuitu personae, por lo cual no es cesible ni pasa a los herederos del vendedor. El pacto de preferencia es inoponible a terceros, mientras que el de retroventa sujeta la compraventa a una condicin resolutoria con efectos respecto a los terceros adquirentes. Efectos: la obligacin del comprador de comunicar al beneficiario del derecho de prelacin su decisin de vender y las condiciones en las que lo har, la indicacin del precio y cualquier otra ventaja ofrecida. Si el titular del derecho lo acepta, en contrato se perfeccionar con el. En cambio, si no lo hace o vende el plazo para hacerlo el promitente qued librado para vender a un tercero al mismo precio o a uno mejor. La aceptacin por parte del beneficiario debe hacerse en un plazo de 3 das para los bienes muebles y de 10 das para los inmuebles. Este es un plazo de caducidad para el ejercicio de la preferencia que no debe confundirse con el trmino resolutorio o suspensivo. El beneficiario que decide ejercer su derecho de preferencia debe comunicarlo al comprador, dentro del plazo legal de caducidad. Debe ofrecerles iguales condiciones que los terceros. Si el comprador no cumple con la notificacin y vende la cosa a un tercero la venta es vlida porque la preferencia es inoponible a los terceros, pero el comprador debe indemnizar al titular del derecho por los daos causados. La indemnizacin es procedente tambin cuando el promitente comunicase al titular del beneficiario de la preferencia su voluntad de vender la cosa y aqul no aceptase, por lo que termina vendiendo a un tercero pero por un precio inferior. La indemnizacin puede abarcar el dao patrimonial y moral ya que el reconocimiento del derecho de preferencia se basa en razones sentimentales. El importe de los mismos se podra determinar incluso de antemano, al momento de convenir el pacto de preferencia mediante la previsin de una clusula penal.

Contrato de permura.

Concepto: art. 1485: tendr lugar cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa con tal que ste le d la propiedad de otra cosa. Como tiene una gran analoga con la compraventa ya que ambas se deben a intercambios, rigen las mismas normas. Es utilizada en momento de crisis y emergencia econmica y suele ser frecuente entre las instituciones cientficas y culturales de carcter

pblico o privado, las que suelen canjear material didctico, colecciones, publicaciones y estudios en general. Caracteres: Nominado y tpico. Bilateral. Consensual Oneroso. Conmutativo. No formal. Declarativo. De ejecucin simultnea o diferida. Comparacin con otras figuras: con los contratos atpicos. La permuta persigue la transmisin de la propiedad de las cosas que se intercambian y por ello no quedan comprendidos dentro de ella los negocios en los cuales se da el uso y goce o el usufructo de una cosa por otra o un servicio por otro servicio ya que stos ltimos quedaran configurados dentro de los contratos innominados o atpicos. Con la compraventa. Se diferencia porque en la permuta no hay intercambio de una cosa por un precio en dinero sino obligaciones recprocas de transferir el dominio de cosas no dinerarias. Con la cesin de derechos y de crditos. Se distinguen an cuando al intercambio de un derecho por otro derecho o de un crdito por otro crdito le resulten aplicables las normas de la permuta y las de la compraventa. Con las donaciones mutuas. En ambas operaciones se produce el intercambio de una cosa por otra; no obstante en la permuta estamos en presencia de un nico contrato con prestaciones recprocas en el cual cada contratante espera recibir una cosa de valor equivalente a la entregada, mientras que en las donaciones mutuas existen 2 contratos, cada uno de los cuales genera una sola obligacin. A las donaciones mutuas por no tener obligaciones recprocas no le son aplicables la lesin, la excesiva onerosidad sobrevenida, la facultad comisoria y la excepcin de incumplimiento contractual, ni tampoco las garantas por eviccin y vicios redhibitorios. Con el pago por entrega de bienes. Se asemejan porque el acreedor rcibe voluntariamente alguna cosa no dineraria en sustitucin de aquello que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. La diferencia es que las partes no quisieron celebrar una permuta sino que el intercambio tiene lugar en la etapa de cumplimiento de una obligacin. Obligaciones de las partes. obligaciones nucleares de entregar las cosas permutadas para transferir la propiedad de las mismas y sus respectivos deberes colaterales. Se aplican supletoriamente las normas de la compraventa pero en la permuta esta la particularidad de que ambos contratantes son a la vez comprador y vendedor, motivo por el cual los gastos de recepcin de la cosa deben ser soportados por partes iguales. Segn el art. 1486 si una de las partes recibe una cosa y tiene justos motivos para creer que el que se la dio no es el dueo, no est obligado a la entrega y puede pedir la nulidad de contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida. Puede ocurrir que el permutante que recibi la cosa que se le prometi la haya a su vez transferido a un tercero. Art. 1488, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio sabiendo que ella no perteneca a la parte de quin la recibi, no podr pedir la nulidad del contrato ni tampoco negarse a entregar la cosa por el prometida, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin. Garanta por eviccin. El permutante evicto tiene las siguientes opciones: reclamar la restitucin de la cosa por l entregada, reclamar el valor de la cosa entregada, reclamar el valor de la cosa que recibi y perdi a causa de la eviccin. Se le reconoce adems el derecho a ser indemnizado por daos y perjuicios. Si se optare por solicitar el valor de la cosa entregada en permuta o el de ella recibida en cambio, el mismo ser determinado por el que ella tena al tiempo de la eviccin. Si el permutante evicto decide resolver el contrato y exigir la restitucin de la cosa dada en cambio podra verse obligado a devolver a su copermutante la cosa que recibi de l en el estado en que se hallara. Si el copermutante enajen o grav a favor de un tercero la cosa que recibi el copermutante evicto solo podr reclamar el valor de ella o el de la recibida en cambio. Si el tercero es de buena fe y a ttulo oneroso el permutante evicto no tendr derecho contra ellos, pero si es a ttulo gratuito puede exigir del tercero el valor de la cosa o la restitucin de ella. Si la eviccin es bilateral o recproca sus derechos y deberes quedarn compensados. Garanta por vicios redhibitorios. Se aplican las mismas disposiciones que para la compraventa.

Efectos frente a terceros de la anulacin del contrato de permuta. En materia de muebles la accin reivindicatoria contra el poseedor se vera paralizada por aplicacin del art. 2412.

Captulo 2

Compraventa inmobiliaria y de cosas muebles registrables

Compraventa inmobiliaria

& 87. La forma en la compraventa inmobiliaria

I. Boleto privado de compraventa: naturaleza jurdica

Nuestro codificador inspirado en Freitas, dispuso en el art. 1184 inc. 1 CC que deben ser hechos en escritura pblica () los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Si fuera hecho por instrumento particular o verbalmente (art. 1185, 1188 CC) el mismo no queda concluido como tal, sino como contrato en el que las partes se han obligado a hacer escritura pblica, la que ser una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses (art. 1187 CC). No obstante estas disposiciones, en la prctica de los negocios inmobiliarios el instrumento tpico empleado es el boleto de compraventa. Se trata de un instrumento que responde a las exigencias del propio mercado inmobiliario, al se recurre como paso previo a la escrituracin, con la finalidad de fijar el contenido mnimo de la compraventa (elementos esenciales particulares). Las formalidades prescriptas por la ley se ve generalmente postergada por diversos motivos: a) la escrituracin importa un trmite largo y engorroso, que impide su formalizacin de manera inmediata; b) en las ventas de inmuebles a plazo o de unidades en construccin el vendedor prefiere diferir el otorgamiento de la escritura hasta el pago de la ltima cuota o la finalizacin de las unidades y el sometimiento de las mismas al rgimen de la propiedad horizontal; c) la necesidad de aligerar la situacin del comprador, que de lo contrario debera abonar contemporneamente el precio, los honorarios del escribano y dems gastos necesarios para la transmisin inmobiliaria. Dos corrientes: formalistas (ms fieles a la letra del CC) y no formalistas o aformalistas (menos apegados a los trminos de la ley). Para la formalista (Lpez de Zavala, Spota), el boleto es nulo como contrato de compraventa por defecto de forma y slo vale como ante contrato, precontrato o contrato preliminar de venta a travs del cual las partes se obligan a celebrar en el futuro, mediante la observancia de la forma prescripta por la ley (escritura pblica), la compraventa definitiva. Si quien se oblig a emitir la voluntad negocial incumple no puede ser compelido por la fuerza a negociar (art. 629 CC) ni puede ser suplido en ello por el juez, pues se trata de un acto que no admite coercin ni suplencia,

correspondiendo slo en este caso el pago de los daos derivados de ese incumplimiento, tal como se desprendera de la letra del art. 1187 CC. Sin embargo se termin por admitir apartndose del texto de la ley y admitiendo que el boleto es ms que una mera promesa de contrato- la posibilidad del otorgamiento de la escritura por el juez (por s o por la persona que l designe) en caso de resistencia del vendedor, por considerarse que la obligacin de escriturar no supone un hacer personalsimo, pudiendo ser cumplida por un tercero, de tal modo que la indemnizacin de prdidas en intereses vendra en ltima instancia, cuando el cumplimiento en especie no fuera ya posible. Para la no formalista (Mosset Iturraspe, Nicolau), el boleto es el contrato de compraventa serio y definitivo (con todos sus efectos propios) desde que ya en l estn incluidos los elementos esenciales particulares de este tipo contractual (cosa y precio); faltando slo la transferencia del dominio, que en el Derecho argentino se obtiene sucesivamente, mediante la tradicin y el otorgamiento de la escritura pblica. En nuestro sistema tanto el contrato (en general) como la compraventa (en particular) slo tienen efectos declarativos, no constitutivos de derechos reales; motivo por el cual no es lgico distinguir entre la simple promesa venta y la venta propiamente dicha, ya que para nosotros toda compraventa constituye siempre por definicin la promesa de transferir el dominio de una cosa a cambio de la promesa de pagarla. En el mbito de la realidad social, cuando dos personas suscriben un boleto de compraventa no tienen en mira la escrituracin, sino el intercambio de una cosa por el precio, asumiendo actualmente el compromiso de cumplir las prestaciones recprocas a las que se estn obligando; por lo que la escritura no representa para ellos un paso previo que les permite exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas, sino el cumplimiento de la obligacin asumida por el vendedor de transferir la propiedad de la cosa vendida, la cual se ejecuta con su otorgamiento. La formalidad exigida por el art. 1184 CC no est prevista para el ttulo (es decir, para la compraventa, por ser sta un contrato consensual y no formal) sino para el modo traslativo de la propiedad sobre bienes inmuebles (o sea, para tradicin, la cual es un contrato real que debe estar revestido de la formalidad que es la escritura pblica); en atencin que la citada norma exige ese instrumento pblico para los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles (y la compraventa en nuestro CC no tiene ese objeto por lo que la norma slo podra referirse al modo- tradicin). Los postulados de esta corriente se han visto reforzados con las reformas de la ley 17.711: el agregado introducido al art. 2355 CC, segn el cual el boleto de compraventa confiere a la posesin de buena fe, el carcter de legtima; y el texto del art. 1185 bis CC, que permite al comprador oponer el contrato de compraventa al concurso del vendedor si el mismo ha pagado el 25% del precio. Esta orientacin ha sido ratificada por los ltimos proyectos de reformas al CC, los que han consagrado expresamente la exigibilidad de las obligaciones emergentes del boleto de compraventa.

II. Efectos del boleto de compraventa

1. Art. 2355, prrafo 2, del CC

La ley 17.711 agreg se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. No cabe duda de las ventajas que el mismo supuso para los adquirentes de inmuebles por boleto, en atencin a que hasta ese entonces el mismo no era considerado un formalidad suficiente para adquirir derechos reales, requisito considerado indispensable para nuestro codificador para que la adquisicin pueda considerarse legtima; erigindose as en un instrumento ms para una defensa eficaz del comprador de buena fe y que responde, adems, al a verdadera intencin con que posee quien ha comprado un inmueble por instrumento privado (Borda). Sin embargo, hay contradiccin existente entre la primera parte del art. 2355 (la posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad con las disposiciones de este Cdigo, es decir el dominio) y el agregado de la ley 17.711.

La doctrina nacional concluy que el comprador por boleto de compraventa celebrado de buena fe (no fraudulento), a quien se la haya entregado la posesin, debe ser considerado un verdadero dueo; el cual si bien sera titular de un dominio imperfecto (todava no se le ha otorgado la escritura ni registrado), estara igualmente autorizado a poseer la cosa, a servirse, usar y gozar de ella y a disponer material y jurdicamente de la misma. Las consecuencias: A) el comprador por boleto, que ha recibido la posesin del inmueble, goza de las acciones posesorias y petitorias; B) la posesin legtima del adquirente por boleto es oponible al vendedor, a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro instrumento privado de compraventa (an cuando ste sea de fecha anterior, tal como se desprende del art. 592 CC) y, en general, a los terceros acreedores del vendedor; C) el vendedor puede ejecutar el bien cuya posesin haya transmitido mediante boleto de compraventa para obtener, por ej la cancelacin del precio impago.

2. El boleto frente a la quiebra del vendedor: art. 1185 bis CC

La ley 17.711 introdujo el art. 1185 bis CC, por el cual se reconoci al comprador la posibilidad des sustraerse a los efectos del proceso concursal del vendedor; tornando oponible a la masa de acreedores el instrumento de la venta y pudiendo exigir al juez del concurso el otorgamiento de la escritura pblica traslativa del dominio, en lugar de estar obligado a verificar su crdito en el proceso concursal como si fuera un mero acreedor quirografario. Pero para que el art. 1185 bis CC tenga aplicacin, es necesario: A) que el vendedor haya sido declarado judicialmente en concurso, pues de lo contrario funciona la proteccin del art. 2355 CC (exige la entrega de la posesin); B) que se trate de una compraventa que est instrumentada, o de otro negocio con finalidad traslativa de dominio como la dacin en pago, la cesin onerosa de crditos o la permuta, a los cuales se aplican supletoriamente las norma de la compraventa; C) el titular del boleto sea de buena fe, es decir que al momento de la celebracin del negocio el contratante desconozca el estado de insolvencia o de cesacin de pagos del enajenante; D) que se haya pagado el 25% del precio, antes de la declaracin de la quiebra, aun cuando una autorizada doctrina consid3re que el adquirente por boleto que todava no haya abonado ese porcentaje puede igualmente oponerlo a la masa (y exigir escrituracin) si ha recibido la posesin del inmueble, en atencin a que tambin ella ha merecido la proteccin legal por el agregado al art. 2355 CC. Se discute en doctrina si el boleto debe tener o no fecha cierta. Para algunos (Borda, Spota, Wayar) no sera un requisito ineludible para la invocacin de este beneficio, pues no surge expresamente de la ley y su exigencia limitara su operatividad; para otros (Alsina, Alterini) el mismo estara insinuado por el art. 1034 CC en materia de instrumentos privados y se impondra porque de lo contrario podra haber fraude. No es necesario que el titular del boleto est en posesin del inmueble, sin perjuicio de que el hecho que el comprador haya recibido la posesin podra constituir un indicio para valorar su buena fe y que puede sustituir el requisito del pago del 25% del precio. Tampoco se exige que el bien inmueble est destinado a vivienda, pues la actual ley de concursos y quiebras ha suprimido esta limitacin que haba introducido el art. De la ley precedente.

3. Conflicto del adquirente por boleto frente a los acreedores del enajenante

No existe en nuestra legislacin civil una norma reguladora del conflicto de intereses que pueda tener lugar entre el adquirente de un inmueble por instrumento privado y otros terceros interesados en el mismo bien; como suelen ser los acreedores del enajenante que embargan el bien vendido o a favor de los cuales se ha constituido una hipoteca, o los otros adquirentes del mismo bien a los cuales el vendedor pueda haberlo transmitido. Las soluciones doctrinales: A) algunos (Nicolau, Spota, Borda) proponen la aplicacin analgica del art. 1185 bis CC; B) otros (Alterini) en tienden que el

recurso al art. 1185 bis CC no sera del todo satisfactorio por tratarse de una disposicin especial, de ndole concursal, por lo que prefieren la solucin de la publicidad posesoria y la publicidad registral. La consideracin de la posesin como fundamento de la preeminencia del adquirente por boleto responde al punto de vista del ciudadano comn, para quien los estados de hecho tienen una funcin exteriorizadora que impresiona sus sentidos de manera ms simple y directa que la publicidad registral. Esta solucin permite atender adecuadamente a quienes, por carecer de recursos econmicos suficientes, se ven obligados a recurrir a la adquisicin de la vivienda familiar en cuotas o a diferir el cumplimiento de los recaudos exigidos para el perfeccionamiento de la transferencia dominial, evitando de esta forma una traslacin de los riesgos de la contratacin inmobiliaria sobre quienes se encuentran en una situacin de debilidad. Recomendaciones de las Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil: 1) Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesin por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del transmitente: A) sin medida cautelar registrada, triunfa el poseedor del boleto; B) con medida cautelar registrada despus de la posesin por boleto, triunfa el poseedor; C) con medida cautelar registrada antes de la posesin por boleto, triunfa el acreedor. 2) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias (primero en el tiempo, primero en el derecho). Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin del inmueble: frente a los acreedores hipotecarios: A) cuya hipoteca fue constituida despus que el adquirente fue puesto en posesin, triunfa el adquirente por boleto; B) cuya hipoteca fue constituida antes de la posesin del adquirente, triunfa el acreedor hipotecario. Entre el comprador por boleto y el titular de otro boleto sobre el mismo inmueble, nuestra doctrina se inclina por darle preferencia al poseedor (aun si ste es de fecha posterior) siempre que sea un adquirente de buena fe. Misma solucin debe darse entre adquirente por boleto con posesin y adquirente por escritura pblica sin tradicin.

& 88. Modalidades de la compraventa de inmuebles

I. Consideraciones generales sobre la regulacin de la compraventa inmobiliaria en el mbito del CC y de su legislacin complementaria

Salvo las disposiciones introducidas por la ley 17.711 en materia de boleto de compraventa, nuestro codificador slo se haba ocupado de disciplinar indirectamente esta materia en el Captulo referido a la cosa vendida (arts. 1344/48 CC). Entre las leyes que se han encargado especialmente de regular la compraventa inmobiliaria cabe destacar: - Ley 14.025 de Venta de Inmuebles en Lotes y a Plazo, que establece un proceso de determinacin tcnica y material y jurdica de los lotes, siempre que no se afecte la funcionalidad econmica del inmueble. - Ley 19.724 de Prehorizontalidad, y 13512 de Propiedad Horizontal, referidazas de manera particular a la venta de departamentos sometidos al rgimen de la propiedad horizontal. - Ley 23.073, orientada a la proteccin de los adquirentes de viviendas econmicas. - Ley 24.240 Defensa del Consumidor, que incluye en su mbito de aplicacin objetiva la adquisicin de inmuebles. - Ley 24.374 de Titularizacin de Inmuebles. - Ley 24.441 de Financiacin de la Vivienda y de la Construccin. - Ley 25.248 de Leasing.

A diferencia de lo que acontece con las cosas muebles, la individualizacin de los inmuebles es objetivamente ms dificultosa, por lo que las partes suelen ser menos precisas al momento de determinar el objeto de la venta. Es por ello que el legislador propone en algunos casos un mecanismo de recomposicin del contrato, o ms exactamente del precio convenido, en relacin a la extensin efectiva del inmueble vendido (art. 1345/48 CC); sobre todo si se tiene en cuenta que, en la prctica negocial inmobiliaria, las dimensiones del inmueble (as como su ubicacin en el espacio) adquieren una importancia fundamental al a hora de determinar la contraprestacin.

II. Determinacin cuantitativa de la cosa vendida: anlisis de los diversos supuestos

Aluden a las distintas modalidades a travs de las cuales puede determinarse cuantitativamente el objeto de la venta, los arts. 1344/48 CC, cuando el objeto mediato recae sobre inmuebles. Las modalidades en el art. 1344 CC pueden ser agrupadas en dos grandes categoras:

1. Venta ad corpus

A) Se vende un inmueble singular sin indicacin de su rea y por un solo precio (inc. 1); el que se determina en atencin al bien considerado en su entidad global (prescindiendo de sus medidas). Ej. Se vende un terreno sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal por $100.000). B) Tambin es la venta de varios inmuebles o venta en block, con indicacin del rea de c/u de ellos pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido (inc.6).

2. Venta a medida

El objeto de la compraventa (el inmueble y/o el precio) se determina con indicacin de una unidad de mediada. Varias subespecies: A) Venta ad mensuram: Se vende un inmueble singular sin indicacin de su rea y por un precio fijado segn una unidad de mediada (inc.2), el importe de la prestacin a caro del comprador resultar de la medicin del inmueble vendido. Ej. Se vende el terreno sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado. B) Venta con indicacin del rea que se debe tomar de otra mayor: Se vende un inmueble compuesto por un cierto nmero de medidas que se tomarn de un terreno mayor (inc.3). El precio puede convenirse segn una unidad de mediada o de manera global. Ej. Se venden 100 metros cuadrados del inmueble de 100 metros cuadrados sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado o por $100.000. C) Venta con indicacin del rea y por un precio fijado por una unidad de medida: Se vende un inmueble con expresin de su rea total, pero determinndose el precio por unidad de medida; siendo indiferente que est o no indicado el precio total (inc.4). Ej. Se vende un terreno de 100 metros cuadrados sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado, precio total $100.000. D) Venta con indicacin de su rea y por un precio global nico: Se vende un inmueble con expresin de su rea total, determinndose el precio de manera global y no por unidad de medida (inc.5). Ej. Se vende un terreno sitio calle Moreno 194 en localidad tal a $100.000. En virtud del principio de autonoma de la voluntad, las partes podran inventar otros mecanismos de determinacin del objeto del contrato de compraventa inmobiliaria o proceder a combinar los mismos, en la mediada que no haya normas imperativas de orden pblico.

III. Divergencia entre las unidades consideradas y/o declaradas en el contrato y las medidas efectivas del inmueble

1. Efectos de las modalidades de la compraventa inmobiliaria con indicacin del rea. Rgimen legal de los distintos supuestos

En las modalidades de compraventa inmobiliaria en las que se determina el rea del inmueble, la extensin de la cosa vendida adquiere una importancia capital a tal punto que el codificador se ha preocupado de regular los efectos de la divergencia que pueda existir entre las medidas del contrato y las efectivas: (2. C.) Venta con indicacin del rea y precio fijado por unidad de medida: La diferencia entre la cantidad prometida y la entregada se resolver en base a las reglas establecidas por el art. 1345 CC: a) si de la mensura resultare una superficie mayor, el comprador tendr derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado; b) si resultare una superficie menor, el comprador tendr derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio; c) si el exceso o diferencia fuese igual o superior a la vigsima parte (5%) del total, el comprador tendra derecho a optar por la resolucin del contrato. La doctrina admite que el comprador pueda extinguir el contrato aun cuando la diferencia fuera menor al 5%, si la extensin real del inmueble lo hiciera impropio para el destino tenido en miras al momento de contratar (Borda), por aplicacin de la teora del error o frustracin del fin. (2. D.) Venta con indicacin del rea y por precio global nico: La divergencia se regir bajo las reglas de los arts. 1346/47 CC: a) si el exceso o la diferencia fuese inferior al 5%, el vendedor no tendr derecho al suplemento del precio ni el comprador a su disminucin; b) si la diferencia fuese igual o mayor al 5%, el vendedor tendr derecho al suplemento del precio cuando la superficie resultare mayor, y el comprador a su disminucin cuando fuese menor; c) si la diferencia fuera en ms del 5%, el comprador podr optar por la resolucin del contrato. (1.B.) Venta de dos o ms inmuebles por un solo precio, con designacin del rea de c/u de ellos: Art. 1348 CC: a) si se encuentra menos rea de la indicada en un inmueble y ms en otro, se compensan las diferencias hasta la cantidad concurrente; b) si hecha la compensacin subsiste todava un diferencia igual o superior al 5% (en exceso o defecto), tendr lugar la aplicacin del rgimen previsto por los arts. 1346/47 CC.

2. Problemtica planteada por las modalidades de la compraventa inmobiliaria sin indicacin del rea. Soluciones propuestas por la doctrina

En principio la falta de determinacin del rea del inmueble vendido excluira toda posibilidad de reclamaciones en caso de divergencia entre las medidas consideradas por las partes al momento de la celebracin del contrato y las medidas efectivas del inmueble. Sin embargo, la doctrina da soluciones: (1. A) Venta ad corpus de un inmueble singular: Las diferencias entre las medidas son irrelevantes porque las mismas no han sido tenidas en cuenta para la determinacin de la cosa vendida; no es aplicable la disciplina prevista por los arts. 1345/48 CC y no hay accin ni por suplemento y/o disminucin del precio, ni por resolucin del contrato. En aquellos casos en que no obstante individualizarse el inmueble por su ubicacin (venta ad corpus) las partes indican, a regln seguido, sus medidas con el agregado o lo que en ms o en menos resultare entre muros, si se consigna la expresin ms o menos quiere decir que las medidas no son relevantes y que se han dado a mero ttulo ilustrativo; si la clusula reza o lo poco ms o menos no hay venta ad corpus y resultara aplicable el art. 1346 CC (Borda, Lpez de Zavala). Tampoco se puede dar una solucin abstracta y general, sino que deba interpretarse en cada caso si se quiso o no prescindir de las medidas; correspondiendo en caso de dudas concluir que la superficie del inmueble fue tenida en cuenta por las partes. Tendra importancia, ms que los trminos empleados, la costumbre del lugar, el tipo de precio establecido, etc., e incluso, la aplicacin del favor debilis, con la finalidad de salvaguardar a las partes de las consecuencias inocuas que la venta ad corpus pueda acarrear para ellas.

La doctrina nacional admite que en esta modalidad de compraventa inmobiliaria el comprador pueda solicitar la anulacin del contrato con fundamento en la teora del error cuando la diferencia existe entre la realidad y lo que se ha credo (aunque no se haya dicho). Tambin mediante la teora de la frustracin del fin cuando las dimensiones del inmueble no fueran aptas para el destino tenido en cuanta al contratar. (2. A) Venta ad mensuram: Tampoco permite, en principio, reclamo alguno fundado en la mayor o menor extensin del inmueble vendido; pues lo que se tuvo en cuenta en este caso fue el valor de la unidad de medida ms que el rea total del inmueble. Sin embargo, la doctrina reconoce al comprador el derecho de dejar sin efecto el contrato en caso de error o si las medidas del inmueble lo hicieran impropio para el fin perseguido por el adquirente al momento de contratar (Borda).

& 89. Venta de lotes por mensualidades. Ley 14.005 y sus modificaciones

La ley 14.005 (ao 1950) se ocup de regular la problemtica planteada por la venta de inmuebles en lotes y a plazo; poniendo el acento en el modo en el cual se abonaba el precio, el cual al estar fraccionado en cuotas impeda a los compradores a convertirse en propietarios antes del pago de la totalidad de las mensualidades quedando as sometidos al riesgo de los embargos que pudieran trabarse contra el vendedor, o al concurso de ste, o a la falta de aprobacin administrativa de la urbanizacin, todo lo cual poda hacer imposible la escrituracin del lote a favor del adquirente no obstante haber pagado ste la totalidad del precio del mismo. Al momento de elevarse el proyecto ley esta modalidad constitua una prctica negocial bastante difundida en nuestro pas, debido a que la adquisicin de lotes largo plazo pona a los sectores de escasos recursos ante la posibilidad de acceder a la propia vivienda. Sin embargo, estas operaciones han servido tambin para cometer grandes abusos en perjuicio de los adquirentes: transmisiones de lotes hipotecados o embargados; ejecuciones por deudas del vendedor o por atraso del pago de impuestos; ventas ulteriores a la enajenacin realizadas por el mismo enajenante favorecido por la falta de inscripcin registral; rescisiones arbitrarias con prdida de cuotas pagadas, etc. Todas estas circunstancias hicieron necesario el dictado de una norma de orden pblico (art.14), que tratara de desbaratar esos abusos y tutelar al adquirente por boleto tanto del vendedor como frente a terceros. La ley 14.005 apunt a dos tipos de soluciones: permitir la inscripcin registral del instrumento privado de venta para oponerlo a terceros; y limitar la facultad resolutoria del vendedor, reforzando de esta manera la obtencin del fin prctico del contrato. En 1.985 la ley tuvo modificaciones (ley 23.266) que acentuaron la proteccin de los adquirentes por boleto d lotes. Art. 1 ley: un contrato queda sujeto al rgimen especial por ella previsto cuando se renen los siguientes requisitos: A) Que tenga por objeto la venta de un inmueble fraccionado en lotes: el propietario que posee un inmueble de, por ej. 10.000m cuadrados decide fraccionarlo en 20 lotes de 500m cuadrados c/u, cuyas ventas (aisladamente consideradas) ha querido disciplinar el legislador. B) Que el precio haya de ser satisfecho en cuotas peridicas: caso de que la totalidad del precio se pagare en cuotas, como cuando slo un saldo de l se mensualiza y cualquiera fuera la entidad del mismo; sea en lo referente al nmero de cuotas, sea en relacin al monto de la parte pendiente de pago. C) Que la escritura traslativa del dominio no se otorgue de inmediato: condicin esta que no se observara cuando se procediere a la escrituracin del lote a nombre del comprador sin ms dilacin que la requerida para el normal diligenciamiento de la misma. El propietario que desee vender un inmueble con estas condiciones, deber cumplir con los siguientes trmites: A) Constatar que su ttulo est en regla, exento de impugnaciones. B) Recurrir a un escribano para que certifique la legitimidad extrnseca del ttulo. C) Trazar un plano de subdivisin del inmueble, graficando los lotes que sern vendidos y precisando sus dimensiones y ubicacin. D) Presentarse, provisto del ttulo certificado y del plano de subdivisin, ante el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicacin del bien y proceder a la anotacin de tales instrumentos y de su voluntad de vender c/u de los lotes con arreglo al rgimen de la ley 14.005.

La inscripcin (art. 2 ley) tiene por finalidad proteger los derechos de los adquirentes, de ah que el incumplimiento de este deber acarrea una nulidad relativa invocable slo por la parte interesada; la que podr optar por la extincin del contrato (ms daos y perjuicios) o el cumplimiento del deber omitido, y segn algunos autores estara legitimado para oponer al vendedor incumpliente la excepcin de cumplimiento por la falta de anotacin registral si es demandado para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. La anotacin del inmueble impedir al propietario proceder a su enajenacin en una forma distinta, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Sin embargo, si ya se hubiesen enajenado uno o ms lotes, el desistimiento no producir consecuencias sobre estas operaciones. Adems, en ningn caso el vendedor podr dar un destino distinto al originariamente previsto al sector que con su desistimiento se excluye; limitacin que se inspira en el ppio de urbanizacin que debe presidir todo loteo, pues quienes ya hayan comprado los lotes lo han hecho seguramente movidos por el deseo de habitar un barrio adecuadamente urbanizado. Una vez cumplida con la anotacin registral, el propietario puede proceder a la venta de los lotes, la que deber instrumentalizarse a travs del boleto de compraventa. Deber contener los datos personales de los contratantes, individualizacin del lote, precio de venta, forma de pago e intereses convenidos, antecedentes del ttulo, especificacin de los gravmenes que pudieran afectar al inmueble, y la competencia de la justicia ordinaria con jurisdiccin en el lugar en que se encuentre el bien. C/u de los boletos de compraventa debe ser inscripto, dentro del plazo de 30 das de su otorgamiento, en el Registro de la Propiedad Inmueble. La doctrina y la jurisprudencia han resuelto que la obligacin de registrar recae sobre el vendedor, pero puede hacerla el comprador. Despus de registrado el boleto, si se suscita un conflicto entre el comprador del lote y terceros acreedores del enajenante, se observarn las siguientes reglas: a) el adquirente que tuviere boleto inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin del lote; b) los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre cuotas impagas (art.6). La ley reconoce al comprador el derecho de reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el 25% del precio, la que deber otorgarse dentro de los 30 das posteriores a partir de la fecha de la intimacin. Esta facultad es irrenunciable y nula toda clusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garanta hipotecaria por el saldo del precio (art.7). El plazo ha sido establecido a favor del comprador, y ste podr abonar la totalidad de la deuda o pagar cuotas con anticipacin al vencimiento de los trminos pactados, sin que el vendedor pueda oponerse; beneficindose con la reduccin total o proporcional de los intereses (art.9). La ley rest virtualidad a la clusula contractual que faculte al vendedor resolver el contrato cuando el comprador hubiera abonado el 25% del precio o hubiera introducido mejoras (ej. Vivienda) equivalentes al 50% del valor del lote; receptado as las soluciones ya aplicadas por la jurisprudencia con anterioridad a la ley. Constituye una aplicacin concreta del principio de buena fe contractual y de la prohibicin legal que impide el ejercicio antifuncional de los derechos.

& 90. Compraventa de inmuebles a someter al rgimen de Propiedad Horizontal

I. La problemtica planteada

Al rgimen de la propiedad horizontal (ley 13.512) se le podan presentar las mismas situaciones de abuso y desproteccin que a los adquirentes de lotes en cuatas, con el agravante de que aqu el contrato tena por objeto una cosa futura (cubo de aire). La ley 19.724 (ao 1.972) se procur tutelar a los adquirentes por boleto2 durante el perodo de prehorizontalidad; durante el lapso de tiempo comprendido desde el momento en que se ofrece una unidad que todava no est en construccin hasta aquel en que finaliza la edificacin y se cumplen los trmites para adjudicar el dominio.

II. Requisitos

La ley 19.724 dispuso que todo propietario de un edificio construido o en construccin o de terreno destinado a construir en l un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal, deber hacer constar en escritura pblica su declaracin de voluntad de afectar el inmueble a su subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art.1); imponindole a tal fin la observancia de una serie de formalidades previas tendientes a la proteccin de los adquirentes por boleto2, entre las que podemos destacar: a) la de dejar constancia en la escritura de afeccin del estado de ocupacin del inmueble, de la inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones a la fecha de su otorgamiento y de la posibilidad de llevar a cabo la subdivisin (art.2); b) la de entregar al escribano encargado de otorgar la escritura de afeccin la copia del proyecto de la obra y los proyectos del plano de subdivisin y del reglamento de copropiedad y administracin (art.3). La referida escritura de afeccin deber ser anotada en el registro de Propiedad Inmueble y su anotacin inhibe al propietario para disponer del bien o para gravarlo en forma distinta a la prevista por la ley de prehorizontalidad (art.4), salvo los casos de retractacin o desafeccin (art.6 y 7). Impone tambin al propietario el deber de hacer constar la afeccin del inmueble y su registracin (con indicacin del registro notarial y fecha en que se efectu): 1) en un cartel que debe tener colocado en forma permanente y visible en el lugar de la obra; 2) en toda oferta o invitacin que se haga a terceros para adquirir unidades de viviendas a subdividir por el rgimen de propiedad horizontal, cualquiera sea el procedimiento de difusin empleado; 3) en los contratos que celebre a los fines de la enajenacin o adjudicacin de las unidades (art.8). Se prohbe, en las ofertas de venta, anunciar precios que induzcan a error o no indicar su importe total, as como a anunciar en forma incompleta los planes de financiacin y plazos de pago, u ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiacin por terceros o instituciones de crdito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados (art.9). Impone, al enajenante, el deber de exhibir toda la documentacin relevante respecto del inmueble ofrecido (art.10) y, a todas las personas que intervengan en las operaciones comprendidas en esta ley (corredores inmobiliarios, empresas constructoras, entidades bancarias, etc.), la obligacin de precisar el carcter en que actan, la identidad del propietario del inmueble y la existencia de otro vnculo por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los instrumentos que acrediten (art.11). Todas esas personas son responsables solidaria e ilimitadamente por la restitucin de las seas o anticipos recibidos; sin perjuicio de la responsabilidad penal que puedan tener (art.16). La ley estableci reglas referidas al contrato de enajenacin o adjudicacin de unidades (art.13), siendo un contrato tipo. Dispuso que estos contratos deben ser redactados en forma clara y fcilmente legibles, previendo asimismo un mecanismo de control del carcter abusivo o vejatorio de ciertas condiciones generales de contratacin (ej. Rescindir o resolver el contrato sin previa comunicacin o intimidacin). Todas estas exigencias constituyen una clara regulacin del periodo precontractual, con el fin de proteger a los adquirentes por boleto de departamentos en propiedad horizontal; que ahora se complementa e integra con la ley 24.240.

III. Anlisis del art. 12 ley 19.724

Prrafo 1: dispuso que el propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el Registro de Propiedad Inmueble correspondiente al a jurisdiccin del inmueble afectado, ponindose nota de ello en el contrato y si l no lo hiciere, la misma norma agrega que el adquirente puede, en cualquier momento, registra el contrato. Prrafo 3: afirm la prevalencia de la publicidad registral sobre la publicidad posesoria; apartndose del sistema general del art. 2355 CC. Prrafo 2: estableci que los contratos no registrados no dan derechos al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, no obstante no son oponibles a terceros. La doctrina

ha sostenido que la registracin es requisito necesario para que los contratos de enajenacin o adjudicacin de unidades tengan eficacia plena; por lo que es integrativa, por integrar o complementar la virtualidad de esos contratos como causa fuente de obligaciones. Fallo plenario Cotton c/Tutundjian (1.979): se decidi que: 1) el propietario enajenante que no ha cumplido con la afeccin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgue con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables.

&91. Rgimen de los Automotores

El CC argentino no previ un rgimen especial para las cosas muebles registrable; por lo que en un primer momento se aplic a ellas, para la adquisicin y prdida de dominio, la misma disciplina de los muebles en general (arts. 577, 1323 y 2412 CC). A los automotores, las provincias y municipios, trataron de dar respuesta a la problemtica planteada por esta particular especie de bienes muebles antes que el legislador nacional; imponiendo, con fines fiscales y de polica de trnsito, la registracin de los mismos, lo cual permita la identificacin del titular del dominio sobre tales vehculos. En 1.958 el P.E.N. dict el decreto- ley 6582/58, ratificado por ley 14.447, que organizaba el registro Nacional de la Propiedad Automotor y que prevea nuevas reglas para la constitucin y/o transferencia del dominio sobre tales vehculos; con el fin de eliminar las incertidumbres, evitar abusos y suprimir los atentados a la propiedad ajena en materia de automotores. De las normas se desprende: 1) la necesidad de formalizar la transmisin dominial de los automotores por instrumento pblico o privado, 2) que dicha transmisin tiene efecto desde la inscripcin registral, a la cual se le reconoce un carcter constitutivo. Se abandona el rgimen del art. 2412 CC, para imponer como elemento constitutivo del dominio la inscripcin en el Registro respectivo, en vez de la posesin de buena fe; tal como dispone expresamente: La inscripcin de buena fe de una automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin reivindicatoria, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado, en este ltimo caso el propietario podr reivindicarlo contra quien lo tuviere inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripcin fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley. Sin embrago, el que tuviere inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podr repeler la accin reivindicatoria transcurrido 2 aos de inscripcin, siempre que durante ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en forma continua. Establece que el propietario inscripto responde civilmente en su carcter de tal, frente a terceros, por los daos causados con el vehculo hasta tanto se inscriba la transferencia en el Registro a nombre del adquirente. Si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiera comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, se reputar que el adquirente o quienes de esta ltimo hubieran recibido el uso, la tenencia o posesin de aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue empleado contra su voluntad. Vencido el trmino de 10 das que el adquirente tiene para hacer la inscripcin, la comunicacin que haga el enajenante importar un pedido de secuestro del vehculo si en un plazo de 30 das el adquirente no inicia la inscripcin. Una vez hecha esta comunicacin el transmitente no podr hacer uso del automotor, aunque le fuese entregado o lo recuperase por cualquier ttulo o modo sin antes notificar esa circunstancia al Registro, bajo pena de responder por daos causados con el mismo. Estas disposiciones hacen referencia a la forma y efectos del modo traslativo del dominio de los automotores (inscripcin registral); mientras que en lo que respecta al ttulo, al contrato de compraventa, la misma constituye un contrato consensual, con efectos declarativos y no formal (pudiendo celebrarse por escrito, verbalmente, por correspondencia, telfono, ordenador, etc.), sin perjuicio que a los fines de la prueba resulte conveniente tomar ciertos recaudos formales. De ello se deduce que las solemnidades previstas del decreto-ley se refieren exclusivamente al acuerdo de

inscripcin registral y a la inscripcin misma (modo) y no al contrato de compraventa (ttulo). El primero es una acto formal solemne, el segundo queda subordinado en materia de forma y efectos entra partes a las reglas generales de la compraventa de bienes muebles.

&92. Rgimen de los Buques

La ley 20.094 (ao 1.973) incorporada al Cdigo de Comercio, se encarg de regular todo lo concerniente al ttulo, modo y publicidad de la constitucin y transferencia de derechos reales sobre buques, es decir, de toda construccin flotante destinada a navegar por agua; las que pueden dividirse: a) buques mayores: tienen una arqueo total no menor de las 10 toneladas; b) buques menores: arqueo total inferior a ese tonelaje. En relacin a buques mayores, dispone que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales (...) deben hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad, legisla sobre la forma de dichos actos cuando los mismos se cumplan en el extranjero respecto de un buque de matrcula nacional, y dichos actos slo producen efectos con relacin a terceros, desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques. Lpez de Zavala concluye que la compraventa de esta clase de buques es un contrato formal no solemne; mientras que la inscripcin registral no es constitutiva sino declarativa. La compraventa de buques menores es un contrato consensual y no formal, con plena validez entre partes; pues al no estar exigida aqu la forma prescripta bajo pena de nulidad, la doctrina interpreta que la formalidad del instrumento privado con las firmas certificadas est impuesta simplemente para la oponibilidad a terceros (que s e alcanzar a travs de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques). Para ambos, el modo traslativo del dominio sigue siendo la tradicin, dado que la inscripcin registral tiene un efecto meramente declarativo, cuya finalidad el la oponibilidad erga omnes (publicidad) de la mutacin real.

&93. Rgimen de las Aeronaves

Cdigo Aeronutico (ao 1.967) Ley 17.285: Se desprende que, como la compraventa de aeronaves debe ser registrada, se impone necesariamente su instrumentacin, sin la cual no podr inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves para resultar oponibles a terceros. De una interpretacin armnica de estas disposiciones surge que la forma requerida (instrumento pblico o privado debidamente autenticado) es slo una exigencia para la registracin; ya que en todo lo dems, y en relacin entre partes, la compraventa de aeronaves se encuentra sujeta a la disciplina general prevista para este tipo contractual. El rgimen de las aeronaves es bastante similar al previsto para buques menores, por lo que podra concluirse que la compraventa (ttulo) de este tipo de bienes es un contrato consensual y no formal (sin perjuicio de las formalidades que puedan observarse a los efectos de la prueba), que el modo traslativo es la tradicin y que a los efectos de la oponibilidad de la mutacin real respecto de terceros el instrumento de venta (otorgado en forma prevista por ley) deber ser inscripto en el registro respectivo.

CONTRATOS LOCACION DE COSAS

Concepto: se produce cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por este uso, goce un precio determinado en dinero.

Caracteres: consensual bilateral oneroso conmutativo tpico no formal de ejecucin inmediata o diferida de ejecucin continuada o duracin de transferencia del uso

Elementos esenciales generales:

1) Capacidad y legitimacin para dar las cosas en locacin. a) capacidad de hecho. Es un acto de administracin para ambas partes. Puede ser realizada por los menores emancipados y por los menores adultos que hubieran cumplido los 18 aos respecto de los bienes que adquirieron producto de su trabajo o profesin. Puede ser realizado por los inhabilitados cuya sentencia no haya excluido la realizacin de actos de administracin. Excepcionalmente se trata de negocios de disposicin cuando se juzgan las facultades del representante convencional para locar por ms de seis aos. b) Incapacidad de derecho. Los que estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. Quienes no pueden celebrar la compraventa tampoco pueden locar. Un supuesto dudoso lo constituye la locacin entre cnyuges. Cierta doctrina a la que adhiere Nicolau entiende que esta prohibicin no se justifica ya que no pone en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio ni afecta los derechos de terceros. Los tutores no pueden dar en arrendamiento c) Supuestos de falta de legitimacin. Art. 1512: imposibilidad de que el condmino concluya una locacin sin el consentimiento de los dems comuneros. Art. 1513: se prohbe la autocontratacin cuando media representacin convencional al impedir que el administrador se convierta en locatario de los bienes. Locacin de un inmueble gravado con hipoteca y en la que exista prohibicin de arrendar para el propietario. Si esta prohibicin no es pactada de modo expreso el arrendamiento celebrado ser vlido.

2) Locaciones forzosas. Art. 211: en caso de separacin personal o divorcio vincular, el cnyuge inocente y el enfermo tiene derecho a continuar ocupando el inmueble propio del cnyuge culpable o sano, que fuere sede del hogar conyugal, abonando como contraprestacin un canon locativo que queda sujeto a determinacin judicial.

3) Las modalidades contractuales aplicadas al contrato de locacin de cosas:

a) La promesa: puede ser unilateral o bilateral. La bilateral, en la cual una parte se obliga a entregar una cosa en la locacin y la otra a ocuparla, tendr carcter de contrato preliminar en la medida que as haya sido querido por las partes; debe considerarse locacin cuando pueda interpretarse que la voluntad de las partes ha sido alcanzar el contrato definitivo, lo cul suceder cuando haya consenso sobre los elementos esenciales particulares. b) La promesa unilateral no debe ser confundida con el contrato de opcin, ya que ste ltimo es una oferta irrevocable cuyo destinatario podr aceptar o no dentro del plazo fijado, en cambio en la promesa unilateral se requiere el consentimiento del locador a fin de hacerla efectiva. c) Predisposicin-adhesin. Habitualmente se utiliza este esquema para formalizar la locacin, corrindose el peligro de la insercin de clusulas abusivas.

4) Objeto del contrato. Art. 1167/9: prestaciones de dar, hacer o no hacer y segn Art. 953: hechos, bienes y cosas.

a) Las cosas que pueden ser objeto del contrato de locacin. La locacin de derechos. Segn el art. 1499 el objeto mediato de la locacin son las cosas. Sin embargo hay opiniones a favor que la locacin pueda versar sobre derechos, citando como ejemplos el arriendo del usufructo, el nombre comercial, el derecho de pescar en ros no navegables. La mayora de la doctrina nacional critica esta postura sosteniendo que cuando se trata de cosas es posible separar el dominio, del uso y goce, mientras que en relacin a los derechos el distingo es imposible, con lo cul no podran distinguirse la cesin de derechos de la locacin. Por lo tanto en nuestro derecho la circulacin temporal de derechos inmateriales debe efectuarse a travs de la cesin de derechos, de derechos intelectuales o licencias de marcas o patentes. Respecto a la posibilidad de dar en arrendamiento un fondo de comercio (transmisin de universalidad jurdica conformada por cosas y derechos) el criterio prevaleciente es por la negativa. Sin embargo el negocio ser vlido como contrato atpico al que supletoriamente se le podran aplicar por analoga las normas de la locacin de cosas. b) Locacin de cosas total o parcialmente ajenas. El art. 1329 la prohbe pero la doctrina la admite por aplicacin de la remisin del art. 1494. Nicolau no est de acuerdo con esta remisin. La locacin de cosas ajenas es lcitas cuando existe legitimacin para disponer del uso y goce, ejemplos: los contratos celebrados por el sublocador, usuario y tomador de leasing. Cuando quien alquila carezca de legitimacin para ceder el derecho de uso y goce, nos encontramos frente a una locacin de cosa ajena vlida entre partes e inoponible al titular. Resultaran aplicables las normas de la compraventa. c) Locacin de bienes del Estado. Las locaciones sobre bienes de dominio privado del estado estn regidas por las normas del Derecho Administrativo y supletoriamente por las reglas del Derecho Comn. d) Requisitos del objeto: - Posibilidad: jurdica, slo pueden ser objeto de la locacin las cosas muebles no fungibles y las inmuebles, aun cuando se trate de cosas fuera del comercio. Resultan de aplicacin las normas generales y especiales de la compraventa, en razn de las cuales sera factible celebrar una locacin sobre cosas futuras bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. - Determinacin: el art. 1500 admite la validez de una locacin con objeto indeterminado. Nicolau deshecha una interpretacin literal de este art. por contradecir los principios rectores del objeto de los actos jurdicos y contratos. De manera tal que la indeterminacin a la que alude el art. sera relativa en cuanto que habilita a las partes a establecer mecanismos de determinacin. - Licitud: las cosas por si solas no son lcitas ni ilcitas, por lo cual es necesario confrontar la insercin de la cosa en el negocio. Las normas del Cdigo han preferido abordar la licitud de la locacin a partir de la causa.

5) La causa en la locacin de cosas. La causa presenta inters en relacin al destino de la cosa. El destino expresa el uso de vivienda, actividad profesional o econmica al que podr someterse la cosa. La licitud de la causa fin subjetiva queda condicionada al estndar de la moral y las buenas costumbres.

Elementos esenciales particulares.

1) Cesin del uso y goce. El art. 1493 admite que puede darse la concesin del uso y goce o slo del uso de la cosa arrendada. Las locaciones que slo conceden el uso habitualmente admiten un goce limitado. Los contratos que slo tengan como finalidad la percepcin de frutos (mero goce de la cosa) no pueden encuadrarse en la locacin sino en la compraventa de frutos o productos. 2) Precio o canon. Remisin al contrato de compraventa. Como contraprestacin del uso y goce, aparece el precio en la estructura negocial de la locacin, al que el cdigo civil remite a las normas de la compraventa. Es requisito del precio que se encuentre expresado en dinero. Mas complejidad presenta la cuestin del precio mixto, cuando el locatario se obligue a satisfacer una prestacin constituida parte en dinero y parte en otros bienes. Segn el art. 1356 puede reconocerse como locacin slo cuanto la cantidad de dinero supere el valor de las cosas comprometidas. De manera inversa se considera un contrato atpico. El precio debe ser determinado o determinable. En el mbito de la locacin mobiliaria rige adems la regla que permite reverenciarlo al precio de plaza. Si bien en el mbito inmobiliario la falta absoluta de determinacin del precio puede conducir a la nulidad, la cuestin resulta controvertida cuando se trata de contratos alcanzados por la ley 23.091, ya que aqu tampoco existen pautas de determinacin ante la falta de precisin por las partes. En atencin al principio protectorio del locatario cabe permitir que el juez integre el precio conforme al valor de mercado (art. 1 ley 23.091). 3) El tiempo en el contrato de locacin de cosas. Sirve para situar al contrato dentro del mbito de los contratos de locacin. a) Plazo mximo. El art. 1505 limita el trmino a un plazo de 10 aos, cualquiera sea el bien objeto del negocio. Vlez pensaba que en la locacin por tiempo prolongado la cosa no se mejora y adems se sustrae del comercio. Se ha criticado esta postura sosteniendo que un plazo extenso favorece la realizacin de mejoras. En la actualidad este art. es un obstculo para la concrecin de proyectos econmicos que requieren plazos considerables para amortizar las inversiones. b) Plazos mnimos en materia de locaciones de inmuebles urbanos. Antecedentes histricos y rgimen actual. El art. 1507 originario no contemplaba plazos mnimos de modo que el tiempo de la locacin resultaba del modo en el cual se haba convenido el precio. A principios del siglo XX ante el aumento de la demanda esto se tradujo en un abuso por parte de los locadores. El rgimen fue modificado por la ley 11.156 que introdujo en el art. plazos mnimos para las locaciones de inmuebles urbanos. Quedaban afuera los contratos de casas y piezas amuebladas que siguieron regidos por la solucin originaria contenida en el Cdigo Civil. Actualmente la ley 23.091 ha incorporado nuevos plazos mnimos para las locaciones de inmuebles urbanos. Mayoritariamente nuestra doctrina reconoce que el art. 1507 habran perdido vigencia al ser sustituidos la ley 23.091. Sin embargo Borda entiende que el art. tiene vigencia para los arrendamientos con destino de vivienda o econmicos de inmuebles ubicados fuera de las plantas urbanas ya que se tratara de mbitos excluidos tanto del mbito de la ley de locaciones urbanas como de la ley de arrendamientos rurales. c) La tcita reconduccin y el rgimen de la continuacin de la locacin en el Cdigo Civil. Segn el art. 1622 cuando vence el plazo contractual y el locatario continua en el uso y goce con anuencia del locador contina la locacin concluida hasta que cualquiera de las partes decida ponerle fin. La mayora de nuestra doctrina considera que no hay tcita reconduccin ni prrroga sino continuacin del vnculo en los mismos trminos. Nicolau coincide con la doctrina moderna que consideran el supuesto como una reconduccin tcita aunque reconociendo que quiso darle matices diferentes al excluirlo de las reglas de los art. 1509 y 1610 inc. 2. La continuacin de la locacin impide la mora automtica del locatario en su obligacin de restituir la cosa arrendada. El art. 1582 bis: la obligacin del fiador cesa automticamente por el vencimiento del trmino de la locacin salvo la que derive de la no restitucin a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido ste termin con el debate doctrinario y jurisprudencial respecto a la incidencia de la continuacin sobre la fianza constituida para garantizar la relacin locativa. En virtud de este artculo la solucin del art. 1622 ha perdido protagonismo.

Comparacin con otros contratos.

1) Hospedaje. Es un negocio atpico al que excepcionalmente la ley 23.091 lo subsume en el rgimen de locacin de inmuebles. 2) Garaje. Nicolau coincide con las opiniones modernas que reconocen la dificultad de encasillarlo en figuras tpicas como locacin de cosas, servicios y depsito o negocios de consumo. Es una figura atpica y compleja en donde la actividad o prestacin del garajista no se agota en una prestacin nica sino que adems de ceder el uso de un espacio, se obliga a la custodia del vehculo por una contraprestacin en dinero.

3) Cajas de seguridad. Un sector importante de nuestra doctrina lo ha considerado como una variante de la locacin de cosas. Se ha cuestionado esta postura respecto a la existencia de un deber de vigilancia a cargo de la entidad bancaria junto a la circunstancia de que el cliente se encuentra limitado en su derecho de uso al no haber un desplazamiento de la cosa. Se confunde los elementos propios del depsito y locacin, de ah el carcter atpico que debe imputrsele. 4) Shopping center. Presenta los siguientes elementos esenciales particulares: a) finalidad comn que es persuadir a los consumidores para obtener ganancias de los participantes en el sistema y reducir costos operativos, b) organizacin de factores de comercializacin como el marketing, servicios comunes, c) plazo variable con un mnimo relacionado a las tasas de retorno de la inversin hecha por las partes, d) canon determinado o determinable con participacin del organizador del sistema en las ganancias del operador. Se encuentra consolidada a nivel doctrinado la tesis que rechaza el emplazamiento del contrato de Shopping center como especie de locacin de cosas. Asi tambien lo sostiene la jurisprudencia. Efectos del contrato de locacin entre las partes.

1) Obligaciones del locador: a) Entregar la cosa arrendada. Es necesario que la cosa se entregue en buen estado de conservacin y con todos sus accesorios. Son accesorios las servidumbres activas del inmueble y los frutos y productos ordinarios pendientes al momento del contrato. Supuesto dudoso lo constituyen los servicios complementarios a los inmuebles arrendados tales como calefaccin, agua caliente. Las instalaciones constituyen parte integrante de la cosa locada y como tal deben ser entregadas en buen estado de conservacin. En lo referente al servicio propiamente dicho Nicolau considera que queda comprendido dentro de la obligacin de la entrega en la medida en que resulte de la estructura de la cosa, salvo pacto en contrario. El cdigo admite que el locador se libere entregando la cosa en el estado en que se encuentre. En el supuesto de inmuebles en ruina pretender que el locador entregue la cosa en buen estado importara sentar una presuncin contraria a las exigencias de la buena fe, especialmente cuando el precio convenido no guardara relacin con semejante sacrificio. b) Conservacin de la cosa y pago de cargas y contribuciones. El propsito es que el locatario cuente con una cosa apta para satisfacer el destino convenido durante toda la vida del negocio.este deber de mantenimiento exige la concrecin de reparaciones de los deterioros que sufra la cosa arrendada, sea por caso fortuito o fuerza mayor, su propia calidad vicio, o defecto de cualquier ndole el efecto natural del uso o goce estipulado y en hechos del locador sus agentes o dependientes. Los deterioros orignados en caso fortuito no liberan al locador porque no se rata de un caso de responsabilidad sino de atribucin de riesgos. Los deterioros provenientes de vicios o defectos tambin gravan al locador. Los desgastes provenientes del uso regular de la cosa por el locatario exigen asimismo su reparacin a cargo del locador. Tambien son a cargo del locador los deterioros resultantes de sus propios hechos o el de sus dependientes por cuanto entendemos que la responsabilidad por deterioro puede fundarse en factores objetivos como la garanta. Nuestra doctrina entiende que el deber de conservacin supone bsicamente la reparacin de la cosa, aunque en algunos casos la misma pueda exigir la renovacin o sustitucin de algunos de los accesorios de la cosa arrendada. La inejecucin de las reparaciones autorizarn al locatario a recurrir a cualquiera de los medios generales de tutela previstos en los art. 505 y 1204. adems el cdigo autoriza a ejecutar las reparaciones a cuenta del locador, si estas fueran urgentes y en este caso a retener la parte del precio correspondiente al costo de realizacin. Otra obligacin es la de pagar las cargas y contribuciones que gravan la cosa. En la actualidad se ha consolidado la practica de sustituir esta disposicin supletoria con clusulas que imponen al locatario el pago de impuestos y contribuciones, sin embargo, en el contexto del cdigo civil son solo a cargo del locatario aquellos impuestos y contribuciones que se vinculen con la actividad especfica explotada. Se encuentra discutido asi si en los casos en los cuales los impuestos y contribuciones son a cargo del locatario, forman parte del precio y su incumplimiento autoriza a que el locador utilice los medios de tutela de su crdito.

Garanta de eviccin y vicios redhibitorios en la locacin de cosas.

a) Eviccin. Obligacin de garanta a cargo del locador. Supone para el locador responder por las turbaciones de derecho lo que abarca tanto las pretensiones extrajudiciales o judiciales fundadas en derechos personales o reales incorporadas por terceros. No se debe por las turbaciones de hecho provenientes de terceros. Se entiende por hechos de terceros ataques verificados sin que el turbador afirme derechos de propiedad, servidumbre, uso y goce de la cosa. Si las vas de hecho de terceros tomaran el carcter de fuerza mayor rigen las soluciones que atribuyen el riesgo por el caso fortuito al locador. La garanta cesa cuando el locatario no informe al locador de las usurpaciones o daos que afecten su derecho. El incumplimiento no slo trae aparejada la cesacin de la garanta por eviccin sino adems dar lugar a una responsabilidad por daos encuadrable en la rbita contractual, dado que se trata de la inejecucin de una obligacin producida durante la ejecucin del contrato. El locatario podr liberarse si prueba que el locador no estaba en condiciones de imponerse al reclamo del tercero, por aplicacin analgica del art. 2110. Ante la mera turbacin, el locador tiene la carga de defender al locatario ante la pretensin invocada por el tercero. Si el tercero triunfa, an cuando el locador hubiera salido en defensa del locatario, el art. 1531 reconoce a ste ltimo diversas acciones: a) si la privacin fuere parcial el arrendatario puede solicitar una disminucin del precio ms los daos y perjuicios, b) si la prdida es total, o siendo parcial afecta la parte principal, el locatario tendr derecho a la resolucin acumulando los daos y perjuicios. El locatario carece de accin por daos y perjuicios cuando hubiere conocido el peligro de la eviccin al tiempo de celebracin del contrato. Vicios redhibitorios

2) Obligaciones del locatario. a) Pago del precio. En caso de muerte del locatario incumbe a los herederos o a los continuadores de la locacin. No siendo una obligacin intuiti personae puede ser hecha por un tercero, incluso por el sublocatario, aplicndose los principios generales del pago. En caso de pluralidad de locatario, la doctrina ha reconocido que an cuando no se ha pactado la solidaridad los co-locatario se encuentran obligados por el todo, cuando la cosa ha sido alquilada en forma indivisa. En relacin con el tiempo el canon debe pagarse en el plazo convenido y a falta de convencin segn los usos del lugar de ejecucin del contrato. El cdigo civil no especifica si el pago se efectuara por perodos adelantados o vencidos. En tal supuesto nos parece que cobra inters la remisin a los usos que generalmente es por mes adelantado. La mora ser normalmente automtica. Respecto del lugar debern efectivizarse en el lugar designado en la obligacin y si no lo hubiere en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento. Frente a la negativa del locador a recibir el pago procede la consignacin judicial. b) Obligacin de conservacin. No debe usar la cosa de modo daoso, debiendo atender a su conservacin en buen estado y responder de todo deterioro causado por su culpa o por el hecho de las personas vinculadas a la ocupacin. El abandono configura un incumplimiento cuando genera dao en la cosa. La amenaza de un dao da lugar a la tutela inhibitoria permitiendo al locador la constatacin del estado y la resolucin del contrato. El incumplimiento debe estar justificado por situacin que configure fuerza mayor. El abandono constituye una causal autnoma de resolucin del contrato que autoriza a pedir el desalojo y el resarcimiento de los daos causados. Los jueces no estn autorizados a entregar la tenencia de la cosa al locador sin oir previamente al inquilino. Si no se obtiene dato alguno del paradero del locatario es posible la restitucin definitiva de la tenencia al locador. Otra forma de daar la cosa es introducir obras nocivas que muden su destino o mejoras que alteren su forma sin autorizacin del locador. Otro supuesto de violacin al deber de no daar la cosa se presenta cuando el locatario no introduce las mejoras acordadas en el bien arrendado. La transgresin a la obligacin de cuidado se verifica cuando los deterioros se originen en la culpa del locatario o de las personas de su familia que habiten con l, de sus dependientes, huspedes o subarrendatarios. Segn el art. 1573 el locatario tiene a su cargo la ejecucin de las reparaciones ordinarias de los deterioros menores, a los que nuestra doctrina identifica como mejoras meramente locativas. Se trata de inversiones necesarias para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa. c) Obligacin de restitucin. Extinguido el contrato nace la obligacin restitutoria, la que incumplida da lugar a la accin de desalojo. Hay una excepcin a la regla general de la mora automtica de modo tal que siendo la locacin por tiempo determinado la conclusin no se operar por la mera expiracin del plazo sino luego de que el locador requiera la restitucin. Esto en razn del art. 1622 por el cual se presume que si el locatario contina en el uso y goce de la cosa arrendada luego de vencido el trmino contractual, se entiende que hay continuacin de la locacin, salvo que medie oposicin del locador.

