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CONSTITUCIONALISMO.

DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 676


Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos Edicin: Miguel Lpez Ruiz Apoyo editorial: Leslie Paola Lpez Mancilla y Felipe Alejandro Sanabria Hernndez Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

CONSTITUCIONALISMO DOS SIGLOS DE SU NACIMIENTO EN AMRICA LATINA


CSAR ASTUDILLO JORGE CARPIZO Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL MXICO, 2013

Primera edicin: 12 de octubre de 2013 DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico

CONTENIDO

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Csar ASTUDILLO Jorge CARPIZO DOCENCIA E INVESTIGACIN


JURDICA

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Del institucionalismo histrico al neoinstitucionalismo en la docencia e investigacin del constitucionalismo mexicano . . . . . . . . . . . Raymundo GARCA GARCA Reflexiones en torno a la docencia e investigacin sobre el derecho constitucional para la formacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marina del Pilar OLMEDA GARCA Marina del Pilar VILA OLMEDA Perla Deborah ESQUIVEL BARRN Ilse Anah PREZ VILLALOBOS Derecho constitucional comparado y uso connotativo de la palabra derechos (y de los adjetivos que la acompaan) . . . . . . . . . . . . . Lucio PEGORARO Globalizacin y derecho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . Jos Ma. SERNA DE LA GARZA

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TRANSPARENCIA Y RENDICIN DE CUENTAS Discusin sobre los avances y/o retrocesos de la transparencia de las acciones del poder pblico como mecanismo de reajuste de la democracia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lidia AGUILAR BALDERAS Transparencia y acceso a la informacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA FUNCIN JUDICIAL Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . Ral CANOSA USERA Las fuentes de legitimidad de la jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luigi FERRAJOLI El caso Radilla y su impacto en el orden jurdico nacional . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Fernando SILVA GARCA La presuncin de constitucionalidad de la ley como criterio jurisprudencial. Especial anlisis del caso mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . Giovanni Azael FIGUEROA MEJA La naturaleza de la funcin judicial: democracia e independencia . . Imer B. FLORES El Consejo Nacional de la Magistratura en Per: legitimidad y pluralismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gustavo GUTIRREZ TICS La reforma del recurso de amparo en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol: perspectivas de su funcionalidad frente a las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso HERRERA GARCA 141 169 185

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Las acciones populares en Colombia como medio de defensa de los derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erika Vernica MALDONADO MNDEZ BALANCE Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Derecho constitucional social y reconocimiento de los derechos de las minoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ismael CAMARGO GONZLEZ Los desafos del constitucionalismo social en el siglo XXI . . . . . . . . Javier ESPINOZA DE LOS MONTEROS SNCHEZ Balance y perspectivas del constitucionalismo social en Latinoamrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcelo FIGUEIREDO Anlisis interdisciplinario de los artculos 135 y 7 de la Constitucin poltica mexicana con relacin a las reformas al artculo 123 . . . . Luis J. MOLINA PIEIRO Las universidades pblicas y el constitucionalismo social en Mxico . Rafael SNCHEZ VZQUEZ LA JUSTICIA PENAL EN EL CONTEXTO GARANTISTA La reforma constitucional en materia penal: luces y sombras . . . . . . Miguel CARBONELL La reforma procesal penal en la Constitucin mexicana: Transaccin y transicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio GARCA RAMREZ Aplicacin de garantas de orden penal en el derecho sancionador . . Roberto OLIVA

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Reflexiones en torno a la reforma penal constitucional en Mxico . . Rafael SNCHEZ VZQUEZ Guillermo NARES RODRGUEZ Miriam PONCE GMEZ Jos Luis PREZ BECERRA Higinio PREZ PREZ Georgina TENORIO Notas sobre el desarrollo del proceso reforma penal en Mxico . . . . Carlos F. NATARN NANDAYAPA MULTICULTURALISMO Y DERECHOS
DE LAS MINORAS

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El artculo 2o. constitucional, pluralismo jurdico en Mxico? . . . . Ramiro CONTRERAS ACEVEDO Mara Guadalupe SNCHEZ TRUJILLO Constitucionalismo y ciudadana frente al desafo multicultural . . . . Francisco IBARRA PALAFOX EL CONSTITUCIONALISMO EN LA AMRICA LATINA
RECIN INDEPENDIZADA

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El origen del constitucionalismo cubano: las Constituciones de Cuba en armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beatriz BERNAL El constitucionalismo en el primer siglo del Mxico independiente . . Jorge FERNNDEZ RUIZ Un dilogo poltico a recordar en el bicentenario: las Constituciones de Bayona y Cdiz y el constitucionalismo latinoamericano de la poca. Ofertas y respuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nstor Pedro SAGS

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PROBLEMAS ACTUALES DE LA DEMOCRACIA Hacia una nueva ontologa del derecho electoral . . . . . . . . . . . . . . . John M. ACKERMAN El modelo de organizacin electoral en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . Csar ASTUDILLO Parlamentarismo, presidencialismo e democracia participativa na Amrica portuguesa: uma viso de dois sculos . . . . . . . . . . . . . . Paulo BONAVIDES Los principios jurdico-polticos fundamentales en la Constitucin mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge CARPIZO Elecciones, cultura poltica y economa en Amrica Latina: un diagnstico desde la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fabiola COUTIO Regresin de la democracia? Los gobiernos plebiscitarios . . . . . . . . Mara del Pilar HERNNDEZ El derecho de igualdad entre mujeres y hombres en el constitucionalismo en Amrica Latina y Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE Consolidacin democrtica y reforma institucional en Mxico. . . . . Diego VALADS Democracia y gobierno local en Latinoamrica . . . . . . . . . . . . . . . . Salvador VALENCIA CARMONA Mutaciones regresivas en el ejercicio de las formas republicanas de gobierno de las Repblicas soadas a las Repblicas reales . . Jorge Reinaldo VANOSSI El pensamiento poltico de Paulo Bonavides . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dimas MACEDO 743 757

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Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de octubre de 2013 en Formacin Grfica, S. A. de C. V ., Matamoros 112, col. Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico, 57630. Se utiliz tipo Baskerville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500 ejemplares (impresin offset).

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PRESENTACIN Constituye una antigua tradicin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM la celebracin acadmica del aniversario de la promulgacin, el 5 de febrero, de la Constitucin mexicana de 1917. Desde hace varios aos el Instituto Iberoamericano colabora con Investigaciones Jurdicas en esta conmemoracin. Jurdicas es el tronco y la raz del Iberoamericano, y as lo reconocemos todos sus miembros. En 2010, el nuevo aniversario de la ley fundamental de 1917 adquiri un significado especial. Mxico celebr el bicentenario del inicio de su independencia, el centenario de su Revolucin y del restablecimiento de su Universidad Nacional, la nuestra, y 70 aos de la creacin de Investigaciones Jurdicas. La conmemoracin de nuestra Constitucin, precisamente en esta hermosa ciudad de Puebla, alcanz un doble significado, en virtud de que aqu se inici la Revolucin mexicana el 18 de noviembre de 1910, cuando la polica asalt la casa familiar de los heroicos Serdn, y en esta Universidad, que tantos esfuerzos ha desarrollado en los ltimos aos por la superacin acadmica con proyeccin social, es decir, la excelencia acadmica al servicio de la sociedad. El congreso que se realiz en 2010 tuvo carcter internacional. No poda ser de otra forma. Su finalidad consisti en revisar el constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en la Amrica Latina y escuchar experiencias europeas actuales. Al respecto, es importante recordar que nuestros movimientos de independencia comenzaron poco antes o poco despus de 1810, debido a que en casi todos los pases el detonador fue el mismo: la invasin napolenica a la pennsula ibrica y los problemas jurdicos y polticos que se presentaron en las colonias de ultramar. Ante tal invasin, result indispensable preguntarse, en quin recae ahora la soberana?, cul es entonces el gobierno legtimo?, no poseen los latinoamericanos el mismo derecho de luchar por su independencia que los hermanos ibricos? A partir de entonces la evolucin poltica de Amrica Latina ha sido larga y muy accidentada, tan accidentada como en muchos de los pases de
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PRESENTACIN

Europa occidental, los cuales nicamente lograron establecer democracias estables con desarrollo econmico y respeto a los derechos humanos varios aos despus de la Segunda Guerra Mundial y, en algunos casos, hasta finales de la dcada de los setenta del siglo XX. En contraste, a partir de la Segunda Guerra Mundial, Amrica Latina no ha podido superar aejos problemas que la agobian. La democracia en la regin se encuentra poblada de claroscuros que son preocupantes. Con todas las limitantes que contienen las generalizaciones, se puede afirmar que en Amrica Latina, a partir de la Segunda Guerra Mundial, existi una ola democratizadora como consecuencia del triunfo de las potencias aliadas. No obstante, a principios de los aos cincuenta encontramos un ciclo autocrtico que incluy a muchos pases. A partir de la segunda mitad de los aos cincuenta, algunos Estados regresaron a la democracia; se produjeron varios movimientos de masas con idearios de contenido social. Sin embargo, desde la Revolucin cubana de 1959, en diversas naciones triunf la doctrina de la seguridad nacional, lo cual implic la intervencin del ejrcito en la poltica. Entre los aos sesenta y setenta, regmenes civiles no dictatoriales solo existan en cuatro pases del rea. En el crepsculo de los setenta y, sobre todo, en los ochenta, paulatinamente comenzaron a restaurarse sistemas constitucionales en la regin. Hoy, la casi totalidad de los Estados del rea se han erigido en democracias electorales, ya que los gobiernos son resultado de elecciones competidas, generalmente objetivas y limpias, aunque en algunos pases se hayan presentado algunas irregularidades. El rpido repaso anterior persigue una finalidad: comprender que lo que acontece en un pas de Amrica Latina no puede ser indiferente a los otros, no solo por razones de fraternidad, sino tambin por consideraciones pragmticas; los mencionados ciclos representan un hecho histrico cuyas influencias, positivas o negativas, segn sea el caso, afectan en lo que acontece en los otros. Existen elementos que conducen a sostener que la mayora de las democracias actuales de Amrica Latina son frgiles en grados diversos, dependiendo del pas. En forma genrica, sin puntualizacin alguna, y sin pretender exhaustividad, entre las principales causas se encuentran las siguientes: Primera: Las democracias electorales, con sus excepciones, han sido incapaces de enfrentar con xito la lucha contra dos grandes lacras sociales: pobreza e insultante desigualdad. Segunda: La concepcin democrtica no se encuentra completamente arraigada. Las encuestas de los ltimos aos, con ligeras variaciones, mues w - -- - - -

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tran que ms de la mayora de los habitantes consideran que es ms importante el desarrollo econmico que el sistema democrtico, lo cual encuentra su lgica en el hecho de que la mitad de los habitantes de la regin se encuentran en pobreza, y muchos en pobreza extrema. En Amrica Latina, democracias estables y desarrollo econmico van de la mano y deben ser objeto de estudios conjuntos y multidisciplinarios. Tercera: La corrupcin y la impunidad, viejas lacras, aunadas al desprestigio de los partidos polticos y de la clase poltica, han impulsado, en varios pases, el regreso de gobiernos populistas. Cuarta: El desprecio al Estado de derecho. Todos quieren que se aplique la ley, pero al vecino, no a l ni a su familia ni a sus amigos cercanos. Quinta: El hiperpresidencialismo como resultado de la excesiva personalizacin del poder y la fragilidad de los otros poderes. La sombra del autoritarismo nos amenaza de nueva cuenta, con la consecuente prdida de libertades, como la de expresin y reunin, algo que ya est aconteciendo en varios pases. Sexta: Si los aos de crecimiento econmico pujante no aminoraron, como regla general, las tensiones sociales, esta nueva etapa de problemas econmicos o crecimiento econmico dbil, de desempleo y aumento de la pobreza, puede, en algunas naciones, originar inestabilidad poltica e incluso grave descontento social. No cabe duda alguna de que los avances democrticos en muchos de los pases de la regin, durante las ltimas tres dcadas, son formidables, pero no definitivos, en virtud de que el desarrollo econmico y los derechos sociales no avanzaron a igual ritmo. Sptima: El Estado se ha debilitado, y los espacios que ha perdido han sido suplidos por poderes de hecho o grandes corporaciones transnacionales que nicamente actan en beneficio de sus intereses. Octava: La despolitizacin militar no es completa, hace poco en la regin se tuvo un ejemplo evidente; muchos ejrcitos consideran que su misin fundamental es preservar valores y bienes que revisten carcter permanente y esencial. Todo parece indicar que la mayora de los ejrcitos aceptan su subordinacin al poder civil, pero, al mismo tiempo, acontece el incremento de su intervencin en mbitos que no les son propios, como la seguridad y los servicios pblicos. Novena: La nueva corriente reeleccionista del presidente de la Repblica, que comenz en 1993 con Fujimori, y que desde entonces otros ocho pases han seguido con diversos procedimientos y matices, desde la reelec w - -- - - -

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cin indefinida en Venezuela hasta la posibilidad de dos reelecciones sucesivas, como se plantea actualmente en Colombia. As, se ha quebrado uno de los principios constitucionales ms importantes de Amrica Latina: la no reeleccin presidencial para el periodo inmediato. Dcima: El embate, en varios pases, del crimen organizado contra las instituciones pblicas y los ciudadanos, con la consecuencia de grados diversos de inseguridad que eran inimaginables hace unos cuantos aos. A su vez, la infiltracin del crimen organizado en gobiernos, elementos de seguridad, partidos polticos y elecciones. Decimoprimera: Fuerte deterioro de la moral pblica con el consecuente desprecio a los valores morales laicos y constitucionales. Se aprecia que Amrica Latina se enfrenta a retos gigantescos, pero no mayores a los que existan en las dcadas de los sesenta y setenta, en donde lograron alcanzarse objetivos importantes en diversos aspectos. No cabe duda, por ende, que debemos luchar para que no existan retrocesos, sino avances que permitan ir resolviendo los problemas que tenemos. En Amrica Latina, los cientficos sociales no podemos darnos el lujo del juego de abalorios. Al contrario, con nuestros instrumentos, que son los acadmicos, debemos denunciar y realizar propuestas, y hasta servir para lograr consensos que fortalezcan nuestros sistemas democrticos, la defensa y la proteccin de los derechos humanos, el reforzamiento del patriotismo y la justicia social como una verdadera realidad. Los congresos acadmicos, como el realizado en Puebla, y del que da cuenta esta memoria, constituyen foros estupendos para escuchar, ponderar y analizar ideas y pensamientos que sean estrellas polares en el largo, difcil y azaroso camino de cuidar y proteger nuestras democracias, porque nicamente en su contexto, al ser garantes de los derechos humanos, la persona encuentra condiciones para proyectarse en toda su dignidad. Dos siglos de independencia latinoamericana, de los cuales tal vez, segn sea el pas, se han vivido cincuenta, cuarenta, treinta o menos aos bajo las premisas de autnticos Estados democrtico-constitucionales. Los habitantes de esta regin latina debemos tener claro que hay que esforzarnos, unirnos, tolerarnos, tener fe en los ideales para crear proyectos nacionales que construyan verdaderos Estados democrticos y sociales en el porvenir inmediato. Acaso por ello, desde la organizacin del congreso se perfilaron los temas que se consideraron de mayor relevancia y son los mismos que hoy se proyectan en esta memoria. Interesaba advertir las premisas metodolgicas
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de la docencia e investigacin del constitucionalismo en Iberoamrica para contar con las herramientas necesarias en el anlisis del desenvolvimiento histrico de los pases de la regin y advertir las pautas que dieron lugar al nacimiento de su constitucionalismo. Por otro lado, se consider necesario discutir los avances en materia de transparencia y rendicin de cuentas, as como sus efectos concretos en el abatimiento de la opacidad y la impunidad que tanto afecta y corroe a nuestras democracias. Era muy importante aproximarse al estatus de la funcin judicial en Iberoamrica, con el objeto de advertir sus fortalezas y debilidades, su grado de independencia y la forma como ha coadyuvado a la consolidacin del Estado de derecho. El Congreso tuvo entre sus finalidades, igualmente, la evaluacin de los fines y valores del constitucionalismo social, con el propsito de generar alternativas que permitan aminorar las asimetras en la distribucin del ingreso y de la riqueza en Amrica Latina. Derivado del avance de la inseguridad y la delincuencia, como fenmeno transnacional, result muy oportuno valorar los instrumentos a disposicin de los Estados para la persecucin de los delitos, a efecto de determinar si los sistemas de justicia penal se preocupan por la defensa de los derechos de quienes se encuentran implicados, y si se estn imbuidos en una filosofa garantista. De igual manera, los cambios estructurales acontecidos en las sociedades, el reconocimiento de la pluralidad y la heterogeneidad social, la movilidad y migracin de las personas condujo a la apertura del tema del multiculturalismo desde una perspectiva global. Finalmente, como se ha testimoniado en estas pginas, objeto fundamental de la discusin acadmica gir en torno a la problemtica que las democracias contemporneas estn afrontando y que deben ser inexorablemente atendidas porque a nadie conviene la existencia de Estados dbiles que pueden ceder con mayor facilidad ante el riesgo siempre presente de involuciones autoritarias que, sin duda, generaran efectos devastadores en la regin. Dejamos testimonio de gratitud y reconocimiento a las instituciones que hicieron posible la realizacin de tan importante congreso, en especial a la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, a su Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y a su Instituto de Investigaciones Jurdico Polticas. Tambin, a los ponentes y congresistas, cuya participacin quedar proyectada hacia el futuro con la publicacin de esta memoria que recoge lo mejor y ms destacado del pensamiento cientfico de Mxico y Amrica Latina. Asimismo, no podemos dejar de sealar la diligente labor realizada por los asistentes de investigacin, Marcos I. Martnez Alczar y Axel Irving Sosa
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PRESENTACIN

Cullar, quienes contribuyeron a la preparacin de los materiales de esta edicin, as como el siempre profesional trabajo de la coordinacin de publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, a cargo de la doctora Elvia Flores valos. Ciudad Universitaria, Mxico, febrero de 2011 Csar ASTUDILLO Jorge CARPIZO

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DEL INSTITUCIONALISMO HISTRICO AL NEOINSTITUCIONALISMO EN LA DOCENCIA E INVESTIGACIN DEL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO Raymundo GARCA GARCA
SUMARIO: I. Introduccin. II. El institucionalismo. III. Institucionalismo consustancial al constitucionalismo. IV. El institucionalismo histrico del constitucionalismo mexicano (en la docencia e investigacin). V. El neoinstitucionalismo en el Estado hbrido (docencia e investigacin).

I. INTRODUCCIN En materia de docencia e investigacin dentro del derecho constitucional, la historia poltica y la sociologa poltica han sido las disciplinas por excelencia que son consustanciales para estudiar, analizar y proyectar de transformacin futura del constitucionalismo. Ambas disciplinas tambin son una importante herramienta para los estudios de derecho comparado. El hecho de que Mxico, a partir de su independencia como Estado nacional, en su conformacin institucional de un Estado de derecho, haya tenido en el siglo XIX una importante experiencia constitucionalista con la Constitucin de Apatzingn de 1814; la Constitucin de 1824; la Constitucin de 1836; las Bases de la Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843, la etapa denominada aconstitucional, regulada por el Estatuto Orgnico Provisional del 15 de mayo de 1856;1 la Constitucin del 5 de
Ernesto de la Torre Villar y Jorge Mario Garca Laguardia, sobre el periodo 18211857 reconocen cuatro repblicas: la primera Repblica federal, que estableci el Acta Constitutiva y rige la Constitucin de 1824, perdura hasta el 23 de octubre de 1835, en que es sustituida por la Repblica central (segunda Repblica) de 1835 a 1846, regida por la Siete Leyes, del 30 de diciembre de 1836, y por las Bases Orgnicas, del 12 de junio de 1843. En medio de esas dos leyes fundamentales rigi un Ejecutivo provisional de 1841 a 1843 (tercera Repblica). De 1853 a 1855 el pas vive un rgimen aconstitucional centralista. El Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana, del 15 de mayo de 1856, al no decidir for3
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RAYMUNDO GARCA GARCA

febrero de 1857, con sus reformas propuestas y llevadas a cabo, buscando siempre encontrar por la va de la carta magna el referente obligado de construir una sociedad moderna, libre, democrtica, son referente obligado de repaso dentro del proceso de enseanza y aprendizaje del constitucionalismo. Sobre todo, porque entre 1810 y 1854 (44 aos) hubo cuatro cartas constitucionales; mientras que entre 1857 y el presente 2010 (153 aos, centuria y media) han regido nicamente dos documentos bsicos; as, la variedad de documentos constitucionales mexicanos producidos en el siglo XIX fomentan una docencia e investigacin de tipo institucional histrico, fenmeno que se promueve en el siglo XX como el ingrediente de existir una necesidad de legitimacin poltica, ideolgica y cultural, que refuerza al institucionalismo,2 institucionalismo de tipo histrico tradicional, que se abre paso dentro de la investigacin jurdica constitucionalista, la cual adopta una vertiente de tipo conmemorativo, tomando como referencia la multiplicidad de fechas de cada evento trascendente en la construccin constitucionalista mexicana, y de forma preferente la conmemoracin de la aparicin de cada texto constitucional. Este acontecimiento ferial permite la reflexin y la profundizacin histrica, autorreferencial, institucional o neoinstitucional, y hasta de prospectiva, del constitucionalismo mexicano, que es reflexionado desde un tiempo actual, desenvolvindose en el mismo ritmo del proceso de complejidad institucional que se ha producido en el constitucionalismo que ha llegado al siglo XXI. La Constitucin de 1917, que rige actualmente al Estado mexicano, ha mostrado su vigor a travs de un proceso de adecuaciones permanente, en su rumbo hacia su centenario, carta fundamental reformada de manera espordica y para adecuar algunos procesos e instituciones de tipo eminentemente poltico,3 y de forma paulatina el proceso reformista fue entrando en un laberinto cada vez ms complicado. As, en el ltimo cuarto del siglo XX se da principio a un proceso de reforma constitucional acelerado, en
ma alguna no satisfizo a nadie (cuarta Repblica). Una Constitucin federal de carcter eminentemente liberal, del 5 de febrero de 1857. Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, Desarrollo histrico del constitucionalismo hispanoamericano, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1976, p. 149. 2 Tngase presente el inters de la construccin de instituciones polticas durante la administracin del presidente Plutarco Elas Calles, de forma particular la necesidad de institucionalizar a la presidencia de la Repblica y al presidente como entidad impersonal, despus del asesinato del presidente electo, lvaro Obregn. 3 Eleccin del Senado de forma diferenciada a una sola de tipo sexenal, ampliacin del periodo presidencial de cuatro a seis aos, duracin de diputados federales de dos a tres aos y senadores de cuatro a seis aos, sentando el camino de reformas preferentemente polticoelectorales. w - -- - - -

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DEL INSTITUCIONALISMO HISTRICO AL NEOINSTITUCIONALISMO

el cual se debate una posicin institucionalista de tipo histrico, como referente obligado para no perder la esencia y el rumbo previamente plasmado en el texto de 1917, pero por el otro lado, las reformas empiezan a mostrar una construccin o readecuacin institucional funcional, operacional, pragmtica, utilitaria, acorde con la apertura de fronteras e incorporacin de los Estados en el mercado mundial, y por lo tanto impulsando reformas acordes con la lgica de la dominacin de neoliberalismo y la globalizacin, en donde las posiciones ideolgicas y partidistas quedan reducidas a ejercicios empricos y pragmticos. Reformas que impactan de manera significativa el sentido poltico, econmico y social, con temas como representacin poltica, modernizacin de la administracin pblica, fortalecimiento municipal, como producto o consecuencia de la reorientacin que sufre el Estado en las reformas constitucionales de 1983, y que abren el camino para moverse indistintamente en tres direcciones o tipologas concurrentes de Estados: a) neoliberalismo; b) estatismo limitado, y c) neocorporativismo. La reorientacin sustancial del Estado mexicano abri el camino hacia un progresivo proceso de reformas constitucionales, como fenmeno natural de un proceso de transicin sin violencia de reforma en lugar de revolucin, que introduce una nueva normativa fundadora: derechos humanos, democracia prctica, justicia constitucional, fiscalizacin de recursos, transparencia gubernamental. Proceso de reformas constitucionales que en el lapso de ms de una dcada mostr de pronto el surgimiento de un federalismo dual: a) el federalismo del Estado-nacin por un lado que avanza con la alternancia en el poder de las entidades federativas y los municipios, y se transforma a pasos agigantados, y b) el federalismo de las entidades federativas, que viene de poner en la mesa de los estudios y anlisis cierta disfuncionalidad entre un marco constitucional federal, en permanente proceso de adecuacin; frente a un bizarro constitucionalismo estadual, movido ms que por un inters general, por los intereses polticos particulares de cada entidad federativa, con lo cual se produce una diferenciacin de treinta y un derechos constitucionales estaduales uno por cada entidad federativa el cual se est intentando homogeneizar a travs del mandato de adecuar los textos estaduales en tiempo determinado, a partir de la reforma constitucional de tipo poltico-electoral de 1996, teniendo como referencia el artculo 116 de la Constitucin federal. Y despus de esa experiencia, el mandato homogeneizador se plasma en los respectivos artculos transitorios de cada reforma a la Constitucin.4
4 Es cada vez ms preciso el mandato del Constituyente permanente, asentar tiempos lmite de la adecuacin de las Constituciones estatales y de sus leyes secundarias, para ha-

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RAYMUNDO GARCA GARCA

La complejidad institucional que se ha producido en el constitucionalismo mexicano despus de las reformas publicadas el 3 de febrero de 1983 a nuestros das exige la adopcin de disciplinas auxiliares para el estudio e investigacin del derecho constitucional como disciplina formativa profesionalmente. De tal suerte que ms que la teora de la Constitucin, el campo de la filosofa, la teora y la ciencia poltica, se hace influyente, destacando el uso de otras disciplinas, como la teora de los sistemas, particularmente la teora de tipo luhmaniano; el contextualismo de Nohlen, y, por supuesto, cobra trascendencia el institucionalismo, de forma particular el neoinstitucionalismo, con mayor expresin. II. EL INSTITUCIONALISMO El institucionalismo es el instrumento terico y emprico que ayuda a explicar la creacin, el desarrollo, el funcionamiento y el cambio o extincin de las instituciones organizaciones, y en el caso que nos ocupa, de las organizaciones de derecho pblico creadas por el marco constitucional, denominadas de forma tradicional como instituciones polticas, siendo la base en primer lugar el Estado, y los poderes en los cuales se divide el ejercicio de las funciones del propio Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo o administrativo y Poder Judicial. La constante confrontacin entre las demandas ciudadanas, por una parte, y las decisiones emanadas del poder pblico, por la otra, tienden a buscar algn arreglo, que termina resultando una negociacin entre ambas partes, negociacin convertida en acuerdo poltico, acuerdo que da origen a una institucin poltica, o da como resultado una reforma o una adecuacin de las instituciones polticas consideradas como ineficientes. De tal suerte que una institucin, esquemticamente, es la suma de una poltica o decisin poltica, ms el funcionamiento del gobierno, que no es otra cosa que la operacionalizacin o puesta en funcionamiento de la institucin. En toda sociedad, y particularmente en aquellas que son masificadas y muestran rasgos de complejidad, los individuos no solo generan comportamientos o conductas polticas, que promueven con acciones de debate, de cuestionamiento, de protesta, de creacin y cambio de instituciones, sino que tambin dichos individuos reciben influencias que les llegan del funcionamiento de las propias instituciones pblicas.
cer realidad los cambios institucionales, producto de reformas a la Constitucin federal, destacando temas como reforma poltica electoral, fiscalizacin, planeacin, justicia penal, etctera. w - -- - - -

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Como se aprecia, el institucionalismo, histricamente ha estado ntimamente ligado al derecho, y en el campo del derecho pblico est unido al derecho constitucional, de tal suerte que la justificacin de la creacin de instituciones se fundamenta en la necesidad de orientar a los hombres hacia determinados comportamientos colectivos que controlen su voluntad ingobernable, a fin de que busquen el bien comn o el inters de todos, y eso solo es posible creando instituciones polticas, tal y como lo afirmaron en tiempos idos Aristteles, Althusius, o Hobbes, entre tantos otros. Con los conceptos impulsados por John Locke, sobre la creacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo, se reconocieron las primeras instituciones polticas, ampliadas posteriormente por Montesquieu, con el Poder Judicial, y preocupado por que se instaurara un equilibrio entre las instituciones, lo cual se lograra retomando el concepto de gobierno mixto que se aplicar en los Estados Unidos, y cuyo antecedente fue explicado por Polibio y revisado por Maquiavelo, en referencia al funcionamiento y grandiosidad de Roma.5 Del derecho romano al inicio del iluminismo, se da paso al institucionalismo dentro del campo del derecho pblico, en donde el referente obligado es comportarse tal y como lo indica le ley. As, el viejo institucionalismo est ligado a lo que se conoce despectivamente como legalismo, donde la ley constituye la estructura del sector pblico, mismo como una herramienta fundamental del gobierno para influir sobre el comportamiento de los ciudadanos. Por lo tanto, ocuparse de las instituciones polticas era (y sigue siendo igual) ocuparse de la legislacin.6 Por lo tanto, el institucionalismo histrico est sustentado en el referente histrico de las legislaciones, ejercicio que se practica cotidianamente en Mxico. Por lo que hace al neoinstitucionalismo, este enfoque de estudio y anlisis proviene de la influencia norteamericana, donde la institucin deja de ser una simple estructura formal o legal, para observar a un conjunto de normas, conjunto de reglamentaciones, de supuestos y de rutinas. De tal suerte que Las Instituciones polticas, son conjunto de reglas interconectadas que definen las acciones correctas en trminos de relaciones entre roles y situaciones. Este proceso implica determinar cul es la situacin, qu papel se est desempeando y cul es la funcin de ese rol en determinada situacin.7
5 Polibio incorpora a la tradicional clasificacin de constituciones de Platn y Aristteles, una sptima, que denomina gobierno mixto, en el cual reconoce la fortaleza de Roma por tener al mejor gobierno al mantener un equilibrio entre los tres tipos de gobierno bueno: monarqua, representada por dos cnsules; aristocracia, representada en el Senado, y politeia, traducida como democracia, representada en los tribunos de la plebe. 6 Peters, B. Guy, El nuevo institucionalismo, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 21. 7 Ibidem, p. 50.

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Porque las instituciones hoy en da proporcionan el contexto en el que los individuos interpretan sus propios intereses y, por lo mismo, los individuos definen sus preferencias polticas, entonces cualquier actor que acte de forma racional8 se comportar de forma diferente en contextos institucionales diferentes. Entonces, la institucin poltica solo puede influenciar los medios, pero no los fines de las acciones polticas de los individuos. Por lo cual se observa que en nuestros das, en el marco de la ley para la reforma del Estado mexicano, los actores polticos asumen comportamientos que parecen contradictorios en relacin con el funcionamiento de las instituciones que segn su cambio o adecuacin puedan brindarles beneficios personales, ideolgicos o partidistas, o bien puedan perjudicarles, dentro de una lgica de costo-beneficio poltico. Por este nuevo rumbo que estn adoptando las instituciones polticas, en las cuales se mide su eficacia, su eficiencia, y de plano su ineficacia social o poltica, es lo que hace que en los cursos formativos de juristas se incorporen nuevas disciplinas que permitan la comprensin de la adopcin de enfoques neoinstitucionales, y que en el campo de la investigacin constitucional, particularmente en el de la investigacin aplicada, el enfoque neoinstitucional poco a poco se est incorporando. III. INSTITUCIONALISMO CONSUSTANCIAL
AL CONSTITUCIONALISMO

A la docencia y la investigacin se le ha abordado desde distintas perspectivas epistemolgicas: la exgesis, los estudios de derecho comparado, los enfoques sistmicos, la visin pluralista, que recupera el derecho de las comunidades, irrumpiendo en los aos recientes la importancia de la teora de la decisin, la teora de la accin, el estructuralismo, y de forma particular la teora de las organizaciones.9 Un campo que siempre ha estado presente y que es consustancial a la disciplina constitucionalista, sin lugar a dudas es el del abordaje de las instituciones dentro del propio derecho constitucional, sustentado dentro de la principal institucin de estudio que es el Estado-nacin, y en referencia a
8 La racionalidad es la capacidad de los individuos para actuar y tomar decisiones dentro de un anlisis que relacione costos y beneficios. 9 Destaca dentro del programa de maestra en derecho que se imparte en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP la materia denominada Estructura y funcin de la divisin de poderes, que exige el dominio o por lo menos el conocimiento de teoras relacionadas con los enfoque sistmicos, la teora de la organizacin, la teora de la accin, la teora de las decisiones, y tambin el neoinstitucionalismo.

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otra gran institucin el presidente de la Repblica, sustento de la tipologa del sistema de gobierno mexicano. El Estado moderno, en tanto Estado de derecho, que para su funcionamiento se desagrega e interacta esta institucin a su vez en tres poderes pblicos: Poder Ejecutivo, gubernativo o poder administrativo, que se hace operacional a travs de una estructura organizacional funcional e institucional que contiene al sistema de la administracin pblica, que para el caso del Estado mexicano se corona con la presidencia de la Repblica como la institucin suprema; el Poder Legislativo o poder representativo, que tiene como institucin al parlamento o Congreso General, y el Poder Judicial o poder administrador de justicia, cuya cspide institucional es la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; clasificacin que se reproduce en las entidades federativas como parte de la vigencia en Mxico de un Estado federal. La institucionalizacin del Estado mexicano, formalmente fue coronada por la Constitucin de 1824, y a partir de ah hasta nuestros das la interrelacin entre lucha social, decisiones polticas y propuestas institucionales, en constante ensayo y error, ha sido la dinmica de la construccin del Estado mexicano como el sustento del constitucionalismo, y al mismo tiempo, el tipo de Estado ha sido el sustento de la dinmica institucional de cada momento histrico plasmado en sus Constituciones y reformas. Las distintas Constituciones que ha pasado el constitucionalismo mexicano se pueden observar a lo largo de dos centurias, por lo menos seis tipologas de Mxico como Estado-nacin, en las cuales el institucionalismo histrico domina desde 1824 hasta 1983, y despus de esta fecha a nuestros das germina una fuerte tendencia neoinstitucionalista, que se acrecienta proporcionalmente en la medida en que la institucin presidencial se debilita y el Poder Legislativo asume una mayor responsabilidad poltica, fenmeno que se da en 1997, cuando el PRI como partido poltico perdi la mayora en la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. Las posibles tipologas del Estado mexicano en atencin a sus Constituciones son: a) Estado federal de derecho. Plasmado en la Constitucin de 1824, que reflej la opcin de construir un Estado diferente a la abusiva centralizacin del absolutismo colonial. b) Estado unitario de derecho. Vigente en las Siete Leyes Constitucionales de 1836, conocidas como Constitucin Centralista, que agrega a los tres poderes pblicos clsicos, el Supremo Poder Conservador, adems del Consejo de Gobierno, con la representacin obligada del clero y del ejrcito, y el reconocimiento de cuatro ministerios hoy secretaras del Interior, Re w - -- - - -

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laciones Exteriores, Hacienda, y de Guerra y Marina.10 Estado que pervive, con sus adecuaciones en las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843. Que elimina al poder conservador, pero mantiene el centralismo, y por lo tanto el Estado unitario administrado por departamentos, incorporando el Poder Electoral. Estado que por la situacin catica, y muy a pesar de la decisin del restablecimiento de la Constitucin de 1824, se mantiene hasta la revolucin de Ayutla, provocada por el excesivo personalismo de Antonio Lpez de San Anna. c) Estado de excepcin o pragmtico. Es la experiencia nacida de la revolucin del Plan de Ayutla y de su reformas en el Plan de Acapulco, a travs del cual se concentran todas las decisiones del poder en manos del jefe de la Revolucin y presidente de la Repblica, documento que va a dar como resultado un periodo de ejercicio del poder sin Constitucin y sin Poder Legislativo, solo con atribuciones excepcionales en manos del presidente. Fenmeno que dura hasta la entrada en vigor del Poder Legislativo creado por la Constitucin de 1857, el 8 de octubre de ese mismo ao.11 d) Estado liberal de derecho. Sustentado en la Constitucin de 1857, por la etapa intervencionista, se consolida el Estado y su poder poltico hasta 1867, con el ingrediente de una fuerte dosis de pragmatismo, dando origen a la gnesis del sistema presidencialista de tipo autoritario en la administracin de Benito Jurez, cuyas prcticas provienen de la administracin Comonfort. e) Estado social de derecho. Sustentado en los planes y pronunciamientos del movimiento armado de 1910 y en la Constitucin de 1917, que da paso a un Estado con fuerte intervencin en la economa y en la sociedad, forjando un rgimen poltico de presidencialismo omnmodo, que entra en crisis en la dcada de los aos sesenta, y resultan insuficientes las adecuaciones constitucionales e institucionales de tipo para detener su crisis. f) Estado rector o Estado hbrido. Producto de las reformas estructurales que se impusieron desde el exterior en diciembre de 1982, pero que se promulgaron el 3 de febrero de 1983, encaminadas a construir un Estado mixto, que lo mismo se mueve en el camino de un estatismo mnimo, que en el de un neoliberalismo fomentado desde el exterior; que se arrincona dentro de una poltica social de tipo neocorporativa, que por medio de un constructivismo social, o administracin de la pobreza, mantiene un descompuesto rostro social, que le da sustento y legitimidad histrico-social. Estado que por su propia naturaleza exige la actividad apresurada del uso de los enfoques
Artculo 28 de la cuarta ley, referente a la organizacin del Poder Ejecutivo. Buenrostro, Felipe, Historia del primer Congreso constitucional de la Repblica mexicana, Mxico, LIV Legislatura del H. Congreso de la Unin, 1990, vol. III, p. 78.
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neoinstitucionales, ante el acelerado proceso de irrupcin y multiplicacin de nuevas instituciones pblicas. IV . EL INSTITUCIONALISMO HISTRICO DEL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO (DOCENCIA E INVESTIGACIN) 1. La docencia Dentro de los programas de estudio que conservan una visin tradicional de la licenciatura y los estudios de posgrado en derecho, el institucionalismo histrico del constitucionalismo mexicano est presente a travs de distintas disciplinas tambin tradicionales, como historia del derecho mexicano; la historia del constitucionalismo mexicano; derecho constitucional, garantas, teora general del Estado, derecho administrativo, como un recurso dominante. Cabe hacer mencin que en la mayora de las instituciones de educacin superior pblicas y privadas, que tienen una carta curricular an tradicional, mantienen este tipo de enseanza-aprendizaje, que no permite dotar a los estudiantes con el conjunto de nuevas herramientas conceptuales, y, que, por lo mismo, impactan de forma negativa en la incorporacin de los juristas dentro de una sociedad cada vez ms compleja, globalizada y de competitividad laboral, como la mexicana, dejando con limitaciones curriculares en su formacin acadmica a los profesionales del derecho en la comprensin, debate, estudio, cuestionamiento y proposicin de los grandes temas nacionales; mxime que hoy en da la dinmica de la sociedad mexicana ha llevado a que tambin de forma institucional se aprobara una legislacin denominada Ley para la reforma del Estado, al institucionalizar la participacin de la ciudadana en el debate del rumbo de las instituciones pblicas de Mxico en la segunda dcada del siglo XXI. En este sentido, el mantenimiento de la ortodoxia en los programas tradicionales de la enseanza del derecho pblico, y del derecho constitucional en particular, para la formacin de juristas mexicanos, se traduce en una limitacin del impulso de una cultura poltica participativa; se convierte en instrumento que ayuda al estancamiento del proceso de democratizacin que vive Mxico, dejando el debate del cambio institucional en profesionales de otras disciplinas cientfico-sociales. 2. La investigacin La investigacin constitucionalista mexicana ha sido, como la docencia, eminentemente soportada en el institucionalismo histrico, y este campo se
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desarroll de forma natural y obligada al mismo tiempo, por la propia dinmica constitucionalista mexicana del siglo XIX, con el debate llevado a cabo preferentemente en el seno del poder poltico, el Poder Legislativo, en ese anhelo de construir un Estado de derecho que las condiciones naturales y sociales mantenan en convulsin. Dentro de las investigaciones institucionales constitucionalistas de Mxico, estas se han dado siempre, particularmente en el seno de los juristas mexicanos desde los albores del calor independentista; las proclamas, los planes, los pronunciamientos, son una sntesis de teoras y doctrinas polticas que para traducirse en hechos exigieron ser consideradas como propuestas sintticas, que buscaban ser la base de la creacin de estructuras creadoras de instituciones polticas. En el siglo XIX se tiene que hacer un merecido reconocimiento al ilustre jurista poblano Jos Mar Lafragua, por tener la visin de futuro de institucionalizar la recopilacin y custodia de la documentacin constructiva de Mxico, a travs de los esfuerzos para crear la Biblioteca Nacional en 1867. El presidente Jurez lo nombr su director, y en 1871 Lafragua cedi la mayor parte de su biblioteca personal a la Biblioteca Nacional, La coleccin Lafragua de la biblioteca Nacional de Mxico, constituida gracias al esmerado cuidado, inteligente seleccin y ambicioso plan, del notable escritor y jurista que fue don Jos Mara Lafragua representa el conjunto documental ms importante referente a la Historia mexicana del siglo XIX que tiene el pas.12 Dentro del Ministerio de Gobernacin, al inicio de la administracin del presidente Ignacio Comonfort, Lafragua firm la circular del 9 de diciembre de 1856, relativa a la conservacin de los archivos y publicaciones de documentos histricos sustento para que el pas contara con una memoria de su vida institucional,13 pero adems, desde esa funcin pblica alent la construccin institucional mexicana del siglo XIX, a travs del Estatuto Orgnico Provisional, para el ejercicio pragmtico del Poder Ejecutivo, que actuaba sin marco constitucional y sin Poder Legislativo, adems de otras disposiciones legales traducidas en nuevas instituciones. En el mismo siglo XIX se impuls la compilacin para el estudio futuro de las reflexiones y actuaciones polticas en el seno de instituciones como el Poder Legislativo, provocando la divulgacin por particulares, o de forma cronolgica, en este ltimo caso se anota como ejemplo la labor
12 Moreno Valle, Lucina, Catlogo de la Coleccin Lafragua, 1821-1853, Mxico, UNAMIIB, 1975, p. VII. 13 Garca Garca, Raymundo, Jos Mara Lafragua, poltico poblano, Mxico, Gobierno del Estado de Puebla y BUAP, 2002, p. 87.

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del diputado integrante del primer Congreso Constitucional posterior a la Constitucin de 1857, Felipe Buenrostro, que se dio a la tarea de documentar la historia del Primer Congreso y del Segundo Congreso Constitucional de la Repblica mexicana. La labor de compilacin y de publicacin de la produccin constitucional e institucional de Mxico en el siglo XIX se debe en gran parte a un proyecto editorial que en la LIV Legislatura federal se propuso recuperar una amplia produccin decimonnica.14 3. El siglo XX Como se observ, en el siglo XIX la investigacin jurdico-constitucional se llev a cabo por anhelos personalistas, interesados en preservar una memoria de la construccin del pas, y junto a ello el anhelo de formalizar el acervo documental en una biblioteca nacional. En el siglo XX, la investigacin se puede diversificar en por lo menos cuatro direcciones: a) Actividad altruista personal, como la que impulsa el trabajo de los debates en el Constituyente de Quertaro, realizada por Flix F. Palavicini, y que han divulgado el gobierno estatal de Tabasco y el Congreso de la Unin. b) Investigacin aplicada por el poder pblico. Para responder a una creciente complejidad social que produce ineficacia de las instituciones gubernamentales, buscando su transformacin cotidiana, a travs del impulso de mesas, reuniones de reforma constitucional, cobrando particular significado los temas de reforma constitucional electoral en distintos sexenios del siglo XX. c) Investigacin terica, que se produce fundamentalmente en las instituciones de educacin superior. Siendo el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM la institucin representativa, gua y lder en este campo, a la que se han sumado otras instituciones, como el ITAM, el CIDE, y de manera incipiente al IIJP, antes CIJP de la BUAP, junto con otros centros de investigacin que estn en proceso de consolidacin en las instituciones de educacin superior, que imparten posgrado en derecho. La investigacin se
Mateos, Juan A., Historia parlamentaria de los Congresos mexicanos de 1821 a 1857, impresos entre 1877 y 1886 por diversas imprentas; Zarco, Francisco, Historia del Congreso constituyente de 1856 y 1857, imprenta Cumplido; documentos que recupera el Congreso de la Unin a travs de la Cmara de Diputados, en un ejercicio encaminado a recuperar la historia institucional de Mxico. w - -- - - -
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ve alentada y alimentada por congresos nacionales e internacionales, pero de manera muy particular por el impulso al estmulo econmico que fomentan el Sistema Nacional de Investigadores (SNI), becas al desempeo acadmico, y el Programa de Mejoramiento al Profesorado (Promep). d) Investigacin aplicada para el cambio institucional. Es la investigacin que exige el proceso de complejidad que sufre la sociedad, traducida en incremento de demandas sociales e ineficiencia en las respuestas gubernamentales. Esta investigacin se convierte en urgente para el Estado mexicano en los aos cincuentas del siglo XX, impactando en la administracin pblica federal, y por otro lado est la ciencia aplicada, para responder a la gobernabilidad que exige el reclamo social por un Estado democrtico, que se desarrolla en la vertiente de la denominada reforma poltica. Reforma administrativa y reforma poltica exigen investigacin aplicada, que el propio sector pblico se allega de distintas formas, en la cual est la investigacin institucional de las instituciones de educacin superior, pero tambin est presente la investigacin privada, y la que impulsa o contrata el propio gobierno en instituciones privadas, las cuales irrumpen en las dos ltimas dcadas, por el camino de las consultoras que ofertan servicios de competencia mundial. e) Investigacin jurdica conmemorativa. En este sentido, dentro de la investigacin predominante producida en centros de investigacin institucional de tipo documental, terica, histrica, de perspectiva y de prospectiva con enfoque institucional del constitucionalismo mexicano, cobra relevancia la que se ha impulsado dentro de las coyunturas conmemorativas, dentro de los festejos cumpleaeros de acontecimientos importantes para Mxico. Eventos que nos remiten al pasado con la intencin de pensar el futuro; de tal suerte que, como sucedi en el siglo XX, la prctica se repite hoy en da dentro del contexto del bicentenario de la Independencia y el centenario de la Revolucin, a travs de un Congreso Internacional para debatir el constitucionalismo latinoamericano. Esa prctica festiva ha sido el motor de la reflexin de nuestras instituciones, que se puede denominar como investigacin jurdica conmemorativa, que se realiza por acontecimientos como el centenario de la Constitucin de 1857 (en 1957); el quincuagsimo aniversario de la Constitucin de 1917 y centenario del triunfo de la Repblica (en 1967), setenta y cinco aos de Revolucin (1985-1988) y en el siglo XXI destacan los 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917. Dentro de ese contexto festivo est la que llev a cabo el destacado mexicano Jess Reyes Heroles, concentrada en la obra de lectura obliga w - -- - - -

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da, denominada El liberalismo mexicano,15 que se mira como un homenaje al centenario de la Constitucin de 1857, por la fecha de aparicin del primer tomo y el deseo de conocer la doctrina del proceso de institucionalizacin del Estado mexicano, conocida tambin como consolidacin del Estado, llevada a cabo en 1867. Heroles escribe:
Antes de 1833 hay liberalismo en doctrina y realizaciones. En la iniciacin de la lucha por la independencia el fondo es liberal, la constitucin de Apatzingn es jurdica y polticamente liberal. En 1820, al amparo de la restauracin de la Constitucin de Cdiz, hay una expresin colectiva liberal: la copiosa folletera. De 1822 a 1824 en los congresos (Poder Legislativo) y en medio de la divisin entre borbonistas, iturbidistas y republicanos, hubo, y en gran cantidad, ideas y realizaciones liberales.16 Abordando la cuestin material de contenido, deben comprenderse dos grandes temas: 1o.) Liberalismo econmico social y 2o) Liberalismo poltico jurdico. En el primer tema hay dos puntos en que fundamentalmente podemos captar la actitud liberal: a) la propiedad; b) librecambio y proteccin: en el tema poltico jurdico comprende como puntos principales el estudio de: 1o. Las libertades. La clasificacin de las libertades civiles y polticas, liberales y democrticas y el proceso que lleva a su consignacin en nuestro pas. 2o. La vinculacin del liberalismo con la democracia, el enlace que entre ambos se efecta y las variaciones que en el desarrollo histrico se observan. La diferenciacin entre el poder poltico y la sociedad, la teora de la representacin democrtica, la teora de la divisin de poderes, son aspectos de este amplio tema. 3o. La secularizacin de la sociedad, la liberacin de la sociedad y la afirmacin de la supremaca estatal. 4o. La identidad liberalismo federalismo, que en Mxico se realiza.17

Lo interesante de este proceso de investigacin del constitucionalismo mexicano acompaado de un institucionalismo tradicional e histrico tiene como tipo de Estado mexicano, un Estado social de derecho, con un rgimen poltico de presidencialismo omnmodo, en el cual la reflexin terica muestra unidad en el esfuerzo, unidad de sentido y de rumbo histricos, sin perderse la libertad en el ejercicio de reflexionar. Esta investigacin fue escuela de investigaciones futuras y, sobre todo, germen de la transformacin de las instituciones polticas mexicanas, dentro de un proceso de reforma lenta, de reforma constitucional administrada, de cambiar sin caer en la
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Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, t. I, UNAM, 1957; t. II 1958, y t. III 1961. Ibidem, t. I, p. XVI. Ibidem, p. XVII.

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tentacin de una ruptura social violenta de tipo armado, de impulsar una revolucin sin revolucin. Sobre el particular, afirm Reyes Heroles:
la modificacin resulta etapa de la evolucin y la idea de la continuidad histrica se rescata con un nuevo sentido: impulsar la reforma, dando races al cambio. La innovacin no es contraria a la continuidad. No hay una oposicin entre el ideal transformador y la secuencia del proceso histrico. El revolucionario, para luchar y construir, no tiene que echar por la borda el pasado. La idea revolucionaria es vista como el perfeccionamiento, la integracin cabal de la evolucin histrica, de la historia misma.18

El Fondo de Cultura Econmica y el Instituto Cultural Helnico se impusieron publicar una importante bibliografa histrico-institucional de Mxico que abarca desde la Independencia hasta la Revolucin, dentro del contexto de una importante produccin editorial para festejar 75 aos de la Revolucin (aos 1987-1988), en donde se enlistaron las obras siguientes: Lorenzo de Zavala, Ensayo histrico de la revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830; Lucas Alamn, Historia de Mxico, desde los primeros movimientos que prepararon su Independencia en el ao de 1808 hasta la poca presente; Carlos Mara de Bustamante, Cuadro histrico de la revolucin mexicana; Jos Mara Luis Mora, Mxico y sus revoluciones; fray Servando y Teresa de Mier, Historia de la Revolucin de Nueva Espaa, antiguamente llamada Anhuac, o verdadero origen y causas de ella con la relacin de sus progresos hasta el presente ao de 1813; Jos Ma. Bocanegra, Memorias para la historia de Mxico independiente 1822-1846; Carlos Mara de Bustamante, Apuntes para la historia del gobierno del general don Antonio Lpez de Santa Ana, desde principios de octubre de 1841 hasta el 6 de diciembre de 1844, en que fue depuesto del mando por uniforme voluntad de la nacin; Miguel Galindo y Galindo, La gran dcada nacional, o relacin histrica de la Guerra de reforma, intervencin extranjera y gobierno del archiduque Maximiliano 1857-1867. Y Enrique Olavarra y Ferri, Episodios histricos mexicanos. Sin embargo, quiz la obra magna de investigacin del constitucionalismo mexicano que en el siglo XX que se convierte en referente obligado y plataforma de posteriores investigaciones es la intitulada Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones,19 producto de un acuerdo unnime de la XLVI Legislatura del Congreso de la Unin el 12 de octubre de 1965, para rendir un homenaje al medio siglo que cumplira en 1867 la Constitucin de 1917. Este proyecto recuper la historia institucional y
Ibidem, t. III, p. XIX. Cmara de Diputados, XLVI Legislatura del Congreso de la Unin, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, 1967.
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constitucional de Mxico. El presidente de la Repblica en ese momento, Gustavo Daz Ordaz, escribi Me parece particularmente importante que, a la monografa y a la resea que se incluyen sobre cada uno de los congresos constituyentes en los que se ha ido dando superada forma jurdica a las instituciones del pas, se pretenda ofrecer, sin tendencias partidistas y con estricto sentido objetivo, una interpretacin doctrinal de los preceptos constitucionales.20 La obra recogi toda la historia constitucional e institucional de Mxico desde los Sentimientos de la nacin hasta el anlisis de cada uno de los artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917, con sus reformas a esa fecha. Esta magna obra permiti conjuntar el trabajo de destacados juristas que fueron el semillero de la investigacin jurdica mexicana. Ah participan Octavio A. Hernndez, La lucha del pueblo mexicano por sus derechos constitucionales; Juan Pablo Garca lvarez, Mxico y las Cortes de Cdiz; Alfonso Noriega, La Constitucin de Apatzingn; Antonio Martnez Baz, La Constitucin de 1824; Vicente Fuentes Daz, Bosquejo histrico del Congreso Constituyente de 1822; Manuel Herrera y Lasso, Centralismo y federalismo (1814-1843); Jorge Gaxiola, Los tres proyectos de Constitucin de 1842; Santiago Oate, El Acta de Reformas de 1847; Horacio Labastida, Las luchas ideolgicas en el siglo XIX y la Constitucin de 1857; Nicols Pizarro Surez, Reformas a la Constitucin de 1857; Miguel de la Madrid Hurtado, El Congreso Constituyente de 1916-1917. Los investigadores que participaron en la explicacin de los artculos de la Constitucin de 1917 fueron Hctor Fix-Zamudio, Sergio Garca Ramrez, Jos Gamas Torruco, Jorge Sayeg Hel, Ernesto Balderrama Herrera, Ignacio Galindo Garfias, Ral Snchez Perea, ngel Guerrero Reyes, Jorge A. Vargas Silva, Adrin Lajuos Martnez, Jos Luis Robles Glenn, Rafael del Castillo Ruiz, Eduardo Moguel Santaella, Sergio Domnguez Vargas, Norberto Mora Plancarte, Juan Prez Abreu, Fausto Rodrguez Garca, Jorge Labastida lvarez, Azbuc Garca Cardona, Carlos Quintero lvarez, Luis del Toro Calero, Jos Luis Rebollo Ramrez, Eloy Cruz Flores, Ramiro Gmez Ponce, Eugenio Arriaga Mayes, Genaro Gngora Pimentel, Nstor de Buen Lozano, Efran Gmez Cuevas, Fausto Rodrguez Garca, Carlos Palacios Rivera, Jess Rodrguez y Rodrguez, Enrique Carrillo Gonzlez, Ignacio Navarro Vega, Matilde Rangel Lpez, Vctor Arias Pea e Idelfonso Ledezma Uribe.
20 Reconocimiento a la decisin de la XLVI Legislatura por la edicin de Historia de los derechos del pueblo mexicano. Como una obra completsima y excepcional, del 27 de junio de 1966.

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En la conmemoracin de los 75 aos de Revolucin mexicana, en tres tomos se debate la economa, la poltica y la sociedad. En el tema de poltica21 destacan los trabajos de Hctor Fix-Zamudio, Setenta y cinco aos de Revolucin del Poder Judicial en Mxico, en el cual analiza toda la transformacin institucional del sistema mexicano de justicia; Juan Rebolledo, El sistema electoral, dedicando su atencin al proceso de transformacin de las instituciones polticas y electorales como partidos polticos, y las principales reformas polticas de 1963 y 1977, entre otras; Hctor Cuadra, El modelo normativo de la rectora econmica del Estado 1917-1987, en las cuales pone particular atencin en el captulo econmico de la Constitucin, que hace referencia a la rectora econmica del Estado, la planeacin del desarrollo econmico, reas estratgicas y reas prioritarias, as como las tres nuevas direcciones de la actividad estatal para los sectores pblico, privado y social; Omar Guerrero, 75 aos de Revolucin: la administracin pblica, haciendo un anlisis del desarrollo de la administracin pblica y sus reformas para una mejor respuesta social, y Andrs L. Valencia Benavides, Poltica exterior, principios y perspectivas. De este histrico trabajo de investigacin, la mayora de los participantes ocuparan posteriormente funciones pblicas, a travs de las cuales apuntalaran el desarrollo de las instituciones mexicanas, evitando su cada en la obsolescencia, y por el contrario, disearon en gran parte el debate para ir avanzando en una transformacin paulatina, pero progresiva, que no se ha detenido a la fecha, y que es cada vez ms dinmica, y sobre todo permite trascender la transformacin del Estado mexicano interventor de derecho social hacia un Estado hbrido, que permiten la convivencia de un estatismo controlado, un neoliberalismo flexible, pero limitado, y un neocorporativismo incipiente. V. EL NEOINSTITUCIONALISMO EN EL ESTADO RECTOR O HBRIDO (DOCENCIA E INVESTIGACIN) 1. Docencia en el Estado rector o hbrido En febrero de 1983 se publicaron un conjunto de reformas a la Constitucin de 1917, en las cuales el denominado captulo econmico se convirti en el centro de las otras reformas sectoriales. La rectora econmica del Estado, la constitucionalizacin de los sectores pblico, privado y social de la economa mexicana, la introduccin racionalista del uso de subsidios p21

Varios autores, Mxico. 75 aos de Revolucin, Mxico, FCE-INERHRM, 1988.

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blicos, la adopcin constitucional del concepto de productividad, as como la organizacin del sistema nacional de planeacin democrtica, la obligatoriedad de planear el desarrollo nacional, presentar planes quinquenales para cada sexenio gubernamental, la fundamentacin de la planeacin y la programacin, sumado a la adopcin de un nuevo esquema de representacin poltica. Entre otros tantos conceptos novedosos que adoptaba el constitucionalismo mexicano, sentaban las bases formales que no reales de un nuevo Mxico, en los terrenos de la economa, la poltica social, y la construccin y el ejercicio del poder pblico. Todo ello sustentado en un principio universal: la libertad. No obstante que las adecuaciones constitucionales obligaban a iniciar un proceso de reforma curricular en los programas de estudio de la licenciatura en derecho, como se puede observar hoy en da, con sus excepciones, los programas de derecho constitucional continuaron sumidos en la tradicin educativa y la masificacin universitaria. Muy pocas instituciones de educacin superior incorporaron nuevas disciplinas, como derecho econmico, derecho poltico o derecho electoral, derecho parlamentario. La UNAM se puso al da, en la Facultad de Derecho de la BUAP se impuls al inicio de la dcada de los noventa la maestra en derecho, con especialidad en derecho econmico, y desde los ochenta se imparte derecho poltico y electoral en la licenciatura. En nuestros das son muy contadas las instituciones que forman juristas, que cuentan con programas acadmicos actualizados y con visin de futuro. A continuacin se anotan las instituciones que llevan la estafeta de la actualizacin docente al ritmo que reclama la sociedad actual. UNAM. En el programa 2009 de la licenciatura en derecho incorpora como: Asignaturas obligatorias: historia del derecho mexicano; teora de la Constitucin, y derecho constitucional. Asignaturas optativas: sistema poltico mexicano; teora poltica; derecho electoral; derecho parlamentario; derecho municipal; derecho procesal constitucional; e historia constitucional de Mxico. UA de Guadalajara (privada). Historia del derecho mexicano; ciencia poltica; derecho constitucional. CIDE. Introduccin a la ciencia poltica; historia de Mxico, justicia constitucional y amparo; derecho y poltica pblica. UA de Cd. Jurez. Historia de las instituciones polticas en el Estado de Chihuahua. BUAP. Licenciatura en derecho: formacin humana y social; desarrollo de habilidades del pensamiento complejo; desarrollo de habilidades en uso
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de tecnologas de informacin y comunicacin; derechos humanos, cultura y democracia; sistema constitucional mexicano; teora de la constitucin; derecho electoral. BUAP. Licenciatura en consultora jurdica: formacin humana y social; desarrollo de habilidades del pensamiento complejo; desarrollo de habilidades en uso de tecnologas de informacin y comunicacin; derechos humanos, cultura y democracia; tcnicas legislativas. UDLAP (privada). Historia del derecho en Mxico, derecho constitucional I y II, federalismo hacendario, sistema poltico mexicano y poltica exterior. ITESM (privada). Historia del derecho mexicano, derecho constitucional, teora poltica del Estado, clnica de procesos constitucionales. ITAM (privado). Matemticas, problemas de la civilizacin contempornea I y II, ideas e instituciones polticas y sociales I, II y III; teora poltica clsica I y II; mtodos cuantitativos para derecho; historia del derecho mexicano; derecho constitucional I, II, y III; historia sociopoltica de Mxico; problemas de la realidad mexicana contempornea; anlisis econmico del derecho I y II. Institucin que presenta un programa acadmico que est encaminado a producir especialistas y estudiosos del derecho con una nueva concepcin, aptos para el siglo XXI, capaces de estudiar, analizar y proponer normas jurdicas con un sentido racional, teniendo presente siempre una relacin de costo-beneficio del sentido de las normas jurdicas; esto es, se estn creando juristas dentro de una racionalidad eminentemente neoinstitucionalista, que se alejarn de la produccin masiva de juristas de formacin tradicional y en menor distancia de los egresados de las universidades que han actualizado sus planes y programas de estudio. 2. Investigacin en el Estado hbrido De las reformas constitucionales que fueron publicadas el 3 de febrero de 1983, en donde fue reorientado el Estado mexicano de la Revolucin mexicana, se ha venido reformando la Constitucin en un sentido autorreferencial, cuyo ncleo es el principio de libertad, impactando en todo el sistema que conforma el texto de la Constitucin, dando paso a un importante proceso de ingeniera para el diseo de nuevas instituciones, que pueden ser estudiadas estructuralmente desde la teora de las organizaciones; las mismas instituciones se pueden considerar como sistemas, desde la teora de sistemas, donde los objetos de estudio institucionales cada da se incrementan. Temas como derechos de la familia; derechos indgenas, derechos de las mujeres, derecho de los nios y las nias; derechos humanos; derecho
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de vivienda; derecho de acceso a la informacin pblica; organizacin de las elecciones; estructura y funcionamiento del Poder Ejecutivo; estructura y funcionamiento del Poder Ejecutivo; estructura y funcin del Poder Judicial; seguridad social; seguridad nacional; administracin de justicia a menores y adolescentes; planeacin y programacin gubernamental; fiscalizacin de recursos y del ejercicio, facultades del poder pblico; regulacin de asociaciones religiosas; seguridad pblica, procuracin de justicia; regulacin financiera; actualizacin de informacin geogrfica, econmica y estadstica; gobierno municipal; federalismo, son, entre otros, temas de una agenda para la reforma del Estado, que no es otra cosa que la exigencia de investigaciones tericas o ciencia aplicada para la toma de decisiones, para reorientar las instituciones a travs de reforma constitucional y legal y hacer que sean eficaces en los objetivos para el cual son creadas. La temtica enunciativa que se ha anotado tambin forma parte del campo de investigacin constitucional que reclaman las entidades federativas, en la urgente necesidad de consolidar el derecho constitucional de los estados. Por ello, la investigacin jurdico-constitucional de inicio de este siglo tiene un campo cada vez ms amplio, que no alcanza a cubrir. La obra conmemorativa de los 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 aos de la Constitucin de 1917, coordinada por Diego Valads y Miguel Carbonell,22 nos muestra la diversidad de temas a investigar: Csar Astudillo, El futuro de la Constitucin; Carlos Baz Silva, Eficiencia y principios constitucionales que rigen la organizacin y el funcionamiento de los tribunales mexicanos; Daniel A. Barcel Rojas, Principio de la organizacin poltica de los estados en la Constitucin federal de 1917; Miguel Carbonell, Libertad de trnsito y fronteras: la gran cuestin del siglo XXI; Jaime Crdenas, Hacia otra democracia; Jorge Carpizo, Propuesta de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado; scar Cruz Barney, La suspensin de garantas constitucionales a salteadores y plagiarios. Un tribunal de La Acordada en 1871?; Jorge Fernndez Ruiz, Contexto en el que fue expedida la Constitucin de 1857; Imer B., Flores, La Constitucin de 1857 y sus reformas: a 150 aos de su promulgacin; Jos Gamas Torruco, La vigencia de la Constitucin de 1857 (las reformas); Jos, Gamas Torruco, La vigencia de la Constitucin de 1917; Ren Gonzlez de la Vega y Geraldina Gonzlez de la Vega, Estado de derecho, derechos fundamentales y legislacin
22 Valads, Diego y Carbonell, Miguel, El proceso constituyente mexicano a 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 aos de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.

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penal en el constitucionalismo mexicano; Omar Gonzlez-Garca, La calificacin electoral en el constitucionalismo mexicano. Una revisin del periodo 1812-1917; Ral Gonzlez Schmal, El significado del laicismo en el Constituyente de 1917; Mara del Pilar Hernndez, Anlisis y perspectiva de los derechos poltico-electorales del ciudadano; Carla Huerta, Retroactividad en la Constitucin; Miguel Alejandro Lpez Olvera, La nueva facultad reglamentaria en Mxico. Evaluacin y perspectivas a la luz del texto actual de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; Daniel Mrquez, La Constitucin de 1857, libertad e institucionalidad; Cecilia Mora-Donatto, La aprobacin del presupuesto de egresos de la Federacin y la revisin de la cuenta pblica anual. Un vistazo retrospectivo 1917-2006; Santiago Nieto Castillo, Jurisprudencia e interpretacin jurdica en la Constitucin mexicana. Evolucin e implicaciones en la cultura jurdica nacional; Mariano Palacios Alcocer y J. Francisco Castellanos Madrazo, Algunos apuntes sobre la interpretacin constitucional; David Pantoja Morn, Jurez, entre la Constitucin de 1857 y la de 1917; Jos Mara Serna de la Garza, Hacia una visin integral del sistema federal mexicano: descentralizacin, armonizacin, unificacin y colaboracin; Diego Valds, Las funciones de la reforma constitucional; Fernando Zertuche Muoz, El Congreso Constituyente de 1856-1857: el decenio de su entorno. Temas que reflejan el ejercicio libre, abierto y plural de la indagacin del constitucionalismo mexicano, a diferencia de la investigacin aplicada, que se impulsa desde las esferas del poder poltico, y que responde a la bsqueda o justificacin de decisiones eminentemente operacionales, funcionales o instrumentales, que buscan soluciones inmediatistas y de corto alcance. En suma: la docencia y la investigacin del constitucionalismo mexicano se encaminan hacia la incorporacin de nuevas disciplinas que auxilien en la instrumentacin del enfoque de anlisis de tipo neoinstitucional, sin abandonar los referentes del institucionalismo histrico; mientras que la investigacin que se impulsa a travs del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM como gua de la investigacin constitucionalista mexicana promueve la investigacin incipiente, que se impulsa en las entidades federativas a travs de congresos peridicos y eventos excepcionales, como las coyunturas conmemorativas. As, el ao 2010 ser rico en la presentacin a debate de una multiplicidad de investigaciones constitucionalistas en conmemoracin del Bicentenario del inicio de la Independencia y del Centenario del inicio de la Revolucin mexicana.

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REFLEXIONES EN TORNO A LA DOCENCIA E INVESTIGACIN SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA LA FORMACIN JURDICA Marina del Pilar OLMEDA GARCA Marina del Pilar VILA OLMEDA Perla Deborah ESQUIVEL BARRN Ilse Anah PREZ VILLALOBOS
SUMARIO: I. Primera parte. Docencia e investigacin en la formacin jurdica. II. Segunda parte. El derecho constitucional y su importancia en la formacin jurdica. III. Consideraciones finales. IV. Bibliografa .

Con gran inters y responsabilidad participamos en este Congreso Internacional sobre el Constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, en esta bella ciudad de Puebla, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, bajo el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla y el Instituto de Investigaciones Jurdico- Polticas IIJP-BUAP. El tema que se aborda es el de reflexionar en torno a la docencia e investigacin del derecho constitucional para la formacin jurdica, que se ubica en este congreso en la Mesa de Docencia e Investigacin Jurdica sobre el Constitucionalismo en Iberoamrica. I. PRIMERA PARTE. DOCENCIA E INVESTIGACIN
EN LA FORMACIN JURDICA

1. Marco terico A dos siglos del nacimiento del constitucionalismo en Amrica Latina se plantea la exigencia de reflexionar sobre el estado que guarda la docencia y la investigacin de esta importante vertiente de la ciencia jurdica.
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La docencia e investigacin de la ciencia jurdica en general ha sido aceptablemente estudiada; sin embargo, no sucede lo mismo en el estudio particular de la docencia e investigacin en sus diferentes reas del derecho, en este caso, del derecho constitucional. Puede afirmarse que es hasta mediados del siglo XX, con el nacimiento de la Asociacin de Escuelas y Facultades America Latina, cuando se realizan los primeros trabajos sobre estudios referidos a la importancia y metodologas sobre la enseanza, el aprendizaje y la investigacin jurdica. A estos estudios se sumaron los esfuerzos del sistema de educacin superior por avanzar en la sistematizacin y las metodologas de enseanza-aprendizaje, caso especfico la Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior (ANUIES) en Mxico, as como los trabajos sobre investigacin en ciencias sociales. En la revisin realizada se encontraron ms de cien obras, producto de estudios sobre el aprendizaje, la enseanza y la investigacin jurdica, algunas de ellas referidas a las ciencias sociales en lo general, y otras centradas en temticas particulares de la ciencia jurdica, como el caso de los temas del lenguaje, de la interpretacin y de la argumentacin jurdicos. Entre estas obras se encuentra la antologa de estudios sobre investigacin jurdica, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1978, la cual integra seis trabajos de reconocidos juristas iberoamericanos. Esta antologa inicia con la Gua de tcnicas de investigacin elaborada por los profesores Jorge Mario Garcia Laguardia y Jorge Lujn Muoz. Este trabajo de indudable vala propedutica ha sido preparado teniendo en mente las necesidades de los estudiantes universitarios. Es un trabajo referido esencialmente a las tcnicas de investigacin con directa atingencia al quehacer de los estudiantes de derecho. Acto seguido se incluye Lino Rodrguez-Arias Bustamante, de Los Andes Venezuela, con su trabajo Metodologa del estudio y de la investigacin. A continuacin se encuentra el trabajo del profesor Jos Luis Estvez, de la Universidad Central de Venezuela, con su obra La investigacin cientfica y su propedutica en el derecho. Por su parte, el equipo de profesores del departamento de Metodologa Docente de la Universidad Externado de Colombia prepararon el volumen Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica. Mientras que el jurista mexicano, doctor Hctor Fix-Zamudio, verdadera autoridad en la materia, nos entrega interesantes aportes referidos a las instrumentaciones que requiere la investigacin cientfica en el campo jurdico, transitando con base en la experiencia de Mxico; el acento de este sugerente y bien documentado trabajo est centrado en dos elementos: los estudios jurdicos de posgrado y la funcin de las instituciones o centros de investigacin del derecho. Por ltimo, esta antologa se conform con el trabajo Desarrollo de una investigacin jurdica, del doctor Gerardo Sar Prez,
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quien explica acerca de las diversas etapas que debe transitar una efectiva investigacin en el campo del derecho. Por su parte, el doctor Jorge Witker, con su obra sobre La enseanza del derecho. Crtica metodolgica, publicado por Editora Nacional en 1975, en la que presenta una pedagoga y didcticas jurdicas mediante nuevas tcnicas al campo de la enseanza de las disciplinas jurdicas, tomando en cuenta las necesidades particulares que presenta. Un estudio muy completo es el realizado por el doctor Carlos Arellano Garca, el cual se encuentra integrado en la obra Manual del abogado, Prctica jurdica, publicado por editorial Porra, cuya primera edicin es de 1979. En su obra, el autor parte de lo que l llama una verdad incontrovertible: toda profesin requiere teora y prctica, y cuestiona que la noble profesin de la abogaca ha incurrido en un abandono de la enseanza de lo pragmtico. En sus contenidos, la obra integra la historia de la profesin jurdica y los temas sobre tica profesional del abogado, el ejercicio jurdico, los colegios de abogados y el desempeo de los funcionarios judiciales. Otra obra de importancia es la realizada por Rolando Tamayo y Salmorn, titulada El derecho y la ciencia del derecho, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 1996, en la que explica el concepto del derecho y de la ciencia del derecho. El libro contiene una seleccin de problemas cuya discusin necesaria en la enseanza del derecho, de la filosofa del derecho y de la metodologa, que aunque destinado a estudiantes no pretende ser un libro de texto. De significancia es la obra de Miguel Villoro Toranzo, Metodologa del trabajo jurdico, publicado por el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana en 1980. Esta obra es resultado de varios seminarios, en la que se enfatiza sobre la importancia del empleo combinado de la exposicin magistral con los mtodos de preseminario, seminario y otras formas de pedagoga activa. Una obra que es aplicada como libro de texto es la de Bartolo Pablo Rodrguez Cepeda, con el ttulo Metodologa jurdica, publicado por editorial Oxford, cuya primera edicin es de 1999. En esta obra el autor plantea la metodologa jurdica a partir de la teora del conocimiento jurdico como su fundamento cientfico. Como aportacin ms importante de esta obra se encuentra el resumen de los tericos que han construido la ciencia del derecho por corrientes de pensamiento. Por ltimo, en esta revisin terica cabe destacar las obras de dos jvenes investigadores, la de Mara del Pilar Hernndez con el ttulo Didctica aplicada al derecho, publicada por editorial Porra y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 2008, que se constituye como una contribucin
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en el conocimiento y manejo de de los elementos esenciales de la prctica docente en el vasto universo del conocimiento y la prctica del derecho. Asimismo, se encuentra el ensayo de Miguel Carbonell sobre La enseanza del derecho, publicado por editorial Porra y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en 2004, en las que el autor reflexiona sobre un prototipo nuevo de transmisin del conocimiento a partir de los postulados del constitucionalismo contemporneo, partiendo del paradigma del papel de los abogados y la necesidad de estar ms capacitados y ms comprometidos con los principios de justicia que deben inspirar su actuacin. 2. Teleologa de la formacin jurdica Es incuestionable que la formacin integral del abogado excede en mucho del dominio del derecho vigente; es decir, la formacin jurdica exige del anlisis doctrinal, de la revisin sistemtica de la evolucin jurdica, del manejo metodolgico de las tcnicas de interpretacin, organizacin, aplicacin y creacin del derecho, pero sobre todo, de una slida formacin axiolgica. En la formacin jurdica, un asunto que se enfrenta es el deterioro del sistema de justicia, en donde las instituciones formadoras de abogados tienen una funcin preponderante para abocarse a las problemticas lacerantes, como la abogaca de baja calidad; la intolerable lentitud en la administracin de justicia; la frivolidad, en algunos casos, de las resoluciones judiciales; la minusrepresentacin de los sectores desprotegidos de la poblacin y la prctica deshonesta, entre otros. Son muy conocidas las profundas crticas que el ilustre jurisconsulto florentino Piero Calamandrei hizo a la enseanza verbalista y puramente formal de las escuelas de derecho de los aos veinte del siglo XX en Italia, en sus magnficas obras Demasiados abogados y La universidad del maana. Al respecto, el maestro Hctor Fix-Zamudio, en el mismo sentido, dcadas despus en referencia a esta obra, expone:
Si esto afirmaba el ilustre florentino respecto de Italia, en la cual los estudios jurdicos han llegado a alcanzar niveles muy destacados, como lo demuestra el gran nmero de ameritados jurisconsultos que han cultivado y cultivan las disciplinas del Derecho, en nuestro pas, los estudios jurdicos durante mucho tiempo estuvieron abandonados al pragmatismo, y slo en pocas recientes ha surgido la preocupacin por introducir principios tcnicos en su enseanza.1
1 Fix-Zamudio, Hctor, En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Mxico, UNAM, 1995, p. 105.

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Para formar mejores licenciados en derecho, abogados, juristas, no solamente debe considerarse un sistema ms eficaz de transmitir los conocimientos, sino adems, considerar la sustancia y la calidad de los conocimientos que deben ser transmitidos. En este sentido, el maestro Eduardo Novoa Monreal expone que:
Una cuestin de fondo que debe centrar la atencin de los docentes del Derecho, es la revisin del contenido de la enseanza para que sta brinde a los estudiantes una formacin bsica que les permita captar con eficacia la exposicin, el estudio y la solucin de los fenmenos jurdicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para mentalidades cientficas modernas.2

El maestro Hctor Fix-Zamudio agrega a este respecto:


Claro que el estudio del Derecho no se puede concebir sin la obra de los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los posglosadores, de los jusfilsofos racionalistas de los siglos XVII y XVIII, de los clsicos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovechado y al mismo tiempo enriquecido la paulatina, dolorosa y ascendente labor de los juristas. Claro que el Derecho no ha sido inspirado exclusivamente en la doctrina, sino que sus fuentes poseen un carcter muy complejo, pues hunde sus races en el pueblo mismo y recibe su savia de la misma colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribucin que recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. Si el Derecho es un producto de la vida social, si es la vida humana objetivada, tiene que poseer las caractersticas de esa vida social, que tiene tanta flexibilidad, tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y constante transformacin.3

Por su parte, Harry T. Edwards expone: desde mi presente y ventajoso punto de vista en la profesin, me temo que la educacin jurdica est decayendo en trminos de cualquier esfuerzo significativo para reorientarla.4 En este mismo sentido, en el simposio sobre tribunales federales en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (1988), que reuni a un nmero significativo de prominentes profesores de derecho, litigantes, personal administrativo y miembros del Poder Judicial federal de Estados Unidos,
2 Novoa, E., Algunos aspectos sobre contenido de una enseanza moderna del derecho, Mxico, UNAM, 1976, p. 55. 3 Fix-Zamudio, Hctor, En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Mxico, UNAM, 1995, p. 81. 4 Harry, E., El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin, Revista de Educacin Superior ANUIES, Mxico, 1989, p. 5.

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se destac entre sus conclusiones que, no obstante de estar igualmente preocupados respecto a los sistemas de justicia en ese pas, existe un abismo entre los acadmicos y los practicantes del Derecho, y que no se puede seguir alentando la circunstancia de que las escuelas de Derecho estn aisladas de un mundo que les pertenece.5
Por otra parte, en un informe de la Barra Americana Estadounidense de Abogados titulado El espritu del servicio pblico, un proyecto para la readaptacin del profesionalismo en la abogaca, se manifiesta que, cualquier recomendacin sobre el profesionalismo, debera comenzar por las escuelas de Derecho, no slo porque representan el mayor problema de la profesin, sino porque constituyen nuestras mejores oportunidades.6

Ms recientemente, Luigi Ferrajoli afirma que


El derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems, sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus Constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Esto conlleva una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho supone una revisin de la teora de la validez, basada en la disociacin entre validez y vigencia y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del juez y una revisin de las formas y las condiciones de su sujecin a la ley; d) por ltimo, en el plano de la metateora del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurdica, que resulta investida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica y proyectiva en relacin con su objeto.7

Las reflexiones expuestas cuestionan la forma de entender y ensear el derecho, porque cuando se identifica que las normas vigentes son invlidas deben ser denunciadas por los juristas, particularmente desde las aulas, y en ltima instancia el rgano jurisdiccional debe corregirlas mediante su funcin jurisprudencial y declarar su anulacin. En consecuencia, el derecho
Harry, E., El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin, Revista de educacin superior ANUIES, Mxico, 1989, p. 7. 6 Barra americana estadounidense de abogados, 1998. 7 Ferrajoli, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1976, p. 20. w - -- - - -
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no puede aprenderse solo como la norma jurdica vigente, sino que se debe iniciar por analizar los principios que sustenta la norma jurdica, el entorno sociopoltico cultural en que fue creada esa norma, sus antecedentes o evolucin y naturalmente el marco doctrinal. Esto deber propiciar la crtica del derecho vigente, como una tarea cientfica y poltica de la ciencia jurdica hacia su perfeccin. 3. Perfil del licenciado en derecho Las consideraciones expuestas permiten ahora tambin plantear un perfil del licenciado en derecho, que integre los conocimientos, habilidades, actitudes y competencias profesionales, que deba adquirir el alumno durante sus estudios jurdicos en las aulas universitarias. Grande es la preocupacin de los juristas y educadores por mejorar la formacin de los profesionales de la ciencia jurdica; esta preocupacin se ve reflejada en los esfuerzos de actualizacin y reforma de los planes de estudio, en los que se han ido perfeccionando las metodologas de diseo curricular, con una visin holstica, mediante un trabajo cientfico con la aplicacin de procedimientos reflexivos, sistemticos, creativos y crticos. Entre los objetivos y competencias curriculares ms importantes de diferentes programas de licenciatura en derecho de universidades mexicanas, entre ellas la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Universidad Autnoma de Baja California, la Universidad de Sonora, entre otras, se encuentran los siguientes: Formar juristas capaces de analizar y comprender el sistema jurdico nacional y su vinculacin con otros sistemas jurdicos contemporneos. Formar profesionales con una visin integral del estudio y prctica del derecho, con capacidad para intervenir de manera crtica, propositiva, responsable y tica en la solucin de los problemas jurdicos. Formar expertos en el conocimiento, desarrollo y aplicacin de los procedimientos judiciales y alternativas de solucin a conflictos. Formar profesionales capaces de elaborar preceptos jurdicos para el mejoramiento y el avance del orden normativo, que haga ms justa la funcin del sistema jurdico imperante. Fomentar en los estudiantes la reflexin terica para la solucin de los problemas reales de los distintos mbitos de la accin profesional, contribuyendo as al desarrollo de la ciencia jurdica.
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Formar egresados capaces de actuar con sentido tico en su vida personal y en las actividades profesionales, guiados por la realizacin de la justicia. Centrados los objetivos curriculares de la licenciatura en derecho, se pasar a la delimitacin del perfil profesional de esta carrera; para ello se seleccion a una de las instituciones del sector educativo ms autorizada en esta materia, el Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, Ceneval, el cual se expone a continuacin: Conforme al Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, el perfil referencial de validez del recin egresado de la licenciatura en derecho es: El egresado en derecho debe comprender el sistema jurdico nacional y sus vinculaciones con otros sistemas jurdicos contemporneos, ser capaz de aplicarlo en la satisfaccin de necesidades de su entorno y asumir frente a l una actitud crtica y creativa en el marco del Estado de derecho, con responsabilidad social y tica profesional. Los conocimientos que debe adquirir el estudiante durante sus estudios de la licenciatura en derecho son: El marco histrico-jurdico. Los conceptos jurdicos fundamentales. Las principales instituciones jurdicas en sus aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales de las diversas ramas del derecho. Las relaciones ante el derecho y otras disciplinas. Las habilidades y destrezas intelectuales estn relacionadas con la capacidad para: Interpretar el derecho y aplicar los conocimientos jurdicos en la solucin de problemas concretos. Vincular los conocimientos de las diversas disciplinas jurdicas y de las ciencias auxiliares. Fundamentar y motivar opiniones y decisiones legales. Analizar crticamente las normas jurdicas generales e individualizadas. Aplicar las herramientas procesales en los conflictos legales. Investigar hechos, actos y fuentes del derecho.8
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http://www.ceneval.edu.mx. Fecha de consulta: 23 de febrero de 2008.

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Una vez delimitado el perfil profesional, pasamos a revisar la prctica docente. As, se encuentra que en las unidades acadmicas de las diferentes profesiones, las prcticas docentes, los diseos curriculares y los modelos de aprendizaje, se observa que en el rea jurdica falta mucho por avanzar para alcanzar los conocimientos, las habilidades y las competencias que exige el ejercicio de la profesin jurdica en el presente. Es necesario aceptar que los acadmicos formadores de abogados debemos interiorizarnos ms en las herramientas conceptuales y tcnicas que permitan de manera colegiada disear planes de estudio de intervencin didctica, que propicien el desarrollo de competencias, as como evaluaciones que proporcionen evidencia del logro de estas competencias. Se requiere de una mayor comprensin de las ciencias de la educacin para evaluar la influencia de los diferentes factores que inciden en el aprendizaje, desde al mbito psicolgico, sociolgico y axiolgico, entre otros, para aplicar mejores metodologas y tcnicas didcticas de aprendizaje. Se deber partir del anlisis de las funciones profesionales y del perfil de egreso de la licenciatura en derecho, para identificar las competencias subyacentes. Para esto, deben identificarse los principios de la educacin aplicables a la planeacin de estrategias de intervencin didctica para el logro de competencias, debiendo revisarse las caractersticas y funciones de diversas estrategias de aprendizaje y de enseanza, acordes a los contenidos y enfoques de las asignaturas que integran el plan de estudios. El licenciado en derecho debe tener conocimiento profundo de lo jurdico, que le permita la comprensin y la aplicacin de la legislacin, de los precedentes jurdicos, de la jurisprudencia, de la doctrina jurdica, de la argumentacin y de la interpretacin, en s, todo lo que integra el derecho, no solo como norma, sino como una realidad social y como ciencia. El licenciado en derecho debe comprender tambin sobre las ciencias auxiliares del derecho (psicologa social y criminal, sociologa, poltica, antropologa, medicina forense, economa, entre otras), con el fin de poder abordar los problemas jurdicos con enfoque holstico. Adems del dominio de los mbitos de conocimiento que se exponen, es evidente que no solo el conocimiento hace al buen licenciado en derecho, sino que es necesario integrar el elemento tico, porque la conciencia moral es la ms alta cualidad de un buen juez, de un buen litigante, de un buen notario. Es esta, la conciencia moral, la ms elevada de las virtudes del jurista, la ms excelsa, la ms necesaria, social y cientficamente.

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4. mbito profesional del licenciado en derecho El filsofo del derecho Rudolf von Ihering, citado por el maestro Carlos Arellano Garca, sostiene que el abogado es un luchador por el derecho y por la justicia, cuando afirma:
El Derecho es una idea prctica. El medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.... El Derecho no es solo una idea lgica, sino una idea de fuerza, he ah porque la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo; se complementan recprocamente; y el Derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, igual a la habilidad que emplea en manejar la balanza.

Sobre estas ideas reflexiona el maestro Carlos Arellano Garca, en los siguientes trminos:
Estas expresiones de valor jurdico, filosfico y hasta literario nos sugieren dos reflexiones: a) Por una parte, nos dan noticia de que se van a forzar voluntades cuando ya con la coercibilidad o con la coactividad se impondr el deber jurdico. El abogado est dentro de una lucha y debe estar bien preparado para librarla. Ser una cualidad que el abogado est siempre alerta para luchar con la balanza y con la espada. b) Por otra parte, siendo que toda lucha es ardua, constituir otra cualidad que el abogado est en forma. Estar en forma significar tener desarrollada bien su habilidad terico-prctica y haber estudiado detalladamente el asunto que se le encomiende y todos los dispositivos normativos aplicables.9

Cuando J. Molierac se refiere a lo que l llama disciplina de la abogaca, expone respecto a la tradicin:
As, de siglo en siglo, se perpetu la tradicin de la orden de los abogados, que guarda cada foro como un fuego sagrado; tradicin fundada en la observancia de reglas comunes de disciplinas, como el sentido de la justicia, de la libertad o del desinters, que son caractersticas constantes de la profesin y que a travs de las revoluciones y de los trastornos de todas las cosas, renacen siempre de s mismas en perenne emulacin. Representan para la orden lo que la idea de la patria es para la nacin. 10
Arellano, C., Manual del abogado, prctica jurdica, Mxico, Porra, 2001, p. 106. Molirac, J., Iniciacin a la abogaca, trad. de Pablo Macedo, Mxico, Porra, 1990, pp. 84 y 85.
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Ms adelante, al referirse a los deberes de honor del abogado, J. Molierac nos remite a La Roche-Flavin, consejero del parlamento de Burdeos, quien en su Discours de rentre en 1617 expuso:
Es la probidad, en consecuencia, el principal elemento de la profesin del abogado, pues no ocurre en esta, como en otras funciones; el mdico puede ser justo o injusto, con tal de ser sabio en su arte, pues con ello no deja de ser mdico; el gramtico, cualesquiera que sean las costumbres que tenga, si entiende de hablar correctamente, ser siempre gramtico; y as ocurre con otras artes; se miden por la ciencia y no se considera la voluntad. En la profesin de abogado, no se toma menos en cuenta la voluntad que la ciencia.11

El maestro Hctor Rodrguez Espinoza, por su parte, sostiene que la abogaca y las formas de su ejercicio son experiencias histricas; sus necesidades, aun sus ideales, cambian en la medida en que pasa el tiempo y nuevos requerimientos se van haciendo sucesivamente presentes ante el espritu del hombre.12 Ante las exigencias planteadas por la doctrina, pasan a primer orden las actividades acadmicas de las universidades e instituciones de educacin superior, para propiciar el ser, el saber, el hacer y el convivir del estudiante en derecho, as como la ubicacin de su responsabilidad en el mbito del ejercicio profesional y su participacin en la construccin de una sociedad ms justa, participativa y democrtica. Es deber de las instituciones formadoras de abogados formar egresados con valores que ofrezcan mayor responsabilidad, honestidad, disciplina, compromiso social y tica profesional al desempear su trabajo. Asimismo, favorecer el aprendizaje a lo largo de toda la vida, para afrontar el dinamismo de los hechos y fenmenos polticos, econmicos y sociales, y de esta manera estar ms conscientes de su misin en la sociedad. Estas responsabilidades demandan una participacin ms consciente y responsable de las instituciones de educacin superior para que la tarea formativa se materialice en beneficio de las familias y del pas en su conjunto. En este marco, las instituciones de educacin superior iberoamericanas tienen la responsabilidad social de formar cuadros profesionales que dispongan al egresado de la capacidad para aprovechar las oportunidades que se presentan en el exterior y les permita enfrentar, con decisin y entereza, los retos que el contexto nacional e internacional impone.
Ibidem, p. 90. Rodrguez, H., El da del abogado y el abogado de hoy da, Revista del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, Mxico, p. 5.
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El mbito profesional del licenciado en derecho es amplio y variado; esto se refleja en el empleo. Los estudios de seguimiento de egresados demuestran que aunque la matrcula y el egreso en esta licenciatura es de las ms altas, la capacidad de insercin del egresado tambin resulta ser de las ms altas. En una conferencia dictada por el doctor Julio Rubio Oca, en el Centro de Estudios para la Universidad CESU, de la Universidad Autnoma de Baja California, el ex secretario ejecutivo de la Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior y exsubsecretario de Educacin Pblica en Mxico, afirm, al referirse al campo ocupacional, que a los abogados se les encuentra en todos lados, y regularmente bien ubicados profesionalmente.13 En este sentido, se encuentra que el campo ocupacional del licenciado en derecho es amplio, como amplia es esta disciplina. Por el mbito disciplinario del derecho, el abogado puede especializarse por desempeo profesional en las diferentes reas, como civil, penal, mercantil, administrativo, fiscal, laboral, agrario, internacional, electoral, ecolgico y naturalmente, derecho constitucional y amparo, entre otras. Por otra parte, existen despachos jurdicos de multireas, como sucede con los despachos corporativos. Por campo ocupacional, el licenciado en derecho, como se desprende de los planes de estudio de esta licenciatura, puede desempearse como profesionista independiente: En despachos particulares, realizando asesora jurdica a favor de las personas e instituciones que soliciten su servicio. En el sector pblico: En el ejercicio de la judicatura en los tribunales del Poder Judicial. En el ejercicio de la procuracin de la justicia en procuraduras, como agentes del Ministerio Pblico, secretario de acuerdos y otras responsabilidades del rea. Como asesor en direcciones o departamentos jurdicos del gobierno local, estatal y federal. Sector privado: Departamentos jurdicos de empresas, industriales y comerciales o de servicios. Instituciones y organizaciones auxiliares de crdito. Como asesor jurdico en las cmaras de la industria, del comercio y otras organizaciones empresariales.
13 Rubio, J., La universidad en el futuro inmediato, 2010, conferencia impartida en el Centro de Estudios sobre la Universidad, de la Universidad Autnoma de Baja California, Mxico, 2003.

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Otras actividades: Puede desempearse como notario o corredor pblico. Como docente en instituciones de educacin superior. Como investigador en el campo del derecho. II. SEGUNDA PARTE. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SU IMPORTANCIA EN LA FORMACIN JURDICA

En este segundo apartado del trabajo se reflexiona sobre la naturaleza y los caracteres del derecho constitucional, as como su importancia en la formacin jurdica. 1. La naturaleza y caracterizacin del derecho constitucional El estudio cientfico del derecho constitucional ha sido objeto de investigacin y anlisis desde diferentes enfoques y temas que comprende. Puede afirmarse que es una de las disciplinas jurdicas que ha tenido una decisiva aportacin para la construccin y el perfeccionamiento de las organizaciones polticas y de las instituciones fundamentales del Estado. As, el constitucionalismo se encuentra como campo de conocimiento jurdico ligado y se ha ido desarrollando a la par del desarrollo histrico de los Estados. Al revisar la diversidad doctrinal para llegar a un concepto de derecho constitucional, se encuentra que para Len Duguit, citado por Enrique Snchez Bringas, el derecho constitucional comprende las normas que se apliquen al Estado y las que se refieren a su organizacin.14 Por su parte, Maurice Hauriou, citado por Ignacio Burgoa Orihuela, afirma que es la disciplina que tiene por objeto la constitucin poltica y social del Estado, en el entendido de que la primera se refiere a la organizacin de los gobernantes y a las libertades de los gobernados, y la segunda, al orden social.15 Mario de la Cueva sostiene que el derecho constitucional, por una parte, integra los principios fundamentales del derecho pblico, pero, por otra parte, tiene una autonoma plena, derivada de las dos consideraciones siguientes: el derecho constitucional comprende las normas generales de la estructura y actividad del Estado y las normas que fijan los derechos fundamentales de los hombres.16 Siguiendo el criterio del autor anterior, Jorge Carpizo afirma que
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Snchez Bringas, Enrique, Derecho constitucional, Mxico, Porra, 2006, p. 37. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1999, p. 24. Cueva, Mario de la, Teora de la Constitucin, Mxico, Porra, 1982, p. 32.

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el derecho constitucional en sentido amplio se identifica con el propio orden jurdico; es decir, es la totalidad de ese derecho, ya que la base y los principios generales y fundamentales de las otras disciplinas jurdicas se encuentran en l podemos definir al derecho constitucional, en sentido estricto, como la disciplina que estudia las normas que configuran la forma y sistema de gobierno, y la creacin, organizacin, y atribucin de competencias de los rganos del propio gobierno y garantizan al individuo un mnimo de seguridad jurdica y econmica.17

Para concluir la revisin doctrinal se encuentra la aportacin de Andrs Serra Rojas, quien denomina al derecho constitucional como derecho poltico, y lo define como el conjunto de normas que se refieren al Estado con mayor precisin, el derecho constitucional es el derecho de las instituciones pblicas.18 Efectivamente, el contenido del derecho constitucional es muy amplio, pues comprende el estudio de mltiples e importantes instituciones que orientan y protegen el desarrollo humano y el quehacer de la persona, as como el funcionamiento, la organizacin y las atribuciones del Estado. En sus dos grandes apartados, la parte dogmtica referida a los derechos fundamentales, y la parte orgnica referida al estudio de la forma y sistema de gobierno, as como a la organizacin y atribuciones de los rganos de gobierno. Sobra obviedad, que estos contenidos inciden en todos los mbitos del derecho, porque trascienden a todos los aspectos de la vida humana. Esto hace del derecho constitucional el eje de la ciencia del derecho, as como la Constitucin, la base del orden jurdico de un Estado. La historia de las doctrinas constitucionales que se ha venido desarrollado desde los ltimos aos del siglo XIX, en el siglo XX y primera dcada del siglo XXI es muy amplia y variada. La teora general del Estado de Jellinek marc sin duda el momento en que el derecho pblico adquiere una explicacin sistemtica. Los esfuerzos tericos de la escuela histrica representada pon Savigny quedaron reflejados en la obra de Jellinek. Por otra parte, la evolucin del constitucionalismo universal es amplsima. Para su presentacin, la metodologa que se apega con un mayor respeto a la doctrina y al propio devenir histrico es su agrupamiento cronolgico y por temticas, se encuentra as: el preconstitucionalismo (1700 a 500 a. C); el constitucionalismo antiguo (750 a. C a 436 d. C); el cristianismo (siglo I); el constitucionalismo medieval (siglos VI-XIV); la etapa de transicin (siglos
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Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, p. 287. Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, Mxico, Porra, 1981, p. 139.

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XV-XVII); el constitucionalismo moderno (siglos XVIII-XIX); el constitucionalismo contemporneo (siglos XX y XXI). Es imposible en este trabajo, exponer, por muy breve que fuera, una sntesis de la historia del derecho constitucional de los ltimos tiempos. En el siglo XX y en la primera dcada del siglo XXI han coincidido una plyade de ilustres y preclaros juristas constitucionalistas, con grandes testimonios de grandeza intelectual, de los que, como afirma Pedro Vega,
resumir en unas breves pginas del contenido de los mltiples y diversos testimonios de grandeza conceptual indiscutible de esas Plyades de gigantes de la cultura no pasara de ser una banalidad intelectual intolerable. Seleccionar arbitrariamente solo una serie de nombres equivaldra a tener que silenciar a otros, y a mutilar injustificadamente una produccin cultural cuyas repercusiones y significado autnticos no estamos an, por proximidad histrica, en condiciones de valorar debidamente.19

Siguiendo este criterio, la evolucin de la doctrina constitucional en el siglo XX y primera dcada del XXI se ha aceptado realizarla por etapas, con la intencin de considerar los problemas ante los que la doctrina constitucional ha tenido irremediablemente que enfrentarse en tres momentos diferentes, a los que la misma doctrina califica, en primer trmino la etapa del positivismo jurdico; siguiendo con la etapa del positivismo sociolgico; y por ltimo, la etapa del positivismo jurisprudencial. A. Positivismo jurdico El razonamiento del positivismo jurdico se asent en tres postulados fundamentales: en el de la positividad del derecho, que se traduce en el no reconocimiento de otro tipo de normas ajenas a las del derecho positivo. En segundo trmino, el de la asignacin al Estado del monopolio de la legislacin, lo que equivale a convertirlo en la nica instancia capaz de declarar lo que es derecho y lo que no lo es, de donde surgi la nocin de potestad estatal (Herrschaftsgewalt) y, por ltimo, en la consagracin del dogma de la personalidad jurdica del Estado, en cuya virtud, por ser persona jurdica, el Estado no solo es pensable como sujeto de derechos y obligaciones capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, sino que adems es el que le otorga la suprema capacidad de dominio.
19 Vega, Pedro de, Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin, Mxico, UNAM-Porra, 2002, p. 7.

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B. Positivismo sociolgico Para la teora marxista desde el entendimiento del Estado y del derecho como meras superestructuras e instrumentos ideolgicos de dominacin de las clases explotadoras, una teora del Estado y de la Constitucin deja de tener sentido. Por eso, ni Marx ni Engels realizaron nunca una teora del Estado. Lo nico que hicieron fue la crtica del Estado burgus, condenado a desaparecer y verse sustituido por un tercer reino en el cual, como se deca en La crtica del programa de Gotha, la sociedad podra escribir en su bandera: de cada cual segn sus capacidades y a cada cual segn sus necesidades. Hasta la llegada, sin embargo, de ese tercer reino en el que la simple administracin de las cosas sustituira a la poltica y al Estado, el triunfo de la Revolucin sovitica oblig a Lenin primero y a Stalin despus, a construir una teora marxista del Estado, que Marx, por supuesto, no haba realizado. Los trabajos de un J. Stucka (Las funciones revolucionarias del derecho y del Estado), de un Pasakunis (La teora general del derecho y el marxismo), de un VysinSkij (Problemas del Estado y del derecho en Marx), o de un Strogovic (Sobre la metodologa en el derecho marxista), constituyen la expresin ms fehaciente de estas corrientes sobre el derecho y el Estado. EI aniquilamiento del derecho constitucional por los totalitarismos fascistas tuvo, como es obvio, su preparacin intelectual en la atmsfera cultural y poltica de la poca de Weimar, que representa sin duda el momento ms lcido de la discusin doctrinal del constitucionalismo moderno, y en la que cabria distinguir tres orientaciones fundamentales. En primer lugar la capitaneada por Preuss, en la que se reproducen parecidos planteamientos metodolgicos y similares contenidos dogmticos que utiliz la doctrina clsica del derecho pblico. En segundo lugar estaran aquellos que, rechazando los argumentos del positivismo jurdico y proclamando frente a l la necesidad de operar con la realidad histrica, a la hora de enfrentarse al Estado constitucional y a su praxis poltica, aprovecharan la descripcin de sus limitaciones y debilidades para decretar su definitiva condena. En tercer lugar, y por ltimo, surgieron en los momentos que siguen al cataclismo de la primera Guerra Mundial, mltiples pronunciamientos doctrinales en torno a la idea de Constitucin, procedentes de las ms dispares orientaciones metodolgicas.

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C. Positivismo jurisprudencial Existen dos datos caractersticos del constitucionalismo surgido tras la segunda Guerra Mundial, que no pueden ignorarse. En primer lugar, como sealara Mirkine-Guetzevich (Modernas tendencias del derecho constitucional), cada vez es ms acusada la tendencia, en las organizaciones constitucionales del presente, al desarrollo de tcnicas y mecanismos jurdicos encaminados a racionalizar y controlar el poder. En segundo lugar, el establecimiento y la universalizacin de un constitucionalismo rgido en todos los Estados asent las bases para conferir a los preceptos constitucionales un autntico valor normativo (Garca de Enterra, La Constitucin como norma jurdica). Las Constituciones dejaron as de entenderse como mero sistema simblico de principios ideolgicos y de formulaciones polticas, para pasar a ser normas jurdicas con la misma validez y eficacia que el resto de los preceptos del ordenamiento. 2. Derecho constitucional y formacin jurdica El carcter de eje motor del derecho constitucional le asigna una importancia relevante en la formacin jurdica. Aceptado este reconocimiento, las universidades e instituciones formadoras de juristas deben considerar en sus planes de estudio la atencin que merece esta rama del derecho, en los diferentes aspectos del diseo curricular; en la organizacin de los contenidos; en la sistematizacin por asignaturas, en su correlacin con otras reas del derecho; en su ubicacin en la currcula, y naturalmente en su epistemologa pedaggica, tanto en los mtodos de aprendizaje como de investigacin. Otra consideracin fundamental es que, en toda formacin jurdica, es el elemento axiolgico; por esto, la recomendacin es reforzar los planes de estudio, tanto de licenciatura como de posgrado en derecho, mediante contenidos ticos; de esto no escapa el derecho constitucional (Olmeda Garca, Marina del Pilar, 2005). Efectivamente, la ciencia jurdica exige de bases axiolgicas fuertes, para la comprensin de las disciplinas y temticas que integra, como el derecho de familia, sobre los valores y principios de esta importante institucin social; derecho sucesorio, en su equidad; derecho mercantil y la equidad de la ganancia; derecho del trabajo, con el entendimiento del equilibrio de los factores de la produccin; derecho penal, con el sistema de justicia e individualizacin de las penas, entre otros; derecho fiscal, con la equidad tributaria; entre otros.
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En el caso del derecho constitucional, en esta disciplina inciden temticas fundamentales para la vida social, que exigen para la comprensin y anlisis de la axiologa, como son: los derechos fundamentales, caso especfico las garantas de seguridad jurdica, de libertad, y de igualdad, entre otras. En su parte orgnica se encuentran en el derecho constitucional, temas con gran exigencia valorativa, como el ejercicio del poder poltico, la democracia, el equilibrio de poderes, el servicio pblico, y el rgimen de responsabilidad del servidor pblico, entre otros. Por otra parte, debe considerarse que tanto en el mbito mundial como en el nacional la universidad ha sido factor de cambio, y se le continan confiriendo responsabilidades para la transformacin del contexto a travs de la formacin de profesionales formados integralmente, con capacidades cognitivas como en habilidades y destrezas especficas para el trabajo. La globalizacin, como fenmeno mundial, ha impactado no solo la esfera poltica y econmica. La educacin como ente ha tenido que visualizar un profesional capaz de transformarse l mismo en actitud y proceder autogestivo y con bases responsivas al cambio, adaptable a los movimientos generados por organizaciones sociales y econmicas, as como por la bsqueda de la hegemona social. En Mxico, en materia jurdica, la formacin de profesionales se ha visto influenciada por la competencia internacional, debido a su integracin al bloque de Amrica del Norte a travs del tratado trilateral de libre comercio con Estados Unidos y Canad, lo que impone una formacin polivalente y la adquisicin de competencias laborales profesionales, tendientes a la acreditacin de programas y certificacin de profesionales desde una perspectiva internacional. En esta circunstancia, el sistema de educacin superior en consideracin a los cambios que se generan en su entorno ha instituido un modelo de formacin de profesionales con capacidad de respuesta para enfrentar los retos que se vislumbran en el presente y el futuro. Esta respuesta se refleja en la misin de la universidad, expresada en los planes de desarrollo gubernamentales y los de las propias universidades. Un ejemplo lo constituye la Universidad Autnoma de Baja California, que en su plan de desarrollo 2006-2010 determina:
La misin de la UABC es contribuir al logro de una sociedad y un mundo ms justo, democrtico, equitativo y respetuoso de su medio ambiente; a travs de: La formacin, capacitacin y actualizacin de profesionales de calidad, autnomos, crticos y propositivos, con un alto sentido tico y de responsabilidad social, que les facilite convertirse en ciudadanos plenamente realizados,
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capaces de enfrentar y resolver creativamente los retos que presenta su entorno actual y futuro. La generacin de conocimiento cientfico y humanstico, as como de aplicaciones y desarrollos tecnolgicos pertinentes al desarrollo sustentable de Baja California y del mundo en general. La creacin, desarrollo y difusin de valores culturales y de expresiones artsticas que enriquezcan la calidad de vida en Baja California, en el pas y en el mundo en general.20

III. CONSIDERACIONES FINALES La evolucin y dinmica del derecho constitucional y la importancia de su temtica exigen: Fortalecer los planes de estudio de la licenciatura en derecho, mediante una mayor profundizacin en el rea del derecho constitucional, a travs de asignaturas obligatorias y de tpicos selectos de optatividad. Se deben establecer contenidos que garanticen una formacin ms slida en aspectos metodolgicos, para el entendimiento del derecho constitucional, donde se incluya la metodologa sobre su creacin, y mtodos sobre la investigacin, la interpretacin, la argumentacin y la aplicacin de las normas y las reglas del derecho. Esto es factible mediante la estructuracin de un plan de estudios flexible, que permita ir incorporando los contenidos identificables conforme a las transformaciones y avances de la disciplina, mediante asignaturas optativas, y reas de nfasis en nmero suficiente el logro de este objetivo. Dar al derecho constitucional en sus distintas reas, el contenido terico adecuado, comprendiendo sus mtodos, sistematizando sus reglas, analizando sus nuevas instituciones y principios, as como el abandono de la exposicin pura de preceptos positivos con que se tiende a ensearlo. El derecho constitucional se integra por contenidos muy variados, que en su mayora inciden en otras disciplinas jurdicas, como el
20 Flores Preciado, Evangelina et al ., Nuevo plan de estudios por competencias de la licenciatura en Derecho de la Universidad Autnoma de Baja California, Revista sobre Enseanza del Derecho, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, ao 5, nm. 10, 2007, pp. 213-216.

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derecho civil, penal, laboral, administrativo y procesal, entre otros. Por esto, se debe procurar un mayor equilibrio entre la teora y la prctica; es decir, valorar el peso de la carga terica y prctica que deba contener cada asignatura. En este aspecto se debe considerar que tanto en el derecho sustantivo como en el derecho procesal debieran incluirse en cada asignatura, dependiendo de la materia, las siguientes tcnicas y dinmicas de aprendizaje: prcticas de campo, estudios de caso, consultas bibliogrficas, jurisprudencia, prcticas profesionales, lecturas dirigidas, clnicas procesales, entre otras. Como lo exige toda ciencia en el presente, se debe fomentar en el dominio del derecho constitucional una mayor interdisciplinariedad, en especial con temas sobre economa, sociologa, historia, ciencia poltica, filosofa, administracin y contabilidad, entre otras. Todo propsito de renovacin del derecho debe realizarse como actividad multidisciplinaria. Para replantear los mtodos de aprendizaje y evaluacin en la formacin jurdica, las propuestas del modelo educativo por competencias aportan mucho en esta materia. Es necesario dar un mayor impulso en la formacin integral del futuro abogado, mediante la profundizacin de contenidos axiolgicos y mtodos didcticos que incidan hacia cambios significativos en un ejercicio profesional ms tico. IV . BIBLIOGRAFA ARELLANO GARCA, Carlos, Manual del abogado, prctica jurdica, Mxico, Porra, 2001. BARRA AMERICANA ESTADOUNIDENSE DE ABOGADOS, 1998. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1999. CARBONELL, Miguel, La enseanza del derecho, 2a. ed., Mxico, UNAM-Porra, 2006. CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980. CENTRO NACIONAL PARA LA EVALUACIN DE LA EDUCACIN SUPERIOR, CENEVAL, http:www.ceneval.edu.mx
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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Y USO CONNOTATIVO DE LA PALABRA DERECHOS (Y DE LOS ADJETIVOS QUE LA ACOMPAAN) Lucio PEGORARO
A veces me parece que una epidemia pestilente haba golpeado la humanidad en la facultad que ms la caracteriza, es decir, el uso de la palabra, una peste del lenguaje que manifiesta como una prdida de la fuerza connotativa e inmediatez, como automatismo que tiende a liberar la expresin sobre frmulas ms genricas, annimas, abstractas, que diluyen los significados, a atenuar los puntos expresivos, a apagar cada centella que irradia del choque de las palabras con nuevas circunstancias (Italo CALVINO Lezioni americane, 3, Essatezza) SUMARIO: I. Premisa. II. Lenguaje comn y lenguaje tcnico. III. Uso interno y uso comparatista de derechos y la escisin entre los formantes. IV . Las cualificaciones de derechos: un elemento de complicacin. V . Derechos fundamentales: un test sobre un adjetivo. VI. En busca de un idem sentire y de los elementos determinantes para clasificar y definir. VII. Conclusiones.
Ponencia desarrollada en el congreso internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, Puebla, 2, 3 y 4 de febrero de 2010. Traduccin de Soledad Ros Gonzlez, becaria en el Center for Constitutional Studies and Democratic Development, Universidad de Bolonia-Johns Hopkins University-Bolonia Center. Catedrtico de derecho pblico comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia y doctor h.c. en la Universidad de Cajamarca.
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LUCIO PEGORARO

I. PREMISA Me propongo en estas pginas poner en evidencia (solo) algunas de las innumerables problemticas relativas a la semntica y clasificacin de derechos: a) Si la palabra es propia solo de la ciencia jurdica, o si corre el riesgo de confusin con otras ciencias o con otros lenguajes no especializados; b) Si la palabra asume significados diferentes (b1) en los distintos ordenamientos, y (b2) en los diferentes formantes; c) Si las cualificaciones que la acompaan a menudo esenciales para la comprensin misma de cada discurso sobre derechos asumen tambin el significado diferenciado en los lugares indicados sub (b1) y (b2). d) Si existen y cules son los elementos determinantes para clasificar los derechos (en sus diferentes configuraciones) en los diversos niveles macrocomparativos,1 ms all, por tanto, de las reconstrucciones dogmticas pertinentes de cada individual ordenamiento. II. LENGUAJE COMN Y LENGUAJE TCNICO Al hablar de derechos en derecho constitucional (y pblico) comparado, una inicial cuestin debe afrontarse, antes incluso de delimitar el objeto de la bsqueda, teniendo en cuenta el concurso o concurrencia de diferentes culturas y lenguas en la definicin,2 si la palabra es propia solo del lenguaje especializado del cual se habla.

1 Uso aqu la palabra, dado el contexto, con acepcin en parte distinta a aquella utilizada por Rehinstein y ya por Wigmore, para referirse al anlisis de dos o ms ordenamientos jurdicos (mientras la microcomparacin estudia institutos o instrumentos jurdicos inherentes a dos o ms ordenamientos). Scarciglia, V. R., voz Macrocomparazione/microcomparazione, en Pegoraro, L. (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 177 (trad. al castellano en curso de publicacin, Mxico, Prrua-UNAM-ULNL, 2010), y ya id., Introduzione al diritto pubblico comparato, Il Mulino, Bologna, 2006. Entiendo aqu, al utilizar la palabra macro, un estudio (tambin de cada uno de los institutos o instrumentos jurdicos), ampliado a reas (familias, sistemas) homogneas. 2 Tarea de la definicin, en nuestro caso, es tanto desarrollar un reconocimiento acerca del uso efectivo del mismo en el metalenguaje jurdico-constitucional comparado (definicin lxica), como prescribir (en sentido amplio) una modalidad de uso de un trmino (definicin estipulativa). Cfr. a este respecto, sobre todo, Scarpelli, U., Il problema della definizione e il concetto di diritto, Milano, Nuvoletti, 1985 y, entre otros (con especial referencia a las definiciones estipulativas nominales) Tarello, G. Linterpretazione della legge, Trattato di diritto civile e comerciale, dir. de A. Cicu y F. Messineo, Milano, Giuffr, 1980, pp. 153 y ss.

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Toda comunidad cientfica tiene sus lenguajes especializados3 y se hace entender en su interior.4 Por ejemplo, adems de los significados que en el lenguaje comn tienen las palabras norma o regla, tendrn sentidos diversos si se usan en fsica, derecho, o en ciencia poltica. Los problema surgen sobre todo cuando se usan sin conciencia (o, peor, en un modo mstico) lenguajes especializados de otras ciencias, intentando hacerse entender en la propia comunidad.5 En el caso de derechos uso la palabra en plural para evitar cualquier tipo de ambigedad6 respecto a la palabra derecho (objetivo) no creo que el problema sea el riesgo de confusin con lenguajes especializados diversos del jurdico, al contrario de lo que sucede con muchos vocablos tomados de otras ciencias jurdicas7 o de ciencias relacionadas, como la sociologa o la ciencia poltica (por ejemplo federalismo, poder, control poltico, etctera).8
Sobre el lenguaje comn y el lenguaje tcnico cfr. al menos Scarpelli, U., Semntica giuridica, Novissimo digesto italiano, Torino, Utet, vol. XVI, 1969. 4 La adscripcin de significado a un trmino est condicionada por vnculos fcticos, los cuales excluyen la posibilidad de que puedan ser utilizadas atribuciones de significado a derechos no incluidas, aunque latamente, en la vasta gama aceptada de los usos lingsticos comunes. Son por tanto excluidos, en la bsqueda de un ncleo duro de significado, y en la paralela reduccin de su franja gris o zona de penumbra, utilizaciones no conformes a aquellas empleadas en nuestro lenguaje especializado o que son a ellas excntricas. Un segundo problema se conecta a la existencia de vocablos asonantes en otras lenguas, igualmente usados por significar fenmenos lato sensu asimilables a aquellos que designan derechos en la experiencia comparada. 5 Para un encuadre general, vase Scarpelli, U., Semantica giuridica, cit., e id., Contributo alla semantica del linguaggio normativo, nueva ed. al cuidado de A. Pintore, Milano, Giuffr, 1985. 6 O indeterminacin de la intensin (sentido, connotacin). En otras lenguas, como el ingls, o el alemn, el problema de confusin del derecho objetivo con el derecho subjetivo ni siquiera se plantea, dada la diferencia entre los vocablos respectivamente utilizados. 7 Sobre por qu se razona no ya de ciencia jurdica, sino de ciencias jurdicas cfr . Febbrajo, A., voz Scienze giuridiche, Enciclopedia Feltrinelli Fisher, Diritto 2, al encargo de G. Crif, Milano, 1972, pp. 432 y ss., sobre la base argumentativa desarrollada por Bobbio, N., Essere e dover essere nella scienza giuridica, en id., Studi per una teora generale del diritto, Torino, Gaippichelli, 1970, pp. 139 y ss. 8 Reenvo, por ejemplo, respecto a control, a mi artculo Semntica de control poltico (elementos reconstructivos para un anlisis comparado), en Nez Torres, M. y Enrquez Fuentes, G. J. (cur.), El control poltico en el derecho comparado, en curso de publicacin, y en general a Comparazione giuridica e uso esterno delle scienze diverse, tambin en curso de publicacin en Agurto Gonzales, C. y Quequejana Mamani, S. L. (coords.), Estudios de derechos civil, Lima, vol. I, Motivensa Editora Jurdica, enero de 2010. Sobre connotaciones de federalismo o de competencias, sea a nivel doctrinal que normativo y poltico, v. por ej. los mos Federalismo, regionalismo, descentralizacin. Una aproximacin semntica a w - -- - - -
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Viceversa, la imprecisin con la cual el trmino es frecuentemente usado por los constitucionalistas denuncia la confusin del lenguaje tcnico con el comn. Cuando se usa la palabra derecho en sentido subjetivo, a menudo acompaada de adjetivos relativos a varias tipologas clasificatorias, la tentacin de despachar el problema semitico simplemente en clave de fuerza emotiva de la palabra9 no es frecuentemente ajena a buena parte de los estudiosos que se han visto atrados por las sirenas del iusnaturalismo, del idealismo y del absolutismo axiolgico que se consigue. La palabra derechos recuerda Scarpelli10 aparece cargada en la historia de la cultura de una fuerza emotiva favorable e intensa, lo que la convierte en un instrumento retrico de notable eficacia. Resulta mucho ms inquietante y persuasivo (...) pretender cualquier cosa como propio derecho, que no hacerlo como objeto de una invocacin o plegaria confiada a la buena voluntad del destinatario. El sustantivo derecho oculta, frecuentemente, juicios de valor no conformes con una indagacin jurdica, al igual que las cualificaciones jurdicas que a menudo lo acompaan: fundamentales, naturales, humanos, de la tercera generacin (o de la cuarta, estas ltimas cualificaciones nos sugieren la idea de novedad, de dinamismo, y son por lo tanto, asociadas a aportaciones de sensaciones favorables). Presuponer derechos innatos, adscribirles un valor universal, sea tanto sincrnicamente como diacrnicamente, e incluso buscarlos en los improbables ncleos duros, vlidos ms all de las prescripciones normativas o jurisprudenciales de cada ordenamiento en cada poca histrica, supone precisamente traducir la idea comn que de derechos tiene el profano, influenciado por la cultura de una sociedad especfica, dentro de una estructura cientfica en la cual la pretensin o el inters por la tutela de una posicin subjetiva equivale a su efectiva proteccin en cada ordenamiento. Por otro lado, es cierto que el uso de la palabra derechos en este sentido los empuja hacia la positivizacin subjetiva, y contribuye a influenciar
las definiciones constitucionales y doctrinales, en Pensamiento constitucional, nm. 8, 2001, pp. 383 ss. y en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, descentralizacin y las libertades, Mxico, Porra, 2006, pp. 233 ss.; El debate sobre el federalismo en Italia y la revisin constitucional de 2001, Revista Peruana de Derecho Pblico, nm. 3, 2001, pp. 87 y ss.; Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di reforma costituzionale in materia di decentramento territoriale, en Il diritto della regione, nm. 4-5, 2007, pp. 59 y ss. 9 Scarpelli, U., Diritti possitivi, diriti umani: unanalisi semiotica, en Caprioli, S. y Treggiari, F. (coords.), Diritti umani e civilt giuridica, Perugia, Pliniana, 1992, p. 39. 10 Ibidem, p. 40. w - -- - - -

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el derecho positivo a favor de clases de sujetos. 11 Si el inmigrante reivindica el derecho a la asistencia mdica diciendo tengo derecho a curarme sin correr el riesgo de ser denunciado, o el homosexual afirma que tiene derecho a vivir su propia sexualidad y a casarse como cualquier otra persona, en realidad estn declarando justamente lo contrario, es decir que no ostentan dicho derecho. Manifiestan pretensiones de ventaja no reconocidas, en nombre de una cultura y sociedad que parece ya madura y preparada para ampliar la esfera de reconocimiento. De hecho podrn hacerlo solo si este es el presupuesto. En otros climas, en otros lugares y en otros tiempos, probablemente ni siquiera se hubiese soado plantear tales reivindicaciones. Los estudiosos de formacin iusnaturalista e idealista le dan cuerpo con sus teoras a tales reivindicaciones, que parten de la historia, de la geografa, de la poltica, de la sociologa y de la economa, y que sirven como base para reivindicaciones de derechos, los cuales no existen en sentido positivo, afinados en un ordenamiento ideal, que todava son en realidad hijos de particulares influjos culturales, generados por la larga y fatigosa historia de las luchas y las doctrinas polticas occidentales que los han acompaado. 12 Lenguaje comn y tcnico entonces se confunden porque la cultura es la misma y es esa la que genera el lenguaje. III. USO INTERNO Y USO COMPARATISTA DE DERECHOS
Y LA ESCISIN ENTRE LOS FORMANTES

Razonar cientficamente sobre los derechos desde una ptica interna es menos complejo que razonar sobre otros referentes (objetos) del lenguaIbidem, p. 39. Los partidarios de esta visin del derecho (aquellos que en definitiva afirman la universalidad de los principios de 1789, alimentando las razones del aniquilamiento de las ideas ajenas tambin a nivel poltico, y que todava idolatran Westfalia como la diosa que da origen al nico modo de entender el derecho) pretenden al mismo tiempo que los estudiantes conozcan la historia y la geografa, pero tambin Montesquieu y The Federalist: Estn evidentemente convencidos, con razn, que la cultura juega un rol esencial para la comprensin de los fenmenos jurdicos. Niegan tambin al mismo tiempo el relieve que la sedimentacin de la experiencia ha tomado de otras culturas, aquellas que nunca, en defecto de la filosofa griega, del cristianismo, de la Ilustracin, del socialismo, han elaborado los conceptos de racionabilidad, de persona, de igualdad... El interrogativo es como se puede excluir el elemento cultural tras los formantes activos o dinmicos del derecho (al menos en algunas sociedades), al tiempo que marcan la esencialidad de dicho elemento a los fines cientficos o didcticos. El a priori que este modo de razonar implica me parece adecuado o propio de un aficionado de la Juventus, que ve solo los penaltis a favor de su propio equipo, y nunca los fallos que comete; menos propio de un cientfico dedicado a la observacin desencantada de la realidad.
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je jurdico, como son federalismo, poder, control poltico, etctera, principalmente porque la base comn de estudio y de aceptacin del contenido de la palabra es mucho ms amplia de lo que lo es respecto a otras categoras, hay un lxico comn internacional y tambin universal. Cualquier estudioso nacional puede escoger si partir de los textos normativos y sobre estos construir categoras interpretativas de la realidad, o bien moverse entre modelos y construcciones conceptuales de los cuales se haya impregnado, y en estos encuadrar el propio ordenamiento.13 Por derechos es bastante frecuente esta segunda hiptesis (dado que hay, obsrvese, una base comn ms amplia, ms all del ordenamiento). Esto es consecuencia de doctrinas polticas que han uniformado el significado de derechos, pero es, tambin, una consecuencia de las relaciones entre los varios formantes.14 En la construccin de un ordenamiento nacional, el legislador, entendido en sentido amplio,15 est influenciado por la doctrina. Cuando interpreta el sistema normativo propio, el estudioso nacional, ya se mueva desde el formante normativo estudiado, ya se mueva desde la doctrina inspiradora, tender a extraer a menos de ser un mero cronista16 un
Para una crtica al platonismo que revela esta aproximacin, vase Tusseau, G., Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di cronica metodologicaContre les modeles de justice constitutionelle. Essai de critique metodologique, Bologna, B.U.P., 2009, vase adems voz Modelli, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato , cit., pp. 182 y ss. Me viene a la mente aquello que John Locke habra denominado modos mixtos, o sea aquellos que contengan elementos no observables, instituidos arbitrariamente, creados por el intelecto, entidades sin una existencia fuera de la invencin humana: as Scarpelli, U., Il linguaggio giuridico: un ideale illuministico, en Di Lucia, P. (coord.), Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi, Quaderni di filosofia analitica del diritto, Milano, nm. 10, Giuffr, 1995, p. 10. 14 La expresin formantes del ordenamiento, tomada en prstamo de la fontica, es utilizada por R. Sacco para indicar los diversos conjuntos de reglas y proposiciones que, en el mbito del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurdico del grupo. En los ordenamientos contemporneos, los formantes principales son la ley, la doctrina y la jurisprudencia; es decir el conjunto de las disposiciones adoptadas por el legislativo; el conjunto de las opiniones expresadas por los doctores de la ley; el conjunto de las decisiones de los jueces: vase Sacco, R., Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law, American Journal of Comparative Law, 1992, nm. 39, pp. 343 y ss.; id., Introduzione al diritto comparator, cit., pp. 43 y ss., e ora id., voz Formanti, en Pegoraro, Lucio (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 140 y ss. 15 Es decir, incluido, Asambleas u otros rganos constituyentes, legislador ordinario, poder reglamentario, etctera. 16 Para una crtica a aquello que defino neo-periodismo en el enfoque de muchos estudios contemporneos, reenvo a la premisa de mi escrito Derecho constitucional y Derecho pblico comparado: una convivencia more uxorio, en El cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, nm. 7, 2009, pp. 72 y ss., y en Actas del Congreso internacional Tendencias actuales del constitucionalismo, Mxico, 18, 19 y 20 de marzo de 2009, en curso de publicacin (trad. ingl., w - -- - - -
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juicio de coherencia entre el esquema y las medidas adoptadas por el legislador y los principios inspiradores de la doctrina de referencia. Al hablar de derechos, y aunque los modelos circulen intensamente,17 el constitucionalista europeo continental tender a aferrarse a la teora madura de la Ilustracin, como tambin a la divisin de los poderes y a cuanto le sigue, es ms, se ver influenciado en el propio estudio por la sensibilidad derivada de la aplicacin nacional de las directrices de desarrollo diferenciadas, pero partiendo de las bases constitucionales comunes. A su vez, el constitucionalista britnico se sentir en parte ajeno a este milieu. En su casa jurdica al prescindir de los problemas provocados por las diferencias lingsticas del vocabulario estudiado, el problema se encuadra en marcos diversos: el rule of law, la superioridad del parlamento, el papel de las cortes, etctera. En los Estados Unidos, al seguir las huellas de Montesquieu, se han mezclado y sobrepuesto otras bien conocidas doctrinas, que tambin influyen en el planteamiento de cada indagacin en materia,18 como influye la teora del excepcionalismo del pas.19 Sea cual sea la pertenencia, el estudioso de derecho interno tambin cree ser un comparatista20 dar del trmino analizado una explicacin y un encuadramiento ms o menos sensible pero comnmente sensible a
en un volumen al cuidado de G. Gorjon, en curso de publicacin, con el ttulo Constitucional Law and Comparative Public Law: a more uxorio Cohabitation, Univ. San Diego, Cal.). 17 Watson, A., Society and Legal Change, Scottish Academic Press, Edimburgh, 1977, trad. it., Evoluzione sociale e mutamenti del diritto, Milano, Giuffr, 2006. 18 Griffin, S. M., American Constitutionalism. From Theory to Politics, Princeton, Princeton Un. Press, 1996. 19 Ross, D., The Origins of American Social Science, Cambridge, Cambridge Un. Press, 1991. Sobre la diversa configuracin (y tambin sobre el papel que juegan tribunales y estudiosos), dada la formacin cultural diferente de los juristas anglosajones respecto a aquellos continentales, v. Van Caenegem, R. C., Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, Cambridge, 1987, trad. it., I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori nella storia euopea, Milano, Giuffr, 1991. 20 Trazas polmicas sobre fingidos o simulados comparatistas (o sea, quien piensa en hacer derecho comparado estudiando poco individualmente los derechos extranjeros, o bien aglutinando ms tareas, labores extranjeras o poniendo en los propios trabajos de derechos nacionales algunas notas de derecho extranjero, o finalmente aadiendo a un libro de derecho interno un breve apndice relativo a un derecho extranjero, se encuentran por ejemplo, en el mo La utilizacin del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales. Un anlisis comparado, Revista General de Derecho Pblico Comparado-Comparative Public Law Review, 2007, pp. 115 y ss., en Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia, Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, tomo II, Mxico, UNAM-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Marcial Pons, 2008, pp. 433 y ss. w - -- - - -

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aquello que se ha definido como el primo noto, o bien las concepciones del derecho de pertinencia.21 Ineludiblemente, el objeto de su estudio estar condicionado segn el desarrollo en su ordenamiento de aquella cosa que est convencido de llamar derechos y que se bautiza con este apelativo.22 En el campo de los derechos, al contrario que en otros, el primo noto tiende a ser supranacional, de rea cultural. Por ejemplo, difcilmente quien en Italia estudia el control poltico23 renunciar a encasillar en el control algunas instituciones (como la fiducia o confianza) fuera de esta clase, porque debe tener en cuenta y se ve condicionado por la categora conceptual denominada direccin poltica, en otros lugares desconocida, y tender a generalizar la propia idea nacional de qu cosa es y de qu cosa no es control poltico. Al contrario, en el caso de derechos, se apoyar sobre elaboraciones de rea ms amplia, pero partiendo de la influencia del derecho interno. Esto es, por tanto, para la doctrina nacional, una ampliacin de la base cultural de derechos, y, sin embargo, la influencia de desarrollos diferenciados entre macroreas culturales impide razonar un idem sentire y elaborar una definicin completamente compartida incluso entre los estudiosos nacionales de un mismo e idntico ordenamiento. A su vez, el entrelazado de formantes contribuye a complicar el juego hasta el infinito, con influencias recprocas de nuevas elaboraciones doctrinales y nuevas soluciones normativas y jurisprudenciales, que se influyen una a la otra. Basta pensar en la distincin entre situaciones jurdicas subjetivas protegidas en modo directo y aquellas protegidas de manera mediata, fruto de elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales, despus recibidas (pero solo en algunos ordenamientos) a nivel normativo; o bien en la distincin entre procedural rights y substantive rights formulada en las cortes, en los juristas anglosajones y, especialmente, en los constitucionalistas estadounidenses. Por otra parte, el pluralismo definitorio y clasificatorio dentro de cualquier ordenamiento o rea es dilatado por la pluralidad de los acer21 Lombardi, G., Premesse al corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo , Milano, Giuffr, 1986, p. 29. 22 Sin embargo, el crecimiento de las investigaciones comparatistas, junto con un mejor conocimiento de las lenguas, los cada vez ms frecuentes contactos entre los estudiosos, la aproximacin entre los sistemas jurdicos, la difusin del constitucionalismo liberal, etctera, conllevan que hoy el riesgo de malas comprensiones de otras realidades jurdicas sea ms atenuado que en el pasado, cuando el cierre a las experiencias extranjeras era mayor, cuanto menos en el estudio de los ordenamientos liberal-democrticos (mientras al contrario las pretensiones de universalidad que acompaan la globalizacin alimentan a veces el rechazo de comprender las estructuras jurdicas ajenas). 23 Vase nota 8.