Distribucin de riesgos en el contrato de locacin de cosas.

En el cdigo civil los riesgos del deterioro o prdida de la cosa son colocadas en cabeza del locador. No responde en los supuestos que la prdida o deterioro de la cosa arrendada o la imposibilidad de su destino sean por caso fortuito. Corresponde al locatario acreditar que el deterioro o prdida de la cosa no le es atribuible cuando no haya sido notorio. En cambio, si ha sido notorio incumbir al locador si pretende responsabilizar al locatario de demostrar que el dao no reconoce causa en un acontecimiento imprevisible. Un supuesto especial es el art. 1572 que establece que el incendio debe ser reputado como un supuesto de caso fortuito con la liberacin de responsabilidad del locatario, salvo acreditando su culpa, el cdigo civil presume iuris tantum que el incendio es caso fortuito. La norma ha sido criticada por un sector de la doctrina pues invierte la carga probatoria ponindola a cargo de quien est en peor situacin para acreditar los extremos que hagan a la responsabilidad del locatario.

Rgimen de mejoras. Concepto y clases de mejoras. Diferencias con el rgimen de las reparaciones.

El rgimen es supletorio aunque algunas de sus normas son de orden pblico en resguardo de los intereses del locatario. Se considera mejora a toda modificacin material de una cosa que aumenta o acreciente su valor. Se distinguen de las reparaciones por cuanto estas ltimas presentan un carcter meramente conservatorio y se subsumen en el deber de conservacin impuesto al locador. Las mejoras necesarias hacen a la conservacin de la cosa, las tiles son aquellas que aprovechan a cualquier poseedor y las voluntarias se caracterizan por resultar de exclusiva utilidad para quien las introduce. Este esquema parece alterarse en el mbito de la locacin de cosas cuando el cdigo civil alude a las mejoras hechas en caso de urgencia como un supuesto diferenciado de las mejoras necesarias. Sus notas distintivas son la necesidad de concretar su realizacin y la imposibilidad de dar aviso al locador. La inminencia del dao es el fundamento de esta norma. En nuestra doctrina el peligro de dao puede existir sobre la cosa locada y sobre la persona del locatario. Tanto las mejoras urgentes como las necesarias procuran mantener la cosa en condiciones de ser utilizada conforme al destino de la locacin, por lo cual Nicolau piensa con Machado que en ambos casos, ms que de una mejora, se trata de reparaciones que buscan la conservacin.

Mejoras que el locatario puede hacer. El art. 1533 consagra un principio general autorizando al locatario a realizar toda clase de mejoras a excepcin de aquellas que expresamente consigna. El principio se funda en permitirle al locatario realzar aquellas obras que considere necesarias para un mejor aprovechamiento y disfrute de la cosa locada. Las excepciones, es decir cuando carece de facultades de hacer mejoras, son: a) cuando estas alteran la forma de la cosa, y b) cuando se pretenda su realizacin luego de haber sido citado para la restitucin. Al momento de disponer sanciones ante la realizacin de mejoras prohibidas el cdigo civil establece una distincin entre aquellas mejoras que importan una mera alteracin de la forma y las que suponen un cambio de destino por alteracin de la misma. En cuanto a la prohibicin de hacer mejoras luego de cualquier notificacin judicial o extrajudicial por la que se requiera al locatario la restitucin de la cosa, su justificacin radica en la imposibilidad de que el locatario logre un pleno disfrute de la misma. Respecto a la facultad de hacer mejoras en las casas y predios urbanos introduce una prohibicin de hacer obras que afecten la solidez de lo edificado; y en los edificios de los predios rsticos y en la locacin de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa habilita al locatario de terrenos a hacer mejoras necesarias o tiles, ponindolas a cargo del locador.

a) Prohibiciones convencionales de hacer mejoras. El art. 1538 refiere a la posibilidad de introducir en el contrato prohibiciones de hacer mejoras. La prohibicin no obsta a autorizaciones posteriores, a diferencia de lo que acontece con las interdicciones. b) Sanciones derivadas de la inobservancia de las prohibiciones de hacer mejoras. El art. 1565 reconoce al locador diferentes facultades cuando el locatario hubiere incorporado mejoras que alteren la forma de la cosa locada o hubieran sido prohibidas. Dichas facultades son: a) impedir o paralizar su ejecucin, es una medida inhibitoria, b) demandar la demolicin, facultad cuyo ejercicio deber ser apreciado conforme a las circunstancias del caso y sujeto a los principios informadores del derecho privado, especialmente el abuso del derecho y c) solicitar la restitucin en el estado en que fue entregada la cosa al tiempo de la conclusin del contrato. Cuando las obras fueren nocivas o produzcan un cambio de destino de la cosa, el locador tambin podr optar por resolver el contrato con el consiguiente desalojo.

Mejoras que el locador debe pagar. Segn Rezznico cuando la locacin concluye normalmente por vencimiento de su trmino el locador debe reembolsar al locatario las mejoras que ste hubiera hecho a excepcin de las meramente locativas, las prohibidas por el contrato o por la ley, las tiles y las voluntarias que no se oblig a pagar. El sustento de este supuesto principio general radica en la buena fe y equidad. Nicolau comparte la opinin de aquellos que consideran que el legislador ha consagrado un conjunto de criterios o pautas que obligan al locador a reembolsar las mejoras y gastos hechos por el locatario. Esto de ninguna manera significa negar el protagonismo de los principios generales.

a) Obligacin convencional del locador de pagar mejoras. El locador estar obligado a pagar aquellas mejoras que asumi al tiempo de la celebracin del contrato o con posterioridad a l. La validez del pacto se sujeta a los siguientes requisitos: a) determinacin de las mejoras a efectuar, b) designacin del monto mximo que el locatario puede gastar y c) indicacin de los alquileres o rentas que se aplicarn a ese objeto. Hay quienes entienden que slo la falta de determinacin expresa de las mejoras puede conducir a la nulidad del pacto, en tanto se trate de las que requieren autorizacin especial. Otros sostienen que constituye un requisito ineludible la fijacin del lmite que se puede gastar en la mejora. Quines postulan una interpretacin literal de la norma exigen ineludiblemente los 3 requisitos. Llerena entiende que la falta de designacin de los alquileres o rentas no puede conducir a la nulidad del contrato puesto que en tal caso podra aplicarse por analoga la regla del art. 1546 que admite la compensacin de los alquileres vencidos o a vencer con el costo de las mejoras que el locador se hubiere obligado a pagar. Nicolau comparte este criterio, agregando que en tal sentido de la norma ha sido proteger a las partes mediante una precisa determinacin del pacto del cual resulten las mejoras. b) Rgimen legal sobre el pago de gastos y mejoras. El inciso 3 del art. 1539 pone a cargo del locador las reparaciones o gastos hechos en caso de urgencia. El art. 1545 entiende que stas son siempre a cargo del locador. Sin embargo, hay discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales. Nicolau se inclina por coincidir con quienes defienden la tesis del orden pblico por cuanto ese parece haber sido el criterio del codificador al sostener el pago de las mejoras urgentes por el locador. El espritu del art. 1545 ha querido que el locatario pueda solicitar el reembolso de ciertas mejoras, en especial las urgentes, no parece equitativo que el locatario deba evitar un dao a la cosa arrendada sabiendo que el mismo no le ser reintegrado. En este contexto Nicolau cree que resulta razonable pensar que el codificador ha querido limitar la autonoma de la voluntad en una materia donde parece evidente que los gastos atinentes a la conservacin del bien deben pesar sobre el locador. Las mejoras necesarias constituyen en realidad reparaciones enderezadas a mantener la cosa en buen estado por lo cual no debera haber tenido un rgimen distinto de las reparaciones urgentes. Por esta razn Nicolau cree que como regla son reembolsables y por lo tanto el locador deber hacerse cargo de ellas salvo extincin por culpa del locatario o pacto expreso liberatorio. El pago de las mejoras necesarias por el locador es procedente en la medida en que el locatario haya solicitado la pertinente autorizacin judicial. Ninguna disposicin contempla la conclusin del contrato por vencimiento del plazo. Entendemos que en este supuesto la obligacin de reembolsar del locador se deriva del carcter de reparacin que ostenta la obra o trabajo incorporada por el locatario. Las mejoras tiles son a cargo del locador cuando el contrato se extingue sin culpa del locatario, o sea por culpa del locador o caso fortuito. Un problema de difcil solucin es el pago de las mejoras tiles introducidas por el locatario durante la vigencia del contrato, extinguido luego por vencimiento del plazo contractual. Hay quines interpretando restrictivamente el cdigo consideran que el locador slo est obligado al pago de las mejoras taxativamente enunciadas por el. Nicolau cree que la solucin no puede generalizarse resultando neesario la aplicacin de los principios generales atendiendo las circunstancias del caso, en especial a la oportunidad temporal de realizacin de las mejoras en relacin al plazo de vigencia contractual. Si bien el locatario es un tenedor, cuenta con amplias facultades para introducir las mejoras que estime necesarias para su comodidad o utilidad, salvo prohibicin expresa. Las mejoras voluntarias o suntuarias son excepcionalmente a cargo del locador, requirindose culpa de ste en la resolucin del contrato para obligarlo a su pago. En los supuestos en que no corresponda pagarlas, el locatario tiene la facultad de retirarlas si ello causa perjuicio a la cosa. El art. 1539 consagra la regla que las mejoras autorizadas por el locador en contratos de plazo indeterminado, deben ser pagadas por ste cuando exija la restitucin de la cosa sin permitir su disfrute. Valuacin de las mejoras. Las asumidas voluntariamente por el locador se abonan por su costo y hasta el valor mximo autorizado por ste, en tanto que las urgentes conforme a lo que hubieren costado. La solucin alcanza a las mejoras necesarias. Tratndose de mejoras tiles, voluntarias y las incorporadas en contratos celebrados por tiempo indeterminado, el pago queda condicionado a su existencia al momento de la devolucin de la cosa arrendada y su pago se har conforme al precio de su avaluacin.

Derecho de retencin anmalo. El art. 1547 reconoce el derecho del locatario a retener la cosa arrendada a fin de asegurarse el cobro de mejoras a la que tiene derecho, en aquellos supuestos en los cuales el contrato se extinga. Su ejercicio no exige que el crdito sea lquido. Carece de este derecho cuando el locador depositare o afianzare el pago de las mejoras. Debe recordarse que en la retencin tpica del art. 3939 del cdigo civil se encuentra prohibido el uso de la cosa.

Derecho del locatario a compensar el costo de las mejoras con los cnones. Cuando la locacin deba continuar, el locatario est facultado a compensar el valor de las mejoras y los gastos con alquileres vencidos o a veces, siempre que se trate de trabajos que el locador se oblig a pagar o de gastos o reparaciones efectuadas en caso de urgencia. Respecto de la naturaleza jurdica de este derecho, prima el criterio doctrinario de considerarlo como un supuesto de compensacin.

Efectos frente a terceros. Oponibilidad del contrato de locacin.

Nuestro cdigo a consagrado la oponibilidad de la locacin al comprador de la cosa. Dicha oponibilidad ha generado dudas en orden a la naturaleza jurdica del derecho del locatario. Poda pensarse que el efecto erga omnes otorgaba carcter real al derecho del locatario. En la actualidad, el tema se explica como una excepcin a la regla de la relatividad de los efectos del contrato justificada en la conexidad relevante conformada a partir del objeto a fin de asegurar la continuidad en el ejercicio de los derechos del arrendatario. Los requisitos que deben concurrir para que la locacin subsista respecto del adquirente son: a) enajenacin de la cosa arrendada, a ttulo de venta, donacin, permuta, aporte en sociedad, dacin en pago, b) locacin en curso de ejecucin, c) carcter inmueble o mueble de la cosa locada, d) tenencia del bien locado por el locatario, aunque la norma no se pronuncia sobre este requisito coincidimos con quines lo exigen, e) fecha cierta, salvo que el comprador tenga conocimiento del contrato de locacin. Cuando se configura este supuesto se materializa una cesin legal de la posicin contractual del locador hacia el comprador. Respecto del locatario tendr como consecuencia que ste deber pagar al adquirente los alquileres devengados desde que haya sido notificado de la venta, a menos que lo contrario resulte del contrato de enajenacin. El locador transmite al adquirente, los derechos concernientes al tramo contractual pendiente de ejecucin, en virtud de la aplicacin analgica de las reglas que rigen la cesin de la locacin. Dudosa se presenta la cuestin de la liberacin del locador, especialmente cuando no media liberacin expresa del locatario. Una interpretacin literal del art. 1498 conduce a sostener que el locador no se libera de las obligaciones asumidas. Tambin puede argumentarse la ausencia de consentimiento del locatario ya que el art. 814 en materia de delegacin de deudas requiere manifestacin expresa del acreedor. En algunas ocasiones la enajenacin producir la extincin de la locacin. Tal caso el consentimiento prestado por el locatario. Una situacin conflictiva se da en los casos de subasta de la cosa locada. Llerena entenda que ese supuesto no excepcionaba la regla del art. 1498. Segn Nicolau en este caso la oponibilidad sigue siendo la regla.

Circulacin del contrato de locacin de cosas. La primera parte del art. 1583 consagra una regla, que rige ante el silencio de los contratantes, afirmando la facultad del locatario de ceder o subarrendar. Aunque la ley slo aluda en esta disposicin a la facultad del locatario de ceder el contrato, el locador tambin queda facultado para transferir su posicin contractual. La facultad de ceder o sublocar queda enervada ante una prohibicin convencional. Nuestra doctrina mayoritaria admite que la prohibicin pueda surgie de modo tcito de diversas estipulaciones del contrato. La prohibicin consagrada puede ser parcial o total, tambin encontrarse referida a una persona determinada. Si la prohibicin fuere conocida por el cesionario o el sublocatario el art. 1588 consagra la eficacia inter partes del negocio mientras no exista oposicin del locador, quin podr solicitar la resolucin del contrato, adicionando la indemnizacin de daos y perjuicios. La clusula prevista en el art. 1598 ha suscitado mltiples lecturas. Vlez le ha dado un alcance concreto autorizando al locatario a ceder o sublocar en la medida que el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese condiciones adecuadas de solvencia y buen crdito. El cdigo deja la posibilidad al locador de impugnar judicialmente su proceder en la medida que tenga fundamentos objetivos para ello al haberse elegido un locatario con condiciones de solvencia.

Cesin y sublocacin. Concepto. Diferencias. Rgimen legal. Nicolau piensa que el rgimen de la cesin de derechos ser aplicable de manera parcial y subsidiaria. Parcial dado que nos se descarta en la doctrina la aplicacin de otras reglas. Y subsidiaria pues sern operativas en la medida que no desnaturalicen la cesin de la locacin.

La soblocacin constituye una nueva locacin que se deriva del negocio preexistente, por tanto su rgimen legal es el de la locacion de cosas. En la caracterizacin de la sublocacion no puede soslayarse que la misma da cuenta de un supuesto de conexidad, la misma se expresa a travs de diferentes manifestaciones: a) uno de los sujetos es parte de los dos contratos, asumiendo los roles contrapuestos de locador y locatario, b) los contratos vinculados presentan la misma naturaleza, c) la relacin de dependencia existente entre el contrato originario y el contrato derivado determina la limitacin de los efectos del segundo al contenido del primero. Acerca de las diferencias entre ambas figuras, nuestra doctrina reconoce las siguientes: a) en la cesin de la locacin perfecta la asimetra con la sublocacin resulta evidente toda vez que en este instituto el sublocante nunca se libera, b) en la cesin imperfecta los distingos son apreciables en orden a formalidades, gratuidad, efectos entre las partes y privilegios.

Efectos entre las partes y respecto del locador.

Efectos de la cesin de la locacin. Las relaciones entre las partes de la cesin de la locacin quedan regladas por las normas que rigen la cesin de derechos y las que resultan aplicables a la cesin de deudas. Sin embargo, el cdigo contempla algunos efectos particulares. El cedente carece de los privilegios del locador respecto del pago del precio. El cesionario debe recibir la cosa en el estado de conservacin en que el locatario la detentaba sin que le asista derecho a exigir que se le entregue en buen estado. Ambas consecuencias constituyen notas distintivas con la sublocacin. En lo referente a las relaciones entre el cedente y el locador cedido, se juzga que la liberacin del primero en cuanto locatario requiere del consentimiento del locador. Otros recurriendo al art. 814 y aplicando las normas sobre delegacin perfecta requieren una manifestacin expresa del locador. Borda en una postura intermedia entiende que basta con que la manifestacin sea inequvoca. Nicolau se inclina por esta ltima postura por cuanto el carcter expreso de la manifestacin no puede constituirse en una exigencia formal rigurosa o sacramental. Entre locador cedido y cesionario, los efectos del art. 1599 inciso 1 son el traspaso de derechos de los cuales el locatario era titular. El inciso 2 seala que tambin se transmiten al cesionario las obligaciones que el locatario hubiera asumido respecto del locador, tal transferencia no importar liberacin del cedente, salvo que el locador hubiere dado su conformidad para configurar una cesin perfecta. Siguiendo la estructura del art. 1201 se pone a cargo del cesionario la prueba del cumplimiento del locatario o el ofrecimiento de cumplimiento.

Efecto de la sublocacin. La ltima parte del art. 1600 seala que los efectos del subarriendo sern juzgados slo por lo que hubiera acordado el locatario y subarrendatario y no por lo convenido en el contrato base. El art. 1590 in fine da cuenta del derecho del subarrendatario de exigir al sublocador la entrega de la cosa en buen estado. El texto prev as consecuencias propias de la naturaleza y rgimen asignado a la sublocacin. El art. 1592 autoriza al arrendador a dirigirse contra el subarrendatario slo por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin. El art. 1601 faculta al locador a reclamar al subarredatario los cnones adeudados pero slo hasta la cantidad que estuviere debiendo al locatario. La literalidad de la solucin legal muestra una redaccin poco coherente con la naturaleza del instituto, de alli que nuestra doctrina haya reconocido unnimemente que la accin directa del subarrendatario deba ser ejecutada dentro de los lmites del contrato de locacin originario y del contrato de sublocacin. En relacin a la oponibilidad al locador de los pagos efectuados por el sublocatario al subarrendador dispone que si trata de alquileres vencidos su eficacia entre el locador es indiscutible, frente a los pagos anticipados la regla parece ser la inoponibilidad, salvo que los pagos fueren realizados de acuerdo a la costumbre del lugar o realizados en sustento de una clusula de la sublocacin.

Causales de extincin del contrato de locacin de cosas.

Causales generales.

Resolucin por incumplimiento del contrato de locacin. Consideraciones generales. Es difcil la aplicacin del nuevo art. 1204 ya que suscita dudas respecto de la aplicacin de las normas especiales y la general. No hay dificultad cuando las partes hubieran previsto un pacto comisorio. Pero cuando nada se hubiere dicho, nuestra doctrina mayoritariamente se inclina por considerar que las facultades de resolucin reconocidas en los diferentes contratos constituyen supuestos autnomos que no requieren la adaptacin al mecanismo resolutorio del tecto legal. Son ejemplos de facultades comisorias especiales el rt. 1519, 1520 y 1524 relativas al incumplimiento del locador. El inciso 7 del art. 1604 seala que la locacin concluye en todos los supuestos de culpa del locador que den lugar a la resolucin del contrato. Dos casos particulares surgen de los art. 1567 y 1579 por cuanto resulta necesaria la concesin de un plazo de gracia. El supuesto de mayor trascendencia prctica es el previsto en la ltima disposicin, en cuanto contempla que el incumplimiento de dos perodos consecutivos habilita al locador a resolver el contrato y demanda la indemnizacin de daos y perjuicios. Su mbito de aplicacin comprende tanto las locaciones mobiliarias como las inmobiliarias. Resulta necesaria la mora del deudor. En materia de locaciones de inmuebles urbanos, el art. 5 de la ley 23.091 obliga a conceder al locatario un plazo suplementario de diez das corridos para que cumpla, cursndole intimacin fehacientemente de pago, con indicacin de la cantidad debida y el lugar de pago. Constituye una exigencia previa a la demanda de desalojo.

Resolucin por imposibilidad de cumplimiento. Puede producirse a causa de la imposibilidad de cumplimiento sobreviniente e inimputable a las partes, que se configuran cuando sin culpa de aquellas la prestacin resulte de incumplimiento imposible. En nuestra doctrina debe diferenciarse de la resolucin por incumplimiento, por cuanto sta slo puede ser pretendida por la parte no culpable y opera en los contratos con prestaciones recprocas. En tanto que la imposibilidad de cumplimiento puede actuar an en los contratos con prestaciones a cargo de una de las partes y no da lugar a indemnizacin. Constituyen supuestos de resolucin por imposibilidad los siguientes: destruccin o prdida total o parcial de la cosa, imposibilidad de principiar o continuar los efectos del contrato, imposibilidad de usar la cosa o servirse de ella, incendio de la cosa. Un caso especial lo constituye la expropiacin que resulta para las partes un hecho de autoridad que reviste el carcter de fuerza mayor.

Resolucin por eviccin y vicios redhibitorios. En materia de locacin de cosas, la eviccin comienza con una turbacin de derecho que puede concluir con una sentencia que prive al locatario del derecho de uso y goce que detenta. Slo cuando la privacin fuera total el locatario tendr derecho a la resolucin del contrato pudiendo acumular la pretensin de daos y perjuicios. El art. 1604 inc. 5 comprende no slo a los que existen a tiempo del contrato sino tambin a los sobrevinientes, excluye a los aparentes y a los conocidos o cognoscibles por el locatario. Esta ltima no acta en el mbito de las locaciones comprendidas en la Ley de Defensa del Consumidor. Los vicios redhibitorios no siempre conducen a la resolucin, puesto que el locatario puede optar tambin por la disminucin proporcional del precio.

Resolucin por prdida del derecho del locador. Cuando cese el derecho del locador sobre la cosa locada. Se trata de una consecuencia de la prdida de legitimacin para obrar sobre esa cosa. Es subsumible dentro de esta situacin la cesacin del subarriendo a causa de la extincin del contrato de locacin. La situacin contrasta con aquellos supuestos en los cuales el locador fuere titular de un dominio revocable o fiduciario, porque en tales casos resulta de aplicacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 2670 del cdigo que obliga a respetar los actos de administracin realizados por el propietario desposedo.

Resolucin por quiebra del locatario. La quiebra no incide sobre la suerte del contrato cuando afecta al locador ya que el art. 155 inc. 1 de la ley 24.522 asi lo dispone. El locatario habr de tener simplemente la precaucin de pagar los cnones locativos al sndico, luego de la sentencia de quiebra. Cuando el fallido es el locatario, cabe distinguir el destino dado al bien locado. Tratndose de inmuebles con destino de vivienda familiar el contrato es ajeno al concurso. La posibilidad de continuacin de la empresa es excepcional lo que limita en los hechos la continuacin de la locacin. Habiendo continuacin de la empresa y consecuentemente de la locacin, el concurso asume los arriendos y la responsabilidad por las dems prestaciones comprometidas en el contrato. Si la explotacin no contina, la decisin ltima corresponde al juez.

Si la locacin fuere de un inmueble con destino mixto habr que merituar la divisibilidad.

Rescisin o distracto. Las partes pueden extinguir el contrato por mutuo acuerdo, rescisin o distracto. Puede homologarse por imperio del art. 47 de la ley 21.342. Los convenios slo pueden comprender locaciones e perodo de ejecucin.

Confusin de las calidades de locador y locatario. La extincin de la locacin se produce tambin por la confusin entre locador y locatario. No alcanza el subarriendo, conforme resulta del art. 1607.

Causales especiales. Vencimiento del plazo contractual o legal. Habitualmente es determinado, pudindo ser cierto cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da o incierto cuando fuere establecido con relacin a un hecho futuro necesario. El vencimiento del tiempo convenido, no impide su continuacin, por imperio de los dispuesto en el art. 1622, disposicin que introduce una importante excepcin al rgimen de la mora del Derecho Comn. En las locaciones por tiempo indeterminado la excepcin requiere necesariamente de una manifestacin de voluntad de las partes para poner fin al contrato.

Resolucin anticipada por el locatario.

Problemas locativos inmobiliarios en el derecho argentino: breve evolucin. La irrupcin de diferentes subtipos locativos.

Hasta las primeras dcadas del siglo XX, poca en que la normativa vigente hizo crisis debido a su insuficiencia en materia inmobiliaria, para dar respuesta a los requerimientos de la nueva realidad. Fue asi como comenzaron a establecerse limitaciones a la autonoma de la voluntad y se fueron sucediendo en el tiempo una serie de leyes en el mbito locativo dirigidas a paliar la grave cuestin social y evitar el abuso de los locadores. As comenz a abrirse paso la legislacin de emergencia en materia locativa. No todas las normas sancionadas en ese perodo tuvieron la nota de trasnsitoriedad que caracteriza a las leyes de emergencia. La ley 11.156 a travs de la cual se concret la primera intervencin legislativa que introdujo modificaciones al cdigo respecto de la locacin en materia de plazos mnimos, plazos de desalojo, sancin de nulidad de la clusula de exclusin de menores y fijacin de lmites al precio en caso de sublocacin. El perodo ms extremo se puede ubicar entre 1947 y 1976 donde se sucedieron decretos y leyes que directamente suspendan la aplicacin de buena parte del cdigo civil conservando dicho rgimen una vigencia residual en las cuestiones no excepcionadas. Las medidas centrales consistan prioritariamente en prrrogas de plazos contractuales y congelamientos de alquileres. Durante los sesenta, las serias consecuencias generadas por la prrroga de los plazos locativos entre las cuales se seala el agravamiento del dficit habitacional llevaron a su morigeracin. La ley 17.368 puso fin al sistema para las locaciones con destino econmico y ms tarde la ley 17.607 que suspendi las prrrogas para los nuevos contratos de locaciones. Ya llegado los 70, los cambios polticos marcaron el regreso al rgimen de prrrogas a travs del dictado de las leyes 18.880, 19.405 y 20.625. En 1976 con la sancin de la ley 21.342 se puso fin a la emergencia locativa, lo que signific una liberacin progresiva de las locaciones y un retorno pleno a la normativa del cdigo. El rgimen de locaciones se enriqueci con el dictado de la ley 23.091 relativa a las locaciones urbanas a travs de la cual se busc conjugar los intereses de locadores y locatarios que durante ms de cinco dcadas habian sufrido desencuentros.

El transcurso de ms de dos dcadas de aplicacin con escasas reformas y un alto grado de acatamiento demuestran que la misma ha logrado parte de sus objetivos, en especial el de proteger a los locatarios en un contexto de moderna intervencin, sin afectar las inversiones en el sector inmobiliario. Por otra parte la ley 23.091 ha importado una profundizacin en la distincin entre locaciones mobiliarias e inmobiliarias, atendiendo de manera ms precisa la diversa funcin econmico-social. La ley 23.091 pone nfasis en la tutela de los locatarios de vivienda, la cual se profundiz con la LDC en cuanto a la supresin de la enumeracin que delimitaba el mbito objetivo y conforme al cual la locacin de inmuebles pareca estar excluda.

La forma en la locacin de inmuebles urbanos.

El art. 1 de la ley 23.091 repercute en la plena libertad de forma que segn la regulacin del cdigo civil impera para la locacin. La finalidad perseguida ha sido instar a la instrumentacin del contrato. La solucin adoptada en ella en consonancia con la tendencia neoformalista es para garantizar al contratante dbil el efectivo acceso a la informacin. Se discute en doctrina el carcter bajo el cual se exige el cumplimiento de la formalidad prescripta. Para algunos constituye un contrato formal no solemne de modo que no habindose observado la formalidad deber solicitarse judicialmente la instrumentacin. Otros, que es el sector mayoritario, interpreta que la forma se exige para la prueba siendo por lo tanto un negocio no formal con forma para la prueba. Debe tenerse en cuenta que el orden pblico emergente de esta norma es esencialmente protectorio razn por la cual la forma no hace a la eficacia del negocio sino antes bien a la posibilidad de su acreditacin. Esa interpretacin resulta acorde a la solucin dada por el propio texto analizado cuando dispone que la falta de instrumentacin por escrito no priva de eficacia al acto si ha mediado principio de ejecucin del contrato. La integracin que fija la norma en orden al plazo mnimo y al precio va claramente dirigida a relevar al locatario de la prueba de elementos de difcil demostracin. La opinin mayoritaria ha sido consagrada en algunos precedentes jurisprudenciales que afirman que la forma escrita prevista en el art. 1 de la ley 23.091 slo es exigida para la prueba, no encontrndose modificado por la ley de locaciones urbanas que admite el acuerdo consensual cuando existe principio de ejecucin. La ocupacin por si sola no es suficiente solo en la medida que constituye principio de ejecucin del negocio.

El precio en la locacin de inmuebles urbanos.

La ley 21.342 que puso fin a la emergencia locativa prolongada durante varias dcadas marc el retorno al rgimen del cdigo, lo que implicaba la posibilidad de convenio con entera libertad. Ante algunos excesos que se produjeron desde el comienzo de la dcada del 80 el legislador intervino a travs de la ley 23.091.

Locacin en moneda extranjera. El problema de las clusulas de ajuste y la vigencia del principio nominalista. Art. 1 ley 23.091 dispone que el precio locativo ha de concertarse en moneda de curso legal. En un principio la regla se aplic sin inconvenientes. A travs de ambas disposiciones, el legislador contemplaba equitativamente los intereses de ambas partes. La vigencia del art. 1 hace crisis al sancionarse la ley de convertibilidad que introdujo un cambio sustancial en el sistema a partir del cual se favoreci la contratacin en moneda extranjera y resultaron proscriptas las clusulas de ajuste. Algunos autores entendieron que no mediaba derogacin tcita ni expresa del art. 1 de la ley 23.091, por lo tanto no era viable fijar el precio de la locacin en dlares u otra moneda extranjera. Otro sector de la doctrina defendi la eficacia del pacto sobre el canon en moneda extranjera desde que la disposicin en anlisis habra sido derogada de manera tcita. Uno de los principales argumentos fue la prdida de sentido lgico. Otro fundamento fue la asimilacin de la obligacin de dar moneda extranjera al rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, dispuestas por el nuevo texto del art. 617. Este pensamiento, actualmente mayoritario, fue convalidado por diversos pronunciamientos judiciales.

En el marco de estas discusiones el Ministerio de Economa a travs de la resolucin 144/93 dispuso: Interpretase que la ley 23.928 ha derogado el segundo prrafo del art. 1 de la ley 23.091, pudiendo las partes contratantes determinar la moneda de pago de los alquileres o arrendamientos que acuerden. En opinin de Nicolau esta norma carece de eficacia dada su evidente inconstitucionalidad pues la interpretacin autntica de una ley emanada del Congreso debe realizarse a travs de una norma de igual jerarqua o de su reglamentacin. En el ao 2002 la cuestin se vio renovada con la derogacin parcial de la Ley de Convertibilidad. Algunos autores entienden que frente al cambio de paradigmas econmicos y monetarios, deberan postularse la vigencia de la prohibicin del segundo prrafo del art. 1 de la ley de locaciones urbanas puesto que resulta cuestionable la ratificacin legislativa efectuada por la Ley de Emergencia Econmica. Con el mismo propsito se ha sealado que al haberse superado la Ley de Convertibilidad, la nica moneda de curso legal es la nacional, de modo que, el precio no podra pactarse en una moneda distinta. Por otra parte desde la vigencia de la ley de convertibilidad quedaron prohibidas las clusulas de ajustes de precio, situacin que luego fue ratificada por la ley de emergencia 25.561. Esa solucin legal resulta conflictiva cuando como en el 2001 la inflacin constituy una variable, aqu en donde entra en crisis el nominalismo. En la dcada del 70 nuestra jurisprudencia ha sealado que la actualizacin de una obligacin dineraria no torna la prestacin ms onerosa pues no existe modificacin de la obligacin sino fijacin del quamtum en que ella se traduce. Retoman protagonismo los debates que en pocas anteriores present la prohibicin de indexar en orden a precisar sus alcances y lmites. Se discute la eficacia de algunos mecanismos de determinacin del canon locativo. Precio escalonado y determinacin del canon en funcin del valor mercadera. Al quedar vedadas las clusulas indexatorias ha surgido la necesidad de delimitar sus verdaderos alcances con relacin a las denominadas clusulas de escalonamiento. En los 70 tambin se discuti su validez, aunque en aquella ocasin el debate giraba en orden a la violacin del plazo mnimo legal que estableca el art. 1507. En esa oportunidad se impuso el criterio de la validez de tales pactos. La sancin de la ley de convertibilidad reiter la discusin sobre las clusulas de escalonamiento insistiendo nuestra doctrina en ratificar su eficacia. La clusula de ajuste impide a las partes conocer el monto global del precio de la locacin, cuestin que es perfectamente posible en la hiptesis de convenirse cnones escalonados. La jurisprudencia tambin se pronunci por su validez. La prohibicin de modificar el precio durante el plazo mnimo legal, no es violada mediante el pacto de alquileres escalonados puesto que no afecta la estabilidad del locatario.

Sin perjuicio de reconocer en principio la validez a las clusulas de fijacin de los alquileres escalonados, Nicolau coincide con aquellos autores que entienden que la licitud de dichos pactos no obsta a su eventual nulidad si ellas importan una desnaturalizacin del tipo contractual. El decreto 529/91 reglamentario de la ley 23.928 dej subsistente este modo de convenir el canon. Posteriormente el decreto 959/91 derog el precepto de este decreto. Frente a esta derogacin surgi el interrogante en torno a la eficacia actual de ese mecanismo de determinacin del precio. Al respecto, Nicolau comparte el criterio de quines recurriendo a las normas de la compraventa sostienen la eficacia de dicho mecanismo, en tanto y en cuanto el precio se refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotacin econmica que el locatario realice en el bien locado. No se trata de una clusula de ajuste (prohibida por la Ley de Convertibilidad y subsistente bajo el rgimen de emergencia) sino de un mecanismo de fijacin del canon locativo.

Clusula de renegociacin. Constituyen pactos a travs de los cuales las partes contratantes se obligan a revisar el contrato en caso de cambios sensibles en el equilibrio negocial. Contemplan un cambio del ambiente bajo el cual se concert el contrato, que para algunos autores debera ser imprevisible. No deben ser confundidas con las clusulas de actualizacin automtica, en las cuales se prev la variacin del precio del contrato en funcin de la evolucin de ndices de referencia. El dbito emergente de la clusula de renegociacin constituye una obligacin de medios. Cualquiera de ellas se liberar conducindose de buena fe y actuando con buena voluntad durante el perodo de las negociaciones.

Es conveniente que el perodo de renegociacin sea previsto expresamente en el pacto, con clara precisin del plazo mximo para arribar al acuerdo. Dentro de este perodo deber observarse el procedimiento previsto para las partes, resultando especialmente relevantes las cuestiones de notificacin de la convocatoria a la renegociacin y la forma del acto. Aunque algn sector de la doctrina comparada admite que el procedimiento pueda diferirse a la voluntad de una de las partes, pensamos que ello desnaturalizara la esencia de la clusula de renegociacin. Es recomendable que en el contrato de locacin sobre inmuebles la clusula prevea criterios precisas para encarar la adecuacin. Los requerimientos de tutela del locatario exigen que tales criterios sean objetivos y reenven por ejemplo al precio de mercado, a la posicin de equilibrio parangonable con aquella que exista al momento de conclusin del contrato, al valor de una cosa cierta, a los ndices de incremento salarial, etc. La renegociacin podr ser exitosa, si supone una reformulacin global del negocio originariamente concertado importar un nuevo contrato, en tanto que si alcanza a una sola de las clusulas podr derivar en una novacin.

Pagos anticipados y depsitos en garanta.

El rgimen de pagos anticipados. La ley de locaciones urbanas excepciona el rgimen de libertad del cdigo civil en torno a la fijacin de los perodos de pago o anticipacin de los mismos, para los contratos que tengan destino de vivienda. En ese sentido el art. 6 dispone que el precio del arrendamiento debe ser fijado en pagos que correspondern a perodos mensuales. Prohbe exigir cnones anticipados por perodos mayores de un mes. El legislador recept el buen uso y desech la prctica abusiva. Lmites a los depsitos en garanta. El art. 7 de la ley 23.091 fija una limitacin cuantitativa a la prohibicin de cauciones que se exijan en las locaciones con destinio habitacional, estipulando que no podr requerirse en ese concepto ms que el importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de duracin del contrato.

La restitucin de pagos percibidos indebidamente. Para garantizar el cumplimiento de las restricciones el legislador previ que ante su violacin se autorizara al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, incluso judicialmente, siendo a cargo del locador las costas que ello genere.

Plazo en las locaciones de inmuebles urbanos

Plazos mnimos. El art. 2 de la ley 23.091 fij para la locacin de inmuebles con destino a vivienda el trmino de dos aos, elevndose a tres para los restantes destinos. Cabe preguntarse respecto al impacto de esta legislacin en el art. 1507 del cdigo. Al respecto nuestra doctrina reconoce mayoritariamente que los tres primeros prrafos de esta norma han sido sustituidos por el art. 2 de la ley 23.091. Segn Nicolau dichos textos mantienen vigencia para las locaciones con destino de vivienda o econmicos de inmuebles ubicados fuera de las plantas urbanas. Hay quines entienden que el plazo slo resulta obligatorio para el locador, en razn que el locatario puede renunciarlo aunque no anticipadamente o resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento del trmino. Nicolau no coincide con este criterio ya que en primer lugar la renuncia era posible en el contexto del art. 1507 pero no resulta admisible en el marco de la ley 23.091 pues su carcter de orden pblico en relacin a los plazos legales incorporados alcanza a ambas partes. Las exigencias impuestas al locatario para ejercer el derecho de resolucin anticipada muestran que el legislador ha querido gravar a ambas partes con la imperatividad del plazo mnimo. Los plazos mnimos incorporados por la ley 23.091 slo rigen para el primer contrato. Un supuesto particularmente complicado lo constituyen los casos de locaciones de inmuebles urbanos con destino mixto. Algn sector doctrinario entenda aplicable el criterio del destino principal y por va indirecta haca jugar la regla de la accesoriedad. Por el contrario, a Nicolau le parece que debera atenderse al destino de vivienda, lo que en los hechos no slo significar atenerse al trmino legal relativo a dicho destino sino adems a la aplicacin de las normas tuitivas del locatario contenidas en la ley 23.091.

Locaciones exceptuadas del plazo mnimo. Rgimen legal. La relacin con el art. 1508. El art. 2 de la ley 23.091 admite diferentes supuestos de locaciones que quedan exceptuadas de los plazos mnimos. Se debate tambin si la enumeracin de estas excepciones es taxativa o enunciativa. Parece ser que implcitamente se le asigna carcter taxativo. Nicolau no concuerda con esta interpretacin por cuanto ella supone desconocer la validez de los arrendamientos celebrados con un objeto puntual que requieren de un trmino inferior a los mnimos legales. Le parece acertado el criterio receptado por el Proyecto de Cdigo de 1998 que entre las excepciones al mnimo legal admite aquellas que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato. Estas situaciones enunciadas en el art. 2 merecen algunas consideraciones relativas a sus alcances: Las locaciones con fines diplomticos: en estos supuestos la condicin del locatario resulta suficiente para justificar la exclusin. No parece razonable limitar la libertad de contratar de un estado extranjero sometindolo a plazos mnimos pero respecto del personal diplomtico se impone contemplar las limitaciones temporales emergente de la propia actividad. Las locaciones con fines tursticos: a fin de evitar que esta excepcin fuese utilizada en fraude a la ley, cuando el contrato supere los seis meses se presume iuris tantum que la locacin no es con fines de turismo sino de vivienda. Las locaciones destinadas a guarda de animales, vehculos y objetos: el garaje se da cuando una parte organizada bajo la forma de empresa, se compromete con el tenedor o poseedor de un automotor o rodado a ceder un espacio para el estacionamiento del mismo a cuidarlo y devolverlo en el estado en que lo recibi mediante el pago de un precio en dinero. Cuando el contrato recae sobre espacios destinados a guarda de objetos, si la operacin rene las notas distintivas ya sealadas, ser locacin y quedar tambin excluida de los plazos mnimos legales. Las locaciones en puestos de mercados o ferias: se justifica por su diferencia con un local comercial, la falta de frecuencia cotidiana en su desenvolvimiento. Las locaciones en las cuales es Estado Nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos actan como locatario: se justifica porque no concurre en el inquilino la nota de debilidad que lleva a reconocer la existencia de un plazo mnimo.

Mnimos legales e indeterminacin del plazo.

La continuacin de la relacin locativa por personas distintas al locatario en las locaciones con destino a vivienda.

La consecuencia legal prevista resulta operativa ante dos supuestos de hecho: el abandono de la locacin por el locatario o su fallecimiento. El primer caso importa una transmisin de la posicin contractual del locatario producida entre vivos, el segundo constituye una transmisin mortis causa, razn por la cual debe relacionarselas con otras disposiciones generales. El art. 1496 establece que los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario. El art. 9 de la ley 23.091 excepciona dicha regla para la locacin de inmuebles destinados a vivienda, al disponer que el arrendamiento puede ser continuado por quines acreditan haber convivido con el locatario y recibido de l ostensible trato familiar. La continuacin de la locacin pr muerte del locatario puede extenderse a persona distinta de los herederos. Frente la concurrencia de herederos y convivientes stos tendrn preferencia a aquellos sino hubieran habitado el inmueble alquilado. El continuador no requiere vnculo familiar aunque exige convivencia al tiempo del fallecimiento y manifiesto trato familiar por parte del locatario.

Resolucin anticipada.

Requisitos: Deben tratarse de locaciones urbanas cualquiera sea su destino. La ley 23.091 haba determinado su aplicacin a los contratos con fines de vivienda lo cual fue reformado por la ley 24.808 que faculta su aplicacin a las locaciones con destino econmico. Tiene que haber transcurrido al menos seis meses de vigencia de la relacin locativa. Es menester preavisar fehacientemente la voluntad extintiva con 60 das de antelacin.

Debe pagarse una indemnizacin, siendo de un mes y medio de alquiler en el primer ao de vigencia del contrato y de un mes cuando se ejerza despus de ese tiempo. Si se trata de locaciones con destino econmico donde el canon no se hubiere pactado mensualmente ser necesario distribuir el monto total convenido por perodos mensuales a fin de determinacin de la indemnizacin.

Un problema especial lo representan la articulacin de un plazo de vigencia de contrato que ha de transcurrir para el ejercicio de la facultad extintiva y el trmino de preaviso. Las posibilidades hermenuticas son: 1) entender que el preaviso recin podr concretarse al trmino de los seis primeros meses del contrato, 2) considerar que el preaviso podr realizarse antes de ese perodo de tiempo para dar por resuelto el contrato luego del sexto mes. Nicolau se inclina por esta ltima interpretacin ya que ha sido voluntad del legislador darle a ambos requisitos carcter autnomo.

LA LOCACIN DE SERVICIOS Y CONTRATO DE PRESTACIN PROFESIONAL.

Concepto: Art. 1493: habr locacin de servicios cuando dos partes se obliguen recprocamente, una a prestar un servicio y la otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero. Dicha concepcin se encuentra reiterada en el Art. 1623: tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.

I. Las exclusiones expresas en el cdigo civil. El Art. 1624 indica: el servicio de las personas para servicio domstico. Ser juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Sern tambin juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discpulos. El servicio de los empresarios o agentes de transporte por las leyes del cd. de comercio y por las de ste cdigo, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega.

1. El servicio domstico. El CC los excluye de su regulacin y remite esas actividades para ser regidas por las ordenanzas municipales de policiales de cada pueblo la remisin solo puede tener lugar con relacin al ejercicio del poder de polica sobre tales act., mas no involucra los aspectos sustanciales de las relaciones jurdicas que las mismas implican. En nuestro pas, existe una normativa de fondo que regula el trabajo del empleado domstico en tanto se verifique con determinadas caractersticas apuntadas por dicha reglamentacin. Fuera de su mbito de aplicacin, no caben dudas que la actividad se rige por el CC.

2. Las relaciones entre los artesanos y aprendices.

El aprendiz, si bien presta servicios, lo hace en realidad en el marco de un cto de enseanza o educacin, en el que no recibe retribucin o bien la que recibe es mnima y no guarda relacin con la utilidad que su servicio genera. El aprendiz en realidad un estudiante y la actividad de aprendizaje fue prevista por el legislador con relacin a los menores, como una facultad de los representantes legales, inherentes a la patria potestad y la tutela.

3. Las relaciones entre los maestros y discpulos. El dictado de leyes de educacin excluyo del CC. los servicios comprendidos en tales normativas que son de carcter administrativo. Se apunta, que en la actualidad el servicio es brindado no slo por el estado, sino tambin por los particulares. La realidad contractual no se establece con el educador, sino con la empresa o el dueo del establecimiento. En consecuencia, las nicas relaciones entre maestros y discpulos que pueden considerarse locacin de servicios son las que se entablan con el llamado maestro particular, es decir, el educador contratado con el objeto de que en su domicilio o el del educando ensee alguna ciencia o arte a cambio de un pago en dinero.

4. El transporte. Su exclusin se explica por tratarse de un cto especial, que es materia de estudio del derecho mercantil, siendo regulado por el cod. de comercio y leyes especiales (ley de navegacin, cod, aeronutico).

II. Las exclusiones no comprendidas en el CC. -Obreros y empleados del comercio y de la industria: los servicios de stos se rigen por el derecho laboral y constituyen el objeto del contrato de trabajo. Esta es la rama que se ha independizado del der. Civil y posee principios propios, en los que impera la normativa de orden pblico. Conforme esta normativa, los trabajadores en el ejercicio de sus actividades, tienen dependencia con relacin a sus empleadores. Esta dependencia suele ser discriminada en 3 tipos: econmica, jurdica y tcnica. La dependencia econmica significa que el trabajador percibe por sus servicios una remuneracin, un salario mnimo y vital. La dependencia jurdica, ha sido conceptualizada como el poder de direccin y fiscalizacin o control que posee el empleador con relacin al trabajador; aqul dirige la conducta de ste ltimo hacia los objetivos de la empresa. Por dependencia tcnica debemos entender que el empleado debe realizar el trabajo del modo en que se lo indique el patrn. Conviene aclarar que alguno de nuestros autores, a partir de la sancin de la ley 20.744 de cto de trabajo, entiende que se deroga las disposiciones que regulan la locacin de servicios en el CC. Por nuestra parte consideramos que tal derogacin no se ha operado y que las disposiciones del CC subsisten y atrapan una serie de relaciones jurdicas en las que una parte se obliga frente a la otra, a cambio del pago de un precio en dinero, a realizar un servicio sin subordinacin ni dependencia, es decir en forma automtica. De este modo ha sido tmb reconocido por la jurisprudencia. El proyecto de CC de 1998 incluye en el capitulo obras y servicios tres secciones; la 1 establece disposiciones comunes a ambos. La 2 contiene disposiciones especiales para las obras y el Art. 1202 en la seccin 3 disposiciones especiales para los servicios. Disipa toda duda con relacin a la vigencia de la legislacin civil, al reconocer un cto de servicios donde el prestador acta en forma independiente. -Los empleados y funcionarios pblicos: se trata de los empleados de l estado, ya sea nacional, provincial o municipal. Las relaciones jurdicas entre ellos y su empleador se rigen por normas de der. pblico, concretamente, de der. administrativo.

III. Los profesionales liberales. Efectuaremos en este punto una breve referencia a la naturaleza jurdica de la relacin que une a un profesional liberal con su cliente.

Coincidimos con la doctrina que considera al vnculo como un cto multiforme. Con ello se quiere sealar la dificultad de encasillarlo a priori en un tipo contractual determinado. Cada situacin particular debe ser analizada para determinar a su respecto la naturaleza jurdica del vnculo y en consecuencia, el der. aplicable. El profesional liberal muchas veces celebra ctos de locacin de servicios, los que tienen cobertura supletoria en el CC.

IV. El servicio de criados y pupilos. El 1625 dice: El que hubiese criado a alguna persona, no puede ser obligado a pagarle sueldos por servicios prestados, hasta la edad de quince aos cumplidos. Tampoco sern obligados a pagar sueldos los tutores que conservaron en su compaa a los menores de quince aos, por no poder darles acomodo. Se interpreta que el legislador fij un lmite de edad (15 aos) por debajo el cual el criado o el pupilo vea compensados los servicios que prestaba en la casa con la alimentacin y cuidado que reciba de su criador o tutor. Hay quienes interpretan que esta disposicin refiere a cuestiones de familia que el legislador sac de la rbita contractual, ya que es claro que en esos supuestos, no hay cto de locacin de servicios.

V. Conclusiones. El cto de locacin de servicios regulado por el CC en sus Arts. 1623 a 1628, tienen vigencia y abarcan todas las relaciones jurdicas no reguladas de modo especial, en las que una parte se obligue a prestar un servicio y la otra a pagar por l un precio en dinero. Siguiendo la terminologa utilizada por el codificador, llamaremos locador al que presta el servicio y locatario al que paga su precio. El proyecto de CC de 1998, no contiene una enumeracin de servicios excluidos. simplemente se limita a reconocer que existen servicios regulados por normativas especiales las que deben integrarse con las disposiciones del cdigo. En la terminologa utiliza los vocablos prestador (locador) y comitente (locatario).

Caracteres. Podemos distinguir una clasificacin tcnica jurdica y los que se asignan en virtud de la funcin econmica y social que el cto cumple.

I. Conforme la clasificacin tcnico-jurdica. -Bilateral: las partes quedan recprocamente obligadas la una haca la otra. (Art. 1138).

-Oneroso: por cuanto la ventaja que cada parte obtiene del negocio le es asignada en virtud de un sacrificio correlativo (Art. 1139).

-Consensual: ya que se perfecciona para producir sus efectos con el consentimiento que las partes manifiestan. Este carcter es reiterado en la normativa especial de la locacin de servicios, cuyo Art. 1623 inicia afirmando: La locacin de servicios es un cto consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar.

- No formal sin forma para la prueba: porque no se exigen solemnidades que deban verificarse al tiempo de su celebracin y tampoco modos especiales para su acreditacin en juicio, rigindose por las reglas generales en materia de prueba de los ctos. Con relacin a este carcter encontraramos supuestos de excepcin en los casos de los servicios comprendidos en la ley de defensa del consumidor, por las formas que en ella se establecen a favor del mismo, ejemplo el contenido de los documentos.

-Conmutativo: en razn que las ventajas y sacrificios de ambas partes son conocidos por ellas al tiempo de la celebracin y no dependen de un acontecimiento incierto.

-Nominado: ya que la ley se ha ocupado de asignarle un nombre.

-Tpico: por cuanto tiene regulacin legal.

-De ejecucin inmediata o diferida: porque el servicio solicitado podra, segn el caso, ser realizado de manera inmediata a la celebracin o pospuesto en el tiempo por el pacto de un plazo inicial.

-De ejecucin instantnea o continuada: segn el caso, podra el servicio agotarse en un nico acto o no. La doctrina no desbroza demasiado estas posibilidades, incluso no todos los autores analizan en sus obras esta categora implcita. Aquellos que identifican la locacin de servicios con el cto de trabajo, afirman que le cabe el carcter de cto de tracto sucesivo o ejecucin continuada.

II. Desde el punto de vista econmico- social. Encontramos algunas divergencias entre los autores. Mosset Iturraspe entiende que estamos frente a un cto de cooperacin en base al trabajo personal. Alterini lo considera un cto de cambio, porque favorece la circulacin de cosas y servicios: cambio para recibir un servicio. Parecera que esta ultima concepcin describe ms acabadamente la realidad del cto.

Elementos esenciales particulares. Los elementos de este cto son: prestacin de un servicio y pago de un precio cierto en dinero. El servicio comprometido debe reunir los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la determinacin, posibilidad y licitud del objeto de los ctos. As el 1626 establece: Si la locacin tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilcitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fuesen prestados, no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni para exigir la restitucin del precio que hubiese pagado. Se ha advertido en doctrina que la imposibilidad de realizar el servicio no debe tener las mismas consecuencias que los supuestos de ilicitud e inmoralidad y por lo tanto en aquellos casos que debera admitir la repeticin de lo pagado.

Comparacin con otras figuras. Resulta de inters comparar la figura en estudio con otros ctos con los que pudiera presentar similitudes. La correcta calificacin del negocio, permitir aplicarle la disciplina jurdica que corresponda. I. Con la locacin de obra. II. Con el depsito.

Efectos entre las partes. El Art. 1623 ltima parte: Los efectos de este cto sern juzgado por las disposiciones de este cdigo sobre las Obligaciones de hacer. Se efecta una valoracin negativa de esta disposicin, ya que la remisin a las obligaciones de hacer, slo es posible con relacin a las obligaciones de una de las partes contratantes (el locador), y las oblig. del locatario en todo caso se rigen por las disposiciones relativas a las oblig. de dar sumas de dinero.

I. Obligaciones del locador.

1. Obligacin principal: prestar el servicio. Es una obligacin de hacer que debe ejecutarse: debidamente y personalmente. En cuanto a lo que debe entenderse por debidamente el Art. 625 dispone que esto es en tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes. Con relacin al tiempo, el locador deber ajustarse al convenido, en ausencia de previsin contractual, ser el que resulte de la naturaleza de la oblig. o bien deber solicitarse la fijacin judicial de plazo (Arts. 750,751 y 618 del CC.). Si el servicio no se prestara del modo en que fue la intencin de las partes se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal hecho. Esta solucin deber guardar relacin con la gravedad de la mala ejecucin debiendo imperar en todo caso la buena f. Agrega Rezznico que el servicio debe prestarse de nuevo a costa del deudor. La necesidad de prestar el servicio personalmente se funda en que este cto, en la mayora de los casos es intuito personae, sin perjuicio de pacto en contrario. Esto encuentra basamento en el Art. 626 que describe el carcter personal de la oblig. a partir de la eleccin del locador por su industria, arte o cualidades personales. El proyecto de CC de 1998, establece las obligaciones del locador admitiendo la ejecucin por un 3 cuando el prestador no hubiera sido elegido (Art. 1178) obligndolo a ejecutar de acuerdo a lo convenido y sus conocimientos tcnicos, a informar al comitente, a proveer materiales adecuados, a utilizar apropiadamente los materiales que se le entreguen y a ejecutar en tiempo convenido o el que resulte razonable por la naturaleza del servicio (Art. 1180).

2. Derechos correlativos del locatario. -Inejecucin total del servicio contratado. Si el servicio debido no fuera prestado y se hubiera contratado por las cualidades personales del locador, es evidente que no cabe el cumplimiento forzado, motivo por le cual cabr la indemnizacin de daos y perjuicios a favor del locatario. Esta solucin se impone pese al Art. 631 que no libera al locador de la ejecucin ni ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses. Si el servicio contratado y no prestado no fuera intuitu personae, se lo puede hacer ejecutar por un 3 a costa del deudor (Art. 626 y 630). Estas consecuencias no se producen si la falta de ejecucin se debe a fuerza mayor, ejemplo la imposibilidad sin culpa del locador, en cuyo caso la oblig. se extingue. Si la imposibilidad obedece a culpa del locador, por imperio de los Arts. 627 y 628, ste deber al locatario daos y perjuicios. -Defectuosa realizacin del servicio. Con mayor frecuencia esta ejecucin defectuosa, dar lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.

3. Deberes colaterales. Se los debe considerar implcitos y los impone la buena fe. En este orden de ideas el locador tiene:

a) Deber de fidelidad: Debe guardar lealtad al locatario, no revelar secretos que con ocasin del servicio hubiera conocido. Ejemplo el tcnico en comunicacin que efecta el mantenimiento de un equipo y conoce as el contenido o la existencia de determinados archivos.

b) Deber de custodia, conservacin y empleo adecuado de los materiales suministrados para el servicio. Si para la actividad que debe desarrollar, el locatario le hubiere entregado algn material o herramienta, debe hacer uso adecuado de ellos y mantenerlos en buen estado.

c) Deber de informacin. Este deber supone que el locador debe suministrar al locatario toda la informacin necesaria acerca de las caractersticas del servicio, la modalidad de su prestacin, los riesgos que implique.

III. Obligaciones del locatario.

1. Obligacin principal: el pago del precio. Este elemento tipifica; no hay locacin de servicios sino se paga un precio cierto en dinero. El precio se debe aunque el servicio prestado no culmine en un resultado satisfactorio (salvo pacto en contrario). El Art. 1627 dispone que: El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros. Las partes podrn ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ltima condujere a una evidente e injustificada desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cumplida. Por su parte el Art. 1628 establece que: Si el servicio o trabajo o fuese relativo a la profesin o modo de vivir del que lo prest, slo tendr lugar la disposicin del Art. anterior, si por las circunstancias no se presumiese la intencin de beneficiar a aquel a quien el servicio se haca. Esta intencin se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que prest habitaba en la casa de la otra parte. La regla es que todo servicio debe ser pagado, sea ejecutado por un profesional o no. La expresin profesional esta utilizada para indicar que el prestador vive de esa actividad. Est la presuncin de gratuidad, slo aplicable en ciertos supuestos a los prestadores que no hacen del servicio su actividad habitual. en consecuencia, aquellos que como medio de vida realizan tales servicios, pueden cobrarlos aunque nada se hubiera pactado sobre el precio. Esta presuncin admite prueba en contrario. Quienes realizan un servicio que no es la actividad que tiene como medio de vida, podrn cobrarlo en tanto no resulte que se puede presumir gratuito por las circunstancias del caso. Entre ellas la intencin de beneficiar que se presume cuando se dan algunas de las situaciones mencionadas en el Art. 1628: que el servicio no hubiera sido solicitado o que el que lo prest habite en la casa de la otra parte. Admite la doctrina que la enumeracin no es taxativa, ya que puede tambin inferirse intencin de beneficiar en la hiptesis regulada en materia de donacin por el Art. 1818. As, el servicio del no profesional podr presumirse realizado con intencin de beneficiar cuando se hubiese prestado a persona a quien hay deber de beneficiar; cuando el servicio se hiciera a un hermano o descendiente; cuando se hubiese hecho a pobres servicios de poco valor o cuando el destinatario del servicio es un establecimiento de caridad. La presuncin de gratuidad tambin admite prueba en contrario. Los supuestos en los que el servicio se hubiera prestado gratuitamente, no tipifica locacin de servicios en los trminos de los Arts. 1493 y 1623, sino que constituyen un cto atpico.

a) Cmo se fija el precio. El precio del servicio es aquel que las partes fijaron. Si no hubiera previsin contractual, se aplica el Art. 1627 el precio de costumbre para ser determinado por rbitro. Esta solucin supone un proceso judicial ordinario donde se debe acreditar la prestacin del servicio, y luego en juicio para fijar el precio. Frente a esta situacin la CSJN en una causa en que se debata el precio de un servicio mdico, resolvi que a falta de ajuste por las partes, la fijacin del precio debe ser hecha por el juez sin necesidad de juicio arbitral. Pese a ello en el ao 1919 en el plenario de la cmara de la capital federal, en autos Zurueta c/ Poncet de Longueville, se resolvi que: Deben fijarse directamente por los jueces el importe de los honorarios de los abogados, peritos, mdicos y dems personas que ejercen profesiones liberales,. Esta decisin se generaliz y en la actualidad los jueces fijan el precio del servicio directamente o, previa estimacin del prestador.

b) Quin es el obligado al pago. Esta cuestin resulta de inters porque no siempre quien solicita el servicio es el beneficiario del mismo. Claro est que si el beneficiario lo solicit por s o por otro, l es el obligado a pagarlo. Si quien recibi el servicio falleciere, por imperio del Art. 1195 los obligados al pago son sus sucesores universales. Si contrat el servicio un 3 que a la vez se oblig a pagarlo, l ser quien debe afrontar la erogacin. Tambin son obligados al pago los que tiene deber legal de asistencia y alimentos (padres respecto de sus hijos etc.). En el supuesto de varios obligados al pago, no se presume la solidaridad.

c) Oportunidad del pago. No hay norma expresa en la locacin de servicios, pero es posible recurrir al Art. 1636 que en materia de locacin de obra fija como oportunidad, de modo supletorio el momento de su conclusin. Con relacin a esta obligacin del locatario, el proyecto de CC de 1998 sienta la presuncin de onerosidad que cede ente el pacto en contrario o la presuncin de beneficiar a quien recibe el servicio. Elimina el juicio arbitral, disponiendo que el precio resulta del acuerdo, la ley, los usos o la fijacin judicial.

III. Deberes de colaboracin. La regla de la buena fe le impone al locatario deberes colaterales, tales como: - aportar datos que resulten necesarios a fin de que el prestador pueda cumplir su cometido en debida forma. -entregar la cosa en la que deba restarse el servicio oportunamente, con el objeto de que el locador pueda cumplir con el servicio en tiempo. -seguir las indicaciones que el locador imparta con relacin al servicio prestado. Extincin del contrato. El CC no prev causales de extincin, resultando las mismas del desarrollo doctrinario.

I. En las locaciones de servicios con plazo determinado.

1. Cumplimiento del trmino. Este es un modo normal de conclusin del cto si el servicio tiene duracin determinada an siendo su trmino incierto (el maestro particular prepara al alumno hasta la fecha del examen).

2. Fallecimiento o incapacidad de locador o locatario. Si fallece el locador o cae en incapacidad no cabe duda de la extincin del cto, por la exigencia de que el servicio sea prestado personalmente. Si el fallecimiento es del locatario, el cto se extingue si el servicio fue prestado en consideracin a su persona.

3. Mutuo consentimiento. No hay bice que en las partes de comn acuerdo pongan fin a la relacin contractual mediante el instituto de la rescisin prevista en el Art. 1200.

4. Resolucin por incumplimiento.

Es una causal de extincin que se encuentra implcita en este cto por imperio del Art. 1204. As, frente a la falta de pago del locatario, la no realizacin o la deficiente prestacin del servicio por parte del locador, autoriza a reclamar el cumplimiento o la resolucin del cto y adicionar el reclamo de los daos y perjuicios sufridos.

5. Imposibilidad por caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito puede recaer sobre los sujetos de la relacin contractual o sobre el objeto. Nos encontramos en el 1 supuesto en el caso de que el locador o locatario falleciera y frente al 2 si se destruye la cosa sobre la que se iba a prestar el servicio.

6. Rescisin unilateral. Es posible si alguna o ambas partes se hubieran reservado la facultad e poner fin por decisin unilateral a la relacin jurdica. En cualquier caso, y no habiendo pactado el procedimiento para ejercer esta facultad, la buena fe les impone su ejercicio tempestivo y con el debido preaviso.

7. Cumplimiento de una condicin. Si pese a la estipulacin de un plazo, se incorpor una condicin resolutoria y ella se cumpliera, el cto se extinguir y ninguna de las partes tendr der. a reclamar a la otra responsabilidad alguna.

II. En las locaciones de servicios por tiempo indeterminado. Se pueden verificar las siguientes causales de extincin: *Fallecimiento o incapacidad sobrevenida de locador o locatario. *Mutuo consentimiento. *Resolucin por incumplimiento. *Imposibilidad por caso fortuito o fuerza mayor. *Cumplimiento de una condicin. Situacin especial es la rescisin unilateral. En la especie no necesitara estar prevista, ms debe ejercerse con el debido preaviso y tempestivamente. La jurisprudencia ha considerado la legitimidad de la interrupcin de la relacin contractual por decisin de una de las partes, en tanto no se verifique un obrar abusivo. El proyecto de CC de 1998 refiere a 2 causas: la muerte y el desistimiento unilateral del comitente (locatario). Con relacin al fallecimiento, si es del comitente no extingue el cto salvo que tornara imposible o intil la prestacin del servicio y si es del prestador (locador) se extingue salvo que pudiera continuarse con los herederos del fallecido. Si el comitente desiste unilateralmente, debe indemnizar al prestador los gastos, trabajos realizados y utilidad que hubiera percibido. El nico Art. aplicable de modo especial al cto de servicio (Art. 1202), refiere a los servicios continuados, los que podrn pactarse por tiempo determinado o no. Si la duracin es indeterminada, cualquiera de las partes puede poner fin al cto con un preaviso efectuado con razonable anticipacin.

Los servicios comprendidos en la ley de defensa del consumidor. La ley 24.240 en su Art. 1 define al consumidor como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

La reforma introducida por la ley 26.361 modific el mbito subjetivo y objetivo de aplicacin del estatuto amplindolo considerablemente, en concordancia con el Art. 42 de la C.N. As, la ley 24.240 hoy es aplicable a las relaciones de consumo que su Art. 3 define como vinculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. En consecuencia, la locacin de servicios Ser un negocio de consumo, cuando se renen los elementos descriptos en los Arts.1 y 2 de la ley. A partir de all sern aplicables al cto las categoras previstas en aquellas. La ley 24.240 seis Art. que no fueron alcanzados por la reforma introducida por la ley 26.361. El Art. 19 bajo el ttulo modalidades de prestacin de servicios, obliga a quienes prestan servicios de cualquier naturaleza a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. Debemos coincidir, en 1 lugar que resulta viable para cualquier servicio no excluido expresamente por la ley y en 2 trmino, en la innecesariedad de la misma, en orden a que en una relacin de consumo el respeto a tales pautas resulta de los criterios de la ley. El estatuto protectorio hace referencia a un sector de ctos de prestacin de servicios, cuales son los que tienen por objeto la reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar afirmando que en tales supuestos se entiende implcita la oblig. a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto estricto en contrario (Art. 20). Por su parte el decreto reglamentario 1798/94, aclara que debe entenderse por materiales adecuados y cuales son los requisitos del pacto escrito en contrario. Con relacin a lo primero, expresa que son aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. Con respecto al pacto por el cual se admita que los materiales o productos a emplear, an siendo adecuados, no son nuevos, deber estar escrito en forma destacada y notoria. La posibilidad de usar productos o materiales usados (no nuevos) es viable en tanto haya sido acordado en forma escrita destacada y notoria. Evidentemente, la regla consagrada por el Art. 21 sumada a los requisitos exigidos para el pacto en contrario, obligan a calificar a ste de interpretacin restringida no extensible por ende a supuestos no incluidos en l. El Art. 21 obliga a los prestadores de los servicios a extender u presupuesto para el que establece contenidos mnimos: a) nombre, domicilio y otros datos de identificacin del prestador del servicio; b) la descripcin del trabajo a realizar; c) una descripcin detallada de los materiales a utilizar (aclarando si son nuevos o no); d)los precios de stos y la mano de obra; e)el tiempo en que se realizar el trabajo; f)si otorga o no garanta y en su caso, el alcance y duracin de sta; g)el plazo para la aceptacin del presupuesto: h)los nmeros de inscripcin en la direccin general impositiva y en el sistema provisional. La calificacin de mnimos supone que al consumidor se le podr brindar ms informacin que la relatada, pero no menos de ella.

- Los requerimientos del inciso a), adquieren especial relevancia cuando el prestador es una perdona jurdica que puede incluso poseer varias sucursales. Es imprescindible en estos casos que el consumidor conozca el nombre o razn social de la firma, la identidad de quien de presenta como representante de ella y el domicilio que la misma tiene en el lugar donde el servicio ser prestado.

- Inciso b) requiere el que y el como, es decir, cual es el trabajo que se va a realizar y de qu modo se va a llevar a cabo. En principio, el proveedor del servicio no puede realizar actividades que no se hayan especificado en el presupuesto, esta exigencia debe analizarse a la luz del Art. 22 que contempla la posibilidad en contrario.

-Inciso c) recordemos que salvo pacto escrito de modo notorio en contrario, dichos materiales deben ser nuevos.

-Inciso d) le permite al usuario conocer de modo diferenciado los costos de los materiales y el precio de la mano de obra.

-Inciso e) el usuario debe estar informado del perodo de tiempo que insumir el servicio.

-Inciso f) resulta contradictorio con la regla sentada por la ley en materia de garantas en los ctos de prestacin de servicios, conforme la cual la garanta debe darse y documentarse por escrito. En consecuencia, el presupuesto debe contener la garanta por el servicio, precisando su alcance y su duracin.

-Inciso g) brinda un marco de seguridad para ambas partes. Para el consumidor, en cuanto le permite conocer el trmino en el cual su aceptacin expresa le permitir acceder al servicio en las exactas condiciones propuestas; y para el proveedor, ya que no resultar obligado a mantener los trminos del presupuesto frente a una eventual aceptacin extempornea. Esto podra redundar en perjuicio para el prestador, si debiera utilizar en el servicio insumos costosos o sujetos a variaciones de precios constantes. Finalmente, debemos afirmar en la especie la regla conforme la cual el silencio no opera como manifestacin de voluntad en sentido positivo, y en consecuencia, la falta de aceptacin expresa del presupuesto no autoriza al prestador a efectuar el servicio y pretender luego cobrarlo del usuario.

-Inciso h) exige datos que permiten el control estatal de los prestadores, concretamente desde el punto de vista impositivo y recaudatorio. El Art. 22 alude a supuestos no incluidos en el presupuesto. Comprende servicio, tarea o empleo de material o costo adicional que se evidencie como necesario durante la prestacin del servicio y que por su naturaleza o caractersticas no pudo ser incluido en el presupuesto original,obligando a comunicar dichas circunstancias al consumidor antes de la realizacin de las tareas o de la utilizacin del material. La disposicin incorpora una excepcin con relacin a la oblig. del prestador, que se verifica cuando por la naturaleza del servicio no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin dao para las cosas del consumidor. Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 incorpora otra excepcin que resulta de la eximicin de aquella oblig que el consumidor autorice, manifestando su voluntad en forma expresa y, salvo imposibilidad, escribiendo de su puo y letra la clusula respectiva. Debemos decir en 1 lugar, que en los casos en que sea posible comunicar las circunstancias previstas por la disposicin al consumidor, tendr aquel la posibilidad de analizar las tareas, materiales o costos adicionales del mismo modo que pudo hacerlo con el presupuesto original y que su aceptacin deber ser expresa. En 2 lugar, entendemos que las excepciones previstas por la ley deben ser interpretadas en sentido restringido ya que la situacin que describe el Art. en anlisis, es de ocurrencia frecuente y puede favorecer el abuso del usuario. Art. 23, se consagra la oblig del prestador de corregir todas las deficiencias o defectos o reformar o reemplazar los materiales o productos utilizados. Esta oblig debe verificarse cuando no hay previsin expresa y por escrito en contrario; si dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que concluyo el servicio se evidenciaron deficiencias o defectos en el trabajo realizado; sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor. El decreto reglamentario establece que el plazo comienza a correr desde que concluy la prestacin del servicio, o bien desde que se den las condiciones para comprobar la eficacia del servicio cuando ello no fuere posible inmediatamente de finalizado el mismo. Esta disposicin de la ley guarda contradiccin con el resto del Art. al establecer la posibilidad del pacto expreso y por escrito en contrario. El tema ha sido abordado en s75.IV, donde se justifica la validez de tal acuerdo solo en la hiptesis de un cto de consumo negociado, en el cto de consumo celebrado por adhesin a condiciones predeterminadas, la interpretacin restrictiva se impone. Finalmente, el Art. 24 dispone que la garanta sobre un cto de prestacin de servicio deber documentarse por escrito habiendo constar: a) la correcta individualizacin del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garanta, la fecha de iniciacin de dicho perodo y las condiciones de validez de la misma; c) la correcta individualizacin de la persona, empresa o entidad que la har efectiva. Siendo lo descripto un mnimo que se le debe brindar al consumidor, el prestador puede incluir en la garanta ventajas superiores a las relatadas, ampliando por ejemplo- el plazo de la misma. Finalmente, la individualizacin de quien har efectiva la garanta, se justifica en los casos en los que el prestador puede servirse de otros sujetos en ese cometido.

Los servicios profesionales.

profesional es la persona que hace hbito o profesin de alguna cosa. Por su parte, profesin es el empleo, facultad u oficio que cada uno tienen y ejerce pblicamente. Critica a esta ltima definicin por la omisin de dos notas esenciales: la habitualidad y la retribucin. As, podramos intentar una aproximacin al concepto, diciendo que profesin es toda actividad desarrollada pblicamente, de modo habitual y como principal fuente de ingreso. Las primeras jornadas nacionales de profesores de derecho la responsabilidad civil de las profesiones liberales en la ley de unificacin, estableci como notas caractersticas: habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica y sometimiento a normas ticas y jurdicas, no siendo imprescindible el ttulo universitario. El proyecto de la reforma al CC elaborado por la comisin designada por el decreto 468/92 define al profesional como la persona que cuanta con una preparacin y calificacin especial que la habilita a realizar actividades para otros y percibir por ellas una remuneracin. El proyecto de CC de 1998 hace una referencia al profesional liberal. Ya el proyecto de 1987 haba efectuado un distingo entre profesional y profesional liberal considerndose que este ltimo realizaba servicios puramente intelectuales y el primero no, por cuanto dispone la aplicacin de las reglas de la locacin de obra al profesional y de las oblig de hacer al profesional liberal. La expresin profesional liberal aparece en la ley 24.240 Art. 2 los servicios de los profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ellos. Liberal apunta a la libertad, a la ausencia de controles, a la autonoma y soberana con que desarrollan sus actividades y encierra la idea de que una situacin opuesta podr hacerles perder creatividad y en consecuencia eficiencia a sus servicios. Esta concepcin ha generado en doctrina una dialctica entre aquellos que piensan que por los motivos referidos deben ser juzgados con mayor severidad y los que consideran en cambio que el juzgamiento debe tener mayor benevolencia. Por nuestra parte, entendemos que universitario supone que la calificacin deviene de la obtencin de un ttulo de esa naturaleza y que debe prescindirse de la calidad de liberal o no liberal y centrar la cuestin en otra dialctica: profesionalprofano. Creemos con Mosser iturraspe que todo aquel que haya adquirido un saber o tcnica, una destreza o habilidad en el ejercicio de una actividad que brinde pblicamente con habitualidad y le permita vivir de ella, debe ser considerado profesional y que la superioridad que tiene por sobre el requirente de sus servicios, no puede habilitar un juzgamiento de mayor benevolencia.

II. La naturaleza jurdica de la relacin que une al profesional con su cliente. Podemos encontrar diferentes teoras que tratan de explicar la naturaleza.

1. Teora que considera que es un contrato de mandato. Fue desechada. La sostuvo alguna doctrina francesa en atencin a la diferencia en el derecho romano entre el trabajo manual y el intelectual. El primero era prestado por los siervos y se remuneraba con salario. El segundo era el realizado por los hombres libres y reciba honorarios. En el derecho romano, el mandato era un encargo para realizar algo en inters de otro.

2. Teora que le rest naturaleza contractual. Hubo en la doctrina francesa autores que consideraron que la inteligencia del hombre y sus frutos no estaban en el comercio, que solo constituan una cortesa y por lo tanto no exista materia de obligacin civil.

3. Teora que considera que es un contrato de locacin de servicios.

Esta posicin ganaba adherentes en nuestro derecho, por la consideracin igualitaria del trabajo fsico con el intelectual. Para aquellos autores que identifican la locacin de servicios con el contrato de trabajo esta es una posibilidad rechazada de plano ya que la subordinacin que caracteriza la situacin del trabajador, se opone con la autonoma del profesional. Para los que consideramos que dicha identificacin no es tal y que por el contario la locacin de servicios regulada por el cdigo civil est vigente, coincidimos en entender que en algunos casos de servicios profesionales el encuadre es posible, pero no en todos.

4. Teora que considera que es un contrato de locacin de obra. El achaque que se le hace es que el tipo exige que haya un opus como resultado final sin el cual el crdito del locatario no ser satisfecho. En los servicios profesionales ello no siempre se verifica. En los ejemplos vertidos el tcnico electricista ha celebrado la locacin de obra y el enfermero no. Para los defensores el opus consistira en la ejecucin tcnica o prestacin de trabajo no subordinada.

5. Teora que considera que es un contrato sui generis. Esta posicin, sostenida en nuestro derecho por Borda, seala que la vinculacin de un profesional con su clientes atpica, ya que no puede encuadrarse en ninguno de los moldes predeterminados. Por lo tanto es un cto diferente, de gnero propio. Alguna vieja jurisprudencia de nuestro pas la aplic, calificando el vnculo contractual como sui generis, sin nombre, regulado por le CC por la amplitud de los Arts. 1137 y 1143. 6. Teora que considera que es un contrato multiforme, variable o proteiforme. Segn los sostenedores de esta corriente, el cto entre un cliente y su profesional puede dar lugar a mandato, locacin de servicios, locacin de obra segn el caso y an frente a un supuesto que no encuadre en alguno de estos tipos, se podr acudir a la analoga o bien aplicar los principios generales del derecho. Esta posicin brinda un marco de flexibilidad que facilita la tarea de la calificacin y supera la vacuidad del gnero propio.

III. Efectos entre las partes.

1. Obligaciones del profesional.

a) La obligacin principal. La naturaleza jurdica del vnculo impide expresar cul es esta obligacin. Por ello, diremos que el profesional est obligado en definitiva a ejecutar el cto del modo ene l que fue pactada su prestacin. Tradicionalmente se ha afirmado que el profesional, asumir una obligacin de medios o de resultado segn el caso. Debe considerarse que la operatividad de la clasificacin obligaciones de medio/obligaciones de resultado ha sido puesta en crisis en materia de responsabilidad profesional. A modo de conclusin, la crisis del distingo pasara en la especie por la imposibilidad de determinar a priori si hay medios o resultados en un caso concreto. En definitiva el profesional es el obligado a hacer un servicio, que deber reunir ciertas cualidades: -Debe ser adecuado conforme las circunstancias particulares del solicitante. -Debe ser ilustrado por cuanto requiere tener los conocimientos para ejecutarla. -Debe ser prestado personalmente si as se hubiere acordado, ya que la confianza suele ser de gran relevancia en la eleccin de un profesional. -Debe verificarse de acuerdo a las reglas de la ciencia o la tcnica.

-Debe realizarse segn el grado de desarrollo y actualizacin de la ciencia o de la tcnica. -Debe ser oportuno por cuanto tienen que hacerse en el tiempo estipulado o en el que resulte de la naturaleza del servicio y las circunstancias del caso.

b) La culpa profesional. Segn esta concepcin, cuando el incumplimiento de la obligacin del profesional obedece a la falta de ajuste a una regla tcnica o cientfica del arte o profesin, el prestador slo responder en caso de culpa grave, por cuanto se trata de cuestiones opinables. En la actualidad, hay un rechazo a esta concepcin, fundada en la necesidad de atender el binomio profesional-profano. En los encuentros cientficos ya se haban efectuado propuestas en el sentido de entender que la culpa de los profesionales se rige por el derecho comn. La jurisprudencia ha analizado la culpa de esa manera con relacin a la responsabilidad de los mdicos, en un fallo en el que se sostuvo La culpa carece de autonoma y la responsabilidad profesional y de los nosocomios se halla sometida a los privilegios generales en materia de responsabilidad.

c) Derechos del cocontratante frente al incumplimiento del profesional. Frente al incumplimiento del prestador, su cocontratante puede a su vez, dejar de cumplir la prestacin a su cargo (excepcionar su propio incumplimiento); demandar el cumplimiento (la ejecucin por tercero a costa del deudor, solo podr darse si la contratacin no fuera intuitu personae) o bien extinguir el contrato a travs de la facultad comisoria o de la revocacin, segn el tipo contractual del que se trate.

d) Deberes secundarios de conducta. -El deber de informacin .El profesional debe hacer saber a su cocontratante toda la informacin o los datos que sean necesarios con relacin al servicio, el modo de prestarse, su riesgo, el tiempo que demandar, su costo. -El deber de confidencialidad o secreto. El profesional debe abstenerse de revelar a terceros la informacin que ha obtenido de su requirente. Cuando las profesiones tienen un cdigo de tica, este deber est expreso en sus normas. -El deber de colaboracin. Esta es una regla de conducta que se reitera en todo los contratos, y tiene que ver con la facilitacin del cumplimiento del otro contratante. -El deber de seguridad. Impone al profesional la necesidad de adoptar medida de prevencin en los casos que de la prestacin desarrollada por l, depende la vida, la salud o en general la seguridad personal del beneficiario. -El deber de custodia. En aquellos ctos para cuyo cumplimiento se le entrega al profesional alguna cosa, pesar sobre l la carga de custodiarla y evitar su deterioro, perdida o destruccin, a fin de poder restituirlo en su oportunidad.

2. Obligaciones del requirente o beneficiario del servicio profesional.

a) La obligacin principal: El pago del precio. El precio o retribucin del servicio profesional, resulta el principio del acuerdo de las partes, quienes pueden libremente fijar el monto, acordar el precio de plaza, recurrir a los usos y costumbres, establecer cul ser el monto del pago. El servicio puede ser abonado anticipadamente o una vez ejecutado. Si no hubiera acuerdo en la fijacin del precio, pueden recurrir a la disposicin del art. 1627 del CC. Tambin es aplicable lo referido en s 129 sobre el pago por terceros. -Los aranceles profesionales. Muchos servicios profesionales (ej. El de los abogados) se encuentran arancelados. Esto supone que existe una ley provincial que establece segn el tipo y la cuanta del juicio un monto mnimo por debajo del cual

en principio no puede cobrarse. Este tipo de normativa, ha sido de orden pblico, mas el dictado de la ley 24432 incorpor al cdigo agregados que pareceran quitarles ese carcter, Los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ultima condujere a una evidente e injustificada desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cumplida. Tambin se efecta un agregado al art. 505 conforme al cual Si el incumplimiento de la obligacin cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia no exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. La reforma, al estar incorporada al cdigo, es directamente aplicable en los ordenamientos provinciales, sin necesidad de una ley local de acatamiento y legisla conculcando derechos constitucionales. Se argumentaron fundamentos de provecho para su dictado, cual sera reducir los costos de los procesos y los gastos del estado, a la par de sentar pautas de desregulacin obligatorias en el mbito nacional. Sin embargo, la posibilidad de terminar abonando montos mnimos, podra llevar a profesionales inescrupulosos a la prctica del incidente permanente, lo que representara en realidad un alongamiento innecesario de los pleitos. La suprema corte de buenos aires ha tenido oportunidad de resolver en sentido positivo un planteo de esta naturaleza, resolviendo la inconstitucionalidad de la ley 24432. -El pacto de cuota litis. Mediante el mismo, el representante o en juicio, realiza su labor a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en caso de triunfar en el litigio. Resulta de su conceptualizacin, que debe haber en la causa algo que perder y algo que ganar (una litis supone eso). La oportunidad para celebrarlo es desde el inicio y durante el proceso, siempre antes de que el mismo finalice. En puridad, habiendo pacto de cuota litis, puede que el abogad asuma los gastos del proceso. Si su parte resulta vencedora, el profesional cobrar el pacto y las cuotas del juicio que estarn a cargo de la contraria. Si resultar perdidosa, responder ntegramente slo por las cuotas al adversario. En definitiva si el cliente gana, l gana, si el cliente pierde, el profesional pierde. La ley santafecina 6767, lo contempla ms no lo regula, el Art. 33 es lcito fijar por pacto de cuota litis p por cto, el valor de la defensa o gestin judicial o extrajudicial, por un monto mayor que el establecido en la presente ley, salvo lo dispuesto en el fuero laboral; peor el cto ser redactado por escrito y no admitir ms prueba sobre su existencia y contenido que la que resulte de la exhibicin del instrumento que lo contenga. Esta disposicin lo convierte en un mero convenio de honorarios al que le fija slo 2 requisitos: la forma escrita nica prueba, y la limitacin que vincula su eficacia a la inclusin del pacto en un proceso laboral. -Acto de participacin de honorarios. Supone que de loa honorarios que se perciben por la labor profesional, una parte ser para quien realizo la tarea y otra parte para quien provey o consigui el cliente. Es usual escuchar sobre pagar o cobrar la derivacin de un cliente; lo cierto es que hay alguien que cobra sin haber trabajado y por ello aprovecha la labor intelectual de otro. Esta consideracin hace que se lo repute nulo (Borda). Se menciona la nulidad declarada por la corte suprema con relacin a un cto de participacin de honorarios celebrado entre mdicos.

d) Deberes colaterales. -El deber de informacin. Tambin el cliente debe suministrar a su profesional la totalidad de los datos que sean conducentes al mejor desempeo de la labor de aquel. -El deber de colaboracin. Desde el inicio de la misma, el cliente debe observar un comportamiento de cooperacin con su profesional, desde la entrega oportuna de documentos constancias, informes, que le sean requeridos por el profesional, como el cumplimiento de las prescripciones, consejos o indicaciones que el profesional refiera como necesarios para el mejor desempeo de su cometido.

IV. La exclusin de los servicios profesionales del mbito de aplicacin de defensa de la ley de defensa del consumidor. El Art. 2 en su 2| segundo prrafo dispone: no estn comprometidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de su ofrecimiento, ante la prestacin de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentada por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicacin de esta ley informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matricula a los efectos de su tramitacin. Resulta as que un consumidor de servicio prestado por un profesional liberal (universitario y con matricula) no est amparado por la ley de defensa del consumidor con relacin al servicio en s, porque ese profesional no es considerado proveedor. Evidentemente, se busca que el profesional sea juzgado por sus pates en el marco de las reglas ticas de cada profesin. El usuario s estar tutelado con respecto a la publicidad que se haga de ese servicio profesional. Se ha dicho en un fallo que La omisin del profesional de no retractarse frente a inexactitudes en la publicidad es una clara responsabilidad por omisin que constituye una relacin de causalidad directa con la toma de decisin del paciente.

CONTRATO DE OBRA.

Concepto. Se encuentra definido en el Art. 1493 y regulado por los Arts. 1629 a 1647 bis, habr locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, una aejecutar una obra, y la otra a pagar por estaobra un precio determinado en dinero. Dicha definicin resulta aplicable a toda clase de obra, ya sea material o inmaterial. El objeto puede consistir en la construccin, modificacin, reparacin, de cosas muebles o inmuebles e incluso en la elaboracin de bienes inmateriales. Este cto tiene en la actualidad una gran importancia econ. Sobre todo en la de construccin de obras edilicias, lo que sugiere la necesidad de su autonoma. Con la expresin autonoma, queremos significar el dejar de considerarlo un tipo locativo e incluso, la necesidad de asignarle una denominacin que guarde tecnicismos: contrato de empresas, aplicables solo a la obra material; o cto de obra, que podr se material o inmaterial. Tomamos postura a favor de este ltimo criterio. El proyecto elevado por la comisin reformadora designado por decreto 468/92 del PEN, lo denomina cto de obra, admitiendo expresamente que puede ser de obra material o inmaterial.

Caracteres. I. Clasificacin tcnico-jurdica. -bilateral: Las partes quedan recprocamente obligadas. -Oneroso: Las ventaja que cada parte obtiene es asignada en virtud de un sacrificio correlativo. -consensual. -No formal sin forma para prueba: no se exigen solemnidades que deban verificarse al tiempo de su celebracin y tampoco modos especiales para su acreditacin en juicio. Con relacin al carcter no formal, se pueden mencionar algunos supuestos de excepcin, como la obra pblica, la locacin de obra comprendida en la ley de defensa del consumidor, la de construccin de buques de ms de 10 toneladas. -Conmutativo. Las ventajas y sacrificios de ambas partes son conocidos por ellas al tiempo de la celebracin y no dependen de un acontecimiento incierto. -Nominados. -tpico: tiene regulacin legal. -De ejecucin inmediata o diferida: porque la obra encargada podra ser ejecutada y entregada de manera inmediata, o pospuesta en el tiempo por haberse pactado un plazo inicial. -De ejecucin instantnea o continuada: ya que podra ocurrir que la ejecucin de la obra se agote en un nico acto o no sea susceptible de agotarse en l y deba prolongarse en el tiempo, o all sido pactada para ejecutase de esa manera.

Hay autores que entienden que si bien la obra debe ser ejecutada de modo continuada, como el cumplimiento contractual es el hecho de la entrega del opus, el contrato siempre es ejecucin instantnea. En contra, otros sostienen que siempre es un cto de ejecucin continuada.

II. Clasificacin por la funcin econmico- social. Estamos frente a un negocio de cambio, ya que hace a la circulacin de los bienes, facilita que las cosas y los servicios pasen, vayan y vengan de una persona a otra.

Elementos esenciales particulares. I. La ejecucin de una obra. El cto se caracteriza por la ausencia de parte del locador de una obligacin de resultado. Debe el dueo de un opus, una obra terminada que debe ser puesta a su disposicin para que la obligacin del empresario se repute cumplida. La ejecucin puede ser ejecutada de modo personal por el empresario o bien recaer sobre sus dependientes y empleados. Estamos frente a una oblig que segn el caso podr ser intuitu personae o no. El opus como objeto mediato del negocio, debe reunir los requisitos de certeza, posibilidad y licitud y le son aplicables los Art. 953, 1167 y 1170.

II. El pago del precio. La contraprestacin debida por el locatario es el pago de un precio cierto y en dinero. El precio ser el que las partes hayan estipulado, y a falta de estipulacin en modo alguno podr inferirse la gratitud. Por el contrario, deber entenderse que las partes se han remitido al precio de costumbre en el lugar. El precio debe ser cierto, ya sea porque ha sido fijado en una suma que el locatario debe pagar (precio determinado) o porque existen criterios para su determinacin (precio determinable).

Comparacin con otras figuras. I. Con la locacin de servicios. En ambos ctos se remunera la actividad humana. Con el fin de establecer una distincin, podemos encontrar diferentes criterios: a) la relacin de dependencia o no de quien realiza la actividad remunerada; b) el modo de remunerar dicha actividad; c) la finalidad perseguida por el locatario. Si quien realiza la actividad remunerada tiene relacin de dependencia jurdica con quien la encarga, habr locacin de servicio y no de obra. Este criterio llevo a algunos a equiparar la nocin de locacin de servicios con el cto de trabajo. Sin embargo, algunas voces sostuvieron la innecesaridad de la relacin de dependencia para la configuracin de la locacin de servicios. Consideramos que el criterio no es vlido para todos los supuestos ya que en la locacin de obra se observan manifestaciones de dependencia jurdica en la facultad que le existe al dueo respecto al cto y fiscalizacin de la obra. Porque en la actualidad se reconocen prestaciones de servicios en los que no existen dependencia econ, jurdica y mucho menos tcnica. Ejemplo, los servicios que prestan los profesionales liberales. EL proyecto de CC de 1998, reconoce expresamente la innecesaridad de dependencia como caracterizacin de las figuras en anlisis, utilizando la expresin actuando independientemente" con referencia al contratista o prestador de servicios. Con relaciona la modo de remunerar la actividad, se ha dicho que si el precio es proporcional a la importancia de la obra, al trabajo realizado y n ha su duracin, el cto ser locacin de obra y si en cambio se remunera la actividad en atencin a la duracin del trabajo, es decir al tiempo del servicio, ser locacin de servicios. Este criterio ha sido fustigado por diversas razones: primeramente. Porque no hay incompatibilidad en fijar el precio de una locacin de obra en razn del

tiempo que ella insume o el de una locacin de servicios a destajo; segundo, porque la consideracin del modo en que se pacta la remuneracin no es determinante de la naturaleza del negocio. El criterio de distincin que finca en la realidad perseguida por el locatario, parece el ms adecuado. Obvio es que la actividad desarrollada por el empresario no le es indiferente al locatario, lo que l persigue es un resultado final sin el cual su crdito no ser satisfecho; el locatario tiene en miras el resultado de la actividad. En la locacin de obra el trabajo es un medio y en la de servicios es un fin. Aquella se caracteriza por el resultado (el locador promete un resultado material o inmaterial que se alcanza sin subordinacin ni dependencia) y la ltima por la act. Puesta al servicio del que paga por ella. En la actualidad, es posible encontrar pronunciamientos judiciales adherentes a la opinin expuesta en ltimo trmino.

II. Con la compraventa. La necesidad de distinguir la locacin de obra de la compraventa, sirgue en los supuestos en los que el locador asume la obligacin de ejecutar la obra con los materiales que l mismo aporta. En estos casos, podramos preguntarnos si estamos frente a una locacin de obra o una compraventa de cosa futura. Un criterio al que se puede recurrir es al de mayor o menor importancia del material con relacin al trabajo que sobre l se realiza, considerando que hay compraventa en el primer caso y locacin de obra en el segundo. Sin embargo, resulta elocuente en este punto la distincin contenida en el art. 1629 Puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal. Es evidente que el aporte de los materiales no siempre convierte a quien ejecuta la obra en vendedor. Ms, la ley ha preferido considerar que existe locacin de obra y no compraventa, probablemente en atencin a los efectos que las diferentes figuras generan (en materia de vicios responsabilidad en la extincin). No puede omitirse, la relevancias que para el dueo puede tener el proceso de ejecucin y la pasibilidad de su control, siendo estas facultades de inherencia de la locacin ce obra y no de la compraventa. Y aqu es donde parece debe distinguir nuestra atencin cuando intentamos analizar esta comparacin, el objeto de la compraventa es una cosa de produccin en serie (Zavalia) o estandarizada (Nicolau), y el objeto de la locacin de obra es un bien en cuya elaboracin el locatario tiene facultad de fiscalizacin, modificacin, en definitiva redefinicin del opus.

Modalidades de contratacin. No han sido abordada de manera integral por el legislador, quien slo regulo la denominada como ajuste alzado absoluto en el art. 1633 e hizo una referencia a la conocida como por unidad de medida en la disposicin del art. 1639. Fuera de esto, las modalidades resultan del trafico negocial y del desarrollo doctrinario. Se puede apuntar la recepcin legislativa, por ejemplo, en la ley 13064 de obras pblicas que en su art. 5 admite la posibilidad de licitar o contratar obras pblicas: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, el caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada; d) por otros sistemas de excepcin que se establezcan pudiendo en todos los casos la contratacin hacerse con o sin provisin de materiales por parte del estado.

I. Obra por economa o por administracin. No habra locacin de obra propiamente dicha cuando se ejecuta por economa o por administracin. En la obra por economa, el dueo es su propio empresario a travs de un emprendimiento personal, organiza los factores de produccin adquiriendo los materiales y contratando cada aspecto de la obra de que desea ejecutar. En la obra por administracin, el locatario encarga a un mandatario que se ocupe de la ejecucin para cuyo cometido, ste s podra celebrar uno o varios contratos de locacin de obra.

II. Otras modalidades. Las modalidades en las que s hay locacin de obra son: ajuste alzado; unidad de medida y coste y costas.

1. Ajuste alzado.

En esta modalidad, el precio se fija al tiempo de la celebracin, establecindose en una suma nica y global por toda la obra, que resulta en principio fija e inamovible. As definido, estamos frente a lo que denominamos ajuste alzado absoluto. El art.1633 dice: Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art.1198. En definitiva no se admite variacin alguna, con la excepcin de las que no provengan de la voluntad de las partes y configuren el hecho extraordinario he imprevisible que torna excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes para hacer aplicable el instituto de la teora de la imprevisin. El proyecto de CC de 1998 ratifica esa solucin para las obras contratadas por ajuste alzado y unidad de medida. Es posible que aun fijndose el precio en una suma nica y global, sta admita alguna variacin. Estamos aqu frente a la modalidad denominada ajuste alzado relativo, que exige para su configuracin que las partes hayan establecido tal posibilidad de variacin en un marco de ciertas pautas, es decir, con algn parmetro o tope; hay alteracin del precio dentro de los lmites previstos contractualmente.

2. Unidad de medida. Aqu el precio de la obra se fija por unidad tcnica de medida o por pieza determinada y va a resultar de una mensura, la multiplicacin del precio de la unidad por la cantidad de unidades o piezas ejecutadas. Se distingue, una forma que se llama unidad simple por oposicin a la unidad tcnica de medida. En la primera, se determina el precio de la unidad pero no la cantidad de unidades que el locador deber ejecutar, y en la segunda se fijan ambos rubros, el precio de la unidad y la cantidad de unidades que deben realizarse.

3. Coste y costas. Se denomina coste al gasto de la construccin (materiales, mano de obra, etc.) que generalmente resulta reembolsado al empresario; y costas a la utilidad o ganancia del locador. As, la suma del coste y las costas, arrojan el costo de la obra. En esta modalidad hay variaciones en ese costo que pueden darse en uno o ambos rubros. En efecto, puede fijarse ab initio la garanta que el locador percibir por la ejecucin de la obra (las costas) en consecuencia la variacin del costo estar de terminada solo por el coste. Podra ocurrir tambin que las costas fueran fijadas en un porcentaje del coste, en cuyo caso la variacin del costo final de la obra depender de ambos trminos. Esta ultima forma es la ms y utilizada. Es posible una contratacin donde las distintas modalidades se combinan. Ello puede presentarse en los casos en que la obra puede ser dividida en partes, cada fraccin de la obra, podra ser objeto de un contrato de diferente modalidad.

III. Conveniencia prctica de las distinciones efectuadas. En la eleccin de una modalidad es importante ponderar las ventajas y desventajas reciprocas que represente cada una de ellas para las partes contratantes. Ej., contratacin de la obra por ajuste alzado, representa para el locatario una ventaja si pensamos que conoce ab initio los costos que deber afrontar y as podr evaluar las posibilidades de ejecutar la obra en cuestin. Paralelamente, el empresario correr con los riesgos del encarecimiento de los materiales y la mano de obra, no pudiendo solicitar ajuste de los trminos contractuales. Sin embargo, el locatario podr correr el riesgo de que el locador utilizar materiales de calidad inferior para morigerar el impacto de tales encarecimientos. Si el locatario eligiera la opcin de la construccin por unidad de medida, no tendr inconveniente en afronta los costos por la ejecucin de la piezas solicitadas, pero podr perder la visin del costo completo de la misma como su posibilidad de ejecucin. En la contratacin por coste y costas los riesgos del encarecimiento de los materiales y mano de obra se trasladan al locatario. El costo de la obra es indemnizado, pero es posible que frente a ello no sufra el riesgo de la utilizacin de materiales de calidad inferior.

Efectos del contrato entre las partes.

I. Obligaciones del empresario.

1. La ejecucin de la obra. El empresario debe ejecutar la obra en principio conforme a lo acordado con el locatario. De no haber estipulacin sobre el modo de ejecutar, hay que recurrir a la costumbre y a las reglas del arte. En doctrina se consideran incluidas tres reglas de integracin: a) los usos y costumbres; b) las reglas del arte y; c) el precio de la obra. Con relacin a las reglas del arte la doctrina considera que ellas suponen los conocimientos tcnicos que son aplicables a la ejecucin y surgen de la experiencia, la prctica y del uso corriente del lugar. La jurisprudencia seala que tales reglas refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino. Se debe advertir que estas directivas no requieren la ejecucin de una obra de calidad suprema sino de calidad media o regular. Puede ocurrir que se acuerde entre las partes que el contrato debe ejecutarse a satisfaccin del dueo o de un tercero. El 1634 dice Cuando se convinieron en que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobacin de juicios de peritos. La clusula a satisfaccin del propietario o de un tercero en una locacin e obra es considerada como una condicin resolutoria que opera eventualmente en la recepcin de la obra y los efectos gravosos que el cumplimiento de dicha condicin puede generar se dirimen en justicia, previo dictamen de peritos, que no resulta obligatorio para el juzgador. El empresario le debe imprimir a la obra un ritmo adecuado a fin de entregarla en el plazo que corresponda. Una ejecucin que no lleve este ritmo puede incurrir al locador en situacin de abandono de la obra y el dueo tendr derecho a plantear la resolucin. El locatario contara con la posibilidad de exencionar su propio cumplimiento, negndose al pago del precio; o podr accionar por cumplimiento o por resolucin del contrato, siendo su derecho el de hacer ejecutar la obra por un tercero a cargo del locador.

2. La entrega de la obra. Momento en que debe entregares, el art. 1635 dispone A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entiendes que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo el locatario que este tiempo se designe por el juez. El plazo puede ser extendido por acuerdo de partes lo que se puede verificar tanto expresa como tcitamente. Es importante distinguir si la entrega que se demora es la de la obra ya terminada, o bien, el locador dilata el momento de entrega porque la obra no est terminada. El dueo en el primer caso podr obtener compulsivamente la entrega, y en el segundo deber tener que resolver el contrato por incumplimiento, incluso por considerar que la obra ha sido abandonada por el locador. Con respecto al lugar de entrega debemos recurrir a los principios generales del art. 747: primeramente el lugar acordado; a falta de previsin del lugar donde la costa exista al tiempo de contratarse la obligacin; y finalmente, el domicilio del deudor.

3. Deberes colaterales; la colaboracin. En virtud de los deberes que impone la buena fe, el empresario debe permitir al dueo el control de la obra. El dueo podr verificar el desarrollo de la obra, analizar los materiales que se emplean, rechazndolos o aprobndolos. Es necesario destacar que aun habindolos aprobado en la instancia previa de control, el empresario no se exime de responsabilidad por la ruina de la obra originada en la mala calidad de los materiales.

II. Responsabilidad del empresario frente al dueo.

1. responsabilidad general. a) Antes de la entrega de la obra.

El Art. 1630 dispone: El que ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueo. Si el material no era a propsito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del dao, sino advirti de ello al propietario, si la pobra result mala, o se destruy por esa causa. Interesa entonces, quien pone los materiales y cul ha sido la causa de la ruina: -Si la ruina obedece a caso fortuito y los materiales fueron puestos por el empresario, destruyndose la cosa, ste perder los materiales y la retribucin de su trabajo; -En el mismo supuesto, si los materiales fueron aportados por el dueo, es ste quien los pierde y el empresario perder su retribucin. Salvedad: si la cosa permaneca en poder del locador por morosidad del dueo en recibirla, no pierde aquel es der. a percibir su retribucin; -Si la ruina obedece a la mala calidad de los materiales, el empresario responde ante el dueo si los ha provisto; -Si la ruina es por mala calidad de los materiales aportados por el dueo parecera que el empresario conserva su derecho a la retribucin si hubiera advertido al dueo que los materiales por l provistos no eran aptos para el uso que se les iba a dar; -Si bien no se puede identificar materiales de mala calidad con materiales no aptos para el uso que se les va a dar lo cierto es que, la falta de advertencia al dueo por parte del empresario de estas circunstancias, no va a desembocar en una ruina por caso fortuito sino por culpa del empresario que omiti esa oblig de advertencia. Si advirti y el dueo igualmente continuo el uso, el empresario no responde. -La responsabilidad corresponder al empresario o al dueo que hubieran obrado con culpa por n o advertir (el primero) o por insistir en que igualmente los materiales se utilizaran (el segundo). -No se lo puede desligar al empresario de responsabilidad, por lo que an advirtiendo al dueo, si igualmente emplea dichos materiales y acaece la ruina, conserva sus derechos a retribucin, ms deber responder de los daos y perjuicios.

b) Despus de la entrega de la obra. Nuestra doctrina distingue conceptualmente: Entrega, que es la puesta a disposicin que efecta el empresario respecto de la obra concluida; Recepcin, es el hecho que verifica el dueo de ella al tomarla o recibirla; Aceptar, supone una aprobacin o un dar por bueno algo. La obra puede recibirse sin aceptarse o bien recibirse y aceparse. La doctrina ha distinguido entre recepcin provisoria y recepcin definitiva. La recepcin provisoria no libera al locador de ninguna responsabilidad y confiere al dueo un plazo en el cual analizar si la obra entregada se ajusta a lo acordado. Recepcin definitiva, hay quienes entienden que libera absolutamente al empresario an por un vicio oculto, aunque nuestros autores entienden que vencido el plazo de garanta, la recepcin se convierte en definitiva, subsistiendo la responsabilidad por vicios ocultos no manifiestos en aquel trmino. Si la recepcin es provisoria y el dueo detecta algn defecto, debe efectuar una reserva expresa. Art. 1647 bis: recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad de trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendr el dueo 60 das para denunciarlos a partir de su descubrimiento. Conforme a los expuesto la recepcin de la obra de conformidad, liberar al empresario de responsabilidad frente a 2 situaciones: a) la falta de conformidad entre lo estipulado y lo entregado y; b) los vicios aparentes. Subsiste a partir de este momento, la responsabilidad, a) por vicios ocultos (aquellos que no pudieron advertirse habiendo obrado con diligencia) y b) aquellos vicios que no pudieron advertirse al momento de la entrega (son vicios aparentes, que no pudieron descubrirse pese a la diligencia, ya que las circunstancias que lo hubieran hecho evidentes, escapan en la

especie a la voluntad de las partes: ej. Sistema de aire refrigerado que se entrega en poca invernal siendo, por la oportunidad, imposible verificar su funcionamiento ptimo). Esta regla omite el plazo de prescripcin de esta responsabilidad y en qu trmino debe hacerse manifiesto el vicio para que el empresario responda. Con respecto al plazo de prescripcin la doctrina ha apuntado varias soluciones: -La aplicacin del plazo de 3 meses propio de los vicios redhibitorios por tratarse de una responsabilidad por vicios ocultos. -El plazo de 1 ao previsto para la prescripcin de la accin, aplicando analgicamente el 1646. -el plazo decenal consignado para la caducidad de la responsabilidad en el Art 1646. -El plazo establecido por el Art. 4023. Dicho plazo comienza a correr desde el nacimiento de la accin, es decir, desde la exteriorizacin del vicio. Recibida la obra de conformidad, corre un plazo de prescripcin de la responsabilidad del empresario de 10 aos. Dentro de este trmino, si se manifiesta un vicio oculto o un defecto aparente que no pudo advertirse, nace otro plazo decenal de prescripcin de la accin de dueo y un plazo de caducidad de 60 das para denunciar el vicio, como presupuesto de dicha accin. El proyecto de CC de 1998 indico que las partes pueden acordar un plazo de garanta. De no ser as, se aplica supletoriamente para la obra inmobiliaria un plazo de garanta de 3 aos y de 6 meses para los muebles. Mantiene la exigencia de denuncia de 60 das desde la manifestacin del vicio como presupuesto de la accin del dueo, que est sujeto a los plazos ordinarios de prescripcin.

2. Responsabilidad especial por ruina. El Art. 1646 dispone: tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados alarga duracin, recibidos por el que los entreg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de la mala calidad de loa materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. / Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los 10 aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de 1 ao a contar del tiempo en que se produjo aquella. / La Responsabilidad de este Art impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer. / No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Esta disposicin establece en cabeza del constructor, director y proyectista de la obra, una responsabilidad indistinta por ruina total o parcial cuyo origen sea vicio de la construccin, vicio del suelo o mala calidad de los materiales. Ruina significa destruccin, fin de la cosa, es la accin de caerse o destruirse una cosa. Esta definicin no es la que sostuvieron los autores y jurisprudencia de nuestro pas que consideraron que a la ruina aludida por la norma debe asignrsele un concepto jurdico y no gramatical. En doctrina y jurisprudencia existen diferentes posiciones: Una de ellas que denominamos amplia, lata o extensiva, adhiere a una nocin funcional de la ruina, sosteniendo que la misma comprende todos los defectos que por exceder la medida de las imperfecciones corrientes, configuran una violacin del cto o de las reglas del arte an cuando no afectan la solidez o estabilidad de la construccinSosteniendo una concepcin intermedia, por ruina no debe entenderse solamente la cada brusca de todo o parte del edificio, sino que se comprende a toda degradacin de los elementos esenciales de la obra, aunque sea gradual o paulatina, que haga peligrar su validez y duracin, comprometiendo su conservacin, cuando la obra no concluy todava su vida tcnica o econmicamente til. El concepto de ruina abarca no solamente la cada de una obra sino tambin la inminencia de cada; y comprende los defectos que la tornan inidnea para su fin, o hacen peligrar su duracin o solidez, o amenacen el aprovechamiento de la construccin. No slo el derrumbe o destruccin configuran la ruina, sino que, para el nacimiento de la responsabilidad establecida en el Art 1646, basta la amenaza de ruina, siempre que no quede duda de que ella se producir.

El vicio que causa la ruina puede ser: 1) Vicio de la construccin; 2) Mala calidad de los materiales o; 3) Vicio del suelo. Por vicio a la construccin se entiende a la mala ejecucin ya sea porque el proyecto de obra es inadecuado porque no se observaron las reglas del arte o las normas jurdicas que reglamentan la ejecucin de la obra. Mala calidad de los materiales, significa que los mismos no eran los adecuados para la obra. El vicio del suelo supone que ste no es apto para soportar la obra que en l se construye y dicha ineptitud no ha sido corregida en la medida de lo posible. En definitiva, la recepcin de conformidad prevista por el art. 1647 bis no impide que se produzcan los efectos de esta responsabilidad. La disposicin en estudio contempla dos casos: -Un plazo de duracin de la responsabilidad que corre desde la entrega de la obre y puede ampliarse pero nunca disminuirse. Constituye un plazo de garanta que acta como termino de caducidad, siendo por ello perentorio, insusceptible de suspenderse o interrumpirse, y operativo de pleno derecho ya que el juez puede declararlo de oficio. -Un trmino de prescripcin que se aplica a la accin para demandar la responsabilidad por ruina. Es un ao y corre desde que la ruina acaece, ya que la caracterstica supone que la accin debe haber nacido para poder prescribir y nace justamente cuando ocurre aquella. El demandado deber oponer la defensa de la prescripcin en la oportunidad procesal que corresponda y el juez no puede pronunciarse de oficio. El responsable es el constructor e indistintamente su responsabilidad se extiende al directorio del proyectista. Se ha discutido en doctrina si esta responsabilidad es solidaria o in solidum, para concluir mayoritariamente que se trata de una responsabilidad in solidum o indistinta. Frente a quien o quienes responden los sujetos pasivos, el dueo de la obra y sus sucesores universales son sujetos activos de la responsabilidad. Respecto de los sucesores particulares (adquieren por compra la obra del dueo) prevalece la opinin segn la cual siendo la accin de responsabilidad accesoria del derecho de propiedad adquirido, el sucesor particular puede ejercerla. Tambin se discuti la naturaleza de esta responsabilidad, concluyndose que se trata de una responsabilidad contractual que nace por incumplimiento de una obligacin de resultado y tiene por ello factor de atribucin objetivo. Frente al acaecimiento de la destruccin o amenaza de ruina, el dueo tiene los siguientes derechos: -Exigir que se elimine el vicio y se repare la cosa por el deudor o un tercero a su cargo. -Solicitar la destruccin de la obra y su nueva ejecucin, en tanto la solucin anterior no fuera posible. -Pretender la indemnizacin de daos y prejuicios. -Resolver el contrato. Con respecto a la prueba que debe aportar el sujeto activo de la responsabilidad, se sostienen en doctrina dos posiciones: a) Afirma que solo basta la prueba de la ruina ocurrida en el plazo legalmente previsto; b) Otra posicin exige acreditar no solo la ruina sino tambin su causa, ya que sta es la que hace presumir la culpa del obligado. La culpa del obligado que resulta presumida por la prueba del vicio exige al deudor para poder eximirse de responsabilidad, que acredite una causa que le es ajena: la culpa de un tercero, caso fortuito o el vicio normal de cualquier obra del gnero en el estado actual de la tcnica. Parece como solucin ms acertada la primera, no solo por lo gravoso que resulta para el dueo acreditar la causa de la ruina, sino porque estamos frente a una responsabilidad cuyo factor de atribucin es objetiva.

3. Responsabilidad por el trabajo ejecutado por personas que se ocupen en la obra. Art. 1631 El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. La discusin es si esta responsabilidad se extiende a los subcontratistas o no, para concluirse en que no existiendo relacin de dependencia entre ellos y el empresario original la disposicin no resulta aplicable a esos supuestos.

III. Obligaciones del dueo.

1. Obligacin de pagar el precio. Lo usual es que las partes fijen el precio al tiempo de contratar, si as no fuere debe entenderse que se ajustaron al precio de costumbre y en caso de divergencia, el juez ser quien fije dicho plazo. Art. 1636 El precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella, sino hay plazos estipulados en el contrato. Si el pago se pacto anticipado el empresario no est obligado a comenzar la ejecucin y el dueo no puede exigir el cumplimiento porque el locador podra paralizar la accin mediante excepcin de incumplimiento. Si los pagos son peridicos y se suspenden los mismos, el empresario puede suspender la ejecucin la cual quedar prorrogada mientras dure la demora del deudor. Si el pago debe hacerse al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra mientras aquel no se verifique y el dueo puede negarse a pagar si no hay puesta a su disposicin de la obra. Art. 1633 bis El empresario no puede variar el proyecto de la obra sin permiso escrito por el dueo, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ella no pueden preverse al tiempo en que se concert, deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que impone sobre el precio fiado Reglas a tener en cuenta: -El dueo tiene derecho a solicitarlos con tal que no hagan ms garbosa la obligacin del empresario o modifique la esttica de la obra. -El empresario carece de este derecho con dos excepciones: a) El permiso por escrito del dueo o; b) Que la modificacin no prevista ni permitida fuera necesaria para el cumplimiento del contrato. -Los adicionales solicitados por el dueo no pueden considerarse incluidos en el precio cuando este fue pactado por ajuste alzado, o por la modalidad de coste y costas cuando estas ltimas no suponen un porcentaje del primer rubro. -Los adicionales de los cuales el empresario no puede acreditar conforme a la ley que fueron solicitados por el dueo, deben considerarse comprendidos dentro del precio de la obra. -No son adicionales los trabajos no previstos que eran indispensables para la ejecucin porque deben considerarse implcitos.

2. Obligacin de recibir la obra. Esta obligacin puede ser rehusada cuando la obra no se ajusta a lo convenido o tiene deficiencias. Asimismo, la recepcin de conformidad produce efectos muy importantes en orden a la existencia de vicios, a la determinacin del momento en el que corren los plazos de caducidad para la responsabilidad del empresario, a la concesin tcita de plazos de prrroga, etc.

3. Obligacin de pagar a los obreros y proveedores contratados por el empresario. Nociones previas. La subcontratacin. Este fenmeno puede darse por cesin de contrato o por sublocacin de obra. La cesin del contrato supone la transferencia de la parte contractual a favor de un tercero. El empresario tiene derecho a ceder su posicin contractual. Mas los efectos de ese contrato frente al dueo dependern de que el mismo acepte o no esa cesin y libere o no al cedente. Lo propio ocurre con la cesin del cto que puede hacer el dueo que queda suspendida a las mismas reglas, aunque es difcil de imaginar el supuesto de cto intuitu personae con relacin a l. La sublocacin mantiene el vnculo jurdico entre el empresario y el dueo, mas el primero ejecuta por intermedio de terceros relacionados jurdicamente solo con l a travs de un nuevo contrato de locacin de obra que resulta vinculado al primero.

La obligacin est condicionada al hecho de que no hayan sido pagados por el empresario y que el dueo adeude estipendio a este ltimo, ya que la misma tiene como lmite justamente dicha deuda. Claro es, que el deudor originario es el locador mas la ley admite que por razones de justicia cobren del dueo. El art 1645 dice: Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario . Si bien el trmino ajustado no supone la modalidad de ajuste alzado, resulta difcil incluir en la norma la modalidad de coste y costas. Sin perjuicio de ello, la disposicin no se limita a aquella modalidad y ha generado en doctrina las siguientes discusiones: -Si la accin prevista es directa o subrogatoria, considerndose mayoritariamente que es una accin directa, lo que supone que quien la ejerce lo hace en nombre propio y en procura de su propio crdito. -Si tambin le asiste al subcontratista o solo a los obreros y proveedores del empresario original, habindose extendido jurisprudencialmente al los subcontratistas. En la actualidad, la doctrina admite esta interpretacin por cuanto el subcontratista pone su trabajo en la obra. Esta interpretacin es correcta en virtud de fenmeno de conexidad contractual que se verifica en el supuesto de subcontratacin.

4. Deberes colaterales: La colaboracin. Supone para el dueo posibilitar al empresario el cumplimiento oportuno de la ejecucin de la obra. Si debe suministrar materiales, planos, diseos, realizar trmites previos, l debe hacer en tiempo propio. Dentro de las clausules de extincin el locador dispone del recurso extremo de la resolucin contractual frente al incumplimiento del dueo.

Efectos frente a terceros. Responsabilidad de las partes.

I. Responsabilidad del empresario. El art 1647 dice: Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a las vecinos. Esta disposicin se interpreta de modo ms extenso, respondiendo el empresario no solo frente a los vecinos sino tambin frente a cualquier tercero de todo dao y no solo del que pueda derivar del incumplimiento de aquellas disposiciones.

II. Responsabilidad del dueo. Responde frente a vecinos y dems terceros cuando el dao proviene de del riesgo o vicio de las cosas de su propiedad en virtud del art 1113. No responde por los hechos del empresario, porque no es su dependiente. Extincin del contrato.

I. Cumplimiento o conclusin de la obra. Es el modo normal de extincin del contrato y se produce cuando la obra se entrega, se acepta y se paga. La conclusin como causal d extincin se encuentra prevista en el art. 1637. La locacin se acaba por la conclusin de la obra, o por la resolucin del cto

II. Desistimiento del dueo.

El art. 1638 establece: El dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. La disposicin faculta al dueo por su sola voluntad a desvincularse del cto. Esta posibilidad es considerada justa ya que el locatario puede haber perdido el inters en la obra o la misma podra haberse tornado intil para l. No se trata de un incumplimiento contractual, sino de una facultad excepcional consagrada a favor del dueo por la ley, lo que obliga a desinteresar al locador mediante el pago de ciertos rubros: gastos efectuados, trabajos realizados y lucro cesante. Esta circunstancia lleva a considerar que se trata de un supuesto de reparacin y no de responsabilidad.

III. Muerte del empresario. Art 1640:El cto se resuelve por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del locatario. Este debe pagar a los herederos de aqul, en proporcin del precio convenido, el valor de las partes de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si estos fuesen tiles a la obra. Cuando el contrato no es intuitu personae, los herederos del empresario podrn continuar la construccin de la obra. La muerte el dueo no extingue el cto porque generalmente la persona del locatario es indiferente al negocio.

IV. La desaparicin y falencia del empresario.

1. La desaparicin del empresario. Art. 1643: Puede el cto ser resuelto por el locatario, si desapareciese el empresario o por su falencia.La desaparicin del empresario supone el abandono de la obra y por lo tanto la cesacin de los trabajos de ejecucin. El termino abandono se considera de manera amplia abarcando no solo la desaparicin estricta sino tambin aquella en la que el avance en la ejecucin sea tan lento que el dueo pueda tenerla por abandonada. La desaparicin estricta autoriza al dueo a tomar posesin de la obra mientras que el abandono por avance lento lo obliga a plantear la resolucin del cto por incumplimiento por va del art 1204.

2. Falencia del empresario. Esta situacin adquiere relevancia cuando existen prestaciones reciprocas pendientes, y se rige por la ley de concursos y quiebras. Si el empresario hubiera concluido la obra y estuviera en condiciones de entregarla, quedando pendiente el pago del precio o una pare de l, es claro que el dueo deber pagar. Si el deo hubiera pagado el precio total, y l prestacin a cargo del empresario no estuviera cumplida, el dueo deber verificar su crdito por la parte no cumplida. Si hubiera prestaciones recprocamente pendientes, el dueo y el sndico de la quiebra pueden optar por la resolucin del cto. Si quiebra el dueo, el empresario gozara de los mismos derechos que se apuntaron para el dueo.

V. Imposibilidad del empresario de hacer o continuar la obra. La imposibilidad debe ser absoluta e insuperable, por ello ambas partes estn facultadas para resolver el cto. Las causas de la imposibilidad deben sobrevenir y pueden ser subjetivas del empresario (grave enfermedad) u objetivas (expropiacin del inmueble donde se iba a ejecutar la obra), mas resulta del art. Que la referencia solo abarca las primeras. El dueo deber pagar al empresario lo hacho y los materiales preparados que fueren tiles a la obra.

Los efectos de la resolucin varan segn su causa haya sobrevenido por culpa de algunas de las partes o sin culpa de ellas. Si no hay culpa de ninguno, el dueo deber pagar al empresario en proporcin a la parte de la obra ejecutada. Si la resolucin es por imposibilidad derivada de la culpa de alguno de ellos, el que la ocasion deber daos y perjuicios. Con respecto a la imposibilidad temporaria, no es causal de extincin. En todo caso, podremos estar frente a un supuesto de prrroga del plazo de ejecucin, que dar lugar a la indemnizacin si dicha imposibilidad transitoria obedeciera a la culpa de alguna de las partes.

VI. Resolucin por incumplimiento del dueo. El art. 1644 dispone: Puede tambin ser resuelto porque el locatario o dueo de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pago las prestaciones convenidas. El contratante cumplidor tiene la facultad de exigir el cumplimiento o solicitar la resolucin del vnculo contractual. Las partes pueden incorporar al cto el pacto comisorio y establecer as cuales incumplimientos dan derecho a resolucin o bien acudir a la facultad comisoria implcita.

VII. Resolucin por voluntad de cualquiera de las partes en el supuesto de obra contratada por unidad simple. El art. 1639 dice:Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas, o de la medida total, el cto puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean la partes designadas, pagndose la parte concluida. Cuando la obra se contrata por pieza o medida sin que se hubiera establecido la cantidad de ellas estamos frente a la modalidad unidad simple. El dueo deber pagar al empresario las piezas o mediadas que se hubieran ejecutado. La facultad resolutoria puede ser ejercida por cualquiera de las partes y en atencin a sus efectos retroactivos, si se hubiera dado ms precio que el que corresponde por las unidades terminadas, deber ser restituido.

VIII. Otras causas de extincin. La doctrina considera que este cto podr rescindirse en los trminos del art. 1201 o bien extinguirse por confusin de las personas del deudor y el empresario.

Implicancias del rgimen de consumo sobre la figura. La ley 24240 en su art.1 define al consumidor como: Toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. La doctrina considera que la expresin servicios debe ser concebida de un modo ms amplio que el cto de locacin de servicios, ya que comprende todo negocio por el que se adquiera la propiedad o el uso en virtud del quehacer humano o del funcionamiento de una maquina sin importar que se trate de una obligacin de medios o de resultado. A partir de la reforma que introdujo la ley 26361 el mbito subjetivo y objetivo de aplicacin del estatuto se ampli considerablemente. As la ley 24240 hoy se aplica a las relaciones de consumo que su art. 3 define como Vinculo jurdico entre el proveedor y consumidor o usuario. En consecuencia la locacin de obra es un negocio de consumo, cuando se renen los elementos descriptos en los art 1 y 2 del la ley.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA.

Concepto y elementos tipificantes. Segn el Art. 2070 habr cto oneroso de renta vitalicia cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga haca una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el cto. Son partes de este cto: quien entrega el capital (constituyente) quien generalmente suele asumir tambin el carcter de beneficiario (acreedor), y quien se obliga a pagar la renta (deudor); pudiendo desempear uno u otro la funcin de la persona cuya vida se toma en consideracin para la duracin del cto (cabeza de renta). Tambin un 3 puede constituirse como cabeza de renta (el cual no sera tcnicamente parte del cto).

Los elementos esenciales particulares del cto son: -La entrega de un capital a quien se obliga a pagar una renta: tratndose de un derecho real la entrega del capital constituye un requisito esencial para su perfeccionamiento. El capital se entrega en capital y puede consistir en una suma en dinero o, en una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble. En el 1 caso se constituye una renta a precio de dinero, mientras que en el 2 ella es a fondo perdido porque a la muerte del constituyente sus herederos no encontraran en su patrimonio ningn otro valor equivalente. Nuestra doctrina considera que el cto oneroso de renta vitalicia puede constituirse mediante la trasferencia de cualquier tipo de bien o derecho susceptible de valoracin econmica, como ser: la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesin de un crdito, de una herencia etc.

-La obligacin de pagar una renta peridica y vitalicia por parte de quien recibe el capital: deber ser pagada anualmente salvo que las partes establezcan otra periodicidad (semestral, trimestral, bimestral, mensual) ya que lo nico que interesa para no desnaturalizar el tipo es que el pago de la renta sea peridico. Esta obligacin debe ser de carcter vitalicio (durante la vida del cabeza de renta), es decir, un acontecimiento futuro, cierto en su existencia pero incierto en cuanto a la poca de su acaecer lo que convierte a este cto en aleatorio. El monto de la renta queda librado a la voluntad de las partes, el nico lmite es que: no puede consistir sino en dinero; cualquier prestacin en frutos naturales, o en servicios, ser pagadera por su equivalente en dinero.