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camientos empleados, el relieve dado a las ciencias no jurdicas en la definicin y clasificacin (que por otro lado, como he dicho, 24 en tema de derechos no influye mucho), la predileccin por perspectivas estructurales o funcionales, la consideracin por el hecho textual o por la actuacin prctica, etctera. No obstante, el patrimonio cultural comn25 de los estudiosos y de los sistemas jurdicos,26 del mundo occidental se pueden encontrar diferencias de planteamiento (y por tanto tambin de definiciones y de clasificaciones de derechos): a) dentro de cualquier ordenamiento; b) y a mayor escala, entre estudiosos continentales europeos, britnicos y estadounidenses. Encontrar una definicin comn del lema en cuestin, transversal a estas diferencias culturales, resulta problemtico. Y lo es an ms si se quiere aplicar la conceptualizacin de derechos a ordenamientos pertenecientes a climas todava ms lejanos, a los cuales resulta desconocida la divisin de poderes, la superioridad del Parlamento y el rule of law, en definitiva el constitucionalismo.27
Al prrafo 2. Pizorusso, A., Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2002. 26 Uso aqu el trmino en un sentido amplio y tcnico, para no usar el trmino familia. Habitualmente, por sistema jurdico se entiende el conjunto de reglas de derecho aplicables a los sujetos de cada grupo social dado, que, generalmente pero no necesariamente, est organizado en forma de Estado. Los sistemas jurdicos son a veces reagrupables en familias jurdicas, sobre la base de los profundos vnculos que histricamente existen entre los mismos y que se manifiestan a travs de estructuras jurdicas comunes. Se piensa en los sistemas reconducibles a las familias del civil law (que trae su origen de la raz romano-germnica) y a aquella de common law (que hunde sus races en cambio en la historia del derecho ingls). Vase en punto, para las referencias, Pegoraro, L. y Rinella, A., Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Padova, Cedam, 2007, pp. 35 y s; idem, Introduccin al derecho pblico comparado, Ciudad de Mxico, UNAM, 2006, pp. 47 y ss., y Palestra, Lima, 2006, pp. 51 y ss. 27 Sobre la posibilidad de traducir, y la exigencia de un esfuerzo por traducir, vase Manfredi, M., voz Traduzione giuridica, en Pegoraro, L. (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 267 y ss. Como observa esta autora, En el mundo occidental (...) la estrategia traductiva perseguida ha estado durante siglos enfocada hacia la literalidad, por lo tanto una devolucin repetitiva, palabra por palabra, del texto de partida, sin tener en cuenta ni siquiera las diferencias estructurales de la lengua de destino, ni su claridad o eficacia. Solo a finales del 800 y en el 900, (...) se ha asistido a un cambio de perspectiva y a un gradual alejamiento de las traducciones literales hacia una restitucin del contenido consciente de las solicitudes del receptor, con el objetivo de alcanzar una identidad de contenidos, efectos y propsitos (...). Se ha afirmado progresivamente la exigencia, al menos para las traducciones de algunas tipologas textuales en el mbito del Derecho, de una nombrada equivalencia jurdica, criterio que admite un cierto grado de adaptacin del texto de partida, en funcin del objeto (skopos) para el cual aquello traducido ser utilizado en el interior de la cultura de llegada, pero teniendo siempre en cuenta una adecuada concordancia lingstica.
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Si se quiere razonar de derechos en clave macro se debe afrontar preliminarmente el problema terico de la traduccin; en nuestro caso, cmo nos preguntaremos cules son, por ejemplo, en un ordenamiento de socialismo real o en un Estado teocrtico, los derechos como los entendemos nosotros si antes no se ha definido esta palabra; para definirla, debemos preguntarnos tambin si esta tiene un sentido que prescinde de la aceptacin de ciertos presupuestos tericos, los nuestros. La cuestin es antigua, y marca con su carga explosiva los estudios comparatisticos.28 Si vemos por ejemplo las traducciones de Estado democrtico de derecho o de Rule of law, y viceversa de legalidad socialista o de prokuratura, etctera.29 Atraviesa tambin de un modo impetuoso la comparacin entre common law e civil law,30 y an ms las comparaciones entre familias y ordenamientos diferentes de aquellos radicados en occidente.31 Se evidencia pues, que, en algunos contextos lingsticos, la palabra derechos es a veces fungible con otra igualmente impregnada de con28 Para Sacco, R., Introduzione al diritto comparato , op. cit. , 1992, p. 28, el tema de las traducciones jurdicas representa uno de los mayores problemas de la comparacin. (Sobre la distincin entre problemas de traduccin derivados del derecho y problemas de traduccin derivados de la lengua, ibidem, pp. 30 y ss.). 29 Advirtase que dos trminos han sido traducidos, dos no. La dificultad depende tambin de (y aumenta a causa de) el modo de escritura. Por ejemplo, Timoteo, M., Profili linguistici del diritto cinese, en su ponencia al Congreso de la Asociacin Italiana de derecho comparado, Urbino, 18-20 junio 2009, en curso de publicacin, ha recordado que, cuando ha sido reformada en 1999, la Constitucin china ha modificado las disposiciones por las cuales el ordenamiento est sujeto al sistema legal socialista con otra, por la cual se subyuga al rule of law. Los dos trminos se pronuncian del mismo modo, pero los radicales que componen los respectivos ideogramas son diferentes, el primero representando el cuchillo, el segundo el agua. (Vase tambin de la misma A. la voz Cina, Digesto delle discipline privatistiche, actualizacin, Torino, Utet, 2009.) 30 El ejemplo clsicamente sealado por los privatistas es el trmino ingls tort , que no tiene correspectivos satisfactorios en las lenguas (y en los sistemas) donde se prctica el civil law. 31 Uso el trmino en un sentido no geogrfico pero s cultural. Para una profundizacin de las relaciones entre acepciones geogrficas y acepciones culturales de Occidente (pero tambin de Oriente) reenvo a mi ensayo introductivo sobre los Municipi doriente: una macro comparacin per differenze, en Kudo, H. et al. (coords.), Municipi doriente. Il governo locale in Europa orientale, Asia, Austria, Roma, Donzelli, 2007, pp. 8 y ss., y en general sobre relaciones entre geografa y derecho en la comparacin en otro escrito mo, La codificazione dei diritti: dal formante culturale a quello normativo. Metodologia e linee per una ricerca, en Cimbalo, G. y Botti, F. (al encargo de), Libert di coscienza e diversit di appartenenza religiosa nellEst Europa, Bologna, B.U.P., 2008, pp. 35 y ss., o en castellano en Metodologa y modelos por una investigacin sobre derechos fundamentales con especial referencia a las transiciones constitucionales, en Varios autores, Ponencias Desarrolladas del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Arequipa, Adrus, 2008, pp. 3 y ss.

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notaciones positivas (libertad), y no resulta infrecuente, como en los lenguajes y metodologas del derecho italiano y espaol, que los dos trminos figuren en endadis (derechos y libertades) sin que a menudo se clarifique el significado, o sentido, en el cual los dos fragmentos lingsticos son utilizados, salvo que se considere el segundo de ellos en trminos de facultad (faculties), como en Hart.32 Una ltima precisin es que no siempre, en el formante normativo, una situacin jurdica de favor viene indicada con un sustantivo, al cual corresponde un preciso nomen iuris (derecho, poder, facultad, inters legtimo, etctera) acompaado eventualmente de una calificacin (cvico, poltico, humano, social, fundamental, etctera). A veces, de hecho, la asercin que un sujeto tiene a un derecho viene determinada a travs de conexiones entre fragmentos de normas. Frecuentemente, las frmulas utilizadas son del tipo nadie puede ser privado del juez asignado por las leyes, o ninguna pena puede ser dada si no es con base en las leyes, o el secreto de la correspondencia es inviolable o similares. Incluso, a veces se utiliza el definidor bsico de derecho, es decir deber, como donde estuviera escrito: es un deber del Estado asegurar una instruccin adecuada a todos los ciudadanos. En este caso, compete a la doctrina y a la jurisprudencia cualificar la situacin protegida como derecho, individualizar donde ocurra las correspondientes situaciones jurdicas desfavorables (deberes, obligaciones), y determinar si el derecho en cuestin est adscrito a una particular tipologa y extraer las consecuencias en cuanto al nivel de proteccin y tutela, la eficacia inmediata (o menos) etctera. Pueden ser tiles, naturalmente, las rubricae legis bajo las cuales raras situaciones son catalogadas; ms bien porque resulta muy extrao encontrar en los textos constitucionales o legislativos una calificacin de cualquier derecho como fundamental (u otro adjetivo), son propias las referencias a las categoras generales operadas en la rbrica de las partes, de los ttulos, de los captulos, de las secciones en las cuales un texto se dispone a dirigirnos a la operacin, tarea de clasificacin. IV . LAS CALIFICACIONES DE DERECHOS:
UN ELEMENTO DE COMPLICACIN

Ahora, el uso indiferenciado y amplio de la palabra derecho el cual habamos visto que era el sntoma de la confusin entre lenguaje co32 Hart, H. L. A. Are there any Natural Rights?, The Philosophy Review, 1955, trad. it., Esistono diritti naturali?, en idem, Contributi allanalisi del diritto, Milano, Giuffr, 1964, p. 89; sobre el tema vase tambin Ross, A., On Law and Justice, London, Stevens & Sons Ltd., 1958, trad. it., Diritto e giustizia, Torino, Enaudi, 1965, pp. 160 y ss.

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mn y lenguaje tcnico ha resultado crucial no ya en la exigencia de definir derechos, sino tambin y principalmente en aquella de definir cada vez los derechos diferentemente clasificados en la Constitucin, en las leyes, en la jurisprudencia, en las doctrinas de los diferentes pases, y reas culturales: humanos, fundamentales, civiles, sociales, individuales, colectivos, de primera generacin, de segunda, de tercera o de cuarta generacin, etctera. El efecto parcialmente unificador de las doctrinas comunes y aceptadas (al menos en occidente) aqu se pierde a causa de la fuerte eficacia de la subjetividad de las clasificaciones, y de una marcada disociacin entre construcciones doctrinales y definiciones constitucionales (o legislativas o jurisprudenciales). La primera consecuencia consiste en aceptar que en el discurso de derechos, el empuje hacia la especificacin y subparticin, atenta en cualquier mbito (y en relacin con cualquier familia, sistema u ordenamiento) contra la posibilidad de satisfaccin del receptor. Es decir, conlleva a que la clasificacin y la definicin operen respetando cada identidad, se adscriba a esa un significado (empricamente) relativo (o bien, limitado al contexto en el cual es utilizable); se renuncie a clasificar y definir cuando no sean satisfechas las caractersticas bsicas de las clasificaciones (y de las relativas calificaciones); recproca exclusividad y conjunta exhaustividad, ms all que pertenencia.33 La segunda es aquella que consiste en verificar el uso de la palabra en cuestin tambin en clave (macro) comparativa. En conclusin, buscar una especie de mnimo comn denominador que permita utilizarse en las lenguas (y culturas jurdicas) de pertenencia (aunque con las diferencias imTroper, M., Les classifications en droit constituonnel, Revue de Droit public et de la Science politique, 1989), Tusseau, G., voz Classificazioni, en Pegoraro, L., Glossario di Diritto pubblico comparato, cit., pp. 41 y s. Sobre relaciones entre clasificaciones y nombres de las clases, Pegoraro, L., Forme di governo, definizioni, classificazioni, en Pegoraro, L. y Rinella, A. (al cuidado de), Semipresidenzialismi, Padova, Cedam, 1997, pp. 3 y ss. Soy bien consciente que, cuanto ms se simplifica, ms imprecisa ser la clasificacin, en cuanto incluye objetos con caractersticas diversas (ej.: monarqua-repblica; Estados democrticos-Estados autoritarios, etctera). Al otro lado de una ideal escala clasificatoria, se encuentran definiciones tan precisas, que convierten en intil la propia tarea de clasificar, ya que la finalidad de las clasificaciones se ve frustrada. El ltimo defecto que presentan las clasificaciones excesivamente exhaustivas consiste en la dificultad de sealar las varias clases y subclases con cualificaciones de fcil y comn empleo. El mismo problema se presenta al traductor, cada vez que un vocablo no puede ser devuelto sintticamente en otra lengua: Eco, U., La ricerca della lingua perfetta , Roma-Bari, Laterza, 2006, p. 376, seala el ejemplo del trmino ingls to skip, que se convierte en saltar, balancearse y no expresa un movimiento por el cual se salta por dos veces sobre una pierna y otras dos veces sobre la otra. w - -- - - -
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plicadas), sin tergiversar teniendo en cuenta unos aspectos semiticos, pragmticos y hermenuticos de los textos y de los conceptos lingsticos y extralingsticos la devolucin del contenido consciente de las instancias avanzadas del receptor.34 Las exigencias son estrictamente conexas porque el registro del uso depende de las subparticiones realizadas y de las adscripciones de significados relativos a las clasificaciones; mientras que la misma posibilidad de clasificacin depende de un previo registro de los usos lingsticos. A tal fin, para explicarlo de un modo simple, podremos movernos de una idea innata, por ejemplo, de derechos fundamentales, de los cuales poseemos por intuicin la esencia, y analizar qu existe dentro de esa idea en las diferentes acepciones comparatistas (macromundial, macrooccidental, macro-civil law, etctera). Aquello que corresponde a nuestra idea son derechos fundamentales, aquellos que no corresponden no lo son. Frecuentemente, es justamente esta la rgida batuta utilizada por los juristas nacionales y aquellos idelogos que elevan como si fueron inmutables y eternas sus particulares visiones de un ente, cargando connotativamente las palabras de significados positivos.35 Podemos tambin hacer el recorrido inverso, con exasperado empirismo, partir de todos los fenmenos jurdicos (todava distinguiendo el rea jurdico-cultural de bsqueda, y previamente enfrentndonos al problema de entender qu es jurdico y qu no lo es) tratando de encontrar los elementos comunes para clasificar y denominar a tal seriedad derechos fundamentales. Por fortuna, nadie ha resultado tan tonto para proceder as, y no lo es porque el lenguaje no puede perseguir hasta el infinito la definicin, pero s valdra con aquellas que aqu llamamos as, simplificando, nociones y reglas comunes y aceptadas.36 Sobre qu significan en nuestra lengua de pertenencia derechos humanos, derechos fundamentales, derechos civiles, as como otros lemas,
Mandredi, M., Traduzione giuridica, op. cit., p. 268. Debemos al menos recordar que, superada la teora segn la cual el significado coincide directamente o bien a travs de la mediacin de un concepto con el ente (cosa) designado de la palabra, segn cuanto escriba Wittgenstein en el Tractatus (Wittgenstein, L., Tractatus logico-philosophicus (1929), al cuidado de D. F. Pears, B. F. Mcguinnnes, Routledge & Kegan Paul, London, 1971), despus la elaboracin cientfica de Saussure, del mismo ltimo Wittgenstein, de otros todava (Croce, Russel, etctera) los estudiosos (no solo de semntica) estn de acuerdo adems en que la garanta del hecho que las formas tenan un significado se debe buscar en el uso que de ese significado se hace en cada una de las comunidades histricas. 35 Supra, prrafo 2. 36 Scarpelli, U., Il problema della definizione e il concetto di diritto , cit., e id, Contributo allla semantica del linguaggio normativo, cit., mult. loc. w - -- - - -
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todos tenemos al menos una percepcin, y es competencia del jurista comparatista precisamente someter a verificacin los usos previos, criticarlos, sugerir nuevas soluciones definitorias y clasificatorias, etctera. El comparatista debe estar bien atento a quin es el destinario-usuario, puede ser que lea la misma lengua, o que pertenezca a la misma raz lingstica, o tratarse de una lengua totalmente diferente; incluso ms importante, los comparatistas tendrn la necesidad y obligacin de considerar, ms all de la lengua (o junto a ella), la cultura o las culturas implicadas; adems deben tomar en cuenta que los usos lingsticos representan en nuestro campo variables tambin de estipulaciones normativas, de desarrollos jurisprudenciales, de praxis diferenciadas (ms all de los metalenguajes de cada doctrina).37 Registrar los usos lingsticos, en el derecho comparado, no es una tarea comparable a la de los juristas internos. Otro obstculo se ve representado en el hecho de que en las adjetivaciones es mucho ms ntida la divisin entre formantes. Algunas cualificaciones son usadas indiferentemente a nivel normativo (y a veces tambin a nivel jurisprudencial) y, al mismo tiempo, en algunas doctrinas (con diferencias de significado sea entre los formantes, sea en los derechos nacionales), otras son solo propias de la doctrina (ejemplo, aquellas generacionales). Sobre el adjetivo natural que acompaa al sustantivo derecho no es necesario gastar demasiadas palabras, siendo difcil aadir algo nuevo a los ros de tinta que han sido derramados sobre l, especialmente en relacin con la matriz filosfica que refleja; matriz, la cual es adems la misma que sugiere a los conditores legum de usar a su vez la cualificacin humanos o del hombre, como en la declaracin de 1789 (ausentes en los anteriores documentos ingleses del siglo XVII y en aquellos norteamericanos del 700), pero tambin y sobre todo en la Declaracin Universal de 1945 y en aquellas sucesivas. Debemos solo sealar, en primer lugar, cmo las pretensiones de universalidad subyacentes en esta ltima fueron inicialmente criticadas
El comparatista puede registrar los usos lingsticos utilizando de vez en cuando los diferentes formantes implicados, unidos entre ellos o circunscribiendo los anlisis solo de algunos. (En el pasado, he utilizado exclusivamente el formante doctrinal, por ejemplo, en Centralit et dclin du Parlement, en Pouvoirs, nm. 103, 2002, pp. 105 y ss. Para investigaciones donde he utilizado solo el formante normativo reenvo por ejemplo, a Il sistema delle fonti giuridiche nelle Costituzioni dellEst europeo, en pre-prints del 17th IVR World Congress, Challenges to Law at the End of the 20th Century, in European Journal of Law, Philosophy and the Computer Science, 1995, nm. 4, vol. IV , pp. 233 y ss., e in Quaderni costituzionali , 1995, nm.1, pp. 111 y ss., o a Pegoraro, L. y Baldin, S., Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti Profili comparatisti), en Mezzetti, L. y Piergigli, V . (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzalismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Atti del Convegno di Udine, 5 de marzo de 1997, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 1 y ss. y en Diritto e societ , 1997, nm. 1, pp. 117 y ss. w - -- - - -
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tambin por quien, como Benedetto Croce, se inspiraba en doctrinas idealistas, y denunciaba el riesgo de dictar frmulas vacas y arbitrarias, debido a la dificultad de conciliar visiones tan lejanas como aquella liberal y aquella autoritaria y totalitaria. Por otra parte, hay que sealar que la institucin de tribunales con la finalidad de asegurar una parcial efectividad de los derechos en cuestin ha demostrado la posibilidad de salir de una esfera meramente declarativa y retrica,38 pero tambin que la aprobacin de papeles especficos desde el punto de vista subjetivo (las declaraciones sobre derechos de la mujer o de los menores) o territorial (los derechos humanos de los pueblos de frica) hace resaltar la insensata incoherencia de adscribir a la misma rea semntica aquella de los derechos humanos situaciones jurdicas de las cuales son titulares grupos individuales sobre la base sexual, anagrfica, tnica y geogrfica. V. DERECHOS FUNDAMENTALES: UN TEST SOBRE
UN ADJETIVO

Ya hace algn tiempo,39 he tratado de demostrar, en un estudio publicado en varias lenguas, cmo el caso del adjetivo fundamental resulta ms interesante como sntoma de los mltiples entresijos entre formantes y ordenamientos que como consecuencia de su vaguedad y ambigedad. El predicado fundamental ligado a calificaciones de determinados derechos comparte con otros a los cuales he hecho referencia una connotacin positiva. Su contenido semntico deber tambin ser delimitado solo sobre la base del uso que de l se haga, sea en el lenguaje de los textos normativos en particular las Constituciones o bien, en el metalenguaje de los constitucionalistas. La impresin es que, una vez ms, frecuentemente los constitucionalistas nacionales se dejan engaar por las percepciones del mundo lingsti38 Cassese, A., I diritti umani: tendenze recente della comunit internazionale, en Caprioli, S., Treggiari, F. (a cura di), Diritti umani e civilt giuridica, cit., p. 53. 39 Pegoraro, Lucio y Delgado Gaitn, J., Derechos fundamentales: consideraciones sobre la elaboracin del concepto y su implicacin positiva en el contexto del constitucionalismo contemporneo, Revista Derecho del Estado, nm. 10, 2001, pp. 41 y ss., Revista jurdica del Per, 2001, nm. 26, pp. 1 y ss., en Pegoraro, Lucio, Ensayos sobre justicia constitucional, descentralizacin y las libertades, op. cit., pp. 289 y ss.; trad. en portugus Os dirietos fundamentais: consideraes sobre a elaborao do conceito e a sua implacao positiva no contexto do constitucionalismo contemporneo, en Almeida Filho, A. de (coord.), Estado de direito e direitos fundamentais. Homagem ao Jurista Mario Moacyr Porto, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, pp. 443 y ss. En versin parcialmente diversa se reenva tambin en Pegoraro, Luigi y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Padova, Cedam, 2002, pp. 169 y ss.

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co interno, y, de vez en vez, piensan que en todas partes es fundamental aquello que su Constitucin proclama como tal (cuando lo hace), o que, por el contrario, atribuyen valores de generalidad a su percepcin doctrinal de fundamental cuando son privados de referencias normativas. Habitualmente, la lingstica representa un primer obstculo que a menudo se ignora o sortea. En los textos donde la raz del adjetivo fundamental es comn, como por ejemplo, en las Constituciones redactadas en lenguas neolatinas, se puede tranquilamente mover desde la premisa con la cual se designen cosas en el sentido amplio correspondiente. Por otro lado, tambin en lenguas diversas como en ingls son raros los riesgos de confusin con otras cualificaciones de los derechos (por ejemplo, humanos). Permanecen sin embargo algunas dificultades; por ejemplo, la parte II de la Constitucin albanesa es titulada, en la versin en ingls, The fundamental Human Rights and Freadoms, ni la construccin lingstica nos permite entender si el adjetivo Fundamental se refiere solo a los derechos o tambin a las libertades.40 Superada esta dificultad, y analizados los textos donde se hace referencia (expresa) a los derechos fundamentales, la pregunta qu significa la palabra derechos fundamentales? obtendr respuestas diversas en cada ordenamiento. A veces, esta frmula podr ocultar un intento meramente ideolgico de los conditores, que para enfatizar el rol de los derechos podrn as calificar a todos los derechos, y en general todas las situaciones jurdicas subjetivas de favor; en otras circunstancias, puede ser que en la Constitucin opere una definicin estipulativa nominal, adscribiendo consecuencias jurdicas a la calificacin realizada, con la cual se establezca que algunos derechos son fundamentales y otros no. Pueden aun as existir matices lingsticos difcilmente perceptibles. Por ejemplo, si algunos derechos son definidos fundamentales (fondamentali, fundamental), otros bsicos
40 Cada documento puede ser bien entendido solo si el lector posee los adecuados instrumentos lingsticos. Salvo ciertas excepciones, las constituciones asiticas, afroamericanas, latinoamericanas y de la Europa centro-oriental y oriental son adems conocidas por los estudiosos occidentales en el texto traducido en lengua vehicular como el ingls, el francs, el alemn, el espaol. El lector que no sea de lengua materna debe pasar entonces de un nivel intermediario ulterior, respecto a aquello con lo cual est acostumbrado a enfrentarse cualquier traductor, llamado a transmitir en el texto la propia cultura y la propia sensibilidad: en la propia cultura y en la propia sensibilidad, se aaden en realidad aquellas de quien ha traducido del blgaro, del polaco, etctera, a lenguas ms conocidas. La fractura respecto al original trata de ser as profunda. Sobre todo cuando el contexto extralingstico (jurdico y en general cultural) sea muy diverso de aquel del pas de la lengua vehicular y quizs, peor, tambin de aquel de la lengua del escritor (como cuando un texto oriental es traducido al ingls y de esta traduccin al italiano o al castellano, en relacin a conceptos como Estado de Derecho o rule of law).

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(basilari, basic), el que en el lenguaje comn de algunos idiomas, no denote alguna diferencia de sentido, en otros s, en otros todava la distincin es meramente estipulativa, con el fin de adscribir consecuencias diferentes a las calificaciones. Presuponiendo el conocimiento de las ms importantes reconstrucciones doctrinales de las clases de los derechos fundamentales, el anlisis de las Constituciones pertenecientes a varios ciclos del constitucionalismo desde aquellas ms antiguas a las ms recientes y a las varias regiones del mundo, aunque colocadas en el mismo mbito de la misma familia o rea cultural, ofrece inmediatamente una indicacin importante: las palabras derechos fundamentales no vienen empleadas en los modelos histricos y comunes de los textos ms antiguos, mientras representan, si no una constante, al menos una presencia recurrente en las Constituciones del segundo periodo de posguerra y en aquellas de reciente revisin en Amrica Latina, o rescritas ex novo tras la cada del muro de Berln (en la Europa centrooriental y en la ex Unin Sovitica). De derechos fundamentales no se habla, por ejemplo, en la Constitucin estadounidense de 1787 ni en el Bill of Rights de 1791. Tampoco se alude a ellos en la Constitucin belga del 1831, aunque ha sido objeto de profunda revisin en aos ms prximos a nosotros (finales de 1993), la cual al igual que la primera se refiere a derechos y libertades, 41 y reclama una categora doctrinal como la de los derechos polticos,42 o por otro lado, a los derechos econmicos, sociales, culturales.43 Viceversa, algunos antiguos documentos revisados en los aos prximos, como la carta holandesa y finlandesa, han introducido partes dedicadas, apunto, a los derechos fundamentales.44 Donde se extrae que la utilizacin
A menudo en modo indistinto, como en los artculo 11, 19, o en el artculo 21, donde la palabra derecho se utiliza en lugar de poder. 42 Artculo 8, c. 2, que solicita a la ley que defina cuales son. 43 Artculo 23. Tambin las Constituciones de Dinamarca (1849) y de Luxemburgo (1868) hacen referencia a los derechos y libertades, enunciados sin ninguna rbrica en el primer caso, bajo el ttulo II De las libertades pblicas y de los Derechos fundamentales en el segundo. Entre los documentos menos datados que no utilizan la locucin en cuestin aparecen las constituciones austriaca (1920), italiana (1948), francesas (1958: tenemos que recordar, por lo que se refiere a los derechos, esta reenva en su prembulo a la Constitucin de 1946 y a la Declaracin de 1789). Asimismo, no han utilizado esta locucin, en pocas ms recientes, las constituciones chilena (1998), ecuatoriana (1998), venezolana (1999) y, en Europa centro oriental y del Este, aquellas de Eslovenia (1991), de Lituania, Macedonia, Yugoslavia (1992), Rusia (1993), Bielorrusia (1994), Ucrania (1996), Polonia (1997). 44 Vase respectivamente cap. I Constitucin de Holanda, cap. II Constitucin de Finlandia. w - -- - - -
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de la categora de derechos fundamentales es una invencin relativamente reciente, que en algunos casos ocupa el puesto de aquellos derechos humanos consagrados en textos precedentes, y en otros refuerza la referencia a los solos derechos o derechos y libertades reclamados en el pasado. En conclusin, nada nos dice acerca de su contenido, por lo cual resulta indispensable analizar los textos que se refieren a esta categora. En las Constituciones que, en cualquier medida, han asumido el rol de modelo para textos ms recientes, una parte dedicada a los derechos fundamentales se encuentra en el Grundgesetz alemn (captulo I, y adems en otros), en la Constitucin portuguesa (parte I) y en la espaola (ttulo I). En estos tres textos, la insercin hacia lo interno de una parte de la situacin jurdica protegida se acompaa con la individualizacin de derechos excluidos de la etiqueta en cuestin, y comporta consecuencias jurdicas bien precisas. En el ordenamiento alemn, por ejemplo, el derecho de resistencia es contemplado en el artculo 20, c. 4, del Grundgesetz, fuera del captulo dedicado a los derechos fundamentales (del 1 al 18). Una expresa referencia a los derechos fundamentales a los cuales se alude en la rbrica del captulo I se encuentra en el artculo 23, donde se individua como lmite a la adhesin a la Unin Europea, entre otros, la condicin de que esta se empea en asegurar una tutela de los derechos fundamentales sustancialmente equiparable a aquella contemplada en la presente ley fundamental. Entonces, consigue que el ordenamiento comunitario pueda no contemplar el derecho de resistencia, sin que esto pueda considerarse como un obstculo de naturaleza interna para la permanencia de Alemania en la Unin Europea. No solo el artculo 93.4a enuncia expresamente que la Werfassungsbeschwerde el recurso individual de tutela puede tener como objetivo uno de los () derechos fundamentales o uno de los derechos contemplados en los artculos 20.4, 33, 38, 101, 103, 104; los cuales, por lo tanto, se confirma, no sern considerados fundamentales). En Portugal, la parte I titulada de los Derechos y deberes fundamentales recibe una importante integracin en el artculo 16 (donde estn comprendidos) en el sentido que los derechos (pero no los deberes) fundamentales contemplados en la Constitucin no excluyen cualquier otro derecho previsto en las leyes o en las normas de derecho internacional. Se nota por otro lado que algunos derechos, como en Alemania, son disciplinados fuera de la parte I, como por ejemplo, el derecho de acceso a los actos administrativos y en general a la informacin frente a la administracin pblica (artculo 268). Las consecuencias ms importantes, sin embargo, no estn relacionadas con la calificacin fundamentales atribuida a algunos
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derechos, pero a la pertenencia de estos a la categora de los derechos, libertades y garantas de los ciudadanos. Quiero decir parecera, ya que las palabras utilizadas no son exactamente idnticas aquellas rubricadas bajo el ttulo II (Derechos, libertades y garantas), y, en particular, el captulo I (Derechos, libertad y garantas personales) representan un lmite a la revisin constitucional exartculo 288 1.d, junto a aquellos de los trabajadores (captulo III). Una interpretacin estrictamente literal comporta no obstante la paradjica consecuencia que no conocen lmite a la revisin los principios generales en materia de derechos y deberes fundamentales (captulo I). En Espaa, por ltimo, est el ttulo I donde se enuncian los Derechos y deberes fundamentales, mientras la seccin I del captulo II se titula De los Derechos fundamentales y de las libertades pblicas. La seccin II est dedicada a los derechos y deberes de los ciudadanos (sin el adjetivo fundamentales, dejando entonces por un lado aflorar una precisa eleccin axiolgica, y, por el otro, privando de consecuencias importantes sobre el plano jurdico); el captulo IV trata de las garantas de las libertades (pero no pblicas) y de los Derechos fundamentales y aquello sucesivo de la suspensin de los derechos y de las libertades. No resulta fcil moverse dentro del complejo sistema delineado en el texto de 1978, pero el adecuado rigor en el drafting empleado en las cortes constituyentes que para evitar equvocos han hecho reenvos puntuales a especficos artculos o a especficas particiones no deja lugar a dudas sobre las consecuencias que derivan de la pertenencia de una situacin protegida a una u otra categora; as, a los fines del recurso de amparo, el artculo 161 hace expreso reenvo al artculo 53.2, el cual a su vez asegura la tutela de las libertades, reconocidas en el artculo 14 y de la seccin I del captulo II, delante de los tribunales ordinarios con un procedimiento preferente y sumario. El procedimiento de revisin total de la Constitucin se aplica en el caso de que se cuestione el ttulo preliminar, el captulo II, la seccin I del ttulo I o el ttulo II. Se nota por otro lado, y confirma que la calificacin fundamentales no es esencial, que la misma proteccin es conferida tambin a otras situaciones jurdicas reconocidas en la Constitucin. Tambin, Constituciones aprobadas ms tarde dedican un especfico reconocimiento a la categora de los derechos fundamentales, como en Amrica Latina en la de Bolivia de 1967, en la de Colombia (1991-2005), en la de Per (1993-2005), y en las de la Europa poscomunista de Bulgaria y Rumana (1991), Estonia (1992), Moldavia (1994), Georgia (1995), Hungra (1997), Letonia (1998), etctera; pero la pertenencia o menos de un derecho a la categora en cuestin, a diferencia de los tres modelos clsicos arriba
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mencionados, no produce consecuencias jurdicas relevantes, por ejemplo, bajo el perfil de especiales agravantes para las revisiones constitucionales o del amparo.45 En relacin con la perspectiva del contenido, esta etiqueta comprende, adems, derechos de impronta liberal clsica tales como a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la integridad, etctera, adems, pero no exclusivamente. Mucho menos en Amrica Latina, y sobre todo en el este de Europa, de hecho, bajo esta denominacin se contienen tambin los derechos sociales, econmicos y culturales.46 Un caso clarificador que demuestra la historicidad y la relatividad de la etiqueta (o sea, aquello que es fundamental para un ciudadano de Nueva York o de Miln no lo es en absoluto para un indio de los Andes, y viceversa) se ve representado en la reciente Constitucin de Bolivia (2008), que en su primera parte (Bases fundamentales del Estado. Derechos, deberes y garantas), ttulo II (Derechos fundamentales y garantas), en el Primer captulo, no aade ms, sino solo elenca los siguientes: a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual; en particular para las mujeres, a no sufrir violencia fsica, sexual o psicolgica; reiteradamente, en varios artculos, el derecho al agua y a la alimentacin; el derecho a la seguridad alimentaria, a travs de una alimentacin sana, adecuada y suficiente para toda la poblacin en conexin con los derechos a la salud, al hbitat, a una vivienda adecuada; el derecho a recibir educacin en todos los niveles de manera universal, productiva, gratuita, integral e intercultural, sin discriminacin. Incluso, los derechos a servicios bsicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, adems, configurados al contrario a travs de prohibiciones: Nadie ser torturado ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte; Ninguna persona podr ser sometida a des45 Hace excepcin solo el ordenamiento colombiano: conforme con el artculo 86 la accin de tutela est circunscrita solo a los derechos fundamentales. 46 Ttulo II, cap. I, Constitucin colombiana y el ttulo I, cap. I, de la Constitucin peruana, que separan los derechos fundamentales de aquellos sociales, econmicos y culturales. Entre los derechos que, sobre la particin y la denominacin de fundamentales, no presentan caractersticas recurrentes, encontramos de hecho el derecho a la salud, considerado fundamental en Bulgaria, Estonia, Letonia, Moldavia, Rumana, Hungra, Bolivia (1967 y 2009), pero no en Colombia y Per. Propiedad y herencia son fundamentales en conformidad con el artculo 2, nm. 16, Constitucin de Per, la igualdad de la mujer exartculo 67 Constitucin de Hungra, aquel a la retribucin y a las vacaciones en al artculo 107 Constitucin de Letonia, mientras la prohibicin de la esclavitud, de servidumbre y de trata de los seres humanos es un derecho fundamental en conformidad con el artculo 17 constitucional de Colombia.

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aparicin forzada, y Ninguna persona podr ser sometida a servidumbre o esclavitud. En fin, como obligacin para el Estado prevenir, eliminar y sancionar la violencia de gnero y generacional, as como toda accin u omisin que tenga por objeto degradar la condicin humana, causar muerte, dolor o sufrimiento fsico. La impresin es por tanto aquella de encontrarnos en presencia de una categora meramente pactada, organizada en funcin de cada texto constitucional, enfocada pero solo en algunas circunstancias a la individualizacin de especficas garantas relativas a la suspensin, a su tutela ante los rganos de justicia constitucional, a los procedimientos de revisin, etctera. Y sin embargo la categora aparece evanescente, ya sea por la presencia, en numerosos textos, de particiones que no reflejan consecuencia jurdica alguna, sea por los resultados del anlisis del contenido; mientras de hecho algunos derechos son siempre considerados fundamentales en las Constituciones que contemplan esta categora, otros aparecen en su interior, o permanecen fuera de la misma, mientras al mismo tiempo en muchas circunstancias ningn derecho es definido fundamental. La jurisprudencia, como se ha sealado en algunos casos, trata de incorporar en una categora a los derechos que estn fuera, o al menos extender el mbito subjetivo, temporal u objetivo de aplicacin de especficos derechos, que los framers haban colocado en una precisa posicin. Este tipo de desarrollo pertenece a las usuales dinmicas evolutivas de las Constituciones, fruto de elecciones conscientes conectadas con las polticas de los derechos en determinados contextos histricos, econmicos y sociales. A su vez, la doctrina no siempre revela una adecuada sensibilidad para las clasificaciones y los problemas al nombrar de un modo arraigado en las prescripciones de los formantes legislativo y jurisprudencial, consintiendo a menudo en la construccin de nuevas categoras basadas en visiones que tienen poco en cuenta el lenguaje de la Constitucin. Esto representa, al mismo tiempo, una causa y un efecto del relativismo de la materia, que aflora tanto en la investigacin diacrnica como en aquella sincrnica, desarrollada en el interior de la forma de Estado liberaldemocrtico, enfrentando esta con otros modelos de Estado. VI. EN BUSCA DE UN IDEM SENTIRE Y DE LOS ELEMENTOS
DETERMINANTES PARA CLASIFICAR Y DEFINIR

Ms all de las definiciones nacionales, que sufren de alguna construccin ideal de referencia, y del anlisis de la evolucin interna del propio derecho (ley, jurisprudencia, doctrina), una definicin comparatstica
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de derechos y de cada adjetivacin anexa correspondiente debe aferrarse a los elementos comunes. Debe, en particular, una vez limitado el campo de la enunciacin al lenguaje especializado de la propia ciencia (el derecho, y en particular el derecho constitucional), aunque teniendo en consideracin la influencia de otras ciencias: a) presuponer que exista en otros lenguajes un correspondiente, aunque, dentro de los trminos definidos en el propio lenguaje, con la consciencia de que una serie de razones impiden que sea de absoluta identidad; b) verificar las condiciones de aplicabilidad del trmino; c) buscar los usos de los trminos en los diferentes contextos; d) individualizar los referentes (institutos, actividad, procedimientos...) a los que nos referimos constantemente o al menos de forma prevalente; Es decir, este hecho, se puede clasificar, con el fin de encontrar los elementos comunes, operando las consiguientes inclusiones y exclusiones y, al trmino de este proceso, se puede definir el objeto de la clasificacin. Para clasificar y denominar con la razonable probabilidad de ser precisamente entendido tambin en contextos no nacionales, se deben tener presentes una serie de factores o elementos, que Lontin J. Constantinesco, en la aplicacin de su teora al anlisis comparatstico de las familias jurdicas y de las formas de Estado la cual debe aferrarse a la verificacin de la copresencia de tales elementos, la ausencia de uno solo de ellos se revela esencial para la adscripcin a una u otra clase), denominara determinantes.47 A mi juicio, esta modalidad de estudio puede aplicarse tambin a investigaciones ms reducidas, tanto sobre el plano de rea como sobre su objetivo.48
Constantinesco, L. J., Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns Verlag, Khln, 1971, tr. fr., Introduction au droit compar, en Trait de droit compar, Paris, Lgdj, 1972, t. I, trad. it., Introduzione al diritto comparato, Torino, Giappichelli, 1996; idem, Die rechtsvergleichende Methode, Band II: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns-Verlag, Khln, 1972, tr. fr., Le mthode comparative, en Trait de droit compar, Paris, Lgdj, 1974, t. II, trad. it., Il metodo comparativo (al cuidado de A. Procida Mirabelli di Lauro), Torino, Giappichelli, 2000. 48 Por ejemplo, en materia de autonoma local vase Pegoraro, L., Premisas metodolgicas para una investigacin de derecho comparado de las garantas constitucionales y legislativas de los entes locales, Letras jurdicas. Revista de los investigadores del Instituto de investigaciones jurdicas U.V., ao 3, nm. 6, 2002, pp. 15 y ss., Revista de Derecho constitucional, nm. 6, enerodiciembre 2002, pp. 141 y ss., en Fernndez Segado, F. (coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 897 y ss., y en Pegoraro, Luigi, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralizacin y las libertades , cit., pp. 269 y ss.; idem, Dove va il descentramento europeo? (alcune proposte per la ricostruzione dei modelli), en Il diritto w - -- - - -
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Entre los elementos determinantes que pueden contribuir a evidenciar las caractersticas de una clase en el sistema de los derechos del rea interesada aparecen, segn mi opinin, siendo por otro lado el elenco susceptible de integraciones y modificaciones: a) la tipologa de los derechos enunciados;49 b) las enunciaciones en un corpus homogneo;50 c) el nivel de especificacin y la existencia de frmulas indeterminadas;51 d) la incorporacin de declaraciones internacionales en el parmetro de constitucionalidad;52 e) la reserva de ley o de ley orgnica para su proteccin;53 f) el sistema de las reservas de
della regione, nm. 3-4, 2006, pp. 159 y ss.; idem, Introduzione. Municipi dOriente, una macro-comparazione per differenze, op. cit., pp. 7 y ss. 49 Se trata de analizar, en relacin con este elemento, qu derechos son codificados, y en particular, si aparecen tipologas obsoletas tomadas del constitucionalismo autctono (por ejemplo, aquel presovitico); si, desde la perspectiva contenutstica, los elementos corresponden a modelos precisos (por ejemplo, aquellos del constitucionalismo posblico); si las enunciaciones precedentes de los derechos (por ejemplo, en Europa aquellas soviticas, o en Amrica Latina aquellas de los periodos de la liberacin) haban dejado huella , y si existe, y en que amplitud, la inclusin de c.d. nuevos derechos, y eventualmente de derechos nuevos respecto a esta ltima tipologa. 50 De este segundo elemento interesa directamente la tcnica de codificacin, y se traduce en el interrogativo de si el elenco de los derechos se incluye todo en el texto, o relegado, en parte, en prembulos o documentos separados; si en el texto todos los derechos son enunciados en una misma parte, o disgregados en ms partes; si, en este segundo caso, se producen consecuencias jurdicas (como la impugnacin ante los tribunales y, en particular, ante el Tribunal Constitucional, la revisionalidad o menos, etctera). 51 Tambin este perfil hace referencia estrictamente al drafting de los derechos, no obstante con repercusiones remarcables de tipo substancial. Basta pensar que la mayor o menor cantidad de derechos incluidos en el elenco de la Constitucin produce efectos sobre el sistema de fuentes (en el sentido de que los derechos enunciados en un modo vago o impreciso necesitan de especificacin, no necesaria para aquellos elaborados en un modo puntual), y sobre la misma divisin de los poderes (en el sentido que los dueos de un derecho enunciado con frmula elstica no sern ms los mismos constituyentes, pero el poder normativo primario e incluso los jueces llamados a delimitar los contornos de un modo ms estricto). 52 Esta genera a su vez consecuencias en las relaciones entre Constituciones y fuentes externas, y en particular suscita dudas y reclama soluciones respecto al grado de eficacia de los distintos textos afectados, y a la prevalencia de los unos o de los otros, los cuales, a veces, pueden ser ms o menos garantistas en las confrontaciones de las situaciones jurdicas consideradas merecedoras de tutela. El tema se conecta estrechamente con el rol de la justicia constitucional en relacin con la delimitacin del parmetro, pero interesa al fin y al cabo a todos los tribunales, y tambin al poder normativo primario. 53 ... que me parece es un elemento determinante estratgico. En realidad, puede a veces tratarse de reserva de ley relativa (con posibilidad por lo tanto para el reglamento de intervenir), de reserva absoluta, o de reserva de ley orgnica o reforzada; en el ltimo caso, la disciplina de los derechos asume carcter tendencialmente pactista entre mayora y oposicin, con limitaciones para la mayora de determinar de modo autnomo el desarrollo de la disciplina constitucional. Vase Pegoraro, Luigi, Le leggi organiche. Profili comparatistici, Padova, 1990, passim. w - -- - - -

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jurisdiccin;54 g) el sistema global de garantas;55 h) la descentralizacin de las disciplinas;56 i) la proteccin directa a nivel de justicia constitucional;57 l) la titularidad de los derechos;58 m) la previsin de las exclusiones del disfrute de derechos y los estados de excepcin.59
54 Resulta igualmente importante analizar, en la medida en la cual permite sopesar el grado de control de un poder neutro la magistratura respecto al ejecutivo, en orden a los tiempos de intervencin, a la extensin de las situaciones protegidas, a los sujetos titulares, etctera. 55 ...en referencia a la existencia (o menos) de rganos y procedimientos ulteriores, respecto a aquellos tradicionales, que pueden asegurarlas; entre los primeros, por ejemplo, el defensor del pueblo; entre los segundos, procedimientos de garanta judiciaria rpidas y eficaces, al menos en algunos sectores; recursos directos al Tribunal Constitucional; posibilidad de recurrir a rganos polticos, etctera. 56 Sobre la base de algunas recientes experiencias (Espaa e Italia, en cuyos estatutos regionales insisten ms en el reescribir las respectivas cartas constitucionales, en cuanto a la disciplina de algunos derechos), el estudio de la codificacin de los derechos debe tener en cuenta tambin la distribucin entre poder central y poder local de la normativa sobre las libertades. Los problemas planteados por la descentralizacin de las reglas sobre derechos son innumerables, no hacen referencia solo al interrogativo de fondo si sea ms garantista el centro o la periferia, pero tambin si y en qu medida ser lcito por parte de los entes descentralizados reproducir o aumentar los derechos consagrados a nivel constitucional: reenvo a Pegoraro, Luigi y Ragone, S., La implantacin y desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos en los sistemas regionales, y a Pegoraro, Lucio y Pavani, G., La implementacin y desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos en los sistemas regionales, ambos en Gavara de Cara, G. (coord.), Los derechos como principios objetivos en los estados compuestos, Barcelona, 2009, en curso de publicacin. 57 De notable importancia parece (tambin para el impacto sobre el funcionamiento de la justicia constitucional) analizar si, con qu lmites y modalidad los ordenamientos objeto de estudio prevn formas de recursos directos de los ciudadanos por lesiones de los derechos ante el Tribunal Constitucional (instituido en gran parte de ellos), y/o a los tribunales ordinarios, en forma de recurso de garanta tomada de los arquetipos germnicos (Beschwerde) o ibricos e iberoamericanos (amparo); adems necesita verificar cules son los filtros procedimentales y especialmente el objeto de tales recursos, cuando existen, con el fin de verificar si sern incluidos, adems de actos administrativos, tambin leyes, actos emanados del poder judicial, actos de los privados. 58 El punto tpico atiene a la eleccin preliminar, si asegurar su ejercicio, siempre y en cualquier caso, solo a los ciudadanos, o a todas las personas, a los contribuyentes o al final a los residentes. Adems, aparece indispensable a los fines clasificatorios distinguir los ordenamientos que gradan la titularidad de los derechos en conexin al ejercicio de cada derecho o clase de derechos. Claramente, este aspecto hace aflorar diversas sensibilidades en relacin con la circulacin de las personas y, a la finalidad, a la misma idea filosfica de los derechos, aquellos imputables a las personas en cuanto tales o a cuantos puedan pretender un especfico status civitatis. 59 Los ordenamientos analizados pueden prever, o menos, formas de proteccin de la democracia, sean estructurales (prohibido de partidos antisistema, el cual influye sensiblemente sobre el ejercicio de los derechos polticos), sea contingentes, en relacin con situaciones de

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Sobre la base de todos estos elementos, pero tambin de otros, que considero por otro lado accesorios a los fines de una esquematizacin, es posible proceder a clasificaciones, y por lo tanto es posible encuadrar con criterios especficamente correctos las opciones que en materia de derechos han operado los diversos ordenamientos de las reas interesadas, o de la categora interesada, reagruparlas por analoga y por diferencias, definir el objeto de la clase y ofrecer al fin resultados cientficamente entendibles y verificables. VII. CONCLUSIONES En el mbito de la forma de Estado liberal-democrtico, la elaboracin de varias especies de hechos protegidos (o susceptibles de proteccin) ha inducido a la doctrina jurdica a utilizar en su metalenguaje nuevas calificaciones para disear situaciones no protegidas con anterioridad. Partiendo de la consideracin que de los derechos clsicos o burgueses (adjetivo, este ltimo con connotacin negativa) fueron seguidos, con sucesivos ciclos del constitucionalismo, por aquellos sociales, adems de prestaciones (Mxico y Weimar en primer lugar), s ha resultado necesario a fines clasificatorios atribuir un nuevo nomen a los derechos ya sean individuales, sean colectivos, conectados a intereses sea de libertad, sea de autonoma, sea de crdito (pero no de dominio) elaborados en los ltimos decenios. 60 Las clasificaciones, no obstante nunca estables en la esfera de la ciencia jurdica, no estn a este respecto consolidadas, debido a que ninguna contiene una autoridad tal de ser comnmente aceptada, debido a que la materia est en constante evolucin. Sobre todo, sin embargo, la doctrina prevalente ha elaborado un esquema dicotmico de clasificaciones, aferrado a la idea que reproduce el artculo 16 de la declaracin, por la cual los ordenamientos que no reconocen los derechos los cuales configurados por el constitucionalismo europeo y americano, simplemente no los tienen. Semnticamente, derechos son solo aquellos que corresponden a esta visin, madurada en la cultura occidental. Si desde una perspectiva lingstica la operacin es correcta, mayores dudas plantean ciertas consecuencias que frecuentemente se sacan; es decir, la absolutizacin del vocablo, el uso de su carga fuerte e intensa para ofrecer a los formantes activos o dinmicos del derecho el legislador
emergencia que autorizan la suspensin de (algunos) derechos si se verifican particulares circunstancias. Este elemento es particularmente importante en Amrica Latina. 60 La referencia a la clasificacin de Burlamaqui se encuentra en Scarpelli, U., Diritti positivi, diritti umani: unanalisi semiotica, cit., p. 43. w - -- - - -

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(en sentido amplio), y la jurisprudencia, la base cultural para justificar operaciones que se traducen en imposiciones forzadas (por ejemplo, de la democracia, as como subjetivamente intensa del usuario de la palabra). Se registra en conclusin una absolutizacin de los conceptos, que identifica en un cierto modelo (por ejemplo, de democracia) el nico modo correcto de usar la palabra, y en aquel modelo la nica solucin posible para organizar cualquiera que sea el ordenamiento. La pretensin de universalidad, eurocntrica y totalizadora, por eso es contradictoria, a la vez que fruto de visones antihistricas y contradichas por la prctica cotidiana de diversos ordenamientos. Viceversa, los derechos viejos y nuevos son fruto de concesiones sociales y polticas de cada sociedad histricamente determinada, y se convierten en tales solo en cuanto codificados en un ordenamiento (incluido aquel internacional), o de ms ordenamientos por va pacticia, o reconocidos por la jurisprudencia. Como tales deberan entonces ser estudiados, buscando tambin en familias, sistemas y ordenamientos culturalmente lejanos como se configuran los esquemas de proteccin de cada uno de ellos o en grupos.61 Si no se tiene en cuenta, se corre el riesgo de favorecer una interpretacin de derechos anclada a una sola moral. Pero, como escriba Austin, en crtica a la confusin entre derecho y moral existente en los Comentaries de W. Blackstone, La existencia de la ley es una cosa; su mrito o demrito es otra cosa: que sea conforme o menos a un criterio dado, es otra entonces.62

61 No comparto por lo tanto la idea de B. Markesinis que, en primer lugar, existe poco tiempo para estudiar, y que entonces no vale la pena perderlo para cambiar la ruta; despus, que ninguno de los grandes pases con sistemas diversos traten de importar modelos primitivos. El que justificara la concentracin de los estudios solo sobre aquellos desarrollados: cfr. Markesinis, B., Il metodo della comparazione, op. cit., p. 71 y ss., en crtica entre otros a Mattei, U., An opportunity not to be missed: the future of comparative law in the United States, en Am. Journal of Comparative Law, 1998, pp. 709 y 711. 62 Austin, J., The Providence of Jurisprudence determined (1832), London, Library of Ideas, 1954, pp. 184 y ss.

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Lo constitucional en la era de la globalizacin. III. El derecho constitucional comparado en la era de la globalizacin.

I. INTRODUCCIN1 La concepcin tradicional y dominante del derecho constitucional comparado en la academia mexicana ha centrado su atencin exclusivamente en el Estado nacional. Ello se refleja en los libros de texto ms relevantes empleados en las facultades y en las escuelas de derecho de Mxico para la enseanza de dicha materia. Por ejemplo, el clsico libro de Manuel Garca-Pelayo: Derecho constitucional comparado, sin definir expresamente lo que entiende por esta materia, dedica su obra al examen de los sistemas constitucionales de diversos Estados.2 Por su parte, Biscaretti di Ruffa, en su Introduccin al derecho constitucional comparado, explcitamente identifica como objeto de esta disciplina a los diversos ordenamientos constitucionales considerados en su conjunto; a los sectores particulares de estos ordenamientos, o bien a las instituciones constitucionales particulares que corresponden a ordenamientos estatales.3 Y lo mismo hace el profesor Jos Afonso da Silva, autor que es punto de referencia obligada del derecho constitucional comparado en Amrica Latina, en
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. La presente reflexin forma parte de mi trabajo de tesis doctoral, inscrito en el programa de doctorado en derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Esta ponencia ha sido publicada en Gonzlez Martn, Nuria y Rodrguez Benmot, Andrs (coords.), Cooperacin jurdica internacional en materia de formacin, educacin e investigacin, Mxico, Porra, 2010, pp. 229-247. 2 Garca-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1984. 3 Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, p. 82.
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su libro Um puoco de dereito constitucional comparado. Para este connotado autor, el objeto de la mencionada materia consiste en confrontar normas, institutos e instituciones de ordenamientos constitucionales de Estados diferentes, para evidenciar sus semejanzas y diferencias.4 Como puede observarse, estas definiciones sobre el objeto del derecho constitucional comparado reflejan una forma de entender el concepto mismo de Constitucin. En dichas definiciones se considera a la Constitucin como un instrumento esencialmente nacional, cuya fuerza como norma superior deriva de un pacto inicial y continuado de un pueblo que evoluciona orgnicamente a lo largo del tiempo, en respuesta a las percepciones nacionales, a las necesidades nacionales y a los valores nacionales.5 Se trata, en suma, de definiciones centradas en el Estado nacional. Sin embargo, y esta es la premisa de la cual parte mi anlisis en este ensayo, en la era de la llamada globalizacin existen fenmenos y procesos que han producido transformaciones importantes en lo que es la base misma de las concepciones tradicionales del derecho constitucional. Es decir, una serie de procesos identificados con la globalizacin han afectado al Estado nacional mismo. Y ello obliga, por un lado, a reflexionar sobre el impacto que esas transformaciones pueden tener sobre el derecho constitucional como tradicionalmente lo hemos entendido; y, por otro lado, a replantearnos la funcin y los alcances del derecho constitucional comparado. Debemos aclarar que no nos proponemos en este ensayo hacer un anlisis exhaustivo del debate sobre la globalizacin ni sobre el impacto de esta sobre el Estado. Nos limitaremos a revisar una serie de debates que se han abierto de forma ms o menos reciente acerca de las implicaciones que las transformaciones del Estado y su entorno pueden tener en el mbito del derecho constitucional. Finalmente, haremos un planteamiento que busca reconceptualizar al derecho constitucional comparado a la luz de los fenmenos y los debates analizados en las secciones precedentes. II. LO CONSTITUCIONAL EN LA ERA
DE LA GLOBALIZACIN

Ahora bien, el reconocimiento de que algo est pasando con el poder y con el Estado en el contexto de la globalizacin (expresado, por ejemplo, en lo que Picciotto denomina la transicin del gobierno a la
4 Afonso da Silva, Jos, Um puoco de dereito constitucional comparado , Brasil, Malheiros Editores, 2009, p. 29. 5 Saunders, Cheryl, Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 13, nm. 1, 2006, p. 50.