Caracteres. -nominado y tpico. -Real. -unilateral: por ser un cto real nicamente hace nacer una obligacin nuclear a cargo del deudor de la renta. -Oneroso. -Aleatorio: este cto ser de ningn efecto si no hay lea (depende de un acontecimiento incierto que es en este caso, la duracin de la vida del cabeza de renta). -Formal no solemne: para su eficacia debe celebrarse en escritura pblica. -De tracto sucesivo: porque el cumplimiento de la obligacin de pagar la renta se hace efectivo a travs del pago de cuotas peridicas prolongndose as en el tiempo hasta la extincin de la relacin jurdica. Desde el punto de vista de su funcin econmico- social, la renta vitalicia es un cto de cambio, aunque usualmente cumple tambin una funcin de prevencin.

Comparacin con otros contratos.

I. Con la donacin con cargo. Desde el punto de vista conceptual, la donacin es un cto consensual, gratuito y que requiere el animus donandi, con el que se persigue como finalidad beneficiar a alguien a ttulo lucrativo; mientras que el cto oneroso de renta vitalicia es un cto real y oneroso, que tiene una funcin de previsin perseguida por el constituyente para s o para un 3. Nuestra doctrina ha sostenido que si el importe de la renta es superior al producto normal del capital, el negocio es un cto oneroso de renta vitalicia; pero si es inferior o igual el negocio ser de ningn valor salvo que indagando la voluntad de las partes y los intereses en juego el mismo puede ser calificado como una donacin con cargo. Distincin entre ambos ctos: -la donacin de una cosa mueble, no requiere para su plena eficacia de ninguna otra formalidad ms que la entrega de ella; mientras que si tiene por objeto una cosa inmueble, es un cto formal solemne que debe ser hecho ante escribano pblico y no regir respecto de ella lo dispuesto en el Art. 1185. En cambio, el cto oneroso de renta vitalicia, si bien debe ser entregado siempre por escritura pblica, esta formalidad solo tiene un carcter no solemne. -El cto oneroso de renta vitalicia est sujeto a causales propias de nulidad no extensibles a la donacin con el cargo de pagar una renta. -En el cto oneroso d renta vitalicia el constituyente debe las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios respecto de los bienes entregados como capital; mientras que en la donacin con cargo el donador slo responde en proporcin al importe del cargo y al valor de los bienes donados.

-La donacin con cargo, a diferencia del cto oneroso de renta vitalicia, es atacable por va de las acciones: a) de reduccin o colacin, en la medida que el valor de la cosa donada exceda el del cargo y; b) De fraude, la que puede ser entablada por los 3 interesados. -El cto oneroso de renta vitalicia est gravado con menos impuestos o tasas que la donacin con cargo, por ser sta un cto a ttulo lucrativo y aqul a ttulo oneroso.

II. Con el mutuo oneroso. En el mutuo, si bien la cantidad de cosas dadas en prstamo se entregan en propiedad, el mutuarios se obliga a restituir la misma cantidad de cosas de igual especie o calidad; mientras que en el cto oneroso de renta vitalicia el capital (que tambin se da en propiedad) no debe ser devuelto por el deudor sino que ste se compromete al pago de una renta peridica cuyo importe podr resultar mayor o menor que el capital recibido segn sea la duracin de la vida del cabeza de renta, Pues en ello radica el lea tpica del cto, carcter que no representa el cto de mutuo. En el mutuo solo se exige para su perfeccionamiento la entrega de una cantidad de cosas consumibles o fungibles; mientras que en el cto oneroso de renta vitalicia, adems de la entrega del capital, se impone que el mismo sea otorgado por escritura pblica.

III. Con el contrato de alimentos. En el cto de alimentos la entidad y la extensin de los mismos se establece en relacin de la necesidad del acreedor perdurando la obligacin del deudor mientras subsista la necesidad del alimento o durante un cierto plazo, de lo que se desprende que el mismo constituye un negocio conmutativo; mientras que en la renta vitalicia el pago de la misma no se vincula con el estado de fortuna del acreedor sino con la vida del cabeza de renta, de ah su aleatoriedad.

VI. Con el seguro de vida. Tanto el cto oneroso de renta vitalicia como el cto de seguro de vida son negocios aleatorios, de ejecucin continuada y destinados a cumplir una funcin de previsin (en ambos casos una de la partes quiere asegurarse para s o para terceros la entrega de una renta). Diferencias entre ambos contratos: -El cto oneroso de renta vitalicia es un negocio real, unilateral y formal no solemne; en tanto el seguro de vida es un cto consensual, bilateral y no formal. -El capital que paga el constituyente del cto oneroso de renta vitalicia es nico y se adquiere en propiedad por el deudor de la renta; mientras que en el seguro de vida el asegurado, para tener derecho a la renta, paga una suma indeterminada que se abona en cuotas peridicas hasta su muerte, fecha en la que nace el derecho de percibir la renta a favor del beneficiario. -Si bien ambos ctos son aleatorios, el lea al cual los mismos estn sometidos (el fallecimiento de una persona) juega un rol distinta en cada uno. Mientras q en el cto oneroso de renta vitalicia la muerte del cabeza de renta hace cesar el derecho del beneficiario a percibir la renta (obrando la misma como un plazo resolutorio); en el seguro de vida el beneficiario adquiere el derecho a percibir la renta desde que se produce la muerte (actuando como un plazo suspensivo).

V. Con el seguro de retiro. Una de la partes (asegurado) sume la carga de aportar peridicamente a la otra (asegurador) primas, que esta ltima se obliga a investir y capitalizar con en el fin de constituir la prima nica de la cobertura de la renta vitalicia, que deber abonar al asegurado una vez alcanzada la edad convenida para el retiro y hasta su muerte. Este cto puede ser celebrado por la ahorrista individualmente o bien puede ser tomado por una empresa en beneficio de su personal. Este ltimo, puede asumir dos modalidades: a) seguro de retiro contributivo, en cuyo caso las primas estar a cargo tanto del tomador como de la asegurados, en la proporcin que se establezca en el cto; b) seguro de retiro no contributivo, cuando las primas estn a cargo exclusivamente del contratante.

El cabeza de renta.

I. Persona que puede ser designada. Segn el art. 2077 la renta vitalicia puede ser establecida en cabeza del constituyente, del deudor o de una tercera persona, sea sta designada solo para desempear la funcin de cabeza de renta o tambin en calidad de beneficiario. La persona o personas en aveza de quien se ha constituido la renta no son tcnicamente partes del cto, de ah que no se exige ni su aceptacin, ni su capacidad para contrata. El individuo coya vida sirve para fijar la duracin del cto debe reunir ciertas condiciones: a) debe ser persona de existencia visible o natural, no pudiendo ser designada una persona de existencia ideal o moral, ya que ello podra importar la constitucin de rentas perpetas prohibidas en nuestro derecho; b) debe estar designado en el cto. Si las partes guardan silencio sobre la persona a la que se le asigna esa funcin, debe interpretarse el cto en el sentido de que la vida contemplada fue la del beneficiario de la renta, sea este el propio constituyente o un tercero. Tiene que existir en el momento de la celebracin del cto, si haba fallecido al momento de la celebracin, el cto nulo de nulidad absoluta. La nulidad procede aun cuando las partes hubiesen ignorado la no existencia de la persona en cuya cabeza de renta se ha constituido. Debe tener la posibilidad de subsistir normalmente; si esa persona tiene una enfermedad que lo afecta al momento del otorgamiento del negocio y sea la causa determinante de su muerte dentro de los treinta das siguientes al de su celebracin, el cto no es valido.

II. Muerte del cabeza de renta. El art. 2082 dispone que el acreedor que exige el pago de una renta vitalicia, debe justificar la existencia de la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituida. Sin embargo esta disposicin, que solo opera cuando el beneficiario o acreedor no desempea el rol de cabeza de renta es aplicable; en atencin a que si se ha recibido la primer cuota es porque el mismo estaba vivo por lo que la acreditacin del cambio de las circunstancias debe recaer en el deudor que pretende liberarse de du obligacin invocando el fallecimiento de la persona cuya vida se tom en consideracin para la duracin del cto. Nuestro cdigo no prev el supuesto en que la renta haya sido constituida en cabeza del deudor y este fallece por propia mano (suicidio) en este caso se ha sostenido que el constituyente puede demandar la restitucin del capital. Nuestro cdigo tampoco resuelve expresamente la problemtica planteada por las circunstancias de que la muerte del cabeza de renta (desempeada por el constituyente o por un tercero) provenga de un hecho imputable al propio deudor de la renta, supuesto ste que ha dado lugar a un intenso debate en nuestra doctrina. Para algunos el cto subsistira y el acreedor tiene derecho a designar en sustitucin otra persona; posicin que reconocera una variante segn la cual el cto se reputara subsistente por todo el tiempo de vida probable que le quedaba al cabeza de rente. Para otros el cto quedara anulado y el acreedor puede pedir la restitucin del capital, con sus intereses y frutos, mas los daos y perjuicios; no faltan quienes consideran que en el supuesto sub examine la obligacin de pagar la renta se extingue, sin que el cto se resuelva o anule, pero el homicida queda obligado a reparar al acreedor todos los daos y perjuicios. Creemos que la solucin estara en una adecuad combinacin de las propuestas sealadas segn la cual el crimen a extinguido el cto por cumplimiento del plazo resolutorio incierto. Pero como dicha extincin reconoce su causa en un hecho ilcito imputable al deudor, el acreedor de la renta est legitimado para reclamar los daos y perjuicios derivados de esa extincin anticipada del cto; para cuyo clculo se deber tomar en consideracin la vida probable del cabeza de rente fallecido de acuerdo con las tablas de mortalidad. Cualquiera sea la solucin que se adopte, esta cuestin solo puede plantearse en la hiptesis de homicidio intencional; si el deudor obro con culpa, el fallecimiento debe considerarse accidental y el mismo quedar librado de seguir pagando la renta.

Lo mismo cuando la muerte del individuo cabeza de renta proviene del hecho de un tercero que no ha actuado en colusin con el deudor de la misma.

III. Renta constituida en cabeza de varias personas. Art.2070 La renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o ms personas, a favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quien fue constituida. Esta disposicin tiene plena aplicacin mientras las partes nada hayan convenido, ya que las mismas podran convenir que los efectos del cto se vayan modificando a medida que se produzca el fallecimiento de las distintas personas cuyas vidas fueron tomadas en consideracin para la duracin de la obligacin de pagar la renta. Sin embargo, el constituyente acreedor de la renta no podra reservarse el derecho de designar otro cabeza de renta despus de la muerte del primero o incorporar otro al mismo efecto, pues se dejara librada a su discrecionalidad la duracin del cto perdiendo as su carcter aleatorio.

Beneficiario de la renta.

I. Personas que pueden serlo. Ordinariamente la renta se constituye en beneficio de quien entrega el capital (constituyente), pero tambin puede hacerse a favor de ste y de sus herederos, o incluso de un tercero que no sea parte del cto. En principio el acreedor puede ser una persona de existencia fsica o ideal, pues solo se requiere que tenga capacidad para recibir y que exista civil o naturalmente, excepcin: cuando se trata de las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas. El beneficiario tiene que estar determinado en el cto o ser una persona determinable, en caso de ausencia de determinacin, el cto subsiste y el deudor debe pagar la renta al que entrego el capital o a sus herederos. Tambin puede suceder que el cto sea estipulado en beneficio de varias personas, de manera simultnea o sucesiva. Si los beneficiarios fueren varios y simultaneo, sern acreedores por partes iguales y titulares de una obligacin mancomunada y de objeto divisible, si alguno de ellos muere el deudor se libera en la misma proporcin asignada a la parte q fallece sin que los restantes tengan el derecho a acrecer. Si en cambio los beneficiarios fueren varios y sucesivos, el segundo la recibir a la muerte del primero, el tercero al fallecimiento del segundo, etc., en el orden designado en el cto. En este supuesto los beneficiarios sucesivos deben existir todos al momento de la celebracin del cto. Cuando las partes nada hayan indicado en relacin al modo en el cual han designado a los varios beneficiaros, se considera que se han referido a ellos en forma simultnea. Si la renta se establece en beneficio de un tercero, el beneficiario podr exigir su cumplimiento si lo hubiere aceptado y comunicado al obligado antes de ser revocado. Si la razn que mueve al constituyente es la de hacer una liberalidad al tercero, la relacin entre el constituyente-estipulante y el deudor-promitente se rige por las reglad del cto oneroso re renta vitalicia, por lo que no sera necesario aceptarlo en la forma que deben ser aceptadas las donaciones; mientras que la relacin entre el constituyente-estipulante y el tercero-beneficiario est regulada por las disposiciones generales de los actos a ttulo gratuito, de lo que se deduce que: a) la capacidad del constituyente para estipular una renta a favor de un 3 y la del beneficiario para aceptarla se rigen por las reglas de las donaciones, b) la renta puede estar sujeta a las acciones de reduccin y colacin en el caso de afectar la legtima de los herederos forzosos del constituyente, c) el derecho de percibir la renta puede ser revocado luego de la aceptacin en los casos previstos por la ley. Sin embargo, como la relacin establecida entre el constituyente-estipulante y el tercero-beneficiario es ajena al deudorpromitente ya que ste ha contrado una obligacin de pagar una renta mediante un cto oneroso de renta vitalicia celebrado nicamente con el primero y la liberalidad hecha en beneficio de un tercero constituye solo una estipulacin accesoria, la anulacin, revocacin o la reduccin de esta liberalidad no influye de manera alguna sobre la eficacia del cto que debe ser ejecutado en provecho del que ha dado el precio de la renta, o de sus herederos. Es por ello que si esta obligacin no puede ser cumplida por el deudor-promitente respecto a la persona indicada en el cto como tercero-beneficiario, por ser

ste incapaz de recibir del que ha dado el valor de ella (o sea del constituyente-estipulante), el primero no queda liberado del cumplimiento de la obligacin asumida en virtud del cto oneroso de renta vitalicia, sino que ella debe ser pagada al que ha dado el capital, o a sus herederos hasta el momento prescripto por el cto para su extincin. Idntica solucin correspondera dar en el caso que el tercero-beneficiario no aceptare el beneficio.

II. Muerte del acreedor de la renta. Generalmente el acreedor de la renta desempea tambin la funcin de cabeza de renta, pero puede que sea designado en tal carcter una persona distinta; en cuyo caso el fallecimiento del acreedor no extingue el derecho a la renta, sino que el mismo se transmite a sus herederos o sucesores universales mientras viva el sujeto cuya vida se ha tomado en consideracin para la duracin del cto. Derechos y obligaciones de las partes. I. Enumeracin. El cto solo obliga al deudor sobre el cual pesa: a) la obligacin de pagar la renta, y b) el deber colateral de colaboracin de dar las seguridades prometidas. Pesa sobre le constituyente las garantas por eviccin y vicios redhibitorios respecto de los derechos y de las cosas transmitidas.

II. Anlisis.

1. Garantas por eviccin y vicios redhibitorios. Pesa sobre el constituyente la obligacin de saneamiento por suponer la entrega del capital una transmisin a titulo oneroso de derechos; el alcance de esta garanta est regido por las normas que nuestro cdigo prev en la relacin entre el comprador y el vendedor en los casos no previstos, la eviccin tendr los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga. A la garanta por vicios redhibitorios, el constituyente de la renta la debe al deudor cuando el capital entregado es un cosa; es por ello que corresponde reconocer a favor del deudor de la renta las 3 acciones que resultan de esta garanta: a)la redhibitoria o de resolucin del cto; b) la de reduccin del precio (importe de la renta); c) la de daos y perjuicios.

2. Obligaciones a cargo del deudor.

a) Obligacin nuclear de pagar la renta. La misma consiste en una obligacin de dar sumas de dinero, otra prestacin en frutos naturales o servicios ser pagadero por su equivalente en moneda; estar sujeta a los requisitos generales del pago, como son: la identidad, la integracin, la localizacin y la puntualidad. En lo que respecta al principio de la identidad del pago se ha discutido la problemtica por el deterioro del valor intrnseco de la moneda y los modos de contrarrestarlo, los criterios para resolver esta cuestin serian: a) la obligacin de pagar una renta es una deuda de cantidad, sujeta al principio nominalista e inmodificable mediante clausulas de estabilizacin; b)sin embargo, pensamos que las partes podran pactar en el caso especifico del cto oneroso de la renta vitalicia una renta mixta (parte en dinero y parte frutos naturales), la que en y tal carcter ser pagadera en su totalidad por su equivalente en dinero, evitado el deterioro intrnseco de la moneda; c) finalmente, si se produjera un cambio de las circunstancias que resultare extraordinario e imprevisible, ajeno al lea propio del cto oneroso de renta vitalicia, podra siempre echarse mano al remedio de la excesiva onerosidad sobrevenida. Con relacin a la integridad del pago de la renta se debe interpretar que deja liberada la libertad de las partes su quantum, pudiendo ser progresiva, lo nico que importa realmente es que no se vea afectada la onerosidad tpica de este cto. En materia de localizacin del cumplimiento de la obligacin de pagar la renta, son de aplicacin las disposiciones que reglan sobre el lugar en que debe hacerse el pago en general. Con respecto a la puntualizacin de esta obligacin, Vlez ha

reconocido expresamente que la renta deber cancelarse peridicamente en las pocas determinadas por las partes en el cto, y en su defecto la misma deber abonarse anualmente. Tambin ha dejado librado al poder discrecional de los contratantes la determinacin de si la renta debe pagarse por periodos vencidos o adelantados interpretndose que, a falta de convencin expresa, los pagos deben hacerse a plazo vencido. Cualquiera sea el monto y la poca del pago la mora se produce automticamente a la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas peridicas acordadas. El derecho a exigir el pago de la venta es embargable por los acreedores del beneficiario y puede ser ejercido por estos mediante la accin subrogatoria. Es por ello que toda clausula contractual que disponga su inembargabilidad es nula. Sin embargo, si el derecho a percibir la renta por el acreedor tuviera por causa un cto a titulo gratuito del constituyente de la renta a favor de un tercero, con el fin de proporcionarle una pensin alimentaria, en este caso la renta no puede ser embargada.

B) Deberes colaterales de colaboracin de dar las seguridades prometidas. El deudor de la renta debe dar todas las seguridades que hubiese prometido como fianza o hipoteca . El deber de colaboracin aqu analizado constituye un efecto accidental del cto; pues para su existencia requiere que el deudor haya prometido una garanta real o personal. Ante la falta de convencin expresa ni el constituyente, ni el acreedor de la renta, tendran derecho a exigirlas. Si el deudor de un renta vitalicia no da todas las seguridad que hubiere prometido el acreedor puede demandar la resolucin del cto. Igual derecho le asiste al acreedor de la renta cuando habiendo dado el deudor las garantas prometidas, las mismas hubiesen disminuido por un hecho suyo; como sucedera si dejara que el inmueble gravado con una hipoteca en garanta de una renta sufra deterioros que disminuyan su valor, asimilndose esta circunstancia a la de no haberse dado la seguridad prometida. En el caso de disminucin de las seguridades dadas es necesaria la concurrencia de este extremo, descartndose las disminuciones que resultaren del caso fortuito o fuerza mayor, o del hecho de un tercero por el que el deudor no deba responder. La resolucin del cto oneroso de renta vitalicia no se produce de pleno derecho, es necesario que el deudor obste por ella poniendo en marcha el procedimiento del art 1204.

Extincin del contrato. Resolucin por incumplimiento contractual. Se extingue normalmente con la muerte de la perdona cuya vida ha sido tomada en consideracin para la duracin del mismo. Tambin se podra extinguir por renuncia o remisin de la deuda por parte del acreedor, por novacin del cto o por prescripcin. si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o se hubiesen disminuido por hecho suyo las que haba dado, el acreedor puede mandar la resolucin del cto; consagrando as una excepcin a la regla que el mismo haba previsto en el art1204, segn el cual ante el incumplimiento del deudor no se admita la facultad comisoria, sino solo el derecho de demandar el cumplimento del cto. Si en cambio tomamos en consideracin la obligacin nuclear de pagar la renta, vemos que el codificador consagro una solucin diversa al disponer que la falta de pago de la prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la resolucin del cto, sino fue hecho con pacto comisorio. l solo tendr derecho para demandar el pago de cada una de la prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero. Se ha tratado de justificar esta solucin, haciendo merito de la imposibilidad que existira, en el supuesto de autorizarse la resolucin del cto por falta de pago de las prestaciones, de colocar a las partes en el mismo estado anterior al de la celebracin de aquel. Coincidimos con quienes sostenan que ya en el sistema originario de nuestro cdigo esta diferencia de tratamiento no se justificaba en atencin a que si la diferencia de las garantas significa un peligro para el acreedor, la falta de pago es la realizacin misma de este peligro, y no se comprende los dos criterios distintos que el legislados adopta; los motivos tenidos en cuenta para admitir el pacto comisorio en el primer caso debieron imponerse en el segundo. Consideramos que la problemtica planteada ha quedado resuelta mediante la reforma del art 1204 por la cual se ha introducido el principio segn el cual en los ctos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la faculta de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso; de tal manera que

el rimero debe considerarse tcitamente derogado por el segundo, en atencin a que el cto oneroso de renta vitalicia es un cto con prestaciones reciprocas.

DEPOSITO

Concepto: El contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cos. (art 2182) Hay deposito entonces, cuando una de las partes(denominada depositante o deponente) entrega a la otra (depositario) una cosa con la finalidad primordial de custodiarla hasta q aquella la reclame.

No siempre q se guarda gratuitamente una cosa, hay depsito. Para q la entrega de una cosa tome el carcter de deposito, es preciso q ella tenga como fin principal la guarda de una cosa. Cuando la guarda no es sino la consecuencia de un contrato ya perfecto, en nada cambia la naturaleza de ese contrato.

EN EL DEPOSITO LA GUARDA DEBE SER LA OBLIGACION PRINCIPAL ASUMIDA POR QUIEN RECIBE LA COSA, CONFIGURANDOSE ENTONCES UN ELEMENTO TIPIFICANTE

_En el orden civil, la gratuidad es un elemento natural del contrato de deposito, con lo cual es admisible el pago de una compensacin por el depositante a favor del depositario, y esto no desnaturaliza al deposito. Una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito. (art 2183). Es decir q la gratuidad no es la esencia del deposito civil, sino tan solo un efecto natural q como tal, puede ser modificado o excluido por voluntad de las partes, pudiendo as estipularse validamente una retribucin para el depositario como afecto accidental del contrato. Y tampoco la concesin del uso de la cosa q haga el depositante a favor del depositario le quita el carcter de tal, porq el fin principal del acto no ha sido prestarla sino ponerla en guarda.

Y en cuanto a la naturaleza de la cosa dada en depsito, en nuestro rgimen positivo la misma puede ser mueble o inmueble.

CARACTERES:

-Gratuito: es gratuito si las partes nada han estipulado. Sin embargo, el deposito puede ser oneroso cuando se pacta una remuneracin a favor del depositario, en cuyo caso los sacrificios y ventajas q el negocio comporta se producen recprocamente para ambas partes. En esta ultima hiptesis, un sector de nuestra doctrina considera q el deposito dejara de ser civil y pasara a tener carcter comercial, mientras q otros autores consideran q ello no desnaturaliza al deposito como tal, sino q solo afectara su ndole gratuita.

-Real: ya q se exige la tradicin de la cosa para reputarlo perfeccionado y pueda producir sus efectos propios. La tradicin puede ser real, simblica o ficta. Este ultimo supuesto se configurara cuando el depositario, encontrndose previamente en posesin de la cosa por un titulo distinto, transfiere luego su dominio al depositante pero manteniendo para si la tenencia, resultando por lo tanto, innecesaria la entrega efectiva de la cosa. En el proyecto de cdigo civil de 1998 el depsito se regula como contrato consensual. -Unilateral: cuando el depsito es gratuito solo genera obligaciones en cabeza del depositario. En cambio en el deposito oneroso el contrato es bilateral, siempre q el depositante esta obligado a pagar la retribucin al depositario y hay por consiguiente obligaciones reciprocas. Pero para quienes admiten la categora, el depsito gratuito podra considerarse un contrato bilateral imperfecto. En efecto en el momento gentico del negocio solo surgen obligaciones a cargo del depositario, pero durante la etapa de ejecucin del contrato, pueden nacer tambin obligaciones a cargo del depositante.

-Conmutativo

-Intuito personae:. El depsito supone un acto de confianza del depositante en el depositario. El depositario no puede delegar en otro el cuidado de la cosa. Pero este carcter en nuestro derecho positivo solo resulta operativo entre vivos, ya que por causa de muerte de cualesquiera de las partes el deposito no se extingue y sus respectivas obligaciones son transmisibles a sus herederos.

-Nominados y Tpico

-No formal: porq no se exige solemnidad alguna para su otorgamiento

-Es un negocio de administracin

-Desde el punto de vista econmico-social es un contrato de custodia, teniendo a la guarda como finalidad principal.

ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES DEL CONTRATO DE DEPSITO

1) Presupuesto del consentimiento: capacidad y legitimacin de las partes.

La validez del contrato de depsito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de contratar. (art 2192) Cabe destacar q la expresin capacidad de contratar q figura en esta disposicin es tcnicamente incorrecta, porq en nuestro ordenamiento normativo no existe como categora autnoma una especial capacidad para celebrar contratos. Igualmente lo cierto es q al deposito le son aplicables las reglas generales en materia de capacidad.

Respecto a la legitimacin para dar una cosa en depsito, en el texto del articulo 2197 del cdigo se declara q el deposito no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa, o por otro con su consentimiento expreso o tcito. No obstante no se exige como recaudo sustancial q el depositante sea titular de dominio de la cosa, siendo suficiente con q goce de la tenencia de la misma por cualquier titulo valido.

En el depsito irregular en cambio, el depositante necesariamente ha de ser el dueo de la cosa por cuanto transmite su dominio al depositario. Esto en consonancia con el principio NADIE PUEDE TRANSMITIR A OTRO UN DERECHO MEJOR O MAS EXTENSO DEL Q GOZA

A) SUPUESTO DE DEPOSITANTE INCAPAZ:El principio general es q cuando una de las partes de un contrato es incapaz de hecho(absoluto o relativo) se puede alegar su nulidad, en razn de faltar presupuesto q hace a la validez del consentimiento. En el caso del deposito, se admite q aun siendo el depositante incapaz puedan surgir obligaciones por aplicacin de los principios inherentes a la gestin de negocios ajenos. Al respecto el cdigo civil dice Sin embargo, si una persona capaz de contratar, acepta el depsito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depsito, o por esta misma si llega a tener capacidad. (art 2193)

Y luego en el artculo 2196 dice La persona incapaz que ha hecho un depsito, puede sustraerse a las obligaciones que el contrato le impondra si el depsito fuese vlido; pero queda siempre sometida a la accin de los gestores de negocios, si por consecuencia del depsito, el depositario, obrando tilmente, hubiese gastado algo en la conservacin del depsito.

Estas normas tienden a resguardar los intereses econmicos de las partes, intentando evitar el enriquecimiento sin causa de alguna de ellas. Por consiguiente, el depositante incapaz, mediante sus representantes legales o una vez q adquiera su capacidad podra exigir el cumplimiento del contrato y la consecuente ejecucin de la obligacin de guarda por el depositario, as como la restitucin de la cosa dada en deposito o demandar la nulidad.

El depositario capaz, en cambio, no puede reclamar la nulidad del acto, puesto q a su respecto el depsito se reputa plenamente valido.

B) SUPUESTO DE DEPOSITARIO INCAPAZ: Si el depsito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante slo tendr accin a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el depsito.(ART 2194)

Y en la norma sucesiva se dispone: La persona incapaz, que ha aceptado un depsito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada por prdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la conservacin de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato; pero no puede invocar su incapacidad para sustraerse a la accin de la restitucin de la cosa depositada.en este supuesto no le esta permitido al depositario q alegando su incapacidad, pretenda quedarse con la cosa depositada, sustrayndose a su obligacin de restituirla.

En virtud de la incapacidad de hecho q afecta al depositario recae la sancin de nulidad sobre el contrato, y las acciones q las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa.

2) EL CONSENTIMIENTO EN EL DEPSITO VOLUNTARIO. INFLUENCIA DEL ERROR: Con respecto al consentimiento en el contrato de deposito voluntario, nuestro codigo civil contiene una norma especial concerniente al error: El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algn peligro, podr restituir inmediatamente el depsito.(art 2184)

Conforme a los principios generales el error relativo a la persona es considerado esencial y habilita la anulacin del acto jurdico, as como el q recae sobre la cualidad de la cosa q se ha tenido en mira vicia la manifestacin de voluntad e igualmente el q se refiere al objeto sobre el q versare el acto. Pero en el deposito, el error en la persona o en la cosa no invalida el acto, por lo q podra considerarse una excepcin a las reglas generales. No obstante se le confiere al depositario la facultad de restituir inmediatamente la cosa depositada cuando ha padecido un error sobre la persona del depositante o cuando descubre luego de haber celebrado el contrato q la guarda de la cosa ocasiona algn peligro, ya q de haberlo sabido antes se entiende q consinti recibir en deposito una cosa riesgosa.

En nuestra doctrina se ha sostenido q la facultad de restituir la cosa por el depositario cuando ha sufrido un error en la persona del depositante solo se justifica cuando el deposito es GRATUITO.

3) EL OBJETO MEDIATO DEL DEPOSITO: Puede ser mueble o inmueble

4) LA CAUSA FIN DEL DEPOSITO: Nuestra doctrina sostiene q la finalidad de ese contrato es la guarda de la cosa. Por guarda se entiende conservarla, defenderla y custodiarla.

ELEMENTO TIPIFACNTE DEL DEPOSITO: LA ENTREGA DE UNA COSA CON LA FINALIDAD DE GUARDA

COMPARACION CON OTROS CONTRATOS:

-Formas atpicas: Hay alguna figuras semejantes al depsito q se pueden calificar como atpicas, como por ejemplo los obreros q guardan su ropa o bicicleta en el lugar de trabajo.

En todos los supuestos solamente se configurara un contrato de depsito verdadero cuando se asuma indubitablemente la obligacin de guarda.

-Comodato: En el comodato la cosa se entrega para q el comodatario la use, mientras q en el deposito la entrega se hace principalmente para su guarda y custodia, aunque el depositante puede autorizar su uso al depositario. Adems el deposito tiene Principalmente en mira el inters del depositante mientras q el comodato satisface exclusivamente el inters del comodatario a quien se le presta la cosa gratuitamente para q la use. El comodato es esencialmente gratuito, mientras q el deposito civil es por su naturaleza gratuito y accidentalmente puede se oneroso. Otra diferencia es q en el comodato se debe respetar el plazo convenido, salvo el caso del precario, y en el deposito el depositante puede exigir la restitucin de la cosa cuando quisiere y el depositario esta obligado a restituirla. -Mutuo: en el mutuo la tradicin conlleva la transferencia del domino, siempre q recae sobre cosas consumibles o fungibles. Se asemeja entonces al deposito irregular en el q tambin el depositario adquiere el dominio sobre la cosa. Pero la diferencia esta en determinar el inters de quien fueron celebrados: el deposito se hace principalmente en inters del depositante y el muto en inters del mutuario. En el deposito, cuando es oneroso asimismo hay inters del depositario en percibir la retribucin, pero el pago de la misma es efectuado por quien entrega la cosa, mientras q en el muto oneroso quien paga el inters compensatorio es el mutuario, o sea quien recibe la cosa. Finalmente, el depositante puede exigir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo, en tanto q en el mutuo el mutuante debe respetar el plazo convenido.

-Locacin: el depsito tiene por finalidad principal la guarda, conservacin y custodia de la cosa, y aunque se haya autorizado el uso de la misma a favor del depositario esto no es ms q un aspecto secundario. En la locacin las facultades de uso y goce constituyen un elemento esencial y tipificante de la figura, q consecuentemente desde el punto de vista econmico-social se presenta como un contrato de cambio. La locacin en todas sus topologas es esencialmente onerosa, mientras q el deposito solo accidentalmente. Por ultimo, la locacin es un contrato consensual y el deposito un contrato real.

-Mandato: su funcin econmico-social es la colaboracingestoria. En el depsito la funcin principal es la guarda de la cosa. El depositario, no asume jams representacin del depositante. Y por ultimo el depsito es un contrato real y el mandato consensual.

-Garaje: el deposito es un contrato tpico, mientras q el garaje es legalmente atpico. El garaje siempre es oneroso, en tanto el depsito civil de ordinario es gratuito y accidentalmente puede ser oneroso. El objeto mediato del contrato de garaje son vehculos automotores, mientras q el depsito puede versar en general sobre cualquier clase de cosa mueble e inmueble. El depsito es un contrato real, el de garaje es consensual.

-Caja de seguridad: se trata de un contrato comercial, lo cual permite distinguirlo inmediatamente del depsito, q puede ser civil o comercial. Adems el depsito civil tiene carcter real, mientras q el contrato de caja de seguridad es consensual. El depsito civil es naturalmente gratuito siendo esencialmente onerosa la caja de seguridad.

LA PROMESA DE DEPSITO El supuesto se configura cuando una de las partes promete la realizacin de un depsito y la otra lo acepta, sin q se verifique la entrega de la cosa prometida.

El anlisis debe partir de la idea q la obligacin de restitucin de la cosa por el depositario encuentra su justificacin en la entrega previa q hizo de la misma el depositante y constituye el contrato. Es evidente entonces q la importancia practica del reconocimiento de la eficacia de la promesa de deposito estriba en el incumplimiento de la misma. As, el futuro depositario no podra exigir el cumplimiento especfico de la promesa inobservada, es decir la entrega de la cosa, pero si reclamar los daos y perjuicios q le pudiere haber acosionado el incumplimiento de la misma.

CLASES DE DEPSITO

Segn la fuente en la q se origina sea un contrato, una disposicin legal o un mandato judicial, es posible diferenciar entre deposito convencional, deposito legal y judicial.

El depsito convencional reconoce por fuente a un contrato. A su vez, dentro de los convencionales, en funcin del grado de libertad q tiene el depositante en la eleccin de la persona del depositario, se distingue entre deposito voluntario, por una parte, y deposito necesario o forzoso, por la otra; mientras q segn la posibilidad o no de individualizar la cosa depositada, el deposito ser regular o irregular, respectivamente.

DEPSITO VOLUNTARIO: cuando el depositante puede elegir libre y voluntariamente la persona a quien confiar la cosa dada en depsito.

DEPSITO NECESARIO O FORSOZO: no existe tal posibilidad de elegir al depositario, siempre q la libertad se encuentra restringida por una circunstancia externa. Es decir q se ve forzado por ocasin de algn desastre como por ejemplo un incendio.

El criterio en virtud del cual se diferencian ambas clases de depsito radica en la consideracin de la libertad de contratar y no en la libertad de determinar el contenido del mismo (libertad contractual).

DEPOSITO REGULAR: La regla general para calificar el deposito como regular se encuentra en la posibilidad de individualizar la cosa dada en deposito. Por ende sera la voluntad de las partes el parametro q en cada caso permitira establecer se hay o no tal individualizacion, siendo la calidad de

consumible o no de la cosa solamente un indicio para revelar esa voluntad. En consecuencia, la necesidad de restituir la misma e identica cosa puede derivar de la propia naturaleza del bien, como en el caso de los inmuebles o de los muebles no consumibles, lo cual excluye de plano la posibilidad de q los mismos sean entregados como deposito irregular. Sin embargo, existen cosas q naturalmente son consumibles como por ejemple el dinero, pero q igualmente podrian ser objeto mediato de un deposito regular si se entregaren en caja cerrada o consituir un deposito irregular se la entrega no se efectuare de esa manera.

El articulo Es regular:

2188

del

Codigo

dice

el

depsito

voluntario

es

regular

irregular.

1 - Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella;

2 - Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta; o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga;

3 - Cuando representase el ttulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza;

4 - Cuando representase el ttulo de un derecho real, o un crdito que no sea de dinero.

DEPSITO IRREGULAR: El artculo 2189 dice q el depsito es irregular cuando:

1 - Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artculo anterior, nm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere;

2 - Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autoriz al depositario para su cobranza

Si es regular el depositario solo adquiere la mera detentacin o tenencia de la cosa, mientras q si fuere irregular la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando se tratase de un crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles q el depositante no hubiere autorizado para cobrar al depositario. Los riesgos por perdida o deterioro de la cosa, en consecuencia, en el deposito irregular corren por cuenta del depositario conforme a la regla de q la cosa perece para su dueo.

EFECTOS DEL CONTRATO DE DEPOSITO ENTRE LAS PARTES

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPSITO REGULAR:

1) OBLIGACION DE GUARDA, CONSERVACION Y CUSTODIA:

Es la q hace a la esencia del deposito y constituye la finalidad principal del contrato. Acarrea consigo tambin la conservacin de la misma bajo pena de responder por los daos y perjuicios q su omisin causare al depositante. Se trata de gastos q corren por cuenta y cargo del depositante, de manera q de haber sido anticipados por el depositario ste puede requerirle el correspondiente reembolso, gozando inclusive del derecho de retencin sobre la cosa hasta su integro pago.

Est obligado a poner en la guarda de la cosa, la misma diligencia q suele poner en el cuidado de las suyas propias. Por consiguiente, para eximirse de responsabilidad es suficiente q el depositario demuestre q no pone mayor esmero en el cuidado de sus propias cosas respecto del q le dispensa a las recibidas en deposito.

El depositario no debe (como si lo debe hacer el comodatario) salvar primero las cosas ajenas q las suyas, en atencin a q el comodato se hace a favor del comodatario y el deposito a favor del deponente.

La guarda de la cosa debe ser personal, debido a q el depsito supone una relacin de confianza. Esto quiere decir q no se admite el subdeposito, salvo q se convenga expresamente esta facultad a favor del depositario. Por ultimo cabe agregar q el depositario q no restituye la cosa o la restituye deteriorada se presume q ha obrado con culpa, salvo q demuestre lo contrario. El caso fortuito o la fuerza mayor lo eximen de responsabilidad. Y con respecto a los gastos q no sean urgentes, debe dar aviso de su necesidad al depositante.

2) OBLIGACION DE CONFIDENCIALIDAD Y RESPETO: En el supuesto en q el depsito consista en una caja cerrada, el depositario debe abstenerse de abrirla, salvo q estuviere autorizado a ello por el depositante, esta autorizacin se presume en los siguientes casos: -si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario, salvo q prohibido abrirla - si para cumplir con las ordenes del depositante fuese ineludible abrir la caja. expresamente le haya

Adems el depositante esta obligado a no divulgar el depsito en caja

3) OBLIGACION DE ABSTENERSE DEL USO DE LA COSA No puede usar la cosa, salvo q el depositante le confiera autorizacin, expresa o implcitamente. Cuando usare la cosa, deber resarcir los daos y prejuicios q pudieren resultar de su obrar.

En el supuesto de deposito irregular de dinero, visto q no importa la transmisin del dominio de la cosa, el depositario se encuentra autorizado a usarlo y a disponer de el como mejor le parezca, incluso aunq el contrato lo prohba.

4) OBLIGACION DE RESTITUIR LA COSA DEPOSITADA

Para esto hay q saber: A) quien esta obligado a realizar la restitucin de la cosa depositada? En principio, el obligado a la restitucin de la cosa es el depositario, y luego de su fallecimiento, sus herederos. Sin embargo, el cdigo civil contempla una excepcin en el art 2212: Los herederos del depositario, que hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depsito ignoraban no estn obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido. Este art es de interpretacin restrictiva y para q sea aplicable el deposito ha de ser gratuito.

B) quin esta legitimado para recibirla? Quien puede reclamar la restitucin es el depositante, o sus herederos si este hubiere fallecido. Tambin puede recibir el deposito la persona indicada por el depositante, en el contrato o posteriormente. En caso de negativa infundada a la recepcin de la cosa, la misma podr ser consignada judicialmente por el depositario. Si el deposito hubiese sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a este o a us herederos.

Nuestro codigo contempla una serie de situaciones en las cuales la restitucion debe hacerse a la persona legitimada al efecto: -Si el depsito hubiese sido hecho por un tutor o un administrador de bienes ajenos, en calidad de tales, no debe ser restituido, acabada la administracin, sino a la persona que el depositante representaba. (art 2213)

-Si el depositante hubiese perdido la administracin de sus bienes, la restitucin debe hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administracin de esos bienes. (art 2214)

-El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Si llega sin embargo a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quin es su dueo, debe hacer saber a ste el depsito para que lo reclame en un corto trmino. Si el dueo no lo hiciere as, el depositario debe entregar el depsito al depositante. (art 2215)

La razn de ser de estas normas se explica partiendo del presupuesto de q el sujeto legitimado para celebrar el contrato de deposito puede no ser el dueo de la cosa depositada, sino un mero poseedor de la misma.

C) COMO DEBE SER RESTITUIDA DICHA COSA? El depositario esta obligado a restituir la misma e idntica cosa recibida en depsito con todos sus accesorios y frutos.

C) EN Q TIEMPO HA DE SER RESTITUIDA? El depositante puede exigir en cualquier momento la restitucin de la cosa dada en depsito, aun cuando se hubiera convenido un plazo, pues el mismo se entiende siempre pactado a su favor.

D) EN Q LUGAR DEBE HACERSE LA DEVOLUCION? La restitucin de la cosa debe ser efectuada en el lugar donde se hizo el depsito, y si hubiere designado mediante una clusula del contrato un lugar distinto donde cumplir con esta obligacin, debe ser all transportada por el depositario corriendo a cargo del depositante los gastos respectivos.

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPSITO IRREGULAR En esta clase de deposito el depositario no se obliga a restituir las mismas e idnticas cosas. La obligacin de este ultimo es concreta, entonces, en la restitucin de otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal q sean de la misma especie.

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE. DEBER DE COLABORACION EN LA RECEPCION DE LA COSA. En todos los supuestos de depsito (gratuito u oneroso), pesan siempre en cabeza del depositante sendas obligaciones eventuales o contingentes como: el reembolso de los gastos q hubiese hecho el depositario para la conservacin de la cosa depositada y la indemnizacin de todos los perjuicios q le pudo haber ocasionado el deposito. Adems el depositante tiene siempre q observar para con el depositario un deber colateral de colaboracin q se funda en el principio de buena fe objetiva, recibiendo la cosa depositada al tiempo de su restitucin y en los trminos convenidos.

DEPOSITO NECESARIO O FORZOSO Se caracteriza porun evento externo, es decir, absolutamente ajeno a la voluntad del depositante, que le impide la eleccion de la persona del depositario. Asi, habra deposito necesario cuando por fuerza de un acontesimiento necesario alguien se ve constreido adejar las cosas de su pertenencia en otra persna que ocasionalmente se encuentra en el sitiode la catastrofe y puede oficiar de depositario. El codigo civil dispone que el deposito necesario puede hcerse en personas adultas aunque incapaces por derecho,y estas responden del deposito, aunque no esten autorizadas por sus representantes para recibirlo. La expresin incapaces por derecho debe entenderse como atinente a la categoria de los incapaces de hecho relativos que obran con discernimiento.

CONTRATO DE HOTELETIRA El deposito en los hoteles o posadas se realiza en condicines que podemos calificar de normalidad, sin embargo, la ley subsume tambien este supuesto en la categoria del deposito necesario. Cuando una persona se aloja en un hotel, elvergue o posada la figura central es el contrato de hospedaje, constituyendo el deposito de los efectos personales del pasajero una relacion juridica accesoria necesariamente derivada de dicho contrato principal. La nota al art 2227 expresa que la asimilacin esta fundada en que los viajeros que se hospedan en las posadas,estan en ciertomodo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero.

El deposito en los hoteles tiene lugar desde q los viajeros introducen en ellos sus efectos personales, entrando en esta categoria las posadas, las hosterias y los establecimientos, de todos aquellos cuya profesion consiste en dar alojamiento a los viajeros. El regimen especial no se aplica a los administradores de cafes, casas de baos y otros establecimientos semejante, ni respecto de los viajeros q entren en las posadas, sin alojarse en ellas, tampoco a los locatarios de piezas, a particulares q no fuesen viajeros, o q no esten como huspedes, ni respecto de las personas q viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas. Asi, no se consideran viajeros a los vecinos del pueblo q se alojan en las posadas, entendiendose q son personas q habitan alli como locatarios.

Los sujetos de la relacion contractual son los viajeros o pasajeros, por una parte y los titulares de los establecimientos por la otra parte. En cuanto al objeto de este contrato, esta dado por los efectos introducidos en las posadas por los viejaros, asi como los carros y efectos de toda clase q hayan entrado en las dependencias de las posadas. (por carros debe entenderse automviles).

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. En principio el contrato se considera concluido con la introduccin en las posadas de los efectos del viajero. Sin embargo el codigo aclara que se entendera perfeccionado el contrato aunque expresamente no se hayan entregado los efectos del viajero al posadero o sus dependientes, y aunque los viajeros tengan la llave de la pieza donde se hallen los efectos

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL HOTELERO El codigo civil instituye una responsabilidad agravada a cargo del propietario o titular del hotel. Se trata de una resp contractual objetiva, puesto qu e no cabe exonerarse de la misma acreditando la falta de culpa y admitindose como unico eximente el casus inevitable, configurado en la hiptesis del robo con armas. En el proyecto del codigo civil de 1998 se establece un limite indirecto a esta responsabilidad. Asi, cuando el pasajero llevase consigo y quisiere introducir en el hotel efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe informar al posadero de tal circunstancio. Finalmente entre las normas relativas a la resp del hotelero, el codigo establece que el mismo no se exime de responsabilidad por el hecho de que `ponga avisos anunciando que no responder por los efectos de los viajeros. Sobre el punto, en tanto este contrato puede ser calificado de consumo, cabe la aplicacin del art 37 de defensa de consumidor, considerndose de Nunkun valor dichas clausulas de eximicin total o parcial de responsabilidad en razon de su manifiesto carcter abusivo

Captulo 3 Cesin de Derechos

& 94. Mtodo expositivo

Dicha denominacin del CC hara pensar que el alcance de estas normas se limita a la transmisin de crditos pero varias de ellas comprenden derechos en general y no slo crditos. Respecto a la cesin de crditos, sus requerimientos son particulares y se diferencian de la cesin de derechos en cuanto a la oponibilidad de la cesin a terceros y garanta de eviccin.

La cesin de derechos constituye el gnero y la cesin de crditos la especie, que tiene efectos particulares. Adems dentro del rgimen general de la cesin hay ciertas clases y subtipos caracterizadas por la finalidad econmica que persiguen las partes con su celebracin (cesin en garanta) o por el tipo de derechos que se transmiten (ej. Derechos hereditarios, intelectuales, etc.).

& 95. Concepto y caracteres

I. Anlisis de la definicin legal

El contrato de cesin consiste en el acuerdo que dos partes establecen por el cual una de ellas transmite a la otra un derecho. Basta para que exista cesin con la transmisin por parte del cedente de la titularidad de un derecho al cesionario. Puede agregarse la existencia de una contraprestacin a cargo del cesionario (rgimen de la cesin-venta o cesin-permuta). Tres sujetos: cedente (quien trasmite la titularidad del derecho9, cesionario (nuevo titular del crdito trasmitido) y deudor cedido. Son parte del contrato nicamente el cedente y cesionario. Los efectos de la cesin interesan a sujetos que tampoco son parte del contrato (acreedores del cedente y otros cesionarios del mismo crdito). La definicin legal de contrato de cesin del art. 1434CC ha sido criticada por considerarla inexacta (ya que la cesin no genera la obligacin de traspaso del crdito sino que esta transmisin ocurre por el slo acuerdo de las partes) y perturbadora (puesto que la mencin de la necesidad de entrega del documento podra hacer pensar que la cesin es un contrato real, lo que no es correcto).

II. Caracteres

A) Consensual: Si bien la disposicin prescribe la entrega del ttulo, si existiere, la doctrina coincide en que tal entrega no equivale a la datio rei que se exige para el perfeccionamiento del contrato real; sino que es un efecto obligatorio del acuerdo, quedando perfeccionado el contrato por el slo acuerdo de partes. B) Tpico: Por la regulacin del CC. Sin embargo, en el mbito econmico existen trasferencias de crditos que buscan eludir los requisitos de la cesin y estar reguladas por prcticas propias. Tal es lo acontecido en la jurisprudencia en materia de cesin de crditos documentarios. La tipicidad de la cesin tiene un carcter alternativo segn sus normas se integren con las disposiciones de la compraventa, permuta o donacin. C) Formal: El CC impone la forma escrita y en algunos supuestos la escritura pblica. La cesin de derechos litigiosos se admite en acta celebrada ante el secretario del juzgado en el que se tramita el litigio. La cesin es un contrato formal no solemne. D) Traslativo: La mayora de la doctrina (Nicolau) considera que el slo acuerdo de partes es idneo para operar la transmisin del crdito 8efecto traslativo). Otra posicin (Lorenzetti, Spota): el efecto de la cesin es meramente declarativo siendo necesaria la notificacin para que se opere el traspaso entre partes. E) Conmutativo o aleatorio: La regla es que el contrato implica una transferencia no sujeta a riesgo de ventajas y sacrificios para las partes. En los casos de cesin de derechos litigiosos o dudosos el objeto mismo de contrato supone la existencia de aleatoriedad en el intercambio. F) Bilateral o unilateral: Si el cesionario se obliga a pagar un precio o entregar una cosa a cambio de la transmisin del derecho, el contrato es bilateral. G) Oneroso o gratuito: Cuando el cesionario se obliga al pago de un precio por la transferencia o la entrega de una csale contrato es oneroso y rigen los efectos propios de estos negocios (eviccin, etc.). H) De eficacia sucesiva: Se ha hablado en doctrina de dos momentos de eficacia: uno entre las partes, que comienza con la celebracin misma del contrato, y otro respecto de los terceros, frente a quienes el traspaso del crdito adquirir oponibilidad con la notificacin al deudor cedido.

I)

Acto entre vivos: Conforme al art. 947 CC (los contratos son actos entre vivos). Cuya eficacia no depende del fallecimiento del sujeto cuya voluntad emana. En el caso de cesiones gratuitas son aplicables las disposiciones de las donaciones para despus de muerte, que slo bajo determinadas condiciones pueden admitirse. La jurisprudencia admiti la cesin gratuita de derechos in diem mortis dilati, en la que la muerte del cedente nicamente era considerada fecha de plazo para el comienzo del disfrute de los derechos del cesionario indicando que no era un negocio mortis causa.

& 96. Normas aplicables y mtodos del CC

I. Aplicabilidad de las disposiciones de la compraventa, la permuta y la donacin

1. Integracin normativa

A travs de los art. 1435,/36/37 CC se establecen distintos casos en que la cesin ser regulada respectivamente por las normas de compraventa, permuta y donacin. Esta integracin normativa ha permitido a algunos autores postular la falta de autonoma del contrato de cesin. Sin embargo, parece ms adecuado preservar el carcter autnomo de la cesin considerando que las remisiones normativas que se establecen en los arts mencionados consagran integracin de rgimen legal que debe efectuarse en subsidio de las normas especficas de la cesin.

2. Cesin venta

El art. 1435 CC equipara casos en que se trasmiten derechos en forma onerosa con el contrato de compraventa. Ej. Transmisin de un derecho seguida de pago de precio. Permitira distinguir dichos contratos el criterio del carcter absoluto de los derechos en la compraventa y el carcter personal de los derechos en la cesin. Con nuestro sistema la distincin se basa en el carcter corporal del objeto en la compraventa y el inmaterial en la cesin. Estableciendo el CC que el rgimen de la cesin onerosa a cambio de un precio se regir por las disposiciones de la compraventa. Se asimilan a la cesin onerosa los casos de remate, dacin en pago, o adjudicacin en virtud de sentencia. Salvat: La equiparacin no es absoluta, las reglas propias de la cesin prevalecen en materia de capacidad de las partes, forma y prueba del contrato, y efectos. Tambin rigen las reglas especficas sobre derechos que pueden cederse y garanta por eviccin. Por la incompatibilidad propia del objeto no sera factible la trasmisin de un derecho con pacto de retroventa, ni siquiera cuando ste recaiga sobre inmuebles. Tampoco la trasmisin de un derecho con reserva de dominio atento al especfico efecto traslativo de la cesin.

3. Subasta de derechos

La posibilidad de subastar los derechos o acciones que correspondan a un sujeto con respecto de un crdito ha sido objeto de discrepancias en la doctrina. Autores civilistas: proclives a tales enajenaciones; y procesalistas: opuestos a tal posibilidad en razn de considerarla excesivamente perjudicial para los deudores. Colmo: Ceder un derecho es enajenarlo; la subasta no es ms que un modo distinto de enajenacin. Sin embargo, en la jurisprudencia y algunos Cdigos procesales se registran decisiones negativas cuando la certeza o liquidez de, los derechos no es clara. Ej: cesin de derechos hereditarios antes de la inscripcin de los bienes a nombre de los herederos.

En la actualidad la doctrina reconoce a la subasta pblica la naturaleza propia de un instituto del derecho procesal y no una compraventa.

4. Dacin en pago

Supone que la cesin ha sido dada en pro soluto, cuando con la cesin se extingue la obligacin de la que el cedente es deudor, asumiendo el cesionario los riesgos propios del cobro. Lpez de zavala: La previsin del art. 1435 CC slo resulta aplicable a los casos en que la dacin es en pago de una obligacin dineraria, pero no lo sera cuando la cesin se da en pago de una obligacin de dar, puesto que en este caso se aplicarn las normas de permuta. Si la cesin es de hacer, sera una cesin atpica o innominada.

5. Adjudicacin por sentencia del crdito

A los casos en que se atribuyen crditos como consecuencia de decisiones judiciales (ej: particiones de herencia o transacciones homologadas) se aplican las reglas de la cesin venta.

6. Cesin permuta

Art. 1435 CC, si la transmisin del crdito se hace por otra cosa, el contrato se regir por las disposiciones de la permuta. stas no presentan importantes diferencias a la hora de regular la cesin si se las compara con las de compraventa. El caso en que se cede un crdito a cambio de la transmisin de otro configurar ms un supuesto de cesin atpica que de cesin permuta. Se aplica la remisin a las disposiciones de la permuta cuando lo cedido es un derecho creditorio por otro que no lo es, como lo sera el caso de un derecho intelectual o una servidumbre. La cesin tiene normas propias para la capacidad, orma y responsabilidad por eviccin.

7. Cesin donacin

En materia de cesiones gratuitas resultan de aplicacin las disposiciones de la donacin. Originariamente el CC inclua en el art. 1791 la cesin de un crdito entre los actos que no eran donaciones, pero la ley de Fe de Erratas de 1.882 excluy dicha previsin. En los supuestos que los crditos cedidos correspondan a rentas peridicas al art. 1810 CC impone la escritura pblica como requisito de forma solemne. En la hiptesis en que el cedente es declarado en quiebra a posteriori de la cesin, al acto puede estar afectado por ineficacia de pleno derecho si la cesin se celebr dentro del perodo de sospecha. Existe discusin en torno a si se aplican las disposiciones de la donacin a la cesin de un crdito que se efecta para remunerar un servicio. Machado: el art. 1436 CC ha suprimido las palabras de freitas que admitan la aplicacin de las disposiciones de la donacin cuando el crdito era cedido para remunerar servicios o cargos. Doctrina ms reciente (Borda): en la generalidad de los casos, la cesin de un crdito para remunerar un servicio ya prestado quedar comprendida en la dacin en pago.

II. La cesin y el rgimen de Defensa del Consumidor

La modificacin introducida a la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, en su art. 1, deja en claro la posibilidad de aplicacin de este estatuto protectorio a favor del cesionario. Art. 1 de la ley 24.240: la expresin bienes reemplaz la que originalmente contena el art. (cosas), con el declarado propsito de comprender la transmisin de derechos en el mbito de proteccin del consumidor. T5ambin es expresamente mencionada la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Para la ley 24.240 resulte aplicable a la cesin han de estar tambin reunidas en el cedente y cesionario las calidades de proveedor y consumidor, respectivamente.

III. Mtodo del CC

El rgimen de la cesin en el CC ha sido objeto de crticas a raz de algunas inconsistencias normativas: A) denominacin del ttulo menciona nicamente la cesin de crditos; B) algunas de sus disposiciones abarcan tambin derechos que no son crditos, con lo cual pudo sostenerse que ms all de la literalidad del ttulo existen reglas comprensivas de la cesin de derechos en general; C) no hay disposiciones especficas de la cesin de contratos; D) hay alguna norma aislada de la cesin de derechos hereditarios pero no una regulacin integral de esta figura. Labor doctrinal: Si bien el ttulo refiere a la cesin de crditos, la doctrina admite la cesin de derechos en general aplicando las disposiciones correspondientes a la cesin de crditos. - Se acepta tambin sobre la base de la autonoma de la voluntad la celebracin de los contratos de cesin de contratos y cesin de derechos hereditarios. - A la cesin de contratos y de derechos hereditarios les sern aplicables las normas de la cesin de crditos en cuanto sean compatibles con las caractersticas de estos negocios. La doctrina y jurisprudencia han establecido las reglas particulares aplicables a la cesin de contrato y de derchos hereditarios. La ubicacin otorgada por el Codificador a la cesin tambin ha sido materia de discrepancias entre autores: Lafaille: es inadecuado tratar a la cesin entre los contratos en particular puesto que debera concebrsela como un episodio de la transmisin de los derechos, siendo su ubicacin ms correcta en las obligaciones en general; Colmo: propugn que la cesin sera admisible aun negocio abstracto cuyas reglas causales correspondern a la compraventa, permuta o donacin segn las caractersticas del caso. En la actualidad, la cesin ha consolidado su carcter causal y autnomo, no siendo admisible considerarla una variante de la compraventa, permuta o donacin. Es mejor tcnica legislativa su tratamiento al regularse la transmisin de derechos en general en la Parte General del derecho privado (Lorenzetti). -

1. La cesin den el Derecho proyectado

En el Proyecto de CC de 1.998 la cesin fue mantenida en la parte especial de contratos, contando con un captulo general dedicado a los contratos transmisivos. Se proyect la regulacin de la cesin de derechos, incluyndose la cesin de crditos, la cesin de carteras de crditos y la cesin de herencia.

& 97. Importancia y evolucin histrica

I. Importancia actual

Permita obtener prontamente un beneficio econmico antes del vencimiento de la fecha de pago de la obligacin transmitida. Uno de los perfiles ms caractersticos de la figura deriva del proceso de transformacin operado en la economa capitalista de los ltimos aos designado como desmaterializacin de la economa y cosificacin de los derechos. La riqueza consiste en la actualidad en bienes y derechos que no son cosas en sentido material derechos de autor, derechos deportivos). En el presente es considerada como un instrumento fundamental para la celebracin de operaciones financieras transnacionales.

II. La Convencin de Naciones Unidas sobre Cesin de Crditos en el Comercio Internacional

Persigue como objeto principal promover la disponibilidad transfronteriza de capital y crdito financiero a tipo de inters ms conveniente. Para ello apunta a reducir la inseguridad jurdica. La Convencin circunscribe su mbito de aplicacin a la cesin de crditos que consiste en una suma de dinero por cobrar proveniente de un contrato. Elimina las prohibiciones legales respecto de crditos futuros o de crditos que no estn suficientemente definidos. Tambin respecto del cesionario los efectos de la prohibicin convencional de ceder el crdito pactada en el contrato originario. Declara principios de proteccin del deudor; se establece el rgimen de notificacin al deudor cedido.

III. Evolucin histrica

En el primitivo Derecho Romano haba una concepcin subjetiva del vnculo obligacional, inseparable de la persona del deudor. Posteriormente evolucion a una objetivizacin del vnculo obligacional que permiti la cesin. En primer lugar, se recurri a la figura de la delegacin del deudor, que requera su consentimiento.. El sucesor en el crdito convena con el deudor en recibir la misma prestacin. Se consider luego que para simplificar los procedimientos poda recurrirse a la idea de transmisin de las acciones a que da lugar el crdito. Quien quera transmitir el crdito apelaba a la figura del mandato, nombrando mandatario facultado para el cobro quien pretenda transmitir el crdito (procuratio in rem suma). El peligro era que la muerte del mandante extinguiera el mandato, se admiti la posibilidad de su notificacin al deudor a travs de la denunciatiatio, lo que produca irrevocable el mandato.

& 98. Comparacin con otras figuras

I. Con la compraventa

(Ver &78.II). Compraventa refiere a cosas. Atendiendo al contenido de los derechos, la transmisin de derechos de propiedad sobre esas cosas ser objeto del contrato de compraventa.

La cesin comprende toda transmisin sobre derechos personales. Tambin la transmisin de derechos reales (que no sean dominio, ni condominio) ya constituidos. Los derechos de usufructo y uso son en principio intransmisibles, pero en los casos en que la ley admite parte de su transmisin, la figura aplicable es la cesin. Se encuentran dentro del campo de la cesin tambin los derechos hereditarios, los derechos de propiedad artstica, industrial y literaria. Una cuestin debatida ha consistido en cul es la figura idnea para la constitucin de los derechos reales de uso, usufructo, habitacin y servidumbre. La posicin mayoritaria considera que dichos derechos, por no ser el derecho real de dominio, se crean y transmiten (en los casos permitidos) por el contrato de cesin, en tanto que son derechos que se harn valer ante el propietario (Borda). Otra postura (Lpez de Zavala) considera que se crean por el contrato de compraventa.

II. Con la novacin

Tienen en comn que en ambas se produce la modificacin subjetiva de la obligacin cambiando la persona del acreedor. Diferencias: A) El acto novatorio produce el nacimiento de una obligacin nueva que sustituye la anterior y requiere el consentimiento del deudor; en la cesin se transmite la misma obligacin originaria y no interesa el consentimiento del deudor. B) En la novacin (obligacin distinta) no se transmiten los accesorios y garantas de la obligacin originaria; en la cesin se produce el traspaso del derecho con todos sus accesorios. C) En la novacin el deudor no puede invocar contra el nuevo acreedor las defensas que tena contra el acreedor originario; en la cesin el deudor puede oponer al cesionario las defensas que tena contra el cedente y las propias contra el cesionario. D) En la novacin (obligacin nueva) no hay garanta por eviccin a cargo del acreedor originario; en la cesin s. E) La cesin comprende los derechos en general; la novacin tiene lugar nicamente respecto de derechos creditorios.

III. Con el pago con subrogacin

El CC dispone que tal situacin de quien paga con el consentimiento del acreedor se rige por las reglas de la cesin. En la doctrina se ha sealado que tal remisin a las normas de la cesin no implica que se trate de las mismas figuras sino nicamente se est ante una equiparacin que no borra las diferencias: A) El pago con subrogacin configurara un acto desinteresado en razn de que el acreedor nicamente tiene derecho a reclamar la restitucin de lo que efectivamente desembols; en la cesin el cesionario tiene derecho al cobro del valor nominal del crdito independientemente de lo que haya pagado por su adquisicin. B) La cesin de derechos es siempre convencional; la subrogacin puede ser voluntaria o legal. C) En la cesin el acreedor tiene a su favor la accin que deriva del crdito transmitido; en el pago con subrogacin quien paga tiene la accin personal derivada del pago y otra proveniente de la subrogacin que era la que corresponda al acreedor originario.

IV. Con el factoring

En el factoring (figura atpica), una parte cede a un factor o empresa de factoring una pluralidad o cartera de crditos (actuales o futuros) con finalidad de administracin y cobranza. Se ha reconocido que el factoring tiene su origen en el contrato de cesin de derechos indicndose no obstante sus diferencias: La naturaleza del negocio impone la oponibilidad a los deudores y terceros de la transmisin de la cartera. En la cesin es necesaria la notificacin al deudor cedido por acto autntico. En el factoring se propugna que tal oponibilidad se logre por medio de la insercin en las facturas de una leyenda o advertencia que ellas slo deben ser pagadas a la empresa de factoring, dndole fecha cierta al contrato por medios indicados por el art. 1035 CC.

El factoring es un negocio complejo que adems de la transmisin de, los crditos puede incluir la obligacin de asesoramiento administrativo, contable y financiero.

& 99. Capacidad

Nuestro CC establece normas especiales para este contrato. Tienen que concordarse con la regulacin realizada en la parte general para contratar.

I. Capacidad de hecho

Para celebrar el contrato de cesin surgen las disposiciones generales establecidas al regular los contratos en general y algunas normas particulares que el Codificador incluy al tratar la cesin. Art. 1439 CC sienta una regla general consistente en que Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohba. Para ser cedente o cesionario se requiere capacidad de disponer. Admite diferencias segn el acto a realizar se4a oneroso o gratuito.

1. Cesin venta y cesin permuta

Cesin venta: El cedente a ttulo oneroso debe tener capacidad de vender y el cesionario de comprar. Tienen capacidad de hecho para ceder las personas que hubieren cumplido 21 aos; los menores ya cumplidos los 18 aos respecto de los bienes adquiridos con el ejercicio de su trabajo; los inhabilitados con conformidad de sus curadores. Cesin permuta: Igual a la anterior. (Arts. 1436 y 1490 CC).

2. Capacidad de hecho en la cesin donacin

La capacidad para celebrar por s la cesin gratuita es la misma para ser donante y donatario (art. 1804 CC).

3. El caso de los menores emancipados

Art. 1440 CC: Exceptundose los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorizacin judicial, ceder inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, acciones de compaa de comercio o industria, y crditos que pasen de $500. La ley 17.711 modific el art. 135 CC, estableciendo que los emancipados cuentan con capacidad de administracin y disposicin sobre la generalidad de sus bienes exceptuando los recibidos a ttulo gratuito. La doctrina discuti sobre la vigencia de esta disposicin: A) Borda: El art. 135 importa la derogacin del art. 1440 CC. B) Nicolau, Trigo Represas: Los supuestos de interdiccin del art. 1440 CC deberan limitarse a los casos en que fueron recibidos a ttulo gratuito, para los cuales el emancipado necesitar autorizacin judicial (armonizacin art.1440CC y 135CC). C) Lpez de zavala: Concluye en la vigencia de los dos textos por tratarse el art. 1440 CCC de una regla especial.

4. Carcter de nulidad

La celebracin de un acto en trasgresin a estas prohibiciones determina que el acto sea nulo de nulidad relativa.

II. Incapacidades de Derecho

1. Reglas generales

El art. 1441 CC dice: No puede haber cesin de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa. Falta legitimacin en los casos en que existe esta prohibicin de contratar respecto de determinados bienes y en relacin a ciertas personas. mbito de aplicacin de la norma: dos posiciones: Nicolau: sostiene que la norma menciona nicamente el caso de las incapacidades de derecho de la cesin venta, rigindose las incapacidades de la cesin donacin conforme al art. 1437 CC; la interpretacin sistemtica del art. 1441 y 1437 CC conduce a preservar a ste su campo de aplicacin. Lpez de Zavala: sostuvo que la disposicin es general, las incapacidades de las cesiones onerosas y gratuitas se rigen por las prohibiciones establecidas en materia de compraventa. En las cesiones onerosas, no pueden ceder los sujetos indicados en los arts. 1358/59 CC: los cnyuges, siendo el contrato de nulidad absoluta, ni los padres, tutores y curadores a los incapaces bajo su patria potestad, tutela o curatela. Art. 1452 CC reitera: En todos los casos que se les prohbe vender a tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones. En las cesiones gratuitas rige el art. 1807 CC: no pueden los esposos, ni padres de los derechos de sus hijos sometidos a patria potestad ni tutores o curadores de los bienes de sus representados; los mandatarios deben contar con poder especial.

2. Casos especiales

a) Reiteracin de soluciones

Art. 1442 CC: reitera algunas prohibiciones para celebrar el contrato de cesin entre determinados sujetos. Implica una reiteracin innecesaria de soluciones que ya se haban establecido para el contrato de compraventa. Pero las incapacidades de derecho en la cesin de crdito pueden justificar alguna adaptacin particular. Las prohibiciones aqu establecidas, ante la falta de discriminacin en el texto legal, se aplican a cesiones onerosas como gratuitas.

b) Administradores de establecimientos pblicos y corporaciones

Art. 1442 CC refiere a las propias reparticiones estatales y personas jurdicas de derecho pblico pero tambin bajo la expresin establecimiento pblico se ha otorgado un alcance ms amplio. La

prohibicin comprende tambin a los administradores de corporaciones civiles, religiosas (extendido a personas jurdicas de derecho privado) y a las personas que ocupan las funciones administrativas y directivas en general. El objeto de la prohibicin son los crditos de la persona pblica. Se ha discutido si los crditos que la persona tiene contra terceros podran transmitirse sostenindose sobre la base del principio de buena fe que estos casos estaran alcanzados. En estas situaciones la persona jurdica no sera deudora sino acreedora concurriendo idnticas razones para sostener la prohibicin.

c) Mandatarios

Se les prohbe ser cesionarios de los crditos de sus mandantes. Impide el autocontrato por el mandatario en aquellos supuestos en que precisamente se les encomend enajenar un crdito del mandante. La cesin sera vlida si el cedente autoriz expresamente al mandatario a tal adquisicin.

d) Abogados, patrocinantes o procuradores judiciales

Incapacidad de los profesionales del derecho para ser cesionarios de acciones de cualquier naturaleza deducidas en juicio en que ejercieren sus oficios. Fundamento. Incompatibilidad de los principios ticos de la profesin del abogado derivados de la tarea de asistir y representar intereses de los particulares con los componentes especulativos que podra tener el que se transforme en titular de los derechos relacionados con el proceso. En la actualidad por posibles aprovechamiento del desequilibrio de saberes. No existira trasgresin a la prohibicin en caso de que se cedan acciones antes de la promocin del juicio.

e) Magistrados y funcionarios de la administracin de justicia

Se comprende en la prohibicin a acciones de cualquier naturaleza, encontrndose entre ellas las que derivan de las adquisiciones de derechos en subastas por terceros. Es compatible con la finalidad de la norma que la prohibicin sea entendida en forma amplia al asiento territorial.

& Objeto

I. Principio general de cesibilidad de los derechos

La transmisibilidad de los derechos patrimoniales a travs de la cesin constituye una de las caractersticas bsicas de nuestro derecho positivo que se encuentra expresada en el art. 1444 CC que dispone: Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito. En torno a la amplitud de las expresiones del art. 1444 CC se ha criticado la expresin todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin por considerrsela innecesaria. Sin embargo, analizada la disposicin con la perspectiva del tiempo cabe observar que, ante la diversidad de variantes y

contenidos que en la actualidad tienen los derechos, la terminologa legal es adecuada para comprender y reflejar la mayor parte de las posiciones jurdicas subjetivas. Concuerda con los art. 953, 1168 y 1169 CC. No obstante, la regulacin del objeto de la cesin exhibe una amplitud mayor en cuanto admite grados excesivos de indeterminacin de los derechos a transmitirse, ej: caso de los derechos que surjan de convenciones no concluidas (art. 1448 CC).

II. Derechos que pueden cederse

La regla general del art. 1444 CC se completa con enunciaciones especficas. Se ha considerado que este modo de regular la cuestin import un casuismo incmodo e intil (Colmo). Nicolau: No comparte este parecer ya que la variedad de derechos resulta tan amplia que las indicaciones normativas son tiles para razonar analgicamente aquellos casos no contemplados en la ley. Pueden considerarse como derechos cesibles por regla general: las obligaciones naturales, derechos creditorios de obligaciones de dar, de hacer y no hacer, derechos y acciones reales, acciones de sociedades annimas, etc. La doctrina admite la cesin de la accin hipotecaria, la reivindicatoria y la accin negatoria. 1. Alcance. Crditos condicionales

Art. 1446 CC concreta el principio general de cesibilidad de los derechos. Los crditos sometidos a condicin, suspensiva o resolutoria, pueden ser objeto de cesin. La efectividad de la cesin queda condicionada al cumplimiento de la condicin, excluyndose de la garanta de eviccin las contingencias que puedan derivar del cumplimiento o incumplimiento de la condicin.

2. Crditos eventuales

Dependen del futuro pero, a diferencia con las condicionales, les faltan elementos constitutivos. Se ha enumerado como crdito eventual el que resultar el saldo que puede determinarse al cierre de una cuenta corriente mercantil. Ha sealado Borda que no puede llegarse a una exageracin que conduzca a borrar los lmites del objeto del contrato.

3. Crditos aleatorios, exigibles y a plazo

Su cesibilidad es lgica desde que se admite la transmisin de derechos condicionales y eventuales. Son existentes y su extensin depender de una circunstancia prevista por las partes pero futura. Tal sera el caso de la cesin de un crdito emergente de una renta vitalicia.

4. Crditos litigiosos

Existen distintas posiciones en la doctrina sobre su configuracin: Nicolau: abarcan desde la necesidad de litigio sobre la existencia o consistencia del mismo derecho; otros: la exigencia de cualquier proceso radicado ante la justicia; o simplemente la posibilidad seria de que un crdito sea contestado con una accin judicial.

5. Cosas futuras

Art. 1447 CC. Se extralimita el campo del contrato de cesin en razn de que ello correspondera a la compraventa. Se admite, no obstante, que los frutos naturales futuros se cedan en tanto que an no existen. Se cede el derecho o crdito que alguien tiene sobre la dacin de una cosa futura. Se incorporan cesiones de crditos de mercadera comprada pero no entregada, el canon de un inmueble alquilado o los intereses futuros sobre un prstamo de dinero.

6. Crditos que derivan de convenciones an no concluidas

Art. 1448 CC. La interpretacin literal: la admite en forma amplia. Doctrina: advierte que la admisin de la cesin sobre derechos que puedan surgir de convenciones sobre las que actualmente no se est ni siquiera en tratativas llevara a dejar el objeto en la ms amplia indeterminacin, lo que no es compatible con las disposiciones de la parte general. Se propone como criterio de limitacin, que los derechos sobre convenciones no concluidas tengan que ver con actos que se encuentran en preparacin por estar las partes en tratativas de concluirlos o por haber mediado alguna oferta para su celebracin. La norma refiere a contratos en tramitacin y a promesas unilaterales de contrato.

III. Derechos que no pueden cederse. Prohibicin legal expresa o implcita

Las prohibiciones especiales se encuentran establecidas en el CC en el Ttulo IV y al regular otros institutos. La expresin prohibicin implcita refiere a un modo de contradiccin o trasgresin del ordenamiento jurdico comparable con el art. 1445 CC que prohbe la cesin de derechos inherentes a la persona. Dentro de las prohibiciones denominadas implcitas se incluyen los supuestos de derechos intuitu personae. Tambin aquellos casos en que el ordenamiento, en un momento determinado, juzga que la cesin de determinados derechos es contraria a principios fundamentales o contraria a las buenas costumbres. Prohibiciones expresas: derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza; derechos de uso y habitacin; montepos y pensiones; derechos eventuales sobre sujeciones no abiertas; derechos sobre alimentos futuros y derecho d preferencia; derechos correspondientes a beneficios jubilatorios; indemnizaciones de trabajo; derechos econmicos y federativos sobre jugadores de ftbol a personas que no intervengan directamente en las disputas.

1. Derechos inherentes a las personas

En doctrina han surgido distintas conceptualizaciones de esta expresin legal. Teora jurdica ms actual: el legislador se ha valido aqu de un concepto jurdico indeterminado. Art. 498 CC: Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, son denominados en este Cdigo derechos inherentes a las persona, obligaciones inherentes a las persona. Art. 1196 CC: referencia a estos derechos al excluirlos de la accin subrogatoria. Rezznico: consider que podran considerarse incluidos en este concepto los atributos a la personalidad como el nombre, capacidad, domicilio, libertad. Sin embargo, resulta obvia su condicin

extra comercium (derechos puramente morales distintos a pecuniarios y morales y pecuniarios a la vez). Doctrina francesa: seala que son aquellos de los que no resulta un derecho pecuniario y actual. Corresponderan a esta categora los puramente morales como la patria potestad, las acciones relativas al divorcio, etc. Nicolau y Lorenzetti: resultan involucrados en esta categora. a) derechos cuya accin est concebida en virtud de condiciones personales del titular; b) derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene un estatus jurdico incesible (ej: cnyuge); c) los que son intuitu personae; d) derechos personalsimos.

2. Supuestos enumerados en el art. 1449 CC

stos no pueden ser cedidos. La ley prohbe a travs de esta disposicin la cesin de determinados derechos con fundamento en su carcter alimentario, en su consideracin a su condicin intuitu personae y por razones de orden pblico como es el caso de la prohibicin de cesin de derechos sobre sucesiones no abiertas. En cuanto a la prohibicin de ceder los derechos de uso y habitacin ella deriva de la aplicacin de lo establecido en el art. 2964 CC, sealndose que son derechos que se justifican en las necesidades familiares de sus titulares. En la nota de este art. Vlez seal que es un derecho real, pero que tiene la particularidad de ser puramente personal en el sentido que es debido a la persona sin ser accesorio a la posesin de la heredad. La prohibicin de ceder esperanzas de sucesin no es ms que una aplicacin de la norma que prohbe la herencia futura como objeto del contrato (art. 1175 CC). Los montepos equivalen a depsitos de dinero con fines previsionales formados por descuentos que se efectan a empleados y que se llevan a cabo por alguna Caja. La prohibicin de ceder tales beneficios asistenciales tiene claro sentido tuitivo. En la actualidad cabria adaptarlo a las nuevas instituciones de la previsin social. Las jubilaciones civiles y militares no pueden cederse sino por la parte embargable establecida por las leyes que regulan la materia en las provincias y Nacin.

3. Prohibicin de ceder alimentos futuros. Concepto amplio y restringido

Se determina en el CC en forma expresa la prohibicin de cesin de alimentos futuros (art. 1453 CC). Es de carcter protectorio para el cedente, ya que su transmisin anticipada lo dejara en la ms amplia desproteccin para sus necesidades bsicas. Los alimentos devengados s podran estar en materia de cesin. Llerena: el derecho alimentario no puede cederse en tanto provenga de la ley, de un contrato o de un testamento. Machado: podra cederse el derecho alimentario que no proviene de la ley. No sera cuestionable la cesin de honorarios profesionales anticipados, en un proceso, no obstante su reconocido carcter alimentario. Tal carcter no implica que en todos los casos su cesin anticipada afecte al profesional cedente para subvenir a sus necesidades. Es as, que ha de primar la regla del art. 1444 CC.

4. Prohibicin de ceder el pacto de preferencia. Extensin a otros supuestos

La prohibicin de ceder el derecho de preferencia en la compraventa reitera el art. 1396 y 1453 CC. Cuestin distinta sera si puede cederse la preferencia reconocida en transmisiones distintas a la compraventa, ej: si se acuerda en trasmisiones societarias.

IV. Excepcin. Prohibicin convencional de ceder (Pactum de non cedendo)

Las partes en ejercicio de autonoma privada pueden establecer limitaciones a la circulacin de los derechos que ellas crean, exigindose que el pacto resulte del ttulo mismo. Se ha discutido si las facultades de limitacin personal de ceder derechos reconocen los mismos lmites que la clusula de no enajenar establecidos para la compraventa (art. 1364 CC) (no enajenar a personas determinadas pero no la de no enajenar en general). Rezznico: expuso que la intransmisibilidad convencional de un crdito no puede ser absoluta, alegando la aplicabilidad de las limitaciones sobre compraventa en el CC. As se evita una lesin a la libertad individual y se protege al circulacin de bienes, art. 43 CN (Lorenzetti). Borda y Nicolau: sostienen que el art. 1364 CC resulta inaplicable al caso de cesin de derechos. Prevalece en el rgimen de los derechos personales el contenido establecido por los contratantes. De modo que al reconocerse el carcter de norma especial al art. 1444 CC los particulares podran limitar en forma general la cesibilidad de los derechos en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad. Convencin de Naciones Unidas sobre Cesin de crditos en el Comercio Internacional: limit los alcances de esta prohibicin estableciendo el principio de plena eficacia de la cesin pese a la limitacin contractual asumida por el cedente (inoponibilidad de la clusula de limitacin de cesin al cesionario).

V. Efectos de la prohibicin legal o convencional de ceder

La transmisin de un crdito cuya cesin se encuentra prohibida por ley o convencin de partes es invlida. En la prohibicin legal es absoluta; en la convencional es relativa. El derecho permanece en el patrimonio del cedente sujeto a las acciones que respecto de l puedan ejercer sus acreedores. La regulacin internacional de la cesin de crditos tiende a otorgar mayor seguridad jurdica al cesionario evitando que los pactos de incesibilidad de derechos afecten la titularidad del derecho que se le transmiti.

&. Forma y Prueba del contrato

I. Regla general: forma escrita

Art. 1454 CC impone la forma escrita como exigencia para la celebracin del contrato de cesin; aplicable a derechos general o crditos. En la doctrina ha constituido una cuestin discutida el carcter con que es exigida la forma escrita en el contrato de cesin. La cesin es contrato formal no solemne derivndose de ello que la falta de cumplimiento de la forma escrita confiere a las partes la posibilidad de exigir la elevacin del acto a la forma establecida por ley. Las exigencias de forma establecidas por el CC se aplican en el caso que la cesin tenga su objeto y produzca efectos en el pas.

II. Caso en que se exige escritura pblica o acta judicial: crditos litigiosos

El art. 1455 CC exige escritura pblica, pero admite la celebracin del acta judicial en razn de que las facultades fedatarias de los secretarios del juzgado ante el cual se encuentra radicado el litigio proporcionan igual certidumbre respecto de la autenticidad y contenido del acto. En cuanto al concepto de crditos litigiosos las opiniones pueden dividirse en 2 grupos: Restrictiva: Considera tales a los crditos cuya existencia y legitimidad depende de un pronunciamiento judicial ya entablado (Lorenzetti). Segunda postura: entiende que el concepto de crdito o accin litigiosa debe extenderse a aquellos casos en que el derecho se encuentra en la rbita judicial aunque no se discuta necesariamente la existencia del crdito, como sera el caso de los procesos universales o sucesorios (Machado). Posicin minoritaria: calificacin de litigiosos para el crdito que puede resultar pasible de una controversia judicial, an cuando ella no se haya planteado todava, ej: sera litigiosa la accin de revocacin de una donacin por causa de ingratitud una vez cumplido el hecho ingrato (Colmo). Nicolau y Lpez de zavala: En la actualidad la posicin ms acorde con el principio de libertad de formas, es la indicada en primer trmino, motivo por el cual es necesario un litigio especfico sobre la existencia del crdito para considerarlo litigioso. No son litigiosos los crditos en los que hubo contienda pero que al tiempo de la transmisin ya ces. En materia de crditos verificados en concursos o quiebras se han registrado pareceres contradictorios sobre su carcter litigioso. Borda: tales crditos no tendran calidad de litigiosos pese a que no se encuentre establecido el monto que en definitiva se percibir puesto que su existencia no es discutida. Nicolau: para el acreedor si bien el crdito puede no estar cuestionado en s, su consistencia depender, en definitiva, del lugar que le corresponda respecto de otros crditos y de los modos de realizacin del activo.

& 102. Efectos de la cesin en general

I. La teora de los efectos de la cesin

Es un contrato con eficacia sucesiva. La teora de los efectos de la cesin ha de ser vista con perspectiva unitaria, de modo de reflejar este escenario de realidades-virtualidades que derivan simultneamente de la transmisin de un crdito: entre las partes la eficacia es inmediata, dems terceros con comienzo de eficacia de la cesin en un momento diferente, objeto transmitido que va ms all del mero crdito o derecho y defensas del deudor que comprenden tambin aquellas que poda invocar contra el cedente.

II. Esquema de los efectos de la cesin entre partes y respecto de terceros (divisin relativa entre partes y terceros)

A) Entre las partes: por la sola celebracin de la cesin se producen: I. Transmisin de la propiedad del crdito al cesionario, con accesorios y privilegios. II. Obligacin del cesionario de pagar el precio de la cesin. III. Obligacin del cedente de entregar el ttulo del crdito si existiese. IV. Facultad del cedente y del cesionario para efectuar actos conservatorios. V. Garanta de eviccin en la cesin de crditos y en la de derechos.

B) Respecto del deudor y otros interesados: I. Relaciones del cedente y cesionario con el deudor. II. Conflicto entre distintos cesionarios. III. Conflictos del cesionario con acreedores embargantes del cedente.

& 103. Efectos de la cesin entre partes

I. El traspaso de la propiedad del crdito

El art. 1457 CC regula especficamente los efectos del contrato de cesin entre las partes (cedente y cesionario). La posicin actualmente mayoritaria (Nicolau, Llambas, Borda, Lpez de Zavala) considera que la propiedad del crdito entre cedente y cesionario se transmite por el slo acuerdo de las partes. El argumento principal radica en la redaccin literal del art. 1457 CC que se considera base suficiente para concluir que el contrato no produce meros efectos obligatorios respecto de la propiedad del crdito sino que opera un directo efecto traslativo. La transmisin se opera por la simple convencin (Rezznico). Otra postura sostuvo que el texto del art. 1457 CC es insuficiente para modificar un criterio tan asentado en nuestro CC como lo es la teora del ttulo y el modo, manteniendo para el caso de la cesin la exigencia del contrato y de modo. El contrato por s solo no produce el traspaso del crdito. Una parte de estos autores ha reconocido que el traspaso se operara con la entrega del ttulo; y otro sector ha sealado que debera operar con la notificacin de la cesin.

1. La exigencia de la entrega del ttulo

Se ha considerado que la exigencia del art. 1457 CC respecto de la entrega del ttulo no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato sino meramente un acto de ejecucin, una consecuencia o efecto del acuerdo.

2. Los dos momentos de la eficacia del contrato

Se ha destacado que el contrato de cesin reconoce dos momentos diferentes de la eficacia del contrato de cesin segn la eficacia refiera slo a las partes del contrato o respecto de terceros (siguiendo la lnea de Rezznico). El primero concierne a las partes (cedente y cesionario) y comienza con el perfeccionamiento del contrato. Un segundo momento, tiene incidencia respecto de terceros distintos de las partes del contrato, al deudor cedido, otros cesionarios y acreedores del cedente; esta etapa comienza con la notificacin al deudor cedido o con su aceptacin. 3. La notificacin al deudor. La aceptacin

a) Alcance subjetivo y objetivo de la notificacin

La norma consagra una exigencia a fin de que el traspaso del crdito operado entre las partes por la sola celebracin del acto adquiera eficacia respecto de otros sujetos que pueden tener inters en conocer con certeza la titularidad del crdito. Esa exigencia es la notificacin al deudor cedido (art. 1459 CC). Son terceros el propio deudor cedido que no es parte ni puede vlidamente oponerse a la cesin. Tambin los acreedores del cedente. Y si el cedente ha cedido el crdito ms de una vez los otros cesionarios resultan igualmente alcanzados por el sistema de oponibilidad establecido por el CC. Los derechos cuya transmisin se considera comprendida por la exigencia de la cesin son principalmente los derechos creditorios. Se ha extendido el requisito de notificacin tambin a los casos de usufructo (Borda). No es exigible la notificacin respecto de la cesin de derechos no creditorios.

b) Contenido

El art. 1460 CC: no es requisito la trascripcin del contrato de cesin. Basta con la determinacin de los elementos mnimos que permitan identificar el crdito transmitido. Sin embargo es necesario reconocer las facultades del deudor cedido para cerciorarse de la autenticidad del acto de cesin notificado nicamente por el cesionario, requiriendo al cedente elementos que garanticen suficientemente la bondad del pago a quien notific la transmisin del crdito. Lpez de Zavala: cuando es el cesionario quien notifica lo ideal sera que acompae constancia autntica de la cesin. Pero ello no puede ser un requisito atento que no se desprende de la ley. Nicolau: en el comercio internacional, adems de la tradicional notificacin al deudor, se admite la figura de las instrucciones de pago al deudor como alternativa de comunicacin de mayor precisin que permitir tanto la satisfaccin del inters del cesionario como as tambin garantizar la posibilidad de adecuada liberacin del deudor (Convencin sobre la Cesin de Crditos en el Comercio Internacional).

c) Requisitos sustanciales

La notificacin puede ser efectuada por el cedente o por el cesionario. Se ha destacado que la notificacin podran efectuarla los acreedores del cesionario por va de la accin subrogatoria. Se admite igualmente que a requerimiento de cualquiera de las partes, la notificacin la efecte el escribano que instrumenta la cesin. En torno a las exigencias formales de la notificacin es necesario que ella se efecte por instrumento pblico. No establece el CC un plazo dentro del cual deba realizarse la notificacin. La notificacin se debe dirigir al deudor cedido. Puede admitirse que se dirija al representante del deudor que est facultado para el pago. No sera correcto el anoticiamiento a un apoderado general sin facultades para pagar esa deuda. En caso de muerte del deudor ha de curarse a sus herederos. Tratndose de deudores solidarios se discute en doctrina si basta la notificacin a uno (Llambas) o a todos (Nicolau y Borda). Es criterio mayoritario que la existencia de un domicilio especial contractual fijado en el acto de creacin del derecho no alcanza el acto de notificacin de la cesin, puesto que la transmisin del derecho no es un efecto normal del contrato. Por lo tanto, an en ese caso, la notificacin debe practicarse en el domicilio real del deudor. La jurisprudencia admite que la notificacin del traspaso de la demanda iniciada por el cesionario cumple adecuadamente los requerimientos de notificacin al deudor.

d) La aceptacin

Manifestacin del deudor, expresa o tcita, mediante la cual reconoce estar informado de la cesin. No equivale a consentimiento de la cesin puesto que el deudor no es parte del acto y carece de facultades para manifestarse disconforme con el traspaso. Es meramente el reconocimiento de estar enterado del acto. Algunos autores sostienen la aplicacin analgica para la aceptacin de las exigencias de forma impuestas para la notificacin. Lpez de Zavala (mejores argumentos de esta posicin) seala que, si bien el art. 1467 CC no menciona la aceptacin, la abarca en su espritu y que la exigencia de forma de la aceptacin puede soslayarse respecto del deudor pero no de terceros. Sin embargo, parece ms adecuado el criterio que considera improcedente la integracin por analoga en caso de exigencias de forma, concluyendo que la aceptacin, aunque no se formalice en instrumento pblico, torna oponible la cesin tambin respecto de los acreedores del cedente y otros cesionarios. Es aconsejable no obstante que se adopten medidas acordes para la prueba. Nicolau: la prueba al respecto debe ser indubitable.

e) Efectos de la notificacin o aceptacin

Importa para el deudor la oponibilidad de la cesin. Desde all en adelante nicamente se liberar pagando el crdito al cesionario. Los otros cesionarios del crdito que pudiesen existir resultan desplazados por la notificacin al deudor cedido que hubiese sido efectuada por uno de ellos; e impide que los acreedores del cedente embarguen de all en ms el crdito transmitido.

f) Valoracin crtica del sistema vigente de oponibilidad de la cesin

La notificacin al deudor cedido como sistema de oponibilidad de la cesin a terceros ha sido objeto de crticas en la doctrina. Respecto del deudor cedido, la notificacin es un medio natural de anoticiamiento y consecuentemente oponibilidad. Sin embargo, la oponibilidad para estos terceros desde la notificacin al deudor cedido es una ficcin (Borda). Otra posicin: la notificacin permite a los terceros averiguar en definitiva quin es el titular del crdito, lo que justifica el sistema. Convencin de las Naciones Unidas sobre Cesin de Crditos en el Comercio Exterior: contempla en primer lugar la inscripcin registral, luego la fecha de notificacin y por ltimo la fecha de la cesin.

4. Conocimiento indirecto de la cesin

a) Conocimiento indirecto de la cesin por el deudor

El art. 1461 CC adopta como regla general la falta de aptitud del conocimiento indirecto de la cesin por parte del deudor para tornar oponible el traspaso del cedente al cesionario. El pago al cedente antes de la notificacin aunque medie conocimiento indirecto de la cesin sera vlido respecto del cesionario. Las excepciones estn contempladas en los art. 1462/63 CC. Borda considera que es de difcil justificacin el pago que se efecte al cedente en consideraciones de conocimiento indirecto de la cesin. Otros autores advierten que el mecanismo aspira a despejar situaciones dudosas exigiendo siempre la notificacin.

b) Hechos equivalentes a la notificacin. Sujetos a los que alcanza

Art. 1461 CC menciona tambin dos supuestos en los que excepcionalmente el conocimiento que el deudor tenga de la cesin equivaldr a notificacin. Estos hechos nicamente pueden tornar oponible la cesin respecto del deudor cedido y de otros cesionarios (art. 1463 CC) pero no en relacin a los acreedores del cedente puesto que ellos no son mencionados en la norma. Adems, enterados los acreedores del cedente de una cesin se comportan legtimamente al trabar embargo antes de la notificacin al deudor cedido. Supuestos de excepcin:

c) Colusin entre cedente y deudor

Cuando existe un acuerdo para el obrar concertado de ambos. Su configuracin depender de las circunstancias de hecho, resultando de inters la prueba presuncional atento ser improbable la acreditacin del obrar doloso comn por otros medios.

d) Imprudencia grave del deudor

Ciertos casos de conocimiento indirecto, por su seriedad y consistencia, pueden imponer al deudor el deber de informarse respecto de la titularidad actual del crdito, resultando que si el deudor opta derechamente por el pago al cedente su conducta es susceptible de ser calificada como grave imprudencia. La cesin operar todos sus efectos respecto del deudor.

e) Imprudencia o mala fe de un segundo cesionario del crdito

El mismo principio establecido en el art. 1462 CC respecto del deudor cedido se traslada en esta norma al caso de un segundo cesionario que, pese a no estar formalmente notificado de la cesin, debe ajustarse a un comportamiento de buena fe cuando ha tomado conocimiento de la cesin efectuada a un primer cesionario. Los autores reconocen que la solucin se aplica a todos los cesionarios posteriores a la primera transmisin. Tambin se reconoce que la norma implica una excepcin a la regla de la notificacin de la cesin puesto que si el segundo cesionario obra conociendo la primera cesin y su conducta es encuadrable dentro del concepto de mala fe o imprudencia grave, la primera cesin le resultar oponible. La carga de la prueba de la imprudencia grave o mala fe estar a cargo9 del cesionario perjudicado.

II. Contenido de la cesin

El art. 1458 CC: La cesin comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios La norma regula el contenido del acto de cesin y su alcance respecto del estado jurdico del crdito. En principio el crdito o el derecho se transmite en las condiciones en que rega con la titularidad del cedente.

1. La ejecutividad del ttulo. Costas procesales

Si el crdito se encuentra beneficiado con accin ejecutiva para su cobro la transferencia del derecho mantiene dicha condicin para el cesionario. Sin embrago, es preciso distinguir la prerrogativas del crdito en s, de la situacin jurdica y de las cargas y obligaciones que pueden derivar como consecuencia del curso de un proceso ya existente. Tales cargas, segn Nicolau, no dependeran estrictamente del carcter de titular del crdito sino de la condicin de parte procesal. La jurisprudencia considera extendida la cesin a estas costas a cargo del cesionario en razn de que los acuerdos de cesin refieren ampliamente a la transmisin del mismo lugar que ocupaba el cedente.

2. Accesorios del crdito Las garantas del crdito subsisten en beneficio del cesionario (fianza, prenda e hipoteca). Sera requisito de eficacia, respecto de los garantes la notificacin de la cesin. En el caso de la hipoteca y prenda tambin cumplirse la inscripcin registral de la nueva titularidad. La doctrina ha sealado que la enumeracin no es taxativa pudiendo existir otras formas de garanta igualmente transmisible no enumeradas en la norma.

3. Interese vencidos

Vlez estableci que la cesin no slo comprende el derecho a intereses futuros sino tambin los devengados no percibidos (tesis mayoritaria de la doctrina francesa). Borda: en el Cdigo Italiano se establece que los intereses vencidos pertenecen al cedente. Nicolau: el art. 1458 CC es la buena solucin, pues se adecua mejor al criterio de que el derecho debe transmitirse en las condiciones vigentes al momento del acuerdo. No existe inconveniente en que las partes acuerden modificar dicho alcance.

4. Derechos de extincin del crdito

Se reconoce al cesionario la legitimacin para ejercer las acciones tendientes a la extincin del crdito0 por su eventual incumplimiento y el consiguiente reclamo por daos y perjuicios. No obstante, si se tratase de un supuesto de nulidad relativa que protegera al cedente la cesin debe ser considerada ratificacin del acto.

III. Obligacin de pago del precio

Se rige por las disposiciones de la compraventa. Siendo una diferencia entre el precio pagado por el cesionario y el precio nominal lo que determina el inters por la cesin.

IV. Obligacin del cedente de entregar el ttulo si existiere

No se trata de un requisito para el perfeccionamiento del contrato, ni para que opere el traspaso del crdito entre olas partes. En el caso que la cesin sea parcial no hay obligacin del cedente de entregar el ttulo original pero s una copia que permita al cesionario acreditar el contenido de dicha cesin parcial.

V. Derechos del cedente y cesionario antes y despus de la notificacin

Art. 1473: reconoce al cedente legitimacin para efectuar los actos conservatorios del crdito; extendindose, segn Borda, a que el cedente acepte el pago del deudor y que lo demande judicialmente. Si el deudor tiene conocimiento indirecto de la cesin obrara con imprudencia pagando al cedente. El cesionario, hasta el momento de la notificacin, puede ejercer actos conservatorios (art. 1472 CC). Doctrina: podra directamente tornar oponible la cesin a terceros notificndola y ejercer el derecho al cobro. Sin embargo, se deja a salvo aquellos excepcionales supuestos en que le pueda resultar dificultosos concretar esos pasos, eventualmente por incapacidad del deudor. Actos conservatorios son la interrupcin de prescripcin, inscripciones de embargos, inhibiciones e hipotecas, oposicin a particiones, interposicin de recursos procesales, etc.

& 104. Efectos de la cesin respecto del deudor y terceros

I. Los terceros y eficacia expansiva de la cesin En el caso de que el objeto transmitido sean crditos, otros sujetos pueden tener inters en la cesin. El momento de eficacia se computa desde la notificacin de la cesin al deudor. El deudor no es parte pero es uno de los ms interesados en determinar con exactitud quin es el legitimado para recibir el pago. Otros terceros: acreedores del cedente (embargantes del crdito cedido) y otros eventuales cesionarios del mismo crdito.

II. Efectos respecto del deudor

1. Efectos anteriores a la notificacin o aceptacin

El deudor permanece ajeno a la cesin conservando el deber y derecho de pagar al cedente. Slo sern liberatorios del deudor los pagos efectuados al cedente antes de la notificacin; correspondindole al cesionario una accin contra el cedente por incumplimiento contractual. Si el crdito haba sido pagado con anterioridad a la cesin hay inexistencia que habilita la responsabilidad por eviccin y daos.

2. Efectos posteriores a la notificacin o aceptacin

El nico acreedor legitimado para el cobro del crdito pasa a ser el cesionario debiendo el deudor abstenerse de pagar al acreedor primitivo o se expone a pagar dos veces.

3. Prueba de los pagos efectuados por el deudor al cedente

Posicin minoritaria: los recibos para ser oponibles al cesionario deberan contar con fecha cierta (art. 1034 CC). Doctrina mayoritaria (Borda, Lpez de Zavala): en la generalidad de las operaciones del trfico los recibos se otorgan sin fecha cierta; el deudor puede oponer al cesionario todas las

excepciones que tena contra el cedente (art. 1469 y 1474 CC), entre las que se encuentra el pago en las condiciones en que fue efectuado.

4. Defensas oponibles por el deudor al cesionario

Principio general art. 3270 CC: el derecho ha sido transmitido en las condiciones en que era de titularidad del cedente. Art. 1469 CC: la cesin no puede perjudicar al deudor. Entre las que refieren al estado del crdito cuando el cedente era titular corresponde mencionar todas las causales de extincin de la obligacin sean totales o parciales. As, se podr oponer el pago, novacin, transaccin, compensacin, renuncia, etc. Se incluye en la disposicin las presunciones de liberacin (recepcin del capital que hace presumir la extincin de los intereses, pago de cuotas anteriores cuando se pagaron posteriores en vencimiento y remisin de la deuda por la posesin del documento original). Puede invocar tambin el deudor contra el cesionario las causales de extincin basadas en la nulidad del ttulo que origina el crdito (ej: vicios del consentimiento del cedente) y an la invocacin de la cosa juzgada recada al respecto en un juicio entre cedente y deudor cedido. El deudor cedido puede oponer al cesionario las defensas propias que tuviere contra l. Tal sera el caso de que el deudor cedido fuera a la vez acreedor del cesionario y pueda oponer la compensacin.

III. Conflicto entre cesionarios

1. Prevalencia de quien notifica primero

Un mismo crdito es cedido a distintos cesionarios; por mala fe del cedente o error. El CC establece que el cesionario que primero notifique la cesin u obtenga aceptacin autntica, ser quien perfeccione el traspaso del crdito, sin importar si el contrato de cesin es de fecha posterior (art. 1470 CC).

2. Notificaciones efectuadas en un mismo da

Art. 1466 CC. Principio general de que los plazos del CC corren por das enteros, no por hs. La notificacin que distintos cesionarios efecten un mismo da coloca a todos en concurrencia, sin prelacin entre s por diferencias de hs. Fraccionamiento del crdito en partes proporcionales de acuerdo al nmero de cesionarios; conforme al monto de la cesin invocada por c/u de ellos. El cedente si cedi la totalidad del crdito a distintos cesionarios, stos podran concurrir contra l por el saldo impago por garanta de eviccin.

3. Cesionarios parciales

Entre los cesionarios no existe preferencia. Son a quienes el cedente les transmiti nicamente parte del crdito conservando el remanente.

IV. Conflicto entre acreedores del cedente y el cesionario

1. Distintas situaciones y posturas

Contradiccin: art. 1465 CC reconoce la preferencia de un primer embargante respecto del cesionario que notifica la cesin con posterioridad a tal medida cautelar y, en cambio, el art. 1471 CC califica la notificacin del cesionario como oposicin al embargo. Hay quienes consideran que la contradiccin existe y que debe otorgarse prevalencia en el caso de la interpretacin histrica al cesionario y en la interpretacin sistemtica al embargante. Otros autores sostienen que no existe contradiccin, ha de solucionarse por art. 1471 CC con el prorrateo.

a) La interpretacin histrica y los sistemas de prorrateo

Nota al art. 1471 CC. Justifica debidamente que el empleo del trmino oposicin por el Codificador no pudo ser utilizado sin la expresa connotacin del sistema de prorrateo que implicaba en la doctrina gala (Salvat). La expresin oposicin al embargo empleada en esta norma coincide con la forma en que se menciona la notificacin que efecta el cesionario en el art. 1467 CC. Al expresar esa disposicin que la notificacin causa el embargo del crdito estara concibiendo al cesionario como un acreedor del cedente ms que como el titular del crdito. Lpez de Zavala: admitir la aplicacin del sistema de oposicin del art. 1471 CC no implicara desconocer la solucin del art. 1465 CC puesto que si hay embargo no hay traspaso del crdito al cesionario pero no impide que la ley considere la notificacin como oposicin al embargo. Tampoco considera que deba regir la prioridad de los embargantes, atento que no se tratara se dos embargos judiciales sino de uno judicial (acreedor) y otro legal (cesionario). Postula la concurrencia a prorrata entre cesionario y embargante.

b) La interpretacin sistemtica y la preferencia del primer embargante

Nicolau, Lambas: la parte final del art. 1471 CC no tiene aplicacin apropiada. Debe prevalecer el embargante sobre el cesionario y por el monto total del embrago, siempre que la medida cautelar sea de fecha anterior a la notificacin de la cesin. Postura compartida por Borda; la preferencia del embargante anterior es la solucin ms simple y clara, considerando que la contradiccin debe resolverse haciendo prevalecer la regla que rige todo el rgimen de cesin siendo que no produce efectos si no es notificada. Tesis seguida por la jurisprudencia.

2. Sntesis de criterios

a) Embargantes anteriores a la cesin

Si trabaron la medida cautelar antes de la notificacin del acto mismo de cesin, tambin cobran su crdito por el monto total sin que pueda oponrseles la cesin posterior. Se tomar en cuenta la fecha

del embargo o embargos, comenzando a pagarse al primero en el tiempo y prosiguindose, en caso de que exista remanente, con los posteriores hasta llegar al cesionario.

b) Embargantes posteriores a la notificacin

Resultan desplazados por el cesionario ya que la notificacin de la cesin implica para ellos la plena oponibilidad del traspaso del crdito.

& 105. Garanta de eviccin

I. Garanta de eviccin en la cesin de crditos

1. Particularidades de la garanta por eviccin en la cesin

Apartndose el Codificador del mtodo seguido al regular la eviccin en un Ttulo especial, incluy en el contrato de cesin reglas especficas de esta garanta. Pese a estas reglas especficas, se admite distinguirse las soluciones segn la cesin sea cesin-venta, permuta o donacin. Si bien en la garanta de eviccin tradicionalmente su campo de actuacin refiere a la legitimidad de los derechos, en el caso de la cesin se incorporan excepcionalmente cuestiones sobre la solvencia del deudor. Doctrina: en la cesin hay fusin de los principios de eviccin y vicios redhibitorios.

2. La extensin de la garanta: existencia y legitimidad. Solvencia del deudor

La obligacin de garanta del cedente comprende la existencia y legitimidad del crdito como de sus accesorios. Art. 1476 CC: El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde por la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica (ya sea cedente de buena o mala fe en este ltimo caso). Quedan alcanzados la fianza, hipoteca, prenda, privilegios que beneficien el crdito. La garanta de existencia del crdito supone que el cedente sea el verdadero titular. Supuestos de inexistencia: crdito que nunca existi o dejo de existir por haber sido pagado antes de la cesin. La legitimidad concierne a la adecuada constitucin del ttulo y ausencia de vicios que lo afecten que den lugar a nulidad.

3. Casos en que no existe garanta. Cesin gratuita y crditos dudosos

No se admite la garanta en las cesiones gratuitas por aplicacin del art. 1484 CC. Tampoco en la cesin de crditos como dudosos, puesto que el contenido del convenio deja establecido el riesgo asumido por el cesionario. Colmo: los crditos litigiosos no equivalen a dudosos. Borda: cuando en el juicio est en discusin la existencia o legitimidad del crdito litigioso la distincin con dudosos es artificiosa por lo que deben ser equiparados; en los juicios ejecutivos los crditos litigiosos no son dudosos.

4. Excepcional garanta de la solvencia del deudor

a) Distintos supuestos

Art. 1476 CC: el cedente de buena fe no garantiza, como regla, la solvencia del deudor (bondad del crdito). Los casos en que el cedente garantizar la solvencia del deudor tienen dos fuentes principales: - Caso de insolvencia pblica y notoria del deudor o del fiador antes de la cesin, la responsabilidad por la insolvencia de estos responde a una presuncin de mala fe del cedente, quien deba conocer tal situacin y deba comunicarla al cesionario; se toma en cuenta la insolvencia existente al momento de celebrar la cesin. La insolvencia es una situacin de hecho no requiriendo el CC que medie pronunciamiento judicial. El art. 1481 CC indica que en caso de garanta debe excutirse en primer trmino el patrimonio del deudor, excusin que no sera inviable si se exige como requisito la declaracin de su quiebra. - Garanta de hecho, clusula contractual por la que se garantiza la solvencia del deudor. Principio de autonoma de la voluntad. Comprende la insolvencia del deudor al momento de la cesin y la que acaezca por motivos posteriores cuando ello aparece expresamente indicado en el contrato. A falta de precisiones claras, la garanta comprender slo la existente al momento de la cesin. Tambin ha de primar en caso de duda la interpretacin a favor del obligado que es el cedente. No se extiende la garanta de insolvencia a los supuestos en que sta se deba a la negligencia del cesionario en la percepcin de su crdito. Una excepcin a la garanta de insolvencia del deudor se encuentra en el art. 2144 CC para los casos de particin, cuando en el acto partitivo se incluyen crditos y el deudor fuese insolvente a ese momento.

b) Causas de extincin de la responsabilidad por insolvencia del deudor

El art. 1482 CC regula los efectos del retardo culpable y la negligencia del cesionario en el cobro del crdito contra el deudor, estableciendo la cesacin de la garanta. La solucin ha sido considerada justa puesto que el cesionario debe velar por sus intereses para pretender luego la garanta por la insolvencia del deudor. En la actualidad armoniza con el alcance otorgado al principio de buena fe tanto en materia de retraso desleal en el cobro del crdito como en cuanto que el deudor no debe resarcir el dao que el acreedor pudo evitar. Entre los supuestos susceptibles de operar la cesacin de la garanta cabe mencionar: A) falta de adopcin de medidas cautelares contra el deudor; B) ausencia de demanda oportuna para provocar la interrupcin de la prescripcin; C) negligente tramitacin del juicio contra el deudor; D) dejar caducar la inscripcin de hipoteca; E) falta de adopcin de los mismos recaudos contra los garantes. Otro supuesto en que cesa garanta es el de prrroga del plazo para el cumplimiento dado por el cesionario, y el cedente muestra que el deudor era solvente al momento de producirse la prrroga y luego se insolvent.

5. Responsabilidad del cedente por eviccin. Rubros de la indemnizacin

a) Carcter subsidiario de la responsabilidad del cedente

Se establece el carcter subsidiario de la responsabilidad del cedente en caso de garanta de insolvencia (art. 1481 CC). En forma literal no est comprendida la garanta de derecho puesto que no se admitira el supuesto de excusin de los bienes del deudor ya que la deuda no existe o ha dejado de existir en parte. En los casos de insolvencia, la excusin de los bienes del deudor encuentra como fundamento la demostracin de ese estado de hecho alegado. El cesionario no puede limitarse cmodamente a intimidar el pago al deudor del crdito cedido dirigindose sin ms al cedente. Slo puede invocarse insolvencia si se ejecutaron infructuosamente los bienes del patrimonio del deudor. Rigen por analoga las disposiciones sobre excusin en materia de fianza, estando obligado a la excusin del cesionario an cuando sta sea parcial y no encontrndose obligado el cedente a tener que indicar qu bienes existen en el patrimonio del deudor cuando opone la excusin.

b) Responsabilidad del cedente de buena fe

Art. 1477 CC. Regula los casos de garanta de derecho (por existencia o ilegitimidad del crdito) en los supuestos en que se est ante un cedente de buena fe. La doctri8na comparte que la buena fe debe presumirse. Los componentes de la indemnizacin en estos casos incluyen el precio pagado. A los intereses la doctrina los incluye como parte de indemnizacin. Tambin los gastos que el cesionario pudo haber tenido para celebrar la cesin. La indemnizacin se asimila a los casos en que se resarce el inters negativo, dejando indemne al cesionario por la celebracin del contrato. De all que no se reconozca al cesionario el derecho a indemnizacin por la diferencia existente entre el precio pagado y el valor nominal. Crtica de Lpez de Zavala: no aparece como suficientemente justificado censurar la especulacin del cesionario y no la del cedente; si se considera que el cedente es de buena fe, el cesionario tambin lo es. Nicolau: en los casos de cedente de buena fe la responsabilidad asume cariz objetivo no concurriendo factor subjetivo de atribucin. Tratndose de una garanta por la frustracin del negocio, la solucin legal aparece como la ms segura, puesto que tampoco existe certidumbre del monto que podra haber percibido el cesionario del deudor, lo que dependera de circunstancias de hecho. Se trata de un reembolso liso y llano puesto que no se trata de un incumplimiento imputable.

c) Responsabilidad del cedente de mala fe

Art. 1480 CC. La mala fe puede incidir en: - Que conozca la inexistencia o ilegitimidad del crdito. Responder an por la diferencia entre el precio de la cesin y el valor nominal del crdito. - Casos en que la garanta se extiende a los supuestos de insolvencia anterior y pblica del deudor. El conocimiento del cedente de que la deuda era incobrable lo hace responsable por la totalidad de los daos producidos al cesionario. Equiparacin con las consecuencias resarcitorias contractuales en caso de dolo. Borda: siendo la insolvencia anterior y pblica el cedente podra demostrar que no la conoca y quedar su situacin regulada por art. 1479 CC. Nicolau: critica esta tesis que invertira la carga de la prueba, ya que en los casos en que la insolvencia sea anterior y pblica de todos modos el cedente debera conservar el derecho a que su situacin se rija con el art. 1479 CC (responsabilidad de buena fe), salvo que se demuestre por el cesionario que conoca que la deuda era incobrable.

6. Clusulas que aumentan o disminuyen la garanta

Las partes por autonoma privada, excluyen, disminuyen o aumentan el alcance de garanta del CC. Ej: si el cedente de buena fe admitiese que garantiza en caso de eviccin la devolucin del valor nominal del crdito cedido en lugar de restituir slo el precio de cesin.

II. Garanta de eviccin en la cesin de derechos

Se encuentra tratada en un captulo especfico dentro de las disposiciones especiales en el tema de la eviccin. Se encuentran algunas normas referidas a la eviccin en la cesin de derechos hereditarios.

1. Aplicabilidad de las disposiciones de la compraventa, la permuta y la donacin

La responsabilidad por eviccin en el caso de cesin de derechos consiste en la remisin que se efecta en los arts. 2155/56/57 CC a las disposiciones de compraventa, permuta y donacin. Ya establecido por arts. 1435/36/37 CC.

2. Disposiciones particulares

Art. 2159 CC. Cuando lo cedido comprende un conjunto de derechos se dispone que el cedente no garantiza la eviccin de c/u de las partes, excepcin hecha que se produzca la eviccin de la mayor parte del conjunto cedido.

& 106. Clases y subtipos de cesin. El desgajamiento del tipo contractual y su aplicacin a la vida econmica

La cesin de derechos constituye un tipo contractual que se ha adaptado a las mltiples exigencias y necesidades de la vida econmica. Se abordarn algunas de las funciones econmicas que puede cumplir la cesin, segn sea utilizada para garantizar algn negocio (cesin en garanta) o como recurso para pagar un crdito existente (cesin en cobranza o pro solvendo). Otra perspectiva de las variantes que admite la cesin est dada por la existencia de verdaderos subtipos representados por aquellas transmisiones de derechos que objetivamente imponen una adaptacin de las reglas de la cesin conforme a la naturaleza de este tipo de objeto. Ej: cesin de derechos hereditarios y cesin de contrato. A estas variantes y adaptaciones a la vida econmica del contrato de cesin, viene a adicionarse la incidencia del rgimen protectorio de los consumidores.

& 107. La cesin como contrato de consumo

La ley 24.240 puede superponerse a las disposiciones del CC siempre que estn reunidos los requisitos subjetivos de los arts. 1 y 2 de la ley. La posicin del cesionario ha de considerarse prxima a la de usuario para que adquiera el derecho para su disfrute personal o de su grupo familiar o social.

Se agrega a la cesin lo relativo a la formacin del consentimiento y, en especial, la incidencia del derecho a la informacin entre las partes y, en razn de ello, las consecuencias de su eventual incumplimiento. Una cuestin no considerada por el CC es que el contrato de cesin pueda haber sido predispuesto por el cedente para un nmero indeterminado de relaciones. En ese caso la ley 24.240 consistir la modificacin de los criterios interpretativos del contrato dando lugar a la interpretacin contra el predisponerte. Igualmente, habr de considerar la abusividad de alguna clusula de contrato de cesin. Cabe mencionar la posibilidad de que el contrato de cesin ocupe la funcin de contrato accesorio de otros contratos principales. En estos casos ser de utilidad recurrir a la figura de la conexidad contractual. No es admisible que el recurso a la cesin de derechos o de contrato sirva para desbaratar o debilitar la posicin del consumidor ante el proveedor. La cesin de carteras en la medicina prepaga, seguros y en algunas relaciones financieras; es necesario dar cobertura a la posicin del consumidor cedido, a quien ha de garantizarse el mantenimiento de las condiciones que fueron objeto de contratacin originaria, resultando que para el surgimiento de nuevas obligaciones a su cargo es necesaria la manifestacin de un nuevo consentimiento.

&108. La cesin de crditos en garanta

Cuando el cedente transmite un crdito al cesionario para garantizar otra relacin econmica entre las partes. Si el crdito garantizado no se paga el cesionario estara facultado a cobrar el crdito cedido, devolviendo al cedente el remanente. Ante la ausencia de normas especficas la doctrina nacional ha considerado la admisibilidad de la cesin de crditos en garanta, discutiendo sobre su naturaleza y derechos del cesionario ante el cedente. Nicolau: Si se la considera un negocio fiduciario la posicin del cesionario es la de un verdadero titular del crdito slo que en el caso que el crdito garantizado se pague deber devolver al cedente el crdito cedido en garanta. Rivera: Si es la prenda sobre crditos, el que proporciona la garanta conserva jurdicamente la posibilidad de emplear el mismo objeto o derecho para ulteriores pignoraciones. En cambio, en la transmisin fiduciaria de seguridad, quien proporciona la garanta queda privado de la posibilidad de utilizarla varias veces para seguridad de otros crditos, pues se despoja de la facultad de disposicin. Los terceros estn obligados a proceder considerando al fiduciario como titular efectivo del derecho transmitido. La relacin creditoria existente entre fiduciante y fiduciario slo podra ser invocada, subrogatoriamente, por los acreedores de las partes conforme al art. 1196 CC, pero no por los deudores como son los obligados a realizar una prestacin en su favor. La retransmisin del derecho o del remanente al fiduciante tambin constituye una relacin jurdica inobjetable por terceros, los que no pueden inmiscuirse en las relaciones internas de las partes para interferirlas o alterarlas. La transmisin fiduciaria confiere al acreedor una garanta ms intensa puesto que, a diferencia de las reglas de la prenda de crditos, le permitira al cesionario disponer inclusive del crdito cedindolo. El cesionario est legitimado para perseguir el cobro del crdito y ejercer todas las acciones para su conservacin, impugnndolo a la deuda garantizada.

& 109. Cesin pro soluto y cesin pro solvendo

Cesiones pro solvendo: En algunas cesiones llamadas impropias, el crdito es cedido en pago de una acreencia anterior. Aqu la doctrina descarta la existencia de novacin subjetiva sosteniendo que el traspaso del crdito acordado por las partes no cancelar la obligacin preexistente hasta tanto el crdito no haya sido abonado por el deudor cedido y cobrado por el cesionario; dependiendo del efectivo pago.

Cesin pro soluto: De las circunstancias del acuerdo entre cesionario y cedente podra surgir un pacto en contrario estableciendo que la cesin del crdito es en s misma cancelatoria de la deuda del cedente.

& 110. Cesin de contrato

Remisin al tratamiento del tema efectuado en la parte general &48.

& 111. Cesin de derechos hereditarios I. Concepto

Para que exista objeto posible de transmisin respecto de una herencia tiene que existir una sucesin abierta o deferida, con el fallecimiento del causante (art. 3822 CC). Antes de dicha oportunidad no sera admisible la cesin puesto que un pacto de esa naturaleza se encontrara alcanzado por la prohibicin de contratar sobre herencia futura. Desde la apertura del juicio sucesorio es posible que un heredero transmita la porcin que le corresponde en la herencia por va de la cesin de derechos hereditarios; hasta el momento de la particin. Desde la particin podrn disponer de los bienes que integran la herencia enajenndolos individualmente (compraventa, permuta, cesin de crditos, etc.). La cesin de derechos hereditarios consiste en la transmisin del contenido patrimonial de una herencia (universalidad jurdica) por parte del titular del todo o parte alcuota de ella, sin consideracin al contenido particular de los bienes que la integran. El cedente puede ser un heredero u otro sucesor universal. Cesionario de los derechos puede ser tambin un heredero o un tercero ajeno a la sucesin. No hay derechos transmitidos sobre bienes individuales, un cesionario de los derechos correspondientes a una sucesin en la que hay un inmueble que era del causante no podr considerarse titular dominial del inmueble por el simple hecho de la cesin sino que su situacin es la de titular de los derechos hereditarios sobre la universalidad jurdica que es la herencia. Esos derechos hereditarios le permitirn concluir el proceso sucesorio, pagndose las eventuales deudas que pesen sobre la sucesin y transfirindose a posteriori el inmueble a los herederos, ahora s, en carcter de titularidad dominial, cuando se realice la particin.

II. Disposiciones aplicables

Nuestro Codificador mencion en la nota al art. 1484 CC que regulara la cesin al tratar la materia sucesoria, no obstante al considerar dicha materia en el Libro IV omiti dicho rgimen legal. De tal forma, este subtipo de la cesin de derechos carece de una regulacin especfica aunque hay en el CC algunas disposiciones que la mencionan en forma expresa. Resultan aplicables a la cesin de derechos hereditarios las disposiciones de la cesin de derechos en cuanto son compatibles con este objeto particular que es la universalidad jurdica; y soluciones especficas (arts. 1184, 2160, 3322 CC).

III. Caracteres

A) Formal: Debe celebrarse por escritura pblica (art. 1185 CC). Si no el acto se convierte y las partes pueden reclamar la elevacin del acto a la forma establecida por la ley. Contrato formal no solemne. Con anterioridad a la ley 17.711 se sostuvo que podra reemplazarse la escritura por acta judicial celebrada ante el secretario del juzgado conforme a lo dispuesto por el art. 1455 CC para el caso de la cesin de derechos litigiosos. Tal parecer ha sido criticado en razn de que no siempre los derechos hereditarios sern litigiosos. En la actualidad se considera que prevalece la escritura pblica (art. 1184 CC). Tampoco sera admisible acudir a las disposiciones sobre renuncia de herencia (art. 3346 CC) para soslayar la exigencia de la escritura pblica. Tal desconocera las ostensibles diferencias que existen entre la renuncia a un derecho y el efecto transmisivo hacia otro sujeto que tiene la cesin. B) Aleatorio: Si es onerosa se reconoce su carcter aleatorio. Dicho riesgo asumido por el cesionario se limita a la consistencia de los bienes que integran la herencia que radica en los bienes individuales que terminarn correspondiendo al heredero al momento de efectuarse la particin. El alea no comprende la existencia misma de la herencia, por la cual el cedente garantiza al cesionario (ej: si el cedente resulta desplazado en su vocacin sucesoria por heredero de mejor rango). Tampoco alcanza a la cantidad de la herencia (ej. El 25% de los derechos sucesorios). Si el porcentaje es menor el cedente deber responder ante el cesionario. C) Traslativo: No surge para el cedente la obligacin de transmitir los derechos hereditarios sino que ellos son transferidos al cesionario por el acuerdo. D) Onerosa o gratuita: Si en la cesin se conviene que el cesionario se obligue al pago de un precio a la entrega de otra cosa cierta o transmite un derecho como contraprestacin la cesin ser onerosa. Si la transmisin se hace sin recibir ninguna contraprestacin a cambio la cesin resulta gratuita.

IV. Las partes

El cedente transmite el contenido patrimonial de la herencia pero no su calidad de heredero. Hay incidencia que pueden tener a su respecto ciertos actos del cesionario; ej: actos del cesionario prohibidos al heredero beneficiario u otorgados sin los requisitos impuestos por la ley a ste, ocasionan la prdida del beneficio para el cedente. El cesionario que recibe la totalidad de los derechos sobre una sucesin abierta o una cuota parte de ella es considerado un sucesor universal. Cesionario sucede al heredero respecto de los bienes de la herencia. Las reglas de capacidad del cedente y cesionario para celebrar el contrato se rigen por las disposiciones de la cesin de derechos. Son aplicables a este subtipo las incapacidades de derecho establecidas por el art. 1442 CC.

V. El objeto transmitido

1. La porcin o cuota

Supuesto en que se produzca un aumento o acrecimiento de la cuota que corresponda al cedente (ej: por renuncia de coheredero). Prevalece la postura que entiende que el acrecimiento, como regla, corresponde al cedente y no al cesionario; salvo que del contrato surja lo contrario en forma expresa. Si lo que sucede, en cambio, es la disminucin de la porcin transmitida (ej: por aparicin de testamento) quien deber responder por tal disminucin al cesionario es el cedente, sujeto a los principios de la eviccin parcial.

2. El contenido de la herencia

El objeto transmitido consiste en los derechos patrimoniales sobre la universalidad jurdica compuesta por los crditos y bienes de la sucesin y tambin por las deudas que conforman su pasivo. A) Los recuerdos de flia. Papeles privados, retratos, ropa, como regla general, se considera que tendrn escaso valor econmico. A estos bienes se los considera excluidos del objeto de la cesin. Admite la doctrina que los recuerdos familiares podran estar incluidos en la cesin se trata de bienes que, por la importancia de la personalidad del causante, tienen valor econmico importante y ello ha sido tomado en cuenta al momento de convenirse el precio. B) Bienes enajenados individualmente por el cedente. Caso que, con anterioridad a la cesin, el cedente haya enajenado un bien individual del acervo hereditario. Si la enajenacin fue a ttulo oneroso se reputa que el precio obtenido integra el objeto transmitido al cesionario por el principio de subrogacin real. Las partes podran acordar en la cesin una solucin distinta. Si, en cambio, el cedente dispuso a ttulo gratuito, si el cesionario estaba anoticiado de la trasferencia nada podr reclamar al cedente, en caso contrario el cedente deber responder. C) Deudas, impuestos y cargas del sucesorio. Las deudas del causante se transmiten del heredero al cesionario, salvo pacto en contrario. El cesionario queda obligado a pagar las cargas del sucesorio, honorarios y legados efectuados por el causante. Las XI Jornadas Nac. De Derecho civil: Los acreedores del causante y los legatarios tienen accin directa por el cobro de sus crditos y legados contra el cesionario, pero ste responde nicamente con los bienes de la herencia o los que hubieren subrogado. Sin embargo, conservan tambin su accin contra el cedente si no ha mediado delegacin perfecta; en tal caso, si el cedente es el heredero beneficiario, responde hasta la concurrencia del valor de los bienes beneficiarios.