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gobernanza)6 ha abierto debates diversos desde la perspectiva del derecho constitucional. Y esto es totalmente lgico por las siguientes razones: el derecho constitucional moderno tiene como objeto primordial el control del poder poltico (localizado en el Estado). Toda la teora y la dogmtica constitucionales de la modernidad se han construido alrededor de este presupuesto. Ahora bien, si el poder poltico (estatal) se est transformando de manera relevante como lo manifiesta el anlisis del concepto de gobernanza, entonces es lgico y natural que surjan cuestionamientos y discusiones alrededor de conceptos tericos y conceptos dogmticos (tradicionales) del derecho constitucional. En las siguientes pginas se esbozarn de manera sucinta las diversas lneas de debate detectadas en la literatura acadmica preocupada por el tema. Ser un resumen muy apretado y esquemtico, desarrollado especficamente para los efectos de presentacin y de discusin en este foro. El propsito de este apartado consiste en identificar los cambios posibles que ha experimentado la forma de entender lo constitucional, para con base en ello tratar de medir el impacto que dichos cambios pueden tener sobre el derecho constitucional comparado. 1. Primera lnea: confrontacin de paradigmas En esta lnea se encuentran trabajos como el de Anderson, cuyas ideas principales pueden resumirse en el siguiente prrafo:
Uno de los temas centrales en estos debates sobre la globalizacin , tiene que ver con el grado en que el poder poltico ha dejado de residir exclusiva o primordialmente, en las instituciones de gobierno del estado nacional. Se argumenta que somos testigos del surgimiento de formas relevantes de autoridad poltica por fuera del foco tradicional en las instituciones pblicas del estado, y que los actores e instituciones de la economa global estn estableciendo cada vez ms los patrones de conducta de la vida social.7

El argumento central de Anderson es el siguiente:


necesitamos reconfigurar nuestra comprensin del derecho constitucional y de los derechos constitucionales de acuerdo al paradigma del pluralismo jur6 Picciotto, Sol, Constitutionalising Multi-Level Governance, Conference on Rethinking Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization, Cardozo School of Law and NYU School of Law, November 4-5, 2007, p. 1. 7 Anderson, Gavin, Constitutional Rights after Globalization , Oxford, Hart Publishing, 2005, p. 3.

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dico. Es este paradigma el que nos permite entender mejor, y responder a los retos actuales del constitucionalismo en la era de la globalizacin. El pluralismo jurdico nos proporciona las herramientas para aprehender la realidad contempornea consistente en la existencia de mltiples sitios de gobernanza. El pluralismo jurdico permite introducir en el anlisis categoras excluidas del discurso tradicional del constitucionalismo, centradas en el Estado, ante el poder creciente de actores privados; la idea es lograr la rendicin de cuentas de todas las formas de poder que hay en la actualidad. Se requiere, por tanto, un cambio de paradigma, pues el anterior ha perdido contacto con los patrones contemporneos de poder.8

Nos llevara mucho tiempo y espacio explicar aqu la idea que Anderson tiene del pluralismo jurdico. Simplemente diremos que en su esquema el constitucionalismo en la actualidad debe abarcar tanto cuestiones de poder pblico como de poder privado. Y de ello deriva un argumento en favor de la existencia de mltiples fuentes de derecho constitucional. Asimismo, el pluralismo jurdico de Anderson tambin se opone a la idea de que el Estado es el nico sitio del discurso constitucional, y resalta la necesidad de ir ms all de la Constitucin explcita para explicar los fenmenos constitucionales contemporneos. Como el Estado no tiene el monopolio de crear derecho constitucional, entonces es necesario desarrollar un enfoque de anlisis que tome en cuenta otros sitios de produccin.9 En una lnea similar, Neil Walker habla del surgimiento de un pluralismo constitucional,10 es decir, de lo que califica como una proliferacin de sitios constitucionales, teniendo en mente principalmente la experiencia de la Unin Europea, pero tambin las de entidades, como el esquema de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y el del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). Para Walker, la proliferacin de sitios constitucionales postestatales y de nuevos procesos de relacin entre los distintos sitios, cada uno con su propio marco metaconstitucional de justificacin, es una caracterstica central de la era postwestfaliana.11 En suma, en esta primera lnea (en la que se ubican autores como Anderson, Walker y otros no mencionados aqu, como Teubner)12 se puede
Ibidem, pp. 3 y 4. Ibidem, pp. 145-151. 10 Walker, Neil, The Idea of Constitutional Pluralism, Modern Law Review , vol. 65, 2002, pp. 318 y 319. 11 Ibidem, p. 357. 12 Teubner, Gunther, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centered Constitutional Theory?, en Jeorges, Christian et al. (eds.), Transnational Governance and Constitutionalism, Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.
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identificar un comn denominador: los procesos identificados con la globalizacin y la gobernanza (domstica y global) imponen un cambio de paradigma en la teora constitucional, en aras de lograr los fines del constitucionalismo (control del poder y proteccin de los derechos humanos), en un nuevo contexto en el cual el poder y las amenazas a los derechos humanos no provienen exclusivamente de rganos estatales. 2. Segunda lnea: globalizacin y su impacto (positivo o negativo) en normas y en principios constitucionales bsicos Dentro de esta lnea podemos encontrar diversas sublneas de anlisis, tales como la relativa a la llamada internacionalizacin del derecho constitucional; y la que se preocupa por examinar los patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional. A. La internacionalizacin del derecho constitucional Alude al fenmeno por el cual el derecho constitucional de los estados nacionales se ve influido de diversas maneras en sus contenidos y en sus estructuras por el derecho internacional. En los EUA ha surgido una escuela particularmente crtica de la influencia del derecho internacional sobre el derecho constitucional, encabezada por profesores como Ernest Young, quien argumenta que lo que denomina el constitucionalismo global tiene el potencial de alterar profundamente equilibrios constitucionales domsticos que regulan la creacin y la aplicacin del derecho en los EUA.13 Esto vena sucediendo desde hace tiempo afirma en el rea de derechos humanos, pero recientemente el derecho internacional se ha venido empalmando con la parte de la Constitucin que se refiere a las estructuras relativas a la legislacin, la interpretacin y la aplicacin del derecho.14 Por solo mencionar un fragmento de su esquema, Young sostiene que el constitucionalismo global afecta dos presupuestos bsicos del Estado
13 Por constitucionalismo global entiende el fenmeno por el cual las normas internacionales cada vez estn ms llamadas a jugar el papel que juegan los principios constitucionales en el orden jurdico interno. Young, Ernest, The Trouble with Global Constitutionalism, Texas International Law Journal, vol. 38, 2003, p. 528. 14 El acuerdo de la OMC, por ejemplo, no solo establece reglas para regular el comercio internacional, sino que tambin establece procedimientos quasilegislativos e instituciones de resolucin de conflictos para la interpretacin y la aplicacin de dichas reglas. Ibidem, p. 528.

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constitucional (Young piensa nada ms en EUA, pero el argumento puede extenderse a otros Estados): a. El derecho es creado por medio de un intrincado y cuidadosamente equilibrado proceso, que deliberadamente ha sido diseado para ser difcil de transitar; b. Los actores en dicho proceso son en ltima instancia responsables entre ellos y ante el electorado. Sin embargo, para Young, la globalizacin tiene la capacidad de cambiar estos dos presupuestos, pues existen fuentes del derecho supranacionales que operan fuera de ese sistema de checks and balances y de responsabilidad (piensa en el derecho creado en el marco de la OMC o del TLCAN),15 y crea el riesgo de debilitar la estrategia institucional de la Constitucin al dar la vuelta a la estructura de creacin del derecho (por ejemplo, el caso del derecho consuetudinario internacional). 16 La preocupacin de Young va por el lado de su visin de la soberana. Sugiere que en el derecho de EUA la soberana est vinculada ntimamente con la naturaleza bsicamente procedimental del arreglo constitucional: El pueblo americano espera que ciertas decisiones que les afectan habrn de ser tomadas a travs de especficos procesos constitucionales, por personas que son responsables ante l. Procesos que adems seala Young estn diseados para preservar la libertad, responsabilidad, separacin de poderes. Burlar estos procesos significa hacerlos ineficaces en su papel para proteger la libertad.17
15 Se pregunta Young: Ante quin responden los pneles de la OMC o del TLCAN? Se puede responsabilizar al Congreso si tuvo que cambiar una ley por hacerla coherente con normas de la OMC? Aparte, seala Young que ni la OMC ni el TLCAN fueron producto de un tratado, sino de un acuerdo ejecutivo que transfiere poderes al ejecutivo y disminuye los de los estados (va el Senado), bajo la idea de que el procedimiento del fast track debilita los llamados political safeguards of federalism, entre los que se encuentra el poder del Senado de EUA para dar su consejo y consentimiento dentro del procedimiento de aprobacin de tratados internacionales (y no de acuerdos ejecutivos). Pero tambin afecta la democracia: tanto la OMC como el TLCAN establecen un esquema en que leyes aprobadas por legislativos nacional o estatales, democrticamente elegidos, pueden ser declarados invlidos por tribunales supranacionales. Ibidem, pp. 534-536. 16 Young afirma que el derecho consuetudinario internacional conforma un cdigo de derechos humanos, que se convierten en una constitucin paralela para cualquier nacin dispuesta a aplicarlo. Y resulta que en EUA, la Corte ha determinado en Paquete Habana (175 U.S. 677, 700, 1990) que el derecho internacional es parte de nuestro derecho, y de ah algunos han afirmado que el derecho consuetudinario internacional est incluido, y tiene efecto directo, y es federal para los propsitos de supremaca sobre el derecho estatal. Aunque esta posicin es debatida. Ibidem, p. 533. 17 Ibidem, p. 542.

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En Europa, y desde otra perspectiva, pero dentro de la misma sublnea, autores como Armin von Bogdandy han analizado el impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico consagrado por las Constituciones de los Estados nacionales. As, este autor explica la globalizacin en trminos de una transformacin profunda del Estado-nacin, provocada por el incremento masivo de interaccin entre las mismas esferas de diferentes naciones, que ha llevado a la fusin parcial de mbitos que antes eran exclusivamente nacionales. Asimismo, la globalizacin significa la proliferacin de organizaciones internacionales y la expansin del derecho internacional, as como la creciente autonoma de ambos respecto de las preferencias de Estados individuales.18 Sin embargo, afirma Von Bogdandy, estos procesos pueden afectar la simbiosis histricamente formada entre el Estado-nacin y la democracia, en el entendido de que esta simbiosis implica que la legitimidad del Estado y del derecho (estatal) proviene precisamente del principio democrtico. En efecto, en su explicacin hay una conexin entre el derecho y el principio democrtico, en el sentido de que este ltimo (cuya base legal es el concepto tradicional de soberana popular) dota de legitimidad al primero, a travs de los procesos democrticos previstos en la Constitucin nacional. De esta manera, afirma:
El derecho nacional, antes considerado como la expresin de la voluntad del pueblo, cada vez implementa ms reglas internacionales que resultan de un proceso internacional que es necesariamente diferente de los procesos que ocurren bajo las constituciones domsticas. El derecho nacional es as desnacionalizado. En resumen, la poltica nacional se encuentra ahora atada a una multiplicidad de lmites jurdicos y fcticos que se originan desde fuera del estado nacin. En la medida en que la poltica nacional refleja procesos democrticos, la globalizacin y la democracia entran en colisin.19

Sobre la base de estas premisas, pasa Von Bogdandy a examinar las diferentes posturas relativas al impacto de la globalizacin sobre el principio democrtico. En primer lugar, se refiere a las posturas que ven en la globalizacin una amenaza a la autodeterminacin nacional. A su vez, y en el marco de esta primera postura general, encuentra varias versiones, a saber:
18 Bogdandy, Armin von, Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization, and International Law, European Journal of International Law, 2004, vol. 15, nm. 5, p. 885. 19 Ibidem, p. 889.

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a. Globalizacin como americanizacin (promovida e impulsada por instituciones como el Banco Mundial y la OMC), ante lo cual los procesos democrticos no son ya capaces de dar forma a la vida nacional. b. Globalizacin como una estrategia capitalista, que busca reducir las instituciones del Estado de bienestar para incrementar las ganancias y conquistar mercados (afectando el equilibrio democrtico entre intereses de clase opuestos). c. Globalizacin como el debilitamiento de las instituciones del Estado, postura que se centra en la debilidad progresiva del Estado frente a grupos, individuos y organizaciones transnacionales, capaces de emanciparse de la supremaca poltica de las instituciones estatales.20 Una segunda postura general descrita por Von Bogdandy es la que ve a la globalizacin como un instrumento para la democratizacin. Igualmente, dentro de esta postura general identifica varias perspectivas, a saber: a. Globalizacin como promotora de la democracia liberal, en una visin que enfatiza menos el tema de la democracia como autodeterminacin poltica, resaltando en cambio la democracia como un conjunto de instituciones que aseguran el control y la responsabilidad de polticos y de burcratas.21 b. La constitucionalizacin del derecho internacional, visin que se enfoca en la creciente importancia de reglas internacionales que obligan y limitan a los gobiernos nacionales, y que enfatiza aspectos como la profundizacin de la dimensin tica del derecho internacional, su expansin y aplicacin ms eficaz, y la emancipacin parcial de la voluntad de los estados individuales.22 Finalmente, Von Bogdandy se refiere a la postura general segn la cual la globalizacin no est teniendo ningn impacto en las instituciones nacionales ni sobre la efectividad de la democracia. Visin asociada, segn dice el autor, a algunos crculos sindicalistas.23
Ibidem, pp. 891 y 892. La postura supone que los procesos asociados a la globalizacin ponen lmites al espectro de decisiones no razonables de los polticos que daan los intereses de la mayora de los consumidores. Adems, la democracia y los derechos fundamentales se suponen estabilizados por esta visin, a travs de la publicidad global y los medios de comunicacin globales que debilitan a los gobiernos autoritarios. Ibidem, pp. 893 y 894. 22 Ibidem, pp. 894 y 895. 23 Ibidem, p. 895.
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B. Patrones de interaccin entre el sistema jurdico internacional y el nacional Una segunda sublnea se centra en el examen de las frmulas, los instrumentos normativos, los mecanismos o las doctrinas jurdicas por medio de los cuales se da la interaccin entre los mbitos normativos nacional e internacional. As, esta lnea se preocupa por temas sistmicos y estructurales: frmulas de recepcin; clusulas de jerarqua; doctrinas judiciales de aplicacin (o de no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico. Todos ellos son temas constitucionales, por las siguientes razones. En primer lugar, las frmulas de recepcin son decisiones que se definen en las Constituciones nacionales. En segundo lugar, las clusulas que determinan cul es la jerarqua del derecho internacional dentro de los sistemas jurdicos domsticos son disposiciones tpicamente constitucionales. Y en tercer lugar, las doctrinas judiciales que definen la aplicacin (o de no aplicacin) del derecho internacional en el sistema jurdico domstico tambin son de carcter y de relevancia constitucional, ya sea porque su materia afecta temas tpicamente constitucionales (derechos humanos, separacin de poderes, distribucin vertical de competencias entre niveles de gobierno), o bien porque provienen del juez constitucional. En esta sublnea se ubican autores como Cassese, quien despus de reconocer la relevancia de estudiar las interacciones entre el derecho internacional y el derecho domstico, as como de la importancia que el derecho interno tiene para la eficacia del derecho internacional, se hace la siguiente pregunta: en qu medida los Estados establecen la maquinaria domstica para implementar el derecho internacional?24 Esta pregunta lleva a Cassese a definir el propsito de su trabajo en los siguientes trminos: estudiar la actitud de los Estados modernos hacia la comunidad internacional, en la medida en que esta actitud est sancionada y cristalizada en los textos constitucionales. A este autor le preocupa observar si los Estados estn dispuestos o no a aceptar y a avalar los estndares jurdicos de conducta de la comunidad internacional y de garantizar su observancia dentro de su sistema jurdico nacional, o si sospechan o son indiferentes a esos estndares, tal y como se puede ver en sus Constituciones.25 De esta manera, Cassese elabora una clasificacin de las distintas frmulas empleadas por las Constituciones para definir la recepcin y la jerarqua no solamente del derecho internacional de los tratados, sino tambin del derecho internacional consuetudinario.
Cassese, Antonio, Modern Constitutions and International Law, Recueil des Tours, Acadmie de Droit International, vol. III, 1985, p. 342. 25 Ibidem, p. 343. w - -- - - -
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Finalmente, encontramos tambin estudios referidos a la recepcin del derecho internacional y ms en especfico, de las decisiones de los tribunales internacionales por los tribunales nacionales.26 En esta lnea, destacan los estudios relativos a una serie de doctrinas que regulan o modulan la recepcin del derecho internacional en el derecho interno, que tienen un inters para los estudios constitucionales en razn de que han sido elaboradas por los jueces constitucionales de los diversos Estados, en interpretacin de clusulas constitucionales sobre recepcin de derecho internacional en el derecho interno. Me refiero a la temtica y los debates relativos a doctrinas como del carcter autoejecutable o no autoejecutable del derecho internacional; su efecto directo (o falta de); la doctrina del margen de apreciacin; el principio de interpretacin conforme, y el principio pro persona. Incluso, en este apartado podra incluirse la discusin sobre la justiciabilidad o no (en trminos de control constitucional) de los actos de los organismos internacionales.27 3. Tercera lnea: la constitucionalizacin del derecho internacional Cottier y Hertig notan un uso cada vez ms frecuente de terminologa constitucional en el mbito del derecho internacional pblico. Y se preguntan: Estamos ante una inflacin del trmino?, es esto inadecuado?, es dicha terminologa exclusiva del Estado nacin? Y en efecto, algunas organizaciones internacionales denominan Constituciones a sus cartas constitutivas (FAO, UNESCO). En la doctrina hay autores que hablan de una emergente Constitucin global, de una Constitucin de la humanidad o de una Constitucin universal de dePor ejemplo, vase Bedjaoui, Mohammed, The Reception by National Courts of Decisions of International Tribunals, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 19951996; Dawn Jarmul, Holly, The Effect of Decisions of Regional Human Rights Tribunals on National Courts, International Law and Politics, vol. 28, nm. 1-2, 1995-1996, o bien Slyz, George, International Law in National Courts, en Franck, Thomas y Fox, Gregory (eds.), International Law Decisions in National Courts, Transnational Publishers Inc., 1996. 27 En el ao 2000, la Corte Constitucional de Bosnia decidi que poda revisar ciertas decisiones de la Oficina del Alto Representante de las Naciones Unidas en Bosnia. Caso U9/00, Corte Constitucional de Bosnia/Herzegovina, nov., 3, 2000. Asimismo, son conocidas las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU referidas al combate al terrorismo, que han dado lugar tambin a discusiones y litigios en los que se les ha atacado por inconstitucionales. Vase Gallo Cobin, Virginia et al., Las sanciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y los derechos humanos. Relaciones peligrosas, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008. w - -- - - -
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recho internacional pblico al referirse a la Carta de la ONU, o de una Constitucin econmica mundial al referirse a la OMC.28 Y ante esto, surge la pregunta obligada: no se corre el riesgo de diluir el significado de Constitucin?29 El tema es abordado por Biaggini, quien se pregunta si este nuevo anhelo constitucional (internacional) manifiesta una nueva orientacin de la idea de Constitucin. Para este autor, la expansin del concepto de Constitucin no es casualidad: es un testimonio totalmente elocuente del proceso de cambio en las estructuras jurdicas internacionales con una dimensin plenamente constitucional.30 Al referirnos a esta lnea analtica, debemos sealar que nos encontramos ante el tema de lo que se ha dado en llamar la constitucionalizacin del derecho internacional, concepto que para Cottier y Hertig puede hacer referencia a dos significados: a. Es una herramienta analtica para describir cambios estructurales en el sistema jurdico internacional, y b. Una estrategia sobre cmo hacer avanzar la eficiencia, la coherencia y la legitimidad del derecho internacional por la va de aplicar teoras del derecho constitucional al sistema internacional como un todo o a organizaciones internacionales.31 En este sentido, autores como Tomuschat han propuesto que algunas reglas del derecho internacional desempean funciones constitucionales con respecto a los mbitos internacional y nacional (funcin que es velar por la paz internacional, la seguridad y la justicia en las relaciones entre Estados, los derechos humanos y el Estado de derecho dentro de los Estados para el beneficio de los seres humanos). La esencia del argumento constitucional aade Bogdandy es que los principios centrales del
28 Como explica Kumm, hay una tendencia a afirmar que el derecho internacional tiene una Constitucin. La idea de Constitucin es empleada en varias formas. Algunos sugieren que la Carta de la ONU puede ser vista como la Constitucin mundial (Fassbender, B., UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, 1998) o que la OMC se ha convertido en la Constitucin econmica del mundo (Petersman, Theories of Justice, Human Rights and the Constitution of International Markets, 37 Loyola of LA Law Review, 2003), o que hay una Constitucin global no escrita (Cass, S., The Constitutionalization of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, EJIL, vol. 12, 2001). 29 Cottier y Hertig, op. cit., pp. 279-281. 30 Biaggini, Giovanni, La idea de Constitucin: nueva orientacin en la poca de la globalizacin?, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 7, 2003, pp. 49-51. 31 Ibidem, pp. 272 y 275.

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derecho internacional se refieren a y limitan a todas las formas del poder poltico.32 Una de las innovaciones conceptuales de Tomuschat es que el derecho internacional tiene funciones constitucionales, idea que radicaliza despus y lleva al extremo de afirmar que tambin cumple un papel fundacional para el Estado y su Constitucin. Sin embargo, no concibe este papel fundacional en trminos formales como una relacin de competencias delegadas, sino que basa su construccin en una cuestin de sustancia, en particular bajo la forma de los derechos humanos: la comunidad internacional se mueve progresivamente de un sistema centrado en la soberana a un sistema orientado por valores o por los individuos. Asimismo, en su visin el Estado sigue siendo el actor ms importante en el campo internacional, sin embargo, asume un papel en una obra escrita y dirigida por la comunidad internacional. Y se trata de una obra escrita y dirigida sin o contra la voluntad de los Estados.33 De manera similar, Erika de Wet sostiene que est emergiendo un orden constitucional internacional que consiste en una comunidad internacional, un sistema internacional de valores y de estructuras rudimentarias para su aplicacin.34 Para esta autora, el debate en Europa sobre la constitucionalizacin de la UE ha ilustrado la utilidad de trasponer al nivel postnacional nociones abstractas del constitucionalismo, para as adquirir control sobre la toma de decisiones que ocurre fuera de las fronteras nacionales.35 En este debate, se ha visto lo relevante del constitucionalismo como marco de referencia para el marco regulatorio que aspire a ser viable y legtimo de cualquier comunidad poltica, incluyendo las de nivel postnacional: rdenes constitucionales que se forman ms all del Estado, y que pueden ser regionales, internacionales o supranacionales.36 Por su parte, y contrario a la idea del surgimiento de un orden constitucional internacional como una totalidad, Christian Walter ha propuesto la idea del surgimiento de Constituciones parciales. En este sentido, Wal32 Bogdandy, Armin von, Constitutionalism in International Law Comment on a Proposal from Germany, Harvard International Law Journal, vol. 47, 2006, p. 226. Nuestra referencia a Tomuschat se basa en el anlisis crtico que Armin von Bogdandy hace de la propuesta de aquel, desarrollado en el artculo aqu citado. 33 Ibidem, p. 228. Vase tambin de Tomuschat su ensayo titulado: Obligations Arising for States Without or Against their Will, Recueil des Cours, 1993, pp. 195-374. 34 Vase tambin de esta autora su artculo The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order, Leiden Journal of International Law, vol. 19, 2006, pp. 611-632. 35 Wet, Erika de, The International Constitutional Order, International Comparative Law Quarterly, vol. 55, part 1, January 2006, pp. 51 y 52. 36 Ibidem, p. 53.

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ter argumenta que la simple transferencia de la nocin de Constitucin del contexto nacional al nivel internacional es insuficiente para atender los retos actuales. Por ello, est contra la idea de una especie de Repblica mundial con su Constitucin mundial. Lo cual no significa que Estado y Constitucin estn necesariamente ligados. Considera que ambas pueden separarse y que es posible llevar la nocin de Constitucin a contextos no estatales. El punto es que el concepto de Constitucin cambia de significado cuando se le transfiere, y ese cambio es reforzado por los cambios estructurales a nivel internacional que estn ocurriendo: la desagregacin del Estado y el proceso de sectorializacin que vive el derecho internacional. Con esto afirma Walter en lugar de ir hacia una Constitucin mundial, estamos ante un orden consistente en Constituciones parciales (al nivel internacional y nacional), pues el surgimiento de un sistema de gobernanza internacional tambin reduce a las Constituciones nacionales a Constituciones parciales y de elementos constitucionales que pueden ser encontrados en diversos contextos. Sin embargo, como un todo, el sistema no tiene una Constitucin total. En opinin de Walter, la sectorializacin del derecho internacional implica necesariamente moverse de una orientacin centrada en el actor a una centrada en la materia. Y ese es su principal observacin analtica.37 Por otro lado, la sectorializacin del derecho internacional lleva al tema de la coordinacin entre regmenes (es decir, entre las Constituciones parciales). En algunos casos no hay gran discusin, pues cada rgimen es autnomo, con sus propios estndares y soluciones y principios, y as se acepta, cada uno siguiendo su propia lgica. Pero en otros casos, como en el del tema de derechos humanos, estamos ante un tema transversal que puede cortar o atravesar los otros regmenes. Los derechos humanos, apunta Walter, deben ser respetados independientemente del rgimen. Por ello, el rgimen de derechos humanos no puede ser visto como cualquier otro rgimen. En opinin de este autor, a la larga ser necesario tener una solucin jerrquica para el tema de derechos humanos, y el derecho internacional de los derechos humanos ofrece un ncleo para el desarrollo de esa solucin jerrquica. Pero ni los mecanismos procesales ni los estndares sustantivos han sido alcanzados para transitar del nivel nacional al nivel internacional de proteccin de los derechos humanos. Se puede decir que los Estados tienen la obligacin de establecer tales regmenes especficos de proteccin. Pero en la ausencia de ellos, toca a los tribunales nacionales asegurar un
37 Walter, Christian, International Law in a Process of Constitutionalization, en Nijman, Janne y Nollkaemper, Andr (eds.), op. cit., pp. 191 y 192.

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adecuado nivel de proteccin, y de ser necesario no aplicar la decisin internacional en cuestin. Este desarrollo afirma Walter arroja luz sobre los cambios en el papel del Estado anteriormente considerado como soberano: la perspectiva de funciones constitucionales resalta su nuevo papel como transmisor de obligaciones internacionales de tratados de derechos humanos en regmenes internacionales institucionalizados.38 Por ltimo, y con otro enfoque, la propia Erika de Wet explica que otro dominio postnacional en el que se usa el lenguaje constitucional son los tratados fundacionales de organizaciones internacionales. Y explica:
Cuando se usa en este contexto, el trmino constitucin se refiere al hecho de que el documento constitutivo de una organizacin internacional es un tratado internacional de una naturaleza especial. Su objeto es crear un nuevo sujeto de derecho internacional con cierta autonoma (de creacin normativa), a la que los estados parte le confan la tarea de alcanzar fines comunes. La aproximacin constitucional al derecho de las organizaciones internacionales es tambin indicativa del hecho de que los poderes que las organizaciones internacionales tienen, debe ser ejercido de acuerdo con ciertos lmites jurdicos, de manera especial los del documento constitutivo. La constitucin de una organizacin internacional encarna as el marco jurdico dentro del cual una comunidad autnoma de naturaleza funcional (sectorial) realice su objetivo funcional respectivo, por ejemplo, liberalizacin comercial, proteccin de derechos humanos, o el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.39

De Wet extiende el uso del trmino Constitucin ms all del uso arriba indicado:
para describir un sistema en que los diferentes regmenes constitucionales nacional, regional y funcional (sectorial) forman bloques de construccin de una comunidad internacional (international polity) que es apuntalada por un sistema de valores esencial comn a todas las comunidades e incrustado en una variedad de estructuras jurdicas para su aplicacin. Esta visin de un modelo constitucional internacional est inspirado por la intensificacin de la transferencia de toma de decisiones pblica fuera del Estado nacin hacia actores internacionales de naturaleza regional y funcional (sectorial), y su impacto en cuanto a la erosin del concepto de un orden constitucional total o exclusivo en el que las funciones constitucionales son atadas dentro del Estado nacin por un solo documento. Asume un orden jurdico internacional
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Ibidem, p. 209. Wet, The International Constitutional Order, op. cit., p. 53.

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cada vez ms integrado en el que el ejercicio del control sobre el proceso de toma de decisiones polticas sera posible solamente en un sistema en que los rdenes constitucionales nacional y post-nacional (ej. regional y funcional) se complementan unos a otros en lo que equivale a Verfassungkonglomerat.40

Finalmente, estudios como el de Deborah Cass explican la transformacin actual del rgimen jurdico del comercio internacional en trminos de su constitucionalizacin.41 Esta autora sugiere que una forma posible de interpretar la llamada constitutionalizacin del derecho del comercio internacional se refiere a la generacin de un conjunto de normas y de estructuras de tipo constitucional por parte de las decisiones de carcter judicial del rgano de Apelacin de la OMC. En este sentido, Cass identifica en dichas decisiones la estructura subyacente del debate constitucional y los principios del razonamiento constitucional, tales como: democracia y gobernanza, diseo constitucional, justicia y distribucin de responsabilidades por las polticas pblicas.42 Por su parte, y en una lnea parecida a la de Cass, Afilalo argumenta que el TLCAN, y en particular el captulo 11 sobre inversin, equivale a una constitucionalizacin por la puerta de atrs,43 en el siguiente sentido: la aplicacin de las reglas del derecho comercial internacional tanto en el marco de la OMC como en el del TLCAN implica con frecuencia el escrutinio de medidas domsticas que son sensibles a los intereses nacionales, en temas como proteccin del medio ambiente, conservacin de los recursos naturales, y salud pblica. Ahora bien, el mtodo analtico seguido por el rgano de Solucin de Diferencias de la OMC o los paneles de arbitraje en el macro del TLCAN (rganos cuyos laudos pueden afectar la potestad regulatoria de los Estados miembro) evoca el escrutinio constitucional, en el sentido de que el tribunal revisor determina en cada caso si la carga o afectacin del comercio internacional causada por una medida domstica est justificada por un inters nacional reconocido y, si es el caso, si tal medida es el medio menos restrictivo del comercio para alcanzar dicho objetivo domstico. Esto significa que el derecho comercial internacional se ha inIbidem, p. 53. Cass, Deborah Z., The Constitutionalization of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade, European Journal of International Law, vol. 12, nm. 1, 2001. 42 Ibidem, p. 39. 43 Afilalo, Ari, Constitutionalization through the Back Door: A European Perspective on NAFTAs Investment Chapter, New York University Journal of International Law and Politics, vol. 34, nm. 1, 2001.
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corporado en el pice de la jerarqua del sistema jurdico domstico.44 Sin embargo apunta Afilalo, el TLCAN va todava ms all, pues incluye un captulo 11 (sobre inversin), que otorga a individuos privados el derecho de accin por daos a sus inversiones, causados por medidas domsticas que violen las reglas del referido captulo. En el mismo sentido, Harten ha observado que el efecto general del captulo 11, como es el caso con todos los tratados bilaterales de inversiones, es regular el ejercicio de la autoridad pblica por los Estados anfitriones en relacin con los inversionistas extranjeros. Y apunta: Desde esta perspectiva, los estndares del TLCAN podran ser vistos como anlogos a las reglas de derecho pblico domstico que protegen a los individuos al limitar la autoridad del Estado, pero en la esfera internacional.45 Como sealan Cottier y Hertig, en el debate sobre esta forma de ver a las Constituciones y al constitucionalismo en la era de la globalizacin todava no hay un acuerdo conceptual ni terico; sin embargo, es una seal de que la separacin estricta entre derecho domstico y derecho internacional est siendo puesta en cuestionamiento, y abre el debate sobre los prospectos del constitucionalismo en el siglo XXI.46 4. Cuarta lnea: la globalizacin del derecho constitucional como Convergencia Algunos autores sugieren una forma de entender la globalizacin y su impacto en el derecho constitucional en trminos de la convergencia entre los sistemas constitucionales nacionales, en sus estructuras y en sus mecanismos de proteccin a los derechos fundamentales. Tal es el caso de Mark Tushnet, quien identifica procesos de arriba-abajo y de abajo-arriba
Ibidem, p. 2. Por otro lado, el captulo 11 importa reglas y estructuras de arbitraje comercial internacional en la resolucin de disputas inversionista-Estado. Como tal, el arbitraje de una disputa bajo el captulo 11 se asemeja de manera muy cercana al arbitraje comercial clsico entre partes privadas. Esta contradiccin en los aspectos de derecho pblico y de derecho privado del captulo 11 revela una tensin bsica en el arbitraje inversionista-Estado bajo los modernos tratados sobre inversiones. Es el arbitraje inversionista-Estado ms como adjudicacin de derecho pblico o arbitraje comercial?, o es un hbrido, y si eso es as, debieran los principios de derecho pblico o de derecho privado tener preferencia en una circunstancia particular? Harten, Gus Van, Judicial Supervisin of NAFTA Chapter 11 Arbitration: Public or Private Law?, Arbitration International, vol. 2, nm. 4, 2005, pp. 493 y 494. 46 Ibidem, pp. 272 y 275.
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que contribuyen a dicha convergencia. De esta manera, entre los primeros, identifica el desarrollo de redes mundiales de jueces constitucionales, el incremento en las interacciones entre ellos y el dilogo transjudicial47 para la adopcin de soluciones a problemas que son comunes a gran parte de los sistemas constitucionales.48 Por otra parte, nota Tushnet la influencia de las ONG de carcter transnacional como otra ubicacin institucional para explicar la globalizacin del derecho constitucional entendida como convergencia. Especficamente, afirma que por medio de su intervencin en disputas constitucionales a lo largo y ancho del mundo impulsan una concepcin universalista de los derechos humanos, y a travs de su labor de asesora en los litigios influyen en las decisiones adoptadas por los tribunales constitucionales en los distintos Estados.49 Asimismo, menciona tambin este autor la influencia de los tratados internacionales de derechos humanos, los rganos de aplicacin de los mismos y sus implicaciones en los sistemas constitucionales domsticos. Todo ello, sugiere, tiende a una impulsar una cierta convergencia tanto en estructura institucional como en la interpretacin de los derechos humanos.50 En cuanto a las presiones de abajo-arriba, Tushnet se refiere a aquellos estudios que conectan la globalizacin y el derecho constitucional por medio de procesos de mercado. David Law, por ejemplo, afirma que la globalizacin econmica incluye la competencia entre pases por la inversin y el capital humano. Bajo esta perspectiva, los pases compiten por ofrecer a los inversionistas y al capital humano (especialmente al ms calificado),
47 Slaughter aplica su concepto de transgubernamentalidad a los poderes judiciales. El concepto que emplea es el de poltica exterior judicial. Segn esta autora, Los jueces estn construyendo una comunidad jurdica global. Ellos comparten valores e intereses basados en su creencia en el derecho como algo distinto pero no divorciado de la poltica y su visin de s mismos como profesionales que deben estar aislados de la influencia poltica directa. En el mejor de los casos, esta comunidad global recuerda a cada participante que su desempeo profesional est siendo monitoreado y apoyado por una audiencia ms amplia. Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales y mecanismos formales que han incrementado el contacto entre jueces de muchos pases; mecanismos que van desde la forma ms elemental, es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de rganos judiciales extranjeros e internacionales hasta formas ms sofisticadas de cooperacin e interaccin entre tribunales nacionales y tribunales internacionales. Slaughter, Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5, 1997, p. 187. Vase tambin, de la misma autora, su ensayo Transjudicial Communication, University of Richmond Law Review, vol. 29, nm. 99, 1994. 48 Tushnet, Mark, The Inevitable Globalization of Constitutional Law, Virginia Journal of International Law, vol. 49, nm. 4, 2009, pp. 985-991. 49 Ibidem, p. 989. 50 Ibidem, p. 990.

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paquetes de beneficios que sean atractivos. En esos paquetes, argumenta Law, se encuentran niveles adecuados de proteccin constitucional.51 Sobre esta base, Tushnet argumenta que tal convergencia puede ocurrir tanto respecto de derechos de propiedad como de estructuras constitucionales. Sin embargo, acepta tambin que es razonable pensar que la convergencia ha de ocurrir con mayor celeridad respecto a los derechos, en gran parte porque las estructuras constitucionales condicionan de manera ms fuerte la forma en que la poltica es conducida al nivel nacional y as produce respuestas ms fuertes, a travs de aquellos que estn involucrados en la poltica domstica.52 Por otro lado, y tambin en la lnea de la convergencia, pero con un enfoque crtico, encontramos estudios como el de Hirschl, quien da una explicacin poltica de la expansin global de un modelo constitucional basado en una carta de derechos fundamentales combinado con una revisin judicial activa. El argumento de su ensayo consiste bsicamente en que la expansin global de dicho modelo es producto de la interaccin estratgica entre lites polticas, lites econmicas y lderes judiciales, que en sus respectivas sociedades son grupos hegemnicos, pero que a la vez se sienten amenazados por impulsos provenientes de los procesos democrticos. Ante esta percepcin, argumenta Hirschl, dichos grupos forman coaliciones de innovacin jurdica para determinar el tiempo (timing), la medida y la naturaleza de las reformas constitucionales. En esta visin, el objetivo ltimo es el aislamiento de la formulacin de polticas pblicas de las vicisitudes del proceso poltico democrtico.53 Por ltimo, hemos de mencionar que la idea de la convergencia, del dilogo transjudicial entre jueces constitucionales, una comunidad global de jueces constitucionales en comunicacin constante, ha impulsado un renovado inters por el derecho constitucional comparado, como lo demuestran estudios sobre teora de la interpretacin constitucional comparada;54 el uso del derecho constitucional comparado,55 la recepcin
51 Law, David D., Globalization and the Future of Constitutional Rights, Northwest University Law Review, vol. 102, 2008, p. 1277. 52 Tushnet, op. cit., nota 1, p. 1002. 53 Hirschl, Ran, The Political Origins of the New Constitutionalism, Indiana Journal of Global Studies, vol. 11, nm. 1, 2004, pp. 72 y 73. 54 Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review, vol. 74, 1999. Y Annus, Taavi, Comparative Constitutional Reasoning: The Law and Strategy of Selecting the Right Arguments, Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 14, 2004. 55 Saunders, Cheryl, The Use and Misuse of Comparative Constitutional Law, Indiana Journal of Global Studies, vol. 13, nm. 1, 2006.

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y el trasplante de modelos constitucionales,56 o la migracin de las ideas constitucionales.57 Estos temas abren otra lnea de anlisis, referida a la funcin y al alcance del derecho constitucional comparado, en un contexto tan complejo y diverso como el que se ha descrito en las pginas anteriores. III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN

En este apartado no entraremos a ninguno de los debates fundamentales sobre el derecho comparado que se vienen dando desde el origen mismo de la disciplina (por ejemplo, es ciencia o mtodo?; cules son sus posibles usos y abusos?; es legtimo el uso de la jurisprudencia constitucional comparada en la construccin de decisiones judiciales por parte de los tribunales nacionales?). Siendo todos ellos de gran relevancia, para los efectos de este trabajo nos limitaremos a discutir la siguiente pregunta: puede el derecho constitucional comparado no resultar afectado por los fenmenos empricos y las reformulaciones conceptuales anteriormente referidas? Nuestra posicin es que el derecho constitucional comparado debe superar el esquema conceptual y la agenda de trabajo acadmico trazados en el Congreso de Derecho Comparado celebrado en 1900 en Pars, y hacer esfuerzos por avanzar hacia un programa de investigacin que incorpore elementos de un universo jurdico muy distinto y mucho ms complejo que el existente a inicios del siglo pasado. En efecto, ya autores como Mathias Reimann han sealado que el derecho comparado en general se encuentra muy desfasado en la actualidad, debido a que sus premisas pertenecen a una realidad jurdica que hace tiempo qued atrs.58 Como disciplina afirma este autor el derecho comparado se qued anclado en el concepto del Congreso de Pars (la comparacin de sistemas jurdicos nacionales) y no ha sido capaz de integrar regmenes transnacionales que han adquirido gran relevancia a partir de
Kokkott, Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutional Models in the Age of Globalization-with Special Reference to the German Basic Law, en Starck, Christian (ed.), Constitutionalism, Universalism, and Democracy. A Comparative Analysis, Alemania, 1999. 57 Choudrhry, Sujit (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, 2006. 58 Reimann, Mathias, Centennial World Congress on Comparative Law: Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age, Tulane Law Review, vol. 75, 2001, p. 1103. w - -- - - -
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la segunda mitad del siglo XX. De esta manera, el derecho comparado ha sido ciego en relacin con una gran variedad de elementos de la realidad jurdica cada vez ms importantes (por ejemplo, la Unin Europea, el esquema de la OMC, los tratados de libre comercio y sus regmenes de resolucin de disputas, la estructura de la ONU, los sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, entre otros).59 Pero resulta que ahora los rdenes jurdicos nacionales coexisten con otros rdenes a nivel supra o internacional; ocurre tambin que esos rdenes jurdicos entran en complejas y mltiples interacciones verticales y horizontales, formales e informales; y sucede tambin que cada vez se da con mayor fuerza una prctica jurdica internacional en gran escala, que implica desde servicios de asesora, transacciones y mecanismos de resolucin de disputas hasta la estructuracin y operacin de redes transnacionales de defensa en el mbito de derechos humanos; sucede que ha habido una gran expansin del llamado soft law (no vinculante, pero en muchos casos eficaz), en cuya produccin participan en muchos casos actores no estatales, y, finalmente, ocurre que la interpretacin constitucional en el mundo est tomando un carcter cada vez ms cosmopolita, al tiempo que la jurisprudencia comparada asume un lugar central en las decisiones de la justicia constitucional (a pesar de quienes se oponen a ella, como, por ejemplo, algunos ministros de la Suprema Corte de EUA).60 Ante fenmenos como los apuntados, la teora constitucional ya ha comenzado a reaccionar. Por ejemplo, cito la propuesta del profesor Gomes Canotilho, quien desarrolla una teora de la interconstitucionalidad, la cual estudia las relaciones interconstitucionales, es decir, la concurrencia, la convergencia, la yuxtaposicin y el conflicto de varias Constituciones y de varios poderes constituyentes en el mismo espacio poltico. Lo anterior si bien no es enteramente nuevo, pues la teora del estado federal trata estos temas, s es cierto, como seala Gomes Canotilho, que lo especficamente novedoso en la actualidad es: 1. La existencia de una red de Constituciones de Estados soberanos; 2. Las turbulencias producidas en la organizacin constitucional de los Estados constitucionales por otras organizaciones polticas (por ejemplo supranacionales); 3. La recombinacin de las dimensiones constitucionales clsicas a travs de sistemas organizativos de tamao superior; 4. La articulacin de la coherencia constitucional estatal con la diversidad de Constituciones integradas en la red interconstitucional; 5. la creacin de un esquema jurIbidem, p. 1105. Reimann, op. cit., p. 1108, y Choudhry, Suji, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Indiana Law Review , vol. 74, 1999, p. 820.
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dico-poltico caracterizado por un grado suficiente de confianza condicionada entre las diferentes Constituciones imbricadas en la red y la Constitucin que revela la organizacin poltica de tamao superior. 61 En suma, la teora de la interconstitucionalidad postula la articulacin entre Constituciones, la afirmacin de poderes constituyentes con fuentes y legitimidades diversas, y la comprensin de la fenomenologa jurdica y poltica favorable al pluralismo de ordenamientos y de normatividades. 62 Finalmente, consideramos que el derecho constitucional comparado no debe ya estudiar nada ms el derecho constitucional producido por los Estados, sino el material normativo y el discurso constitucional proveniente de instituciones distintas al Estado; as como examinar las interrelaciones entre los diferentes rdenes y niveles del complejo universo jurdico que existe en la actualidad.63

61 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Teora de la Constitucin, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2004, p. 93. 62 Ibidem, p. 94. 63 Interrelacin entre los sistemas nacional-nacional, nacional-internacional o supranacional, regmenes internacionales o supranacionales entre s.

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DISCUSIN SOBRE LOS AVANCES Y/O RETROCESOS DE LA TRANSPARENCIA DE LAS ACCIONES DEL PODER PBLICO COMO MECANISMO DE REAJUSTE DE LA DEMOCRACIA EN MXICO Lidia AGUILAR BALDERAS
Nuestra cultura no da la impresin de caracterizarse por la intransparencia sino por la exaltacin de la imagen visual () el primer deber del investigador social es sospechar y darle la vuelta a las cosas, como recomend Marx, esperando de la conjetura algn descubrimiento interesante. Uno tiene la impresin de que todo est a la vista pero que, al mismo tiempo, los poderes que de verdad nos determinan son cada vez ms invisibles, menos identificables, que estn, como la vida lamentada por Kundera, en otra parte.1 SUMARIO: I. Introduccin. II. La reivindicacin de los derechos humanos. III. La evolucin constitucional del derecho a la informacin en Mxico. IV . El derecho a la informacin en la Constitucin de 1917, del Estado autoritario a la paulatina apertura del sistema. V . Conclusiones. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN En la necesidad de proyectar una reforma integral del sistema democrtico mexicano, que nos permita alcanzar mejores ndices de participacin poltiDoctora en sociologa poltica; catedrtica-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP. 1 Innerarity, Daniel, El poder invisible, en Menndez Alzamora, Manuel (editor), Sobre el poder, Madrid, Tecnos, 2007, p. 334.
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ca, se inserta el tema de la tan ansiada implementacin de llamar a rendir informes a los rganos del poder pblico, de tal forma que aspectos como la claridad y la certeza en la rendicin de cuentas de sus acciones e incluso omisiones en el ejercicio del cargo nos permita a los ciudadanos saber cmo se comporta el poder pblico de nuestro pas, para que de esta manera se contribuya al fortalecimiento de nuestra democracia. La democracia mexicana ha estado ligada a la paulatina prdida de control de espacios de representacin poltica del Partido Revolucionario Institucional (PRI), pues en la medida en que este partido presentaba un retroceso porcentual de votos en cada periodo electoral en todas las instancias del gobierno (municipal, estatal y federal),2 se iba reduciendo la brecha de votos que significaron llegar a la alternancia en el poder presidencial en el ao 2000. En ese proceso coyuntural enfrentamos el complejo transcurso de asimilacin del reajuste poltico institucional, de una etapa que a todas luces se antojaba ms abrupta, complicada y tensionante; y que no obstante, a pesar de dicha alternancia poltica en el poder ejecutivo federal, esta fue una clara muestra de que la distensin del sistema poltico en el cambio de partido mostr la fortaleza de las instituciones polticas que llevaron un cambio, ms bien, bastante terso. Entonces, el hecho de que un partido distinto al PRI llegara a la presidencia de la Repblica no result ser lo que en el lenguaje coloquial se manifestaba como alcanzar la democracia, sacar al PRI de los pinos, acabar con la corrupcin, lograr un Estado polticamente maduro, etctera, la realidad de a poco se fue mostrando, la alternancia en la presidencia de la Repblica no implic mayor impacto en el modus operandi del sistema poltico mexicano, incluso el rgimen poltico se mantuvo en muchos espacios territoriales de poder; Rosendo Bolvar se expres al respecto en el sentido de que
La alternancia debe servir para evitar la liquidacin del aparato de dominacin autoritario y corrupto, sustentado en una amplia red de complicidades que durante los aos de la hegemona y el dominio priista prevaleci en MAlicia Ziccardi establece las bases del rgimen federal: el federalismo es un arreglo poltico institucional que implica una distribucin funcional y territorial () que plantea la existencia de un pacto o arreglo institucional entre mbitos o poderes; la subordinacin de poderes y entidades a una ley suprema; la garanta de autonoma y equilibrio entre mbitos de gobierno, federal y estatal, en que ningn poder est por encima del otro. Ziccardi, Alicia, El federalismo y las regiones. Una perspectiva municipal, en Bieber, Len (coord.), Regionalismo y federalismo: aspectos histricos y desafos actuales en Mxico, Alemania, y otros pases europeos, Mxico, Colmex-UNAM-DAAD, 2004, p. 125. w - -- - - -
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xico. Por ello la alternancia debe servir para avanzar y profundizar hacia la plena democratizacin del poder y la sociedad.3

Consecuentemente, las reflexiones en torno a qu circunstancias marcaron el triunfo electoral del Partido Accin Nacional (PAN), en las ya referidas elecciones presidenciales de 2000, han sido ms que variadas, pero en definitiva los sentimientos encontrados sobre los resultados de esta alternancia han permitido establecer las condiciones de un suelo frtil para discutir qu tanto la democracia ha ganado terreno en nuestro sistema poltico,4 y ms an, qu lugar de importancia ocupa la alternancia para el mismo fortalecimiento de las prcticas polticas democrticas como elemento condicionante para la transicin;5 el mismo Bolvar nos dice que la transicin a la democracia no termina con la alternancia, por el contrario, apenas comienza;6 consideramos ms bien que solo es una de las etapas, indispensable por cierto, pero no la nica y menos la definitiva, ya que el reacomodo de las fuerzas polticas del pas nos ha llevado a poner ms atencin en la composicin cada vez ms plural del Congreso de la Unin y de los congresos locales, incluidas desde luego las gubernaturas y las presidencias municipales, aspecto que ha desatado el denominado fenmeno de los gobiernos yuxtapuestos;7 las consecuencias de dicha yuxtaposicin pueden entenderse como positivas algunas y negativas otras.
Bolvar Meza, Rosendo, La construccin de la alternancia en Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional, 2003, p. 164. 4 Nez Jimnez, Arturo, Perspectivas de la democracia en Mxico, en Molina Pieiro et al. (coords.), Perspectivas de la democracia en Mxico, Mxico, Porra-UNAM-UAT-IUI, 2007, pp. 277-279. 5 Para los autores de La mecnica del cambio poltico en Mxico, la transicin puede entenderse en tres sentidos. En primer lugar, es un tipo de cambio poltico distinto a revolucin; es decir, un cambio que no es sbito, generalmente se desenvuelve por etapas, y en el cual la lnea entre el pasado y el futuro est sujeta a los vaivenes de las fuerzas polticas. En segundo lugar, la transicin es un cambio negociado donde los actores no atienden a las rupturas definitivas y son capaces de dialogar y establecer compromisos. En tercer lugar, la transicin es un proceso en el cual tpicamente la negociacin se centra en las reglas del juego. Ellas no estn definidas y hacen la parte medular del litigio poltico. Becerra, Ricardo et al., La mecnica del cambio poltico en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 2000, p. 27. 6 Bolivar Meza, Rosendo, op. cit., p. 164. 7 Se habla de gobiernos yuxtapuestos cuando una unidad territorial bien definida (como un estado o una municipalidad) es gobernada por un partido diferente del que controla la unidad territorial ms grande (que puede ser la federacin o el Estado). Cfr. Remes de, Alain, Gobiernos yuxtapuestos en Mxico: haca un marco analtico para el estudio de las elecciones municipales, en www.politicaygobierno.cide.edu/num_anteriores/Vol_VI_N1_1999; Nassif, Benito, Alternancia primero, gobierno dividido y cohabitacin despus: el caso de Chihuahua, w - -- - - -
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En los aspectos positivos de los gobiernos yuxtapuestos, podemos mencionar que la fiscalizacin de su ejercicio, entre unos y otros mbitos de gobierno provenientes de partidos distintos, o incluso, de personajes considerados como rivales polticos, contribuye a que la ciudadana se entere de las acciones de los representantes y de los servidores pblicos, que de otra manera simplemente abonaran al enorme saco de la falta de claridad, as como la consecuente ignominia en el ejercicio del poder que estos cargos y funciones representan para quienes los ostentan. En lo que respecta al sentido negativo de los gobiernos yuxtapuestos, se puede mencionar la falta de articulacin de los programas institucionales de gobierno, o los denominados ejercicios del poder mediante castigos a los gobiernos de oposicin; tambin se presentan situaciones de escasa cooperacin para trabajar en conjunto proyectos que sean beneficiosos para el colectivo social, ya que se sobrepone la rivalidad poltica por la captacin de votos. Esta situacin se agudiza en los procesos polticos electorales, en los que el ciudadano simplemente es presa de los apetitos voraces de los partidos polticos, que solo buscan atraerse votos, menospreciando as la accin participativa real del ciudadano. Como dice Osvaldo Lazzetta, la calidad institucional de la democracia depende finalmente de la calidad de lo pblico, pues esta define el mbito y el contexto del cual aquella se nutre para su despliegue y desarrollo;8 esta reivindicacin de lo pblico transita por dos caminos, lo pblico estatal y lo publico social, que a decir de dicho estudioso, el resurgimiento de la sociedad civil es caracterstico en este espacio de accin. Si bien es cierto que ambos espacios son fundamentales para el adecuado fortaleciendo de la democracia, cabe resaltar el caso del impacto de lo pblico social que permite que los ciudadanos exijan responsabilidad y rendicin de cuentas. En esa tnica, se nos presenta una amplia reflexin poltico-constitucional, a travs de la vitrina que nos pone a la vista los diversos contenidos y acontecimientos polticos y sociales que abarcan el conjunto de instituciones, costumbres y formas de conducta que marcan las relaciones diarias en la sociedad mexicana, que a cada momento teje y entreteje los finos hilos del quehacer poltico con la realidad social, cuya actuacin no puede escindirse de los cuestionamientos y reprobaciones al desempeo del gobierno en todos los mbitos y niveles, en un momento poltico delicado para el Es1992-1996, en Lujambio, Alonso (editor), Gobiernos divididos en la federacin mexicana, Mxico, Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica-UAM, 1996. 8 Lazzetta, Osvaldo, Democracias en busca del Estado, ensayos sobre Amrica Latina, Buenos Aires, Homosapiens, 2007, p. 143. w - -- - - -

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tado mexicano, desde el mismo sistema institucional que con cada paso es criticado, incluso a veces crudamente ridiculizado y por tanto deslegitimado por diversos actores sociales y grupos polticos. En ese escenario es en que se encarnan estas posturas subversivas haca un gobierno que se supona podra representar la continuacin del avance democrtico de nuestro pas, que, sin embargo, an no termina por cuajar sus acciones con el reconocimiento de la sociedad. II. LA REIVINDICACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Ante esta crisis que significa el reacomodo institucional, se vuelven los ojos hacia la revaloracin de los derechos humanos9 en el contexto internacional, con su respectiva resonancia en el mbito nacional, aunado al cambio poltico que de a poco ha estado experimentando el Estado mexicano; como corolario se pueden mencionar las recientes declaraciones de Amnista Internacional de que el ejrcito mexicano viola derechos humanos.10 Esta situacin es solo una de las tantas que pueden ilustrarnos la urgencia de poner sobre la mesa el tema de transparentar las acciones de las instituciones y de los rganos del Estado, a travs del derecho de los ciudadanos
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas en capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por norma jurdica; y por status, la condicin de un sujeto, prevista as mismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 37. 10 Un informe de Amnista Internacional (AI) que documenta niveles escandalosos de violaciones a derechos humanos cometidas por militares tuvo una pronta respuesta de la Secretara de Gobernacin, que lo consider nicamente dichos y percepciones sin sustento. El informe del organismo dedicado a Mxico menciona que los abusos del ejrcito son frecuentes y en algunas zonas habituales y rutinarios. En un mensaje, la directora adjunta del programa Amrica de AI, Kerrie Howard, afirma que hay un preocupante patrn de crmenes cometidos por el ejrcito en sus operativos de seguridad, abusos que las autoridades de Mxico niegan e ignoran. Al presentar el documento Mxico: nuevos informes de violaciones de derechos humanos a manos del ejrcito, Alberto Herrera, representante de AI en el pas, convoc a una movilizacin internacional de las secciones de ese organismo para manifestarse ante las representaciones mexicanas en 150 pases para expresar su consternacin por la violencia del ejrcito en la lucha contra el narcotrfico. Mxico, D. F/9 de diciembre de 2009, en http://www.horacero. om.mx/noticia/index.asp?id=NHCVL23743 w - -- - - -
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a la informacin de ndole pblica. Porque de nueva cuenta vemos que la alternancia del gobierno no signific grandes cambios en las practicas del poder poltico, ya que la ambivalencia, la falta de claridad y, desde luego, la desinformacin son la constante en el sistema poltico mexicano de hoy da, es decir, en este mbito en concreto el cambio en definitiva no se ha presentado. Con la idea de abundar sobre este tema, consideramos conveniente ilustrar la trayectoria del derecho de los ciudadanos a la informacin pblica. De la mano de los sistemas democrticos, el constitucionalismo ha permitido la participacin de la sociedad, la que se asegur el ejercicio de sus derechos polticos al plasmarlos en los textos constitucionales; de esta forma, el derecho a la informacin es un derecho que fue considerado fundamental por los redactores de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789. Es as como el artculo 4o. de dicho documento establece que la libertad no tiene otros lmites que aquellos que no perjudiquen a otros; dispone pues, que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos;11 adems de que las restricciones para dicho ejercicio solo pueden ser determinadas por la ley, se establece as el primer criterio que permite a los hombres ejercer su libertad en el mbito social en el que se desarrollan; ms an, el artculo 11 declara que la libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre;12 consecuentemente se permite que todo ciudadano pueda manifestarse al hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley;13 luego el artculo 15 estipula que la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico.14 De igual manera, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, estipula en su artculo 19 que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.15
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/docs/e-hist-paris-1789.html Idem. 13 Idem. 14 Idem. 15 Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en http://www. un.org/es/documents/udhr/
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Por lo que respecta a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su captulo II, titulado sobre los derechos civiles y polticos, reserva el artculo 13 para declarar la libertad de pensamiento y de expresin.16 III. LA EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN MXICO En Mxico, el derecho a la informacin ha presentado una clara evolucin que se puede ilustrar cuando realizamos una revisin de sus Constituciones. Con el objetivo de mostrar dichos avances en el reconocimiento de este derecho, reproducimos los artculos involucrados en este tema en la historia constitucional. La primera Constitucin del Mxico independiente, promulgada en febrero de 1824, plasm el derecho de los mexicanos a publicar, a travs de garantizar la libertad de imprenta, sentando con ello la existencia de un derecho referente a la transmisin de la informacin; segn lo plasmado en dicho texto constitucional, en su artculo 50 establece como facultad exclusiva del congreso general: Proteger y arreglar la libertad poltica de imprenta, de modo que jams se pueda suspender su ejercicio, y mucho menos abolirse en ninguno de los estados ni territorios de la federacin.17 Posteriormente, en las Siete Leyes o Constitucin de 1836 se reafirma la idea de garantizar el que los ciudadanos mexicanos gozaran del derecho a la informacin a travs de la libertad de imprenta en el artculo 2o., fraccin VII, de la Primera Ley, la cual, bajo la denominacin son derechos del mexicano, establece:
Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas polticas. Por los abusos de este derecho, se castigar cualquiera que sea culpable en ellos, y as en esto como en todo lo dems, quedan estos abusos en la clase de delitos comunes; pero con respecto a las penas, los jueces no podrn excederse de las que imponen las leyes de imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta materia.18

Secretara de Relaciones Exteriores, Derechos humanos: instrumentos de proteccin internacional, programa de cooperacin sobre derechos humanos, Mxico, Comisin Europea, 2004, p. 156. 17 http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 18 Idem. w - -- - - -

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En las Bases Orgnicas de 1843 en su ttulo segundo, denominado De los habitantes de la Repblica, en el artculo 9o., fraccin II, se establecen los derechos de los habitantes de la Repblica: Ninguno puede ser molestado por sus opiniones: todos tienen derecho para imprimirlas y circularlas sin necesidad de previa calificacin o censura. No se exigir fianza a los autores, editores o impresores.19 El Acta Constitutiva de reformas de 1847 en el artculo 26 establece lo siguiente: Ninguna ley podr exigir a los impresores fianza previa para el libre ejercicio de su arte, ni hacerles responsables de los impresos que publiquen ().20 Por su parte, la Constitucin de 1857 es ms enftica en esta materia, ya que encontramos tres artculos que hacen referencia a la libertad de imprenta y al derecho de peticin, en los siguientes trminos:
Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn crimen o delito o altere el orden pblico. Artculo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmite que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Los delitos de imprenta sern juzgados por un jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena. Artculo 8o. Es inviolable el derecho de peticin ejercido por escrito, de una manera pacfica y respetuosa; pero en materias polticas solo pueden ejercerlo los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, y sta tiene obligacin de hacer conocer el resultado al peticionario.21

En la siguiente tabla se ilustran de manera genrica los cambios que ha sufrido este derecho en cada Constitucin mexicana tratada previamente.

19 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1998, 21a. ed., Mxico, Porra, 1998, p. 406. 20 Ibidem, p. 475. 21 Secretara de Gobernacin, Antecedentes histricos y Constituciones polticas de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Archivo General de la Nacin-Direccin General de Compilacin y Consulta del Orden Jurdico Nacional, 2008, p. 422.

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Comparativo del reconocimiento constitucional de los derechos de imprimir, de publicar y de pedir informacin de 1824 a 1857 1824 1836 1843 1847 1857 Libertades de: No se podr Publicar sin Nadie puede ser Facultad a) Manifestacin exigir fianza molestado por necesidad exclusiva para el ejercicio de las ideas, sin sus opiniones; no de censura de los de la imprenta, censura, siempre pblica; el se exige fianza diputados que no ataque la no hay para impresores, abuso ser de responsabilidad moral y la paz editores y autores. castigado. garantizar pblica. del impresor la libertad b) Inviolabilidad por imprimir. de de la libertad de imprenta. imprenta; no se exigir fianza para el ejercicio de la imprenta. c) Derecho de peticin. Fuente: elaboracin propia con elementos tomados de los documentos constitucionales previamente referidos.