VI. Efectos

1. Oponibilidad de la cesin

Diferencia importante entre la cesin de crditos y la de derechos hereditarios es la de la oponibilidad hacia terceros. Al no existir un deudor cedido en la cesin de derechos hereditarios se sobreentiende que el sistema de oponibilidad no puede ser regulado como la cesin de crditos. La doctrina ha considerado distintos momentos a partir del cual puede considerarse que la cesin resulta oponible hacia los terceros (acreedores del causante y acreedores por cargas de la secesin). La mayora admite que la cesin es oponible a terceros a partir de la incorporacin al expediente sucesorio de la escritura de cesin (Jornadas Nac. De derecho Civil). Fundamento: es el mbito del juicio sucesorio el nico apropiado para dilucidar las cuestiones relativas a la posesin de la herencia por va de la intervencin del juez. Tambin es el modo ms indicado para que los dems coherederos conozcan la transmisin como as tambin los acreedores del causante que tienen que presentarse al juicio universal para percibir sus acreencias. Si no hay juicio sucesorio promovido la cesin no puede adquirir oponibilidad, por lo cual corresponder al cesionario iniciarlo. En ocasiones, y luego de agregado el instrumento de cesin al proceso, se torna necesario efectuar la inscripcin registral de la cesin de derechos hereditarios a fin de posibilitar la ulterior transmisin de los bienes a los herederos o la enajenacin a terceros por va de pacto abreviado.

2. Efectos entre el cedente y cesionario

El cedente debe entregar al cesionario los bienes de la herencia que se encuentran en su poder. El cedente, al no transmitir su calidad de heredero, contina obligado frente a los acreedores del causante por el pago de las deudas. Si paga las deudas pese a haber transmitido el contenido patrimonial de la herencia al cesionario puede exigirle una compensacin en la medida en que de lo contrario el cesionario se beneficiara injustificadamente. El cesionario est obligado al pago del precio en el caso de la cesin onerosa, rigindose dicha obligacin por las disposiciones de la compraventa. Responde por las deudas del sucesorio en forma limitada a los bienes que integran el acervo. Los acreedores del causante tienen frente al cesionario una accin directa para reclamarle el pago de las deudas. El cesionario se encuentra legitimado para intervenir en el proceso sucesorio en lugar del cedente.

3. Eviccin

La responsabilidad por eviccin del cedente de halla limitada, por principio, a la prdida o exclusin de su calidad de heredero. No responde por el contenido de los bienes de la herencia (art. 2160). Lo garantizado es el ttulo hereditario. El Codificador ha dado por sentado una cesin onerosa puesto que equipara la situacin a la de responsabilidad del vendedor. Art. 2161 CC. Cuando los derechos han sido cedidos como litigiosos o dudosos; se supone que al celebrar el acto el cesionario tom sobre s dicho riesgo. En caso que el cedente haya conocido que la herencia no le perteneca se mantiene la responsabilidad del cedente por la devolucin del precio y daos. Nuestro CC establece que cuando se ha incorporado al contrato la aclaracin de que la cesin se efecta sin garanta, el cesionario tiene nicamente el derecho de exigir la restitucin del precio (caso en que nada se dijo sobre el carcter dudoso de los derechos).

Captulo 8 Mandato

Concepto Se encuentra dentro de los acuerdos que obligan a la realizacin de una actividad, el mandatario se compromete a celebrar un acto jurdico. No forma parte del objeto del mandato la realizacin de meros hechos por el mandatario, salvo que puedan considerarse accesorios en el acuerdo. Hay ctto. de mandato cuando las partes convienen en que el mandatario realice un acto jurdico de cuenta del mandante, esto implica que los efectos econmicos de la gestin sern soportados por el mandante. El objeto del mandato es la realizacin de actos jurdicos y tambin la de actos jurdicos strictu sensu o actos semejantes a los negocios jurdicos. No es necesario que el mandario cuente con facultades representativas. Aunque en la mayor parte son mandatos representativos, no es esencial que el mandatario tenga facultades para actuar en nombre del mandante. Cuando el mandatario no tenga dichas facultades, celebrar el ctto. en su propio nombre, y las consecuencias jurdicas y econmicas sern soportadas por el mandante.

Anlisis crtico de la definicin legal Art. 1869: el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Las crticas de la doctrina se gestaron a partir de la separacin conceptual del poder, el mandato y la representacin. Se cuestiona que se hable del mandato como ctto, ya que en la actualidad no hay otros medios para su celebracin. Tambin que exija para tener un mandato la existencia del poder, ya que el mismo supone un acto jurdico unilateral distinto del mandato, que no es esencial. La representacin no es un acto distintivo del mandato, puede no estar presente y el mandatario actuar, en algunos casos en su propio nombre.

Caracteres Gratuito u oneroso. Art. 1871 establece la regla general de presuncin de gratuidad del mandato: el mandato puede ser gratuito u oneroso. Presmese que es gratuito, cuando no se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. Y que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir La gratuidad es de la naturaleza del mandato, pero de su esencia, la estipulacin de un salario no altera su carcter En la actualidad se juzga inconveniente que la gratuidad sea una regla general, se propone una interpretacin acotada de los supuestos de gratuidad. Se considera entonces, una presuncin iuris tantum, la falta de convencin expresa no impedira que el mandatario demuestre por otros elementos la intencin de las partes de remunerar la tarea. La onerosidad puede derivar de una situacin que autorice a presumir que el propsito de retribuir ha estado en la inteligencia de las partes. Hay dos supuestos en que la regla se invierte, presumindose onerosos. Son: 1. los casos de atribuciones conferidas por la ley al mandatario y 2. aquellos en que la tarea consiste en la profesin lucrativa o modo de vivir del mandatario. En la representacin legal rige en principio la regla de remunerar. Consensual. Basta para el perfeccionamiento el acuerdo de las partes. No se requiere la entrega de la cosa y puede levarse a cabo an de manera tcita. No formal. La eficacia del mandato no est condicionada por solemnidades. Cuando es representativo, puede agregarse otro acto jurdico que es el apoderamiento. A veces la ley impone la escritura pblica como forma de otorgamiento del poder. Pero que el poder sea formal no modifica la no formalidad del mandato. Negocio de confianza. Su estructura y eficacia descansa en la confianza que el mandante dispensa al mandatario y la fidelidad en su actuacin que ste debe al mandante. Hoy la confianza encuentra fundamento sobre todo en el carcter profesional de la actuacin del mandatario. La confianza inicial del mandante tiene como garanta la obligacin de rendicin de cuenta del mandatario.

Clases: En cuanto a sus efectos, se clasifican en: Mandato representativo: el mandante resulta obligado directo por los actos celebrados por el mandatario, como si el mandante mismo hubiera celebrado esos negocios Mandato sin representacin u oculto: el obligado directo es el mandatario, transfirindose a posteriori los efectos de ese negocio al mandante mediante un acto de traspaso. Mandatos judiciales. Las normas del C.C. se aplican en forma subsidiaria a las representaciones judiciales, rigiendo en primer lugar las disposiciones de los Cd. Procesales y en lo no previsto las disposiciones del mandato del C.C.

En la prctica negocial , se clasifican en: Revocable Irrevocable. La irrevocabilidad es la excepcin, siendo la regla que el mandante pueda extinguir la relacin por su sola voluntad, sin necesidad de invocar causa alguna.

Aplicabilidad de las disposiciones sobre mandato El rgimen legal del mandato cumple una funcin subsidiaria. Como es el caso de las representaciones q tienen regimenes especiales -Representacin legal: Existe un rgimen especifico q establece las obligaciones y limites. Toman importancia las reglas del mandato en cuanto a los requsitos de actuacin en nombre ajeno, la confirmacin de ciertos actos, los conflictos de intereses el representante y el incapaz. - Representacion de corporaciones y establecimientos de utilidad publica: Rechazan la aplicacin de disposiciones de este titulo, ya que los representantes de la persona jurdica no son mandatarios. - Gestion de negocios: El codigo dispuso q se aplicaran las normas del mandato en cuanto corresponda. Se limita a las obligaciones a q queda sujeto el gestor (no correspondiendo extenderlo a otras soluciones). Tambien equipara las obligaciones del dueo del negocio con las del mandante - Representacion y procuras generales: Lo relativo a los mandatos judiciales esta sujeto a una normativa especifica q se funda en las particulares exigencias y requicitos q supone la representacin en juicio. Estas se establecen en los ordenamientos procesales de cada jurisdiccin, las disposiciones procesales modifican las normas del codigo civil, prevaleciendo siempre q se trate de procuraciones judiciales. Debe recaer en una persona capaz, en profesionales especializados, del Derecho. -Representacion por albaceas: hay un mandato post mortem. Existen en el codigo civil disposiciones especificas q regulan el oficio de ejecuto testamentario. La paliacin de las normas del mandato es supletoria

REPRESENTACIN Y PODER Representacin Es una situacin jurdica en virtud de la cual el representante se encuentra facultado a emitir declaraciones de voluntad en nombre del representado que repercuten directamente en el patrimonio de este ltimo, sin obligar al representante. Puede provenir de fuente legal, voluntaria o judicial. La voluntaria es derivada de un acto de apoderamiento, puede superponerse a una relacin de mandato o a una de distinta naturaleza. La relacin ubicada bajo la actuacin representativa es una relacin gestoria. Se la llama representacin directa. La representacin es indirecta cuando no se acta en nombre del representado, segn nuestro C.C. se denomina mandato sin representacin. Estn excluidos de la posibilidad de celebrarse por medio de representante: el testamento y el matrimonio. Numerosas disposiciones que en el Cdigo regulan el ctto. de mandato refieren en realidad a la representacin.

La representacin voluntaria y la legal pueden englobarse en una teora general de la representacin. Las normas sobre representacin deben situarse dentro de la teora general de los actos jurdicos. Requisitos Para que la actuacin representativa produzca efectos jurdicos en el patrimonio del representado, es necesario que: a. b. c. d. el representante deba actuar en nombre de otro debe hacer conocer que acta por el representado y determinar su identidad los efectos del acto deben producirse encabeza del representado, sin afectar al representante. El inters econmico puede aprovechas al representante, al representado, a un tercero o puede ser comn a ellos. El inters jurdico es siempre del representado e. El poder de representacin es necesario para la representacin voluntaria. f. Que el representante acte dentro de los lmites conferidos por la ley o por el representado Se considera que fuera de estos limites la representacin desaparece, salvo ratificacin. Diferencia del mandato con el Poder Mandato y poder pueden coincidir solo ocasionalmente, puesto que cabe la posibilidad de que exista un mandato sin poder, asi como tambien existe el poder de representacin en relaciones distintas del mandato. Afirmamos entonces que son posrelaciones distintas. En el mandato, uno esta obligado a hacer algo. En el poder, un sujeto esta autorizado, tiene la potestad de hacer algo en nombre de otro.

Acto de Apoderamiento El Poder en un acto jurdico Unilateral. Como consecuencia del apoderamiento, deriva para el aporderado una mera legitimacin (para establecer reglas juridico-negociales para otro mediante un obrar en u nombre), se crea una aptitud para el representante. No surgen derechos del representante ante el representado, esto descarta que derive en un derecho subjetivo potestativo. Parte de la doctrina, concidera que aunque es Unilateral, para su eficacia se requiere la aceptacin del apoderado. Otra posicin establece que basta la voluntad del poderdante, sin ser necesaria la aceptacin. Segn Nicolau, es suficiente para la eficacia del poder la recepcion por parte del apoderado, su aceptacin no afecta el acto. Pero la no aceptacin, puede dar lugar a la cesacin de la representacion. Los destinatarios naturales de la declaracin son los terceros interesados, tambien puede estar dirigida al apoderado.

Abstraccion del Poder Existen, entonces 2 relaciones juridicas: un relacion contractual mandato- , a la que se suma un negocio de apoderamiento. La doctrina clasica concidero que el poder era abstracto, no podria ser afectado por las limitaciones de la relacion base. Actualmente, analizando las relaciones del apoderado con terceros, para facilitar el desenvolvimiento de las relaciones juridicas y el trafico negocial, los mismos no necesitan conocer las relaciones entre el apoderado y el poderdante. Pero si los terceron las conocieren o pudieron haberlas conocido no puede admitirse la abstraccion del poder. Aparicio entiende que tal abstraccion no existe, en principio, en nuestro derecho ya que el apoderamiento y el el negocio causal pueden estar entre mezclados en un solo acto.

Formacion del Concentimiento

El art 1873, admite que la voluntad de las partes puede manifestarse mediante comportamientos no declarativos, tanto respecto de la oferta a un mandatario para realizar un acto jdico, como de la aceptacin. Pueden existir ademas e estos supuestos de manifestacion tacita, situaciones que suponen apoderamiento tacito del mandatario, pudiendo un representado configurar con su conducta omisiva una situacin representativa por su solo silencio (revestido de un contexto que permita concluir que el mandante tuvo oportunidad de evitar que el mandatario actuara en su nombre y no lo hizo.

Mandato Tacito Que el mandato se perfeccione por el silencio del mandante es excepcional. Debido a que la certeza respecto a la voluntad del mandante y las facultades del mandatario se encuentran desdibujados cuando el mandante se manifiesta tcitamente. Las pruebas deben ser concluyentes. El Codigo dispone que el silencio no es manifestacin de voluntad. Sin embargo, en el mandato, existen supuestos de silencio calificados que en algunos casos, autorizan a concluir en la voluntad de apoderar y en otros la presumen. Un caso de silencio calificado consiste en permitir la actuacin del mandatario en nombre del mandante, guardendo silencio este, pese a conocer tal catividad, ya que al conocer la actuacin, el mandante deberia intervenir si el que actuo careciese de facultades.

Manifestacin de voluntad del Mandatario Art 1875. El mandato puede ser aceptado en cualquier forma, expresa o tcitamente. La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso.

El mandatario puede omitir cualquier comportamiento declarativo y comenzar la ejecucin del negocio, este comportamiento ejecutivo importa la exteriorizacin de la voluntad de haber aceptado. La norma podra hacer pensar que el silencio del mandatario se considera aceptacin, pero debe interpretarse en conexin sistemtica con las disposiciones siguientes que acotan el campo de actuacin del silencio. a) La recepcin del poder como presuncin de aceptacin Art. 1877: la recepcin de poder entre presentes hace presumir la aceptacin sin ninguna reserva o aclaracin se hizo al recibirlo. Algunos consideran que debe tomarse en cuenta la circunstancia del caso, presuncin iuris tantum. b) Casos en que media obligacin legal de expedirse En materia contractual la obligacin legal de expedirse es prcticamente inexistente. En el mandato, el Art. 1878 impone en dos situaciones dicha obligacin de expedirse a fin de que el mero silencio no sea considerado como una aceptacin. - La recepcin de la procura entre ausentes: La recepcin del poder sin manifestar protesta alguna hace presumir la aceptacin del mandatario. Interpretando literalmente este precepto bastara la recepcin material. Pero se ha sostenido que la presuncin se aplicara cuando el receptor acusa el recibo del instrumento y no manifiesta oposicin. -El envo de cartas: El silencio lleva a presumir la aceptacin cuando se remiten cartas al mandatario y el encargo refiere a su profesin o modo de vivir. Basta el pedido de que asuma la gestin, el destinatario debe responder en forma expresa.

Pluralidad de mandatarios

Si son designados varios mandatarios solo uno podr actuar. Aceptada la designacin por uno, ya no podrn los dems intervenir en el encargo. Para que los mandatarios puedan actuar en forma conjunta debe existir declaracin expresa del mandante. Si ste no lo previ, uno solo intervendr.

Actuacin Conjunta: Como excepcin el mandante puede establecer la accin conjunta de todos o algunos, quienes deben intervenir todos a la vez. En este caso, no habr representacin valida si no intervienen todos los designados. El codigo requiere que la aceptacin comprenda a todos. El mandato tiene eficacia, soloo luego de que todods lo hayan aceptado, aunque sea en forma individual y separada.

La designacin de mandatarios para actuar en forma separada, puede darse indicando que parte corresponde a cada uno (se separa el encargo) o admitiendo la intervencin indistinta de cada uno.

El mandatario designado para actuar a falta de otro, no debe aceptar al mismo tiempo. Segn el codigo, la aceptacin del suplente se realizara en caso de que el 1 designado no pudiese o quisiese aceptarlo (art 1901). En este caso se condiciona la intervencin del suplente a la falta definitiva del mandatario originario.

Forma El mandato es no formal, no tiene impuesta formalidad alguna para su celebracin. Puede perfeccionarse inclusive de manera tcita, asumiendo comportamientos no declarativos. El apoderamiento, en cambio, segn el art. 1184, s es formal. Para investir de facultades representativas al mandatario deben cumplirse determinadas solemnidades. La escritura pblica es exigida para: a. los poderes generales y especiales para estar en juicio b. los poderes generales de administracin c. los poderes para celebrar actos que deban instrumentarse por escritura pblica Objeto El mandato puede comprender actos jurdicos patrimoniales de los definidos por el art. 944, as como simples actos lcitos de carcter voluntarios (art. 899). Los actos jurdicos strictu sensu o actos anlogos a los actos jurdicos pueden tmb ejecutarse mediante el representante voluntario. No pueden ser objeto del mandato: los actos personalsimos, ej. el matrimonio y el asentimiento para la ablacin de rganos; los prestaciones en que se hayan tomado en cuenta las calidades personales del deudor; los actos de ultima voluntad. Requisitos del objeto: Debe referir a actos jurdicos futuros, an no celebrados o consumados. Debe situarse en el futuro. Deben ser jurdica y materialmente posibles y lcitos. Art. 1891 el mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere o no tuviere razn de saber de la ilicitud. Art. 953 es ilcito el objeto cuando se encuentra prohibido de manera expresa o cuando resulta contrario a la moral y las buenas costumbres. La determinacin de la ilicitud se establece en funcin del acto que se encomienda realizar al mandatario. Si el mismo es contrario a derecho, el acuerdo entre mandante y mandatario es de objeto ilcito.

La consecuencia de la ilicitud es la falta de acciones recprocas para el cumplimiento del contrato. Queda a salvo el derecho a la retribucin en el supuesto en que el mandatario no tena razn de saber sobre la ilicitud.

Los intereses considerados en el mandato Puede ser dado en inters del mandante, en inters comn del mandante y mandatario, y en inters de un tercero. No se admite el mandato otorgado en inters exclusivo del mandatario. El titular del inters es aquel sobre cuyo patrimonio repercuten los efectos del mandato. La regla es el inters del mandante. Los casos de inters comn se dan cuando la celebracin misma del negocio puede acarrear un beneficio directo al mandatario (pacto de cuota litis). Se toma en cuenta el inters del tercero cuando en el mandato, el mandatario debe cumplir alguna obligacin del mandante a favor de un tercero. El Cd establece que el inters depende de la interpretacin econmica del negocio, aunque tambin actualmente se considera que la perspectiva debe ubicarse en la satisfaccin de un inters jurdico de las partes. De esta diferenciacin derivan dos consecuencias: 1. el mandato dado solo en inters exclusivo del mandatario carecera de eficacia como tal. Ej: colocar al mandatario en una condicin de supremaca negocial que le permite realizar actos en nombre del mandante. 2. el cdigo limita la revocabilidad del mandato y la incidencia de la muerte del mandante en los casos de mandato otorgado en inters comn del mandante y mandatario o de un tercero. La existencia de una remuneracin no implica inters comn. Cuando alguien brinda un consejo a otro sujeto que no est obligado contractualmente a seguirlo, no existe obligacin de resarcimiento de daos por el desacierto. Excepcin: cuando el consejo es brindado con mala fe, equiparndose a un ilcito doloso.

Extensin del mandato Mandato general y especial La calificacin de general o especial es propia de los negocios de apoderamiento, refirindose la misma al poder de representacin. Poder General Carcter indeterminado de los negocios del mandante para el que se otorga el apoderamiento. Puede referir a todos o parte de los negocios del poderdante, pero debe darse el requisito de falta de individualizacin concreta de los actos en los que el apoderado podr intervenir. Puede limitar la actuacin del apoderado por tipos de negocios. Ej: para representacin judicial. Poder especial Es el que se otorga para la realizacin de uno o varios actos del mandante. Se individualiza un negocio para el que se faculta a actuar al apoderado. Se diferencian, segn que ellos indiquen de manera concreta los bienes sobre los que puede recaer el acto o que tengan un contenido mas indeterminado, facultando para la celebracin de un tipo o acto negocial, pero sin indicar los bienes susceptibles de ser objeto de ese acto.

Especificidad del mandato concebido en trminos generales Art. 1880 es objeto de dos posturas diversas.

Una es la tesis de la equivalencia: el mandato concebido en trminos generales ser por regla el mandato general. Si no media reconocimiento de facultades especficas para determinados actos de disposicin, las facultades del apoderado se limitan a la administracin. La otra lo analiza con independencia de la categora del mandato general, tesis de la autonoma del mandato concebido en trminos generales. En esta figura no se describieron las facultades de que est investido el mandatario, su ausencia es objeto de integracin legal, el mandatario solo puede realizar actos de administracin. Podra ser concebido en trminos generales tanto uno general como uno especial. Puede clasificarse el mandato desde el punto de vista de las facultades que confiere al mandatario para actuar en el negocio, como mandato concebido en trminos generales y mandato con facultades expresas.

Reglas interpretativas de las facultades del mandatario Debe establecerse una distincin entre las reglas de interpretacin del mandato y del poder. Interpretacin restrictiva de los poderes: art. 1884: el poder especial debe limitarse a los negocios para los que ha sido dado, no extender las facultades del apoderado para otros actos anlogos. Regla general: interpretacin restrictiva. Respecto a los poderes especiales, la interpretacin restrictiva asume distinta manifestaciones: a. Preeminencia del sentido literal, deben ser entendidas en sentido sistemtico y unitario. b. No son de aplicacin como regla los criterios de interpretacin extratextuales, algunos consideran que es aplicable la aplicacin contextual c. No corresponde extender por analoga las facultades reconocidas para ciertos actos a otros semejantes Interpretacin de los poderes generales: Se acota a la regla de la interpretacin restrictiva. Tiene vigencia respecto a la interpretacin literal. Sin embargo, en cuanto al tipo de actos para los que se faculta al apoderado, suelen incluir una clusula mas amplia, pudiendo actuar en actos accesorios y necesarios para la obtencin de la finalidad del mandato. Art. 1885 el poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante no comprende la facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato Art 1886 el poder para contraer una obligacin, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiese entregado al mandatario el dinero o la cosa que se deba dar en pago

El art 1881 y la exigencia de facultades expresas El art 1881 requiere poderes especiales para la realizacin de determinados actos que enumera. En este art poderes especiales debe entenderse como la exigencia de facultades expresas en el poder, a fin de que el mandatario pueda realizar ciertos actos, debiendo constar las mismas tanto en poderes generales o especiales, si se pretende que el apoderado pueda realizar algunos de los actos previstos. Esta exigencia no se agota en los casos previstos en este art., pudiendo derivarse otros casos de distintas previsiones legales. La enumeracin es enunciativa. Actos que requieren facultades expresas: Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin. Si el acto excede el marco de negocios de administracin que el representante realiza habitualmente, el pago de las obligaciones as contradas requerir estas facultades. Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato. Algunos sostienen que el mandatario puede novar las obligaciones que surgieron posteriormente (nicolau no)

Para transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar o a prescripciones adquiridas. Son actos relacionados con procesos judiciales o arbitrales. Para cualquier renuncia gratuita o revisin o quita de deudas a no ser en caso de falencia del deudor. Hay divergencia interpretativa en la doctrina. Algunos creen que est excluida la renuncia a la fianza o garantas reales, otros que no. En cuanto a la falencia, puede considerarse que se limita al supuesto en que el apoderado, facultado para el cobro solo representa al acreedor en el hecho de recibir las sumas que se distribuyan en la quiebra. Para el reconocimiento de hijos naturales; para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes races, por ttulo oneroso o gratuito. Principalmente a ttulo oneroso. Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeas sumas a los empleados o personas del servicio de la administracin. En razn de que el bien adonarse debe estar individualizado concretamente en el poder, siempre ser necesario el poder especial. Para dar en arrendamiento por mas de 6 aos inmuebles que estn a su cargo Para constituir al mandante en depositario, salvo que el mandato consista en recibir depsito o consignaciones o que el depsito sea una consecuencia de la administracin. Para constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio, como locador o gratuitamente. Para formar sociedad Para constituir al mandante en fiador Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles; Para aceptar herencias Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato

Capacidad de las partes

Capacidad del mandante La capacidad del mandante para celebrar el mandato sera la que se exija para celebrar el acto que se le esta encargando celebrar al mandatario. Para celebrar actos de administraron, el mandante debe contar con dicha capacidad de administracin.

Capacidad de disposicin: No hay que equiparar enajenacin con disposicin. Es acto de Administracin el el q se realiza para que los bienes rindan los frutos que naturalmente estn destinados a generar, es acto de Disposicin, el que modifica de manera sustancial composicin del patrimonio. Ej. En un patrimonio destinado a la explotacin ganadera, la venta de ganado caballar en a. de administracin, para una persona que tiene solo un caballo de salto, su venta es a de disposicin.

Incapacidad del mandante: los art 1894/ 5, regulan la capacidad de hecho, por lo que de la falta de capacidad resulta la nulidad relativa del contrato. El mandante o su representante podrian confirmar lo actuado. Limitacion: excepcionalmente, si los terceros no conocieron la incapacidad (terceros de buan fe), no se veran perjudicados.

Capacidad del mandatario Capacidad de Hecho Art.1896: Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los que la lay confiri atribuciones especiales a determinada clase de personas (ej. Abogados que gozan de exclusividad de l derecho de representacin en litigios jdciales). En el acto que celebra el mandatario con el tercero se tiene en cuenta la idoneidad del representante (no del representado), siendo en principio, trascendentes los vicios de la voluntad del representante.

Mandato conferido a un Incapaz: Art 1897. El mandante no podra beneficiarse de haber elegido a un mandatario sin la capacidad suficiente. Esto deja a salvo la posibilidad de que el mandatario decida mantener la validez del contrato, porque establece que el mandante pude ser obligado a cumplir el mandato. Artt 1898. el mandatario puede plantear la nulidad. Esta disposicin no rige para todos,sino para los menores adultos, que constan con discernimiento para actos lcitos, ya que se exige que la actuacin del mandatario pueda reputarse voluntaria.

Nulidad del contrato por incapacidad La accion de nulidad del contrato de mandato esta limitada en sus efectos a las relaiones entre mandante y mandatario, no alcanzando a los terceros de buena fe. El mandante capaz no esta legitimado para plantear la nulidad. Si el cont es declarado nulo, no subsiste la obligacin e rendicion de cuentas del mandatario, ni queda expuesto a acciones de ejecucin defectuosa del encargo. La declaracion de nulidad no determina por si misma la vuelta de las cosas al estado anterior al acto anulado respecto del incapaz, sera necesario que el mandante justifique la existencia de un beneficio en el patrimonio del incapaz. Busca proteger a incapaz de una mala eleccion del mandante.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Obligaciones del Mandatario

1) Obligaciones de ejecutar fielmente el encargo Art.1905 Le conducta del mandatario debe ajustarse a las prescripciones del Poder. Es adecuado que en la relacion del mandatario con los terceros, la conducta se juzgue conforme al poder. Pero en la relacion interna con el mandante, tambien otros elementos determinan el alcance de la obligacin del mandatario, como cartas o istrucciones no mencionadas en el poder. Ademas, tiene un deber de Lealtad ej. No atender asuntos incompatibles con el encargo. Tambien tiene deber de Secreto, no comunicar a terceros informacin reservada. Art 1905. fija una pauta interpretativo de las facultades del mandatario: cuenta con facultades implicitas para realizar el acto encomendado siempre que la ley no haya exigido contar con declaracin expresa del mandante

Ejecucin mas ventajosa: Si se traspasaron los limites del mandato, no se considerara que medio incumplimiento cuando el resultado es mas ventajoso para el mandatario. Solucion: dispensa de lo actuado en provecho para el mandante. El exceso se concidera por parte de la doctrina, referido a las facultades conferidas ubicado siempre e dentro del mismo objeto

Ejecucion manifiestamente daosa Si luego de efectuad el encargo se produce una modificacion de circunstancia que evidencia para el mandatario que la ejecucin del mandato redundara en un prejuicio para el mandante, el mandatario

esta obligado a no ejecutar el encargo. Ademas de no ejecutar el encargo, debe dar aviso al mandante de la modificacion de circunstancias. Para que el mandatario este obligado a no ejecutar, debe ser manifiestamente daosa para el mandante. Si en su oigen el mandato odia suponer la realizacin de un negocio inconveniente para el mandante, el mandatario no debera suspender la ejecucin. Solo debe abstenerse si puede producir dao al mandante y que sea manifiesto.

Conflicto de intereses entere mandante y mandatario. Deriva de toda situacin inherente al mandato o ajena a el. El mandatario puede enfrentarse a la ejecucin del mandato que puede ir en contre de un interes del mandatario. Existe una posicin amplia, porque las razones que colocan al mandatario en oposicin de intereses con el mandante pueden ser ajenas al cont. Se prohibe al mandatario parle prioridad a sus propios intereses por sobre los del mandante (art 1908). Existiendo intereses egoistas del mandatario, esta disposicin impide que el mandatario lo haga revalecer sobre el del mandante. Si la actividad del mandante, en pugna con la mejor satisfaccin del mandante, resulta mezquina u obstructiva, elmandatario habra incurrido en incumplimiento culpable del cont. Son casos de conflicto de intereses por ej. Cuando el mandante quiere llegar a la composicin del litigio de forma consensuada y el mandatario concidera que componer el litigio puede derivar un monto remuneratorio distinto. El interes afectado puede ser economico o el prestigio profesional.

2) Obligacion de rendir cuentas . Es determinante. Resguarda La confianza que el mandante deposito en el mandatario, obligandolo a demostrar el modo en que se cumplio el encargo. Preserva el interes del mandante, trasladando al mandatario la carga probatoria del adecuado cmplimiento. Estan obligadios: los representantes legales(tutores y curadores), administradores de herencia, administradores de consorcio de copropietarios, fiduciarios en el contrato de fideicomiso, administradores de la cosa comn en condominio.

Es de fuente legal, aunque las partes pueden modificar su alcance y contenido. Implica una oblig. de hacer que como regla no es personalsima. Es necesari presisar en cada caso, si esta se encuentra regida por disposiciones civiles o comerciales, ya que presentan diferencias importantes respecto al plazo de prescripcion

A diferencia del deber de informacin, que refiere a la obligacin del mandatario de suministrar informacin durante la vigencia del cont., la rendicion de cuentas se torna exigible al finalizar la gestion del mandatario (por cumplimiento u otra causal de extincin). Ademas esta supone elementos adicionales al deber de info que la tornan mas especifica.

Contenido: La rendicion de cuentas debe ser una explicacin (completa, clara y concreta) circunstanciada, causada y solidamente documentada de la gestion realizada, arribandose a un resultado. El objeto principal es informar la gestion de lo actuado y su resultado. Tiene 2 tramos: uno informativo y el otro traditivo.

El traditivo, supone la devolucion al mandante de los bienes o dinero obtenidos como consecuencia de la gestion y de los documentos o valores que se hubieran entregado para facilitar la actuacin del mandatario y no fueron aplicados a la celebracin del acto encomendado. La entrega es consecuencia del previo tramo informativo, de este surgiria el saldo de la cuenta. La utilizacin del dinero que el mandante le confirio, determinara el devengamiento de intereses en caso en que el mandatario lo aplique a un uso propio. Se exime al mandatario de la devolucin de las cartas o instrucciones q el mandante le dio. Respecto al poder se discute si el mandante tiene derecho a reclamar s devolucion. El codigo dispone que revocado el poder, el mandante puede solicitar su devolucion. Aunque se sostiene que prima el derecho del mandatario de conservarlo, en prueba de que fue ejecutado el mandato, esta conservacin permite al mandante solicitar la exhibicin del poder para asentar en el la extincin del mandato.

Forma: no esta sujeta a formalidades. Sin embargo es necesario que se efectue por escrito, pudiendo ser judicial o extrajudicial. Su estructura, comprende una primera etapa desriptiba de la labor del mandatario y la segunda, que registra os movimientos economicos.

Exoneracion de Rendir Cuentas: Un pacto que releva al mandatario de rendir cuentas implica la asuncion por el mandante de un riesgo mayor en la gestion. La confianza del mandante es mayor.No lo exonera del deber de informacin. Este relevamiento puede ser manifestado en forma expresa o tacita. No impide al mandante dmandar al mandatario por incumplimiento o daos y perjuicios. Pero la carga probatoria recae sobre el mandante.

Objeto ilicito: La ilicitud del objeto da lugar a una nulidad absoluta del negocio. Carece el mandante de derecho de reclamar los beneficios que el mandatario pudo haber obtenido. Las ganancias ilicitas de un mandato de objeto ilicito, si pueden ser exigidas por el mandante. Aqu la ilicitud no involucra al mandante porq el carcter injustificado de la ganancia se le atribuye al abuso del mandatario. Ej: en un mandato para prestar dinero, el mandatario (sin indicaciones) conviene un interes reprobado por la moral y las buenas costumbres.

Responsabilidad del mandatario Art 1904: Principio general: Responsabilidad del mandatario por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Actualmente esta disposicin esta en consonancia con la nueva responsabilidad contractual, ordenada en torno a la tutela del credito.

Fuentes de responsabilidad de mandat: En las disposiciones del codigo casi todos los casaos responden a supuestos de responsabilidad contractual y algunos a responsabilidad precontractual. Aunque el codigo no lo considere, tamien puede estar sujeto a la resp. Poscontractual

La responsabilidad del mandatario no puede conciderarse ilusoria, com algunos lo plantean, con el solo fundamento de la renunciabilidad sin invocacin de causa. Ademas la renuncia opera hacia el

futuro, no pudiendo privar de efectos jdicos a los incumplimientos del mandatario previos a la renuncia.

Responsabilidad Preontractual Art 1917. Si el negocio encargadoal mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta el regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debera tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda Se prevee un caso de resp Precontaractual. Se fundamenta en la confianza que el mandante pudo tener respecto de que el mandatario aceptaria el encargo. La norma debe interpretarse prudentemente, porq podria imponerse a quienes ofrecen sus servicios como mandatarios la obligacin de asumir una tarea que no aceptaron.

Presupuestosde la resp: La doctrina sostuvo que el factor de atribucin era subjetivo, consistiendo en la culpa, el dolo o la malicia. Actualmente, se concidera que cuando media el compromiso de una actividad especifica y determinada por el mandatario o cuando garantizo el resultado de determinados aspectos de su actuacion, es objetivo. Como regla elfactor de atribucin es subjetivo, pudiendo ser objetivo en los casos en que el mandatario haya comprometido una actividad descripta en el contrato. La exoneracin del mandatario se producira solo por la ruptura del nexo cusal. El desempeo negligente del mandatario abarca la falta de adopcin de los recaudos necesarios para preservar los bienes del mandante, la revelacin de secretos que le confiaron al mandatario, perdida de valores enviados al mandante.

Extensin del resarcimiento: se limita a las consecuencias inmediatas y necesarias derivadas del incumplimiento del mandatario, aunque este limite puede superarse en supuestos de dolo.

Responsabilidad Contractual La conducta del mandatario es susceptible de graduacin de acuerdo a la intensidad del incumplimiento. Los modos de lesin al derecho del crdito del mandante son: Inejecucin total del encargo. Si el mandatario no despleg ninguna actividad gestoria, su resp. esta comprometida. Hay factor objetivo de atribucin por incumplimiento absoluto. - Inejecucin parcial de la gestion o cumplimiento defectuoso. La doctrina consider extender los efecto del incumplim parcial a los del total, como regla la gestion es indivisible. Actualmente, se diferencian los casos en que el cump parcial pueda generar un provecho al mandante, en ellos la gestion puede ser divisible. Ejecucin del mandato excediendo las instrucciones que se le impartieron. (exceso o incumplimiento). En general, accin resarcitoria de daos y perjuicios, por la mayor onerosidad que le significo al mandante la no sujecin del mandatario a las instrucciones. - Ejecucion defectuosa por haber dado el mandatario prevalencia a sus intereses mediando conflicto con los del mandante. Si no preside el objetivo de satisfacer en la mejor medida el interes del mandante, habra incumplimiento por dar preferencia el mandatario, a su interes. - Responsabilidad por la insolvencia de los terceros que contratan con el mandatario . Art 1914. el mandatario no es responsable de la insolvencia de los terceros si en el mandato nada se dijo. Sera responsable si contrato con terceros sin adoptar diligencia respecto de su solvencia, respondiendo el mandatario sobre la base de una culpa contractual, generadora de un dao para el mandante.

La garantia de insolvencia de los terceros debe estar pactada. Comprende la insolvencia sobrevenida a la contratacin. El mandatario asume una respons subcidiaria, como garante del mandante por insolvencia del tercero. Incumplimiento de la obligacin de rendicin de cuentas. Por no rendirlas, hacerlo en forma defectuosa o no devolver los efectos recibidos como consecuencia de la gestion. Incumplimiento de deberes secundarios de conducta. Mandatario obligado a actuar de buena fe, informando al mandante de la marcha de la gestion, ademas de la rendicion de cuentas.

Carga probatoria del incumplimiento: A diferencia de la generalidad de los casos de resp contractual, recae sobre el mandatario probar que cumpli acertadamente la funcion.

Responsabilidad simplemente mancomunada Se aplica al caso de los mandatarios conjuntos las reglas de las obligaciones de sujeto plural, respondiendo cada deudor de manera simplemente mancomunada. Supone una responsabilidad personal de cada uno de los mandatarios plurales. Puede asumirse por acuerdo de partes Si podian actuar indistintamente, cada uno sera respons por los daos que genere su actuacin. Si era una actuacin conjunta, si habra resp de cada uno, simplemente mancomunada Los mandantes plurales, responderan solidariamente ante los mandatarios.

Sustitucion del mandato

Es la celebracin de un nuevo contrato de carcter derivado, en el que el mandatario encomienda a un submandatario todo o parte de la gestin que se le haba encargado en el mandato originario. Tine naturaleza contractual y tiene los caracteres de los subcontratos o contratos derivados. La sustitucin de la ejecucin de parte del encargo puede implicar el apoderamiento del submandatario para que cuente con facultades de representacin. Agregndose la sustitucin del poder, que se lleva a cabo mediante un negocio unilateral de apoderamiento.

Requisitos: En el contrato de submandato o en el nuevo apoderamiento, el mandatario submandante debe invocar expresamente su calidad de mandatario en el contrato originario. Queda as vinculada la segunda relacin al contrato originario y delimitada la extensin de facultades. Si no se invoca en forma expresa, hay contrato de mandato, pero no sustitucin. Si no hay sustitucin, no hay accin directa entre el mandante originario y en segundo mandatario.

Procedencia de la sustitucin. Supuestos

a) Casos en que no se menciona en el poder originario la facultad de sustituir Ante esta falta, el apoderado esta facultado para realizar la sustitucin. El art 1942, perece estar en pugna con esta solucin, sin embargo la doctrina afirma que cuando el mismo expresa que la sustitucin no autorizada no obliga al mandante, refiere al caso de prohibicin de sustitucin. Algunos consideran que debe analizarse cada caso particular.

b) Casos en que el poder autoriza la sustitucin con o sin designacin del sustituto Segn se haya dado de manera generica o designando a un sustituto, variara la extensin de la responsabilidad del a mandatario submandante.

c) Caso de prohibicin de sustitucion No puede tener lugar la sustitucin. Si el mandatario de igual forma sustituyo el poder, el acto sera nulo, careciendo el submandatario de aptitud para obligar directamente al mandante.

Responsabilidad del submandante Si el poder nada dijo de la sustitucin, el sustituyente responde por todo dao que derive para el mandante como consecuencia de la sustitucin. Mandatario, Obligacion de vigilancia o control que implica su resp por toda actuacin negligente que el debido control pudo haber evitado. Tambien responde por la insolvencia del sustituto. Si se lo faculto a sustituir en forma generica, hay responsabilidad del mandatario por elegir errneamente al sustituto, si este resulta insolvente o incapaz. Tambien por los daos que hubiese podido evitar con un control diligente. Cuando se habia designado la persona en el poder, no responde por su negligencia

En caso de prohibicin de sustitucin, lo actuado por el sustituto es nulo y no puede obligar al mandante. Si se producen daos al mandante, deben ser resarcidos por el mandatario sustituyente.

Vigilancia Y revocacion Art 1928. las relaciones del submandato son regidas por lo dispuesto en el mandato originario. El mandatario sustituyente puede dejar sin efecto la sustitucin, revocando el poder. Si el control del sustituyente sobre la actividad del sustituto indica algn incumplimiento o negligencia, tiene la facultad de revocar el apoderamiento de sustitucin. Esta facultad esta limitada si el mandante determino la persona del sustituto. La obligacin legal de control del sustituto diferencia acontrato demandato originario y el submandato. En el originario, el mandante tiene derecho de requerir informacin y rendicion de cuentas, en el submandato, el mandatario debe supervisar al sustituto.

Accion directa entre mandante y sustituto. En los contratos derivados, es comun el problema de determinar la relacion entre el contratante originario mandante- y el subcontratante submandatario-. Segn el art 1926, el mandante tiene accion directa contra el sustituido, pero esta limitada por la extensin de las obligaciones que este asumio en el submandato. Y recprocamente el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato.

Obligaciones del mandante

1)Obligacion de solventar los gastos de la gestion Art 1949. Regla: el mandatario no esta obligado a solventar en forma anticipada los gastos de la gestion. Pero si el mandatario requiere en forma oportuna, el adelanto de estos gastos, se hace efectiva la obligacion del mandante de hacerlo. Refiere a las cantidades necesarias, debiendo ser prudente en el calculo. Las partes pueden pactar que los fondos necesarios par la ejecucin sean adelantados por el mandatario, pero la estipulacion debe ser clara.

Incumplimiento del anticipo: Constituido en mora el mandante en el anticipo (si no se entregan oportunamente)el mandatario queda liberado de responsabilidad por la inejecucin del mandato. Subsistira la responsabilidad del mandatario si el pedido de adelanto no fue oportuno, por haberse realizado comenzada la ejecucin.

Reembolso: art 1949. Si el mandatario adelanto -de su propio peculio- los gastos necesarios para su actuacin, el mandante debe reembolsarlos. Admite la posiblidad de impugacion si los gastos pretenidos son excesivos. El mandatario no debe esperar a presentar cuentas ni al entero cuplimiento para exigir el reembolso. Requicitos: - Existencia del desembolso. De cantidades dinerarias, entrega de cosas, enajenacin de cosas propias para concretar la gestion. - Que el desembolso tenga su causa en el mandato. Si los gastos se efectuaron con posterioridad a la conclusin del negocio pero hay directa relacion con el encargo tmb deben reconocerse. - Que los gastos no se deban a la culpa del mandatario. Se concidera tal, el desemboso que no fue necesario de a cuerdo a la gestion.

Si hubo anticipos del mandatario, se le debe el pagode intereses. Es una excepcion a la regla general que requiere la existencia de mora para el devengamiento de intereses en las sumas dinerarias. El mandatario puede retener bienes o valores del mandante para cobrarse los gastos efectuados (art 1956). Desde una postura amplia consideramos que refiere a cualquier credito. Art 1957 enumera los casos en que NO existe obligacin de reembolso: No esta obligado el mandante a pagar los gastos hechos por el mandatario: 1. Cuando fueren hechos con su expresa prohibicin, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos le resulten 2. Cunado fueren ocasionados por culpa del propio mandatario 3. Cuando los hizo-aunque le fueren ordenados- sabiendo del mal resultado y el mandante lo ignoraba 4. Cuando se convino que los gastos fuesen en cuenta del mandatario, o que solo pudiera exigir una cantidad determinada.

2) Obligacion de liberar al mandatario

El negocio se realiza por cuenta del mandante. Las consecuencias economicas del mandato deben soportarse por el mandante. En el mandato representativo, el efecto es mas directo porq el mandante queda directamente obligado. Pero en los encargos en los que el mandatario se obligo en nombre propio, se le impone al mandante la obligacin de liberarlo. La prueba de las obligaciones asumidas y su relacion con la gestion corresponde al mandatario. La liberacion puede provenir de una asuncion de las obligaciones por el mandante o por la entrega de los bienes necesarios para que el mandatario cumpla.

3) Obligacion de pagar retribucin al mandatario Art 1952 El mandante debe retribuir el servicio. La retribucin puede ser una cuota del dinero o de los bienes que el mandatario en virtud de laejecucion del mandato, hubiese obtenido o administrado. Salvo lo que disponga el codigo de procedimientos respecto a abogados y procuradores judiciales.

Determinacion de la remuneracin: principio de la autonomia de la voluntad, libertad para convenir el modo de remuneracin. Respecto a las modalidades, se admite la fijacin de una suma dineraria, tambien una cuota de los bienes que el mandatario hubiere obtenido o administrado.

Limitaciones al pacto de honorarios: Provienen de los institutos generales que desestiman los acuerdos lesivos y los casos e que la situacin del obligado pueda figurar un abuso del derecho. La nocion de orden publico es una fuerte limitacion. En los procesos judiciales hay un limite porcentual, las costas del juicio incluidos los honorarios- no pueden superar el 25% del monto de la sentencia

Pacto de cuota litis: Su carcter esta determinado por el reconocimiento del vinculo que une al cliente con el defensor sin que la forma de la retribucin pueda modificar la naturaleza de la relacion. Es una locacion de obra o de servicios y cuando el profesional tiene poder para representar al cliente, es un mandato. El cliente toma un seguro parcial de resultados, asegurandose la efectiva dedicacion al pleito necesariamente contencioso- del profesional, que ganando, ganan los dos y perdiendo, solo pierde el sin perjuicar los intereses del cliente. Esta revestido de formalidades necesarias para su validez, debe celebrarse por escrito y presentarse al juicio. La celebracin de este pacto constituye un acto de disposicin, por lo que su celebracin mediante representantes necesarios de incapaces rquiere autorizacin judicial y del Ministerio de menores. El acto puede ser impugnado por: - Lesion : por no mediar adecuada informacin del profesional sobre los alcances del pacto - Abusividad: si el pacto se desnaturaliza eliminandose el riesgo profesional. Ej. cuando quieren cobrarse los honorarios con independencia del resultado

Responsabilidad del mandante

1) Por los daos que sufra el mandatario Art. 1959 reconoce una obligacin de garantia del mandante, mantener indemne al mandatario de las perdidas experimentadas por el cumplimiento del encargo. Esta responsabilidad no tiene se causa en ningun incumplimiento de parte del mandante, respondiendo por daos sufridos por el mandatario que proceden de sus gestiones.

La resp es objetiva. Debe existir una adecuada relacion de causalidad entre el cumplimiento del encargo y el dao sufrido. Puede ser dao patrimonial o extrapatrimonial. Si los daos tienen causa en la propia conducta del mandatario, el mandante no respondera. Tambien puede eximirse, si los daos pudieron haberse evitado. La responsabilidad del mandatario tamb comprende los daos provenientes del caso fortuito.

2)Por los actos realizados en su nombre El efecto esencial de la representacin es la imputacion de lo actuado directamente al representado, para que este efecto directo se aplique deben darse todos los requicitos de la representacin. El acto se juzga normativamente celebrado por el representado. Estando legitimado para exigir el cumplimiento de las obligaciones de las q resulta acreedor y es a quien se le exige el cumplimiento. No lo es el mandatario.

3) Por los actos ilicitos del mandatario Regla general: el mandante no es responsable ante los terceros, porq los ilicitos no pueden considerarse cometidos en ejercicio del mandato. Excepcion: cuando el hecho daoso se debio a la falta de vigilancia del mandante o cuando el ilicito tiene su causa en las instrucciones dadas por el mandante La conducta de mandatarios y mandantes queda abarcada por el marco de lo delictual, cuando es ejercido en pos de una finalidad defraudatoria de terceros, siendo ambos responsables solidariamente. El acto rea

EFECTOS DEL MANDATO RESPECTO DE TERCEROS

La actuacin del mandatario para ejecutar el encargo puede asumir distintas formas: - la actuacin en nombre del representado es un mandato con representacin- la actuacin del mandatario en nombre propio es un mandato sin representacin o mandato oculto

La actuacin a nombre del mandante

La actuacion del mandante en nombre del mandatario supone la invocacin de facultades representativas del mandatario.

Requicitos para la actuacin representativa: (para que el mandatario pueda obligar de manera directa al andante, es necesario): - Existencia de poder: el mandatario debe contar con facultades representativas voluntarias. La inexistencia de poder suficiente inicial,puede salvarse con la ratificacion del mandante. - Actuacion del mandatario en nombre del mandante El mandatario debe hacer saber en forma positiva que su declaracion no la emite a titulo propio sino para obligar al mandante, que actua por el representado. No esta sujeto a formalidades. Para determinar si se contrato en nombre propio o del mandante corresponde tomar n cuenta la naturaleza del negocio - Actuacion del mandatario dentro de sus facultades Para saber si el acto realizado por el mandatario se ajusto a lo indicado por el mandante, habra que basarse en los terminos del instrumento de poder (importancia de la interpretacin literal). Los terceros no tienen la obligacin de saber si el mandante dio instrucciones que no surgen del poder. Aunque dentro de la relacion interna con el mandante, puede haber exedido el encargo

Efectos de la actuacin represent. Art 1947.El mandante tiene los mismos derechos que tendria si el contrato hubiese sido suscripto por el La conducta del mandatario lo obliga en cuanto a fecha del contrato, notificaciones La conducta culposa del representante en la ejecucin del negocio es imputble al representante. No es atribuible al representado la culpa del representante apoderado en la comision de un ilicito extracontractual

Actos realizados fuera de los limites del mandato Cuando el mandatario se excede, no obliga directamente al dueo del negocio. En este caso, no se da uno de los requisitos para que la actuacin representativa produzca efecto en el patrimonio del representado: la sujecin del mandatario a los limites del poder. El pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto de los actos concluidos por el representante sin poder. Para que los actos realizados en exceso no obliguen al mandante deben darse 2 requicitos: a) Inexistencia de ratificacion: si el mandante a posteriori ratifica lo actuado, equivale al mandato. b) Conocimento por terceros de las facultades del mandatario El art 1161 establece que es nulo el contrato realizado por el mandatario sin poder. Recientemente se explico que no se trata de nulidad, sino de inoponibilidad. Excepcionalmente, puede obligase al mandante en este caso, cuando: Medio una gestion mas ventajosa Es un supuesto de apariencia de mandato

Cuando haya mediado aprovechamiento de la gestion por el mandante, porq se daria un enriquecimiento sin causa.

El dercho-deber de los terceros de instruirse sobre las facultades del apoderado.

La doctrina ha debatido entre si esta es una facultad o un deber de los terceros para cerciorarse de estar contratando con un representante que actua dentro de sus facultades. Las posturas clasicas lo limitaban a un derecho. Actualmente, prima el criterio de que es un daber verificar las facultades invocadas, teniendo los terceros una carga de autoinformacin. De manera que si no piden el poder, no pueden luego argumentar que no conocan sus limites. Habr culpa del tercero, salvo que sea una representacin aparente. El tercero que contrata, incurrir en falta grave si no exige al apoderado que presente los poderes. El tercero puede tambien exigir la exhibicin de otros elementos -cargas, instrucciones, notas- que sirvan de directiva para el mandatario respecto del contenido del encargo.

Actuacion del mandatario a nombre propio en el mandato oculto

Cuando el mandatario carece de facultades representativas, su actuacin para cumplir el encargo se realiza a nombre propio frente a los terceros contratantes. El contrato queda celebrado entre el mandatario y los terceros, ostentando el mandatario el carcter de parte contractual sin que el negocio quede sujeto a ninguna condicin o requisito adicional. Art 1929: Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros El mandatario queda obligado a cumplir ntegramente, a titulo personal, las obligaciones asumidas.

El mandante puede exigir al mandatario el traspaso de los derechos adquiridos a titulo propio, surgiendo asi, el deber del mandante de asumir el costo econmico, pagando al mandatario lo que gasto en la celebracin.

Naturaleza Juridica del mandato oculto: Segn una posicin tradicional la actuacin de el mandatario sin representacin es un negocio simulado,-el mandante seria el contratante real que esta de tras de la apariencia del negocio concretado por le mandatario-. Otros, los consideraron una interposicin real de persona, existiendo un verdadero mandato oculto, no una simulacin, porq hara falta un concierto simulatorio q no esta presente en el tercero. Actualmente, prevalece en la jurisprudencia el criterio q lo considera una interposicin real de persona, que torna aplicable la accin de subrogacin y no como simulacin.

Acciones. El art 1929 el mandante sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan.

Facultando asi, al mandante a exigir a los terceros el cumplimiento de las obligaciones pendientes; Ademas, cuando el mandatario hace conocer a los terceros la identidad del verdadero dueo, estos pueden accionar contra ambos, pudiendo reclamar al mandante el cumplimiento de las obligaciones. Esta puede considerarse una accion subrogatoria, aunq no se encuadra dentro de este marco, sino que constituye un supuesto de subrogacin legal con efectos propios, pues el mandante no esta supeditado a la inactividad o inaccin del mandatario para poder reclamar directamente a los terceros, estos tampoco estan condicionados a la inactividad del mandatario.

La representacin Aparente Es un supuesto excepcional, en el, el mandante aparente puede quedar obligado por la actuacin de quien frente a terceros aparenta contar con facultades suficientes. Es un principio de proteccin jurdica de la apariencia, que deriva de la finalidad de cubrir necesidades del trfico, la seguridad dinmica y la buena fe.

Requisitos para su existencia: 1) Situacion de hecho irresistible para el tercero. El 3con el que el representante aparente contrata, debe haber confiado legtimamente en una apariencia de apoderamiento exhibida por quien invoca representar al dueo del negocio. Apariencia irresistible: no haya podido ni debido ni podido conocer la inexistencia de la representacin. 2) Imputabilidad al dueo del negocio de dicha situacin de apariencia. Vinculacion entre la representacin aparente y el dueo del negocio. Algun grado de atribucin a la conducta del representado debe establecerse.

El pseudo representado puede ser tamb victima de una maniobra, por eso sus intereses tienen la misma importancia q los del 3 y no siempre deben ser sacrificados. En los supuestos de falsus procurator hay una ausencia total de participacin del dueo del negocio, habiendo sido la apariencia creada ilcitamente. En estos casos, el dueo del negocio no resulta obligado ni afectado por lo actuado por el falso procurador

Ratificacin de lo actuad sin poder El dueo del negocio asume y hace suyos los efectos de un acto que se concluyo en su nombre sin que mediara poder de representacin. Es una especie de justificacin. Opera como conditio iuris de la eficacia del negocio celebrado por el mandatario sin facultades representativas.

La ratificacin expresa debe sujetarse a las exigencias de forma requeridas para el poder. Hay ratificacion tasita cuando el dueo del negocio realiza comportamientos q exteriorizan de manera inequvoca la conformidad con lo realizado. Para que esta exista es requisito esencial q el mandante haya conocido la extralimitacin del mandatario (si falta este no hay).

El Silencio: solo de modo excepcional puede implicar ratificacion. Cuando el mandatario dio aviso al mandante de lo actuado y este no manifesto oposicin alguna Pero el conocimiento debe haber llegado por el mandatario, no por un tercero.

Efecto retroactivo: producido el acto ratificatorio, su eficacia se extiende al momento de celebracin del acto por el mandatario, convalidndolo. Opera entre las partes del contrato de mandato -mandante y mandatario-, considerndose apoderado desde el inicio de la gestion. Aunq la ratificacin no alcaza a los actos celebrados por el mandante con el mismo objeto antes de la ratificacion, considerndose estos de titulo valido. La ratficacion no es oponible a los terceros q contrataron antes con el.

Mandante y mandatario celebraron el mismo acto Si el mandante, pese a haber efectuado el encargo al mandatario, interviene personalmente, celebrando un acto jurdico por su cuenta o el mandatario contrato ignorando que el poder habia sido revocado. Y los negocios resultan incompatibles en su contenido, siendo necesario para ello que la regulacin establecida en cada cont impida la ejecucin del otro negocio. Para resolver el conflicto entre los terceros q contratan con uno y el otro, el art 1943 establece la regla de que debe prevalecer el acto de fecha anterior. Si el primero es el del mandante, su intervencin implicara la revocacin del poder del mandatario.

CESACION DEL MANDATO Es el cont con mayor causales de extincin, hay tanta facilidad para disolver el vinculo porq es un negocio de confianza. Con la cesacin, termina la facultad del mandatario de emitir declaraciones de voluntad q obliguen al mandante.

Causales de extincin: 1) Cumplimiento del negocio. La operacin economica perseguida por el mandante fue realizada por el mandatario y se traspasaron todos los efectos al dueo del negocio. Puede subsistir para tramitaciones derivadas o accesorias q tiendan a asegurar el resultado ej inscripciones registrales

2) Vencimiento del plazo Si los celebrantes convinieron un plazo, el mandatario no puede renunciar antes de su finalizacion y la extincin del mandato se produce por su solo vencimiento.

3) Revocacion 4) Renuncia 5) Muerte o incapacidad

6) Causas genericas de extincin(caso fortuito o fuerza mayor; quiebra del mandante) REVOCACION Es la facultad del mandatario de extinguir por su sola voluntad el negocio, sin necesidad de expresin de causa, comunicndolo a la otra parte. Es de la naturaleza del mandato, no de su esencia. La revocabilidad rige como Regla. Solo excepcionalmente, cuando renen los requisitos de los poderes irrevocables, el mandante esta limitado en su facultad de revocar. El principio de revocabilidad es irrenunciable. Si existen mandantes plurales, el codigo determina q cada uno puede revocarlo, sin depender de los demas.

Las consecuencias patrimoniales para el mandatario consisten en le devengamiento de la remuneracin por los trabajos realizados y el reembolso de los gastos. Loa efectos operan hacia el futuro, quedando vigentes los actos realizados por el mandatario con anterioridad a ella

Forma: no esta sujeta a formalidades especiales. Se extingue la relacion representativa por revocacion, si medio apoderamiento. Se extingue el mandato en los casos en los q no hubo poder de representacin. Es necesaria para la extincin, la comunicacin al mandatario. Antes de q los terceros tomen o puedan haber tomado conocimiento de la revocacin, ella no les es oponible. El art 1970 impone al mandatario, la devolucion del poder al mandante, pero a doctrina lo reduce al deber del mandatario de exhibir el documento y anotar la revoc.

Revocacin total o plural La revocacin puede comprender la totalidad o parte del encargo. Revocndose parcialmente el poder, el mandatario continua facultado para intervenir en los negocios subsistente. Asimismo, si se designaron varios apoderados puede revocarse el apoderamiento respecto de alguno o de todos.

Revocacin tacita por designacion de nuevo mandatario La revocacion puede expresarse en forma tacita. Art 1971 El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocacin del primero, desde el da en que se le hizo saber a ste. La razon de esta se sustenta en la incompatibilidad de la intervencin de dos mandatarios nombrados en distinto momento para actuar en la misma gestion. Se exige para la efectividad de la revocacion, la notificacin al primer mandatario de la nueva designacion, el anoticiamiento no puede ser presunto, drequiere un efectivo acto de comunicacion. Queda a salvo la vigencia del anterior mandato

En caso de frustracin del segundo mandato, (por muerte o incapacidad del segundo mandatario, o si no lo acepta, o el instrumento del mandato fuese nulo por falta o vicio de forma) el art 1970 dispone q

no priva a este segundo mandato del efecto revocatorio del primero. Sin embargo, si el segundo esta afectado por un vicio de la voluntad, no subsiste el efecto revocatorio.

Poder especial posterior sobre el poder general La regla supone q se trata de dos mandatos especiales. La presuncion legal sobre la intencion revocatoria exige la identidad de negocio. En cambio, si el poder anterior es general y el posterior es especial, no hay identidad, dado q el objeto del mandato anterior comprende la generalidad de los negocios del mandante. Por ello el efecto extintivo del poder especial posterior, sobre el poder general se limita al negocio concreto indicado por el especial (art 1975) Ej. Si el poder general no encargaba la venta de un inmueble en concreto, pero autorizaba al mandatario a vender, el posterior encargo de la venta d un inmueble a otro mandatario no revoca genericamete la facultad, solo impide q la facultad se ejerza sobre el inmueble en cuestion.

Poder general posterior sobre el poder especial Se designa un nuevo mandatario general existiendo un mandato especial vigente La regla es q el poder gral posterior no revoca el poder especial previo Excepcion: cuando del poder general puede deducirse q tambien el objeto encomendado al apoderado general contiene el objeto del poder especial previo.

Revocacion tacita por intervencin personal del mandante Art 1972: La intervencin del mandante en el mismo negocio q encomend causa la revocacin. cuando alguien hace en forma personal lo q encargo a otro-. Para q opere, e mandante debe ponerse en relacion con los terceros. No hay revocacion si el mandante deja a salvo su voluntad de mantener el poder anteriormente otorgado, esto debe ser manifestado en forma expresa. Tampoco se extingue si el mandato habia sido otorgado como irrevocable.

Mandato Irrevocable La irrevocabilidad es admitida en tanto no comprometa hasta limites razonables la autonoma del mandante El art 1977 reformado, establece tres requicitos necesarios para q esta pueda darse: a) existencia de un negocio especial b) determinacin del plazo de vigencia del poder (limitado en el tiempo) c) un inters legtimo de los contratantes o un tercero.

Existen posiciones discrepantes en la doctrina sobre las variantes y alcances del Articulo. Se distinguan dos sectores: 1) Aformalista: amplitud e informalidad de la irevocabilidad

Se entronca con la anterior redaccion del art, considerando q el texto luego de la reforma debe analizarse conectandose con la doctrina y jurisprudencia anterior, tomando los ejemplos anteriores. 2) Formalista: postula un campo de actuacin mas estricto y acotado de la irrevocabilidad del poder Reconocen diferencias entre l regimen anterior y el actual , como la enumeracin de requicitos, ademas la irrevocablididad debe surgir claramente de la voluntad de las partes.

Requisitos: Negocio especial: El mandato general no puede ser objeto de irrevocabilidad. No es necesario q el negocio especial exista en forma anticipada al otorgamiento del poder, puediendo otorgarse en miras al contrato a celebrarse Plazo de vigencia: Es inadmisible q el mandante otorgue un poder irrevocable sin estar circunscripto a un lapso de vigencia o q se haya dado a perpetuidad. El plazo puede darse en forma expresa o implcita y puede ser determinado o determinable. Interes legitimo de los contratantes o un tercero: tiene un sentido amplio y superador de la anterior redaccin. Los casos designados en el rgimen anterior como irrevocabilidad por naturaleza o absoluta q eran los supuestos en q el poder se otorgaba como condicin de un contrato bilateral y aquellos en los q era un medio para cumplir una obligacin contratada siguen teniendo recepcin en el nuevo rgimen. Luego de la reforma, puee comprender otros casos en los q medie una razon suficiente de ambos contrayentes en q el madante no pueda revocar el poder. El interes debe apreciarse en el momento en q se pretende hacer efectiva la irrevocabilidad, es decir, si subsiste. Clausula de irrevocabilidad: Las posturas formalistas actuales, concideran q ademas debe mediar un pacto de irrevocabilidad. Excepcion: solo en el supuesto en q del contrato pueda deducirse q las partes en forma implicita convinieron la irrevocabilidad.

Efectos: La irrevocabilidad regulada es de carcter Real puesto q su efecto es q una eventual revocacion por el mandante durante la vigencia del mandato irrevocabble carece de eficacia. De tal forma, la irrevocablilidad no produce el pago de daos y perjuicios cuando el mandant revoco el poder, sino q determina q la revocacion carece de eficacia. La doctrina considera q el poder irrevocable subsiste luego de la muerte del mandante. Algunos sostienen q la subsistencia es para ejecutar actos q constituyan el cumplimiento de negocios celebrados en vida del mandante. Nicolau cree q se permite incluso el otorgamiento de un acto no celebrado en vida del mandante. Desde la reforma 17711 se incorporo la posibilidad de q el mandante revoque el acto mediando justa causa. Algunos consideran q eso solo tiende a demostrar q no concurren los requisitos del mandato irrevocable. Otros sealan q justa causa es el incumplimiento de las obligaciones del mandatario ej. falta de diligencia, impericia.

Renuncia Es un acto unilateral del mandatario, de carcter recepticio, destinado a extinguir el mandato, con efectos hacia el futuro.

Parte de la doctrina cuestiona su viabilidad por no deberia bastar la voluntad individual para extinguir una obligacin contractual. Deducen de esto q deberian limitarla a los casos de renuncia con justa causa.

Clases: Incausada: no requiere la expresin de los motivos del mandatario Sustentada en una Justa Causa: el codigo exime al mandatario de las eventuales consecuencias daosas generadas por la renuncia. Pueden ser justificantes: la enfermedad del mandatario, su cambio de residencia o profesion,descubrimiento de la ilicitud del encargo, oposicin sobrevenida de intereses -

Mandatos irrenunciables: La regla es la renunciabilidad, pero esta facultad puede estar excluida o limitada temporalmente. En los supuestos de irrevocabilidad del mandato, tampoco el mandatario podra renunciar. Tampoco podra hacerlo, cuando el mandato es la condicion de un cont bilateral. Es legitimo el pacto de irrenunciabilidad, sin embargo, tiene efecto relativo, puesto q ante la imposibilidad de ejercer fuerza sobre el mandatario para q cumpla, la irrenunciabilidad produce efectos resarcitorios. Este pacto debe estar sometido a un plazo de vigencia

Efectos: Produce efectos extintivos del contrato hacia el futuro. El renunciante debera rendir cuantas de la gestion realizada hasta el momento y tiene derecho a la remuneracin por lo cumplido. Para q opere el efecto, es necesaria su comunicacin al mandante mediante un pacto positivo de comunicacin, -aunq no hace falta una notificacin formal-.

Si se realiza en tiempo indebido, el mandatario debe los daos y rjuicios q haya causado la renuncia. Puede serlo por su carcter sorpresivo o si resulto dificultoso proveer un reemplazante.

Para no generar dao en el mandante, el art 1979 impone q el mandatario renunciante continue la gestion hasta q el mandante pueda reemplazarlo, mediante actos conservatorios para evitar la perdida del derecho-. Tiene un daber temporario de continuacin, por un trmino razonable El mandatario no puede reasumir la gestion invocando la falta de aceptacin de la renuncia por el mandante. Al ser unilateral, el mandatario no puede desistir una vez q la exteriorizo.

Muerte Regla general: art 1980. La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo Muerto el mandante se genera una tensa relacion entre el mantenimiento de la voluntad manifestada en un acto entre vivos y los intereses del derecho sucesorio.

Interpretacin restrictiva: la validez de los actos cumplidos por el mandatario, muerto el mandante debe ser apreciada restrictivamente.

Casos en que el mandato subsiste luego de la muerte del mandante

Continuacin convencional y legal del mandato . Cuando las partes hayan previsto la continuacin del negocio comenzado para despus de la muerte del otorgante. Art 1980. siempre que hubiere peligro en demorarlo una vez comenzado a ejecutarse. Es un supuesto excepcional y transitorio de continuacin. Tambien en el caso q el mandato haya sido dado en inters comn del mandante y mandatario o de un tercero. Debe tratarse de una continuacin, no rige si el mandato no tuvo inicio antes del fallecimiento

Subsistencia del mandato en inters comun Comenz a ejecutarse en vida del mandante pero no hay peligro si no se continua. La justificacin de la subsistencia es el interes de ambas partes o un tarcero. Actualmente se limita las posiblidades del mandatario a efectuar actos de cumplimiento.

Mandato post mortem Discusin doctrinaria sobre el mandato q debe ser cumplido con posterioridad a la muerte del mandante. Es aquel que sin implicar una disposicin testamentaria debe ser cumplido despus de su muerte. Son mandatos postumos, deben cumplirse o continuarse dp de la muerte para realizar un contato q el mandante habia pactado o comenzado o cuando hay interes de alguna parte o un tercero. Pudiendo el mandatario ejecutar validamente todo acto que constituya el cumplimiento de negocios celebrados en vida. La catedra tiene un criterio restrictivo, lo es el q fue destinado a ejecutarse o cumplirse una vez fallecido el causante. Este mandato debe sujetarse a la forma testamentaria y su cumplimiento no debe afectar la legitima de los herederos. No debe confundirse con los supuestos de continuacin por inters comun o irrevocabilidad. Forma: el codigo establece q este mandato sera nulo si no puede valer como acto de ultima voluntad, lo q implica el deber del mandante de respetar la forma testamentaria. El precepto es aplicable solo al destinado a ejecutarse dp de la muerte, no a los demas.

Limite legal: Conforme al art 1981, no es posible la continuacin si los herederos fueren menores o hubiese otra incapacidad y estuviesen bajo la representacin de sus tutores o curadores. Hay una excepcin a la ultractividad, por continuacin legal o convencional si los herederos estn bajo tutela o curatela, e ella el contrato se resuelve. Debe hacerse extensiva a los menores bajo patria potestad.

Incapacidad

Art 1984 La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos Cuando como consecuencia de un proceso de insania, el mandante o mandatario son declarados incapaces se configura la causa de extincin Respecto de los inhabilitados, aunq no son incapaces, debe tomarse como una causa de cesacin, excluyndose los actos de apoderamiento limitados al mbito en q el inhabilitado puede actuar sin conformidad del curador.

La quiebra del mandante tmb es causal de extincin, salvo lo referido a bienes excluidos del desapoderamiento o en relacin con actuaciones judiciales en las q el fallido esta legitimado para actuar. La quiebra del mandatario, no es causal.

Efectos de la extincin del mandato Necesidad del conocimiento: La cesacin, para q produzca efectos respecto de la actuacin del mandatario, exige q este tenga conocimiento de la extincin (art 1964). Tambin debe informrsele a los terceros q contraten ignorando sin culpa la cesacin. La posiblidad de conocimiento dependera del grado de publicidad q tenga la cesacin.

Obligacin del mandatario de continuar el mandato cesado: Si el mandato comenzo a ejecutarse, la cesacin no desobliga al mandatario a realizar las tareas necesarias q no admitan la demora q supone la designacin de un nuevo mandatario -art 1969-. Esta obligacin contempla tmb la muerte del mandatario, obligando a sus herederos a continuar. Si el mandato no esta ejecutndose, la obligacin de continuacin no es exigible. La continuacin se limita a las medidas de conservacin estrictamente necesarias para evitar perjuicios al mandante. La continuacin depende d la existencia de una efectiva situacin de urgencia. La omisin del cumplimiento, hace incurrir al mandatario en responsabilidad por los perjuicios ocasionados al mandante.

Si el mandatario conoci o poda conocer la extincin, su actividad posterior no queda sujeta a los trminos del contrato, porq ya se ha extinguido. Lo actuado posteriormente no obliga al mandante porq no es alcanzado por la obligacin q le impone la ley (ej. reembolso de gastos)

Cuando el mandatario la ha desconocido y continuo con la gestion, el mandante no puede quedar desobligado ante el, si medio falta de anoticiamiento de la extincin (art1966). La ultraactividad se limita entre las partes ej.deber de remunerar la actividad realizada-. Permanece vigente aunq los terceros contratantes conociesen la cesacin, esto da lugar a acciones entre el mandante y los terceros, pero respecto al mandatario no se le podra hacer cargo por la mala fe de los q contrataron con el.

Proteccion de los terceros

El art 1967 establece una regla protectoria a favor de los 3: En relacin a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesacin del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato ser obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si ste saba la cesacin del mandato. La buena fe de los terceros se presupone, correspondiendo al mandante acreditar su mala fe o su ignorancia culpable. Si muere el mandante, la buana fe debe medirse tomando en cuenta si los herederos le hicieron se lo hicieron conocer. El Art 1968 dispone que los terceros q ignoraron sin culpa la cesacin, pueden obligar al mandante por los contratos que hubieren hecho con el mandatario o alegar la invalidez del acto; Mas el mandante y sus herederos no podrn prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se hizo despus de la cesacin del mandato. Este art no admite la posiblidad de ratificacion por el mandante

Capitulo 13

Donacin

185. Concepto. Analisis de la definicin legal.

Art. 1789: Habra donacion cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad, gratuitamente a otra, la propiedad de la cosa.

Este concepto posee algunas imprecisiones tecnicas, que hacen necesario formular las siguientes observaciones:

a) Acto entre vivos: El termino acto resulta sobreabundante, ya que todo contrato representa una especie de acto entre vivos. Ademas, en nuestro sistema no se admiten donaciones cuya eficacia se difiera para despus de la muerte del otorgante.

b) El donante asume la obligacin de transferir la propiedad de una cosa a favor del donatario: peca por exceso al prescribir que la donacion transfiere la propiedad de la cosa, cuando en rigor sabemos que para que opere la transferencia del dominio de uan cosa es necesario que concurran dos recaudos: titulo y modo: el primero esta dado por el acto juridico causal (donacion) celebrado con las formas requeridas, y el segundo lo constituye la tradicin, es decir, la entrega de la cosa, sea efectiva, ficta o simbolica. Agreguemos tambien que como la donacion es un contrato de carcter consensual que carece de efectos reales, resulta un recaudo indispensable que medie la tradicin para transmitir el derecho real de dominio sobre la cosa donada.

En definitiva, un concepto mas acertado seria el siguiente: Habra donacion cuando, a efecto de transferir el dominio, una de las partes se hubiere obligado a entregar gratuitamente a la otra parte, una cosa con valor en s.

c) En nuestro derecho, la donacion solo comprende la obligacin de transmitir un derecho real de dominio sobre una cosa en sentido tecnico, en forma gratuita; por ende, no incluye en esta categoria aquellos contratos destinados a la constitucin gratuita de ciertos derechos reales sobre cosa ajena.

d) La transferencia de la cosa que el donante se obliga a realizar debe ser a titulo gratuito, es decir que el donante se desprende de algun bien de su propiedad sin recibir contraprestacin alguna por parte del donatario: Animus donandi, intecion del donante de enriquecer o beneficiar al donatario sin esperar recompensa patrimonial alguna del mismo. Sin embargo, es posible que el donatario pueda obligarse asccesoriamente a dar, hacer o no hacer algo en beneficio del donante, o inclusive de un tercero, sin que por tal circunstancia se desvirtue la esencia gratuita del acto.

e) Debe emanar de la libre voluntad del donante: de aqu se desprenden dos consiganas: no hay donaciones forzadas y se dona actualmente o no se dona, de alli que carezca de valor la promesa de contratar una donacion. En conclusin, lo que pretente significarse con la expresin es que el donante debe encontrarse realmente convencido a la hora de efectuar la donacion, habiendo reflexionado respecto de la convencinecia y alcnaces de un acto por el cual se despoja de manera irrevocable de sus bienes sin recibir nada a cambio.

f) La definicin legal omite referir a la aceptacin por parte del donatario: en el art. 1789 pareciera traslucirse que en la donacion basta con la exteriorizacion de la voluntad del donante para que resulte perfeccionado el consentimiento. De todos modos, este defecto puede corregirse integrando dicha norma con el art. 1792, segn el cual para que la donacion tenga efectos legales debe ser aceptada, expresa o tcitamente, por el donatario.

186. Caracteres:

1) Contrato a titulo gratuito: comporta un sacrificio solo para el donante, y ventajas exclusivamente pra el donatario (donacion simple); en el caso de las donaciones remuneratorias y con cargo, se introduce un elemento de onerosidad en la medida de la justa retribucin de los servicios prestados y en la parte equivalente al valor patrimonial inherente al cargo, y por lo tanto, tiene un regimen juridico diferente.

2) Siempre es unilateral: una vez perfeccionado el contrato solo obliga al donante a entregar la cosa donada al donatario, sin que ste quede obligado para con aquel. El carcter unilateral subsiste aun en las denominadas donaciones onerosas.

3) a_ Contrato no formal: cuando tenga por objeto mediato cosas muebles o titulos al portador (donacion manual), aunque en tal supuesto se exige la tradicin para considerarlo perfeccionado. b_ Contrato formal solemne: cuando los bienes donados son cosas inmuebles o prestaciones periodicas o vitalicias, ya que en estos casos el acto debe instrumentarse mediante escritura publica bajo pena de nulidad. De no cumplimentarse la forma, el contrato carece de toda eficacia, no admitiendose la conversin del negocio juridico del art. 1185.

4) Contrato consensual: es suficiente el acuerdo de voluntades del donante y donatario para concluir el negocio, salvo en el caso de la donacion manual, que tiene carcter real.

5) Es nominado y tipico: esta designado por la ley bajo una denominacin especia y disciplinado bajo un regimen legal particular.

6) Carcter conmutativo: al momento de perfeccionamiento del contrato las partes pueden conocer con certeza los sacrificios y ventajas que el mismo comporta.

7) En principio, es un acto de disposicin: el desprendimiento que hace el donante de un bien de su propiedad sin recibir una contraprestacin equivalente, implica una modificacion sustancial que afecta la integridad y consistencia de su patrimonio. Sera un mero acto de administracin cuando, daa la relacion entre el valor pecuniario de los bienes de los que se despoja el donante y la magnitud de su patrimonio, no comporta una alteracin significativa de este ultimo.

8) Desde su funcion economico social: importa una liberalidad.

187. Diferencias entre donacion y testamento:

a) Naturaleza y efectos: la donacion es un contrato y como tal, un acot entre vivos, que surte sus efectos desde el momento de su celebracin; el testamento, es una disposion de ultima voluntad, por lo tanto surte sus efectos recien despus de la muerte del otorgante.

b) Formalidades exigidas para su otorgamiento: donacion puede ser un contrato no formal o formal solemme; el testamento siempre es un acto solemne.

c) Facultad de revocacion: donacion solo puede ser revocada por las causas establecidas por la ley; el testamnte es esencialmente revocable hasta el instante mismo anterior al deceso del testador.

188. Promesa de Donacion. Validez.

La promesa de tranferir el dominio de bienes (aun acepatada por el beneficiario) cuyos efectos se condicionan a la muerte del otorgante, carece de valor como contarto de donacion. Puede, no obstante, ser valida como testamento; el unico requisito exigido por la ley es que se observen las formalidades de los testamentos. Es una solucion coherente con el carcter de acto entre vivos que reviste la donacion, por el cual su eficacia no puede diferirse para despus del fallecimiento del donante.

189. Liberalidades que no son donaciones.

Liberalidad: toda disposicin de bienes a favor de alguien sin recibir a cambio prestacin alguna. Toda donacion es una liberalida; pero no toda liberalidad es una donacion. Enumeracion: renuncia a una hiporteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esta insolvente; dejar de cumplir una condicion a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omision se tenga la mira de beneficiar a alguno; omision voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; dejar de interrumpir una prescripcion para favorecer al propietario; acto por el que las cosas se entrgan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas; entre otras. Podemos notar que en todos los casos no se advierte la presencia de un acto juridico que sirva de titulo para que opere la transmisin dominial de una cosa, y por ese motivo no son donaciones.

190. Elementos esenciales generales y particulares del contrato de donacion.

I. Los elementos esenciales generales:

1- Presupuestos del consentimiento:

a) Capacidad y legitimacin de las partes. Poderes para hacer y aceptar donaciones.

Por el art. 70, el concebido en seno materno goza de la correspondiente capacidad de derecho, es decir, para ser titular de derechos adquiridos por un contrato de donacion, los que se encuentran sujetos a una condicion resolutoria: el hecho futuro e incierto de su nacimiento sin vida. No producido el evento condicionante, el nacido adquirira definitivamente e irrevocablemente el derecho de dominio sobre la cosa recibida en donacion. Por el art. 1804, tiene capacidad para hacer y aceptar donacines los que pueden contratar. Por el art 1807, no pueden hacer donaciones: los esposos uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los conyuges a los hijos que el otro tenga con otro matrimonio, a las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la donacion; el marido, sin el consentimiento de la mujer, a autorizacin suplementaria del juez, de los bienes raices del matrimonio; los padres, de los bienes de los hijos que estan bajo su patria potestad, sin expresa autorizacin judicial; los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados por el art. 450 num 5; los curadores, de los bienes confiados a su administracin; los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacion de los bienes determinados que pueden donar; los hijos de familia, sin licencia de los padres, pueden hacer de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria. Por el art. 1808, no pueden aceptar donaciones: tutores, en nombre de los pupilos, sin autorizacin del juez; los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorizacin judicial; los tutores y curadores de bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendicion de cuentas, y del pago del

saldo que contra ellos resultare; los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.

En cuando a la legitimacin, por el art. 1807 se requieren poderes especiales (facultades expresas otorgadas por el mandante), en los que deben designarse los bienes que se desea donar. Con relacion al contrato de mandato en general, son necesarios poderes especiales para cualquier cotrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raices, por titulo oneroso o gratuito. Exigir facultades expresas concedidas por el mandante a favor del mandatario, finca en que se trata de realizar actos de disposicin en representacin del primero, que pueden alterar sustancialmente su patrimonio. El poder debera designar de modo expreso los bienes que se desean donar.

Por el art.1797, en cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, nadie puede hacer donaciones en representacin de otro sin que tenga un poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de un representante legitimo. Los mandatarios necesitan poder especial para el caso o general para aceptar donaciones. Es suficiente que el poder contenga la clusula aceptar donaciones. Los padres pueden aceptad donaciones efectuadas en beneficio de sus hijos; y que el padre y la madre, o ambos conjuntamente, pueden realizar donaciones a favor de sus hijos de cualquier edad, y si no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacion, la ley presume que es un anticipo de la porcin legitima que le corresponde a los mismos en el acervo hereditario.

b) Forma de las donaciones. Carcter y fundamento.

- Donaciones manuales: pueden hacerse en cualquier forma, aunque siempre quedaran perfeccionadas con la entrega de la cosa, en tanto es un requisito constitutivo del contrato, debido a su carcter real. - Inmuebles y donaciones de prestaciones periodicas o vitalicias: carcter formal y solemne; deben ser hechas por ante escribano publico en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad. No rige el art. 1185, esa decir que si las donaciones fueron hechas bajo forma privada, las partes no pueden pretender la escrituracion, elevando el acto a la forma requerida por laley. Se exceptuan las donaciones realizadas a favor del Estado. En cuanto a la aceptacin, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura publica. De no haberlo hecho el donatario por estar ausente al momento del otorgamiento, puede hacerlo mediante otra escritura de aceptacin. Las demas donaciones no comprendidas en el art. 1810 pueden ser aceptadas en cualquier forma.

c) Forma de las donaciones manuales.

Las donaciones de cosas muebles o titulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, es decir que se perfeccionan con la entrega de la cosa; y desde el punto de vista de su validez, pueden ser realizadas en cualquier forma. Son contratos no formales, siendo la tradicin un requisito para su constitucin o perfeccionamiento, en consonancia con su carcter real.

Para que valgan es necesario que el donante se desprenda actual e irrevocablemente de la cosa dada a favor del donatario, y que ste la acepte; ademas que la tradicin sea de presente, y que el donatario tome posesion de la cosa.

2) Consentimiento. Modalidades.

Para la formacin del acuerdo de voluntades se requiere de una oferta del donante con todos sus elementos constitutivos y de una aceptacin congruente por parte del donatario. Sin embargo, en la donacion existen algunas regulaciones especiales, a saber:

a) Aceptacion por el donatario.

Es una declaracion unilateral de voluntad del donatario en virtud de la cual el contrato queda perfeccionado. La aceptacin se requiere para que exista propiamente el contrato de donacion, por ser un requisito de perfeccionamiento para que surja el contrato a la escena juridica. La regla es que la aceptacin no requiere de una forma determinada, osea que puede concretarse mediante cualquier acto que reflejare de modo inequivoco la voluntad del donatario; salvo en el caso de la promesa de donacion de bienes inmuebles que no hubiere sido aceptada en la misma escritura publica, donde se exige que se otorgue mediante otra escritura.

b) Fallecimiento del donante antes de la aceptacin.

Nuestro ordenamiento admite que el donatario acepte la doncion luego de la muerte del donante, y que sus herederos estaran, en consecuencia, obligados a entregar la cosa. Se trata de un caso de oferta autonoma que evidencia una incongruencia con la naturaleza contractual de la donacion, puesto que si fallece uno de los sujetos, por logica, no puede haber contrato. Se entiende que quien en vida quiso donar, tambien quiso legar. Pero si el donante, despus de haber emitido su promesa y antes de que medie aceptacin, deviene incapaz, recobra vigencia la regla general y, por lo tanto, caduca la oferta. c) Fallecimiento de donatario.

Cuando el donatario muere con anterioridad a haber aceptado la donacion, la oferta queda desprovista de eficacia y sus herederos nada pueden reclamar al donante.

d) Revocacin de la oferta.

La oferta efectuada por el donante puede ser revocada expresa o tcitamente mientras no haya sido aceptada, amen de los casos de oferta irrevocable: cuando el oferente hubiere renunciado a la facultad de retractarla o se hubiere obligado a mantenerla por un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, en la espacie se prevee otra excepcion: cuando la promesa de donacion es realizada a favor de una fundacion en tramite de constitucin; en tal caso la ley especial 19.836 establece que dichas promesas seran irrevocables a partir de la

resolucion de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad a funcionar como persona juridica, y la fundacion tendra todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas.

e) Donacin hecha a una pluralidad de donatarios.

La donacin puede hacerse separadamente (disyuntiva) o conjuntamente (solidaria) a varias personas. Por el art. 1794, se entiende que cuando la donacion se hace a varias personas separadas, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios y ella solo tendra efecto respeto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno se aplica a la donacion entera. Pero si la aceptacin d los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocaron del donante respecto de ellos, la donacion entera se aplicara a los que la hubiesen aceptado. Es importante dilucidar si la parte de los aceptantes se acrece con la de los que no han aceptado: la regla general es que cuando la donacion es disyuntiva no conlleva el derecho de acrecer a favor de los donatarios, excepto que el donante se lo hubiera conferido expresamente, en cuyo caso la aceptacin de una parte importa la aceptacin del todo en la hiptesis que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar. En conclusin, no hay un derecho de acrecer que opere naturalmente en la donacion sin una clausula expresa que asi lo establezca. En cuanto a la donacion solidaria, la no aceptacin del uno podria daar al otro, ya que el aceptante habria aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama, el derecho de no decrecer.

3) El objeto mediato del contrato. Donacin de bienes presente y futuros.

Por el art. 1799, se interpreta que las cosas que pueden ser vendidas pueden asi mismo ser donadas. Por el art. 1800, se dispone que las donaciones solo pueden comprender los bienes presentes del donante, es decir, aquellos que se encuentran incorporados a su patrimonio al momento de otorgarse el contrato. En cuanto a los bienes futuros, la norma declara que la donacion sera nula a este respecto, configurndose un caso de nulidad parcial del acto. Se admiten las donaciones de todos los bienes presentes solo en dos supuestos: si el mismo se reservare el usufructo sobre dichos bienes, donando la nuda propiedad; o si guardare para si una porcion suficiente para atender a sus necesidades. En ambos queda a salvo el derecho de los acreedores y de los herederos del donante, quienes podran hacer valer en la medida que se reunan los extremos para su procedencia, las acciones revocatoria y de reduccion o colacin, respectivamente.

4) La causa fin de la donacin.

Desde el punto de vista de su funcion economico social, la donacion implica una liberalidad, siendo la finalidad objetiva de este contrato la atribucin patrimonial gratuita del dominio de una o mas cosas a favor del donatario. Desde una perspectiva subjetiva, la causa fin se concreta en el denominado animus donandi,el cual se identifica con la gratuidad del acto, pues la transferencia del bien se efectua sin recibir contraprestacin patrimonial alguna.

Por lo demas, los moviles internos solo adquieren relevancia juridica en la medida que hubieren sido exteriorizados, en cuyo caso puede hablarse de un motivo determinante bilateralizado que se elva a la categoria de causa fin subjetiva del contrato.

191. Diversas clases de donaciones.

1) Donaciones por causa de muerte.

El principio general es la prohibicin de las donaciones cuya eficacia se difiere con posterioridad al fallecimiento del donante, pero por el art. 1790, el acto nulo como donacion puede llegar a valer como disposicin de ultima voluntad en la medida que reuna alguna de las formas exigidas por ley.

Cabe aclarar que la regla no queda derogada por el art. 1803, el cuanto prescribe que no se reconocen otras donaciones por causa de muerte que las enumeradas en dicha norma. En verdad se trata de donaciones modales, esto es sometidas a una condicion resolutoria o suspensiva.

El fallecimiento del donante no es por si solo determinante de la eficacia del acto, sino que se coloca como elemento integrativo de una condicion, resultando necesario sumarle algo mas para que opere como hecho condicionante y asi pueda influir sobre los efectos de la donacion. El acto se encuentra sujeto a un hecho condicionante complejo: muerte del donante + muerte ocurrida en determinadas circunstancias.

Enumeracion: a) cuando se conviene que el donatario restituira los bienes donados si el donante fallece en un lance previo. b) cuando se pacta que los bienes seran restituidos al donante si ste sobreviviere al donante. En ambos casos, son donaciones sujetas a condicion resolutoria; hasta tanto no se produzca el hecho condicionante futuro e incierto, la donacion produce inmediatamente todos sus efectos, resolviendose retroactivamente cuando acaece dicho hecho. c) cuando una persona transfiere actualmente la propiedad de una cosa y se reserva el usufructo hasta el momento de su muerte: la muerte del donante opera como condicion suspensiva, habida cuenta que la adquisicin de los derechos de uso y goce del donatario sobre la cosa queda sometida a su acaecimiento.

2) Donaciones mutuas. Donaciones que se hacen dos o mas personas en forma reciproca en un solo y mismo acto. En estricta verdad, aunque las partes lo hayan denominado donacion , se asemeja a la permuta, sin embargo en la primera, el termino recprocamente no significa que debe existir equivalencia entre las prestaciones, como se exige para la permuta. El requisito de que se haga en un solo y mismo acto puede interpretarse como simultaneidad intelectual, que esta dada cuando lo que una de las partes confiere en donacion esta motivado causalmente por lo que recibe de la contraparte y viceversa, es decir, que existe un comun animun donandi entre ellas.

La nulidad o anulacion de una de las donaciones acarrea automticamente la invalidez de la otra; mientras que la revocacion de una de ellas por ingratitud del donatario o por inejecucin de los cargos no produce la extincin de la otra. No son permitidas entre los esposos.

3) Donaciones remuneratorias.

Es la que hace el donante con la finalidad de retribuir algun servicio que el donatario le haya prestado en su favor. Estos servicios deben ser apreciables en dinero y susceptibles de generar obligaciones civiles, es decir, por los cuales el donatario podia exigir judicialmente el pago al donante. En instrumento de la donacion debe constar de modo explicito el servicio que se tiene en miras remunerar. Con relacion al extremo de que el servicio debe consistir en uan obligacin civil se presenta el problema de las obligaciones extinguidas por prescripcion. Se distinguen dos supuestos a este respecto: a) si solo transcurrio el etrmino legal de prescripcin sin que se haya exigido el cumplimiento de la obligacin , la misma continuaria siendo civil y por lo tanto la donacin con la que se intenta recompensar el servicio que origino dicha obligacin, seria remuneratoria. b) si no solo vencio el plazo legal de prescripcion sino que, ademas, se dicto pronunciamiento judicial que la declaro extinguiendose la accion correspondiente, la obligacin pasaria a tener carcter natural en los terminos del art. 515 inc 2, y se trataria de donacin simple. Esta sujetas a un regimen legal especial. La aceptacin implica conformidad con el pago de los servicios, por lo cual el donatario no podra reclamarlos con posterioridad. En la medida que importan una justa retribucin de los servicios prestados se reputan onerosas, por lo tanto, el donante debe garantizar por evicion y vicios redhibitorios al donatario, no pueden ser reducidas por inoficiosidad, no dan lugar a la accion de colacin, ni pueden ser revocadas; la parte que excede de la justa retribucin del servicio, estan sometidas a las reglas generales de las donaciones simples.

4) Donaciones con cargo.

El cargo es la obligacin accesoria que puede imponerse a quien recibe una liberalidad, por lo que la donacion puede contener un cargo estipulado en interes propio del donante o de un tercero o en interes moral del donatario, y sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. Debe estar expresamente pactado y su existe no se presume en caso de silencio. Puede consistir en una obligacin de dar sumas de dinero o cosas, en un hacer o actividad e inclusive en un no hacer u omision. Debe tener un objeto licito, de lo contrario seria nulo y proyectaria una vicisitud al acto de donacion en su integridad. Es coercible; ante su incumplimiento es viable la ejecucion forzada.el donatario solo responde del cumplimiento de los cargos de la cosa donada y no esta obligado personalmente con sus restantes bienes; de hecho puede sustraerse al cumplimiento de los cargos restituyendo la cosa al donante o abandonandola si ste ultimo se negare a recibirla; si la cosa donada perece por caso fortuito, el donatario queda eximido de cumplir con el cargo.

Poseen el mismo regimen que las donaciones remuneratorias. En la medida que el valor del cargo absorba al de los bienes donados, el acto es considerado oneroso, y solo por el excedente es reputado gratuito. Como acto oneroso hasta el valor del cargo, dara lugar a la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios y no podra ser tachado por inoficiocidad; mientras que por laparte gratuita, no operan dichas garantias, y puede ser reducido y colacionado. Pero cuando al importancia economica de la donacion fuese mas o menos igual a la del cargo, no se aplicara ninguna d elas condiciones relativas a las donaciones simples, puesto que el acot es reputado oneroso in totum. La inejecucin del cargo puede dar lugar a las siguientes acciones:

1) Accion por cumplimiento: el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Cuando fue instituido a favor del donante, tienen legitimacin activa: a)el propio donante y sus sucesores a titulo universal; b) sus acreedores en ejercicio de la accion subrogatoria. Cuando se estipulo a favor de un tercero: la accion puede ser incoada por el mismo; mas nunca por el donante o sus herederos. 2) Accion por revocacion: compete solo al donante y sus herederos; por tartarse de una accion personalisima no puede ser intentada por los acreedores por via subrogatoria ni por el tercero beneficiario del cargo.

5) Donaciones inoficiosas: acciones de reduccion y de colacin.

Son aquellas que exceden el valor que el donante puede disponer en forma gratuita. En nuestro derecho positivo existe una parte de la herencia reservada por imperio legal a ciertos herederos (forzosos), y se denomina porcion legitima. Debe ser protegida contra todo acto de disposicin gratuita de bienes, sea entre vivos o de ultima voluntad. Cuando el valor de las donaciones uspera el margen disponible del donante y afecta dicha porcion legitima, pueden nacer las acciones de reduccion y de colacin, que garantizan su intangibilidade impugnan la donacion inoficiosa. Dichas acciones solo son prcedentes en las donaciones gratuitas. La inoficiosidad de una donacion recien puede determinarse despus de la muerte del donante, visto que el carcter fluctuante del patrimonio impide calificar el negocio durante la vida del disponente.

1) Accion de colacin: objeto: establecer cuales son las cuotas legitimas de los herederos forzosos para luego poder deducir la porcion disponible y determinar si el donante excedio o no dicha porcion. Sujetos legitimados: herederos forzosos contra las donaciones hechas a favor de otros herederos. No puede atacar donaciones realizadas a favor de terceros. Carece de efectos reipersecutorios. 2) Accion de reduccion: objetivo: retraer la donacion a la medida de la porcion disponible. Sujetos legitimados: herederos forzosos que existian en la epoca de la donacion, hasta tanto queden cubiertas sus legitimas; si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accion, tambien competera el derecho de obtener la reduccion a los descendientes nacidos con posterioridad a la donacion. Puede impugnar donaciones realizadas por el causante a favor de terceros.

Por lo demas, la reduccion de uan donacion puede reclamarse por via de accion a fin de atacar una donacin que se reputa inoficiosa, o bien puede oponerse como excepcion por el heredero frente a la demanda del

donatario que reclamam judiacilamente el cumplimiento de un contrato de donacion, vale decir,la entrega de la cosa donada.

192. Efectos del contrato de donacin entre las partes.

I. Obligaciones de donante.

1) Obligacion de entregar la cosa. Los frutos.

La obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa donada y sus frutos a partir del momento en que incurrio en mora. Solo debe los frutos percibidos, pero no los que por su culpa hubiere dejado de percibir. Para obtener la entrega de la cosa, el donatario cuenta con una accion personal, ya que reconoce su causa en el contrato de donacion, independientemente de la accion real que segn el caso pueda corresponderle contra terceros, para reivindicar las cosas objeto mediato del contrato. Asi, cuando el donante incumple con su obligacin de hacer la tradicin de la cosa al donatario y en su lugar se la entrega a un tercero, el primero tiene derecho de reivindicarla de ese tercero, toda vez que le asiste identica accion que se le reconoce al comprador en estos casos. Con respecto a los bienes muebles, corre la presuncion del art. 2412, por lo que la accion se paraliza.

2) Responsabilidad por perdida o deterioro de la cosa.

La ley distingue dos situaciones: a) antes de la mora, el donante y sus causahabientes responden por la perdida o deterioro de la cosa siempre que haya habido culpa de su parte. b) despus de la mora, responden aunque el dao se haya producido por caso fortuito o fuerza mayor. La medida de la responsabilidad del donante se concreta en el valor de la cosa donada, no respondiendo por otros daos que eventualmente puedan haberse ocacionado, a menos que sea una donacion remuneratoria o con cargo. Luego de haberse verificado la entrega de la cosa, el riesgo se traslada al donatario, por el principio de que la cosa parece para su dueo.

II) Deberes del donatario.

Si bien la donacion es un contrato unilateral, y como tal solo genera obligaciones para el donante, el donatario debe, no obstante, observar algunos deberes secundarios de conducta o colaterales, fundados en el principio de buena fe objetiva. Debe asumir un comportamiento de respeto y deferencia con relacion al donante, que se traduce en deberes de agradecimiento por el beneficio recibido de parte de este ultimo. 1) Deber de prestar alimentos.

El donatario tiene que prestarle alimentos al donante cuando al obligacin sea sin cargo y el donante no tuviere medios de subsistencia. No obstante, el donatario puede siempre librarse de su deber alimentario restituyendo al donante los bienes donados o el valor de ellos si los hubiere enajenado. La inobservancia de este deber, autoriza a la revocacion de la donacion.

2) Deber de pagar las deudas del donante.

Por el art. 1839, el donatario no esta obligado a pagar las deudas del donante, si no se hubiere obligado a ellos, aunque la donacion fuere de una parte determinada de los bienes del donante.

3) Deber negativo o de abstencion.

El donatario debe observar un deber generico de abstencin de todo acto que pueda importar una ingratitud respecto del donante; es el deber genrico de respeto y deferencia que el donatario ha de guardar con relacion a quien lo ha beneficiado por pura generosidad. De quebrantarse este deber, procede la revocacion de la donacion.

III) Eviccion entre donante y donatario.

En principio, el donante no debe la garantia por eviccin ni por vicios redhibitorios de la cosa donada, ni aun por los gastos que el donatario hubiere hecho con ocasin de la donacion. Sin embargo, se admiten algunas excepciones a la regla:

a) Garantia convencional: el donante prometio expresamente la garantia, la cual se extendera como efecto accidental del contrato segn lo pactado por las partes. b) Mala fe del donante: cuando se hizo la donacion sabiendo el donante que la cosa era ajena; el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacion le hubiere ocasionado. Si, el donatario tambien sabia al tiempo de la donacion, no tendra accion alguna contra el donante. c) Donacion con cargo y remuneratoria: la eviccin es una garantia proporcional al importe del cargo o de los servicios recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bienes donados, es decir, que opera en la medida de la onerosidad del acto. Para que proceda debe cumplirse una condicion sine qua non: que el donatario haya cumplido con los cargos, pues solo en ese caso se configuraria la reciprocidad obligacional que sirve de sustento a la regla. d) Inejecucin de alguna obligacin que el donante habia tomado a su cargo en el acto de donacin: cuando el donante dejo de pagar una deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si se ha pactado como obligacin, el donatario puede exigir su cumplimiento. Si el donatario paga la deuda para conservar el inmueble, puede subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario contra el donante.

En el caso de la donacion de dos o mas cosas de la misma especia bajo una forma alternativa, puede ocurrir lo siguiente: si una de ellas es motivo de eviccin, el donatario tiene derecho a pedir que la donacion se cumpla con respecto de otras cosas; y si fueren cosas designadas solo en cuanto a la especie, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie.

En los casos en que no se configure alguna de estas situaciones de excepcion, igualmente el donatario vencido puede demandar por eviccin a quien enajeno a titulo oneroso la cosa del donante, aunque ste no le hubiese hecho cesion expresa de us derecho.

193. Vicisitudes de la donacion.

El contrato de donacion puede extinguirse en virtud de algunas causales propias, sin perjuicio de que tambien se admite como modo extintivo generico el distracto: terminacion de los efectos de la donacion por el mutuo acuerdo de las partes. Los efectos de la extincin no seran retroactivos, sino a partir de la fecha en que se celebra el distracto.

Vicisitudes extintivas particulares:

I) Reversion. Concepto.

Es una clausula expresa que el donante impone en el contrato de donacion para que la cosa donada vuelva a su poder. Siempre tiene origen convencional; las partes deben incorporar las causales de reversin al contrato como condiciones resolutorias (efectos accidentales). Las causales son hechos juridicos; acontecimientos externos en los cuales la voluntad de las partes no es determinante de sus consecuencias. Entre las mas frecuentes encontramos las siguientes:

1) Premorencia del donatario.

Es una condicion resolutoria en virtud de la cual la muerte del donatario acaecida con anterioridad al deceso del donante, produce el efecto de que los beines donados retornen al patrimonio de ste ultimo. Su fundamento reside en la naturaleza intuito personae de la donacion, entendiendo que el donante quiso beneficiar solo al donatario y no a otras personas, de modo que si ste fallece la donacion queda sin efecto y el dominio de los bienes debe retrotraerse al donante. Una variante de esta clausula es el caso de premorencia del donatario y sus herederos. La reversin condicional no puede ser estipulada sino en provecho del donante. Si se estableciere en beneficio del donanate y sus herederos, o de un tercero, la clausula solo sera valida respecto del primero y sera reputada como no escrita con relacion a los ultimos. En cuanto a la forma, el derecho de reversin debe estar incorporado de manera explicita, reservndoselo expresamente al donante, de lo contrario, la donacion es pura y simple produciendo sus efectos normales.

Puesto que se trata de una condicion, siemore debe seguir la forma del acto al que accede y, por lo tanto, seran de observancia las solemnidades de la donacion de que se trate. El derecho puede ser renunciado por el donante, y la renuncia puede ser expresa o tacita. a) Modalidades.

1) Premorencia del donatario: la reversin tiene lugar despus de la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. 2) Premorencia del donatario y de sus hijos o descendientes: la reversin opera a partir de la muerte de todos los uhijos o descendientes del donatario. 3) Premorencia del donatario sin hijos: la existencia de hijos al momento de la muerte del donatario extingue el derecho de reversin, que no revive ni aun en el caso de que la muerte de dichos hijos se produjese antes que la del donante.

b) Efectos entre las partes y frente a terceros.

Al ser una condicion resolutoria produce efectos ipso iure, sin necesidad de demanda. Entre las partes, la consecuencia de que se verifique el hecho condicionante de la reversin es que los bienes donados deben retornar al patrimonio del donante. La reversin opera ex tunc (con retroactividad), quedando sin efecto los derechos que eventualmente se pudieron haber constituido a favor de terceros en el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato de donacion hasta la configuracin de la causal de reversin. Son de ningun valor los actos de disposicin realizados en dicho intervalo por el donatario o sus herederos sobre los bienes donados, que deben volver al patrimonio del donante libres de toda carga o gravamen. Sin embargo, si se trata de cosas muebles, el tercero adquirente de buena fe podra oponerse a la accion reipersecutoria del donante, fuandado en el art. 2412. En cuanto a los frutos, hay una excepcion al efecto retroactivo y, por consiguiente, los herederos del donatario hacen suyos los percibidos durante dicho periodo intermedio, no debiendo ser restituidos al donante.

II) Revocacin. Concepto.

Es una vicisitud extintiva que opera por la voluntad unilateral de una de las partes en los casos legalmente previstos. Es de fuente legal y tiene un carcter sancionatorio ante una falta cometida por el donatario; aunque las partes no la hayan pactado, procede si se configura una de las causales legales (inejecucin de los cargos e ingratitud del donatario). Las causales son actos imputables a la voluntad del donatario. Los supuestos en los que se afdmite son de excepcion y se encuentran taxativamente previstos en la ley: 1) cuando el donatario no ha cumplido con las cargas impuestas en el acto de donacion. 2) cuando el donatario ha incurrido en ingratitud hacia el donante.

1) Inejecucin de los cargos.

La inobservancia del cargo no origina una perdida ipso iure del derecho a los bienes donados adquirido por el donatario, pues es preciso un acto de voluntad del donante. Puede ser demandada solo por el donante y sus herederos, por lo que los acreedores no pueden ejercer este derecho por via de la accion subrogatoria. Tampoco tienen legitimacin activa los terceros beneficiados del cargo, quiene solo podran reclamar el cumplimiento. La accion debe esgrimirse contra el donatario, no pudiendo contra sus herederos, salvo que haya intentado contra el primero estando en vida y luego ste hubiera fallecido.

Para que proceda se deben verificar los siguientes extremos: a) incumplimiento del cargo por culpa imputable al donatario. Si ste demuestra que no ha cumplido por una razon de fuerza mayor sobrevenida con anterioridad a haber incurrido en mora, no habra lugar a la revocacion. b) estado de mora: solo puede intentarse despus de que el donatario ha quedado constituido en mora o incurrido en mora automatica.

Entre las partes la revocion produce como efecto el regreso de los bienes donados al patrimonio del donante.

La revocacion opera con efecto retroactivo cuando al donacin ha tenido por objeto mediato un inmueble, y el cargo ha adquirido publicidad al constar en el instrumento publico que formalizo el contrato. En consecuencia quedan sin efecto las enajenaciones y gravamenes que el donatario pudo haber constituido sobre la cosa donada. Los terceros adquirentes no podran argir queja alguna. Lo mismo sucede si la cosa es mueble, pero en este caso se exige que el tercero no solo haya tenido conocimiento de la existencia de las cargas impuestas sino tambien de aquellas que no estaban cumplidas. La prueba de uno y otro extremo corresponde al donante. Pero de no acreditarse dicho conociemiento por parte del tercero, su buena fe se presume y no es alcanzado por la accion de revocacion en virtud del art. 2412.

Los terceros que resultaren afectados siempre pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas por el donatario, salvo que sean intuito personae. En caso de ejecutar el cargo, el tercero luego tendra accion de repeticin contra el mismo.

El donatario hara suyos los frutos percibidos durante el intervalo, desde que se celebro hasta el momento en que fue puesto en mora. Tambien deben ser respetados los actos de administracin realizados por el donatario durante este interregno.

Respecto del beneficiario del cargo, cuando sea un tercero, desde el momento en que ha aceptado el beneficio resultante de dicho cargo, este queda firme y puede pedir su cumplimiento al donante que ha revocado la donacion.

2) Ingratitud del donatario. Causales.

Como la regla general es la irrevocabilidad de las donaciones, no cualquier causal de ingratitud habilita a la revocacion, sino solo aquellas que revisten cierta gravedad y que estan enumeradas taxativamente en el art 1858: a) cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante: solo se requiere que se haya manifestado la intencion de dar muerte al donante. No la habilita el homicidio culposo, ni el cometido por un demente o por una persona privada accidentalmente de la razon o el acto realizado en legitima defensa. b) cuando le ha inflingido injurias graves, en su persona o en su honor: toda clase de ofensa, menoscabo o ataque contra la persona, el honor o los bienes del donante. c) cuando le ha rehusado alimentos: la revocacion solo tendra lugar cuando el donante no tuviere otros parientes obligados a darle alimentos o cuando stos no estuvieren en condiciones de hacerlo.

Deben ser moralmente imputables al donatario; haber sido realizados con discernimiento, intencion y libertad, para ser considerados voluntarios. Puede ser ejercida por el donante y sus herederos; no por acreedores por via subrogatoria. El perdon del donante implica una renuncia tacita a la accion, la que luego no podra ser intentada por el ni por sus herederos. Los efectos se remontan al dia de la donacin, y el donatario esta obligado a no solo a restituir los bienes donados que posea, sino que tambein debe abonar al donante los que hubiese enajenado, e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que los hubiese gravado, sea por titulo oneroso o gratuito. En cuanto a los terceros, la reovacin no tiene efectos retroactivos y los derechos por ellos adquiridos quedan firmes. Si el tercero adquiere el derecho sobre la cosa donada despus de que le sea notificada la demanda de revocacion, dicho derecho queda sin efecto, pues no podria invocar su buena fe. COMODATO

Concepto:Habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla(art.2255).

Parte de la doctrina critica esta definicin porque omite aludir a la obligacin de RESTITUCION q pesa en cabeza de quien recibe la cosa para usar. Segn Borda, debi tambin aclarar q la cosa prestada debe ser NO CONSUMIBLE.

Partes: -COMODANTE: quien entrega la cosa -COMODATARIO: quien recibe la cosa para usarla gratuitamente.

Quien recibe la cosa adquiere un DERECHO PERSONAL al uso gratuito de la misama. La gratuidad es esencial, ya que si el uso se pagara, no estaramos frente a un comodato.

Caracteres (segn la clasificacin tcnico-jurdica):

-Unilateral -Gratuito -Real -No formal sin forma exigida para la prueba. -Conmutativo -Nominado -Tpico -De ejecucin diferida -De ejecucin continuada

Clasificacin econmico-social:

Se lo puede encuadrar dentro de los contratos de colaboracin o cooperacin, desde el momento en que se trata de un prstamo de cortesa.

Caracteres del contrato:

-el carcter unilateral: El comodato es un contrato real q se perfecciona con la entrega de la cosa. La promesa de comodato no da accin alguna contra el promitente (art 2256). Como no ha operado la entrega de la cosa, la decisin del legislador fue quitarle todo efecto. Ni comodatario ni comodante tienen accin, el uno para exigir la entrega al otro y el otro para obligar a la recepcin al primero.

LA PROMESA DE CONTRATO REAL RESULTA NULA

-No formal sin forma exigida para la prueba: Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible (art 2263). Son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre la prueba de la locacin (art 2264). La remisin q efecta el legislador a las disposiciones sobre prueba en materia de contrato de locacin se considera incorrecta por cuanto en la regulacin de la locacin no hay disposiciones especiales en materia de prueba.

-Carcter intutito personae del contrato: En atencin a su calidad de prstamo de cortesa o servicio de amistad, hay doctrina q considera q el comodato es un contrato intuito personae(borda-salvat). Otros autores sostienen en cambio q puede serlo pero tal

calidad no es de su esencia. Parecera ser, q fallecido el comodatario el uso les corresponde a los herederos como regla.

ELEMENTO ESENCIALES PARTICULARES: Los elementos q tipifican la figura son: la entrega de una cosa mueble o inmueble para su uso y la gratuidad.

-Entrega de una cosa mueble o inmueble para su uso: surge de la propia definicin y debe complementarse con el art 2260 q dice cuando el prstamo tuviese por objeto cosas consumibles, solo ser comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas IDENTICAMENTE y el art 2261 dice esta prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buena costumbres, o prestar cosas q estn fuera del comercio por nocivas al bien publico. Es decir q el contrato ser nulo cuando el prestador sabe q ella va a servir para cometer un delito. Obviamente no va ser igual la situacin del comodante q ignora esa circunstancia, q la del prestador q la conoca. En el primer caso, estar facultado para solicitar su restitucin y los daos. En el segundo supuesto seria un cmplice de la comisin de un delito.

-Gratuidad: El uso no tiene contraprestacin. Sin embargo debe aclararse que el pago de una pequea suma q voluntariamente ofreciera el comodatario no torna al negocio oneroso. Tampoco lo desnaturaliza el hecho de q el prstamo representara alguna ventaja para el comodante.

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS -Comodato y mutuo: El mutuo tambin es un prstamo. En el comodato la cosa debe ser no fungible ni consumible, o siendo consumible, prestarse como no fungible, ya que el comodatario debe restituir la misma e idntica cosa. En el mutuo, en cambio, la cosa es consumible o fungible, siendo la obligacin del mutuario restituir la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad q la recibida. En el mutuo, la cosa se transfiere en propiedad, mientras q el comodatario detenta una mera tenencia. Como consecuencia de esto, los riesgos de la cosa son soportados por quien la entrego. El contrato de mutuo admite ser celebrado gratita u onerosamente, mientras q en el comodato la gratuidad tipifica.

-Comodato y depsito: En el comodato la cosa se entrega para ser usada y en el depsito la cosa se entrega para ser custodiada. Sin embargo, existe la posibilidad de q en este ultimo se faculte al depositario a usar la cosa. El comodato se celebra en inters del comodatario, es decir de quien recibe la cosa para su uso. En el deposito, el inters en juego es de quien entrega la cosa para q sea custodiada. En el comodato la gratuidad es esencial mientras q el depsito admite la onerosidad sin desnaturalizarse.

-Comodato y locacin de cosas:

En la locacin de cosa quien la recibe paga un precio cierto en dinero, en el comodato el comodatario nada debe pagar. SI HAY PRECIO ES LOCACION Y NO COMODATO En la locacin de cosa el elemento q tipifica es la transmisin del uso y goce, mientras q en el comodato el comodatario solo adquiere uso y no puede percibir frutos. Mientras el locador debe respetar el plazo de locacin, el comodante tiene la facultad excepcional de solicitar la restitucin de la cosa antes del vencimiento del plazo. En la locacin se protege a quien recibe la cosa y en el comodato a quien la da. Y por ultimo, mientras la locacin de cosa es un contrato consensual, el comodato es real, situacin q a su vez determina la validez de la promesa de locacin y la invalidez de la promesa de comodato.

-Comodato civil y comodato comercial: Una diferencia q podemos establecer entre el comercial y el civil es el carcter consensual del primero, frente al real del segundo. En efecto, lo q perfecciona un comodato comercial es el acuerdo de las partes y por lo tanto la invalides de la promesa de comodato no rige si este es comercial. En el civil la cosa debe ser no fungible y en el comercial es rasgo esencial es su no consumibilidad.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

Se prohbe a los tutores prestar bienes de sus pupilos y a los curadores bienes de la curatela, y en general a todos los administradores de bienes ajenos, pblicos o particulares, q estn confiados a su administracin, salvo q fuesen autorizados con poderes especiales. (art 2262)

Con relacin a la capacidad de hecho el art 2257 dice si el comodante es incapaz para contratar, o esta bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitucin de la cosa antes del tiempo convenido, pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato.La incapacidad accidental es interpretada como una imposibilidad transitoria de discernir y querer.

El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz. (art 2258)

Concluye el tratamiento de la incapacidad el art 2259: Si el comodatario incapaz no fuese menor impber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz.

Esta disposicin parecera plantear una excepcin a las reglas en materia de capacidad. Los artculos 1164 y 1166 del cdigo, sienta como regla q en la incapacidad de hecho la parte incapaz tiene accin de nulidad, salvo que hubiera obrado con dolo determinante y no fuera menor.

Lo cierto es que el menor q ha cumplido 14 aos (menor adulto) y celebra un contrato induciendo dolosamente a la contraria a contratar, no posee accin de nulidad conforme las reglas generales reiteradas en materia de comodato.

EFECTOS ENTRE PARTES El comodato, por su carcter unilateral, genera obligaciones solo para el comodatario.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 1) Obligacin de pagar gastos de conservacin: los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tom prestada no puede repetirlos (art 2282) 2) Obligacin de conservar y cuidar la cosa prestada: El comodatario est obligado a poner toda diligencia en la conservacin de la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa. (art 2266). El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal que estos accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el dao en la cosa no hubiese tenido lugar; o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la emple en otro uso, o porque la emple por un tiempo ms largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del dao sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho as; o si no pudiendo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya. (art 2269). La disposicin del primer artculo establece el deber de conservar y responder afirma q el comodatario no responde cuando hay falta de culpa. por culpa. As se

El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convencin expresa, aqul a que est destinada la cosa.(art 2268). El comodatario tiene derecho de usar, pero no la obligacin de usar. Si usa, debe hacerlo respetando el destino acordado o supletoriamente el que corresponde por la naturaleza de las cosas o costumbres del pas.

El comodatario no responde de los deterioros en la cosa prestada por efecto slo del uso de ella, o cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto.(art 2270). No hay responsabilidad entonces por el desgaste causado por el uso correcto. Cuando el comodatario deba responder por el deterioro, dicha responsabilidad consistir generalmente en el pago de los daos y perjuicios irrogados al comodante.

Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario.

3) Obligacin de restituir la cosa: Finalizado el comodato, pesa sobre el comodatario la obligacin de restituir la cosa en el estado en que la misma se halle y con todos sus frutos y accesorios. Esto surge del art 2217: Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibi en buen estado, hasta que se pruebe lo contrario.

a) OPORTUNIDAD DE LA RESTITUCION Debe distinguirse si el comodato tiene o no plazo para la restitucin.

Comodato con plazo: el comodatario debe restituir en el plazo convenido. La convencin sobre el plazo puede ser expreso o tacita. En el premier supuesto, la mora se produce por el vencimiento del trmino pactado y en el segundo, el comodante deber interpelar al comodatario a tales fines. Vinculado al plazo establecido contractualmente esta su caducidad. El cdigo en su rat 2284 la provee: Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario Otro supuesto en el que se apunta la caducidad surge del art 2283 El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prest fuese hecho. Esta obligacin cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el prstamo slo ha sido en consideracin a ste, o que slo el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada.

-Comodato sin plazo: Es el caso del comodato precario que se encuentra previsto en el art.2285: Si el prstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. Es decir que si el comodatario entendiera que tal derecho no le asiste porque s hay plazo, corre con la carga de la prueba de dicho extremo

b) DERECHO DEL COMODATARIO A RESTITUIR. Siendo este el beneficiario del plazo y del prstamo, aunque no tuviera plazo, puede restituir en cualquier tiempo, siempre que ejerza este derecho de buena fe

C) LUGAR DE LA RESTITUCION Las partes pueden convenir libremente el lugar donde la cosa debe ser restituida. Si esto no sucede, deber verificarse la restitucin en el lugar donde estaba la cosa al tiempo de formar se la obligacin.

D) PERSONA A QUIEN DEBE RESTITUIRSE LA COSA En principio el comodatario debe restituir al comodante. El art 2277 establece: El comodatario no tendr derecho para suspender la restitucin de la cosa, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante, salvo que haya sido perdida o robada a su dueo. Esta regla se justifica por cuanto para dar en comodato no se necesita ser propietario, ya que solo se transfiere el uso, La excepcin relativa a la cosa perdida o robada a su dueo esta regulada en el art 2279 Si se ha prestado una cosa perdida o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueo, dndole un plazo razonable para reclamarla, es responsable de los perjuicios que, de la restitucin al comodante, se sigan al dueo. Este por su parte tampoco podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez. El codificador ha previsto la situacin en la cual un incapaz ha prestado una cosa, estableciendo en el art 2276 Si la cosa ha sido prestada por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al comodante incapaz.

e) RESTITUCION DE ARMAS OFENSIVAS: Art 2280: El comodatario est obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerla a disposicin del juez

f) RESTITUCION POR LOS HEREDEROS:

Fallecido el comodatario, puede suceder que sus herederos conozcan o no la existencia del comodato. De manera que si enajenan la cos, su obrar puede ser de mala fe o de buena fe. El cdigo civil distingue estas situaciones en dos arts:
2272-Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa mueble prestada, podr el comodante, no pudiendo, o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta ineficaz, exigir de los herederos el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan. 2273:Si los herederos tuvieren conocimiento de que la cosa era prestada, debern pagar todo el valor de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y aun podrn ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza. En el supuesto de herederos de buena fe, deben entregar al comodante el precio q les hubieran pagado por la cosa y de no haberlo percibido aun, pueden ceder a aquel las acciones q les competan contra el tercero adquirente. Se justifica la limitacin a la cosa mueble, ya q es prcticamente imposible q se pueda enajenar de buena fe un inmueble ajeno, mas si as fuera, la solucin seria la misma.

Si los herederos fueran de mala fe, su responsabilidad se agrava, ya q debern pagar al comodante todo, otro dao que se le hubiere causado, adems del valor de la cosa. Su conducta puede perseguirse penalmente.

g) DERECHOS CORRELATIVOS DEL COMODANTE FRENTE A LA FALTA DE RESTITUCION El art 2274 establece: Si el comodatario no restituyese la cosa por haberse perdido por su culpa, o por la de sus agentes o dependientes, pagar al comodante el valor de ella. Si no la restituye por haberla destruido o disipado, incurrir en el crimen de abuso de confianza, y podr ser acusado criminalmente antes o despus de la accin civil para el pago del valor de ella, e indemnizacin del dao causado. El pago del valor de la cosa no exime al comodatario de otros daos que la perdida le significa al comodante. Es una responsabilidad contractual que prescribe a los 10 aos. La mora en la restitucin genera la obligacin de pagar daos y perjuicios. Ahora bien, puede ocurrir que, habiendo pagado el comodatario el valor de la cosa por haberla perdido, luego la recupere el mismo o el comodante. Esta situacin es contemplada en el art 2275 Si despus de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase l o el comodante, no tendr derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendr derecho para exigir la restitucin de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado

h) SOLIDARIDAD ENTRE COMODATARIOS: Habiendo pluralidad de comodatarios, el incumplimiento de las obligaciones que el contrato les impone los obliga solidariamente frente al comodante. Asi lo establece el 2281: Cuando muchas personas han tomado prestado conjuntamente las mismas cosas, responden solidariamente por la restitucin o daos sufridos en ella.