EN LA

IV . EL DERECHO A LA INFORMACIN CONSTITUCIN DE 1917, DEL ESTADO AUTORITARIO


A LA PAULATINA APERTURA DEL SISTEMA

Una vez que se ha plasmado el desarrollo del derecho a la informacin en los previos textos constitucionales del Estado mexicano, abordemos el caso de la Constitucin actual. Diremos en primera instancia que la carta fundamental de 1917 es enftica en otorgar el derecho de la libertad de imprenta y el derecho de peticin, aunque la parte que abre la puerta para engarzar el tema de la transparencia y la obligacin del Estado a garantizar la informacin pblica se encuentra propiamente en la primera reforma efectuada al artculo 6o., la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) en el ao de 1977,22 al incluir al final del nico prrafo que hasta
22 No hay duda de que en la esfera poltica estos cambios han sido protagonizados por la pluralidad de actores polticos, quienes dentro de la institucionalidad estn transformando el mbito social y poltico de las entidades. Los cambios, cuya profundidad an est por verse, en mucho fueron derivados del proceso de liberalizacin poltica en 1977, cuando se produjeron las reformas poltico-electorales, impulsadas por el entonces presidente Jos Lpez Portillo. Los cambios a la vida poltica nacional se enfrentaron al escenario regional que, por contacto y a pesar de su propia lgica y resistencia, empez a experimentar presiones para su transformacin con las consecuentes modificaciones que en tiempos diferidos se han estado introduciendo a las instituciones polticas y electorales de los estados.

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entonces tena este artculo que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. No obstante lo manifestado en esta reforma, no hubo intencin alguna para implementar los mecanismos que permitieran efectuar y/o acatar esta disposicin constitucional, ya que no existan las condiciones polticas necesarias para articular este mandato constitucional con la realidad que imperaba en el pas, el cual se encontraba inmerso en el rgimen autoritario de gobierno. De tal suerte que esta incipiente reforma a la idea de la transparencia ms bien signific una forma del Estado para regular los medios de comunicacin. De hecho, el autoritarismo era la prctica de uso comn. Un modo adecuado de ejemplificar cmo es que este rgimen ejerca presin y control directo en la libertad de imprenta se puede plasmar con lo que en su momento evidenci Helena Varela:
En suma, el rgimen poltico mexicano ha permitido la libertad de expresin mientras esta, no ha atacado a sus pilares bsicos sobre todo la presidencia y la legitimidad revolucionaria). Cuando ha percibido que un determinado medio de comunicacin estaba adquiriendo una independencia excesiva y resquebrajaba los cimientos mismos del rgimen, entonces ha intervenido para impedir que su imagen se deteriorara en exceso.23

Ms an, los mecanismos fcticos de ejercicio del control en los medios de comunicacin eran parte fundamental para mantener el control poltico del Estado, los cuales en el periodo autoritario se circunscriban a la prensa escrita,24 la radio y la televisin; la misma Varela retoma a su vez una reflexin de Gutirrez Espndola, para esquematizar cmo se produca este control en la prensa escrita:
Un primer mecanismo de control se ha producido a travs de la agencia paraestatal PIPSA dedicada a la importacin y produccin de papel, esta empresa fue creada en 1935 para obtener el abaratamiento del papel y establecer un subsidio del gobierno federal, equivalente como mximo al monto de los derechos de la importacin que causen las diversas clases del papel introducidas en el pas. De esta manera, la empresa se constituy en una especie de monopolio, dado que era mucho ms costoso tratar de adquirir el papel importado directamente (Levy & Szekely, 1987: 93; Gutirrez Espndola, 1988; 234). Sin duda alguna, el hecho de que la distribucin de papel de imprenta
Varela Guinot, Helena, La oposicin detrs del PRI y el cambio poltico en Mxico 1982-1992, Madrid, Centro de Estudios Comparados, 1993, p. 39. 24 Ibidem, pp. 40 y 41. w - -- - - -
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haya dependido de una instancia del Estado le ha dado a este un gran control sobre los medios de comunicacin escritos. De hecho, en ocasiones, se ha tratado de eliminar una publicacin considerada como peligrosa haciendo que PIPSA dificultara la provisin de papel.25

Otro medio que ha mostrado su eficacia para controlar el contenido de la informacin de la prensa ha sido a travs de la publicidad. De hecho, la prensa en Mxico histricamente no ha dependido tanto del nmero de lectores que ha tenido (cifras autnticamente bajas), como de la publicidad; hay casos en los que esta puede llegar a ocupar ms de la mitad del espacio de algunos medios impresos. Entre los compradores de espacios para la publicidad, el gobierno ha sido un cliente muy importante, por lo que enemistarse con l poda significar la perdida de una gran fuente de ingresos.26 Las entidades pueden an presentar estos ejercicios de control de los medios a travs del contrato del gobierno de espacios para publicitar sus acciones pblicas. De esta manera, el gobierno, sin mayores dificultades, poda y puede (en las entidades donde no se ha presentado la alternancia) an hacer frente a las crticas escasas que pudieran generarse respecto a sus prcticas autoritarias. De hecho, tanto la televisin como la radio encontraban una situacin de control con la intervencin directa del gobierno en la interrupcin de la seal o la programacin de tiempos para la emisin de noticias oficiales. Desde luego que las libertades plasmadas en las garantas individuales estaban en mucho restringidas por la propia forma en que funcionaba el corporativismo mexicano, de tal forma que las libertades de asociacin, expresin, informacin y propiamente, la de imprenta, no pudieran aterrizarse a la prctica cotidiana, y ms bien, el gobierno sistemticamente desincentiv el uso de estos derechos, con mecanismos (aparte de los mencionados supra, pp. 12 y 13) como la persecucin poltica, la amenaza de prdida del empleo, el cierre de espacios de comunicacin, entre otros. Hubo necesidad de que se presentaran avances importantes en trminos de democratizacin del rgimen, para que prcticamente 25 aos despus
Idem. En Puebla, esta situacin es moneda de uso corriente: el gobierno puede usar el dispositivo de contratar espacios en los diversos medios de comunicacin (prensa escrita, prensa va electrnica internet, televisin y radio), ejerciendo con ello las tpicas prcticas del poder de viejo cuo, como es el caso del chayote, entre otros; incluso si un medio en especfico se vuelve incmodo para el gobierno, puede correr la suerte del caso paradigmtico del programa radiofnico la quinta columna, cuyo conductor, Mario Alberto Meja, sali del aire de la estacin 1010 de Amplitud Modulada A.M., por supuestas incomodidades que causaba al gobierno local, con la hilaridad con la que se refera al mismo.
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se reformara de nueva cuenta el mismo artculo 6o., y permitiera crear la ley secundaria que implement el mandato constitucional del citado artculo; as, se estableci el 30 de abril del 2002 la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de ese mismo ao. Dicha ley contiene 64 artculos. Despus de su publicacin, las entidades y el Distrito Federal de a poco fueron creando sus propias leyes en esta materia, a modo de cumplir con el mandato constitucional que los impele a realizar las adecuaciones conducentes en sus respectivos marcos normativos (ver anexo nm. I). La tercera iniciativa de reforma constitucional al mismo artculo 6o. fue presentada por los estados de Aguascalientes, Chihuahua, Veracruz y Zacatecas, as como del Distrito Federal.27 La ltima reforma al multicitado artculo incorpor un segundo prrafo con VII fracciones, quedando como sigue:
Artculo 6o. Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la federacin, los estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV . Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.

27 Propuesta para la iniciativa de la reforma constitucional a favor del derecho al acceso a la informacin y la transparencia, en http://www.ifai.org.mx/Eventos/articulo6.

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Es notable cmo en este artculo se plasma en mucho el cambio poltico y social que ha experimentado el Estado mexicano a la fecha. Los avances polticos, sociales e institucionales hacen posible que se busque una adecuacin del texto constitucional a la nueva realidad de nuestro pas, aunque tambin deben tomarse en consideracin los cambios institucionales a nivel internacional que coadyuvan a las adecuaciones respectivas en el marco normativo institucional mexicano.28 Entonces, diremos que las reformas al artculo 6o. de la Constitucin general y la implementacin de su ley secundaria se efectuaron en dos momentos polticos importantes; el primero se manifest con la inicial reforma constitucional a este artculo, misma que se present durante el denominado rgimen autoritario mexicano; para ilustrar este hecho, tomamos la opinin de Jaime Crdenas, al considerar que tal rgimen fue resultado del fracaso de la democracia. Explica que tres condiciones reprodujeron esa situacin: a) Careci de una competencia entre los grupos, aunque sta tendi a aumentar; b) las elecciones no se realizaron de manera limpia y justa, y; c) las libertades civiles y polticas con las que cont, resultaron insuficientes para garantizar la integridad de la competicin y participacin.29 As, las libertades de asociacin, de expresin, la proteccin de los derechos individuales y de participacin poltica no fueron realmente tuteladas por el gobierno en turno, a pesar de la apariencia del respeto al Estado de derecho enmarcado por la Constitucin, apariencia que permiti al gobierno darle estabilidad durante dcadas. Aunque el desgaste poltico fue lento, no tuvo retrocesos, y el descontento social manifestado en diversos movimientos sociales a finales de la dcada de los sesenta y la dcada de los setenta orillara al gobierno a ir abriendo espacios de participacin poltica. as, la liberalizacin del sistema poltico mexicano inici su largo y tortuoso camino, el cual, por cierto, no acaba en el 2000, ms bien contina a marchas forzadas. El segundo momento se present cuando es creada la ley de transparencia en 2002, en el marco de unas condiciones de considerable apertura poltica, en donde incluso la presidencia de la Repblica no es priista (aun28 En el entendido de que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) se mantuvo en la presidencia del pas hasta el ao 2000, el cual se caracteriz en una primera etapa por el ejercicio de un gobierno autoritario (Crespo, 1999; Lujambio, 1995; Mayer y Nacif, 2006; Varela, 1993), durante el cual se crearon instituciones que lo afianzaban como tal, entre ellas se encontraba la estructura propia de cada estado. 29 Crdenas Gracia, Jaime F., Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, UNAM, 1996, p. 61.

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que hay que decir, de nueva cuenta, que este hecho no es determinante para el avance de la democracia mexicana); aunamos a este momento la subsiguiente tercera reforma al ya referido artculo 6o., en donde el Estado garantiza el derecho a la informacin. A pesar de los esfuerzos formales por establecer una proyeccin clara de lo que debera ser la transparencia en la actuacin del poder pblico en nuestro pas, la realidad es terriblemente desoladora; Lorenzo Meyer plasma adecuadamente lo que enfrentamos hoy da con el caso de la falta de transparencia: a pesar de lo que digan las leyes al respecto que para exigir a nuestros servidores pblicos cuentas sobre sus cuentas, tendramos lo que hoy no tenemos: informacin.30 Si bien es cierto que la Constitucin federal constrie a las entidades31 a realizar los ajustes en sus respectivas Constituciones y en sus legislaciones, a fin de implementar las necesarias concordancias con la Constitucin mexicana, los estados han mostrado distintos grados de adaptacin y/o resistencia a realizarlas. As, los cambios van de la mano con las caractersticas propias de cada entidad; de tal manera que se pueden prever como elementos a considerar si la entidad en cuestin ha tenido o no alternancia poltica en el gobierno, as como la composicin partidista de su congreso local; tambin es de importancia el grado de desarrollo econmico y social que presenta cada una en particular. Por lo anterior, reviste especial inters tener en cuenta los congresos locales que presentan mayora priista, y donde incluso el gobernador es tambin priista, ya que con ellos se vislumbra la operacin de la estructura partidista parafraseando a Lorenzo Meyer en los llamados feudos estatales. Cada entidad presenta entonces determinadas graduaciones de los resabios del gobierno autoritario ejercido desde el centro, una vez que se dio la alternancia en la presidencia de la Repblica y se pluraliz la composicin primero de la Cmara de Diputados, ampliada posteriormente a la Cmara de Senadores, al tiempo que al interior de la Repblica se presentaba el fenmeno de los gobiernos yuxtapuestos (supra, pp. 4 y 5) en algunos casos, y de la mano con la permanencia del control priista en otros. Se van configurando los aspectos que permiten dibujar un nuevo mapa poltico
30 Meyer, Lorenzo, Liberalismo autoritario, una cierta mirada, las contradicciones del sistema poltico mexicano, Mxico, Ocano, 2008, p. 223. 31 El artculo transitorio segundo publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de julio de 2007 establece que: La federacin, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las leyes en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este Decreto.

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mexicano,32 ya que los estados que no han sufrido alternancia poltica han heredado en beneficio de los ejecutivos locales toda la estructura e instituciones que permiten mantener las viejas prcticas polticas, que hacen posible que los gobernadores en estos estados se conviertan en el centro del quehacer poltico, que controlan por tanto los mecanismos formales y no formales para mantener dicho poder poltico en esa entidad; entre ellos podemos contar, desde luego, el control de la informacin pblica, la cual desafortunadamente, deja de ser pblica al estar secuestrada por quienes estn al frente del gobierno, con claras manifestaciones de ejercicio del poder en forma autoritaria, arbitraria, indiscriminada, petulante y definitivamente grotesca. En un intento de aunar ms argumentos en este sentido, retomamos algunas de las categoras de Robert Dahl que pueden sugerirnos el statu quo poltico de algunos estados de la Repblica. Con las condiciones previamente descritas, este autor nos dice que puede probarse con certeza la existencia de una elite con capacidad de dominio, y, por tanto, con existencia real si se cumplen tres requisitos:
a) La hipottica elite dominante est constituida por un grupo bien definido; b) En muchos casos relevantes las opiniones de la hipottica elite dominante difieren de las de todos los otros grupos en problemas pblicos de considerable importancia; c) En estos casos prevalece regularmente la opinin de la elite.33

Ahora el sistema poltico enfrenta problemas derivados del ejercicio indiscriminado de algunos gobernadores estatales, que han incrementado su poder y que no tienen un sistema institucional de balances y contrapesos en sus propias entidades, pues la sujecin que ejercen respecto de los otros poderes locales en muchas de las ocasiones es totalmente descarada. Son estas las condiciones en las que se perdi el control de facto del Ejecutivo federal, adems de no contar con un adecuado marco normativo que permita llamarlos a cuentas para que de alguna forma se estimule a estos gobiernos a
32 Desde 1997, en su primera eleccin para jefe de gobierno, la capital del pas fue ganada por el PRD. Para el ao 2000, 18 capitales de los 32 estados estaban en manos de partidos diferentes al PRI. Ms concretamente, hasta 1999 el PAN gobernaba 7 estados de la federacin, el PRD usando la formula de coaliciones haba ganado 3 y por su propia cuenta el D. F., en tanto el PRI posea 21; as, pues, consideran que la alternancia poltica en los gobiernos es un hecho de esta transicin, la cual se ha estado multiplicando y sigue ocurriendo eleccin tras eleccin. Becerra, Ricardo, op. cit., pp. 70 y 71. 33 Dahl, Robert, La democracia. Una gua para los ciudadanos, Mxico, Taurus-Satillana, 1999, p. 73.

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dar buenos resultados, desincentivando por aadidura los costosos actos de corrupcin para el ya de por s mermado Estado mexicano. As, el caso de la corrupcin en todos los niveles de gobierno del Estado mexicano es uno de los principales obstculos que lacera el funcionamiento del Estado de derecho, y que no encuentra solucin inmediata, ms que con la incipiente implementacin de mecanismos legales-institucionales que transparenten las acciones de gobierno. Para explicar la corrupcin, Jaime Crdenas y Mara de la Luz Mijangos nos dicen que esta se puede clasificar en cuatro enfoques:
moral-individualistas, delictivos-formalistas, estatal-rentistas, anmicosociales y microorganizacionales. Los primeros se enfocan a la crisis de valores, la solucin a esta se encontrara en la concientizacin de las personas. En el caso de los segundos, los enfoques delictivos-normalistas, explican a la corrupcin como una accin delictiva de funcionarios. Por su parte el tercer enfoque, que es el estatal-rentista, menciona que el intervencionismo estatal en la economa es la generadora de corrupcin. Existe una desviacin social vinculada a la ilicitud que es la que recalcan los enfoques anmicos-sociales y finalmente los enfoques microorganizacionales sealan a la corrupcin como una ecuacin, de la relacin agente-cliente.34

Llegamos, pues, al punto en el que las propuestas para abordar dicha complejidad del sistema poltico mexicano encuentran un rayo de luz con la implementacin de mecanismos legales e institucionales que permitan dar certidumbre a las acciones del gobierno, contribuyendo as a legitimar al sistema poltico. Ernesto Aguilar Villanueva, especialista mexicano en estudios sobre informacin pblica, nos expone dos formas de abordar el tema de la informacin, en el sentido amplio y el estricto, l expresa que
El derecho a la informacin latu sensu puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad. Y, en stricto sensu, cuando se quiere referir a la prerrogativa de la persona para examinar datos, registro y todo tipo de informaciones en poder de
34 Estos mismos autores especifican sobre el tema como Un ejemplo de la corrupcin institucionalizada en Mxico es el famoso caso Fobaproa que sirvi para convertir de manera anticonstitucional deuda privada en deuda pblica, adems de que, segn algunos parte de esos recursos se emplearon para financiar las campaas del PRI en los noventa hasta por 25 millones de dlares, se baso en el esquema de redes que vincularon a empresarios, banqueros, autoridades y polticos, principalmente del PRI; financiamiento electoral ilegal, que por cierto, no fue investigado por las autoridades electorales federales. Villanueva, Ernesto, Diccionario de derecho de la informacin, Mxico, UNAM-Porra-Cmara de Diputados, 2009, pp. 253 y 254.

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entidades pblicas y empresas privadas que ejercen gasto pblico, cumplen funciones de autoridad o estn previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por razones de inters pblico, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrtica.35

Con lo vertido en esta idea de Aguilar Villanueva vamos perfilando la intencin de encontrar dos mbitos de actuacin de los ciudadanos cuando quieren ejercer su derecho a la informacin, pues por un lado, encontramos todo el entramado jurdico institucional que sirve de canal para permitir el flujo de informacin hacia la sociedad, mientras que en el otro mbito encontramos a los ciudadanos que usan esos medios para informarse y conocer sobre las acciones de las instituciones del Estado en todos los mbitos. Si bien es cierto que en nuestro pas se establecieron las bases jurdicas para responder a esta exigencia, se muestra un panorama somero de cmo ha sido la ruta crtica que ha seguido la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, la cual fue publicada el 11 de junio de 2002,36 modificada el 6 de junio de 2006,37 reformada por ltima vez el 13 de noviembre de 2007.38 Para sus efectos, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental dicta en su artculo 29 que cada entidad federativa deber integrar un comit de informacin; si bien en la ley pueden darse algunos avances, en la parte estructural el tema se complica, pues las instituciones y rganos de gobierno aunque estn obligados por ley a tener espacios, recursos humanos y medios adecuados para proporcionar a los ciudadanos este derecho a la informacin, en la realidad se ven rebasados en funcin de la intencin de la mencionada ley; la siguiente tabla muestra parte de esta problemtica.

35 36 37 38

Ibidem, p. 18. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/110/art/art18.pdf-5/05/10 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental. http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm

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NIVEL DE DEMOCRACIA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA


Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Formas de acceso a la informacin pblica Instituciones de gobierno: Artculos 6o. y 8o. Organismos ciudadanizados: Artculos 6o., 7o. y 8o. Medios de comunicacin (masivos): Artculo 7o.

Informacin oficial: Artculo 6o., fracciones IV y V: rganos u organismos especializados o imparciales con autonoma operativa de gestin y de decisin. IFAI, comisiones estatales de acceso a la informacin. Informacin deseable: Crtica, veraz, en televisin, radio, prensa, internet. Informacin diversa: Empresas, asociaciones no gubernamentales, clubes, etctera.

Organismos Sociales: Artculos 7o. y 9o.

V. CONCLUSIONES En las entidades que no han sufrido alternancia poltica en el gobierno ni tampoco han logrado la integracin de un poder legislativo con grupos parlamentarios fuertes numricamente en oposicin al PRI, este partido contina en la gubernatura y mantiene con mayora priista la composicin del legislativo. El gobernador en turno absorbi el control de la designacin de los candidatos a diputados locales, y a diputados y a senadores al Congreso General; es lo que ocurra a nivel federal con el presidencialismo.39 La prevalencia en los estados del control del poder poltico local priista encabezado por el gobernador respectivo nos parece que es el principal elemento que explica la desarticulacin de la dinmica federal de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica con las respectivas leyes locales sobre transparencia, abonando con ello a las circunstancias que retrasan el desarrollo de la democracia, como es el ineludible tema de la corrupcin (aunque, por supuesto, este aspecto se presenta en todos los mbitos y niveles de gobierno).
39 El presidente de la Repblica era quien realmente nombraba al presidente del partido, as como a los dirigentes de los sectores que lo integran. Asimismo, era el que finalmente decida quines seran los candidatos a los puestos de eleccin popular, lo cual le daba un enorme poder sobre todos los priistas.

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Las crticas sobre los avances y/o retrocesos de la transparencia del Estado mexicano, as como las alusiones directas a la referida ley de transparencia federal por parte de diversidad de comentaristas, permiten brindarnos un escaparate suficiente de opiniones sobre la misma lnea; de que en esta materia el gobierno an se encuentra lejos de brindar certeza al ejercicio del poder, por parte de los rganos de gobierno y de todas las instituciones que, por sus actividades, impactan el mbito de lo pblico, y, por lo tanto, estn de igual forma obligadas(os) a informar sobre sus acciones como tales. VI. BIBLIOGRAFA BECERRA, Ricardo et al., La mecnica del cambio poltico en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 2000. BOLVAR MEZA, Rosendo, La construccin de la alternancia en Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional, 2003. CRDENAS GRACIA, Jaime F., Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, UNAM, 1996. CRESPO, Jos A., PRI, de la hegemona a la oposicin, un estudio comparado de 19942001, Mxico, Centro de Estudios de Poltica Comparada, 1999. DAHL, Robert, La democracia. Una gua para los ciudadanos, Mxico, Taurus-Satillana, 1999. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, la ley del ms dbil, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001. INNERARITY, Daniel, El poder invisible, en MENNDEZ ALZAMORA, Manuel (editor), Sobre el poder, Espaa, Biblioteca de la historia y pensamiento poltico-Tecnos, 2007. LAZZETTA, Osvaldo, Democracias en busca del Estado, ensayos sobre Amrica Latina, Argentina, Homosapiens, 2007. LUJAMBIO, Alonso, Federalismo y congreso en el cambio poltico de Mxico, Mxico, UNAM, 1995. MAYER-SERRA, Carlos E. y NACIF HERNNDEZ, Benito (comps.), Lecturas sobre el cambio poltico en Mxico, Mxico, FCE-CIDE, 2006. MEYER, Lorenzo, Liberalismo autoritario, una cierta mirada, las contradicciones del sistema poltico mexicano, Mxico, Ocano, 2008. NASSIF, Benito, Alternancia primero, gobierno dividido y cohabitacin despus: el caso de Chihuahua, 1992-1996, en LUJAMBIO, Alonso (editor), Gobiernos divididos en la federacin mexicana, Mxico, Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica-UAM, 1996.
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Propuesta para la iniciativa de la reforma constitucional a favor del derecho al acceso a la informacin y la transparencia, http://www.ifai.org.mx/Eventos/articulo6 REMES de, Alain, Gobiernos yuxtapuestos en Mxico: haca un marco analtico para el estudio de las elecciones municipales, www.politicaygobierno.cide. edu/num_anteriores/Vol_VI_N1_1999 2. Anexos Anexo I Aos de publicacin de las leyes de transparencia y acceso a la informacin pblica en las entidades y en el Distrito Federal, y sus respectivas reformas derivadas de la modificacin al artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, efectuada el 13 de junio de 2007.
2002 Aguascalientes. Ref. 17/may/07. Unanimidad. Jalisco. Ref. 06/jun/07. Unanimidad. Quertaro. Ref. 24/may/07. Unanimidad. 2003 Coahuila. Ref. 08/may/07. Unanimidad. Colima. Ref. 23/may/07. Unanimidad. Distrito Federal. Pub. 8/05/03. Nueva ley. 28/03/08. Durango. Ref. 29/ may/07. Unanimidad. Guanajuato. Ref. 30/may/07. Unanimidad. Morelos. Ref. 08/may/07. Unanimidad. 2004 Edo. de Mxico. Ref. 31/may/07. Unanimidad. Puebla. Ref. 01/jun/07. Unanimidad. Quintana Roo. Ref. 15/may/07. 2005 Baja California. Ref. 24/may/07. Unanimidad. B. California Sur. Ref. 24/may/07. Unanimidad. Campeche. Pub. Marzo/07. 2006 Chiapas. Ref. 29/may/07. Unanimidad. Hidalgo. Ref. 07/jun/07. Unanimidad. Oaxaca. Publ. S/ref. 15/mar/08. Unanimidad. 2007 Tabasco. Ref. 10/feb/07. Unanimidad.

Michoacn.

Nayarit. Ref. 17/may/07. Unanimidad. Tamaulipas. Ref. 28/abr/07. Unanimidad. Tlaxcala. Ref. 22/05/07.

Chihuahua. Ref. 24/may/07. Unanimidad. Guerrero. Nueva ley. 11/05/2010. Sonora. Ref. 05/jun/07. Unanimidad.

Sinaloa. Ref. 05/jun/07. Unanimidad.

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116 2002 2003 Nuevo Len. Ref. 30/may/07. Unanimidad. San Luis Potos. Ref. 31/may/07. Unanimidad. Veracruz. Pub. 27/02/07. Ref. 27/06/08.
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2004 Yucatn. Ref. 18/ago/08. Unanimidad. Zacatecas. Ref. 24/may/07. Unanimidad.

2005

2006

2007

Fuente: Elaboracin propia, con datos tomados de pginas web.

Anexo II Lista de ltimas reformas a las leyes de acceso a la informacin en las entidades.
Estados Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chiapas Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Guanajuato Guerreo Hidalgo Jalisco Mxico Michoacn Morelos ltimas reformas 06/julio/2009 12/agosto/2005 13/marzo/2010 15/julio/09 29/octubre/2008 05/julio/2008 02/septiembre/2008 05/julio/2008 13/abril/2009 13/julio/2008 10/junio/2008 nueva ley, 11/05/2010 29/diciembre/2010 12/junio/2008 24/junio/2008 16/julio/2009 04/noviembre/2008

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Estados Nayarit Nuevo Len Oaxaca Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora Tabasco Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas

ltimas reformas 05/marzo/2008 30/septiembre/2009 15/marzo/2008 18/julio/2008 30/diciembre/2008 18/marzo/2008 18/octubre/2007 20/agosto/2008 14/agosto/2007 26/diciembre/2007 17/diciembre/2009 27/junio/2008 18/agosto/2008 30/agosto/2008

Fuente: Elaboracin propia con datos tomados de la pgina web: file:///C:/Documents%20and%20Settings/Equipo1/Escritorio/ley%20de%20transparenia%20de%20edos.htm

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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN JUDICIAL Juan Luis GONZLEZ ALCNTARA La finalidad de este trabajo es discurrir sobre un tema que es a la par actual y trascendente, y que impacta no solamente a la ciencia del derecho, sino a la estructura bsica del Estado mexicano y a su vocacin republicana y democrtica; es aqu donde se inserta, a mi juicio, la regulacin de la transparencia y acceso a la informacin en su aspecto judicial. La potestad del derecho es hacer realidad la justicia, y para alcanzarla requiere necesariamente de una sociedad ordenada donde impere la paz. La afortunada frase de Francesco Carnelutti: Cuando el derecho nace, muere la guerra, concepta brevemente la funcin ordenadora de la norma jurdica. En una sociedad abierta al caos, la concordia de sus miembros naufraga y aflora el roce de pasiones e intereses, propiciando la lucha y la negacin misma del Estado de derecho. Al abordar esta interesante materia, debemos plantearnos una pregunta pertinente: dnde se ubica el derecho de la sociedad para acceder a la informacin pblica?, o dicho en otro giro, entre la dicotoma tradicional, que deviene de la antigua y seorial Roma, este derecho forma parte del mbito pblico o privado que indefectiblemente regula la ley? Tales perquisiciones deben encontrar necesariamente una respuesta para poder analizar y, en su caso, regular la transparencia de la informacin judicial, puesto que es en la tarea de la imparticin de justicia donde los derechos pblico y privado se entrelazan en irremediable sntesis, en tanto que las normas del procedimiento que forman parte del primero, en materias civiles o mercantiles preferentemente, se estatuyen para resolver conflictos propios de los intereses de particulares. En el mbito penal o familiar, si bien es cierto que los bienes jurdicos protegidos son de derecho pblico, tambin lo es que en el decurso del procedimiento se trastocan derechos particulares de terceros a los que la ley
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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tutela, preservando su confidencialidad en beneficio de la dignidad de las personas o del ncleo familiar. Para fijar claramente mi postura, procede el referirme someramente al desarrollo histrico de la dicotoma de la norma jurdica entre pblica y privada, ya que este binomio ha impactado el pensamiento jurdico, poltico y social de la cultura occidental, puesto que no solamente delimitan, desde el punto de vista terico, el mbito de lo pblico y privado y el mbito de su investigacin, sino que ha sido el campo en el debate secular sobre la relacin de la forma de ser del Estado, en tanto que, si se privilegia el derecho pblico se disminuye la esfera privada, y en constante recproca, al aumentar la esfera privada se restringe el actuar pblico, principio cuya sencillez en la exposicin trae aparejados hondos problemas de la ciencia poltica y de la identidad del Estado y su diferenciacin entre Estado totalitario en un extremo y Estado polica en el otro. Es en el corpus juris civile, donde se establece por primera vez dentro de dos fragmentos ampliamente comentados en el desarrollo de la historia de Occidente, que se define el derecho pblico y el derecho privado. El primero reza: quod ad stantum rei romanae spectat (lo que se refiere a la condicin del Estado romano), el segundo quod ad singulorum utilitatem (lo que atae a la utilidad del individuo), lo cual demuestra en su origen, la relacin de un grupo social, de la sociedad en general, en el que se manifiesta lo que pertenece al grupo como a la colectividad, y lo que pertenece a cada uno de sus miembros en lo particular. De ah se sigue propiamente la afirmacin de la supremaca del derecho pblico sobre el derecho privado, incluso en aquellos regmenes de corte liberal, principios que recoge el desarrollo de la ciencia jurdica y poltica al concretarla en derecho vigente. A guisa de ejemplo, recordemos las siguientes mximas: El derecho pblico no puede ser modificado por pactos entre particulares Una convencin entre particulares no deroga al derecho pblico, as como la sancin aparejada cuando los pactos ejecutados contra el tenor de leyes prohibitivas o de derecho pblico son nulos, principios que recoge, asimismo, el Estado moderno de derecho que se caracteriza por armonizar los derechos de la sociedad con los intereses propios de los particulares, partiendo de la sujecin de los rganos de gobierno al mandato de la ley. La separacin entre lo pblico y lo privado incide en el anlisis de las relaciones sociales, ya que al privilegiar al primero se establece una distincin entre desiguales, pues se considera que las personas pblicas se encuentran en un estadio mayor que las privadas, es decir, estas estn relacionadas en forma subordinada a los gobernantes y lo mismo acontece si se privilegia al segundo de los ordenamientos sealados, puesto que el Estado, esto es,
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los agentes encargados de la funcin pblica, es juzgado por un criterio de inters exclusivamente personal. Para resolver este profundo problema, la sociedad actual ha recurrido a viejas y sencillas premisas vigentes, dentro de las que destaca la equidad aristotlica, al sealar que la virtud est en los medios, y obliga a ponderar en el mismo plano valorativo los intereses pblico y privado. La garanta constitucional del derecho a la informacin es fundamento de toda democracia. Un Estado moderno y democrtico ha de presentar tres vertientes de contencin, contrapeso y vigilancia. El Estado de derecho constitucional con garantas y desarrollo jurdico, divisin de poderes verdaderamente efectiva y derecho de acceso a la informacin pblica. En materia de transparencia y acceso a la informacin judicial, la dicotoma pblico-privado juega un papel importante, ya que tiene una ntima relacin con el fin ltimo de la funcin judicial, es decir, con la imparticin de justicia de los casos que se someten bajo su imperio. En el Estado constitucional de derecho la funcin del juez implica un doble presupuesto: por una parte, debe atender con imparcialidad, prontitud y honradez los casos sometidos bajo su jurisdiccin, partiendo del marco legal que norma su actividad tanto en lo adjetivo como en lo sustantivo y que tiende a la seguridad jurdica en favor de los justiciables. Por la otra parte, la sentencia dictada en el caso concreto impacta inmediata o mediatamente, en forma positiva o negativa, al todo social. La certeza de impartir justicia y la apariencia reflejada a la sociedad en general de que esta se realiza dentro del marco legal, en forma pronta, imparcial y expedita, privilegian la supremaca del orden jurdico y la certeza de que mediante las sentencias as dictadas, se fortalece el Estado republicano y democrtico. La voluntad del pueblo de organizarse en Repblica, exige, ante todo, a los gobernantes que las decisiones tomadas bajo la delegacin del poder soberano sean visibles, es decir, se den para el conocimiento de la sociedad, de aqu el verdadero significado etimolgico del trmino: res (cosa) pblica (que atae al todo social), da sentido y fundamento al calificativo poltico del trmino Repblica. El sigilo de las decisiones de los poderes del Estado choca con el principio republicano, por lo que me atrevo a afirmar que la transparencia de las decisiones tomadas por los rganos del Estado y el acceso de la sociedad a la informacin pblica constituyen los fundamentos bsicos de las repblicas modernas. Existe un nexo causal entre la concepcin republicana y la forma democrtica del gobierno. Si entendemos por sistema democrtico al conjunto de instituciones que garantizan el respeto a la diversidad, la tolerancia, la igualdad de todos los miembros sociales frente a la ley, con independencia del
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gnero, creencia religiosa, raza o ideologa poltica, debemos concluir bajo este aspecto que es esencial para la democracia el ejercicio de los diversos derechos de libertad, para que de esta manera se aseguren las acciones tomadas por el gobierno y se sustraigan del secreto, ya sea de las Cmaras de representacin popular, de las oficinas pblicas o de las decisiones judiciales para que estas sean examinadas, juzgadas y conocidas por la sociedad. Pero qu se entiende por transparencia? Se utiliza la expresin para referirse a una ausencia de obstculos, de aquello que nos impide ver u observar. En consecuencia, la podemos referir como aquello que nos permite apreciar con nitidez lo que realiza el Estado en el orden poltico. La transparencia viene a ser la actitud o actuacin pblica que deja ver claramente la realidad de los hechos y actos pblicos. Tambin puede definirse como el conjunto de normas, de procedimientos y de conductas que definen y reconocen como un bien del dominio pblico toda la informacin generada o en posesin de las entidades gubernamentales, o por aquellas del mbito privado que utilicen recursos, ejerzan funciones o sean del inters pblico. La transparencia se sustenta en el derecho de libre expresin y en el de informacin. Si analizamos que el objetivo principal del sistema republicano y democrtico no estriba en que el funcionario en turno o que algn analista expongan en un papel las cuentas pblicas, o en un soporte tcnico, consideraciones que ataan a la cosa pblica solo como un mero acto formal. Debemos concluir que la razn fundamental del sistema consiste en que dicha informacin llegue al ciudadano de manera comprensible, accesible y, por consiguiente, transparente para que este se encuentre en posibilidad de realizar su anlisis como receptor principal de la informacin pblica. Un aspecto fundamental para el fortalecimiento de las democracias es el derecho a la informacin en poder del Estado. Este derecho habilita a la ciudadana a un control sobre las acciones pblicas, que exige no solo la abstencin del Estado en cuanto a censurar informacin, sino que tambin requiere la accin positiva de proporcionar informacin al todo social. El valor de esta informacin, a la que todas las personas deben tener acceso, trasciende para el adecuado ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresin, traducindose como una herramienta eficaz para la participacin ciudadana como medio de control democrtico de la gestin gubernamental. Dentro de este marco conceptual del Estado moderno, en nuestro pas se han dado las primeras acciones para hacer asequible el derecho a la informacin. As, el 30 de abril de 2002 el Congreso de la Unin decret la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Guberna w - -- - - -

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mental, ordenamiento jurdico publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio del mismo ao. La ley se constituye as como acto jurdico primigenio y objeto de estudio del derecho a la informacin, entendido como la rama del derecho pblico que tiene por objeto el estudio de normas jurdicas que regulan, lato sensu, las relaciones entre Estado, medios y sociedad, as como stricto sensu, los alcances y los lmites del ejercicio de las libertades de expresin y de informacin y el derecho a la informacin a travs de cualquier medio. El derecho a la informacin es un derecho fundamental, expresado in fine en el artculo 6o. de la Constitucin, elevado al rango de garanta individual: El derecho a la Informacin ser garantizado por el Estado. Esta prescripcin comprende el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene para obtener informacin, informar y ser informada, en armona con otras garantas individuales, entre ellas los derechos humanos, y engloba tanto la libertad de pensamiento, de expresin y de imprenta como otras de carcter social, como el derecho de los lectores, de los escuchas o de los espectadores a recibir informacin objetiva y oportuna, y el acceso a la documentacin pblica. Es un derecho, por tanto, que confiere a todos sus elementos y mecanismos un alto contenido social, y debe involucrar la participacin de todos los actores sociales. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que todos los presupuestos democrticos necesariamente dependen en algn momento del cumplimiento del derecho a la informacin, entendido en un sentido amplio. La democracia exige votos, voces, informacin veraz de los medios y acceso efectivo a la informacin pblica. Por ello resulta oportuno vincular la viabilidad del cambio democrtico con el derecho a la informacin, y, como primer paso, con la Ley de Acceso a la Informacin Pblica aprobada por el congreso. Lo anterior, crea el compromiso de las autoridades para enfrentar la responsabilidad de gobernar de frente a los ciudadanos y con la claridad necesaria para confirmar la confianza y asumir el reto de la rendicin de cuentas, as como de la permanente observancia de la ley por parte de los gobernados. Juzgamos necesario realizar una somera descripcin del ordenamiento citado, en virtud de que sus prescripciones engloban la informacin judicial, que si bien es cierto ataen adems al Poder Judicial federal, tambin constituyen el antecedente inmediato del anlisis sobre el acceso a la informacin en poder del rgano de imparticin de justicia de esta ciudad capital. La ley en comento cuenta con cuatro captulos, 64 artculos y 11 transitorios; su finalidad, como ya se mencion, es la de garantizar el acceso de
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toda persona a la informacin en posesin de las instancias del gobierno federal, siempre y cuando no est clasificada como reservada o confidencial, la cual se mantendr resguardada hasta por un perodo de doce aos. En esta categora se contempla la informacin relacionada con el Ejecutivo federal, el congreso, el Poder Judicial federal, el Instituto Federal Electoral, la Comisin Nacional de Derechos Humanos, el Banco de Mxico y las universidades. Mandato de notable relevancia resulta el hecho de que para la solicitud de la informacin no se necesitan cumplir ms requisitos que llenar un formato con los datos generales del solicitante, describiendo la informacin y, en su caso, cualquier otro dato que permita su localizacin, sin prejuzgar respecto de su nacionalidad. La falta de respuesta a una solicitud de informacin, despus de diez das hbiles, se entender como dada en sentido positivo. Asimismo, dicha ley se inserta como reglamentaria del artculo 6o. constitucional, en el que se consagra el derecho a la informacin. Adems esta ley establece la creacin del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, con las caractersticas de ser un rgano de la administracin federal, con autonoma operativa, presupuestaria y de decisin. Este Instituto estar integrado por cinco comisionados, nombrados por el Ejecutivo Federal, que tendrn la responsabilidad de promover el ejercicio del derecho al acceso de la informacin, resolver sobre la negativa a las solicitudes de informacin y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades. Los integrantes de la comisin durarn en el encargo un periodo de siete aos sin posibilidad de reeleccin, sin menoscabo de que la Cmara de Senadores tenga un plazo de treinta das para objetar los nombramientos. Esta legislacin regula a las instituciones federales, y obliga a los rganos del Estado a poner a disposicin de los ciudadanos la informacin que les permita acceder al conocimiento directo de las funciones, acciones, resultados, estructura y recursos asignados. Exista un marcado gradualismo que caracterizaba la puesta en vigor de esta ley, la cual habra de tener vida plena hasta transcurridos casi tres aos de su entrada en vigor. Gradualismo que, por cierto, se corresponda con las reformas de corte poltico que colocan a la transicin poltica mexicana como una de las ms antiguas y prolongadas del orbe, con un cuarto de siglo de vida si partimos de la reforma poltica de 1978, hecha pblica un ao antes. Pese a la presente apertura, el captulo de informacin reservada plantea restricciones en materia judicial. El principio de confidencialidad o reserva
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no debe entenderse a priori como excluyente al acceso a la informacin, ya que considerarlo as sera poco acertado, porque dentro de las caractersticas de los actos jurisdiccionales se encuentra el principio de legalidad que obliga a los servidores pblicos de la administracin de justicia a sujetarse rigurosamente a una norma determinada, con independencia y autonoma para la emisin de sus resoluciones mediante un procedimiento revestido de formalidades esenciales adjetivas, lo que se traduce en el debido proceso legal, que tiene como finalidad la restauracin del orden jurdico perturbado para que se realicen los alcances del derecho objetivo. Por otro lado, recordemos que dentro de los procesos judiciales se contempla el principio de publicidad, sin embargo, limitado al desarrollo de las audiencias, interrogatorios de los testigos y alegatos de las partes, sin que pueda extenderse aquella a la consulta de las actuaciones, que es de acceso exclusivo para los interesados en el litigio. En este orden de ideas, la ley procesal tutela situaciones de orden pblico, de la moral o de las buenas costumbres, tratndose de la materia familiar o penal, e incluso para la proteccin de secretos industriales o comerciales de las partes, por lo que el juez, como conductor del proceso, puede celebrar la audiencia en forma secreta, mediante la constancia que se asiente, respecto de los motivos que lo animaron a realizarla en privado, conforme con lo preceptuado por el artculo 59 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Lo anterior no debe entenderse como una resistencia a la democratizacin ni mucho menos a la transparencia y acceso a la informacin, sino que lo nico que se subraya es el conflicto planteado al inicio de mi exposicin: el derecho pblico al acceso a la informacin judicial frente al derecho de las partes y terceros que necesariamente debe preservar el juzgador y que le es inherente al quehacer judicial, en apego irrestricto a la norma jurdica procesal, contando siempre los justiciables con las garantas de seguridad jurdica para poder interponer los recursos procedentes en su defensa, en un supuesto de inconformidad, ya sea ante la sala correspondiente o, en su defecto, el tribunal colegiado de circuito en materia de amparo; por lo tanto, solo sern materia de emisin de informacin pblica obligatoria aquellos procesos en que exista sentencia ejecutoriada. Al respecto, resulta necesario reflexionar si a voluntad de las partes en un proceso y antes que se emita su resolucin, se pudiese propiciar la publicidad de la litis, tomando en cuenta las salvedades hechas con antelacin, toda vez que la propia ley que se comenta, contempla que los expedientes judiciales o los procedimientos administrativos deben conservar la confidencialidad.
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Es importante resaltar aqu algunas crticas provenientes tanto del extranjero como de ciertos grupos sociales del pas en el sentido de que nuestro sistema judicial funciona bajo la cultura del secreto.1 Me parece que es una crtica infundada o, en el mejor de los casos, una verdad a medias. Se nos ha puesto como ejemplo el rgimen de libertades que, sobre el acceso a la informacin gubernamental, prevalece en los Estados Unidos de Amrica. Si atendemos a la historia de este pas en la centuria recin transcurrida, concluiramos que en ms de una ocasin los derechos fundamentales de sus ciudadanos, en especial los referentes a la privacidad y a la informacin, han sido atropellados bajo pretexto de la seguridad nacional. Habra que releer a grandes pensadores norteamericanos, como William Fullbright, Gore Vidal y Noam Chomsky, para corroborar esta situacin. Por lo que toca al acceso a la informacin judicial en aquella nacin veremos que este derecho no es tan amplio como pudiera apreciarse a primera vista. Es verdad que en la Unin Americana existe una presuncin legal a favor de los ciudadanos para que estos conozcan la informacin derivada de la actividad jurisdiccional. En el caso Nixon vs. Warner Communications Inc.,2 la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos estableci que el pblico goza de un derecho derivado del common law para acceder a los expedientes judiciales. Asimismo, el mximo tribunal ha sostenido que al pblico se le debe otorgar acceso a la mayora de las actuaciones y documentos que se producen en un procedimiento penal (caso Richmond Newspapers Inc. vs. Virginia).3 Es pertinente resaltar que en este asunto, la Corte se refiri a la mayora de la informacin y no a toda. Aqu comenzamos con las excepciones a la regla general. Por su parte, las Cortes federales de los Estados Unidos han establecido que la presuncin de acceso a la informacin judicial se extiende a las actuaciones y documentos en los juicios civiles siempre y cuando dicho derecho hubiera estado disponible a la gente en el pasado y sirva como un medio para monitorear conductas judiciales impropias.4 Estos tribunales han expresado, tambin, que la carga de la prueba para impedir que cierta informacin judicial se haga pblica recae en la parte que busque la confidencialidad o la reserva.5
1 Trevio, Miguel, B., Debaten apertura del Poder Judicial, Reforma, 2a. secc., Mxico, 5 de mayo de 2001. 2 Nixon vs. Warner Communications, Inc., 435 U.S. 539 (1978). 3 Richmond Newspapers, Inc. vs. Virginia, 448 U.S. 555 (1980). 4 Washington Post vs. Robinson, 935 F. 2d., 282, 287 (D.C. Cir. 1991). 5 F. T. C. vs. Standard Financial Management Corp., 830 F. 2d., 404 (1a. Cir. 1987).

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Una lectura superficial de estas reglas de derecho nos llevara a pensar que toda la informacin producida por un tribunal debe estar abierta al pblico. No es as. Debemos tomar en cuenta al menos dos situaciones; primero, la apertura prevista en el caso Nixon vs. Warner es tan solo una presuncin. Esto debe quedar muy claro. Segundo, aun cuando en el sistema jurdico norteamericano el precedente judicial tiene enorme fuerza, no podemos descartar el papel que desempean tanto la legislacin federal como la estatal al imponer lmites y excepciones a este derecho a la informacin. Centrar mi anlisis en algunas reglas que restringen o prohben el acceso a la informacin judicial en los Estados Unidos. Se puede afirmar que, en trminos generales, la siguiente informacin no es accesible al pblico en los tribunales estatales de la Unin Americana:6 a) Aquella que por disposicin federal no lo es, y b) Aquella que no lo es por disposicin estatal, por el propio tribunal, o porque as lo mandan los precedentes. Dentro de esta ltima categora cabe sealar que la inaccesibilidad puede ser absoluta o relativa. Por ejemplo, es absoluta en asuntos que versen sobre procedimientos de adopcin, custodia, patria potestad, salud mental o salud reproductiva. En estos casos, el expediente en su totalidad no est al alcance del pblico. La restriccin es relativa cuando por razones de inters pblico (compelling interest) la reserva solo se guarda respecto de algunas partes del expediente. Este tipo de informacin se incluye, pero no se limita a lo siguiente: Nombre, domicilio, nmero telefnico, correo electrnico o lugar de trabajo de las vctimas de delitos sexuales o de violencia familiar; Datos personales de informantes en los asuntos penales; Historias clnicas, expedientes mdicos en general, y datos relacionados con la salud mental; Evaluaciones para determinar la custodia de menores; Datos sobre el ADN o material gentico de una persona; rdenes de aprehensin (cuando an no se detiene al presunto delincuente);

Public Access to Court Records: Guidelines for Policy Development by State Courts. Submitted for Consideration, by the Conference of Chief Justices and the Conference of State Court Administrators at their Annual Conference in Rockport, Maine, July 28-August 1, 2002, by the Joint Court Management Committee of the Conference of Chief Justices and the Conference of State Court Administrators Working in Conjunction with the National Center for State Courts and the Justice Management Institute, July 16, 2002. w - -- - - -

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Fotografas que muestren escenas de muerte y actos de violencia o de abuso infantil; Datos de menores que se encuentren involucrados en procedimientos de guarda y custodia, de violencia familiar o en juicios por la comisin de delitos sexuales; Informacin obtenida o generada durante la fase de investigacin, que se relacione con conductas presumiblemente inapropiadas por parte de algn servidor judicial. Podramos hacer una larga lista de la informacin judicial estatal estadounidense que, en todo o en parte, no es accesible al pblico. Baste reconocer que existen mltiples excepciones a la presuncin general de apertura, y que todas las personas tienen el derecho de solicitar al tribunal que se les permita conocer dicha informacin, aunque tal no garantiza que el rgano jurisdiccional acceda a su peticin. A su vez, las personas involucradas o mencionadas en un litigio pueden solicitar al rgano judicial que se prohba el acceso pblico a determinada informacin. Esta parte de la regla es la ms conocida y difundida. Lo que se olvida con frecuencia es que el tribunal puede, de oficio, prohibir el acceso. El rgano jurisdiccional debe evaluar si existe algn inters superior (compelling interest) que lo obligue a prohibir la difusin de determinada informacin, de conformidad con lo dispuesto por la Constitucin, las leyes y el derecho consuetudinario. Antes de adoptar cualquier decisin al respecto, el tribunal debe, al menos, tomar en consideracin los siguientes aspectos: 1) El dao potencial que la apertura de informacin pudiese generar en la vida de las personas involucradas; 2) Los derechos de privacidad de los individuos, y 3) La seguridad pblica. Es verdad que el tribunal debe buscar los medios menos restrictivos al prohibir el acceso a la informacin, es decir, debe hacer lo posible para que la mayor parte de la informacin siga estando al alcance del pblico. Para lograr esto existen muchas tcnicas y mecanismos. Entre ellos se cuentan: eliminar o tachar ciertas partes de un documento y no la totalidad del mismo, o bien usar seudnimos en lugar de los nombres reales de quienes viven o vivieron el drama procesal. Como podemos observar, es un mito el acceso irrestricto a la informacin judicial en los Estados Unidos. Sin embargo, debemos admitir que, en general, hay un sistema institucional y legal que facilita que el pblico
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pueda conocer los fallos, procedimientos y las cuestiones administrativas de la judicatura. A nuestro juicio y volviendo nuestra atencin al derecho mexicano, el principio de apertura y transparencia que se encuadra en el artculo 8o. de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, es un avance encomiable, pero nos parece demasiado restrictivo por lo que toca a los derechos de las partes, adems de que su instrumentacin ser complicada. Este precepto seala: El Poder Judicial de la federacin deber hacer pblicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, las partes podrn oponerse a la publicacin de sus datos personales. En esta disposicin nos recuerda la presuncin de apertura establecida por los tribunales americanos, la cual solo puede ser revertida si alguna de las partes prueba que la no revelacin de informacin es esencial para preservar valores ms altos. A diferencia de lo que sucede en la tradicin del common law, en Mxico debemos ser sumamente cuidadosos en relacin con la evolucin normativa del derecho a la informacin judicial, toda vez que no contamos con un sistema de reglas creadas por el precedente judicial. Nuestra tradicin nos obliga a legislar con mucha cautela las excepciones al principio de apertura. Permtaseme citar, en la parte conducente, la tesis aislada P. LX/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XI, abril de 2000, p. 74. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, materia constitucional, que dice:
El mencionado derecho (a la informacin) no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en atencin a la materia a que se refiera; as, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado, restringen el acceso a la informacin en esta materia, en razn de que su conocimiento pblico puede generar daos a los intereses nacionales y, por el otro, sancionan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al inters social, se cuenta con normas que tienden a proteger la averiguacin de los delitos, la salud y la moral pblicas, mientras que por lo que respecta a la proteccin de la persona existen normas que protegen el derecho a la vida o a la privacidad de los gobernados.

El derecho a la intimidad del gobernado es, sin duda, una garanta que debe ser resguardada celosamente por las instituciones del Estado. En tal virtud, se hace necesario que el marco jurdico defienda el derecho a la privacidad, a la convivencia ntima.
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Para mayor abundamiento, consideramos pertinente referirnos a la tesis aislada P. XLVIII/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XI, abril de 2000, p. 65. Pleno de la Suprema Corte, materia constitucional, que a la letra dice:
Es cierto que el artculo 48 de la Ley de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, y el 104 de su reglamento interno, otorgan facultades discrecionales a dicha comisin para decidir si se entrega o no, a las partes interesadas en un procedimiento seguido ante el mismo organismo, copia de las constancias que obren en el expediente relativo, como cierto es tambin que el artculo 4o. de la misma ley, prev el principio de confidencialidad que debe observarse en la informacin que se maneje en los asuntos de su competencia, lo cual resulta justificado como regla general para que tal informacin no sea divulgada indiscriminadamente, con el consiguiente perjuicio que, eventualmente, pudiera causarse a los gobernados en sus derechos humanos

Las instituciones que estn encargadas de atender el mandato del Estado debern en todo momento considerar prioritaria la defensa de este derecho. As, cabe recordar el contenido del artculo 16 de nuestra Constitucin que expresa que: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En tal virtud y acorde con nuestra legislacin constitucional, el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, precisa que: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. De igual manera, la Convencin Americana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969, de la cual nuestro pas es parte desde 1981, en su artculo 1, primer apartado seala que:
Los estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

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En este mismo instrumento, el artculo 11 seala que


1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Como podemos observar, el derecho a la privacidad de las personas es un derecho reconocido y tutelado a nivel nacional e internacional, en donde esta prerrogativa ocupa un aspecto prioritario en inters de las naciones del mundo occidental. En todos los pases democrticos y de derecho, el respeto a la privacidad es uno de los valores supremos en la convivencia social. Coincidimos plenamente con la postura de dos distinguidos juristas de este Instituto: Jorge Carpizo MacGregor y Alonso Gmez-Robledo Verduzco, cuando sealan que Hay que armonizar el inters pblico a la informacin con el inters privado a la intimidad. El derecho a la informacin deja de existir en el momento en que se viola la esfera de la intimidad de las personas.7 Como ya qued establecido, el derecho a la transparencia y acceso a la informacin judicial concita normas de orden pblico y proteccin de derechos eminentemente privados. La actuacin del juzgador en esta doble vertiente deber constituir la brjula que armonice la necesidad del todo social de conocer las decisiones judiciales que impactan al orden pblico y la preservacin de los derechos personales de las partes y terceros que, en forma directa o indirecta, son mencionados en la secuela del proceso, que implican una efectiva confidencialidad del rgano judicial. No cabe duda que el Constituyente Permanente dio un paso acertado en 2007 al reformar el artculo 6o. de nuestra carta magna para ampliar el derecho a la informacin y proteger la privacidad de las personas; este precepto, a la letra, dispone:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa; sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho de rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.
7 Carpizo, Jorge y Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Los tratados internacionales, el derecho a la informacin y el respeto a la vida privada, en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/rev/boletin/cont/97/art/art1.htm

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Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la federacin, los estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y solo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o la rectificacin de estos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.

Adems de que ahora se regula de mejor manera el derecho a la informacin desde la propia ley suprema, es menester sealar que la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo de 2008, y que abroga la ley publicada el 8 de mayo de 2003 precisa, en forma ms detallada, el acceso a la informacin judicial que la propia ley federal. Antes de entrar al anlisis de los preceptos que conforman la Ley Local de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica quisiera abordar un tema crucial, a mi juicio, dentro de la construccin del Estado democrtico, constitucional y social de derecho. Aludo a la figura del juez hombre o mujer, no como referente del derecho a la transparencia e informacin pblica, sino como factor fundamental para ser asequibles tales potestades. Signo distintivo de nuestros tiempos lo constituye que las decisiones judiciales sean recibidas por la sociedad como presupuestos fundamentales de honradez, pulcritud, estudio y celeridad en la imparticin de justicia, y todo
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ello solo podr lograrse contando con juzgadores comprometidos con su funcin ms all de la exigencia de la norma jurdica, es decir, con un probado sentido de honorabilidad. La sociedad, en consecuencia, se encuentra interesada directamente en conocer la personalidad del juez a quien le ha encargado la noble tarea de juzgar, y es en este espacio de informacin en el que se vuelve a debatir la presencia y colisin de un derecho pblico, como ya lo hemos manifestado, el derecho a la informacin, y otro de igual rango y dimensin que es el derecho a la intimidad. Estoy convencido de que la nica forma en que los jueces pueden acreditar su labor frente a la sociedad es a travs de sus sentencias, y estas deben, partiendo de la norma jurdica y de la jurisprudencia, alcanzar la justicia en el caso sujeto a su jurisdiccin, que no debe ser otra que como ya lo sentenciaba Ulpiano, dar a cada una de las partes en el litigio lo que le es de cada quien. Es por ello que en la actualidad la resolucin judicial no solamente debe establecer vencedor y vencido, sino que el juez con argumentos, producto del estudio del caso que juzga de las reglas de argumentacin e interpretacin, persuada al todo social de que su decisin fue la correcta y que garantice a las partes en conflicto que, con independencia de que sea el actor o el demandado el vencedor o vencido, se estudiaron a fondo sus prestaciones, y se analizaron los hechos, valorado adecuadamente las pruebas, todo ello con honradez material e intelectual por parte del juzgador. De lo manifestado nace la interrogante, el derecho a la intimidad de los jueces qu abarca? o estructurada de otra forma, la condicin somtica, intelectual, la vida privada del juez, debe de estar al escrutinio de la sociedad? Para resolver esta interrogante es necesario referirnos a la idoneidad del juzgador, es decir, a las calidades fsicas, psquicas, tcnicas e incluso ticas que debe tener una persona a la que se le encomienda la noble tarea de juzgar a sus iguales. Es evidente que la labor de juzgar demanda de las personas a ello dedicadas una condicin sana, tanto desde el punto de vista fsico como mental, ya que una persona que mucho sepa de derecho pero que al mismo tiempo padezca de una personalidad esquizoide evidentemente no podr ser juez, de lo que se plantea a su vez otro problema: la salud psicosomtica del juzgador se encuentra en el derecho de intimidad o alude al derecho de transparencia e informacin. Soy de la opinin de que tales casos corresponden al inters social, en tanto la labor de juzgar garantiza en ltima instancia la seguridad jurdica y la paz social, y en consecuencia, la sociedad en general tiene el derecho de conocer la salud fsica y mental de sus juzgadores. Lo mismo acontece con la idoneidad tica, se podra otorgar la funcin de juzgar a una persona que tuviera como hobby el juego o el uso inmodera w - -- - - -

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do de las bebidas alcohlicas, o que su vida desordenada lo predisponga a cometer excesos fuera de las horas laborales. A mi juicio, esta clase de personas no pueden ser jueces en tanto que el mensaje silencioso que emite hacia el todo social es equvoco, por lo que el derecho a la intimidad que pudiera operar en forma plena en estos campos con cualquier otro ciudadano, en materia de los jueces debe por necesidad encontrarse restringida frente al reclamo social de conocer la idoneidad del juzgador. Todo lo manifestado nos conduce a plantearnos otro problema, el anlisis del proceso para seleccionar a los jueces que debe ser totalmente transparente, abierto al escrutinio social, evitndose reas de opacidad que mucho perjudican al Poder Judicial. La Ley local de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica constituye una base slida desde la cual el Tribunal Superior de Justicia y su Consejo han comenzado a rendir cuentas de sus actividades a los gobernados. El avance es loable, pero falta mucho camino por recorrer. Por ejemplo, es imperativo transparentar an ms nuestra labor; es necesario que se armonicen en forma equitativa algunas normas de derecho pblico y de derecho privado como han quedado establecidas, y que aquellos asuntos sometidos a jurisdiccin del Tribunal Superior de Justicia que merezcan, por su trascendencia, ser conocidos por la sociedad en general, sean publicados ntegramente por el acto jurdico procesal que resuelve el conflicto: la sentencia, y desechar el concepto inveterado de que el juez se circunscriba a la tesis de Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu, quien enunciaba el principio de que los jueces no deben de estar ms que al texto preciso de la ley, y que sean solamente la boca que pronuncie las palabras de la ley seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ella; en la actualidad, su actuar judicial no solamente requiere de una adecuada interpretacin, sino de una slida argumentacin por parte del juzgador como presupuesto indispensable para garantizar el orden y la paz pblica, y as, al dar a conocer su fallo al todo social, emitir un mensaje de que al aplicar el derecho al caso concreto, se alcanza la seguridad jurdica con pretensin de hacer justicia; situacin, insisto, que solamente puede ser del conocimiento de la ciudadana si esta conoce los fundamentos de la sentencia, la adecuacin de la norma, la argumentacin e interpretacin del juzgador en la resolucin de la litis. No solo la funcin judicial se traduce en la noble tarea de decir el derecho. Dentro del propio Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tambin existen atribuciones y facultades de administracin mediante las cuales se ejercen recursos pblicos y, en consecuencia, necesariamente
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debe darse el tratamiento de transparencia que la poblacin exige, con la finalidad de que conozca a detalle, todas y cada una de las acciones que en materia de administracin se ejecutan, debindose establecer la obligacin de rendir, difundir y poner a disposicin de cualquier ciudadano los datos oficiales de sus actividades que incluyan la mayor informacin (estadstica, concursos de obra, adquisiciones, licitaciones, nombramientos, etctera) que facilite evaluar la efectividad del ejercicio de esta vital funcin pblica. Lo anterior nos compromete a una trasformacin jurdico-administrativa que permita al todo social conocer la forma como se ejerce el presupuesto de la administracin de justicia, propiciando con ello un mayor acercamiento con la sociedad que sirva para incrementar la confianza y credibilidad en las instituciones judiciales. Este nuevo derecho a la informacin constituye un instrumento idneo para preservar el Estado de derecho y favorecer las prcticas democrticas que generen contrapesos frente al ejercicio del poder, y propiciar con ello la credibilidad en las instituciones mediante su constante vigilancia y evaluacin. Lo anterior se confirma toda vez que el artculo 17 de la Ley Local estipula que, adems de lo sealado en su artculo 14, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y su Consejo de la Judicatura debern mantener actualizada, de forma impresa para consulta directa y en los respectivos sitios de Internet, la informacin respecto de los siguientes puntos: I. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal: a) Lista de asistencia y orden del da de las sesiones del pleno; b) Acta, minuta y/o versin estenogrfica de las sesiones del pleno; c) Votacin de los acuerdos sometidos a consideracin del pleno; d) Acuerdos y resoluciones del pleno; e) Programacin de visitas a las instituciones del sistema penitenciario del Distrito Federal, as como el seguimiento y resultado de las entrevistas practicadas con los individuos sujetos a proceso; f) Estadstica judicial; g) Resoluciones y expedientes judiciales y administrativos resueltos por jueces y magistrados que hayan causado estado; h) Carrera judicial, convocatorias, registro de aspirantes y resultados de las evaluaciones; i) Inventario de los bienes muebles propiedad del tribunal, as como su uso y destino de cada uno de ellos; j) Inventario de vehculos propiedad del tribunal, asignacin y uso de cada uno de ellos;
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k) Monto y manejo de los recursos econmicos de los Fideicomisos existentes en el Tribunal, de acuerdo con los informes del Comit Tcnico de que se trate; l) Monto y periodicidad de los apoyos econmicos y en especie otorgados a sus trabajadores en todos sus niveles y tipos de contratacin; m) Programa anual de obras, programa anual de adquisiciones y programa anual de enajenacin de bienes propiedad del tribunal; y n) El boletn judicial, as como cualquier otro medio en el que se contengan las listas de acuerdos, laudos, resoluciones, sentencias relevantes y la jurisprudencia. II. Consejo de la Judicatura del Distrito Federal: a) Calendario de sesiones ordinarias del Consejo; b) Acuerdos y/o resoluciones del Consejo; c) Acuerdos y minutas de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo; d) Seguimiento de los acuerdos o resoluciones del Consejo; e) Datos estadsticos anuales de sus actuaciones; f) Procedimiento de ratificacin de jueces; g) Aplicacin y destino de los recursos financieros; h) Viajes oficiales nacionales y al extranjero de los jueces, magistrados consejeros o del personal de las unidades administrativas; i) Asignacin y destino final de los bienes materiales; j) Inventario de los bienes inmuebles propiedad del Consejo, as como el uso y destino de cada uno de ellos; y k) Resoluciones del rgano de control interno. Las obligaciones previstas en este artculo, en materia de informacin y transparencia judiciales son de primer orden; pero adems existen otros preceptos que aun cuando forman parte del mismo cuerpo normativo, son en s mismos estndares a seguir que podran ampliarse a diversas hiptesis normativas con el objeto de transparentar an ms el quehacer judicial. Ejemplo de ello es, sin duda, la denominada prueba de dao que solamente se aplica en los casos de informacin de acceso restringido en su modalidad de reservada. El estndar o la regla no es otra cosa que una especie de lo que en la jurisprudencia estadounidense se ha llamado compelling interest, y consiste en la carga que tienen los entes pblicos de demostrar que la divulgacin de informacin lesiona el inters jurdicamente protegido por la ley, y que el dao que puede producirse con la publicidad de la informacin es mayor que el inters de conocerla.
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A mi juicio, esta regla debera perfeccionarse o ampliarse a ms casos previstos en la ley. La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica en esta ciudad capital constituye un parteaguas en la consolidacin de nuestro sistema democrtico, ya que nos coloca a la vanguardia en las sociedades modernas, y garantiza el acceso a informacin veraz, clave para el xito de cualquier actividad. Se lograr, en su estricto cumplimiento, el incremento de una cultura democrtica con base en una mayor transparencia en el ejercicio del poder pblico, por lo que los ciudadanos se constituirn, con esta herramienta fundamental, en vigilantes de la gestin pblica y, en especial, de la funcin judicial. En la misma medida en que esta cultura democrtica se acrisole, la nueva ley ser un til instrumento para la sociedad, comisiones de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales en la lucha permanente contra la corrupcin, que conjuntamente con los medios de comunicacin representarn ante todo un factor fundamental que sujetar a la funcin pblica a enfrentar el reto de actuar con eficacia, efectividad y firmeza en los asuntos que la sociedad civil le requiera. Y principalmente, es con actitudes, como la que hoy destacamos aqu, que lograremos vencer el mal social llamado corrupcin.

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SUMARIO: I. La expansividad de los derechos fundamentales. II. Circunstancias que favorecen la interpretacin evolutiva de los derechos. III. Modos de manifestarse la interpretacin evolutiva de los derechos. IV. Conclusin.

I. LA EXPANSIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Rousseau comienza su inmortal obra, El contrato social, con una frase memorable: Los hombres nacen libres e iguales pero por doquier estn encadenados. La continuacin del ensayo es una esplndida, y a veces confusa, explicacin de esa idea germinal. Si Rousseau reviviera no podra sino reconocer que las declaraciones de derechos materializacin normativa de sus ideas se han multiplicado tanto en Constituciones como en tratados internacionales; ms derechos y en ms lugares se reconocen, y, si bien el reconocimiento no entraa siempre plena proteccin, la libertad se ha expandido. Habr que concluir, pues, que ya el hombre no est por doquier encadenado, sino que, aspirando a gozar de su libertad, en buena parte lo ha conseguido. La mentada expansin no siempre, empero, ha acontecido a travs del ms democrtico procedimiento de la accin legislativa. La rigidez de las normas constitucionales y de las normas internacionales impide la constante actualizacin que demanda la cambiante realidad, as que, con frecuencia, son otras las vas a travs de las cuales se expande la libertad. La clsica e irresoluble tensin entre el derecho y la realidad se presenta, en materia de derechos, como una paradoja lacerante: las generosas y casi intocables declaraciones no bastan para dar proteccin plena a la libertad,
La versin completa de este estudio se encuentra en el vol. VI de los Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, pp. 57-97. Catedrtico de derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.
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cuyas concreciones a menudo no reciben la tutela efectiva de los ordenamientos. La constatacin de esta apora se resuelve en la bsqueda de una solucin que solo puede ser interpretativa. Las primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, que forman su Bill of Rights, no han sufrido desde su aprobacin ninguna variacin, y solo unas pocas enmiendas posteriores, sobre todo las introducidas tras la guerra civil, han venido a completarlas. Que en 1973, en el caso Roe contra Wade, la Corte Suprema infiriera de esta vetusta Constitucin el derecho al aborto, ofrece el ejemplo cannico de una interpretacin expansiva, evolutiva, pura creacin judicial. Tampoco las declaraciones internacionales de derechos que son eficazmente defendidas por tribunales internacionales (el Convenio Europeo de Derechos Humanos o el Pacto de San Jos) han sufrido transformaciones tan grandes, porque los protocolos adicionales proclaman derechos de libertad y no derechos sociales, cuyo reconocimiento se efecta en tratados que no abren reclamacin jurisdiccional alguna para los individuos. Otras declaraciones constitucionales, como la espaola, no han sido nunca modificadas, dada la extraordinaria rigidez de los preceptos que contienen, rigidez que llega, en el caso alemn, a la intangibilidad. La rigidez se presenta, pues, con mayor intensidad si cabe en las declaraciones de derechos. Lo anterior favorece el reconocimiento de derechos en leyes ordinarias o, en los estados federales, en las Constituciones estatales, cuya posibilidad relativamente mayor de reforma las convierte en creciente campo de expansividad y experimentacin. As, las novedosas inclusiones de derechos en varios estados de la Unin americana contrastan vivamente con la vetustez de la carta federal.1 Tambin en Italia, recientemente, con la aprobacin de estatutos regionales, y sobre todo en Espaa, en el reciente proceso de reformas estatutarias, se est experimentando una multiplicacin de declaraciones de derechos. En los casos espaol e italiano no se produce, al menos no con carcter general, una duplicacin de los derechos constitucionales a escala regional, sino una verdadera invencin de nuevos derechos que complementan los derechos de la Constitucin. Cuando el legislador de los derechos puede actuar, actualiza el ordenamiento jurdico,2 como acredi1 Tarr, Allan, Federalismo y la proteccin de los derechos en los Estados Unidos, en Aparicio, Miguel ngel (ed.), Derechos y libertades en los Estados compuestos, Barcelona, Atelier, 2005, pp. 44 y ss. 2 La constitucionalizacin de nuevos derechos refleja las metamorfosis de la sociedad, segn Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en VVAA, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 617.

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tan las prolijas declaraciones que recogen las ms recientes Constituciones iberoamericanas, o en el mbito comunitario europeo, con la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea, o los experimentos italiano y espaol. Sin embargo, cuando es inviable la reforma, la adaptacin de las viejas declaraciones a los nuevos tiempos se realiza a travs de la interpretacin de los derechos. Porque, en efecto, la realidad de los derechos cambia constantemente, en general, de manera expansiva: hay nuevos derechos que emergen y nuevos peligros frente a los que deben protegerse los viejos y los nuevos derechos.3 La expansividad de los derechos se presenta como una propiedad inmanente.4 En ocasiones, incluso, el propio constituyente parece anticiparse a esa expansividad y dispone clusulas de apertura, como la recogida en la enmienda IX de la Constitucin estadounidense de 1787 o en el artculo 29 de la Constitucin espaola de 1869. Est, pues, en la mente de todos que no existe un catlogo definitivo de los derechos que sirva para todas partes y en todo tiempo. Se percibe lo contrario: que la expansividad de los derechos nos traer una generacin tras otra,5 y que las sucesivas vendrn a completar las anteriores, aunque a veces provoquen problemas de articulacin.6 Si las normas constitucionales presentan peculiaridades (mayor rigidez, trminos a menudo ambiguos necesitados de concrecin, imperiosa necesidad de ser eficaces porque la validez del ordenamiento depende de esta eficacia), las que entre ellas regulan derechos ofrecen, a su vez, peculiaridades dentro de esas peculiaridades. En primer lugar, su doble dimensin como derechos subjetivos y como principios objetivos del orden jurdico.7
3 Proceso que explica con detalle Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, en VVAA, Derechos humanos y nuevas tecnologas, Ararteko, 2003, nm. 6, pp. 31 y ss. 4 Un buen estudio de la expansividad de los derechos lo ofrece Carpio Marcos, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra-UNAM, 2005, vol. I, pp. 346 y ss. Son interesantes tambin las consideraciones al respecto de Prez Tremps, Pablo, La interpretacin de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., vol. II, pp. 907 y ss. Y de Zagrebelsky, op. cit., pp. 116 y ss. 5 Aunque esta nocin de generaciones acaso solo tenga un valor histrico, como apunta Pizzorusso, Alessandro, Las generaciones de derechos, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 5, 2001, pp. 291 y ss.; Firovanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta, 1996; Prez Luo, Antonio, Las generaciones de los derechos, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 10, 1991, pp. 203 y ss. 6 Revenga Snchez, Miguel, Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creacin de (nuevos) derechos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 64, 2002, pp. 99 y ss. 7 Lo que explica con precisin Alexy, Robet, Teora, cit., pp. 81 y ss.

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En segundo lugar, su con alguna frecuencia (casos espaol y alemn) mayor rigidez que otros preceptos de la Constitucin, lo que implica su inclusin en una suerte de supralegalidad constitucional.8 En tercer lugar, su aplicabilidad directa, ya que vinculan no solo al legislador, sino tambin a los tribunales. Y en cuarto y ltimo lugar, un efecto derogatorio muy intenso, por cuanto no pueden subsistir en el ordenamiento normas preconstitucionales contrarias a los derechos proclamados en la Constitucin. Tambin los enunciados constitucionales que proclaman derechos presentan el rasgo de abstraccin y la falta de precisin que caracteriza a las disposiciones constitucionales en general. Su interpretacin es, en expresin de Hesse,9 una concrecin, la fijacin de su sentido normativo para el caso concreto. La propia expresin del constitucionalista alemn denota que se reducir la disposicin abstracta a un sentido normativo preciso, creando una norma particular10 que, sin embargo, cuando proviene del intrprete supremo, se postula como norma general. La identificacin entre interpretacin y concrecin es pertinente, sobre todo cuando se opera con disposiciones constitucionales cuyo grado de abstraccin es mayor. Como Bckenfrde apunta, en la misma lnea que Hesse, las disposiciones reguladoras de derechos necesitan ser rellenadas,11 concretadas, porque en ellas se emplean frmulas lapidarias que carecen de un nico sentido material. Dejan, pues, alternativas al intrprete, y entre ellas habr de acogerse la ms actualizada, es decir, la mejor adaptada a la realidad de su tiempo de aplicacin. La labor de concrecin est asociada indisolublemente al momento
8 Que explica, respecto del caso espaol, Vega Garca, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 159 y ss. A esa supralegalidad, en la que estaran los derechos, se refieren Fix-Zamudio, Hctor y Carpizo, Jorge, denominan inestabilidad constitucional, en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., p. 396. 9 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 43. En general la doctrina alemana acoge esta nocin de la interpretacin como concrecin, vase como ejemplo Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal de Alemania, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 287 y ss. O el propio Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 200. 10 Como es sabido, Kelsen, Hans defiende el carcter normativo de las sentencias en donde se formalizara la interpretacin, la norma particular, extrada por interpretacin, llegando a decir que la funcin judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creacin y aplicacin del derecho, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1979, p. 159. 11 El intrprete cumplira una funcin rellenadora que, en realidad, es la de concretar el contenido del derecho, Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 44 y ss. Tribe, Laurence, destaca la especial creatividad en la construccin de los derechos, Constitutional choices, Harvard University Press, 1985, pp. 165 y ss.

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presente,12 ponderando la garanta de la libertad y las exigencias del inters social, tal y como postula para toda interpretacin el artculo 3.1 del ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol. Es verdad que la proclamacin de los derechos pretende concretar las posiciones jurdicas de las personas, y que, en este sentido, su grado de abstraccin es menor que el de aquellos preceptos de la Constitucin que establecen principios cuyo significado es an ms amplio. A pesar de lo anterior, es notable el grado de indeterminacin que tambin presentan estas disposiciones, lo que hace precisa su concrecin y, a priori, su eventual interpretacin evolutiva. Nada parece ms necesario, en un Estado fundado para proteger la libertad, que la necesaria adaptacin al tiempo de las disposiciones que la proclaman.13 Si esta tarea se abandonara, la expansividad de los derechos carecera de cauce para materializarse en la vida jurdica, y la principal finalidad de toda interpretacin constitucional, el despliegue de todos los efectos normativos, se vera defraudado. Este despliegue de la fuerza normativa de la Constitucin se tiene necesariamente que traducir en clave favorable a la libertad. El criterio favor libertatis implica elegir la interpretacin ms favorable a los derechos y puede ir de la mano de su interpretacin evolutiva si favorecer la libertad exige esa adaptacin a las nuevas realidades que acaso el legislador constituyente ni siquiera imagin. La creacin de derechos, la ampliacin del contenido de los existentes o la extensin del mbito protegido responden al criterio favor libertatis, que con frecuencia se materializa en la interpretacin evolutiva. Se trata, en definitiva, de evitar que situaciones merecedoras de proteccin no la reciban, y la injusticia que tal desconocimiento supone se perpete.14 Segn cul sea la teora de los derechos de la que se parta, cristalizar de tal o cual manera el elemento evolutivo en su interpretacin. Las diferentes teoras que cataloga y explica Bckenfrde15 pueden guiar nuestro trabajo. Algunas de estas teoras benefician el entendimiento evolutivo de los derechos, pero no precisamente la primera de ellas, la teora liberal16 que
12 Dworkin, Ronald propone una interpretacin liberal ajustada al momento presente, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 213. 13 Habida cuenta del carcter integrador del contenido material de los derechos fundamentales, Smend, Rudolf, Constitucin y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 225 y ss. 14 Porque, como destaca Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, la injusticia es el verdadero motor de la creacin de nuevos derechos, Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, op. cit., p. 37. 15 Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit., pp. 47 y ss. 16 Explicada magistralmente por Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1992, pp. 164 y ss.

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concibe los derechos, en principio ilimitados, como libertades negativas, sobre las cuales el Estado debe abstenerse de intervenir (principio de distribucin). La libertad vale por s misma y postula la inactividad estatal. Esta teora elude el problema social y rechaza la igualdad sustancial, quedndose solo con la igualdad formal. Tampoco comprende la eficacia de los derechos entre particulares, porque estos valen frente al Estado mientras que, en la relaciones interprivatos, reina la autonoma de la voluntad. La teora liberal, aunque represente el punto de partida histrico del tratamiento jurdico de los derechos, no puede ser la nica empleada en la actualidad, porque, si lo fuera, elementos centrales de la proteccin de la libertad que son hoy indiscutibles no tendran cabida, como la mencionada igualdad sustancial o la Drittwirkug, la segunda creada por la jurisprudencia en uno de los ms importantes ejemplos de jurisprudencia evolutiva; tampoco habra permitido la interpretacin preferente de algunos derechos en atencin a su funcin social (la libertad de prensa, por ejemplo) ni poda hablarse de un derecho la proteccin del Estado asociado a cada posicin jurdica y fundamental. Casi nadie sostiene, hoy en da, que los derechos sean ilimitados, absolutos, sino que se aceptan las potenciales limitaciones, asociadas a la cada vez mayor pluralidad de derechos e intereses nuevos. La teora liberal inspira, sin embargo, al escrutinio escrupuloso de las afectaciones y de las restricciones de los derechos, a travs del juicio de proporcionalidad, que impide que tales limitaciones se introduzcan arbitrariamente. Es una cautela necesaria porque la emergencia de nuevos derechos, la extensin de la eficacia interprivatos o los derechos de proteccin acaban, sin remedio, afectando a otros derechos, con frecuencia a libertades negativas. La evolucin normativa y jurisprudencial ha complicado el sistema de proteccin de los derechos, al multiplicar los potenciales conflictos entre ellos y la accin tuitiva de los poderes pblicos. En este contexto, demandar un riguroso juicio de proporcionalidad17 evita que la relacin entre los derechos se diluya, al momento de interpretarlos, en una arbitraria ponderacin del juzgador. Mucho ms favorecedora de la libertad del legislador y de la interpretacin evolutiva es la teora de los derechos que los concibe objetivamente como principios o institutos, vinculados a determinados intereses, y cuya funcin es la ordenacin de los mbitos vitales por ellos protegidos.18 La re17 Un estudio muy completo de esta problemtica nos la ofrecen Bernal, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, y Brage, Joaqun, Los lmites de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004. 18 En este sentido Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit ., pp. 53 y ss.

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gulacin de estos mbitos corresponde al legislador, que al considerar esos intereses sociales, puede llegar a limitar el ejercicio de otros derechos. Esta concepcin deriva de la clsica idea de garanta institucional,19 y su conexin con la realidad subyacente, representada por los intereses sociales que han de protegerse, ensancha la libertad del legislador, pero, asimismo, la de intrprete para ponderar los intereses en conflicto o necesitados de proteccin, adaptndolos al momento presente. A Smend20 le debemos la teora axiolgica de los derechos fundamentales; stos seran emanaciones del fundamento axiolgico de la comunidad, por lo que operan, como en la teora institucional, al modo de normas objetivas. En el pensamiento de Smend, los derechos son factores determinantes del proceso de integracin, de realizacin de los valores expresados en esos derechos, cuyo disfrute individual permite la integracin de los sujetos en el pueblo del Estado. Si la teora institucional objetiva los derechos conectndolos con los intereses sociales, la teora axiolgica lleva a cabo esa objetivacin asocindola a los valores que los derechos encarnan; stos valen segn valga el valor que vengan a realizar. Se han destacado los riesgos que esta concepcin implica, ya que, por un lado, no es fcil identificar una jerarqua de valores,21 y, por otro, los valores estn en constante mutacin.22 El resultado y el mayor peligro es que la interpretacin de los derechos, orientada segn la teora axiolgica, permita, en efecto, resolver conflictos entre ellos o pronunciarse acerca de la legitimidad de sus limitaciones, pero provoque un arriesgado decisionismo judicial,23 donde el intrprete efecte una arbitraria ponderacin de valores, al margen de la estricta interpretacin jurdica. Su interpretacin ser axiolgica y, segn los crticos de esta teora, disolvente de su juridicidad. En este contexto, la interpretacin orientada por valores es irremediablemente tambin evolutiva. Podramos hablar as, y una evolutividad axiolgica porque el intrprete ha de reparar en las transformaciones que se producen en la consideracin de los valores. El dato de la realidad que interesa es este, y no tanto los dems, pues son los valores los elementos
19 Seguramente Schmitt es el mejor terico del concepto de garanta institucional, Teora, op. cit., pp.175 y ss. 20 Son los derechos fundamentales, especialmente, los que conforman el contenido material de la Constitucin y le dotan su carcter integrador, Smend, op. cit., pp. 225 y ss. 21 Ya Carl Schmitt hizo una crtica demoledora de la consideracin valorativa del ordenamiento constitucional, La tirania dei valori, Rassegna di Diritto Pubblico, 1970, pp. 1 y ss. 22 Forsthoff, Ernst, La trasformazione della legge costituzionale, Miln, Giuffr, 1973, pp. 45 y ss. 23 Contra la que alerta Bckenfrde, Escritos, cit., pp. 59 y ss.

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esenciales del proceso de integracin. Al buen fin de este proceso colabora el intrprete de los derechos, desvelando qu valor es el preferente cuando los interpreta. Mxima libertad de intrprete y ms intensa utilizacin del elemento evolutivo, pero orientado a valores. La tercera teora objetivadora de los derechos es la democrtica funcio24 nal. Si la institucional destaca que los derechos sirven a intereses sociales y la axiolgica que encarnan valores, la democrtica funcional entiende que los derechos sirven al buen funcionamiento del sistema democrtico, y, en consecuencia, la interpretacin idnea de un derecho sera aquella que favoreciera el proceso democrtico. Como en el caso de las restantes objetivaciones, hay en esta campo para la interpretacin evolutiva, en la medida en la que la realidad poltica muta constantemente y renueva las necesidades del proceso democrtico que la interpretacin de los derechos debe atender. El intrprete tendr que aplicar aqu lo que podramos denominar una evolutividad democrtica, poltica, originando los mismos peligros que advertamos al referirnos a la teora axiolgica. Frente a la concepcin liberal de los derechos, en la que estos valen por s mismos y son, en principio, ilimitados, las teoras objetivadoras funcionalizan los derechos que sirven, en cada caso, para atender los intereses sociales, los valores o las exigencias de la vida democrtica. Y si la teora liberal deja margen reducido para la evolutividad, las teoras objetivas la favorecen intensamente, pero orientndola, cada una, en un determinado sentido. Por ltimo, Bckenfrde25 llama la atencin acerca de la teora de los derechos sociales en el Estado social, que intenta combinar la libertad jurdica con la libertad real, incluyendo en las cartas constitucionales derechos sociales de prestacin. El mbito de la libertad ya no es aquel autrquico y estrictamente individual, ideado por el liberalismo primero, sino uno de relaciones y de prestaciones sociales, donde el Estado no solo est obligado a no entorpecer el disfrute de la libertad, sino a satisfacer las prestaciones a las que los ciudadanos tienen derecho, e implantar efectivamente la libertad en la realidad.26 El problema, ya conocido, de los derechos sociales es su grado de vinculacin a los jueces y la imposibilidad de que estos, sin mediacin del legislador disponiendo de los recursos para su satisfaccin, los hagan valer directamente. Si esto hicieran, los tribunales supliran al legislador y sufrira
Bckenfrde, Escritos, cit., pp. 60 y ss. Ibidem, pp. 63 y ss. 26 Un buen planteamiento del Estado social desde la teora de los derechos lo ofrece Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, Madrid, Trotta, en especial pp. 50 y ss.
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el Estado de derecho.27 Se precisa, pues, la accin del legislador, titular de la competencia presupuestaria, para concretar los contenidos de los derechos de prestacin y los recursos financieros destinados a su satisfaccin. Los derechos sociales actuaran a lo sumo, en palabras de Hberle, como Derechos fundamentales parmetro. Por aadidura, los derechos clsicos comienzan a recibir en general y como derivacin de tesis jurisprudenciales, pero a veces tambin mediante prescripciones normativas, una dimensin prestacional: el Estado debe protegerlos, y esta misin acaba incorporada al contenido del derecho. El resultado de sumar libertades negativas, la dimensin positiva de estas, ms las libertades positivas complica la interpretacin de los derechos fundamentales,28 de ah que el panorama actual de su interpretacin sea el de acumulacin de elementos y de criterios,29 lo que se ha dado en llamar mtodo tpico,30 encaminado al logro del resultado ptimo en un caso concreto. Se trata, en definitiva, de integrar distintas teoras y distintos mtodos que estn a disposicin del intrprete, para que sea l quien los emplee alternativamente, uno o varios, en la resolucin de cada caso. Teniendo en cuenta, adems, que la interpretacin especfica de las disposiciones declaratorias de derechos genera sus propias reglas hermeneticas.31 Esta situacin ampla su libertad, su discrecionalidad y su creatividad,32 y favorece la natural adaptacin de la normatividad a la realidad por va de un entendimiento evolutivo del ordenamiento. En general, ya se admite que el sentido de las normas reconocedoras de derechos ha cambiado para adquirir una dimensin polivalente. En este contexto, Bckenfrde33 habla del problema de la teora de los Derechos fundamentales constitucionalmente adecuada, para alertar
27 Es el riesgo de lo que Forsthoff denomina socializar la argumentacin jurdica, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 197. 28 Tanto los derechos clsicos como los sociales reclaman una interpretacin expansiva, Zagrebelsky, Gustavo, El Tribunal Constitucional Italiano, en VVAA, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., p. 421, y Cappelletti, op. cit., p. 628. 29 Como propongo en Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, CEC, 1988, pp. 81 y ss. 30 Como proponen, entre otros, Hesse, Escritos, cit., p. 45, Stern, op. cit ., pp. 280 y ss. Hberle, por su parte, demanda la integracin prctica de los topoi en la interpretacin de los derechos, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima, PUPC, 1997, p. 273. 31 Que analiza Stern, Rifflessioni sullinterpretazione dei diritti fondamentali, Diritto e Societ, nm. 2, 1995, pp. 213 y ss. Reglas bien sintetizadas por Carpio, Marcos, op. cit., pp. 328 y ss. 32 Canosa, op. cit., pp. 106 y ss. Tambin Stern, op. cit ., pp. 287 y ss. 33 Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre, cit., p. 68.

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contra los peligros de emplear teoras que no se corresponden con lo establecido en la ley fundamental, pues si esto ocurriera, se podra llegar a producir, incluso, una mutacin de la Constitucin.34 Siendo esto verdad, tambin lo es que la mayora de las Constituciones de nuestro tiempo han abierto la puerta a la socializacin de la libertad y a la llegada de derechos sociales. Tambin en ellas hay una valorizacin de la democracia, y todas ellas consagran, de una manera ms o menos explcita, un orden de valores (artculo 1.1 de la Constitucin espaola, por ejemplo). 35 Todas ellas deben, por lo dems, adaptarse a la realidad cambiante. Todo lo anterior explica la constante apelacin al mtodo tpico que, en realidad, es un mtodo de mtodos, y que, con su polivalencia, favorece la comprensin evolutiva de los derechos. Adems, no siempre los catlogos de derechos responden a una idea coherente que facilite esa teora constitucionalmente adecuada de los derechos propugnada por Bckenfrde. Es frecuente, y el caso espaol es significativo,36 que una carta constitucional se nutra de derechos de muy diversa ndole y no bien organizados. Lo anterior no deja de tener consecuencias en la interpretacin que puede tornarse desorganizada,37 as como en la declaracin que debe concretar. Como es notorio, la interpretacin de los derechos ya no es solo tarea de los Estados, aunque sean estos sus principales valedores. Las declaraciones internacionales y, en especial, la jurisprudencia de tribunales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) o la Corte de San Jos, han forzado un dilogo entre todos los tribunales de los derechos,38 que se salda las ms de las veces con la supremaca de la opinin de quien dice la ltima
Peligro que explica idem. Este precepto establece: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. 36 Lo que pone de relieve Rubio Llorente y que acredita, a su juicio, un regateo poltico, ligeramente miope en su proceso de elaboracin, op. cit., p. 90. 37 Dando lugar a una interpretacin tpica desordenada, como denuncia Alexy, Teora , cit., p. 38. En parecido sentido, Stern, Rifflessioni, cit., p. 240. 38 Que acaba imponiendo un entendimiento comn de los derechos a los Estados que han reconocido su jurisdiccin, como destaca Garca Roca, Javier, El Prembulo: contexto hermenutico del Convenio, un instrumento constitucional de orden pblico europeo, en Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 21 y ss. Dilogo entre los tribunales que ya propugn, para el Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios, Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas, 1985. Y para el caso espaol Carrillo, Marc, El dilogo entre tribunales como condicin para la tutela de los derechos fundamentales, en VVAA, Integracin europea y Poder Judicial, Oate, IVAP, 2006, pp. 313 y ss.
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palabra, a la que, por una u otra va, los Estados se someten, bien porque las declaraciones internacionales tengan rango constitucional,39 porque incluso se reconozca su supremaca, y con ella la de interpretacin de los tribunales internacionales, como ocurre en Costa Rica,40 o porque los intrpretes estatales se sometan a la interpretacin de estos tribunales, como sucede en el caso espaol.41 El Estado no solo ha renunciado a ostentar el monopolio de la tutela de los derechos. Al suscribir declaraciones internacionales de derechos y reconocer la jurisdiccin de los tribunales internacionales que las aplican, ha renunciado tambin a la autonoma de sus propios tribunales en la interpretacin de los derechos, cuando hace suya la sentada por esos tribunales internacionales. No hay duda de que, al ser la materia derechos, tpicamente constitucional, las normas que las declaran, aunque sean internacionales o comunitarias, son materialmente constitucionales, y su interpretacin, en consecuencia, es tambin interpretacin constitucional.42 Como los tribunales internacionales dicen la ltima palabra, esta acaba de una u otra suerte vinculando al intrprete estatal de los derechos, dando pie a una interpretacin conforme a la dada a los derechos por el intrprete internacional.43 Tampoco los espacios de integracin supranacional, como el de la Unin Europea, son ajenos a este proceso en el que tienen importancia creciente, y ms que tendrn en el futuro.44 En este contexto europeo, la interrelacin
Recuerda Carpio Marcos que la Constitucin del Per de 1979 fue la primera en Iberoamrica en reconocer a los tratados internacionales sobre derechos de rango constitucional, op. cit., pp. 374 y ss. Tambin, entre otras, la Constitucin argentina, tras la reforma de 1994 (artculo 75.22). 40 Sobre el caso de Costa Rica, cfr . la tesis doctoral recientemente defendida en la Universidad Complutense por Carolina Len Bastos, La interpretacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en la Constitucin espaola de 1978 y en la Constitucin poltica e Costa Rica de 1949, diciembre de 2006. 41 Gracias a la interpretacin expansiva que de l ha hecho el Tribunal Constitucional espaol, que ha supuesto la supremaca de la interpretacin del TEDH en la interpretacin de las normas internas espaolas sobre la materia, Saz Aniz, Alejandro, La apertura al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999. 42 Asimilacin que analiza con solvencia Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal constitucional), en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., vol. I, pp. 521 y ss. 43 Carpio Marcos, op. cit ., pp. 375 y ss. Y Saz Aniz, Alejandro, La apertura constitucional derecho internacional de los derechos humanos, El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999. 44 Sobre los derechos fundamentales en la Unin Europea, cfr. para todo Alonso, Ricardo y Sarmiento, Daniel, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Explicaciones, concordancias, jurisprudencia, Madrid, Thomson-Civitas, 2006. w - -- - - -
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entre los distintos tribunales de los derechos nutre un entendimiento comn de estos, que es el ncleo de ese Derecho constitucional comn europeo, al que se refiere Hberle.45 En este sentido, algunos de los mejores ejemplos de interpretacin evolutiva de los derechos provienen, como veremos, de los tribunales internacionales. II. CIRCUNSTANCIAS QUE FAVORECEN LA INTERPRETACIN
EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS

Hemos advertido en el epgrafe anterior que la interpretacin evolutiva se ve favorecida ms o menos segn la teora de los derechos fundamentales de la que se parta, pero tambin reparamos en que es el mtodo tpico, argumentativo, el que prolifera, y no una concepcin unilateral que presida toda interpretacin. Ello significa que cuando el punto de vista del intrprete adopta posiciones ms abiertas, la interpretacin evolutiva se abrir camino, y esto suceder sin remedio cuando se haya de adaptar el ejercicio de los derechos fundamentales a la realidad. En otras palabras, esta necesidad de actualizacin obliga al intrprete a razonar desde una concepcin de los derechos que favorezca o al menos no impida su evolucin. El punto de partida es, pues, esa libertad argumentativa que favorece la creatividad del intrprete. Al concretar los derechos, delimitando su contenido, podr actualizarlos para acompasarlos a la realidad, es decir, adaptar el programa normativo, el contenido del derecho, a su mbito normativo, la realidad donde el derecho se disfruta. En este contexto, hay un dato previo del que el intrprete tiene que partir: el enunciado del derecho, las palabras con las que se declara. Estas palabras, el elemento literal de la interpretacin, son un lmite en principio insoslayable, ya que no se las puede hacer decir, por va interpretativa, lo que de ningn modo significan en su literalidad.46 Pero aqu hemos de recordar la caracterstica labilidad de toda disposicin constitucional: su carcter polismico; y tambin los enunciados que recogen derechos comparten esta caracterstica con el resto de los preceptos constitucionales, lo que favorece las posibilidades de elegir entre interpretaciones varias, y por tanto la de escoger la interpretacin ms adaptada a la realidad.
45 Hberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix Fierro, Mxico, UNAM, 2001, pp. 66 y ss. 46 El tenor literal de las disposiciones amojona el camino de la interpretacin, segn la castiza expresin empleada por el traductor del libro de Larenz, cit., p. 320, es decir, que fija unos lmites insuperables; cfr. tambin Canosa, Interpretacin., cit., p. 94.

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No todos los enunciados de los derechos permiten la misma versatilidad, hay algunos que presentan un mayor grado de precisin acerca de cules son sus contenidos posibles, por ejemplo, el derecho de huelga o de manifestacin; otros, en cambio, se presentan en frmulas que permiten convertirlos en receptculos de nuevos contenidos, nuevas situaciones jurdicas individuales, posiciones iusfundamentales que pueden adscribirse a ese enunciado. Vanse como ejemplo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el artculo 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn, o el derecho a la vida privada y familiar que reconoce el artculo 8 del CEDH. La labilidad de ambas proclamaciones ha permitido a sus intrpretes integrar en ellas posiciones iusfundamentales nuevas y a veces inesperadas que son ejemplos perfectos de actualizacin, de evolutividad, asociada a la tantas veces mentada expansividad de los derechos. Esta expansividad es la consecuencia de la promocin de su eficacia mediante una interpretacin favor libertatis. A veces la expansividad se encauza en las propias normas que reconocen expresamente nuevos derechos, pero sabemos que es tambin frecuente la permanencia de las viejas declaraciones. Es en estos ltimos supuestos cuando la expansin se efecta mediante la interpretacin evolutiva. Si esta no se activara, los derechos no se actualizaran, no se expandiran, y mbitos de la libertad, emergentes en la realidad, quedaran desprotegidos. Si la expansin de los derechos se efecta mediante el reconocimiento normativo, ya no es preciso acudir a la interpretacin, porque la garanta de esas nuevas posiciones iusfundamentales se halla en la Constitucin. Si falta el reconocimiento, es cuando debe operar la interpretacin. Se pone en marcha entonces el mecanismo que Alexy47 denomina adscripcin, y que consiste en considerar comprendido, en el enunciado normativo, lo que hasta ese instante no se entenda incluido. El resultado es una nueva posicin iusfundamental que, gracias a la interpretacin evolutiva, pasa a adquirir carta de naturaleza jurdica. El ms grave inconveniente de la interpretacin evolutiva, asociada a la expansividad de los derechos, es que el desvelamiento de nuevas posiciones iusfundamentales conlleve lmites de otras posiciones iusfundamentales que tienen reconocimiento constitucional expreso. El mismo problema, de patente contradiccin, se produce cuando se proclaman los derechos en potencial conflicto; la diferencia estriba en la inexistencia de regulacin expresa de aquella posicin iusfundamental creada por la jurisprudencia. Claro est que la opinin del mximo intrprete de la Constitucin se adhiere a la
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disposicin constitucional interpretada y pasa a formar un todo con ella, de tal suerte que tanto las posiciones iusfundamentales expresamente enunciadas como aquellas inferidas por interpretacin se proyectan en el ordenamiento con igual intensidad. Tambin puede ser inconveniente que se extienda interminablemente el contenido de un derecho, dando cobijo a situaciones jurdicas que no encajan en el enunciado normativo. Se podra devaluar el contenido esencial del derecho,48 el formado por sus posiciones iusfundamentales inequvocas. El ejemplo de este supuesto lo ofrece la interpretacin del derecho a la vida privada y familiar, proclamado en el artculo 8 del CEDH. Pareciera que el TEDH lo ha convertido en un cajn de sastre donde todo cabe, hasta lo ms inslito.49 No obstante lo anterior, es difcil ser crtico con una interpretacin expansiva, pues solo una deficiente argumentacin de la adscripcin de una nueva posicin iusfundamental sera criticable; la falta de explicacin tornara caprichosa esa adscripcin y difcil de seguir para los intrpretes secundarios y para el legislador de los derechos. Lo anterior plantea un interrogante que afecta a la relacin entre legislador democrtico y el mximo intrprete de la Constitucin. Aquel es el rgano encargado de desarrollar los derechos concretando su contenido; este se ocupa de vigilar que el legislador no desproteja el contenido de los derechos constitucionalmente configurados,50 lo que el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn y el artculo 53.1 CE denominan contenido esencial;51 este viene a ser un contenido mnimo, indisponible para el legislador, que este puede regular y enriquecer con contenidos adicionales, pero no disminuir o desfigurar. Los contenidos adicionales, por ejemplo, de la libertad sindical se integraran en el contenido constitucionalmente protegido y serviran para la adaptacin del derecho a la realidad. Incorporar ms o menos contenidos adicionales queda as al albur del legislador. 52
Como advierte Prez, Tremps, op. cit., p. 907. El anlisis de la jurisprudencia del TEDH acerca de este derecho, realizado por Santolaya Machetti, Pablo, op. cit., pp. 487 y ss. 50 Al fijar el contenido de los derechos, el intrprete aclara sus lmites internos que no puede establecer el legislador y que deben inferirse de la Constitucin, Prez Tremps, op. cit., p. 908. 51 Sobre el contenido esencial cfr. el clsico libro de Hberle, Peter, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2003. En Espaa, el tambin clsico de Martn-Retortillo, Lorenzo y Otto Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, en especial las pp. 95 y ss. Asimismo, Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, pp. 66 y ss. 52 STC 11/1981, de 8 de abril.
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En relacin con lo anterior, conviene preguntarse por el alcance de la ampliacin del contenido de los derechos protagonizada por el intrprete supremo. No cabe describir esta operacin, aunque tal vez lo sea, como una atribucin de contenidos adicionales que rebasa los perfiles del contenido esencial. Si as fuera, entonces el intrprete estara ocupando el papel del legislador democrtico a quien corresponde disponer de esos contenidos adicionales. Acaso se trata de un mero juego de palabras, pero, a priori , debemos entender que cuando el intrprete supremo descubre nuevos contenidos de un derecho, estos se encuadran en el contenido esencial, y por eso mismo vinculan al legislador. En este supuesto, el intrprete se adelanta al legislador y, porque es el intrprete supremo, los nuevos contenidos se integran en el contenido esencial. III. MODOS DE MANIFESTARSE LA INTERPRETACIN
EVOLUTIVA DE LOS DERECHOS

Me parece til desgranar los distintos supuestos en los que se manifiesta la interpretacin evolutiva de los derechos. No siempre son supuestos puros, por lo que no es fcil deslindarlos, y algunos sirven como ejemplo de varios modos de presentarse la evolutividad. Los ejemplos ms llamativos los suele ofrecer la jurisprudencia internacional, singularmente el TEDH. Veamos. 1. Interpretacin del enunciado de un derecho que dota de sentido nuevo a la posicin iusfundamental reconocida En este caso no hay adscripcin de nuevas posiciones iusfundamentales, sino una interpretacin diferente, expansiva o restrictiva, de las ya conocidas. Generalmente, la expansividad de los derechos condiciona toda interpretacin evolutiva, as que el nuevo entendimiento del derecho favorece su ejercicio, de tal suerte que la posicin iusfundamental que significaba algo concreto ahora sigue significndolo, pero este significado entraa mejor ejercicio del derecho. No resulta fcil de diferenciar este supuesto de aquellos en los que hay una clara ampliacin, y a las posiciones iusfundamentales previas se aaden otras que actualizan el ejercicio del derecho que las comprenda a todas. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol hay un ejemplo clamoroso de ampliacin del mbito de posiciones iusfundamentales ya expresamente reconocidas, por la va de extender su significado. Hablamos de los derechos procesales, reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin.
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Prcticamente han acabado convertidos en una suerte de macroderechos a la correcta aplicacin de la legislacin procesal. Lo anterior ha provocado la inflacin de recursos de amparo, que ha colapsado el funcionamiento del alto Tribunal, poniendo de manifiesto que la expansividad de los derechos multiplica los requerimientos de los ciudadanos y las obligaciones estatales de preservarlos. Un ejemplo cannico de este entendimiento evolutivo de los derechos es la interpretacin, dada por el TEDH, a la prohibicin de torturas, penas y tratos inhumanos y degradantes (artculo 3 CEDH). El TEDH ha ido cambiando su jurisprudencia para considerar tortura u otro tipo de trato prohibido situaciones que antes habra desechado. De modo parecido ha actuado la Corte de San Jos. Justifican este proceder en los cambios en la percepcin social, y son muchos los pronunciamientos de ambos tribunales,53 entre ellos el tempranero y clebre caso Soering contra Reino Unido, de 7 de julio de 1989;54 donde el TEDH aprecia infraccin de la prohibicin de tratos inhumanos que podra padecer un sujeto extraditado a los Estados Unidos, donde podra acabar en el corredor de la muerte si llegaba a ser condenado a la pena capital, padeciendo la angustia propia de tal situacin. Muy explcito es el TEDH en los casos Henaf contra Francia, de 27 de noviembre de 2003, y Yankov contra Bulgaria, de 11 de diciembre de 2003; el TEDH afirma que el Convenio ha de interpretarse como un instrumento vivo, a la luz de las circunstancias actuales que imponen una proteccin mayor de los derechos frente a conductas que en el pasado habran sido irrelevantes. As, en el caso Henaf, encadenar a un detenido a la cama de un hospital, o en el caso Yankov, el rapado de un detenido, son considerados tratos vedados por el Convenio. Otro ejemplo de evolucin, mediante el cambio de sentido dado a una previa posicin iusfundamental, nos lo ofrece el derecho a contraer matrimonio que el artculo 32.1 de la Constitucin espaola y el artculo 12 del CEDH reconocen al hombre y a la mujer.55 Sin embargo, el artculo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea deliberadamente omiti referencia alguna al sexo de los contrayentes, abriendo la puerta al
53 De las sentencias ms relevantes en esta evolucin me ocupo en mi libro El derecho a la integridad personal, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 29 y ss. Tambin Salado Osuna, Ana, La tortura y otros tratos prohibidos por el Convenio (artculo 3 CEDH), en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 97 y ss. 54 Acerca de este caso cfr. Santolaya Machetti, Pablo, El derecho de asilo en la Constitucin espaola, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 135 y ss. 55 Para todo Torres Gutirrez, Alejandro, El derecho a contraer matrimonio (artculo 12 CEDH), en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 621 y ss.

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matrimonio entre homosexuales. La jurisprudencia del TEDH haba ido evolucionando para aproximarse a este resultado, y lo alcanza invocando la Carta de Niza, en los casos Christine Goodwin contra Reino Unido e I. contra Reino Unido, ambos de 11 de julio de 2002. Abandona su jurisprudencia, basada en el criterio biolgico de que solo contrayentes de diferente sexo pueden procrear y, en consecuencia, casarse, para admitir que, a la luz de los cambios sociales en la institucin del matrimonio, es admisible el matrimonio homosexual. Se trata de un ejemplo palmario de interpretacin evolutiva.56 El Tribunal Constitucional espaol an debe pronunciarse acerca del recurso de inconstitucionalidad que se interpuso contra la reforma del Cdigo civil que extiende a los homosexuales el derecho a casarse. Si el Tribunal Constitucional consagrara la legitimidad de la norma impugnada, siguiendo los pasos del TEDH, lo tendra que hacer mediante una interpretacin evolutiva muy similar a la empleada por este. Muy interesante es la sentencia del TEDH en el caso Siliadin contra Francia, de 26 de octubre de 2005. En l se da vida a la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre, abandonando el concepto antiguo de esclavitud, para entender comprendidos en l situaciones, muy frecuentes por desgracia en la actualidad, como la de la protagonista de este caso, una togolesa, menor de edad, obligada al servicio domstico siete das a la semana, quince horas al da y sin remuneracin alguna. El TEDH considera violacin estatal del derecho la poca sancin penal impuesta a los amos de la muchacha. Cuando casi ninguna Constitucin recoge ya esta prohibicin de la esclavitud por considerarla erradicada y s lo est en su acepcin antigua: derecho de propiedad sobre un ser humano convertido en cosa, el TEDH le encuentra un nuevo sentido al proyectarla sobre una realidad casi cotidiana. El programa normativo se haba quedado sin mbito normativo donde proyectarse, hasta que el TEDH ha actualizado este mbito al incluir en l situaciones de la realidad que conllevan sometimiento de las personas. Puede deslindarse con facilidad el supuesto es en cierto modo excepcional de interpretacin evolutiva de un derecho que implica una restriccin de su ejercicio. El caso patente es el del derecho a la propiedad y junto a l, la libertad de empresa que ha sufrido una restriccin evidente a travs de la idea de su funcin social. De ser un derecho terrible,57 se ha convertido en un derecho cuyo ejercicio permite hoy hacer menos cosas de las que permita antao. El programa normativo ya no incluye tantas facultades, antes casi irrestrictas. Las posiciones iusfundamentales que comIbidem, p. 628. Como la calific Rodot, Stefano, Poteri privati e disciplina della propiet, Il diritto privato nella societ moderna, Bolonia, Il Mulino, 1971, p. 405.
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prende hoy se han constreido, y numerosos lmites pesan sobre su ejercicio. El mbito normativo del derecho de propiedad ha cambiado y, con l, el significado del programa normativo que lo reconoce. Otro ejemplo de restriccin frustrada en este caso nos la ofrece la STC 343/1993, de 18 de noviembre, mediante la cual el TC anul un precepto de la Ley Orgnica 1/1992, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que reduca el disfrute de la inviolabilidad del domicilio, al extender el concepto de delito flagrante. Como, segn la Constitucin espaola (artculo 18.2), la polica puede entrar en el domicilio sin consentimiento del titular y sin mandamiento judicial solo en caso de delito flagrante, si el concepto de flagrancia ampliaba su significado, la polica hubiera tenido ms posibilidades de afectar el derecho. El TC rechaz la espuria interpretacin de la flagrancia que la ley contena y defendi la integridad de la posicin iusfundamental reconocida, sin autorizar la ampliacin de sus lmites potenciales. 2. Interpretacin evolutiva apelando a la dimensin objetiva de los derechos Ya comentamos ms atrs que las teoras objetivas de los derechos favorecan su interpretacin evolutiva, abriendo la puerta tanto a sus restricciones como a su expansin. Tales teoras sirven, por tanto, para justificar lmites a los derechos, una vez establecido que los derechos no son absolutos, pues concurren con otros principios y derechos a los que tambin debe atenderse. Como resultado de esa ponderacin surgen los lmites apuntados. Esos principios pueden o no ser encarnados por derechos o ser principios puros. As, el principio de igualdad sustancial justificara limitaciones importantes de derechos constitucionales el caso de las listas cremallera para favorecer la presencia de mujeres en las listas electorales o la viabilidad del principio democrtico legitimara la imposicin de barreras electorales que restringen derechos de participacin. Igualmente, un derecho, interpretado en funcin de su centralidad en la vida democrtica, es decir, objetivamente, explica su posicin preferente respecto de otros derechos; es el caso de la libertad de informacin en su latente colisin con los derechos al honor y a la intimidad. En este supuesto, la dimensin objetiva de la libertad de informacin en aras de la formacin de la opinin pblica en una sociedad democrtica favorece su expansividad, pero reduce el mbito de ejercicio de otros derechos, limitados por el ejercicio de aquel. En otros supuestos, la dimensin objetiva tiene un efecto expansivo general, como sucede con la llamada eficacia entre particulares de los de w - -- - - -

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rechos fundamentales, la Drittwirkung. Proyectados como principios en las relaciones jurdicas entabladas entre particulares, estos no pueden convenir nada en menoscabo de los derechos fundamentales de ninguna de las partes, quedando constreida as la autonoma de su voluntad. No voy a entrar ahora a analizar con detenimiento una problemtica tan compleja,58 como la suscitada por este entendimiento verdaderamente revolucionario de la eficacia de los derechos fundamentales; solo me interesa destacar que este hallazgo jurisprudencial es una de las muestras ms destacadas de interpretacin evolutiva, mediante la cual los derechos, confinados a la relaciones entre sus titulares y el Estado como derechos pblicos subjetivos,59 se proyectan ahora en la relaciones entre particulares, es decir, en un mbito normativo que les era antes ajeno. No es que se descubran nuevos derechos, es que los existentes valen tambin ahora frente a los particulares. La evolucin no ha consistido, pues, en un desvelamiento de nuevas posiciones iusfundamentales, sino en que las antiguas pueden hacerse valer ya no solo frente a los poderes pblicos, sino tambin frente a otros particulares. Las relaciones entre estos estaban antes excluidas del mbito normativo de las disposiciones reconocedoras de derechos, pero, paulatina y puntualmente, algunas de ellas han ido incorporndose por va interpretativa. No suele haber regulacin expresa en las Constituciones de la eficacia entre particulares, y cuando se regula, es solo general, pues dependiendo de que derecho sea y de qu tipo de relacin se trate,60 podr extenderse o no la eficacia del derecho a la esfera interprivatos. Estamos ante una va excepcional y tambin peligrosa de adaptacin de los derechos a la realidad, especialmente til cuando se trata de defender a los derechos frente a los poderes privados,61 funcin para la cual parece resultar indispensable.
Y que muchos han estudiado, cfr. Alexy, op. cit., pp. 506 y ss. Vega, Pedro de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitucionalismo de la igualdad (El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales), Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad de Murcia, nm. 4, 1994, pp. 41 y ss. 59 Tal y como la concibi Jellinek en su Sistema dei diritt pubblici sogettivvi , Miln, Societ Editrice Libraria, 1919. 60 Alguna Constitucin, como la colombiana de 1991 (artculo 86); algunos de los nuevos estatutos de autonoma espaoles recogen normativamente la eficacia entre particulares de los derechos que los estatutos proclaman, si la naturaleza del derecho lo consiente (artculo 37.1 del cataln, artculo 38 del andaluz y artculo 17.1 del castellano leons). 61 Al ya citado Vega, Pedro de, Dificultades., op. cit ., pp. 41 y ss. Y sobre todo a quien probablemente expres primero y con la mayor lucidez la necesidad de proteger los derechos frente a poderes privados, Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali , Universit di Torino, Memorie del Istituto Giuridico, Serie II, Memoria CXXXII, G. Giappichelli Editore, 1970. w - -- - - -
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Pinsese, por ejemplo, en los casos de tutela de los derechos fundamentales en el mbito laboral donde se origin la Drittwirkung o la defensa de los derechos al honor y a la intimidad frente a empresas periodsticas. 3. A un derecho viejo se adscribe una posicin iusfundamental nueva En este supuesto, la innovacin consiste en desvelar un contenido nuevo de un derecho antiguo que haya venido siendo interpretado en sus estrictos trminos y que, por va interpretativa, adquiere contenidos nuevos; es decir, situaciones jurdicas individuales, antes ajenas al enunciado normativo reconocedor del derecho, pasan a entenderse comprendidas en este. Mediante un acto puro de interpretacin, situaciones individuales que presenta la realidad y que carecan de relevancia iusfundamental la adquieren y se integran en el derecho en cuestin. Como es obvio, nuevos derechos pueden surgir del reconocimiento normativo, por ejemplo, cuando la Constitucin viene a proclamar el derecho a gozar del medio ambiente. Pero si este reconocimiento no se produce, por va interpretativa acaban protegindose derechos o fragmentos de ellos que no han sido an proclamados. Es el caso clamoroso de nacimiento del derecho a la intimidad,62 deducido de los derechos existentes en el common law; y mucho ms tarde la inclusin, en ese derecho a la intimidad, del derecho al aborto,63 derecho que la STC 53/1985, de 10 de abril, no se atrevi a adscribir a los derechos de la mujer, pero tampoco expandi la titularidad del derecho a la vida al nasciturus. El Tribunal Constitucional espaol opt por una interpretacin conservadora y, para admitir la constitucionalidad del aborto en algunos casos, ponder la preservacin del no nacido con la de la vida, la salud (de la madre y del propio nasciturus) y el honor de la mujer. En la esfera del derecho internacional, pinsese en la muy creativa jurisprudencia del TEDH que ha enriquecido de contenidos, a veces inslitos, el derecho a la vida privada y familiar, proclamado en el artculo 8 CEDH.64 Otro ejemplo nos lo ofrece el derecho de propiedad intelectual y su ltima manifestacin frente a sus afectaciones producidas a travs del internet. Todos los apuntados son ejemplos de cmo por vas interpretativas se incor62 Cuyo origen explica Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 43 y ss. 63 La celebrrima sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Roe contra Wade, de 1973. 64 Enriquecimiento inaudito de sus contenidos que explica Santolaya Machetti, Pablo, Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., pp. 487 y ss.

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poran las transformaciones sociales a los enunciados normativos existentes. Ante un mbito normativo transformado, el intrprete amolda el programa normativo para hacerle decir lo que no dice o, al menos, lo que no dijo hasta ese momento. En este modo de interpretacin evolutiva de los derechos se produce una creacin pura, pues aparece en el mundo jurdico algo que no exista; existir, claro est, la demanda social de que el ordenamiento reconozca ese nuevo derecho, por ejemplo, el de abortar, pero el ordenamiento o no le daba relevancia o, en el caso del aborto, lo penalizaba incluso. La previa difusin social de que merece protegerse una determinada situacin de hecho es el paso previo a ese reconocimiento o directamente normativo o, lo que ahora nos ocupa, jurisprudencial mediante la interpretacin evolutiva. En este ltimo supuesto, los viejos enunciados normativos vienen a dar cobertura a situaciones de hecho que pasan de ser desconocidas por el derecho, y a veces sancionadas, a recibir la mxima proteccin que merece su recin adquirido rango de derecho fundamental. Una situacin reciente y todava no ventilada es la de la eutanasia. Algunos justiciables han invocado ante los tribunales un supuesto derecho a morir con dignidad,65 que implicara el derecho a suicidarse, asistido por otra persona en caso de enfermedad terminal. Han tratado de encuadrarlo en el derecho a la vida, para reclamar la ayuda del Estado o al menos la omisin de sancin penal a quienes asistieran en el suicidio. El Tribunal Constitucional espaol66 o el TEDH67 han eludido encuadrar esa situacin dentro del derecho a la vida o del derecho a la vida privada, entendiendo que este no incluye el derecho a morir, siendo el suicidio una decisin libre del sujeto que el Estado no est facultado para impedir, pero se han negado a darle relevancia jurdica incorporando el suicidio en el derecho a la vida como una posicin iusfundamental ms, una suerte de vertiente negativa del derecho a la vida. El TEDH, en la sentencia citada, niega a la demandante el apoyo estatal (la omisin de la sancin penal a quienes ayuden al
65 El artculo 20 del recin aprobado Estatuto de Catalua proclama el derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte. Tambin el artculo 20 de la propuesta de reforma del Estatuto de Andaluca se expresa en parecidos trminos: Se garantiza a todas las personas el derecho a vivir dignamente el proceso de su muerte. Naturalmente, de estos derechos no puede inferirse, sin ms, un derecho al suicidio asistido. 66 El Tribunal Constitucional en sus clebres decisiones acerca de la legitimidad constitucional de la alimentacin forzosa de reclusos en huelga de hambre reivindicativa, STC 120/1990, de 27 de junio, y STC 137/1990, de 19 de julio. 67 La negativa del TEDH se produce en el famoso caso Pretty contra el Reino Unido, de 29 de abril de 2002.

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suicidio). De haber admitido una suerte de derecho a la proteccin del derecho al suicidio, se habra consagrado un deber pblico de facilitarlo. El modo de interpretar estudiado en este epgrafe es la expresin ms pura y activa de la evolutividad, porque reviste el carcter de verdadera creacin de un derecho que se cuelga de un antiguo enunciado normativo. Lo que antes no exista existe ahora tras el fiat jurisprudencial. Resulta, adems, un proceder especialmente til cuando el intrprete tiene ante s una declaracin antigua de derechos, carente de derechos de nueva generacin. En esta tesitura o desarrolla una interpretacin conservadora, sin alterar los contenidos tradicionales de los derechos proclamados, o atiende la demanda social y, a travs de la interpretacin evolutiva, actualiza las declaraciones con la incorporacin de nuevas posiciones iusfundamentales. Parece que, dada la expansividad de los derechos y el juego del criterio favor libertatis, no hay ms alternativa posible que optar por la interpretacin evolutiva. 4. A un derecho de mxima proteccin se yuxtapone un derecho de menor proteccin Este supuesto es muy diferente del anterior, y menos creativa en l la accin interpretativa. De lo que se trata no es de crear un nuevo derecho, sino de dotar de proteccin, o de mayor proteccin, a uno ya declarado. Es frecuente que la generosidad del constituyente acabe consagrando derechos de ltima generacin, pero cuyo significado es incierto; adems, con frecuencia los novsimos derechos no reciben del ordenamiento proteccin igual a la brindada a los dems derechos constitucionales. A esto se aade la lenidad del legislador que ni precisa los contenidos del derecho ni regula vas para su proteccin. Un ejemplo clamoroso de la situacin descrita nos lo ofrece el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado que proclama el artculo 45.1 de la Constitucin espaola. Este reconocimiento, en su literalidad, es idntico al de otros derechos; se introduce, sin embargo, en el captulo III del ttulo I de la Constitucin, en una parte dedicada a los principios rectores de la poltica social y econmica, cuyo valor normativo se matiza en el artculo 53.3, reducindolos a normas programticas. Tenemos, pues, un derecho ubicado entre principios programticos, y de contenido muy cierto que todava no ha precisado el legislador. En estas condiciones era muy difcil la invocacin ante los tribunales, y desde luego no se abren para l ni el amparo ordinario ni el amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta pattica situacin se ha corregido parcialmente con la ms reciente jurisprudencia del
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Tribunal Constitucional (STC 119/2001, de 24 de mayo),68 que ha abierto la puerta a la proteccin de fragmentos del derecho ambiental solapados con derechos de mxima proteccin, tales como el derecho a la integridad (artculo 15 de la Constitucin espaola) o a la intimidad domiciliaria, deducido del derecho a la intimidad y del derecho a la inviolabilidad del domicilio (artculo 18.1 y 2 de la Constitucin espaola). Ahora ya pueden sostenerse pretensiones ambientales en las ms enrgicas vas de tutela jurisdiccional, pero tendrn que solaparse con la invocacin de derechos amparables como los citados. Cierto es que no todos los contenidos del derecho ambiental podrn as encauzarse, sino nicamente aquellos que puedan acompaarse de la invocacin de un derecho de mxima proteccin. La argumentacin jurdica gravitar en torno a estos ltimos, aunque en realidad sea una pretensin ambiental la que se defienda. Hay que decir que este novedoso proceder del Tribunal Constitucional espaol no es original, ya que antes sostuvo la tesis contraria e inadmiti liminarmente un amparo, en un caso muy parecido al que se resuelve en la citada STC 119/2001, por entender que se invocaban sin fundamento derechos amparables cuando en realidad se pretenda defender el derecho a disfrutar del medio ambiente adecuado. Aquella providencia de inadmisin puso fin a la va jurisdiccional espaola y permiti al justiciable acudir a la Comisin Europea de Derechos Humanos y llegar despus al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y este fue el que verdaderamente innov, al adscribir fragmentos del derecho a disfrutar del medio ambiente al derecho a la vida privada y familiar.69 Aunque en verdad el TEDH no protagoniz el supuesto que analizamos en este epgrafe un derecho reconocido, pero no protegido, se adscribe a un derecho de mxima proteccin, sino el que analizamos en el epgrafe anterior, es decir, la creacin pura de posiciones iusfundamentales, que, en el caso resuelto por el TEDH, carecan de cualquier reconocimiento. 5. Se dota a una posicin iusfundamental de una dimensin de derecho de proteccin En la jurisprudencia internacional y en la nacional se abre paso la especie de que la proteccin de los derechos frente a peligros, antiguos y nuevos,
68 Sobre esta sentencia, cfr. mi comentario Pretensiones ambientales en amparo constitucional, en Teora y realidad constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo, nm. 10-11, 2003, pp. 697 y ss. 69 Mi libro Constitucin y medio ambiente, Madrid-Buenos Aires, Dykinson-Ciudad Argentina, 2000, p. 135, y mi comentario a la STC 119/2001, Pretensiones., op. cit., pp. 697 y ss. Tambin, respecto de la doctrina del TEDH, cfr. Santolaya, Pablo, Derecho a la vida privada, op. cit., pp. 496 y ss.