DEBERES COLATERALES DEL COMODATARIO

Como en todo contrato, la buena fe le impone a quien ha recibido la cosa en prstamo de uso ciertos deberes. El comodatario debe asumir los gastos que demande el uso de la cosa y no dispone del derecho de retencin por las deudas que el comodante tenga para con el.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE El comodante no tiene obligaciones autnomas nacidas del contrato. Se interpreta de las obligaciones que lo gravan en realidad son las de cualquier contratante a respetar los derechos conferidos en el cont. 1. Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido 2. Responder por los daos ocasionados al comodatario por los vicios redhibitorios que conoca y no advirti. 3. Pagar gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el avio sin grave peligro. Es decir que no responde por otras mejoras ni tiles ni voluntarias. Al respecto el cdigo establece en su art 2278: El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas

EXTINCION DEL CONTRATO Se produce por el vencimiento del plazo expreso o tcito. Fuera de esta referencia las causas de extincin resultan de la elaboracin doctrinaria y son: La perdida de la cosa La voluntad unilateral del comodatario La voluntad unilateral del comodante

FIDEICOMISO EL CONTRATO DE FIDEICOMISO 1. Consideraciones generales breve anlisis de la regulacin legal. Es un negocio jurdico y econmico que se caracteriza por su flexibilidad. (LEY 24441) El capitulo primero de dicho ttulo incluye la definicin los requisitos del contrato y habilita la posibilidad de su constitucin va testamentaria. 2. Concepto

Ley 24441 Art. 1: abra fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercer al en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Se define de este modo el gnero negocio jurdico de fideicomiso, que puede o no ser contrato. Correcciones: no debi incluirse la palabra contrato, hubiera bastado decir que el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de quien se designe. Adems no debi aludirse a que el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria, sino a que se obliga a transmitir. Se trata de constituir un patrimonio afectado a un fin, sujeto a la modalidad del plazo o condicin, al cual una vez alcanzada obliga a transmitir ese patrimonio a la persona determinada en el momento de su constitucin. El art. 3 dispone que el denominado fideicomiso testamentario al admitir que puede el fideicomiso constituirse por acto de ltima voluntad. No es un contrato, pero requiere la aceptacin del fiduciario, persona diferente del fiduciante. El fideicomiso por acto unilateral, es decir, el que rene en una sola persona la calidad de fiduciante y fiduciario, no se corresponde con el tipo legal, puede celebrarse pero ser calificado como negocio jurdico unilateral atpico. 3. Caracteres Es un contrato tpico, bilateral, consensual, no formal. Puede ser oneroso o gratuito, de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. Contrato bilateral porque es la fuente de obligaciones para ambas partes (fiduciario y fiduciante). Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento (se infiere de una interpretacin global de la ley porque la definicin parece referir a un contrato real cuando dice transmite). Se presupone oneroso dado que el fiduciario tiene derecho a cobrar por la prestacin de sus servicios, las partes pueden pactarlo como gratuito (no se toma en cuenta la transmisin fiduciaria de los derechos al fiduciario, porque esta no es ni gratuita ni onerosa, es una transmisin a los fines del cumplimiento del encargo). En cuanto a las solemnidades es un contrato no formal porque la ley solo exige la forma para la transmisin del dominio fiduciario no para el perfeccionamiento del contrato. La ley exige escritura pblica para la transmisin del dominio fiduciario cuando el objeto mediato del fideicomiso sean bienes registrables, la e4scritura pblica o el contrato en instrumento privado deben registrarse a los fines de la publicidad, debe publicarse no solo la transmisin fiduciaria del dominio sino el carcter fiduciario del titular. El contrato no se registra cuando en el patrimonio fideicomitido no hay bienes registrables y, en consecuencia los terceros que contratan con el fiduciario no tienen registro de las facultades que le han sido conferidas. Por tal razn se afirma que la obligacin de registrar el contrato creara condiciones de seguridad para el instituto a cuyo fin se propone que en esos casos la inscripcin sea en el registro pblico de comercio. (Molina Sandoval) No parece necesaria esa publicidad, que restara flexibilidad al fideicomiso. Se ha confirmado que la falta de publicidad registral no trae aparejada la falta de oponibilidad, pues ello depende del conocimiento que los interesados tengan de la situacin en funcin de un obrar dirigente. Es un contrato de ejecucin diferida, pues por disposicin legal el fideicomiso esta sometido a plazo o condicin. En la mayora de los casos las prestaciones tampoco se agotan de una sola vez, por lo que es un contrato de trato sucesivo. Atendiendo a la clasificacin econmica social es un contrato de colaboracin. 4. Elementos esenciales particulares del contrato Elementos esenciales particulares. Si no contiene estos elementos no puede ser subsumido en el tipo legal. Esta falta de ecuacin tiene consecuencias jurdicas significativas ya que solo respondiendo al tipo se alcanza la separacin patrimonial perseguida por las partes al constituir el patrimonio de afectacin. Elementos esenciales particulares: a) la obligacin que asume el fiduciante de trasferir derechos sobre bienes determinados b) obligacin del fiduciario de ejercer y transferir esos derechos a las personas que se indiquen en el contrato.

c) el plazo o condicin a que se somete el fideicomiso. El plazo o condicin: se explica por el carcter fiduciario, es decir, transitorio de la titularidad de los derechos del fiduciario. No son derechos definitivamente adquiridos, estn sujetos a ser transferidos a otros, por tanto, es ineludible que este prevista en el contrato la modalidad que pondr fin a su titularidad, Nunca puede ser superior a 30 aos (termino que permite la realizacin de negocios jurdicos complejos). La norma es de orden pblico, si se pacta un plazo mayor o bien uno conforme a la ley con opcin de prorroga que supere el mximo el termino queda siempre reducido al legal. No obstante se incluye una excepcin, para remediar problemas patrimoniales del derecho de familia, como ser atender las necesidades de los incapaces afectando parte del patrimonio familiar a fideicomiso, constituyendo al incapaz como beneficiario. En este caso el plazo puede durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Si la vigencia del fideicomiso se somete a condicin ser siempre resolutoria, porque se est subordinando la resolucin de un derecho que ya ha sido adquirido por el fiduciario a un hecho incierto y futuro. (IX jornada nacional de derecho civil la condicin y el plazo resolutorio debern ser explcitos). Si la condicin no se cumple o existe certeza de que no se cumplir el derecho de propiedad condicionado al de fiduciario deber consolidarse al convertirse en puro y simple (dominio perfecto o pleno) por aplicacin del art.554. La doctrina Argentina considera que no se aplica la referida norma teniendo en cuenta que Atr.7 de la ley prohbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos y que segn el Art. 26 de la misma producida la extincin del fideicomiso el fiduciario estar obligado a entregarlos al fideicomisario o a sus sucesores. En realidad entra a regir la modalidad de plazo legal (deber extinguirse pasado los 30 aos) tal como lo dispone el proyecto de cdigo del 98. 5. Elementos esenciales generales. Las partes y los dems sujetos Partes son solo la fiduciante y la fiduciaria, los otros sujetos (beneficiario y fideicomisario) cuando no coinciden con el fiduciante no son partes sino terceros interesados. Fiduciante: parte que se obliga a transferir derechos para que otros los ejerzan en su propio nombre, disponiendo a favor de quien deben ser ejercidos y transferidos una vez concluido el fideicomiso. No puede ser fiduciario, est prohibida la afectacin unilateral de bienes mediante el contrato de fideicomiso porque desnaturaliza el negocio. Implicara que el fiduciante afectara parte de su patrimonio a un fin determinado sustrayndolo de la garanta comn de sus acreedores, pero continuara el mismo administrndolo y siendo beneficiario. Parte fiduciaria: es la obligada a realizar las gestiones necesarias para cumplir con la finalidad prevista en el contrato para lo cual se le transmiten los bienes. Fiduciario debe ser una parte contractual que goce en la realidad social de independencia en un doble sentido, en relacin con el fiduciante (porque no debe ser la misma parte ni una parte sometida a dominacin) y en relacin con el beneficiario (porque no debe tener inters propio respecto de los bienes que se les debe distribuir. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica. Las personas fsicas no pueden ofrecerse pblicamente para tal funcin. El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso sino el verdadero titular, aunque un titular peculiar por su provisoriedad y responsabilidad. No puede ser beneficiario (Art.7) (hay quienes admiten que si bien no puede serlo de modo originario y exclusivo, nada impide que, junto con otros pueda serlo). Este conflicto se presenta sobre todo en el fideicomiso en garanta. En nuestra opinin, el contrato puede burlar de manera indirecta esa prohibicin, nombrando al fiduciario como beneficiario y destinatario final del bien fideicomitido para el caso de incumplimiento. Consideramos que en derecho argentino no es admisible constituir al fiduciario en beneficiario ya que desnaturaliza la figura. El beneficiario: es la persona o personas determinadas en el contrato a quienes se transmite el beneficio derivado del ejercicio del derecho.

(Art. 2) Puede ser persona fsica o jurdica, que exista o no al tiempo del otorgamiento del contrato. Si no existen, debern constar los datos que permitan su individualizacin futura. El fiduciante puede ser beneficiario como as tambin un tercero (estipulacin a favor de terceros Art. 504 CC). Pueden designarse varios beneficiarios y deber determinarse que porcin de beneficio corresponde a cada uno, de lo contrario la ley supletoriamente establece que recibirn el beneficio por partes iguales. Tambin pueden designarse beneficiarios sustitutos. El derecho del beneficiario es personal y temporario, pues dura tanto como el fideicomiso, se transmite a sus herederos por causa de muerte y tambin puede transmitirse por acto entre vivos, salvo que el fiduciante prohba la transmisin acordndole al beneficio carcter de intuitu personae. Cuando el fideicomisario o el beneficiario son personas distintas del fiduciante, se constituye una estipulacin a favor de terceros, que requiere su aceptacin. El beneficiario tiene derecho a percibir del fiduciario los beneficios pactados en su favor y exigir la rendicin de cuentas que tiene a su cargo. Como todo acreedor goza de la facultad de promover contra el fiduciario las acciones que correspondan en caso de incumplimiento. Puede ser autorizado por el juez para promover las acciones que haga al inters del fideicomiso cuando el fiduciario no lo hiciere y puede tambin solicitar la remocin judicial del fiduciario con citacin del fiduciante. Puede que tenga obligaciones a su cargo respecto al fideicomiso. Fideicomisario: persona distinta al fiduciante y beneficiario, que en un fideicomiso cuando el patrimonio se transfiere a unos de ello puede no existir. No obstante hay quienes aceptan que en una acepcin amplia del vocablo cualquier destinatario final seria tal. La ley prohbe al fiduciario adquirir los bienes del fideicomiso por lo cual no puede ser fideicomisario (Art. 7). Alguna doctrina considera posible esto aplicando igual criterio que el empleado para sostener que puede ser beneficiario (que no sea nico). El derecho del fideicomisario no es de carcter real, sino de naturaleza personal, porque carece de ttulo suficiente para la adquisicin de derechos reales, hasta tanto se verifique la circunstancia resolutoria. Tambin carece de modo (tradicin). Sntesis: puede que haya dos partes que el fiduciante sea a la vez beneficiario y destinatario final de los bienes. Puede que haya otro sujeto, el beneficiario, quien durante el plazo del fideicomiso recibe el beneficio y a su finalizacin los bienes vuelven al fiduciante. Pero puede tambin que los bienes sean transferidos a otra persona diferente (fideicomisario). Abra estipulacin a favor de terceros cuando beneficiario o fideicomisario sean distintos del fiduciante. La ley dispone que si el primer beneficiario muere el beneficio pasa al sustituto, sin salvedades. Luego se reitera el criterio en el prrafo cuarto cuando se aclara que el beneficiario puede transmitir por causa de muerte, no que se transmite. En cambio en el rgimen general de la estipulacin a favor de terceros, si el beneficiario muere antes de haber aceptado el beneficio pasa al sustituto, si muere despus pasa a sus herederos salvo pacto en contrario. En la estipulacin a favor de terceros cuando el beneficiario no acepta, el beneficio pasa al constituyente. En cambio en el artculo de la ley si no acepta ninguno de los beneficiarios directos o sustitutos el beneficio pasa al fideicomisario y recin no aceptado por este pasa al fiduciante. Capacidad y legitimidad Siendo la constitucin del fideicomiso un acto de disposicin para el fiduciante, debe tener capacidad para realizar actos de esa ndole. En cuanto al fiduciario la ley establece ciertas incapacidades de derecho. Solo las entidades financieras y las personas jurdicas especialmente autorizadas tienen capacidad para constituir fideicomisos financieros y para contratar fideicomisos por oferta pblica. Objeto y causa Objeto puede ser cosas o bienes inmateriales determinados. Este ltimo requisito (determinados) lleva a la incgnita sobre las universalidades jurdicas. La herencia, universalidad jurdica, es un bien, y como tal puede ser objeto mediato de un fideicomiso. El patrimonio fideicomitido es dinmico, en consecuencia el objeto mediato del contrato puede variar por la salida de algunos bienes y la entrada de otros. Esta mutacin exige que en el contrato se prevea el modo en que podrn ser incorporados bienes distintos a los originarios. Como en todo contrato la causa debe existir y ser licita.

6. Comparacin con otros contratos Con el contrato de mandato Similitudes: ambos estn basados en la confianza, son contratos de colaboracin, en ambos hay encargos. En el cumplimiento del mismo el fiduciario tiene facultades y obligaciones anlogas a las del mandatario, tal es el derecho a percibir una contraprestacin por sus servicios, la obligacin de realizar el encargo y de rendir cuentas Diferencias sustanciales: para el cumplimiento del encargo el mandatario no necesita la transferencia de bienes, en cambio, la transmisin fiduciaria es requisito fundamental en el fideicomiso. A diferencia del mandato, el fideicomiso, debe necesariamente estar sujeto a modalidad, ya sea plazo o condicin. El derecho a renunciar, implcito en el mandato, solo se tiene si fue pactado en el fideicomiso. Con el negocio fiduciario Tiene en comn la transmisin del derecho del fiduciante al fiduciario para la realizacin del encargo. La diferencia fundamental es que en el fideicomiso el fiduciario tiene la titularidad de los derechos, pero a diferencia del negocio fiduciario, no es una titularidad plena, su derecho est sujeto a modalidad. Una corriente ve al instituto como una especie de negocio fiduciario considerando los rasgos en comn como ser a) dos sujetos, b) traslacin de derechos de uno a otro como relacin real, c) la obligacin personal del adquirente para con el enajenante de destinar lo transmitido a un fin determinado, d) la afectacin del bien a ese fin. 7. Derecho y obligaciones de las parte Fiduciario y fiduciante tienen todos los derechos y obligaciones que surgen del contrato pueden enunciarse los siguientes. Derechos y obligaciones del fiduciante El fiduciante tiene derecho a: exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la rendicin de cuentas. Derecho a resolver el contrato siempre que opere alguna de las causales legales o contractuales y a extinguir el fideicomiso si se hubiere reservado la facultad. A solicitar judicialmente la remocin del fiduciario y a ser citado si la solicita el beneficiario. A ejercer las acciones que correspondan al fiduciario, en su carcter de titular de los bienes del fideicomiso, si este no las ejerciere y siempre que sea autorizado por el juez. Puede ser tambin beneficiario y destinatario final de los bienes, en cuyo caso tiene los derechos que corresponden a estos sujetos. Obligaciones del fiduciante: de transferir la titularidad de los derechos prometida en el contrato, en caso del derecho del dominio sobre inmuebles es formal, es decir el fiduciante debe cumplir con las exigencias que correspondan, segn su naturaleza, ejemplo cosa mueble tradicin, derechos notificarse la cesin. Est obligado a apagar al fiduciario la remuneracin por sus servicios salvo que se hubiera pactado la gratuidad. Sino fue fijada (la remuneracin) la fija el juez. Si el patrimonio fideicomitido se torna insuficiente el fiduciante puede proporcionar recursos al patrimonio, y est obligado a hacerlo cuando as se lo hubiera pactado. Derechos y obligaciones del fiduciario El Art. 4 de la ley dispone que en el contrato deben estar determinados los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. El fiduciario tiene derecho a: que se le trasmita la titularidad fiduciaria de los bienes determinados que pasan a ser propiedad de l inscribindose a su nombre. Goza de todos los derechos y obligaciones de un titular porque puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando los requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o beneficiario a menos que as se hubiese pactado. La regla es que el fiduciario puede transferir el dominio de las cosas solo si es a los fines del fideicomiso o en los casos autorizados por el fiduciante. Se considera esencial para el desarrollo del instituto que como regla los terceros queden protegidos, de tal manera se propicia la contratacin confiada con el fiduciario y se alienta el empleo del fideicomiso. Para otros solo el tercero diligente debe ser protegido, es decir se protege al tercero de buena fe.

Se plantea el problema de conocer las facultades conferidas al fiduciario, cuando los bienes son no registrables. En estos casos debe aplicarse por analoga las reglas del mandato, por lo que el tercero tiene derecho a exigir que se le presente el instrumento del fideicomiso. Las ordenes reservadas o instrucciones secretas no tendrn influencia sobre los derechos del tercero. Si el fiduciario contrata como tal pero se extralimita en sus facultades, el acto celebrado ser nulo, si la parte con quien contrato conoce las facultades que le fueron otorgadas en el fideicomiso. Si la parte no las conoca queda obligado en forma personal. Es posible que tratndose de bienes no registrables el fiduciario no aclare al tercero que est contratando en ese carcter, de modo que si lo est haciendo en su nombre, no obliga al patrimonio fideicomitido. Adems en materia de cosas muebles no registrables la imperfeccin del dominio fiduciario es inoponible a los terceros interesados de buena fe, de tratarse de subadquirentes se requiere adems que la adquisicin haya sido a titulo oneroso. Si el patrimonio fideicomitido est compuesto por bienes no registrables la situacin es compleja. Sin embargo, aplicando por analoga el rgimen del mandato, el fiduciante o beneficiario pueden exigir una subrogacin judicial a favor del fidecomiso en los derechos y acciones que nazcan de los actos. El fideicomiso puede ser obligado por los terceros acreedores que ejerzan los derechos del fiduciario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. El contrato puede exigir que toda enajenacin requiera la conformidad del fiduciante o de este y el beneficiario, asimismo podrn prohibir al fiduciario la enajenacin de los bienes aun cuando lo requieran los fines del fideicomiso. El fiduciario tiene derecho a adquirir los frutos aunque los incorpora en carcter de tal es decir al patrimonio fideicomitido. Pero no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitucin, prohibicin extensiva al uso y habitacin. Se halla legitimado para ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos. Tiene derecho a elegir los profesionales que acten en todas las causas y los gastos y honorarios estarn a cargo del fideicomiso. Cuando no defendiera los intereses del fideicomiso el juez puede autorizar al fiduciante o beneficiario a ejercer acciones en sustitucin de el. Tiene derecho a percibir una remuneracin y el reembolso de los gastos de la administracin y disposicin del patrimonio. Est prohibido adquirir directa o indirectamente los bienes fideicomitidos (Art. 7). La primera obligacin del fiduciario es cumplir el fin del fideicomiso con la diligencia de un buen hombre de negocios. El buen hombre de negocios es el administrador que acta con la diligencia adecuada al particular negocio que se dedica su empresa, persona que tiene la previsin de acontecimientos que no resultan desacostumbrados en el mbito de la actividad de la que se trata (segn la experiencia comn). Tiene obligacin de rendir cuentas, debern rendirse ante quien y del modo que prev el contrato, a falta de convencin puede ser solicitada por el beneficiario y la periodicidad ser anual. Obligacin de transmitir los bienes a quien corresponda finalizado el fideicomiso, destino que debe estar indicado en el contrato. Los bienes deben ser transmitidos al fideicomisario o a sus sucesores, tambin puede ser que se ordene entregarlos al fiduciante o beneficiario. Cuando cesa en el cargo por alguna de las causales establecidas esta obligado a transferir los bienes al sustituto, esta obligacin lleva implcita la de cooperar con el otorgamiento de todos los actos e inscripciones que fueran necesarios. Se le imponen tambin los derivados del principio de buena fe. Responsabilidad del fiduciario La ley prohbe dispensar contractualmente al fiduciario de la culpa o dolo en que pudieran incurrir l o su dependiente. Frente al fiduciante, al beneficiario y, en su caso, al fideicomisario: responsabilidad contractual por mala ejecucin de sus obligaciones (debe obrar como un buen hombre de negocios). Frente a terceros: responde con los bienes del fideicomiso. Los acreedores del fideicomiso no pueden atacar su patrimonio, que permanecen separados.

La responsabilidad se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado, Cuestiones: supuesto de hecho al que se aplica la norma. Parece claro que ser cuando el dao fuere causado por una cosa riesgosa o viciosa fideicomitida, pero que si proviene de la culpa del fiduciario o de un dependiente no estara comprendido en este supuesto. Para que se aplique la limitacin, el fiduciario no debe haber podido razonablemente asegurarse. Se entiende que es posible esto cuando en el mercado asegurador se ofrece el seguro respectivo. Si el riesgo no es asegurable, esta en el supuesto hecho de la norma y rige la limitacin. Si el riesgo es asegurable hay que analizar si en el caso concreto era razonable asegurarla, debe realizarse un balance de costos y beneficios. Cuando la aseguradora contratada no responde vuelve a regir la limitacin como si el fiduciario no hubiese podido asegurarse. Si pudo hacerlo y no se aseguro frente a la victima responde con todo el patrimonio fideicomitido pero no el personal, y frente a los dems sujetos de la operacin fideicomitida responde de modo personal. Sino pudo asegurarse la consecuencia es la limitacin de la responsabilidad al valor de la cosa daosa. En cuanto al momento en que debe efectuarse la valoracin de la cosa daosa parece razonable hacerlo en el momento previo al dao ya que en general generado el dao la cosa disminuye su valor. 8. Cesacin del fiduciario en su cargo El fiduciario puede cesar en sus funciones, lo que no implica la extincin del fideicomiso. Cuando cesa asume el sustituto designado en el contrato o que se designe de acuerdo al procedimiento previsto en el, si la sustitucin no fue prevista o el sustituto no pudiera o no quisiera aceptar, la ley dispone que el juez designara a una de las entidades autorizadas para operar el fideicomiso financiero. Causales: remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancias del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citacin del fiduciante. El articulo dispone que la remocin es judicial pero no habra inconvenientes en que se pactara que fuera extrajudicial y por otras causas adems del incumplimiento. Si fuera una persona fsica, por muerte o incapacidad declarada en juicio. La muerte del fiduciario no trasmite los bienes a sus sucesores. Si el fiduciario es una persona jurdica cesa por disolucin. Otra causal es la declaracin en quiebra o la liquidacin del fiduciario, ya que si no ha podido superar su insolvencia no puede permanecer a cargo de negocios ajenos. El concurso preventivo no es causal para cesacin ya que este le da la posibilidad al fiduciario de superar su insolvencia. Cesa adems por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causal. Los efectos de la renuncia se producen despus de la transferencia al sustituto del patrimonio objeto del fideicomiso. Hasta tanto eso no ocurra el fiduciario renunciante debe atender los negocios vinculados con el fideicomiso y por el principio de buena fe no podr emprender nuevos negocios.

ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO 1 EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO El principal efecto del fideicomiso es lograr un patrimonio separado, que no se confunde con el patrimonio de ninguna de las partes del contrato El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso, es su verdadero titular, pero es un titular peculiar. Esto significa que si una persona adquiere un inmueble propiedad de un fideicomiso, el fiduciante firmara la escritura de venta en su carcter de tal. Si luego tiene que demandar por eviccin o redivisin deber demandar al fiduciario, pero en ese carcter, no podr demandarlo a ttulo personal ni al fideicomiso como si fuera una persona jurdica. Es el fiduciario, no el fideicomiso, el que resulta constreido a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrir la ejecucin de los bienes fideicomitidos que son su propiedad. EL DOMINIO FIDUCIARIO

Art. 2662 dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley. Doctrina: para algunos tiene dominio pleno, para otros tiene dominio imperfecto, un derecho de dominio nuevo con particularidades porque est sometido a condicin o plazo. La cuestin pasa por la finalidad del fideicomiso, pues el fiduciario, titular dominial, no tiene todas las facultades del verdadero dueo del cdigo civil, tiene facultades peculiares. Hay un solo dominio fiduciario con caracteres diferentes el regido por la ley 24441. Una de las diferencias que se advierten es que se permite constituir fideicomiso sobre universalidades jurdicas, prohibido en el dominio fiduciario del cdigo civil. Otra diferencia radica en las causales de extincin pues para el rgimen del cdigo son solo, el vencimiento del plazo o el acaecimiento de la condicin, en cambio la ley permite pactar otras causales. El nuevo dominio fiduciario permite la subrogacin real esta debe registrarse segn corresponda en los registros pertinentes. 3 EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO Y LOS TERCEROS El patrimonio de afectacin tiene como consecuencia que sus acreedores son solo acreedores suyos y no lo son de su titular. Principales cuestiones derivadas de esta situacin jurdica Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y de los acreedores del fiduciante, salvo la accin revocatoria o pauliana por la constitucin fraudulenta del fideicomiso. Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que solo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos salvo las obligaciones derivadas de sus incumplimientos frente a los otros sujetos del fideicomiso El concurso del fiduciante no tiene efectos sobre el patrimonio fideicomitido, aunque el fiduciario debe notificar al sndico del concurso sobre la existencia del fideicomiso, a fin de que conste en el concurso para el caso de que a la finalizacin del fideicomiso, existieran bienes cuya propiedad deba entregarse al fiduciante. Frente a los terceros, el dominio adquiere su carcter fiduciario desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles. La registracin en los registros pertinentes debe dejar constancia del carcter fiduciario de la propiedad adquirida por el fiduciario. Adems deber constar en el registro el carcter fiduciario de la propiedad que adquiera el fiduciario respecto de otros bienes que reemplacen por subrogacin real al primitivo bien adquirido o que se adquieren con los frutos de ese bien. LA INSUFICIENCIA Y LIQUIDACION DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO Es posible que en algn momento pueda resultar insuficiente para responder a las obligaciones que el fiduciario hubiera contrado en ese carcter No cabe solicitar la insuficiencia del patrimonio con la extincin del fideicomiso pues no necesariamente la insuficiencia conduce a ella, la ley establece un procedimiento especial segn se trate de fideicomiso ordinario o financiero Fideicomiso ordinario: la ley no ordena de manera especfica que debe contener el tema de la liquidacin. Al hablar de la insuficiencia de los bienes ordena al fiduciario la apertura del iter liquidativo si no se ha previsto en el contrato provisin de fondos por el fiduciante o el beneficiario. Frente a la carencia de norma legal es conveniente pactar otro procedimiento liquidativo. Si nada se pacto la ley indica que debe recurrirse al salvataje del fideicomiso, mediante la incorporacin de nuevos bienes. El contrato puede indicar quienes estn obligados a aportar bienes al patrimonio. El fiduciario debe reclamar los aportes, inclusive por va judicial. Pero en caso de que no hubiera previsin contractual, el fiduciario debe preceder a la liquidacin del patrimonio, que en principio es una liquidacin extrajudicial. El producido debe entregarse a los acreedores de acuerdo con el orden de privilegios que fija la ley de concursos. La va liquidataria judicial ser obligatoria en los siguientes supuestos a) cuando as lo disponga el contrato; b) cuando se den los supuestos contemplados por el 3465 del CC; c) en general en toda

hiptesis de conflicto; d) cuando el fiduciante as lo decida; e)en aquellos casos en que por aplicacin del art.59 del CC el representante de los incapaces as lo solicite.

DIVERSAS ESPECIES DE FIDEICOMISO 1 Fideicomiso de administracin Es la operacin fideicomisaria mediante la cual un fiduciante se obliga a transferir al fiduciario bienes determinados a los fines de que los administre durante el plazo o hasta que se cumpla la condicin pactada, entregando el producto de la administracin a l o al tercero que se designa, y restituyendo el dominio a quien se indique en el contrato Fideicomiso en garanta En esta modalidad el fiduciante transmite al fiduciario la titularidad de bienes en garanta del cumplimiento de obligaciones propias o de terceros, con el encargo de que, en caso de incumplimiento, el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos, cancele la obligacin garantizada y, si hubiere excedente, lo reintegre al fiduciante. Podra pactarse tambin que en caso de incumplimiento el fiduciario entregue en locacin los bienes transmitidos y con la renta cancele la obligacin incumplida. Se trata de una garanta que no puede caracterizarse como personal ni como real, es una tercera garanta. Son dos las impugnaciones que se pueden formular a esta especie de fidecomiso. Por un lado, se afirma la invalides por que generalmente se constituyen por acto unilateral (fiduciante y fiduciario son la misma persona) o el fiduciario es beneficiario modos prohibidos en nuestro sistema. Quienes admiten estas posibilidades afirman que cuando el acreedor ocupa en la operacin el rol de fiduciario, al ser titular de un derecho de propiedad sobre los bienes entregados en garanta, los que podra enajenar para satisfacer su crdito, de modo directo, sin mediatizar a travs del deudor, cuenta con una garanta de extirpe real porque tiene un derecho real. Los detractores de esta modalidad de fideicomiso sostienen que siendo una garanta autoliquidable, sus efectos son similares a los efectos reales, de modo que el acreedor puede apropiarse directamente de la cosa dada en garanta, pues ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario transmite al acreedor el derecho que le a sido transmitido en fiducia, violando los art. 3169, 3222 y 3252 del Cdigo, que impiden al acreedor hipotecario, prendario o anticresista apropiarse de la cosa. Los partidarios de este instrumento consideran que, no importa violar la prohibicin del pacto comisorio porque no hay apropiacin de la cosa del deudor, pues esta ha salido de su patrimonio y es propiedad del fiduciario. Tambin se considera que es un error juzgar en abstracto la licitud o ilicitud del fideicomiso en garanta que debe analizarse caso por caso.

3. Fideicomisos mixtos Los negocios de fideicomiso pueden reunir los caracteres de dos o ms modalidades.

4. Fideicomiso financiero Es el contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera (o una sociedad autorizada por la comisin nacional de valores para actuar como fiduciante financiero), y beneficiarios son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Esta figura tiene una estructura anloga a la del fideicomiso ordinario, aunque puede sealarse varias diferencias. En primer lugar, implica la emisin de ttulos valores, cuyo pago se garantiza con el patrimonio fideicomitido. Adems tiene un procedimiento de liquidacin diferente y, est regido por un estricto orden pblico, a diferencia del ordinario cuya regulacin es prevalentemente supletoria. El control estatal est a cargo de la comisin nacional de valores, autoridad de aplicacin de la ley e inclusive facultada para dictar normas reglamentarias.

Este fideicomiso al igual que el ordinario son contratos. Por esta razn tienen que tener dos partes fiduciante y fiduciario. 5. Fideicomiso deportivo Modalidad especial de fideicomiso de administracin con control judicial su mbito de aplicacin se da respecto a los asociaciones civiles de primer grado con personera jurdica, cualquiera sea la denominacin que adopten, cuyo objeto sea el desarrollo de la prctica deportiva en cualquiera de sus modalidades, con quiebras decretadas, siempre que no se haya declarado la clausura del procedimiento por falta de activo de la persona jurdica. El sistema se pergenio como un instrumento de salvataje para las instituciones deportivas en crisis, a fin de sanear su pasivo mediante una administracin profesional. En el mbito de aplicacin referido es decir si hay quiebra decretada se aplica de oficio el rgimen de fideicomiso deportivo cuando el tribunal estima que existe un patrimonio suficiente para la continuidad de las actividades de la entidad deportiva. La constitucin de fideicomiso determina la incorporacin de la totalidad de los bienes de la persona jurdica al patrimonio fideicomitido y el desplazamiento de los funcionarios y rganos de la misma. Son reemplazados por un rgano fiduciario constituido por tres profesionales: abogado, contador y experto en administracin deportiva. Sus integrantes deben actuar siempre en forma conjunta y son controlados judicialmente. Los bienes del patrimonio fideicomitido se registran por orden del juez del concurso a nombre del fiduciante. Se trata de un fidecomiso de administracin que se gestiona a favor de los acreedores del concurso. Como en todo fideicomiso, el rgano fiduciario tiene facultades de disposicin de los bienes, sin embargo, esos actos deben ser aprobados por el juez de la causa. Tambin est obligado a rendir cuentas, pero debe hacerlo en los periodos que el tribunal le fije, y cada trimestre debe presentarle un informe sobre el avance de la gestin. La distribucin de los ingresos devengados por la administracin del patrimonio y las enajenaciones que pueda concretar el rgano fiduciario es a favor de los acreedores y se puede realizar hasta dos veces en cada ejercicio contable de la persona jurdica. El monto a distribuir lo fija el tribunal en base al informe de los fiduciarios. El plazo de este fideicomiso especial es de 3 aos, renovables por resolucin judicial hasta 9 aos. Al vencimiento del primer periodo el juez debe decidir entre permitir la continuacin o proceder a la liquidacin del patrimonio fideicomitido, conclusin que acaecer siempre que se haga una de las situaciones previstas en la ley: la no generacin de recursos para atender el giro ordinario de la entidad o para conformar la masa a distribuir a favor de los beneficiarios. El fideicomiso se extingue por vencimiento de los plazos legales y cuando se han cumplido los objetivos propuestos en el art. 2 de la ley.

6. Fideicomiso publico Acto administrativo por el cual el estado nacional provincial o municipal como fiduciante transmite a un fiduciario la titularidad de bienes del dominio pblico o privado del estado o fondos pblicos, para la realizacin de fines que satisfacen inters publico. En la constitucin del fideicomiso, por lo general participa el estado como fiduciante y fiduciario.

7. Fideicomiso testamentario El art. 3 de la ley permite disponer por testamento la constitucin de un fideicomiso. El testamento debe contener, al menos, los requisitos que el art.4 exige. Con respecto a este cabra formularse dos cuestiones 1) si el fideicomiso testamentario es o no un contrato y 2) si es un instrumento que facilita la violacin de la prohibicin de sustitucin fideicomisaria y la prohibicin de celebrar contratos sobre herencia futura. Respecto a la primera cuestin hay dos posturas: quienes consideran que el testamento mismo es el acto jurdico constitutivo del fideicomiso, no hay necesidad de celebrar un contrato posterior. Ya que es la excepcin cuando en el art. 3 dice tambin podr constituirse por testamento.. El fideicomiso nace del acto unilateral y el fiduciario pasa a ser un heredero fiduciario.

En cuanto al segundo interrogante, hay que tener presente la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria, que declara nulas las disposiciones del testador, por las que llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido. Es decir que se prohbe al causante nombrarle un heredero al heredero que acepto la herencia. El fideicomiso por su flexibilidad puede facilitar que se nombre beneficiarios y fideicomisarios que finalmente resulten herederos del heredero instituido y se viole la prohibicin. En este caso abra que declarar nula la causa. El proyecto de 1998 lo dispone de forma expresa como ilcito. Los sujetos del fideicomiso testamentario son el causante, su sucesin, como fiduciante y como fiduciario se desempeara la persona que el cusate haya designado en el testamento o el juez designe. El plazo mximo legal se computa a partir de la muerte del causante. Tambin se ha dicho que el fideicomiso testamentario viola la prohibicin de celebrar contratos sobre herencia futura. Puede suceder que en un contrato del fideicomiso el fiduciante se reserva la renta del fideicomiso durante su vida y prev que a su muerte, la renta e incluso el capital sea transmitido al beneficiario que l ha designado.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO 1. Causales de extincin La extincin del fideicomiso implica la liquidacin de los negocios y la extincin de la separacin patrimonial. La ley no enumera la insuficiencia del patrimonio fideicomitido entre las causales de extincin. No caben dudas que ese supuesto se extingue si no se logra la incorporacin de nuevos bienes, pues, el fiduciario est obligado a vender los bienes del fideicomiso y entregarlo a los acreedores. Segn la ley las causales son: Las previstas en el contrato El cumplimiento del plazo o la condicin que se hubiere pactado o el vencimiento del plazo mximo legal La revocacin del fiduciante. La ley admite que el fiduciante pueda extinguir el contrato sin expresin de causa, siempre que se hubiera reservado ese derecho. (desde el punto de vista tcnico la palabra revocacin no es adecuada, porque como es sabido, es una vicisitud extintiva de los actos jurdicos unilateral y el fideicomiso es un contrato. Debi emplearse resolucin anticipada o desistimiento).

2. Efectos Se extingue la separacin patrimonial y los bienes que quedaron se transfieren y confunden con otros patrimonios, ya sea del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Los efectos de la extincin no son retroactivos, pues como es lgico, no se pueden afectar derechos adquiridos por terceros. Tampoco se producen de pleno derecho, es el fiduciario el encargado de rendir las cuentas y transferir los bienes residuales a quienes corresponda.

EL NEGOCIO DE FIDEICOMISO FRAUDULENTO El fideicomiso ilegal puede ser constituido en fraude a los acreedores, los herederos forzosos y en fraude a los consumidores.

1. El fraude a los acreedores Se facilita porque el fideicomiso permite a un deudor afectar parte de su patrimonio a un fin, separndolo del patrimonio que es la garanta comn de los acreedores. Estos disponen de la accin revocatoria o pauliana y de la accin de simulacin, segn el caso, para hacer que los bienes vuelvan al patrimonio de su deudor.

2. Fraude a los legitimario En este caso sera el fraude a la legtima a los herederos forzosos. Se facilita la transmisin de bienes a un legitimario o a terceros para afectar indirectamente la legtima de los otros herederos forzosos, cuando el causante celebre el contrato de fideicomiso designando un fiduciario a quien tramite alguno o todos sus bienes por el plazo mximo legal de duracin del fideicomiso. La ley no incluye ningn lmite al fideicomiso que tienda a proteger la legtima. Se perfilan diferentes tendencias: segn la mayora prevalece el art. 3528 del cdigo de manera que, existiendo legitimarios, el causante no puede imponerles recibir los bienes del acervo sometido a un fideicomiso, en ese caso tienen accin para demandar la nulidad del contrato respectivo. Segn otros, el fideicomiso tendra efectos por un plazo mximo de 10 aos, coincidente con la disposicin legal que habilita al causante para imponer la indivisin hereditaria. Para otros, en cambio los legitimarios, en principio pueden recamar sus legitimas, como excepcin no pueden hacerlo cuando el fideicomiso tenga por finalidad proteger a un heredero forzoso incapaz (solucin similar a la del proyecto de 1998) . 3. Fraude a los consumidores Puede facilitar tambin el engao a estos cuando se pretende emplear para la financiacin y comercializacin de bienes, mediante el aporte del consumidor como fiduciante, en lugar de beneficiario, sin informarle con lealtad, que se le hace participar del riesgo del negocio.

FIANZA LA FIANZA COMO ESPECIE PARADIGMATICA DE GARANTIA PERSONAL Tradicionalmente la doctrina nacional y extranjera comienza el tratamiento de la fianza ubicndola dentro del mbito de las garantas personales, como su especie ms representativa. En el caso de la fianza la garanta supone acordar al acreedor un derecho de crdito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor. La fianza como garanta personal, suscita diferentes cuestionamientos. La misma se encuentra desacreditada por no producir las seguridades que proporcionan las garantas reales, este criterio no puede compartirse dado que la fianza constituye un importante instrumento econmico.

EL CONTRATO DE FIANZA 1. El concepto legal, caracteres y elementos esenciales particulares o tipificantes El art. 1986 dispone habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. El concepto da cuenta de la multivocidad del vocablo fianza que puede nacer de un contrato, supuesto al que alude de forma expresa el texto, o por declaracin unilateral de voluntad. Caracteres: Consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento entre las partes Unilateral o bilateral, segn puedan reconocerse al momento del perfeccionamiento obligaciones a cargo de una o ambas partes. El artculo inicialmente reconoce que en la fianza solo pesa una obligacin nuclear a cargo del fiador, lo que hace que el contrato a priori sea unilateral. Sin embargo ello no impide que pueda convenirse lo contrario lo que sucede cuando este asume carcter oneroso. Incoloro o neutro, en cuanto a la gratuidad u onerosidad no ha sido regulada. La fianza si es onerosa cuando el acreedor asume una prestacin para con el fiador. Algunos autores creen ver all un contrato de seguro, otros juzgan que se tratara de un contrato atpico. Conmutativo, por conocer los contratantes al momento formativo las ventajas y sacrificios recprocos .

Tpico, en cuanto tiene regulacin legal No formal, aunque con forma exigida para al prueba De disposicin, al exceder la administracin ordinaria del patrimonio del fiador. De duracin, por resultar el tiempo jurdicamente relevante.

La doctrina tambin enuncia como caracteres del contrato de fianza la subsidiariedad y la accesoriedad. A nuestro entender se trata ms bien de elementos tipificantes, sin los cuales no podra predicarse la existencia de esta garanta. La subsidiariedad supone que el fiador solo debe cumplir su obligacin si el deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. El incumplimiento es presupuesto de la responsabilidad del fiador. La accesoriedad se explica en el contexto de la conexidad que gobierna el contrato y a la relacin de fianza. Nuestro codificador seala la fianza no es sino una obligacin accesoria, y debe guardar siempre este carcter esencial, cualesquiera que sean las modificaciones y las clausulas mas o menos rigurosas, bajo las cuales se ha constituido (nota al art. 2004). 2. La fianza constituida como acto unilateral Naturaleza jurdica El art..1987 establece puede tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor. Nuestra doctrina a polemizado en torno al texto legal. Aunque existe consenso en cuanto a que la fianza puede nacer de un contrato o de una declaracin unilateral de voluntad. Por ejemplo autores como Machado entienden que el carcter unilateral al que refiere el texto debe ser atribuido al contrato. Borda lo vincula a la oferta o promesa de fianza. Ninguna de las explicaciones resulta satisfactoria, dado que el sentido que nuestro codificador quiso darle no es otro que diferencias al contrato de fianza de la fianza como garanta constituida mediante actos jurdicos unilateral. La postura que defendemos es la siguiente La ubicacin del art. 1987 del cdigo, situado luego de la definicin legal del contrato de fianza. Con ello se marca una distincin entre ambas figuras Su fuente el esboco que dispone habr fianza como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor cuando lka fianza fuere legal o juidicial. Nuestro cdigo da cavida a numerosos negocios unilaterales, entre los que se encuentra el supuesto descripto en la citada norma legal, caracterizados por producir efectos independientemente de la aceptacin ajena, y aun contra la voluntad ajena

Requisitos de constitucin Cuando nace de la voluntad unilateral del fiador, la ley establece dos recaudos. Estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal Ser solvente, o sea, merecedor de crdito. Requisito que se juzga cumplido cuando se es titular de bienes inmuebles, o se goza de un crdito indiscutible en el lugar de otorgamiento de la garanta Supuestos de fianzas legales o judiciales Constituyen estos supuestos de fianzas legales los art. 966, 2861, 3385, 3853, y 3938 del cdigo. Tambin las exigidas para obtener la matricula profesional. Dudosos resultan los casos en los cuales la fianza es exigida por el acreedor en virtud de una norma legal que le atribuye esa facultad (ej.: 1419, 1425, y 2860 del cdigo). A falta de acuerdo sobre la procedencia de la pretensin del acreedor o respecto de la persona del fiador, ser el juez el encargado de aceptar a este ultimo conforme a las pautas impuestas en el art. 1998 del cdigo. Dentro de las fianzas judiciales encontramos las ordenadas por resolucin pretoriana fundada en normas procesales (ej.: el cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Santa Fe establecen para solicitar la inscripcin de un inmueble como litigioso, para trabar embargo preventivo etc.). Unidad o diversidad de rgimen en las fianzas legales o judiciales. Si bien entre ambas especies de fianzas existe una notable cercana resultante de una naturaleza jurdica comn no puede desconocerse una diferencia relevante, el art. 2013 inciso 8 del cdigo establece que la fianza

judicial no opera el beneficio de excusin. Por lo que algunos autores la califican como solidaria, creemos que en verdad se trata de un supuesto especial en el cual el fiador simple no goza del beneficio por la disposicin legal citada

COMPARACION DEL COTRATO DE FIANZA CON OTROS INSTITUTOS Con la asuncin de deuda el acreedor puede demandar el cumplimiento a quien asumi la deuda de otro sin necesidad de excutir los bienes del deudor. La principal diferencia radica en la autonoma o independencia de la obligacin asumida, que se contrapone con la accesoriedad del vnculo emergente de la fianza. Respecto a la promesa del hecho ajeno. En ambas figuras alguien se obliga frente al incumplimiento de una obligacin a cargo de un tercero. Sin embargo el fiador lo hace frente a una obligacin principal asumida por ese tercero, en tanto que la responsabilidad del promitente no resulta de una relacin obligatoria entre el promisario y el tercero. La estrecha relacin con el seguro de caucin ha llevado a identificar a ambos negocios a algunos autores. Por ejemplo Villegas opina el seguro de caucin no es ms que una fianza solidaria. Pensamos que existen importantes diferencias: a) si como usualmente ocurre, el seguro de caucin es celebrado por el posible deudor en su calidad de tomador con la aseguradora a fin de garantizar al posible acreedor, resulta difcil asimilar ambas figuras, toda vez que el contrato de fianza se perfecciona entre el acreedor y el fiador siendo el deudor un tercero interesado b) si quien contrata el seguro de caucin resulta el propio acreedor a fin de cubrir el riesgo de insolvencia, la proximidad estructural es ms evidente; de todas maneras, la eleccin por el acreedor del esquema contractual que ms se adecue a sus intereses, importara la aplicacin de regmenes legales diferentes. La consideracin de la fianza en su relacin con el aval y la garanta a primera demanda, remite al contrapunto entre accesoriedad y autonoma, causa y abstraccin. En orden a su funcin econmico social el contrato de fianza a sido diseado legalmente como una garanta frente al riezgo de insolvencia del deudor, en tanto que la garanta a primera demanda apunta a cubrir el riesgo de incumplimiento contractual. La fianza se construye como garanta de una obligacin emergente de un negocio principal, lo que da cuenta de su dependencia y de su causa final. La garanta a primera demanda es autnoma excluyendo al garante la posibilidad de oponer excepciones sustentadas en el contrato base. El artculo 2007 del cdigo diferencia las cartas de crdito del contrato de fianza. Para trazar el distingo es necesario conceptuar a las cartas de crdito. Ellas suponen una .. orden que da una persona a otra como para efectuar al portador el pago de sumas de dinero hasta un mximo fijado en ella. As consideradas, se asimilan al mandato y no pueden confundirse con la fianza, estructurada como un tpico negocio de garanta. Para que la carta de crdito sea una fianza, es necesario que no sea una orden de pago, sino una garanta para el caso que se abriera un crdito (Machado). Las cartas de recomendacin tienen por finalidad asegurar la probidad y solvencia de alguien que procura crditos, pero no prometen un resultado especfico.

ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES DEL CONTRATO FIANZA La capacidad y legitimacin para prestar fianza 1. Consideraciones generales El art. 2011 del cdigo se ocupa de quienes pueden obligarse como fiadores. Se trata de una norma que parte de ubicar al contrato de fianza dentro del mbito de los negocios de disposicin. Incapacidad y falta de legitimacin Son casos de incapacidad los enunciados en los incisos 1 y 6 del art., 2011 del cdigo. El primero refiere a la incapacidad de obrar de los menores emancipados. La voluntad del legislador de incapacitar a los menores para dar fianza alcanza incluso a los emancipados. En cuanto al inciso 6 pensamos que se trata de la confirmacin de la regla de la incapacidad de derecho atribuida a los religiosos profesos del culto catlico del art. 1160 del cdigo. Existen quienes entienden que la norma se aplica tambin a los religiosos seculares. La solucin encuentra excepciones si el afianzamiento beneficia a otros clrigos, a personas desvalidas o a la propia iglesia.

Los incisos 2, 3, 4 y 5 responden a casos de falta de legitimacin de los representantes legales o convencionales para comprometer a sus representados como fiadores. En algunos supuestos, la falta de legitimacin es absoluta y no puede siquiera ser concedida judicialmente; as acontece con la actuacin de los tutores, curadores y todo representante necesario. Las fianzas presentadas por el cnyuge o el socio Existe consenso en nuestra doctrina en cuanto a que el cnyuge puede afianzar las obligaciones constituidas por el otro, toda vez que el fiador se obliga frente a un tercero. Se considera que se encuentra prohibida la fianza constituida por un cnyuge a fin de garantizar la deuda de un tercero hacia otro cnyuge, pues configura una relacin gratuita entre los esposos 2. Forma y prueba de la fianza La fianza puede reputarse como contrato no formal aunque con forma exigida para la prueba, la forma escrita no se impone para su validez o eficacia sino tan solo para su acreditacin en juicio. La informalidad sealada y el carcter unilateral que generalmente acompaa la fianza a llevado a la jurisprudencia a omitir la exigencia del doble ejemplar. 3. Modalidades de concertacin del contrato de fianza. Predisposicin y contrato de fianza. Con frecuencia en la vida negocial, la fianza se formaliza bajo el esquema de predisposicin adhesin -, con escasos niveles de transparencia negocial, lo cual se refleja en la insuficiente informacin con la que cuenta el fiador al momento de la celebracin del contrato. Dentro de ese contexto, no debe llamar la atencin que tanto en nuestro pas, como ene derecho comparado, se haya generado una fuerte preocupacin por la proteccin del fiador. Subfianza Especie de negocio coligado. En este caso, se recurre al subcontrato a fin de satisfacer los intereses del fiador originario, dado que a travs de esa figura el fiador logra un garante para su propia obligacin, se trata de un fiador de fiador. 4. Objeto de la fianza. Aunque el objeto de la fianza desborda la prestacin prometida, no puede negarse que la prestacin debida integra su objeto mediato. El art., 1991 del cdigo consagra el principio de identidad entre las prestaciones emergentes de la obligacin principal y el contrato de fianza, que se explica en el marco de la accesoriedad que caracteriza a este ltimo. Como consecuencia directa del principio de identidad material antes enunciado, cuando la deuda afianzada consiste en pagar sumas de dinero, dar cosas fungibles o ejecutar hechos que no requieran esencialmente el obrar del deudor, el fiador esta obligado a su ejecucin y a los daos y perjuicios resultantes. En cambio si la deuda importa dar un cuerpo cierto no fungible, o prestar un hecho personal del deudor, la prestacin se limita a pagar los daos y perjuicio, por imperio de lo prescripto en el art. 1992 del cdigo. La quiebra del principio de identidad persigue limitar el riesgo asumido por el fiador. Obligaciones que pueden ser afianzadas. La fianza resulta indiferente a los elementos de la obligacin principal. En el art.1993 el cdigo dispone toda obligacin puede ser afianzada, sea civil o natural, accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta, sea de valor determinado o indeterminado, liquido o ilquido, pura o simple, a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal. Del mismo modo resulta que pueden garantizarse todas las obligaciones, en particular: Las civiles o naturales. la obligacin natural debe ser afianzada como tal, ya que de ello se derivara el efecto de obligar al fiador a pagar la deuda Las accesorias o principales. Las que renan a cualquier acreedor o deudor, aunque el acreedor sea persona incierta. No resulta imprescindible la existencia de un acreedor determinado. Las que posean valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido Las inmediatamente exigibles y las sujetas a plazo o a condicin

Tambin pueden afianzarse las derivadas de un contrato, de la ley o de un hecho ilcito. Existe consenso en cuanto a la validez de la fianza que garantiza un hecho ilcito ya acaecido, que obliga a responder por la suma de vida en concepto de indemnizacin por el dao irrogado. El afianzamiento de obligaciones futuras provenientes de hechos ilcitos divide a la doctrina: la mayora admite la constitucin de la garanta frente a ilcitos cuasidelictuales y la consideran invlida en el caso de hechos ilcitos delictuales, por entender que hara lugar a un negocio jurdico inmoral. La minora no ve ningn obstculo para cualquier afianzamiento de obligaciones futuras. Extensin de la responsabilidad del fiador. Como consecuencia lgica de la naturaleza accesoria de los intereses el afianzamiento de la obligacin principal alcanza a los intereses aun cuando la fianza fuera de determinada obligacin y expresare el monto de esta. La multivosidad de la palabra intereses exige precisar a qu especies refiere. El texto solo dice que atrapa a los convencionales y a los legales. Con esa amplitud la doctrina entiende que quedan alcanzados los compensatorios, moratorios y punitorios. Quedan fuera los intereses compensatorios y punitorios pactados con posterioridad a la concertacin de la fianza dada su manifiesta inoponibilidad al fiador. En orden a la extensin de la responsabilidad del fiador por gastos causdicos, el cdigo guarda silencio. La solucin contrasta con el art., 3111, que en materia hipotecaria los juzga como accesorios del crdito. La interpretacin restrictiva bajo la cual debe entenderse a la fianza salvo supuestos de excepcin nos lleva a coincidir con el pensamiento de buena parte de la doctrina que no acepta su tratamiento como accesorios del crdito garantizado. Sin embargo el criterio contrario fundado en la tutela del crdito resulta prevaleciente en nuestra jurisprudencia actual. Fianza limitada por deuda de cantidad y liquida Uno de los posibles modos de delimitacin del riesgo asumido por el fiador consiste en obligarse por cantidad liquida. Seria una regla interpretativa que fija el limite de la responsabilidad del fiador en la obligacin afianzada. La jurisprudencia a dicho que mientras la obligacin principal sea ilquida, no podr exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad, aun dentro del monto por el cual ha afianzado, porque hasta que no hay suma liquida no se sabe cuanto debe el deudor principal, y esa deuda marca tambin el tope mximo de las obligaciones del fiador. Es claro que no cabria esta exigencia si la deuda principal, aunque liquida en su conjunto, estuviera parcialmente determinada, por lo que en la medida en que lo esta el fiador debe responder por ella

CLACES DE FIANZA El cdigo recogi las variantes de la fianza legal, judicial, convencional, simple, solidaria, del principal pagador, de obligaciones futuras. No puede negarse que la variedad de figuras bajo las cuales fue construido el rgimen de la fianza ha sufrido cambios. Frente a la pluralidad de fianzas admitidas para graduar la responsabilidad del fiador, la realidad social demuestra que los acreedores imponen las formas ms exigentes, por lo que la figura de la fianza simple es poco frecuente. Por su parte, la fianza solidaria ha absorbido la figura del principal pagador. Adems han sido tipificados nuevos subtipos de fianzas, all est el reciente ejemplo de la fianza en las locaciones inmobiliarias. El estatuto de defensa del consumidor proyecta sus efectos sobre las fianzas prestadas para garantizar negocios de consumo. Tambin la fianza de obligaciones futuras a cobrado significacin. 1. Proyecciones de la fianza segn su objeto: especial, general, de obligaciones futuras u mnibus. De acuerdo a su objeto la fianza puede ser especial o general, en el primer caso garantiza obligaciones derivadas de una relacin singular determinada, en el segundo, se constituyen en seguridad de una pluralidad de crditos, existentes o futuros, determinados o determinables., usualmente la fianza general supone el afianzamiento de obligaciones futuras, conocidas en el derecho comparado como

fianza mnibus por cuanto da cuenta de deudas futuras en la que se garantiza previamente por el fiador la obligaciones que un tercero pueda contraer con la persona a la que se afianza su cumplimiento. El peligro radica en que el acreedor no valora la situacin de su deudor para concederle crditos pues tiene la seguridad que le proporciona aquella garanta que se da a ciegas. La necesidad de privilegiar la transparencia de estas operaciones jurdicas ha llevado a algunos pases a modificar su legislacin. En Italia se han incorporado normas especiales, el cdigo italiano reformado dispone que la fianza puede ser prestada por obligaciones condicionales o futuras, con la previsin en este ltimo caso, del importe mximo garantido se prohbe el otorgamiento de una garanta ilimitada. Consideraciones en torno a la validez y a los lmites de las fianzas de obligaciones futuras: anlisis crticos de nuestro rgimen legal. Los art., 1988 y 1989 del cdigo admiten el afianzamiento de crditos futuros e inciertos, aun por importes no precisados, con la sola exigencia de poseer un objeto determinado. La escasa claridad y amplitud de las disposiciones citadas genera dudas en torno a cuando se considera cumplido este requisito. Algunos exigen la individualizacin del negocio al cual la garanta accede. Otros, aceptan incluso la mera referencia a los sujetos de la obligacin principal. En tal sentido se ha dicho que para resolver estos casos se ha elaborado la teora de la progresiva integralidad del contrato, segn la cual no existir nulidad de la fianza por supuesta indeterminacin de su objeto cuando la garanta este prestada para todas las obligaciones futuras o presentes del deudor.. , por ser el objeto de la fianza, y las deudas futuras, determinables per relationem con referencia a la obligacin principal asumida por el deudor garantizado. En nuestro parecer esta tesis presenta serias objeciones, toda vez que, la falta de referencia al tipo contractual o a la especie de operaciones comprendidas, desconoce los elementos tipificantes de la fianza, a saber: Importa la consagracin de una fianza sin accesoriedad No satisface las exigencias generales que el cdigo civil establece en materia de determinacin de objetos. Rompe con el principio de especialidad propio del derecho de las garantas Por ello, la moderna doctrina a reivindicado el requisito de la determinacin del objeto en cuanto a mecanismo de delimitacin del riesgo contractual. En este contexto, entendemos que el subtipo de fianza general de obligaciones futuras o fianza mnibus exige para su validez la determinacin del objeto. El monto mximo en las fianzas mnibus como exigencia emergente del deber de informacin Aunque en nuestro derecho vigente el art. 1988 del cdigo admite el afianzamiento de obligaciones por monto indeterminado, pensamos que bajo ciertas circunstancia, de la buena fe y el principio de proteccin del consumidor imponen al acreedor el deber de informar los riesgos contractuales asumidos por el fiador, mediante la fijacin del monto mximo por el cual se extiende la responsabilidad. Fianzas objeto y monto indeterminado La admisin de garantas personales con objeto y monto indeterminado supone, a nuestro entender, el quebrantamiento de los contornos de la fianza, por lo que solo puede admitirse cuando sea inequvoca la voluntad de obligarse en tal sentido, se trate de contratos discrecionales. Posturas judiciales en torno a la exigencia de determinacin del objeto de las fianzas mnibus. El art., 1988 del cdigo autoriza a que la fianza sea otorgada con respecto de todas la obligaciones que el afianzado contraiga con determinada persona. Ello no es violatorio de la regla del art., 1989 pues tal universalidad satisface la determinacin del objeto requerido por dicha norma, el cual precisamente est constituido por todas las obligaciones que asume el afianzado con respecto al acreedor. Por el contrario en una posicin ms a fin con el pensamiento mayoritario de la doctrina civilista se afirmo que las normas establecidas en los art.,1988 y 1989 del cdigo obligan a que en la fianza se determinen las obligaciones que se afianzan, amenos con especificacin de las operaciones comprendidas, por lo que es observable la fianza que pretende amparar operaciones futuras no individualizadas y que la fianza de un a obligacin futura debe tener siempre un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada.

Retractacin de la fianza de obligaciones futuras El cdigo civil autoriza en el art., 1990 retractar la fianza mientras no haya nacido la obligacin principal. El supuesto descripto importa la recepcin de una causal de revocacin, excepcional en el rgimen de los contratos, su explicacin debe encontrarse en la circunstancia que la fianza mnibus morigera una de las notas tpicas de esta garanta, su accesoriedad. Es evidente que ambas excepcionalidades se encuentran vinculadas. A salvo quedan los derechos del co-contratante y de los terceros, los cuales pueden ser protegidos mediante la aplicacin analgica de las normas del mandato. 2. Gradacin de la responsabilidad del fiador: diferentes subtipos de fianza A la fianza simple regulada principalmente en los artculos 2012 y 2024, se le adicionan la fianza solidaria y la fianza del principal pagador Fianza simple beneficios de excusin y divisin En la fianza convencional simple el fiador goza del beneficio de excusin, y si existen pluralidad de fiadores, de divisin de la deuda entre ellos. El beneficio de excusin acta como una defensa dilatoria, lo que ha llevado a algn sector de la doctrina a considerarlo como una especie excepcin de incumplimiento contractual. Compartimos la opinin aunque aclaramos que se tratara de una excepcin del incumplimiento atpica. Es una defensa que impide que se efectivice la responsabilidad del fiador. La defensa presupone la mora del deudor afianzado, ya que si ello no fuera as, ni siquiera estara comprometida la responsabilidad del obligado. En nuestro pas existe consenso en cuanto a que pesa sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado. Nada obsta que la defensa dilatoria no sea ejercida por su titular. En orden a la renuncia, pensamos que ella resultara valida e importara atribuir a la fianza carcter solidario. Finalmente cuando existen dos o ms fiadores de una misma deuda que no se hubieran obligado solidariamente al pago, el beneficiario de divisin hace que el acreedor no pueda exigir a ninguno de ellos sino la cuota que les corresponda. Rgimen jurdico de la fianza solidaria A la fianza solidaria le son aplicables las mismas reglas que a la fianza simple, referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepcin de los beneficios de exclusin y divisin. El vnculo entre el fiador solidario y el acreedor no deja de estar gobernado por los principios de accesoriedad y subsidiariedad. El art 2004 establece la solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin principal. Estn fuera de esta exigencia los casos en los cuales la mora de la obligacin principal fuera automtica o hubiera sido decretado el concurso o quiebra del deudor. Segn el artculo 2003 la fianza solidaria puede nacer de un pacto expreso entre las partes; de all se infiere que en el mbito civil la fianza se presume simple a la inversa que en el mbito comercial. Tambin se entiende que la fianza es solidaria cuando el acreedor es la hacienda nacional o provincial, como privilegio reconocido al fisco. Se presenta un supuesto dudoso cuando el fiador hubiera renunciado al beneficio de exclusin, en estos casos nuestro codificador califico como fianza solidaria, aunque lo que parece es ser simple pero sin dicho beneficio. La figura del fiador principal pagador Se aprecia que la fianza es solidaria cuando se priva al obligado de los beneficios de exclusin y divisin. El art. 2005 del cdigo civil da cuenta de una regla interpretativa especial por la cual se considera que quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, debe ser considerado como un codeudor solidario, sustrayndoselo de las normas de la fianza. Una calificad corriente doctrinaria ha hecho una aplicacin estricta de dicho precepto, construyndose una rgida frontera entre la fianza solidaria y la garanta constituida por el fiador principal pagador. La negativa a situar al fiador principal pagador dentro del mbito de la fianza no es uniforme. Hay una fuerte tendencia en la doctrina actual que postula aplicable los efectos de la fianza. Quien ha empleado

argumentos de mayor solides para combatir la postura estricta ha sido Lpez de Zabalia, sus principales argumentos a) Vlez quiso apartarse de su fuente inmediata el Esboco, que expresamente afirma sin embargo, cuando alguien se obligare como principal pagador aunque con la calificacin de fiador, no debern aplicarse las disposiciones de este captulo, sino exclusivamente las otras referentes a los codeudores solidarios. B) la solidaridad voluntaria del art., 699 del cdigo exige unidad de titulo constitutivo, unidad de obligacin y pluralidad de vnculos; es evidente que este esquema no se presenta en la figura del fiador principal pagador donde no hay unidad de obligacin, y cada una de ellas, tiene diferente contenido. Aplicar a ultranza la doctrina del 2005 provoca grandes confusiones, especialmente en las fianzas prestada para garantizar contratos con prestaciones reciprocas, donde por ejemplo en una locacin de cosas, el garante gozara como el locatario de los derechos emergentes de su calidad de parte, con todas las distorsiones imaginables. Adems esta posicin supone negar al fiador principal pagador la posibilidad de valerse del rgimen de las excepciones de los artculos 2020, 2021, y 2022 del cdigo y la aplicacin de diferentes causales extintivas de la fianza (art., 2042 y concordantes) sin que ello resulte justificado. En definitiva, la tesis que avalamos sita al fiador principal pagador dentro del mbito de la fianza solidaria, como una variante ms exigente de esta ltima, donde el a creedor puede dirigirse contra el fiador principal pagador sin necesidad de requerir previamente al deudor pues no siendo principal deudor, es principal a los efectos del pago, y el acreedor tiene derecho a requerirle el pago en primer trmino. En tal caso, la responsabilidad del fiador solo requiere que se encuentre consumado el incumplimiento total o defectuoso del deudor principal. En cambio, en la fianza solidaria el acreedor debe interpelar al deudor principal antes de dirigirse contra el fiador solidario. 3