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se integra en el contenido mismo del derecho, de tal suerte que los titulares pueden invocarlos para exigir su proteccin.70 Siempre, claro est, a los poderes pblicos ha correspondido la proteccin de los derechos, lo novedoso es que ahora esa proteccin puedan demandarla directamente los sujetos invocando los derechos.71 As, las cosas, todos los derechos, en principio, adquieren una dimensin prestacional que permite a sus titulares demandar del Estado una prestacin la proteccin. La accin protectora del Estado no es solo resultado de cumplir una obligacin objetiva, sino tambin deber relacional, cuyo cumplimiento puede demandar el titular del derecho. Esta argumentacin permite abrir el abanico de peligros contra los que se protegen los derechos que ya no son solo los contemplados por el Estado, sino tambin los detectados, como tales peligros, por el titular del derecho. Millones de titulares de derechos podran entonces exigir proteccin en todas aquellas situaciones que subjetivamente consideren lesivas. Se ampla as extraordinariamente el mbito normativo de los enunciados constitucionales reconocedores de derechos. En la jurisprudencia del TEDH y de la Corte de San Jos hay buenos ejemplos de esta dimensin protectora de los derechos, facilitada por las clusulas que (artculo 1 de los respectivos tratados) imponen a los Estados el deber de proteger los derechos declarados. Conectando las clusulas especficas que reconocen derechos con ese genrico deber de proteccin, estos tribunales han deducido posiciones iusfundamentales nuevas o han ampliado el radio de accin de las ya consagradas. As, por ejemplo, la Corte de San Jos ha imputado a los Estados la desaparicin forzada de personas, considerndola lesiva de los derechos a la integridad y a la vida.72 Por su parte, el TEDH, luego de crear una posicin iusfundamental nueva tutelando el derecho a la vida privada frente a la contaminacin, achaca al Estado la lesin aunque esta en realidad procediera de un particular por no cumplir su deber de proteccin. Un caso ms llamativo todava en l es el
Como escribe Hesse: De los derechos fundamentales puede resultar la obligacin estatal de preservar un bien jurdico, protegido mediante los derechos fundamentales, contra lesiones y amenazas provenientes de terceros, Significado de los derechos fundamentales, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional, Oate-Madrid, IVAP-Marcial Pons, 1996, p. 104. 71 Alexy, Robert, los denomina derechos a proteccin, Teora, op. cit., pp. 435 y ss. 72 Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Los casos ms llamativos son: Paniagua Morales y otros, de 8 de marzo de 1998, Velsquez Rodrguez, de 29 de julio de 1988, y Godnez Cruz, de 20 de enero de 1989. Un comentario de estas sentencias desde el derecho a la integridad se ofrece en Canosa Usera, Ral, El derecho a la integridad personal, Valladolid, Lex Nova, 2005, pp. 24 y ss. w - -- - - -
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Estado el directo responsable de la lesin considera lesivo del derecho a la vida privada la ausencia de castigo penal a abusos sexuales a una menor en un centro de acogida.73 Lo mismo sucede con el derecho a la proteccin frente a manifestaciones privadas de esclavitud o de servidumbre (caso TEDH de Siladin contra Francia, de 26 de julio de 2005, ya mencionado). El Tribunal Constitucional espaol en la ya citada STC 119/2001 advierte que los derechos se devaluaran en meras figuras retricas si no se protegiera frente a estos peligros nuevos. Esta construccin argumental pretende, adems, soslayar lo que es evidente en la va internacional y en el amparo constitucional espaol: que solo se protegen los derechos frente a actos u omisiones del poder pblico. Y como los peligros para los derechos provienen muchas veces de particulares, se necesitaba un punto de conexin entre la accin u omisin del poder pblico y la lesin del derecho. Esa conexin la brinda la nocin de derechos de proteccin: el incumplimiento estatal del deber relacional de proteger, deber que el titular del derecho puede exigir subjetivamente ante los tribunales. Esta innovacin jurisprudencial acaba convirtiendo la relacin interprivatos en una relacin entre el titular del derecho y el Estado, titular del deber de proteger. Aunque la argumentacin acabe produciendo efectos parecidos a los de la Drittwirkung, es distinta, pues el poder pblico es parte de la relacin y no un rbitro que, como en la Drittwirkung, acaba, suprapartes, imponiendo la eficacia de los derechos, en su dimensin de principios, a los particulares. En aquellos sistemas de derechos para cuya activacin es necesario un incumplimiento de deberes relacionales por parte del Estado, porque se conciben para tutelar los derechos frente al poder pblico, la nocin de derecho de proteccin es sumamente til, ya que si un particular lesiona el derecho de otro particular, debe entenderse que el Estado no ha ofrecido proteccin suficiente, y esa carencia de proteccin se considera, en s misma, lesiva del derecho. Lo que se ventila, en definitiva, no es solo si hubo lesin cometida por un particular, sino tambin si existi falta de proteccin estatal. Ya algn documento normativo reciente recoge derechos a la proteccin. Algunos de los nuevos estatutos de autonoma espaoles proclaman derechos de este tipo; por ejemplo, el artculo 16 del nuevo Estatuto de Autonoma de Andaluca, que proclama el derecho de las mujeres a una proteccin integral contra la violencia de gnero. Con artculos como este
73 Stedh en X e Y contra Holanda, de 26 de marzo de 1985, comentada en Canosa, El derecho a la integridad personal, op. cit., p. 40.

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ya no habra que inferir jurisprudencialmente el deber estatal de proteccin, ni este sera solo producto de normas objetivas, porque vendra consagrado normativamente, y la evolucin del ordenamiento habra pasado de la jurisprudencia a la legislacin. 6. Una garanta de ciertos derechos se transforma en un derecho fundamental autnomo Tiene lugar en este supuesto un puro acto de creacin de un derecho fundamental nuevo, pero que no se adscribe al enunciado de otro derecho, sino al de una garanta de derechos. Es el caso del derecho a la autodeterminacin informativa o libertad informtica, que carece de reconocimiento expreso en la Constitucin espaola, cuyo artculo 18.4 solo impone al legislador establecer lmites al uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad de las personas. La doctrina cientfica74 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en especial la sentada en la STC 254/1993, de 20 de julio,75 han construido un nuevo derecho para preservar un bien jurdico nuevo: los datos personales, distinto del honor y de la intimidad, aunque conectado con ellos. Ha tenido que crearse la posicin iusfundamental protegida: la autodeterminacin informativa, el control habeas data sobre los propios datos personales que otros manejan. El mbito normativo es amplsimo: la utilizacin informtica de datos personales, tengan que ver o no con el honor o la intimidad. El Tribunal Constitucional espaol aprovech la inclusin de la garanta en el artculo 18.4 de la Constitucin para abrir el amparo a quienes reclamaban mal uso de sus datos personales (STC 254/1993, ya citada), y ello le permiti pronunciarse con tanta creatividad, al comps de los cambios sociales que el uso de la informtica acarrea. IV . CONCLUSIN Frente al habitual carcter esttico de las declaraciones de derechos, la interpretacin pretende su actualizacin, adaptndolos a la realidad de
Muy destacadamente Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990, especialmente pp. 101 y ss. Del mismo autor, Informtica y proteccin de datos personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 75 Sobre esta jurisprudencia cfr. Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, La construccin del derecho a la autodeterminacin informativa, Revista de Estudios Polticos, nm. 104, 1999, pp. 42 y ss. w - -- - - -
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cada momento. La interpretacin evolutiva es el instrumento idneo de esa adaptacin que, por lo general, ampla la esfera de libertad de las personas, incorporando nuevas posiciones iusfundamentales. En ocasiones, entraa limitaciones de los derechos preexistentes, derivadas o no de los derechos nuevos, pero siempre exigibles por la realidad. Esta opera como motor de los cambios, incorporada al razonar jurdico como mbito normativo de los enunciados constitucionales. La interpretacin evolutiva fortalece la legitimacin social de las declaraciones de derechos, contempladas as como instrumentos idneos de la proteccin de los derechos existentes, pero asimismo de aquellos que potencialmente aparezcan en el porvenir; instrumentos vivos, abiertos a satisfacer la finalidad de toda interpretacin de los derechos: su entendimiento ms favorable. Se trata, pues, de proteger todas las situaciones individuales que lo merezcan, y frente a todos los peligros que vayan apareciendo, ya provengan de poderes pblicos o de particulares. Se extienden los contenidos de los enunciados constitucionales y se ampla el mbito normativo donde se proyectan. Evolutividad de los derechos es las ms de las veces sinnimo de su expansividad a travs de la interpretacin. La comprensin actual de los derechos ha dejado de ser un fenmeno puramente estatal para internacionalizarse; diramos ms, es una muestra de la integracin supranacional. La jurisprudencia y la doctrina cientfica van creando, en Occidente, un entendimiento comn de los derechos, y en este sentido es especialmente relevante la jurisprudencia de tribunales como la Corte de San Jos o el TEDH,76 cuya interpretacin expansiva evolutiva condiciona la propia de los Estados concernidos, sin olvidar la creciente influencia en Europa del TJCE. Entre todos y partiendo de esa pluralidad de declaraciones de derechos y de sus interpretaciones que se superponen, van adaptndose los derechos a la realidad.

76 Lo que Cappelletti denomina justicia constitucional transnacional, nacida en torno no al control de la ley, sino para proteger la libertad, op. cit., pp. 633 y ss.

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LAS FUENTES DE LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCIN Luigi FERRAJOLI DEMOCRACIA Y CONSENSO. FUNCIONES DE GOBIERNO
Y FUNCIONES DE GARANTA

Segn un punto de vista muy difundido en el sentido comn, la fuente de legitimidad de los poderes pblicos residira esencialmente en el consenso popular. Se trata de una tesis bastante insidiosa, que si es asumida de forma acrtica puede servir para apoyar las ms desastrosas involuciones totalitarias. Ciertamente, el consenso es la principal fuente de legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno. Pero no es la fuente de legitimidad de todas las decisiones legislativas y gubernativas y no es la fuente de legitimidad de todas las dems funciones pblicas. 1. No es, sobre todo, la nica fuente de legitimidad de las funciones polticas de gobierno ni sirve para legitimar cualquier decisin poltica Ningn consenso mayoritario, ni siquiera la unanimidad de los consensos, puede legitimar, en la democracia constitucional, decisiones contrarias a la Constitucin. Esta es la gran novedad del constitucionalismo democrtico, inaugurado en Europa con las Constituciones rgidas de la segunda posguerra. Se comprende desde entonces que el consenso, del cual incluso los regmenes fascistas se haban aprovechado y a travs del que haban conquistado el poder con medios legales, no garantiza, de hecho, la supervivencia de la democracia. Por eso es que fue diseada, por esas nuevas Constituciones, la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo indecidible que, es decir, la lesin o restriccin de los derechos de libertad, sobre los
Traduccin de Miguel Carbonell (investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM). Universidad Roma III.
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que ninguna mayora puede legtimamente decidir, y de lo indecidible que no, es decir la satisfaccin de los derechos sociales sobre los que ninguna mayora puede dejar de decidir. Solamente lo que queda fuera de esta esfera es, desde entonces, la esfera de lo decidible, o sea, de las decisiones legtimas, a travs de la representacin poltica, del consenso popular.1 El consenso no es, por tanto, suficiente para legitimar cualquier decisin, ni siquiera de los poderes polticos de gobierno, cuyo ejercicio encuentra lmites y vnculos establecidos por los derechos fundamentales. El fundamento axiolgico de tales derechos, por otro lado, no reside, de hecho, en el consenso mayoritario, que es una condicin de su efectividad, pero no de su legitimidad. Justamente porque no son (y ni siquiera es legtimo pretender que sean) compartidos polticamente por todos, estos derechos se estipulan jurdicamente en garanta de todos, incluso contra las mayoras contingentes. Su legitimidad, a diferencia de la legitimidad de la legislacin ordinaria, es por tanto prepoltica. Reside en el hecho no ya de ser queridos por todos, sino de garantizar a todos; reside, en una palabra, en la igualdad, como clusula del pacto social de convivencia. Este es el sentido, con frecuencia incomprendido, de su universalidad; que no se refiere a un improbable e inexigible consenso universal, sino a la universalidad de sus titulares, es decir, al hecho de que tales derechos, al contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, son atribuidos a todos. Por tanto, el consenso es la fuente de legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno, pero solamente dentro de los lmites y con los vnculos establecidos por las Constituciones. Pero no es y llego as a la segunda tesis avanzada al inicio la fuente de legitimidad de otras funciones pblicas. Y no lo es, en particular, de esa clsica funcin de garanta que es la funcin judicial. Esta diversidad de fuentes de legitimidad del poder judicial, y ms en general de las instituciones de garanta, respecto a la de los poderes polticos, est conectada a su distinta naturaleza, la cual justifica su separacin y su independencia. Segn una tesis que he sostenido en distintas ocasiones, las funciones pblicas son esencialmente dos, reconducibles grosso modo a las dos grandes dimensiones de la experiencia: voluntad y conocimiento, poder y saber, disposicin y decisin, consenso y verdad, produccin y aplicacin del derecho, legis-latio y iuris-dictio, una vinculada a lo que he llamado esfera
Sobre el paradigma de la democracia constitucional, mi libro Principia iuris. Teoria del diritto e de la democracia, Roma-Bari, Laterza, 2007, vol. I, Teoria del diritto, capp. XI y XII, y el vol. II por completo, Teoria della democrazia (en lo sucesivo, Pi. I o II). Sobre la distincin entre esfera de lo decidible y esfera de lo indecidible, vase IVI, I, 11.18, pp. 819-824 y II, 13.4, pp. 19 y 15.1, pp. 304 y 549. w - -- - - -
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de lo decidible, la otra, a la que he denominado esfera de lo indecidible (que y que no). Pertenecen a la esfera discrecional de lo decidible las funciones de gobierno, entre las cuales se pueden incluir tanto las legislativas como aquellas que son, en sentido estricto, gubernativas y las auxiliares de tipo administrativo. Por el contrario, se instituyen para actuar y para defender la esfera de lo indecidible las que podemos llamar funciones de garanta, en las que se incluye la funcin judicial, que es una funcin de garanta secundaria, y la funcin administrativa, de garanta primaria de los derechos de libertad y de los derechos sociales igualmente vinculada a la ley.2 Las funciones de gobierno disean el espacio de la poltica, cuyos parmetros de valoracin son la eficiencia y la utilidad de los resultados obtenidos desde el punto de vista de los intereses generales y cuyas fuentes de legitimidad son por ello la representacin poltica y el consenso. Las funciones de garanta corresponden por el contrario al espacio de la jurisdiccin y de la administracin sometida a la ley, cuyos criterios de valoracin y cuyas fuentes de legitimidad son la correccin y el fundamento de las decisiones como presupuestos legales de su ejercicio. Pongamos, por tanto, bajo anlisis los fundamentos especficos de la legitimidad de las funciones de garanta, y en particular, de las funciones jurisdiccionales, en oposicin a las de la representacin y el consenso sobre las que se basa por el contrario la legitimidad democrtica de las funciones polticas de gobierno. Los fundamentos especficos y distintos, que justifican la separacin entre las dos clases de funciones, son esencialmente dos: a) la naturaleza tendencialmente cognitiva de los presupuestos de la jurisdiccin; b) la garanta de los derechos de los ciudadanos, primeros entre todos los derechos fundamentales, y por tanto el papel de contrapoder desarrollado por el Poder Judicial respecto a los poderes polticos de la mayora. 3 2. El carcter tendencialmente cognitivo de la jurisdiccin como primer fundamento de su legitimidad El primer fundamento consiste en la naturaleza tendencialmente cognitiva que proviene para la funcin judicial del principio de legalidad al que se
Sobre la distincin y la separacin entre funciones de gobierno y funciones de garanta, y sobre la distincin de stas ltimas en funciones administrativas de garanta primaria y funciones jurisdiccionales de garanta secundaria, reenvo a Pi I, 12.6, pp. 869-879 y Pi II, 13.5, 24-29; 13.4, 75-77 y 16.14, 548-552. 3 Por ello tales funciones tpicas del moderno Estado social de derecho; no estaban previstas por la triparticin de los poderes tpica del siglo XVIII formulada por Montesquieu deberan estar, como las funciones judiciales, separadas e independientes de las funciones de gobierno (cfr. Pi I, 12.6-12.7, pp. 869-879). w - -- - - -
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somete su ejercicio. El rasgo distintivo que identifica las distintas funciones la jurisdiccin ordinaria, la civil y la penal, la administrativa y la constitucional, pero tambin, en distinta forma, las funciones administrativas de garanta, es el hecho de que todas consisten en la verificacin de hechos o de situaciones: la jurisdiccin en la verificacin de violaciones a la ley por actos ilcitos o por actos invlidos; las funciones de garanta primaria de los derechos sociales en la verificacin de los presupuestos de hecho de las prestaciones debidas; las funciones de control y de garanta desarrolladas por los rganos autnomos en la verificacin de los diversos presupuestos normativos de su ejercicio. Por lo que hace a la jurisdiccin, su naturaleza tendencialmente cognitiva, adems de prescriptiva, es claramente reconocible por la motivacin, de hecho y de derecho, que se exige a toda decisin judicial. Las leyes, los reglamentos, los acuerdos entre particulares y gran parte de las decisiones administrativas son actos solamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurdica depende solamente del respeto a las formas que rigen su formacin, y cuya legitimidad poltica depende en la esfera privada de la autonoma, de sus autores, y en la esfera pblica, de su oportunidad y sintona con los intereses generales. Las sentencias, por el contrario, son siempre verificaciones de una violacin, y exigen, por tanto, una motivacin fundada en argumentos cognitivos respecto de los hechos, y recognitivos, respecto del derecho, de cuya verdad, aunque sea de forma aproximativa como es toda verdad emprica, depende tanto su validez o legitimidad jurdica como su justicia o legitimidad poltica; si criticamos una condena o una absolucin por considerarlas injustas, es porque entendemos que son falsas sus motivaciones. Por un lado, la naturaleza cognitiva de la jurisdiccin vale para configurarla, a diferencia de la legislacin y, la administracin, como aplicacin sustancial, en vez de simple, respecto a la ley, es decir, como afirmacin de la ley. Por otro lado, sirve para garantizar ese derecho fundamental especfico tutelado por la jurisdiccin, que es la inmunidad de la persona frente a decisiones arbitrarias. Bajo ambos aspectos, por otra parte, la jurisdiccin se vincula, como la legislacin, con la voluntad popular; porque es aplicacin de esa voluntad poltica que se ha manifestado ya sea en las leyes, ya sea en las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales, estipuladas unas y otras con el velo de la ignorancia que proviene de su carcter de reglas generales y abstractas. Bastara eso para explicar el carcter no consensual ni representativo de la legitimidad de los jueces y para dar fundamento a los requisitos de imparcialidad e independencia respecto a cualquier poder, incluyendo los poderes
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representativos de la mayora. Justamente porque reside en la garanta de la imparcial verificacin de lo verdadero,4 la legitimidad del juicio no puede depender del consenso de la mayora. Ninguna mayora, ni siquiera la unanimidad de los consensos o de los disensos, puede convertir en verdadero lo que es falso o en falso lo que es verdadero. Por esto, el carcter electivo de los magistrados, presente, por ejemplo, en la experiencia constitucional norteamericana, se contradice, al igual que la eleccin, o, incluso peor, la dependencia del ejecutivo por parte del Ministerio Pblico, con la fuente de legitimidad de la jurisdiccin. En Italia, por ejemplo, la eleccin popular de los jueces y/o de los Ministerios Pblicos, propuesta recientemente por la Liga Norte, provocara la mxima politizacin de la jurisdiccin: tendramos jueces de derecha, de centro y de izquierda, en contraste con la lgica del Estado de derecho. Por el contrario, el sentido de la frase Siempre habr un juez en Berln5 implica que debe haber siempre un juez capaz, por su independencia, de absolver a un ciudadano ante la falta de pruebas de su culpabilidad, incluso cuando el soberano o la mayora de la opinin pblica piden su condena, y de condenarlo en presencia de pruebas cuando los mismos poderes pretenden su absolucin. Todo esto vale tambin para la acusacin pblica, cuya legitimidad y cuya independencia se basan igualmente en la naturaleza cognitiva de las hiptesis acusatorias; debe en esa virtud existir una acusacin pblica independiente pero desde luego separada, a su vez, de la funcin judicial que pueda valorar, sin condicionamiento de ningn poder, la existencia de los presupuestos de la accin penal. Vale lo mismo para la polica judicial, que en muchos ordenamientos depende del poder ejecutivo, en contraste, de nuevo, con la naturaleza cognitiva de sus funciones investigativas. Y vale igualmente, agrego, para todas las funciones administrativas de garanta primaria, que son tales en la medida en que los presupuestos de su ejercicio estn ms o menos rgidamente predeterminados por la ley. Se trata, en todos los casos, de funciones que no comportan discrecionalidad poltica,
4 Es pues necesario que un tercero juzgue de la verdad del hecho, y veis aqu la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias sean inapelables y consistan en meras aserciones o negativas de hechos particulares, Beccaria, C., De los delitos y de las penas (1764), Mxico, Porra, 2005, cap. III, pp. 10 y 11.; Donde las leyes son claras y precisas, el oficio de juez no consiste ms que en asegurar un hecho (idem, XIV , p. 35). 5 La frase Siempre habr un juez en Berln fue dirigida por el campesino Arnold a Federico II, en 1780, que quera apoderarse de su molino. Es citada por G. Radbruch en su libro Introduccin a la ciencia del derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, cap. VII, 1930, pargrafo 2. Contrariamente a lo que se suele pensar, en realidad Federico II ignor la sentencia de los jueces y la sustituy con un acto de fuerza, apoderndose del molino.

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sino solamente una discrecionalidad tcnica que no es distinta, en el plano epistemolgico, de la judicial. 3. El papel de garanta de los derechos como segundo fundamento de la legitimidad de la jurisdiccin Este nexo entre verdad y validez de los actos jurisdiccionales representa el primer fundamento terico de la divisin de poderes y de la independencia del Poder Judicial en el moderno Estado de derecho. Una actividad cognitiva, aunque inevitablemente incluya opciones, convenciones y momentos para la decisin, no puede, por principio, someterse a imperativos que no sean los inherentes a la bsqueda de la verdad. Y cualquier condicionamiento de un poder externo, por ms acreditado tica y polticamente que est, no solamente no contribuye a alcanzar la verdad, sino que para tal fin es desviante. Desde este punto de vista, el fundamento de la separacin y de la independencia del Poder Judicial del poder poltico y del consenso popular es el mismo fundamento de la libertad de la ciencia y de su independencia de la poltica y de la religin y, ms en general, de la libertad de manifestacin del pensamiento, ni la una ni la otra vinculadas a cualquier tipo de dependencia o de consenso mayoritario. Pero hay una segunda razn no menos importante y ms directamente ligada a la teora poltica del Estado de derecho que est en la base de la divisin de poderes y de la naturaleza solamente legal de la legitimidad de la jurisdiccin. Consiste en el hecho de que el ejercicio del poder judicial incide sobre los derechos y sobre las libertades del ciudadano como individuo. Y para el individuo el hecho de que tal poder sea ejercido por una mayora no representa, de por s, ninguna garanta: cuando siento que la mano del poder pesa en mi frente, dijo Tocqueville, poco me importa quin me oprime y no estoy ms dispuesto a poner mi cabeza bajo el yugo porque un milln de brazos me lo presenten.6 En esa virtud, al menos para (la libertad y la verdad de) quien est sujeto a la justicia penal, una legitimidad mayoritaria del Poder Judicial puede suponer un peligro, considerando el riesgo de imprimir al juicio, sobre todo si no cuenta con bases rigurosamente cognitivas, una connotacin partisana que contrasta con la imparcialidad que requiere la actividad jurisdiccional. De ah el segundo fundamento de la independencia de las funciones y de las instituciones de garanta que se identifica, en gran parte, con su papel de tutela de los derechos fundamentales. Justamente porque tales
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Tocqueville, A. de, La democracia en Amrica (1835), Mxico, FCE, 2001, p. 397.

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derechos son universales, virtualmente contra las mayoras7 y los poderes de mayora, tambin las funciones y las instituciones encargadas de su defensa deben ser, virtualmente, contramayoritarias. No se puede condenar o absolver a un ciudadano, prestarle o no prestarle asistencia sanitaria, o proveer o dejar de proveer para su subsistencia porque responda o no responda a los intereses o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por ms aplastante que sea, puede legitimar la condena de un inocente, o la absolucin de un culpable, o la privacin o afectacin de un derecho de libertad, o la falta de satisfaccin de un derecho social. Si se quiere que estn en posibilidad de garantizar los derechos de los individuos, las funciones de garanta, comenzando por la judicial, no pueden ser expresin, ni mucho menos depender del poder de la mayora, sino que deben estar sujetas nicamente a la ley. Bajo esta perspectiva, la divisin de poderes y la garanta de los derechos fundamentales, es decir, los dos elementos identificados por el artculo 16 de la Declaracin de 17898 como esenciales para toda Constitucin, estn conectados entre ellos bajo un doble aspecto. Si es cierto que las garantas son lmites y vnculos a los poderes polticos y a las funciones de gobierno, entonces las funciones y las instituciones de garanta a las que estn confiadas no pueden estar separadas y ser independientes de las funciones polticas y de gobierno, pues precisamente las garantas tienen la tarea de limitarlas y de vincularlas. Si es verdad que los derechos fundamentales son derechos de todos y de cada uno, virtualmente contra los poderes de la maVase, en este sentido, Dworkin, R., Taking rights seriously (1977), trad. it., I diritti presi sul serio, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 241, 274-278 y 318-323, donde se sostiene el carcter contramayoritario y antiutilitario de los derechos fundamentales, si por utilidad se entiende la utilidad general: La Constitucin, y en particular el Bill of Rights, tiene por objetivo proteger a los ciudadanos individuales y a los grupos contra determinadas decisiones que una mayora podra tomar, incluso cuando esa mayora acte en nombre de los que entiende que puede ser el inters general de la comunidad (IVI, p. 241); Tener un derecho frente al Estado significa poder hacer algo incluso si la mayora piensa que es equivocado hacerla o cuando la mayora hubiese resultado daada si se hiciera (IVI, p. 278): No sera lcito jactarse de respetar los derechos individuales si ello no comportase un cierto sacrificio; sacrificio representado por la renuncia a los beneficios que el pas recibira si no tuviera en cuenta los derechos que son incmodos. El beneficio general no puede ser un buen motivo para limitar los derechos (IVI, p. 277); Si alguien tiene derecho a algo, entonces el Estado no se lo puede negar, aunque fuera ms til actuar as para el inters general: ste es el significado de derecho (que podra ser llamado el concepto anti-utilitarista de derecho (IVI, p. 319). N. del t.: del libro de Dworkin hay una traduccin en la editorial Ariel, 1984, con el ttulo Los derechos en serio. 8 Toute socit dans la quelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. w - -- - - -
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yora, entonces su garanta no puede no dejarse en manos de contrapoderes, que estn de nuevo separados y sean independientes de los poderes de mayora. Por otro lado, a diferencia de las actividades legislativas y de las actividades administrativas de gobierno, la funcin jurisdiccional no interviene nunca en casos generales en funcin de intereses generales, sino solamente sobre casos particulares e individuales prefigurados por la ley. El inters general se satisface preventivamente por la funcin legislativa, a la que se confa la definicin en abstracto de los presupuestos de las decisiones judiciales, o bien por la funcin administrativa de gobierno, igualmente encargada de proteger los intereses de todos; discrecionalidad y/o dependencia, potestad de indirizzo y/o obediencia a las directivas, caracterizan en consecuencia todas sus actividades, directa o indirectamente informadas por la voluntad de la mayora y por la valoracin que haga de los intereses generales. Por el contrario, las funciones judiciales no persiguen un inters prejudicial, sino solamente la verificacin de la verdad, o la imparcial mediacin en un conflicto, o la verificacin de determinados requisitos o presupuestos normativos. Tambin por razones funcionales, por tanto, mientras las funciones de gobierno son discrecionales o estn sometidas a directivas superiores, las de garanta, comenzando por la jurisdiccin, carecen de guas o condicionamientos polticos, ya que estn vinculadas solamente a la ley. Y deben estarlo sobre todo porque su ejercicio tiene por objeto el control sobre las ilegalidades cometidas por sujetos de poder: sobre las leyes y sobre las dems decisiones invlidas producidas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo; sobre los actos ilcitos cometidos por los titulares de cualquier poder, tanto pblico como privado. Es claro que ese papel correra el riesgo de ser obstaculizado si existiera una relacin de dependencia directa o indirecta, de los jueces o del Ministerio Pblico respecto a quien est investido de funciones de gobierno. Las investigaciones sobre corrupcin de integrantes del poder poltico o de la administracin pblica, por ejemplo, seran impensables si el Poder Judicial no fuera totalmente independiente. Por esto es que la funcin judicial se configura como un contrapoder, encargado del control del ejercicio ilegal de los dems poderes. Y esto no supone ninguna interferencia o invasin del campo en la esfera de la poltica o en el de la economa. La jurisdiccin, de hecho, interviene no sobre los espacios legtimos de tales esferas, sino solamente sobre sus espacios ilegtimos que se manifiestan, precisamente, en actos ilegales, ya sean porque son invlidos o porque son ilcitos.

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4. El garantismo como fuente de legitimidad de la jurisdiccin y de su independencia Los fundamentos de la legitimidad del Poder Judicial y de su separacin e independencia de los poderes polticos se identifican en suma con el doble papel de la jurisdiccin: la verificacin de la verdad, que requiere el carcter necesariamente libre y desinteresado de la bsqueda de lo verdadero a travs de pruebas y contrapruebas; la tutela de las libertades desde la libertad personal hasta la libertad de pensamiento, desde los derechos de defensa hasta las libertades polticas, las cuales equivalen todas a otros tantos derechos de los individuos contra el poder y los intereses de la mayora. Ambos fundamentos requieren la separacin tanto orgnica como funcional, y por tanto la independencia de los magistrados de los jueces y del Ministerio Pblico no es solamente externa, es decir, frente a los poderes polticos de gobierno, sino tambin interna, es decir, frente a vnculos jerrquicos o burocrticos.9 Los jueces, pero tambin los encargados de la acusacin pblica, no deben estar condicionados, en el ejercicio de sus funciones, por interferencias internas al orden judicial y ni siquiera por preocupaciones de carrera. Para que se satisfagan los dos fundamentos de su legitimidad los jueces deben ser, segn una frmula clsica, sine spe et sine metu, es decir, no alimentar ni esperanzas ni temores por el mrito de sus decisiones. Bajo ambos aspectos, por otro lado, la fuente de legitimidad de la jurisdiccin se revela por el riguroso respeto de las garantas penales y procesales, ms all y, si es necesario, contra la voluntad o el consenso de cualquiera, incluyendo a la mayora. Se funda en el respeto de las garantas, como es obvio, en el segundo aspecto, el relativo a la proteccin de los derechos fundamentales; las garantas jurisdiccionales, y en particular las penales y las procesales, son esencialmente garantas de los derechos de libertad y de inmunidad de la persona contra el arbitrio policaco y judicial. Pero lo mismo puede decirse tambin bajo el primer aspecto, el del carcter tendencialmente cognitivo del juicio. El Poder Judicial es un contrasaber, tanto ms legtimo cuanto mayor es el saber, tanto ms ilegtimo cuanto mayor es el poder. Y todas las garantas jurisdiccionales tanto las sustanciales como las procesales son garantas de verdad, adems de garantas de libertad. En materia penal, por ejemplo, las garantas sustanciales de la determinaPor separacin orgnica entiendo la separacin en virtud de la cual el titular de un determinado poder no es designado ni puede ser removido o transferido por funcionarios de cualquier otro poder; por separacin funcional entiendo por el contrario la separacin en virtud de la cual el mismo titular no puede sufrir la interferencia de otros en el ejercicio de sus funciones. Reenvo, sobre las dos nociones, a Pi, I, 12.5, pp. 862-869. w - -- - - -
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cin, de la materialidad y de la lesividad de las hiptesis del delito aseguran la verificabilidad y la falseabilidad en abstracto; mientras que las procesales como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba y los derechos de defensa aseguran su verificacin y su falseabilidad en concreto. Tanto unas como otras son en suma la traduccin en normas jurdicas de elementales reglas epistmicas: de la determinacin emprica de las hiptesis del delito a la carga de la prueba, correspondientes al modus ponens, y al derecho a la defensa, correspondiente al modus tollens.10 Es evidente que los fundamentos de la legitimidad de las funciones judiciales la verdad alcanzable en un procedimiento jurisdiccional o administrativo, la sujecin solamente a la ley, el papel mismo de garanta de los derechos fundamentales son siempre relativos, imperfectos y aproximativos. Se trata, en realidad, de principios y de convenciones normativos. De modo que siempre estn justificadas la duda y la crtica respecto a su grado de efectividad. Pero esto vale para cualquier poder, cuya fuente de legitimidad es siempre convencional, normativa, relativa y sumamente imperfecta. El poder poltico, por ejemplo, est legitimado por su representacin de la voluntad popular; la cual es claramente una convencin ms o menos desacreditada por distintas distorsiones y manipulaciones, y como quiera no basada en el fundamento cognitivo de la jurisdiccin y de las otras funciones de garanta. De ello derivan dos rdenes de consecuencias. A. La primera se refiere a la relacin entre jurisdiccin y legislacin, y por tanto entre jueces y poltica. Cuanto ms alto es el grado de efectividad de las garantas sustanciales y procesales, y en particular del principio de determinacin de la ley, tanto ms rgida y ms cierta ser la separacin entre legis-latio y juris-dictio, y por ello la frontera entre jurisdiccin y poltica. Inversamente, cuanto mayores sean la indeterminacin, la imprecisin, y el carcter excesivo y confuso de la legislacin penal, tanto mayor ser el poder discrecional de los jueces, tanto menor ser su sujecin a la ley y tanto mayor la invasin impropia del Poder Judicial en las esferas de competencia de los dems poderes. En suma, la separacin de los poderes y la sujecin de los jueces a la ley requieren sobre todo que el legislador sepa hacer su trabajo, es decir, que sepa producir textos normativos tan claros, simples y rigurosos como sea posible. Aunque pueda parecer paradjico, la legislacin, y por tanto la poltica, pueden asegurar la divisin de poderes y realizar, sobre todo en materia penal, la prerrogativa constitucional de la reserva de ley, siempre
10 Sobre esta caracterizacin de las garantas penales y procesales, reenvo a Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 9a. edicin, Madrid, Trotta, 2009, caps. I, II y III.

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que la ley misma est subordinada a su vez al derecho, o sea a las garantas, primera entre todas la estricta legalidad o taxatividad, idneas para limitar y vincular a la jurisdiccin. Esto quiere decir que la ley puede ser efectivamente condicionante en tanto est jurdicamente condicionada. Solamente respetando el principio de taxatividad, es decir, la regla metalegal que impone la formulacin de la ley en trminos lo ms precisos y rigurosos que sea posible, es que la poltica puede salvaguardar su propio papel legislativo y reducir la discrecionalidad de los jueces, vinculndolos a la sujecin a la ley. B. La segunda consecuencia es que el grado de legitimidad de la jurisdiccin y de su independencia depende del grado de efectividad de las garantas predispuestas para su ejercicio; por ejemplo, en el caso de la jurisdiccin penal, por (el grado de) las garantas de taxatividad, de la materialidad y de la lesividad de las figuras del delito, de la carga acusatoria de la prueba, del principio de contradiccin y de los derechos de la defensa; por el contrario, la reduccin o la inefectividad de las garantas se resuelve siempre en una reduccin de la legitimidad del Poder Judicial. De modo que si es verdad que la independencia es una caracterstica necesaria de las funciones de garanta y que no hay garanta de los derechos sin jueces independientes, es tambin verdad, a la inversa, que solamente la efectividad de tales funciones vale para acreditar el valor de su independencia a los ojos de los ciudadanos. Solamente si los ciudadanos advierten a sus jueces como garantes de sus derechos, advertirn tambin su independencia como una garanta propia. Por esto, cada vez que un juez o un Ministerio Pblico cometen un abuso o violan la ley, cada vez que condenan a un inocente o violan los derechos de un ciudadano, minan la legitimidad de sus funciones y atentan contra el fundamento mismo de su independencia. Existe un vnculo biunvoco entre independencia y legitimidad de las funciones de garanta por un lado y, por el otro, el riguroso respeto de las garantas predispuestas para su ejercicio. Creo que todo juez, todo Ministerio Pblico, en su larga carrera, se encuentra con miles de ciudadanos, como imputados, como partes ofendidas, como testigos, como actores o como demandados. Naturalmente, no recordarn a casi ninguna de estas personas. Pero cada una de estos millares, de estos millones de personas, recordar ese encuentro como una experiencia existencial inolvidable. Independientemente del hecho de que se tenga o no razn, recordar y juzgar a su juez, valorando su equilibrio o su arrogancia, el respeto o bien el desprecio hacia la persona, la capacidad de escuchar sus razones o bien la torpeza burocrtica, la imparcialidad o bien el prejuicio, el sentido de humanidad o bien la inercia y la insensibilidad. Recordar, sobre todo, si ese juez le ha dado miedo o le ha generado confianza.
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Solamente en este segundo caso se advertir y se defender la independencia como una garanta propia, es decir, como una garanta de sus derechos como ciudadano. De otra manera, podemos estar seguros, advertir esa independencia como el privilegio de un poder odioso y terrible. Recordemos lo que escribi Tocqueville de los jueces del ancien regime: esos jueces eran independientes, porque eran propietarios de sus propios cargos; pero eran jueces feroces e injustos, y nadie defenda o apoyaba su independencia. 5. La confianza y el miedo de los ciudadanos. Cuatro implicaciones Llego de esta manera a la naturaleza de la relacin entre jurisdiccin y ciudadanos. Se ha dicho que para la legitimidad de la jurisdiccin, basada en la garanta de la verdad y de las libertades, mientras que no es necesario e incluso puede ser daino el consenso, es posible, pero no deslegitimante, el disenso de la mayora. Con la mayora, se ha dicho, el juez se vincula solamente a travs de su sujecin a la ley, a travs de la cual la voluntad mayoritaria se ha expresado con anterioridad a la comisin de los hechos que se someten a juicio. Lo que por el contrario se requiere, en virtud de la naturaleza tendencialmente cognitiva de la jurisdiccin y de su papel de garanta de los derechos de las personas, es la confianza de los ciudadanos: confianza en la imparcialidad de juicio de los jueces, confianza en su honestidad y en su rigor intelectual y moral, confianza en su competencia tcnica y en su capacidad de juicio. Lo que deslegitima a la jurisdiccin no es tanto el disenso y la crtica, que no solamente son legtimos, sino que operan como factor de responsabilizacin, sino la desconfianza en los jueces y, peor todava, el miedo generado sobre todo por la falta de garantas o por las violaciones legales justamente por parte de quien est llamado a aplicar la ley, y quien de la sujecin a la misma recaba su legitimidad. Es este miedo el que hace del Poder Judicial lo que Montesquieu llam un terrible poder. Y el miedo es siempre una evidencia de falla de la jurisdiccin, de la cual seala el carcter arbitrario en tanto que imprevisible, por la ausencia o la violacin de las garantas sustanciales o procesales. De lo anterior derivan cuatro implicaciones, de carcter terico y a la vez deontolgico, que configuran el parmetro y el banco de pruebas del grado de legitimidad de la jurisdiccin. A. La primera implicacin es la imparcialidad del juez, es decir, la ausencia de inters personal respecto al conflicto. Hay un sujeto, en particular, respecto del que es necesario preocuparse de que los jueces tengan no tanto el consenso, sino la confianza: este sujeto es la parte en la causa, y sobre todo el imputado, que en el proceso penal est siempre en conflicto con el
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inters punitivo del Estado y con sus expresiones polticas. Es sobre la necesidad de esta confianza que se basa la ms amplia recusabilidad del juez por obra de las partes, que en materia penal ha sido siempre un rasgo del proceso acusatorio: de modo que los individuales y concretos sujetos sometidos a juicio no solamente no tengan, sino que ni siquiera teman tener un juez enemigo o de alguna forma no imparcial. Para esto, para asegurar esta confianza, una primera regla deontolgica que debe presidir el ejercicio de la jurisdiccin es el respeto frente a las partes de la causa, comenzando, en el proceso penal, por la persona del imputado. Por dos razones. En primer lugar, por la asimetra que siempre debe existir entre la civilizacin del derecho y la violencia criminal, y en la que reside la principal fuerza de la primera como factor de deslegitimacin, y de aislamiento de la segunda.11 En segundo lugar, para que el proceso conserve su tendencial carcter cognitivo o, como escribi Beccaria, informativo, y no degenere en proceso ofensivo en el que el juez se convierte en enemigo del reo y no busca la verdad de los hechos, sino slo el delito en el prisionero, lo insidia, cree perder si no lo logra, y equivocarse respecto a esa infalibilidad que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos. 12 El juez no debe, por tanto, inquirir el alma del imputado, sino solamente pronunciarse sobre la verdad de los hechos que le son presentados. Solamente los hechos, y no tambin la moralidad o el carcter u otros aspectos de la personalidad del reo, son objetos de prueba y de refutacin emprica y, consecuentemente, de juicio. Bajo este aspecto el modelo garantista comparte con la tica cristiana la mxima nolite iudicare, al menos si por juzgar se entiende el juicio sobre lo que se es, es decir, la valoracin de la identidad inmoral o malvada del sujeto, y no la verificacin probatoria de lo que se ha hecho y su calificacin jurdica como delito; adems, existe una connotacin especfica adicional de tipo laico y liberal que consiste en la intangibilidad jurdica y moral de las conciencias, que proviene precisamente del principio de estricta legalidad: la igual dignidad de personas reconocidas a los reyes y a los no reyes, el respeto debido tambin a su identidad, as como el derecho de cada uno a ser como es. B. La segunda implicacin corresponde al conocimiento que los jueces deberan tener, y por tanto defender con firmeza, de las fuentes de su legitimidad. Son los jueces los primeros que deberan, tutelando dicha legitimi11 He insistido varas veces en el valor de esta asimetra en Razones jurdicas del pacifismo , ed. de G. Pisarello, Trotta, 2004, pp. 53 y ss.; en Guerra y terrorismo internacional. Un anlisis del lenguaje poltico, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, volumen IX, 2009, pp. 13-33; en Pi, II, 15.5, p. 325 y 16.6, pp. 508-512 12 Beccaria, C., De los delitos y de las penas (1764), Mxico, Porra, 2005, XVII, p. 50.

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dad y por tanto su independencia, defender las garantas existentes y exigir su reforzamiento. Y deberan defenderlas no menos, incluso antes, que a la independencia, dado que esta tiene en las garantas su principal fundamento y su razn de ser. Infortunadamente, no siempre es as. En Italia, por ejemplo, muchos magistrados y a veces su asociacin nacional se han opuesto a reformas garantistas, como la reduccin de la prisin preventiva, la introduccin del contradictorio desde la fase instructoria, la reforma de figuras delictivas indeterminadas como el abuso de cargo pblico, o la separacin clara entre magistrados de la acusacin pblica y magistrados juzgadores. Esta miopa corporativa, con la cual parecera que los magistrados defendieran poderes impropios este temor a las garantas, que son, repito, garantas al mismo tiempo de verdad y de libertad, ciertamente ha reducido la confianza de los ciudadanos en la jurisdiccin. C. La tercera implicacin se refiere a la actitud de los jueces en el ejercicio de sus funciones. Si es verdad que la legitimidad de la jurisdiccin y el valor poltico e intelectual de la profesin del juez residen en la correcta verificacin de lo verdadero y en la tutela de las libertades fundamentales, entonces es esta doble funcin garantista la que impone a los jueces y a los Ministerios Pblicos la conciencia de la relatividad y de la imperfeccin de su propia legitimidad, por el carcter siempre opinable de la verdad jurdica y probabilstico de la verdad fctica, que debe sugerir tolerancia para las razones controvertidas, atencin y control sobre todas las hiptesis y contrahiptesis en conflicto, imparcialidad respecto a la controversia, prudencia, equilibrio, ponderacin y, sobre todo, la asuncin de la duda como hbito profesional y como estilo intelectual.13 Tanto los jueces como los Ministerios Pblicos esta es otra regla deontolgica esencial de su profesin deben estar conscientes de que la verificacin probatoria es siempre el fruto de inducciones, y nunca de deducciones, y que por tanto en su trabajo es siempre posible el error. Por el contrario, es el descaro del juez que propicia arbitra13 Merece ser recordado el modelo deontolgico del buen juez expuesto por Hobbes, que puede ser extendido a los titulares de todas las funciones de garanta: Lo que hace un buen juez o un buen intrprete de las leyes es, en primer trmino, una correcta comprensin de esa principal ley de la naturaleza llamada equidad, que no depende de la lectura de los escritos de otros hombres, sino de la bondad del propio raciocinio natural del hombre, se presume que es ms frecuente en quienes han tenido ms posibilidades y mayor inclinacin para meditar sobre ellas. En segundo lugar, desprecio de innecesarias riquezas y preferencias. En tercer trmino, ser capaz de despojarse a s mismo, en el juicio, de todo temor, miedo, amor, odio y compasin. En cuarto lugar, por ltimo, paciencia para or, atencin diligente en escuchar, y memoria para retener, asimilar y aplicar lo que se ha odo, Leviathan o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil (1651), Mxico, FCE, 2003, pp. 231 y 232.

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riedades y atropellos lo que, al mismo tiempo, genera desconfianza en su funcin. La verdad emprica, y por tanto tambin la verdad procesal, de hecho, tambin si est asistida de pruebas aplastantes, bien puede llegar a ser falsa; es justamente por ello, dada la imposibilidad de una certeza objetiva absoluta, que se requiere que las pruebas estn acompaadas por lo menos por una certeza subjetiva, es decir, por el convencimiento del juez ms all (no desde luego de toda duda, ya que la duda siempre debe alimentar y regir la argumentacin judicial, sino) de toda duda razonable. D. La cuarta implicacin se refiere a un principio deontolgico banal: el rechazo de la bsqueda del consenso a travs de la exhibicin en pblico, ms all de la sede del proceso, de la propia actividad judicial. Hay una regla deontolgica que un magistrado siempre debera respetar: no hablar nunca ni en pblico ni en privado, y mucho menos en la televisin de sus propios procesos o incluso de las cuestiones judiciales en las que de alguna manera haya estado envuelto. Los magistrados pueden desde luego criticar es ms: es justo que critiquen, con conocimiento de causa las decisiones judiciales de sus colegas, siempre que no estn ellos mismos involucrados, como magistrados, en las cuestiones judiciales sobre las que hablan. Infortunadamente, hemos asistido en estos aos a fenmenos que no puedo dejar de calificar como demagogia judicial y como populismo penal: magistrados que acuden a la televisin para sostener sus acusaciones o para lamentar la falta de apoyo o los obstculos interpuestos a su trabajo, o que dan entrevistas a periodistas sobre la conduccin de sus investigaciones, y cosas por el estilo. Ahora bien, como sabemos, el populismo poltico es siempre una amenaza para la democracia representativa. Pero al menos el populismo poltico apunta hacia el reforzamiento, aunque sea de forma demaggica, del consenso, es decir, de la fuente de legitimidad que es propia de los poderes polticos. Mucho ms grave e intolerable es el populismo judicial, y mucho ms, el populismo penal. Compromete la imparcialidad del juez y produce inevitablemente, ms all del consenso de una parte ms o menos amplia de la opinin pblica, la desconfianza y el miedo de los ciudadanos que son partes en el juicio. En suma, la legitimidad de la jurisdiccin, precisamente porque se basa en la verdad procesal, inevitablemente relativa, y en la garanta de los derechos, inevitablemente imperfecta, es siempre tendencial, aproximativa y a su vez relativa e imperfecta. Depende, como se ha dicho, no del consenso, sino de la confianza de los ciudadanos. Esta confianza se funda en el nexo entre libertad y seguridad, expresado de la manera ms clara por Montes w - -- - - -

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quieu: La libertad poltica consiste en la seguridad, o al menos en la opinin que se tiene de la propia seguridad. Dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones pblicas o privadas; de modo que Cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est la libertad.14

Montesquieu, Del espritu de las leyes (1748), Madrid, Tecnos, 1995, vol. I, libro XII, captulo II, p. 129. Recurdese tambin la definicin de libertad (negativa) de Montesquieu, como el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (idem, libro XI, captulo IV , p. 106); concepto que retoma el artculo 5 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, segn el cual tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empche, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas (La ley slo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que aqulla no ordena). w - -- - - -

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EL CASO RADILLA Y SU IMPACTO EN EL ORDEN JURDICO NACIONAL Eduardo FERRER MAC-GREGOR Fernando SILVA GARCA
SUMARIO: I. Exordio. II. Hechos relevantes. III. La sentencia condenatoria en contra del Estado mexicano. IV . Aportaciones al derecho internacional de los derechos humanos. V . Impacto del caso Radilla en el derecho mexicano. VI. Deberes de reparacin derivados de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VII. Eplogo.

I. EXORDIO Una de las caractersticas de los pases alejados de la democracia es la concepcin terica y prctica de la jurisdiccin militar como una institucin pblica a prueba de cualquier tipo de control jurdico que escape de su propia autoridad, lo que ha llegado a implicar, en algunos momentos de la historia, la existencia fctica de una institucin dentro de la Constitucin exenta de la rendicin de cuentas, libre del sistema de divisin de poderes y ausente de garantas efectivas para la tutela integral de los derechos humanos. En tal escenario la corporacin militar termina por ser una institucin desconstitucionalizada. Existe una inercia por pensar que esa concepcin extrema de la jurisdiccin militar ha sido superada en los Estados contemporneos; sin embargo, parece que en algunas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, as como tambin en importantes criterios jurisprudenciales de nuestros das, podemos encontrar resabios de ese entendimiento de la esfera castrense que ha permanecido latente en la gentica y en la cultura de los operadores jurdicos en todos los niveles de gobierno; lo que tiende
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM. Juez de distrito. Profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM.
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a manifestarse, desde luego, en claves ms sofisticadas mediante conceptos tales como singularidad del fuero militar;1 deferencia en funcin de la eficacia de las fuerzas armadas,2 inaplicabilidad de algunos derechos fundamentales para los militares,3 seguridad nacional como lmite de las libertades del hombre,4 irretroactividad de normas sobre prohibicin de violaciones de lesa humanidad,5 e incluso leyes de amnista de crmenes internacionales,6 entre muchos otros conceptos. As, el argumento de seguridad nacional ha servido de justificacin para intervenciones excesivas de las autoridades militares y policacas en las libertades de los individuos. Por ejemplo, Estados Unidos, el Estado que se ha considerado modelo para la democracia, ha tenido a ms de 800 personas encarceladas en el centro de detencin estadounidense en la base de Guantnamo (Cuba) desde su apertura en enero de 2002. Hasta hace muy poco haban permanecido privados de libertad cerca de 250 prisioneros sobre los que no pesa acusacin ni se encuentran pendientes de juicio. Asimismo, Reprieve, la organizacin no gubernamental que investiga los vuelos ilegales de la CIA, ha presentado nuevas pruebas sobre 17 buques de armada estadounidense utilizados para interrogar a presuntos terroristas islamistas lejos de testigos incmodos. En febrero de este ao, ms de 1000 agentes de la polica francesa tomaron la pequea localidad de Villiers-le-Bel, 20 kilmetros al norte de Pars, para detener a docenas de simples sospechosos
1 Cotino Hueso, Lorenzo, La singularidad militar y el principio de igualdad: Las posibilidades de este binomio ante las Fuerzas Armadas del siglo XXI, Madrid, CEPC, 2000. 2 Silva Garca, Fernando, VIH y militares (criterios jurisprudenciales de la SCJN), Cuestiones Constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 18, enero-junio de 2008, pp. 309-325. 3 Tesis jurisprudencial cuyo rubro es: ARRESTOS POR FALTAS CONTRA LA DISCIPLINA MILITAR. NO ES APLICABLE EN LMITE TEMPORAL DE TREINTA Y SEIS HORAS QUE PARA

LOS ARRESTOS POR INFRACCIONES A LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICA PREV EL ARTCULO 21 DE LA CONSTITUCIN (Tesis: 2a./J. 153/2004, Semanario Judicial de

la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, octubre de 2004, p. 373, nmero de registro: 180,400). Una crtica en Silva Meza, Juan N., y Silva Garca, Fernando, Derechos fundamentales. Bases para la reconstruccin de la jurisprudencia constitucional, Mxico, Porra, 2009. 4 Bartolom Cenzano, Jos Carlos, El orden pblico como lmite al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, CEPC, 2002. 5 Silva Garca, Fernando, El caso Echeverra: prohibicin de genocidio versus irretroactividad de la ley?, Cuestiones Constitucionales, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 14, enero-junio de 2006, pp. 239-251. 6 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; y en el caso La Cantuta vs. Per. Las leyes que amnistan crmenes internacionales violan el deber de garanta de los derechos convencionales previsto en el artculo 2o. de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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de mantener tiroteos con otros policas en noviembre de 2007.7 En Mxico, hasta 2010 se reportaron cerca de 30,000 asesinatos ocasionados por la guerra contra el narco; estadstica que incluye adems de las bajas de los cuerpos armados federales y de las bandas de narcotraficantes a civiles sin nexos con el narcotrfico, a jvenes, a nios y a periodistas. Con un poco de optimismo, podramos pensar que el blindaje de la jurisdiccin militar ya no encuentra sustento lgico dentro del Estado constitucional de derecho. La jurisdiccin militar est dentro de los parmetros constitucionales, y no la Constitucin dentro de la disponibilidad del mbito castrense. Actualmente, desde la perspectiva del deber ser del constitucionalismo, podemos hablar de la sujecin de la jurisdiccin militar al respeto de los derechos humanos; sin embargo, lo cierto es que ha sido muy complicado ajustar la realidad a esos parmetros normativos. Precisamente, esas tensiones poltico-constitucionales pueden apreciarse con claridad en el caso Radilla Pacheco vs. Mxico (caso Radilla),8 resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 23 de noviembre de 2009. Los hechos del asunto se refieren a la presunta desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco, que habra tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974 a manos de efectivos del ejrcito en el estado de Guerrero, Mxico. Transcurrieron varios sexenios para que la hija y los familiares de la vctima desaparecida tuvieran acceso efectivo a las instancias de justicia para denunciar la violacin de derechos humanos, luego de que el rgimen autoritario dejara plenamente de tener influencia sobre las instituciones ministeriales.9 Podramos pensar que fue la insistencia de centenares de familiares que sufrieron prdidas similares lo que produjo que ms de veinte aos despus de la desaparicin del seor Radilla y como respuesta a una recomendacin de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) se creara la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado (FEMOSPP), que termin por analizar ms de 500 expedientes y diversas denuncias relacionadas con lo que se conoce en Mxico como guerra sucia (dcada de los sesenta y principios de los ochenta del siglo pasado); que se cristalizara hasta el ao 2006 mediante el Informe Histrico a la Sociedad Mexicana presentado por la Fiscala Especial,
7 Petit, Quino, Un mundo injusto. 60 aos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, El Pas Semanal, 7 de diciembre de 2008, pp. 51 y 52. 8 Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23 de noviembre de 2009, serie C, nm. 209. 9 Lgicamente, la figura de prescripcin de los delitos debe resultar inaplicable a los crmenes de lesa humanidad. Al respecto, vase Minow, Martha, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Estados Unidos, Beacon Press, 1999.

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en el que se hizo referencia a la existencia, en la poca en que fue detenido Rosendo Radilla Pacheco, de un patrn de detenciones, de tortura y de desapariciones forzadas de campesinos afiliados a organizaciones de izquierda, indicndose que
El Informe de la Fiscala Especial document acciones militares desplegadas en el estado de Guerrero que revelan lo que pudieron ser los antecedentes de la detencin del seor Radilla Pacheco () Al respecto, destac que luego del secuestro del entonces gobernador electo del estado de Guerrero, Rubn Figueroa, por parte de la brigada campesina, que ocurri el 6 de junio de 1974, semanas antes de la detencin del seor Rosendo Radilla Pacheco, [l] a respuesta del ejrcito fue brutal en contra de las comunidades campesinas, a las que consider como bases del movimiento guerrillero. Segn el informe, el ejrcito busc [l]a aniquilacin de todo resabio de la guerrilla, arrasando a sangre y fuego a todo partidario o sospechoso de simpatizar con la guerrilla, con el Partido de los Pobres, o con la izquierda () El objetivo explcito de la tortura a los detenidos era conseguir informacin. Los mtodos no importaban. Debido a que el preso no era nunca puesto a disposicin de la autoridad competente se le podra aplicar todo tipo de tortura, incluyendo, desfiguraciones en el rostro, quemaduras de tercer grado, darles de tomar gasolina, romperles los huesos del cuerpo, cortarles o rebanarles la planta de los pies, darles toques elctricos en diferentes partes del cuerpo, amarrarlos por los testculos y colgarlos, introducir botellas de vidrio en la vagina de las mujeres y someterlas a vejacin, introducir mangueras por el ano para llenarlos de agua y luego golpearlos.10

Luego de una larga secuela procedimental en las instancias ministeriales y judiciales del Estado mexicano, que durara cerca de quince aos, la hija y familiares del seor Rosendo Radilla acudieron al sistema interamericano, lo que gener, finalmente, que el 23 de noviembre de 2009 la Corte IDH dictara sentencia en la que determin condenar al Estado mexicano por violacin a diversos derechos humanos (vida, integridad, libertad personal, proteccin judicial, entre otros) consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH). En el presente estudio trataremos de sistematizar las aportaciones al derecho internacional de los derechos humanos que contiene la sentencia Radilla, entre las cuales destaca: 1. Que es inconvencional por violacin al principio del juez natural que los jueces militares tengan competencia para juzgar violaciones
10 Informe Histrico a la Sociedad Mexicana presentado por la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado.

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a derechos humanos, pues de tales actos debe conocer la jurisdiccin ordinaria, mxime que los jueces castrenses solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar; 2. Que las vctimas (familiares) de actos contrarios a derechos humanos cometidos por militares tienen el derecho fundamental a una va impugnativa efectiva para impedir que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin militar, mxime que su participacin en procesos penales no debe entenderse limitada a la mera reparacin del dao, sino a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes; 3. Que los jueces de los Estados miembros deben ejercer un control judicial de las leyes nacionales tomando como parmetro los derechos humanos reconocidos en la CADH a la luz de la jurisprudencia interamericana; 4. Que los jueces nacionales deben interpretar la Constitucin a la luz de la CADH (y sus protocolos adicionales); y 5. Que las sentencias de la Corte IDH pueden establecer obligaciones y reparaciones concretas que debe cumplir directamente el Poder Judicial del Estado. Precisamente, como ser expuesto en la ltima parte de nuestro comentario, este ltimo tema suscit dudas al seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), en donde algunos ministros cuestionaron la obligatoriedad de la jurisprudencia y de las sentencias de la Corte IDH, lo que dio lugar a uno de los primeros debates ms claros dentro del Estado mexicano sobre las relaciones entre ambos tribunales constitucionales.11 Como expondremos, resulta irnico que haya sido tema de debate y discusin si la SCJN debe o no cumplir con los derechos humanos de fuente internacional, cuando precisamente una de sus tareas centrales es garantizar a los individuos los espacios de libertad frente a los poderes pblicos. En suma, el presente breve estudio pretende explicar los alcances de una sentencia esencial para el mejor entendimiento de las relaciones entre jurisdiccin militar, derechos humanos y constitucionalismo actual; as como de las relaciones que se deriFerrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin trasnacional del derecho procesal constitucional), en Valads, Diego, y Gutirrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, t. III, pp. 209-224. w - -- - - -
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van de la coexistencia de dos intrpretes autorizados en materia de derechos fundamentales,12 lo que es comn en muchos Estados constitucionales en el mundo.13 II. HECHOS RELEVANTES 1. Rosendo Radilla Pacheco era un hombre involucrado en la vida poltica y en obras sociales en Atoyac de lvarez, Guerrero, en particular, dentro de la organizacin de caficultores y campesinos de la zona. El 25 de agosto de 1974, el seor Radilla Pacheco, de 60 aos de edad, y su hijo Rosendo Radilla Martnez, de 11 aos, viajaban en un autobs desde Atoyac de lvarez a Chilpancingo, Guerrero. El autobs fue detenido en dos ocasiones por retenes. En el segundo retn, agentes militares retuvieron al seor Radilla con el argumento de que compona corridos,14 y dejaron libre nicamente al menor. Posterior a su detencin, el seor Radilla Pacheco fue visto por ltima vez en el cuartel militar de Atoyac de lvarez con signos de maltrato fsico. 2. Los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco se inhibieron de presentar denuncias formales sobre los hechos. Su hija, la seora Tita Radilla, al formular denuncia el 14 de mayo de 1999, indic que en esa poca: la persona que se presentaba a reclamar la aparicin de algn pariente en ese momento era detenida, tenamos que desaparecer de la regin para no ser detenidos. 3. El 27 de marzo de 1992, el 14 de mayo de 1999 y el 20 de octubre de 2000, las hijas del seor Radilla Pacheco presentaron diversas denunSaiz Arnaiz, Alejandro, El Tribunal de Justicia. Los tribunales constitucionales y la tutela de los Derechos Fundamentales en la Unin Europea: Entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonizacin. De los principios no escritos al catlogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa (material facilitado por el autor en febrero de 2005). Saiz Arnaiz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999; Saiz Arnaiz, Alejandro, Presentacin: Los derechos fundamentales en la nueva Europa, entre la autoridad normativa y la judicial, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 58 (II), 2000. 13 Lpez Guerra, Luis, Hacia un concepto europeo de derechos fundamentales, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 65, II, 2003, pp. 191-204. 14 Los corridos compuestos por el seor Rosendo Radilla Pacheco se referan a hechos acontecidos en Atoyac de lvarez, as como a las luchas campesinas y sociales de la poca. Como anexo a la demanda aparece un disco compacto con los corridos del seor Radilla y de su hija Andrea Radilla Martnez: Voces Acalladas (Vidas truncadas), 2a. ed., Mxico, Secretara de la Mujer de Guerrero-Universidad Autnoma de Guerrero-UAFyL, Programa Editorial Nueva Visin 2007, 2008. w - -- - - -
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cias penales por la desaparicin forzada de su padre y en contra de quien resultase responsable, denuncias que quedaron rezagadas por razones procesales. 4. Posteriormente, en atencin a la Recomendacin 026/2001, emitida por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, mediante el Acuerdo Presidencial de 27 de noviembre de 2001, se cre la Fiscala Especial para Movimientos Sociales y Polticos del Pasado. En esta fiscala se inici la averiguacin previa PGR/FEMOSPP/001/2002 relativa, entre otros, a las denuncias presentadas ante la Comisin Nacional de los Derechos Humanos por desapariciones forzadas ocurridas durante la dcada de los setenta y principios de los aos ochenta en Mxico. 5. El 30 de noviembre de 2006, mediante el Acuerdo del procurador general de la Repblica A/317/06, se abrog el Acuerdo A/01/02, a travs del cual se design al fiscal especial. Con este acuerdo tambin se orden que las averiguaciones previas instruidas por la fiscala especial fueran turnadas a la Coordinacin General de Investigacin de la dicha Procuradura, en la cual se inici la Averiguacin Previa SIEDF/CGI/454/2007 el 15 de febrero de 2007. Dentro de sta se acumularon 122 indagatorias, entre las cuales se encuentra la relativa a la desaparicin del seor Radilla Pacheco. 6. El Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero emiti una resolucin mediante la cual orden la aprehensin del seor Francisco Quiroz Hermosillo (teniente coronel de infantera del ejrcito mexicano), y declin su competencia por razn de fuero a favor del juzgado militar que correspondiera. El asunto recay en el juez primero militar adscrito a la Primera Regin Militar, quien acept la competencia y, en consecuencia, orden que se abriera el expediente 1513/2005.15 7. El agente del Ministerio Pblico militar correspondiente interpuso un recurso de revocacin en contra del auto mediante el cual el juez primero militar acept la competencia planteada. El 27 de octubre de 2005, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito resolvi que el juzgado militar era competente para conocer de la causa respectiva.16 El 6 de septiembre de 2005, la seora Tita Radilla Martnez interpuso una demanda de
15 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito en el Conflicto Competencial Penal 6/2005, de 27 de octubre de 2005. 16 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito en el Conflicto Competencial Penal 6/2005, de 27 de octubre de 2005.

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amparo en contra de la resolucin de incompetencia del Juzgado Segundo de Distrito.17 Esta demanda fue desechada de plano por el Juzgado Sexto de Distrito en el estado de Guerrero. 18 8. El 6 de octubre de 2005, la seora Tita Radilla Martnez interpuso un recurso de revisin en contra de la resolucin referida.19 Este recurso fue resuelto el 24 de noviembre de 2005 por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito, el cual decidi confirmar el desechamiento de la demanda de amparo.20 9. Luego de diversa tramitacin ante el juez primero militar y el juez cuarto militar, el 29 de noviembre de 2006 este ltimo dict un auto de sobreseimiento por extincin de la accin penal por muerte del imputado, quien falleci el 19 de noviembre de ese ao. 10. El 15 de marzo de 2008, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a la Corte IDH una demanda en contra de Mxico, la cual se origin en la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001 por la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos y por la Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Vctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en Mxico. 11. El 27 de julio de 2007 la Comisin adopt el Informe de Fondo No. 60/07,21 en los trminos del artculo 50 de la CADH, en el cual formul determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 15 de agosto de 2007. El 13 de marzo de 2008, al considerar que el Estado no haba cumplido plenamente con sus recomendaciones, la Comisin decidi someter el caso a la jurisdiccin de la Corte IDH.
17 Escrito de demanda de amparo suscrito por Tita Radilla Martnez, de 6 de septiembre de 2005. 18 Sentencia del Juzgado Sexto de Distrito en el Estado de Guerrero, de 6 de septiembre de 2005, expediente PRAL. 854/2005. 19 Recurso de revisin suscrito en representacin legal de Tita Radilla Martnez, de 6 de octubre de 2005. 20 Sentencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigsimo Primer Circuito, de 24 de noviembre de 2005. 21 En el Informe de Fondo No. 60/07, la Comisin concluy que el Estado era [r] esponsable por la violacin a los artculos I y XVIII de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, y por la violacin d[e los] derecho[s] a la vida, a la libertad personal, [] a la integridad personal, a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los artculos 2o., 3o., 4o., 7o., 5o., 8o. y 25 de la Convencin Americana, todos en conexin con el artculo 1.1 del mismo instrumento. Asimismo, la Comisin consider que no era necesario pronunciarse [s]obre las violaciones alegadas a los artculos I, II, III, IX, XI y XIX de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

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12. El 23 de noviembre de 2009 este tribunal internacional dict sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, y conden al Estado mexicano por violar diversos preceptos del Pacto de San Jos, como pasaremos a continuacin a su anlisis. III. LA SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DEL ESTADO MEXICANO 1. Violacin a los derechos a la vida, integridad y libertad personales Para la Corte IDH, el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que acten con su aquiescencia o tolerancia, que impunemente practiquen la tortura y el asesinato, representa, por s mismo, una infraccin al deber de prevencin de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida; aun en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privacin de la vida de la persona en el caso concreto.22 Adems, para el tribunal internacional la desaparicin forzada es violatoria del derecho a la integridad personal porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicacin coactiva, representa un tratamiento cruel e inhumano en contradiccin con los prrafos 1 y 2 del artculo 5o. de la CADH. 23 Con esa base, el tribunal interamericano estim suficientemente acreditado que el seor Rosendo Radilla Pacheco fuera detenido por militares del ejrcito en un retn militar ubicado a la entrada de la colonia Cuauhtmoc, en Atoyac de lvarez, Guerrero, el 25 de agosto de 1974, y, posteriormente, trasladado al cuartel militar de Atoyac de lvarez; all habra permanecido detenido de forma clandestina por varias semanas, donde fue visto por ltima vez, con los ojos vendados y signos de maltrato fsico. Transcurridos ms de treinta y cinco aos desde su detencin, los familiares del seor Radilla Pacheco desconocen su paradero, a pesar de las gestiones realizadas, siendo que el Estado no ha dado una respuesta determinante sobre su destino. Para la Corte IDH, el patrn de las detenciones efectuadas en la poca permite concluir que el seor Rosendo Radilla Pacheco fue detenido por ser considerado simpatizante de la guerrilla. Para el
22 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras; caso Ticona Estrada vs. Bolivia y caso Anzualdo Castro vs. Per. 23 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, serie C, nm. 170, prr. 171, y caso Anzualdo Castro vs. Per.

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tribunal internacional, detenciones como esas se realizaban sin orden expedida por autoridad competente y en la clandestinidad, teniendo como propsito sustraer al individuo de la proteccin de la ley, con el fin de quebrantar su personalidad y obtener confesiones o informaciones sobre la insurgencia. De all que, para el tribunal internacional, la desaparicin del seor Radilla Pacheco es, a todas luces, contraria al derecho a la libertad personal; adems, se enmarca en un patrn de detenciones y desapariciones forzadas masivas, lo cual permite concluir que aquella lo coloc en una grave situacin de riesgo de sufrir daos irreparables a su integridad personal y a su vida, de manera que la Corte IDH concluy que el Estado es responsable por la violacin al derecho a la libertad e integridad personal y a la vida del seor Rosendo Radilla Pacheco en relacin con lo dispuesto en los artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. 2. Violacin al derecho a la personalidad jurdica La Corte IDH, en aplicacin de la jurisprudencia sentada en el caso Anzualdo Castro vs. Per, consider que, en casos de desaparicin forzada, atendiendo al carcter mltiple y complejo de esta grave violacin de derechos humanos, su ejecucin puede conllevar la vulneracin especfica del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. Para el tribunal internacional, ms all de que la persona desaparecida no pueda continuar gozando y ejerciendo todos los derechos de los cuales es titular, su desaparicin constituye no solo una de las ms graves formas de sustraccin de una persona de todo mbito del ordenamiento jurdico, sino tambin implica negar su existencia misma y dejarla en una suerte de limbo o situacin de indeterminacin jurdica ante la sociedad y el Estado.24 Por ello, la Corte IDH sostuvo que el Estado mexicano viol el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (artculo 3 de la CADH) del seor Rosendo Radilla Pacheco. 3. Violacin al derecho a la integridad personal de los familiares de la vctima El tribunal internacional presumi que la desaparicin forzada del seor Radilla Pacheco caus a sus hijos Tita, Andrea y Rosendo, de apelli24

Caso Anzualdo Castro vs. Per, resuelto el 22 de septiembre de 2009.

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dos Radilla Martnez, una afectacin sobre su integridad psquica y moral, lo cual no fue desvirtuado por el Estado, mxime que este admiti que la angustia propia de la naturaleza humana al desconocer la suerte de un ser querido obligan a un reconocimiento de la responsabilidad del Estado sobre esa situacin, en violacin al artculo 5 del Pacto de San Jos en perjuicio de los familiares. Al respecto, la Corte IDH subray que es clara la vinculacin del sufrimiento de los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco con la violacin del derecho a conocer la verdad; ms an, la ausencia de una investigacin adecuada y de recursos efectivos ha sido fuente de sufrimiento y angustia adicionales para las vctimas y sus familiares, considerando la afectacin moral de los familiares del seor Radilla Pacheco, producto de la estigmatizacin e indiferencia que reciban casos como este ante las autoridades. Adicionalmente, la Corte IDH observ que, segn el informe sobre la afectacin psicosocial de los familiares del seor Radilla, su desaparicin ha tenido un impacto traumtico y diferenciado en la familia como colectivo, debido a la obligada reestructuracin de roles de cada una de los miembros, con las evidentes afectaciones al proyecto de vida de cada uno. Con esa base, el tribunal interamericano concluy que la violacin de la integridad personal de los familiares del seor Rosendo Radilla Pacheco se configur por las situaciones y circunstancias vividas por ellos durante la desaparicin de aquel. Estas afectaciones, comprendidas integralmente en la complejidad de la desaparicin forzada, subsisten mientras persistan los factores de impunidad verificados;25 en consecuencia, la Corte IDH determin que el Estado es responsable por la violacin del derecho a la integridad personal de Tita, Andrea y Rosendo, todos de apellidos Radilla Martnez, reconocido en el artculo 5.1 y 5.2 de la CADH. 4. Violacin al derecho de acceso a la justicia La Corte IDH subray que en casos de desaparicin forzada de personas la impunidad debe ser erradicada mediante la determinacin de las responsabilidades tanto generales del Estado como individuales penales y de otra ndole de sus agentes o de particulares.26 En cumplimiento de esta obligacin, el Estado debe remover todos los obstculos,
25 Caso Goibur y otros vs. Paraguay; caso La Cantuta vs. Per y caso Anzualdo Castro vs. Per. 26 Caso Goibur y otros vs. Paraguay, caso Perozo y otros vs. Venezuela, y caso Anzualdo Castro vs. Per.

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de facto y de jure, que mantengan la impunidad. 27 El tribunal internacional record que en casos de desaparicin forzada es imprescindible la actuacin pronta e inmediata de las autoridades judiciales y del Ministerio Pblico, y orden medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinacin del paradero de la vctima.28 Asimismo, la Corte IDH reiter que el paso del tiempo guarda una relacin directamente proporcional con la limitacin y, en algunos casos, la imposibilidad para obtener las pruebas y/o testimonios, dificultando y an tornando nugatoria o ineficaz la prctica de diligencias probatorias a fin de esclarecer los hechos materia de investigacin,29 identificar a los posibles autores y partcipes, y determinar las eventuales responsabilidades penales. El Tribunal destac que para que una investigacin de desaparicin forzada sea llevada adelante eficazmente y con la debida diligencia 30 se deben utilizar todos los medios necesarios para realizar con prontitud aquellas actuaciones y averiguaciones esenciales y oportunas para esclarecer la suerte de las vctimas e identificar a los responsables de su desaparicin forzada.31 Para ello, el Estado debe dotar a las correspondientes autoridades de los recursos logsticos y cientficos necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en particular, de las facultades para acceder a la documentacin e informacin pertinente para investigar los hechos denunciados y obtener indicios o evidencias de la ubicacin de las vctimas.32 Para la Corte IDH, lo anterior resultaba esencial en un caso como el presente, en el que el seor Radilla desapareci desde hace aproximadamente treinta y cinco aos, y en el que la denuncia formal de los hechos no fue interpuesta inmediatamente a causa del contexto particular propiciado por el propio Estado en su momento. Con esa base, el tribunal internacional consider que, en el caso concreto, si bien se han realizado varias diligencias, la investigacin llevada a cabo por el Estado no ha sido conducida con el debido cuidado, de manera que sea capaz de garantizar el restableCaso La Cantuta vs. Per; caso Kawas Fernndez vs. Honduras, y caso Anzualdo Castro vs. Per. 28 Caso Anzualdo Castro vs. Per. 29 Caso Heliodoro Portugal vs. Panam; caso Perozo y otros vs. Venezuela y caso Anzualdo Castro vs. Per. 30 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculos I.b) y X, y Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, artculo 12. 31 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras; caso Heliodoro Portugal vs. Panam y caso Anzualdo Castro vs. Per. 32 Caso Tiu Tojn vs. Guatemala y caso Anzualdo Castro vs. Per. w - -- - - -
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cimiento de los derechos de las vctimas y evitar la impunidad, sin que hayan realizado eficazmente su papel la Fiscala Especial y la Coordinacin General de Investigaciones. Para el tribunal internacional, a treinta y cinco aos desde que fuera detenido y desaparecido el seor Rosendo Radilla Pacheco, y a diecisiete desde que se present formalmente la primera denuncia penal al respecto, no ha habido una investigacin seria conducente tanto para determinar su paradero como para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a los responsables de tales hechos. La Corte IDH concluy, en esa virtud, que los hechos del presente caso se encuentran en impunidad. 5. Violacin al derecho de acceso a investigaciones penales en plazos razonables La Corte IDH tuvo por acreditado que la averiguacin de los hechos reviste cierta complejidad por tratarse de una desaparicin forzada en ejecucin desde hace ms de treinta y cinco aos. No obstante, este tribunal advirti que cuando se presentaron las dos primeras denuncias las autoridades no realizaron una investigacin exhaustiva. Asimismo, consider que si bien la Fiscala Especial se avoc a la investigacin de los hechos, para ello transcurri un periodo de casi diez aos desde que fuera presentada la primera denuncia penal en 1992. Asimismo, la Corte IDH tom en cuenta que, en total, han transcurrido diecisiete aos desde que la autoridad ministerial tuvo conocimiento formal de la desaparicin forzada del seor Radilla sin que el Estado haya justificado vlidamente la razn de esa demora. Para el tribunal internacional, todo lo anterior, en conjunto, ha sobrepasado excesivamente el plazo que pueda considerarse razonable, lo que demuestra que el Estado incumpli los requerimientos del artculo 8.1 de la CADH. 6. Violacin al derecho a la participacin de las vctimas en el procedimiento penal El tribunal interamericano constat que la seora Tita Radilla Martnez solicit formalmente ante el Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero su acreditacin como coadyuvante en la misma, as como, el acceso al expediente y a las decisiones adoptadas por el juzgado. La Corte IDH reconoci que no cuenta con las decisiones por medio de las cuales las autoridades de este juzgado hayan impedido el acceso al expediente en cuestin a la seora Radilla Martnez o a sus representantes legales; sin embargo, consider que es razonable suponer que no los han aportado puesto
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que alegan que no tuvieron acceso a dicho expediente, sin que el Estado controvirtiera tales hechos. En tal sentido, la Corte IDH estableci que, al no permitir a la hija del seor Radilla, en su calidad de ofendida, el acceso al expediente de la causa penal 46/2005 tramitado ante el Juzgado Segundo de Distrito en el estado de Guerrero, el Estado incumpli la obligacin de respetar a la vctima el derecho a intervenir en el proceso. Asimismo, el tribunal interamericano consider que, en casos como el presente, la negativa de expedir copias del expediente de la investigacin a las vctimas constituye una carga desproporcionada en su perjuicio, incompatible con el derecho a su participacin en la averiguacin previa. En efecto, en cuanto a la expedicin de copias del expediente de la averiguacin previa conducida por la Procuradura General de la Repblica, la Corte IDH advirti que las solicitudes realizadas a este efecto fueron declaradas improcedentes por dicha institucin con fundamento en el artculo 16, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales;33 siendo que las vctimas en el presente caso debieron tener derecho al acceso al expediente y a solicitar y obtener copias del mismo, ya que la informacin contenida en aquel no est sujeta a reserva. Para el tribunal internacional, lo anterior se tradujo en una violacin del derecho de la seora Tita Radilla Martnez a participar plenamente en la investigacin. En consecuencia, la Corte IDH determin que el Estado viol el derecho de la seora Tita Radilla Martnez a participar en la investigacin y en el proceso penal relativo a los hechos del presente caso, y, por tanto, consider violado el artculo 8.1 de la CADH. 7. Inconvencionalidad de la intervencin de la jurisdiccin militar para resolver los hechos relativos a la desaparicin forzada del seor Radilla Pacheco Como se ha expuesto, los jueces nacionales resolvieron que la denuncia de la desaparicin forzada era de la competencia de la jurisdiccin militar
33 Acuerdo emitido por la Procuradura General de la Repblica recado a la solicitud de la seora Tita Radilla Martnez para la expedicin de copia simple de la averiguacin previa nmero PGR/FEMOSPP/033/2002 (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, anexo D.30, folio 1954). El citado artculo 16, prrafo segundo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que A las actuaciones de averiguacin previa slo podrn tener acceso el inculpado, su defensor y la vctima u ofendido y/o su representante legal, si los hubiere. Al servidor pblico que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones o proporcione copia de ellas o de los documentos que obren en la averiguacin, se le sujetar al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal, segn corresponda.

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conforme con lo dispuesto en el artculo 13 de la Constitucin,34 y en el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar.35 La Corte IDH desautoriz las sentencias al considerar que la detencin y posterior desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco, en las que participaron agentes militares, no guardan relacin alguna con la disciplina castrense. Para el tribunal internacional, de dichas conductas han resultado afectados bienes jurdicos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal y el reconocimiento de la personalidad jurdica del seor Rosendo Radilla Pacheco. Adems, sostuvo que en un Estado de derecho, la comisin de actos tales como la desaparicin forzada de personas en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza militar nunca puede ser considerada como un medio legtimo y aceptable para el cumplimiento de la misin castrense. En definitiva, para la Corte IDH tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de respeto y proteccin de los derechos humanos y, por lo tanto, estn excluidas de la competencia de la jurisdiccin militar. En ese orden de ideas, la Corte IDH estim que la decisin del Primer Tribunal Colegiado gener la aplicacin de un fuero personal que oper sin tomar en cuenta la naturaleza de los actos implicados, lo cual tuvo como resultado que el seor Francisco Quiroz Hermosillo (teniente coronel de infantera, en retiro desde el ao 2000) fuera procesado ante la justicia militar hasta el sobreseimiento del proceso debido a su fallecimiento. Para la Corte IDH, no constituye obstculo a esa conclusin el hecho de que las decisiones dictadas por tribunales militares sean susceptibles de ser revisadas por las autoridades ordinarias a travs del juicio de amparo, teniendo en consideracin que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las
El artculo 13 de la Constitucin establece que: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporacin puede tener fuero, ni gozar ms emolumentos que los que sean compensacin de servicios pblicos y estn fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda (nfasis nuestro). 35 El Cdigo de Justicia Militar refiere, en sus partes pertinentes, que: Artculo 57. Son delitos contra la disciplina militar: [] II. los del orden comn o federal, cuando en su comisin haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a).Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo; []. El Cdigo de Justicia Militar fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de agosto de 1933, con reformas sucesivas hasta los proyectos de reforma que actualmente se discuten en el Congreso de la Unin. w - -- - - -
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relativas a instancias ulteriores, de manera que los principios del juez natural y de debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales.36 La sentencia recalc que la sola posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales militares puedan ser revisadas por las autoridades federales no satisface el principio del juez natural, ya que desde la primera instancia el juez debe ser competente. En suma, la Corte IDH determin que los tribunales militares no resultaban competentes para conocer de la detencin y posterior desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco. As, este tribunal internacional estim que el Estado vulner el principio al juez natural al extralimitar la esfera de la justicia castrense en este caso en contravencin de los parmetros de excepcionalidad y restriccin que caracterizan a la jurisdiccin penal militar, apoyndose en su jurisprudencia constante. 8. Inconvencionalidad del artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar por facultar a los tribunales castrenses a juzgar a todo militar al que se le imputen delitos ordinarios por el solo hecho de estar en servicio La Corte IDH determin que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar. El tribunal internacional constat que la jurisprudencia nacional tan solo se limita a reiterar y a convalidar el contenido del artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar sin esclarecerlo;37 tambin estim que el artculo
Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. El Estado se refiri a los siguientes criterios jurisprudenciales: 1) Ejrcito, miembros del. Jurisprudencia, Tesis 137, Apndice 2000, Quinta poca, t. II, p. 95, materia penal, primera sala, nmero de registro 904,118. 2) Fuero militar, competencia del. Jurisprudencia, Tesis 30, Apndice 2000, Quinta poca, t. VII, p. 41, materia penal, Pleno, nmero de registro 918,432, Conflictos Competenciales, Jurisprudencia. 3) Militares en servicio, delitos cometidos por los. Competencia del fuero militar. Jurisprudencia, Tesis 33, Apndice 2000, Sexta poca, t. VII, p. 47, materia penal, Pleno, nmero de registro 918,435, Conflictos Competenciales. 4) Delitos contra la disciplina militar. Tesis de jurisprudencia 148/2005. Aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin de fecha veintisis de octubre de dos mil cinco; 5) Delito esencialmente militar, homicidio cometido por un militar en actos del servicio. Tesis aislada, Informe 1949, Quinta poca, p. 110, materia penal, Pleno, nmero de registro 815,198. 6) Militares, delitos cometidos por los, contra la disciplina. Competencia. Tesis aislada, Tesis 75, Semanario Judicial de
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57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar es inconvencional por tratarse de una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. Para la Corte IDH la posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario por el solo hecho de estar en servicio implica que en el Estado mexicano el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. Para la Corte IDH el hecho de que el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo es insuficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense, lo que genera que la disposicin legal opere como una regla y no como una excepcin, caracterstica indispensable de la jurisdiccin militar para estar conforme con los estndares de la CADH.38 En consecuencia, el tribunal interamericano declar que el Estado incumpli la obligacin contenida en el artculo 2 de la CADH, en conexin con los artculos 8o. y 25 de esta, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Concretamente, la Corte IDH declar que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con el Pacto de San Jos, por lo que el Estado deba adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia y de la CADH. 9. Violacin al derecho a la proteccin judicial efectiva ante la inefectividad del juicio de amparo para impugnar la jurisdiccin militar La Corte IDH record que el artculo 25.1 del Pacto de San Jos contempla la obligacin de los Estados de garantizar a todas las personas bajo su jurisdiccin un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
la Federacin, segunda parte, Sptima poca, p. 34, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 235,610. 7) Salud, delito contra la. Militares como sujetos activos. Incompetencia del fuero castrense, si no estn en servicio. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, segunda parte 181-186, Sptima poca, p. 101, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 234,262. 8) Servicio. militares en. Tesis aislada 1a. XIV/91, Semanario Judicial de la Federacin, Junio de 1991, t. VII, Octava poca, p. 76, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 206,199. y 9) Fuero militar. Es de excepcin. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Parte, 115-120, Sptima poca, p. 51, materia penal, Primera Sala, nmero de registro 234,996. 38 Caso Las Palmeras vs. Colombia, caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. w - -- - - -

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derechos fundamentales.39 Al respecto, tom en cuenta que una vez que el Juzgado Segundo de Distrito decidi declinar su competencia a favor de la jurisdiccin militar, la seora Tita Radilla Pacheco present juicio de amparo para revocar esta resolucin; demanda que fue desechada en primera instancia, ya que con base en el artculo 10 de la Ley de Amparo el ofendido o vctima del delito, solo puede intentar el juicio de garantas cuando se trate de algn acto () relacionado directa e inmediatamente con la reparacin del dao ().40 La seora Tita Radilla Martnez interpuso un recurso de revisin en contra de la decisin que fue del conocimiento del Primer Tribunal Colegiado de Circuito, el cual confirm el desechamiento de la demanda de amparo promovida por la hija del seor Radilla. De acuerdo con la cadena de decisiones, el tribunal internacional concluye que se priv a la seora Tita Radilla de la posibilidad de impugnar la competencia de los tribunales para conocer de asuntos que, por su naturaleza, deben corresponder a las autoridades del fuero ordinario. Al respecto, la Corte IDH resalt que la participacin de la vctima en procesos penales no est limitada a la mera reparacin del dao, sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. En consecuencia, este tribunal interamericano determin que el recurso de amparo no fue efectivo para permitir a la seora Tita Radilla Martnez impugnar el conocimiento de la detencin y posterior desaparicin forzada de su padre, el seor Rosendo Radilla Pacheco, por la jurisdiccin militar, lo cual declar violatorio del artculo 25.1 de la CADH. 10. Violacin al deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar los derechos humanos reconocidos en la CADH: Inconvencionalidad del artculo 215-A del Cdigo Penal Federal La Corte IDH constat que el delito de desaparicin forzada se encuentra sancionado en el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal de Mxico desde el ao 2001 en los siguientes trminos: Comete el delito de desaparicin forzada de personas, el servidor pblico que, independientemente de que haya participado en la detencin legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detencin.
39 Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, caso Acevedo Buenda y otros vs. Per, y caso Kawas Fernndez vs. Honduras. 40 Sentencia del Juzgado Sexto de Distrito en el estado de Guerrero, de 6 de septiembre de 2005, expediente PRAL. 854/2005.

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En primer lugar, el tribunal internacional observ que dicha disposicin restringe la autora del delito de desaparicin forzada de personas a servidores pblicos, siendo que en trminos del artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la disposicin que describe el tipo penal debe asegurar la sancin de todos los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado. 41 En segundo trmino, la Corte IDH estim que la desaparicin forzada de personas se caracteriza por la negativa de reconocer la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias, siendo que este elemento debe estar presente en la tipificacin del delito porque permite distinguir una desaparicin forzada de otros ilcitos con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o el secuestro y el homicidio, con el propsito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos aquellos implicados en la desaparicin forzada de personas.42 En tal sentido, la Corte IDH determin que el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal es inconvencional al no incluir dicho elemento, por lo cual resulta incompleta la tipificacin del delito, lo que gener que se determinara que el Estado incumpli las obligaciones que le impone el artculo 2o. de la CADH en relacin con los artculos I y III de la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas para garantizar debidamente la investigacin y eventual sancin de los hechos constitutivos de este delito. IV . APORTACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS

De todos los hechos del caso y de las consideraciones expresadas por la Corte IDH es posible desprender las siguientes aportaciones de la sentencia Radilla: 1. Pruebas. Su particular carga probatoria en los procesos sobre violacin a los derechos humanos La Corte IDH consider que si bien corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de los hechos en que se funda su alegato, en los
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Caso Gmez Palomino vs. Per. Caso Gmez Palomino; caso Heliodoro Portugal.

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procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. Por ende, los hechos deben ser determinados con base en la prueba allegada al tribunal internacional y en las afirmaciones de las partes afectadas que no fueron desvirtuadas o controvertidas por el Estado. 2. Desaparicin forzada de personas. Constituye un acto de carcter continuo, por lo que su prohibicin resulta aplicable a pesar de que el origen de tales hechos sea anterior a la vigencia de los tratados respectivos (interpretacin estricta de la declaracin interpretativa de Mxico sustentada en el principio constitucional de irretroactividad de las leyes) El tribunal interamericano interpret que la desaparicin forzada de personas tiene carcter continuo o permanente, ya que, el acto de desaparicin y su ejecucin se inician con la privacin de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de informacin sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y los hechos no se hayan esclarecido. De esa manera, para la Corte IDH, si bien es verdad que de conformidad con el principio de pacta sunt servanda, solo a partir de que el Estado nacional se adhiere al sistema interamericano rigen las obligaciones del tratado, sin embargo, ello implica que a partir de ese momento el instrumento internacional resulta aplicable a los hechos que constituyen violaciones de carcter continuo o permanente, es decir, a los que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del tratado y persisten an despus de esa fecha, puesto que ellas se siguen cometiendo, mxime que, lo contrario, equivaldra a privar de su efecto til al tratado mismo y a la garanta de proteccin que establece, con consecuencias negativas para las presuntas vctimas en el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia, sin que ello implique una vulneracin del principio de irretroactividad de los tratados. A partir de esa premisa, la Corte IDH interpret que la reserva formulada por el Estado mexicano a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en el sentido de que las disposiciones de aquel son aplicables a hechos que se ejecuten o cometan con posterioridad a su entrada en vigor, debe entenderse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado, tomando en consideracin que el sentido corriente de los trminos debe analizarse como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en funcin del sistema jurdico al cual pertenece. De esa manera, para la Corte IDH, la interpretacin debida a
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los trminos ejecutan o cometan de la declaracin de Mxico a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada no puede ser otra que una consecuente con la caracterizacin que el propio tratado realiza de la desaparicin forzada y con el efecto til de sus disposiciones, de manera que su aplicacin incluya los actos de desaparicin forzada de personas que continen o permanezcan ms all de la fecha de entrada en vigor para Mxico, es decir, el 9 de abril de 2002, en tanto no se establezca el destino o paradero de la vctima. 3. Desaparicin forzada de personas. Constituye una violacin mltiple de derechos humanos La Corte IDH reiter que el fenmeno de la desaparicin forzada de personas requiere de un anlisis sistmico y comprensivo en razn de la pluralidad de conductas que, cohesionadas por un nico fin tienden a vulnerar de manera permanente bienes jurdicos protegidos por la CADH, tales como la libertad personal, la integridad personal, la vida, el derecho a la personalidad jurdica, la prohibicin de tratos inhumanos y la proteccin judicial efectiva; considerando que sus elementos concurrentes y constitutivos son: I) la privacin de la libertad; II) la intervencin directa de agentes estatales o por la aquiescencia de estos, y III) la negativa de reconocer la detencin y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada. En tal sentido, la Corte IDH ha reiterado que la desaparicin forzada de personas constituye una violacin mltiple de varios derechos protegidos por la CADH que coloca a la vctima en un estado de completa indefensin, acarreando otras vulneraciones conexas, ya que uno de los objetivos de la desaparicin forzada es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes; de lo cual resulta que sea fundamental que los familiares u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rpidos y eficaces como medio para determinar su paradero, o su estado de salud, o para individualizar a la autoridad que orden la privacin de libertad o la hizo efectiva. En suma, para la Corte IDH, la desaparicin forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el sistema interamericano,43 y su prohibicin ha alcanzado carcter de jus cogens.
43 Caso de las Hermanas Serrano Cruz; caso Heliodoro Portugal vs. Panam, y caso Anzualdo Castro vs. Per. La CIDFP seala en el prrafo 4 de su prembulo que [l]a desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

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4. Desaparicin forzada de personas. Implica el deber correlativo del Estado en el sentido de tipificar penalmente dicha conducta de manera autnoma y adecuada En trminos del artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la disposicin nacional que describa el tipo penal debe asegurar la sancin de todos los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado;44 asimismo, debe asegurarse en la tipificacin del delito que la desaparicin forzada de personas se caracteriza por la negativa de reconocer la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias, a fin de que se distinga de otros actos ilcitos con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o secuestro y el homicidio, con el propsito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de tal delito a todos aquellos implicados en este. En tal sentido, la Corte IDH determin que el artculo 215-A del Cdigo Penal Federal no incluye este elemento por lo que resulta incompleta su tipificacin. 5. Jurisdiccin penal militar. Los jueces del orden castrense solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar Para el tribunal interamericano, la jurisdiccin penal militar en los Estados democrticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer; por lo cual, en caso de que un Estado la conserve, su utilizacin debe ser mnima, segn sea estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los principios y garantas que rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrtico de derecho, la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, la Corte IDH ha sealado en su jurisprudencia constante que en el fuero militar solo se debe juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar.45
Caso Gmez Palomino vs. Per. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per; caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C, nm. 68, prr. 117; caso Cantoral Benavides vs. Per.
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6. Jurisdiccin militar. Es inconvencional por violacin del principio al juez natural que el derecho nacional otorgue competencia a los jueces del orden castrense para juzgar violaciones a derechos humanos, pues de tales actos debe conocer la jurisdiccin ordinaria La Corte IDH estableci que, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos,46 sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria.47 En tal sentido, dicho tribunal internacional ha sostenido en mltiples ocasiones que [c] uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.48 El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, adems de independiente e imparcial,49 siendo que la sola posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales militares puedan ser revisadas por las autoridades federales no satisface el principio del juez natural, ya que, desde la primera instancia, el juez debe ser competente. La Corte IDH ha interpretado que frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdiccin militar. En tal sentido, cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situacin
Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000, serie C, nm. 69, prr. 112; caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001, serie C, nm. 90, prr. 51; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, serie C, nm. 109, prr. 165; caso Lori Berenson Meja vs. Per; caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia; caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C, nm. 135, prrs. 124 y 132; caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; caso La Cantuta vs. Per, caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia; caso Escu Zapata vs. Colombia, y caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 46 Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia y caso Escu Zapata vs. Colombia. 47 Caso Durand y Ugarte vs. Per; caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. 48 Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per; caso Palamara Iribarne vs. Chile y caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 49 Caso Ivcher Bronstein. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C, nm. 74, prr. 112; Caso 19 Comerciantes y caso Escu Zapata vs. Colombia. w - -- - - -

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de actividad, sino tambin sobre la vctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no solo para efectos de la respectiva reparacin del dao, sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. 7. Jurisdiccin militar. Resultan inconvencionales las leyes nacionales que extiendan aquella competencia a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes de ese mbito Para la Corte IDH el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, al establecer que son delitos contra la disciplina militar los que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo constituye una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el solo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense. Con base en lo sealado precedentemente, la Corte IDH estim que la disposicin en estudio opera como una regla y no como una excepcin, caracterstica indispensable de la jurisdiccin militar para estar de acuerdo con los estndares establecidos por ese tribunal interamericano.50 En suma, la Corte IDH determin que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con la CADH; en consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia. 8. Desaparicin forzada de personas. Las vctimas (familiares) tienen los Derechos Fundamentales a participar en el proceso penal respectivo, a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria, y al acceso a una va impugnativa efectiva a esos efectos La Corte IDH interpret que de conformidad con el derecho reconocido en el artculo 8.1 de la CADH, en relacin con el artculo 1.1 de
50 Caso Las Palmeras vs. Colombia; caso La Cantuta vs. Per, y caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia.

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esta, los Estados tienen la obligacin de garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las vctimas puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer valer sus intereses.51 Dicha participacin deber tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparacin.52 En tal sentido, estableci que la obligacin estatal de adecuar la legislacin interna a las disposiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones jurdicas de carcter secundario o reglamentario, de tal forma que pueda traducirse en la efectiva aplicacin prctica de los estndares de proteccin de los derechos humanos. 53 Luego, si los actos delictivos cometidos por militares en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, esa persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios; de lo que se sigue que las vctimas y sus familiares tienen derecho a que tales actos sean conocidos y resueltos por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia, considerando que la calidad del sujeto pasivo trasciende la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen ordinario. La Corte IDH observ que con base en el artculo 10 de la Ley de Amparo: el ofendido o vctima del delito, solo puede intentar el juicio de garantas cuando se trate de algn acto () relacionado directa e inmediatamente con la reparacin del dao (); lo cual, a su juicio, resulta inefectivo, puesto que la participacin de la vctima en procesos penales no est limitada a la mera reparacin del dao sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. En consecuencia, determin que el recurso de amparo no fue un recurso efectivo para permitir impugnar el conocimiento de la detencin y posterior desaparicin forzada por la jurisdiccin militar, lo cual declar violatorio del artculo 25.1 de la CADH.

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Caso Balden Garca; caso Heliodoro Portugal vs. Panam, y caso Anzualdo Castro vs.

Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, y caso Kawas Fernndez vs. Honduras. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte IDH de 21 de septiembre de 2009, considerando cuadragsimo noveno. w - -- - - -

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9. Invalidez de la reserva formulada por el Estado mexicano a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, por establecer que la jurisdiccin militar debe conocer de los asuntos sobre desaparicin forzada atribuido a militares en servicio El artculo IX de la Convencin Interamericana establece que
Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicin forzada de personas solo podrn ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada no podrn considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.

Al respecto, la Corte IDH record que una reserva que suspenda todo el derecho humano cuyo contenido es inderogable debe ser considerado como incompatible con el objeto y el propsito de la Convencin y, consecuentemente, incompatible con ella, lo cual podra ser diferente si la reserva solamente restringe ciertos aspectos del derecho interno inderogable sin privar al derecho de su contenido bsico. Al realizar esta determinacin, el tribunal interamericano advirti que debe examinar si, aun cuando la reserva solo restringe algunos aspectos de un derecho inderogable, esta impide darle pleno sentido y efecto til al tratado. Al respecto, subray que el artculo IX de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, ms all de una regla de competencia, reconoce el derecho al juez natural, indisolublemente ligado al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia, reconocidos en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH; derechos, por dems, inderogables. As, para la Corte IDH, los Estados partes en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas se comprometen a respetar el derecho a un juez competente, que es el juez comn, para conocer de la causa penal en torno al delito de desaparicin forzada, y tomar en cuenta que el bien jurdico protegido trasciende los intereses militares. En cuanto a su compatibilidad con el objeto y fin del tratado, advirti que, a travs de la reserva, Mxico estableci que el fuero de guerra es competente para conocer de un caso de desaparicin forzada si el delito es cometido por un militar en servicio. La Corte IDH, en tal sentido, seal que resulta evidente que la aplicacin de la jurisdiccin militar en el presente caso, por la cual el Estado extendi la competencia del fuero militar a hechos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, es contraria a la disposicin contenida en el artculo IX de
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la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, a la cual Mxico est claramente obligado. En tal sentido, consider que tal como ha sido formulada, la reserva del Estado mexicano implica el desconocimiento del derecho humano al juez natural en la debida investigacin y eventual sancin de los responsables de la comisin de desaparicin forzada de personas, lo que sirvi para declarar su invalidez. 10. Principio de interpretacin de la legislacin nacional conforme con los derechos reconocidos en la Convencin Americana y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana El artculo 13 de la Constitucin del Estado mexicano establece que: () Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y, por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que corresponda (). Como bien se ha sealado por la doctrina mexicana, esta parte del precepto constitucional contiene la principal clave para entender las relaciones entre el poder militar y el poder civil,54 y que en realidad el fuero de guerra no implica una jurisdiccin especial, sino especializada en materia castrense.55 Para la Corte IDH es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia interamericana. Para la Corte IDH, el artculo 13 constitucional puede leerse de conformidad con los estndares internacionales que establecen que es indebido extender la jurisdiccin militar a delitos que no tengan estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Bajo ese entendido, consider que es innecesario ordenar la modificacin del artculo 13 de la Constitucin nacional y lo que en realidad debe modificarse es el Cdigo de Justicia Militar, as como, las interpretaciones que los jueces mexicanos han realizado con base en el cdigo y no a la luz de la Constitucin; por lo que los jueces deben realizar un control de
54 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, CNDH-UNAM, 2004, p. 253. 55 Soberanes Fernndez, Jos Luis, Artculo 13, Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2000, p. 1756.

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convencionalidad donde se atienda no solo los derechos previstos en la CADH (y sus protocolos adicionales), sino tambin la jurisprudencia convencional. V. IMPACTO DEL CASO RADILLA EN EL DERECHO
MEXICANO

1. El caso Reynalda Morales: inconvencionalidad de la interpretacin constitucional de la SCJN que deniega derechos a la vctima tratndose de la jurisdiccin penal militar? Como se ha dicho, la sentencia Radilla se dict el 23 de noviembre de 2009; dentro de sus aportaciones es posible encontrar la interpretacin de la Corte IDH en el sentido de que: I) las vctimas familiares de violaciones a derechos humanos cometidos por militares, tienen derecho a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria; II) resulta inconvencional el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar del Estado mexicano, al extender la jurisdiccin militar a delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, y III) que el derecho a la proteccin judicial es violado ante la inefectividad del juicio de amparo para impugnar la jurisdiccin militar, mxime que la participacin de la vctima en procesos penales no debe estar limitada a la mera reparacin del dao sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. Es significativo que tan solo dos meses antes de la sentencia Radilla, la SCJN resolviera el caso Reynalda Morales en un sentido reduccionista. En efecto, el mximo tribunal de justicia mexicano afirm que la vctima del proceso penal carece de inters jurdico para promover juicio de amparo contra los actos que reconocen la competencia de la jurisdiccin militar para conocer de asuntos que versan sobre delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense. Nos referimos al Amparo en Revisin 989/2009 (Reynalda Morales Rodrguez), resuelto el 10 de agosto de 2009, por mayora de seis votos de los seores ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Azuela Gitrn, Valls Hernndez y presidente Ortiz Mayagoitia, en contra de la opinin de los seores ministros Cosso Daz, Gngora Pimentel, Snchez Cordero de Garca Villegas y Silva Meza. Vale la pena hacer una referencia a los hechos del asunto:
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El 26 de marzo de 2008, en las inmediaciones de la comunidad de Santiago los Caballeros, municipio de Badiraguato, Sinaloa, un grupo de civiles que viajaba en un vehculo particular por la carretera a Navolato, kilmetro 9.5, recibi impactos de bala desde otro vehculo tripulado por personal del ejrcito mexicano. Con motivo de ello, cuatro civiles y dos militares perdieron la vida. Asimismo, tres personas ms, dos militares y un civil, resultaron lesionadas. Como consecuencia de esos hechos, el Ministerio Pblico de la federacin inici una averiguacin previa; posteriormente declin competencia en favor del fuero militar. As, la Procuradura General de Justicia Militar consign ante un Juez Militar la averiguacin previa en donde cinco militares fueron sealados como probables responsables. El 9 de abril de 2008, el juez militar dict auto de formal de prisin en contra de: I) un oficial, como probable responsable en la comisin de los delitos de violencia contra las personas causando homicidio y violencia contra las personas causando lesiones; II) 4 elementos de tropa, a quienes se seal como probables responsables por la comisin de los delitos de violencia contra las personas causando homicidio, y violencia contra las personas causando lesiones, homicidio imprudencial y lesiones imprudenciales. El 24 de abril de 2008, Reynalda Morales Rodrguez, por su propio derecho, solicit el amparo y proteccin de la justicia federal. Entre otros conceptos de violacin, aleg la inconstitucionalidad del artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de agosto de 1933, que entr en vigor el 1o. de enero de 1934, que a la letra seala:
Artculo 57. Son delitos contra la disciplina militar: [...] II.- Los del orden comn o federal, cuando en su comisin haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo; [...].

Asimismo, reclam del juez militar de la III Regin Militar: a) Auto en que declar su competencia para conocer de los hechos investigados en la averiguacin previa 9ZM/17/2008. b) Auto mediante el que resolvi, dentro del trmino constitucional ampliado, y aplicando el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, la situacin jurdica de un oficial y cuatro elementos de tropa a quienes conforme al comunicado de prensa nm. 068 de 11
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de abril de 2008, de la Secretara de la Defensa Nacional, se les dict auto de formal prisin como probables responsables de los delitos de violencia contra las personas, causando homicidio y violencia contra las personas, causando lesiones imprudenciales. Seguido el juicio constitucional en todas sus partes, el 22 de octubre de 2008 tuvo lugar la audiencia constitucional, y la sentencia respectiva fue dictada el 4 de noviembre siguiente, en la cual la juez de distrito sobresey en el juicio por falta de inters jurdico, al sostener, en esencia, lo siguiente:
Sin embargo, tales actos si bien emanan de un procedimiento penal, cierto es que la aqu quejosa, aun cuando aduce tener el carcter de parte ofendida dentro de la causa penal de la que emana el acto reclamado, no se encuentra dentro de los supuestos que establece el artculo 10 de la Ley de Amparo para la procedencia del juicio de garantas ni tampoco en los supuestos del artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En principio, porque los actos no provienen del incidente de reparacin de responsabilidad civil, sino del proceso penal 730/2008; en segundo trmino, tampoco se encuentran relacionados inmediata y directamente con el aseguramiento del objeto del delito y de los bienes que estn afectos a la reparacin o la responsabilidad civil; en tercer lugar, no se inconforma contra la resolucin del Ministerio Pblico que confirme el no ejercicio o el desistimiento de la accin penal en los trminos del artculo 21, prrafo cuarto, del Pacto Federal; y finalmente, no est en aquellos supuestos en que sufra un agravio personal y directo respecto de alguna de las garantas que en su favor tutela el artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Y si bien, por el simple hecho de que la autoridad judicial militar conoce del proceso por disposicin del artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar; esto es, el haber asumido la competencia para conocer de los hechos, con motivo de que en los mismos, se encontraba relacionado personal del ejrcito mexicano, ya que insiste que debe ser el fuero comn; y que tal aplicacin se dio al ejercer la accin penal en la resolucin de declinacin de competencia, en el auto de radicacin y conocimiento de los hechos por el fuero militar y al resolver la situacin jurdica en la causa penal 730/2008; sin embargo, tales actos no causan a la aqu quejosa un perjuicio personal y directo por no estar en los puestos del artculo 10 de la Ley de Amparo, y porque no se trasgreden los derechos que a su favor tutela el artculo 20, apartado B, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; de ah que la aqu quejosa carece de legitimacin para acudir al juicio de garantas.

Inconforme con la sentencia, la quejosa promovi un recurso de revisin, del que, finalmente, tuvo conocimiento el pleno de la SCJN, que con w - -- - - -

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firm el sobreseimiento respectivo. A nuestro entender, el criterio mayoritario resulta reduccionista por denegar el derecho de acceso a la justicia de la vctima dentro del proceso penal al estimar que carece de inters jurdico para promover juicio de amparo contra los actos que reconocen la competencia de la jurisdiccin militar para conocer de asuntos que versan sobre delitos que no tienen estricta conexin con la disciplina militar o con bienes jurdicos propios del mbito castrense, de manera que, desde cierta perspectiva, sobrevino la inconvencionalidad de la interpretacin constitucional que la SCJN dej establecida en este asunto. Consideramos que es imprescindible que la SCJN y los jueces y magistrados federales, a partir del caso Radilla, reinterpreten el sistema jurdico a la luz de la CADH (y protocolos adicionales) y la jurisprudencia interamericana para que se abran los mecanismos idneos (juicio de amparo) para que las vctimas familiares de violaciones a derechos humanos cometidos por militares puedan hacer valer el derecho a que tales actos sean juzgados por la jurisdiccin ordinaria, y a que su participacin en procesos penales no se limite a la mera reparacin del dao, sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. El criterio interpretativo que subyace de la resolucin de la SCJN es el mtodo gramatical, ya que, a final de cuentas, tanto el juez de distrito como la mayora de los seores ministros del mximo tribunal de justicia mexicano se limitaron a considerar que la letra de la Constitucin, de la Ley de Amparo y de la jurisprudencia constitucional no establecen que la vctima pueda impugnar la jurisdiccin militar, lo que se justific mediante la invocacin del principio de seguridad jurdica en materia penal. Al parecer, lo correcto para los tribunales del Estado mexicano sera abandonar ese camino para acoger el diseado por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero, resuelto el 16 de noviembre de 2009.56 En esta sentencia, la Corte Interamericana precis que el derecho internacional de los derechos humanos se compone tanto de un conjunto de reglas como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar; lo que conduce a establecer que su interpretacin se debe desarrollar a partir de un modelo basado en los valores que el sistema interamericano pretende resguardar desde el mejor ngulo para la proteccin de la persona.
Sobre esta sentencia, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Homicidios de mujeres por razn de gnero. El caso Campo Algodonero, en von Bogdandy, Armin et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalizacin: Hacia un ius constitutionale commune en Amrica Latina?, t. II Mxico, UNAM-Max Planc Institut, 2010 (en prensa). w - -- - - -
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Siguiendo ese orden de ideas, aunque el texto de una norma sobre derechos humanos parezca literalmente claro, es necesario analizarlo aplicando otros mtodos interpretativos, de manera que, para el tribunal interamericano, el sentido corriente de los trminos no puede ser una regla por s misma, sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado, de forma que la interpretacin de manera alguna debilite el sistema de proteccin consagrado en la CADH, lo que puede propiciarse mediante la aplicacin de los mtodos siguientes: I) Interpretacin sistemtica, segn el cual, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en funcin del sistema jurdico al que pertenecen; II) Interpretacin teleolgica , que busca analizar el propsito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado y, de ser necesario, examinar los propsitos del sistema regional de proteccin; III) Principio de efecto til, que precisa tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos, cuyo objetivo tiene que ver con la creacin de un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin, adems de que estos tratados se aplican de conformidad con la nocin de garanta colectiva, y, por ltimo, es posible acudir a los IV) Trabajos preparatorios de las normas sobre derechos humanos, aunque solo en forma subsidiaria ante la insuficiencia de los mtodos interpretativos antes enunciados. Esta aportacin de la sentencia Campo Algodonero contenida en otros pronunciamientos anteriores de la Corte IDH es de vital importancia para ser acogida por jueces y tribunales mexicanos, incluso por la SCJN, ya que dicha metodologa interpretativa podra influir en el sentido de muchos de sus fallos, lo que propiciara seguramente que los Derechos Fundamentales se ubiquen en una mejor posicin en beneficio de los justiciables. Tenemos esperanza de que, si en un futuro los jueces, magistrados y ministros dentro del Estado mexicano tienen conocimiento de un asunto en el que la vctima impugne la jurisdiccin penal militar, existir una metodologa interpretativa que brinde acceso a aquella para hacer valer en forma completa sus derechos de defensa, a la luz de la Constitucin, de la CADH y de los casos Radilla y Campo Algodonero, para as evitar que el Estado mexicano permanezca en una situacin de responsabilidad frente al derecho internacional; mxime que recientemente se dictaron dos nuevas sentencias condenatorias en contra del Estado mexicano que confirman la necesidad de adecuar las tcnicas interpretativas de los jueces nacionales, como son los casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, ambos fallos emitidos en agosto de 2010.
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2. Debate de los ministros de la SCJN en torno a si el Poder Judicial de la Federacin resulta obligado o no al cumplimiento de la sentencia Radilla Paul D. MacLean, neurocientfico norteamericano, propuso que el cerebro humano est compuesto en realidad por tres zonas diferentes que evolucionaron en distintas pocas: I) el cerebro reptiliano (CR); II) el sistema lmbico (SI), y III) la neocorteza (N). Adems, plante que cuando en el cerebro de nuestros antepasados creca una nueva zona generalmente la naturaleza no desechaba las zonas antiguas; en vez de ello, las retena, formndose la seccin ms reciente encima de ellas. La parte ms primitiva de nuestro cerebro, el llamado CR, se encarga de los instintos bsicos de supervivencia, las respuestas territoriales defensivas. Muchos experimentos han demostrado que nuestro cerebro primitivo, que se remonta a ms de 200 millones de aos de evolucin, dirige gran parte del comportamiento humano en nuestros das.57 Quiz una de las manifestaciones de las respuestas territoriales de supervivencia pueda ser representada por las primeras reacciones de algunos tribunales constitucionales nacionales frente a las sentencias de los tribunales regionales de derechos humanos, especialmente cuando los pronunciamientos internacionales desautorizan la jurisprudencia constitucional. A final de cuentas, debe ser difcil aceptar que la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales de fuente nacional se encuentre actualmente condicionada al respeto de los derechos humanos de fuente internacional, entendidos a la luz de la jurisprudencia trasnacional. Sin embargo, podramos pensar que lo que interesa es que la Constitucin cumpla sus fines materiales, no que permanezcan intachables sus estructuras formales. Las Cortes son medios, no fines; si ahora el dilogo y el control deliberativo brindan una mejor garanta para los derechos humanos, deberamos optar por ese sistema y no desecharlo bajo el pretexto de la fractura de dogmas inveterados, sustentados en reacciones territoriales. El debate de los ministros de la SCJN en torno a si el Poder Judicial de la Federacin resulta obligado o no al cumplimiento de la sentencia Radilla, se actualiz a propsito de una consulta a trmite promovida por el ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, con el fin de cuestionar al tribunal Pleno las medidas a seguir para atender la sentencia y las medidas de reparacin ordenadas por la Corte IDH en el caso Radilla, por considerar
57 MacLean, Paul D., The Triune Brain in Evolution. Role in Paleocerebral Functions, Plenum Press, 1990; LeDoux, Joseph, El cerebro emocional, Editorial Planeta, 1999; Rains, Dennis G., Principios de Neuropsicologa Humana, McGraw-Interamericana Editores, 2003.

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muy trascendente la posicin y las acciones que el Poder Judicial de la Federacin debera adoptar al respecto.58 Cabe destacar que la inquietud del ministro presidente Ortiz Mayagoitia para realizar la consulta a trmite deriva de la presentacin de nuestro libro El caso Castaeda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera sentencia internacional condenatoria en contra del Estado mexicano,59 que tuvo lugar el 4 de febrero de 2010 en el edificio alterno de la Suprema Corte, como el propio ministro lo menciona en el debate respectivo: Cmo lleg el asunto a la Corte y por qu la presidencia hace esta consulta? Accidentalmente, y en la presentacin de un libro jurdico, uno de los integrantes del panel se refiere a la intervencin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor habl de esta sentencia, de sus contenidos y habl de que hay condena expresa para el Poder Judicial federal a la realizacin de determinadas acciones.60 La consulta a trmite dio lugar al expediente Varios 489/2010. El ministro Jos Ramn Cosso Daz present un interesante y amplio proyecto de resolucin ante los integrantes del Pleno de la SCJN, que finalmente, despus de varios das de debate, por mayora de votos, fue desechado por exceder el propsito de la consulta, y se determin que un ministro distinto
Previamente el Pleno de la SCJN haba discutido sobre los alcances del control de convencionalidad refirindose al caso Radilla, al discutir la accin de inconstitucionalidad 22/2009, promovida por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos contra actos del Congreso de la Unin y de otra autoridad, demandando la invalidez de los artculos 1339 y 1340 del Cdigo de Comercio, reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de diciembre de 2008. Cfr. la versin taquigrfica de la sesin pblica ordinaria celebrada el 4 de marzo de 2010. En este asunto el Tribunal Pleno de la SCJN resolvi, por mayora de votos, que las Comisiones de Derechos Humanos solo pueden invocar derechos previstos en la Constitucin y no en los tratados internacionales. Este criterio reduccionista pretende superarse con la reforma constitucional aprobada por el Senado de la Repblica el 8 de abril de 2010, pendiente de aprobacin en la Cmara de Diputados, a travs de una adicin al artculo 105, fraccin II, inciso g), en los siguientes trminos: v. g.) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte. Asimismo, los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes en los estados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (nfasis nuestro). 59 Mxico, Porra-UNAM, 2009. 60 La versin taquigrfica de la sesin pblica ordinaria del 31 de agosto de 2010, p. 15. El ministro presidente Ortiz Mayagoitia fue moderador de la presentacin del libro, donde participaron la ministra Margarita Luna Ramos, el ministro Juan Silva Meza, el doctor Jos Luis Caballero, as como los coautores, Fernando Silva Garca y Eduardo Ferrer MacGregor. w - -- - - -
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se encargara de realizar una nueva propuesta de respuesta a la consulta formulada. Sin embargo, a pesar de que fue desechado el proyecto inicial, su discusin pblica, celebrada los das 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 2010, gener diversos e interesantes puntos de vista sobre el tema relativo a la obligatoriedad o no de la sentencia Radilla. De manera general, podramos decir que dicho debate deriv dos temas principales a discusin; en primer lugar, si una sentencia internacional es o no vinculante para la SCJN; en segundo lugar, si la sentencia Radilla tiene o no eficacia directa y debe ser cumplida o no por los jueces nacionales sin mediacin o coordinacin con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo a esos efectos. Sobre la primera cuestin se dejaron entrever tres posiciones en el Pleno: I) quienes opinan que las sentencias y la jurisprudencia internacional no vincula a la SCJN (ministros Aguirre Anguiano y Gudio Pelayo); II) quienes opinan que las sentencias internacionales condenatorias contra Mxico s son vinculantes para la SCJN, pero que la jurisprudencia regional derivada de asuntos contra diversos Estados miembros no es obligatoria para aquella (ministro Cosso Daz); III) quienes opinan que tanto las sentencias condenatorias contra Mxico como toda la jurisprudencia de la Corte IDH tiene eficacia directa para la SCJN, los jueces nacionales y todos los poderes pblicos dentro del Estado (ministro Silva Meza). Con respecto al segundo tema, se establecieron dos posiciones: I) quienes opinan que las sentencias internacionales obligan al Estado, lo que no implica que se deriven deberes de cumplimiento inmediatos para los jueces nacionales (ministros Aguirre Anguiano, Aguilar Morales y Valls Hernndez), y II) quienes opinan que las sentencias internacionales condenatorias s pueden generar obligaciones que los jueces nacionales deben cumplir directamente sin mediacin alguna. Con independencia de los diversos posicionamientos, lo que parece innegable es que ahora los ltimos intrpretes nacionales de los derechos fundamentales tienen que compartir su protagonismo con la Corte IDH; de all que la mayora de los seores ministros reconocieran la obligatoriedad de la sentencia Radilla.61 En efecto, no debe perderse de vista que el objeto del control jurisdiccional regional es toda la actuacin de los poderes pblicos de los Estados
61 La encargada del engrose de esta consulta a trmite es la ministra Luna Ramos y se turnar a otro ministro para responder la consulta formulada por el ministro presidente. Llama la atencin que la consulta seguramente se resolver hasta el 2011, es decir, a ms de un ao de la resolucin del caso Radilla, debiendo el Estado mexicano informar a la Corte IDH sobre los avances del cumplimiento en diciembre de 2010, de conformidad con el resolutivo 18 del fallo (a un ao de la notificacin).

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miembros en su conjunto. Los casos resueltos por la Corte IDH son capaces de poner en evidencia que su actuacin ha tenido como materia actos del ejecutivo (extradiciones, por ejemplo), del legislativo (constituciones y leyes) y de los tribunales (sentencias firmes y jurisprudencia constitucional) en los Estados miembros. Luego, uno de los efectos ms claros y trascendentes de la jurisdiccin regional sobre derechos humanos consiste en que, ahora, la actuacin del Estado soberano es susceptible de ser examinada y controlada judicialmente en cuanto a su conformidad a partir de normas sobre derechos y libertades. De esa manera, podra pensarse que la sujecin jurdica de los Estados, connatural a los fines de los sistemas regionales sobre derechos humanos, vena a anunciar, desde un primer momento, las deducibles transformaciones en las estructuras, formas y entendimientos tradicionales del derecho nacional a partir de su operatividad. Las consecuencias jurdicas del incumplimiento de las obligaciones contenidas en los tratados regionales sobre derechos humanos se proyectan en dos planos distintos: el internacional y el nacional. El deber de reparacin, que deriva de las sentencias estimatorias de la Corte IDH, conduce a determinar que para dicho tribunal sus decisiones no solo presentan efectos a nivel internacional (responsabilidad internacional del Estado), sino que se encuentran destinadas a tener repercusiones en el mbito interno, especialmente en el caso concreto en beneficio de la vctima (restitutio in integrum).62 El artculo 63 de la CADH establece que la Corte IDH debe disponer, de ser procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.63 La mayora de la doctrina ha entendido que las sentencias regionales sobre derechos humanos son susceptibles de producir efectos en el plano nacional.64 Desde cierta ptica, teniendo en cuenta las ideas antes expuestas, podra decirse que la incorporacin estatal de los sistemas regionales sobre derechos humanos, por un lado, ha producido la vida de ese sistema en
Silva Garca, Fernando, Derechos humanos. Efectos de las sentencias, cit. SCIDH Aloeboetoe y otros. Reparaciones, 10 de septiembre de 1993. 64 Lin Nogueras, Diego, Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho Espaol, Revista Espaola de Derecho Internacional, nm. 2, 1985, pp. 361362. Vase tambin, Giardina, Andrea, La mise en oeuvre au niveau nationaux des arrts et des dcisions internationaux, Rec des cours de la A.D.I., vol. 165, IV , 1979, p. 247; Jareo Macas, Mara Teresa, La relacin del Tribunal Constitucional espaol y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 2000 (tesis doctoral. Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid). Morenilla Rodrguez, Jos Mara, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, ao XLIV , nm. 1554, 1990.
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relacin con el Estado y los particulares sometidos a su jurisdiccin, as como la posibilidad de que aquel resulte responsable de cara al sistema internacional;65 por otro lado, ha generado la integracin al ordenamiento nacional de una norma de produccin externa vinculante para los poderes pblicos que encarnan la voluntad estatal en relacin con los particulares. Es verdad que la Corte IDH, al declarar la existencia de una violacin de derechos, atribuye la situacin al Estado respectivo porque no tienen competencia para imputar responsabilidad jurdica alguna a la autoridad que concretamente particip en los hechos respectivos. Sin embargo, la incorporacin de los tratados regionales sobre derechos humanos al derecho interno podra concebirse como puente de una obligacin genrica del Estado (responsabilidad internacional) a una obligacin individualizada a cargo de los poderes pblicos concretos, competentes, de hacer valer el derecho o libertad en juego en beneficio del particular afectado. De ah que, en principio, el incumplimiento de las sentencias regionales estimatorias y, consecuentemente, de los tratados regionales sobre derechos humanos, en cierto sentido, deba entenderse reflejado a nivel internacional, en las relaciones del individuo afectado y el Estado transgresor (principalmente), as como a nivel interno, en las relaciones del individuo afectado y los poderes pblicos contraventores de la norma de produccin externa.66 En ese orden de ideas, podra pensarse que la transgresin de una sentencia regional sobre derechos humanos implicara el quebrantamiento de principios de derecho internacional y nacional con trascendencia en la esfera jurdica de los particulares, as como en el catlogo de atribuciones y responsabilidades de los poderes pblicos.67
(...) en lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convencin, la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los individuos (...). OCCIDH 14/94, 9 de diciembre de 1994. Pero, en la resolucin de 28 de noviembre de 2002, de cumplimiento a la SCIDH Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de 2001, aclar que: (...) Las obligaciones convencionales de los Estados partes vinculan a todos los poderes o funciones del Estado (...). 66 Brown Scott, James, The legal nature of International Law, American Journal of International Law, vol. I, part II, 1907, p. 850. 67 En ese sentido, parte de la doctrina acadmica ha reiterado la necesidad de continuar en direccin de una progresiva individualizacin de las normas internacionales. Vase Slaughter, Anne-Marie, Burke White, William, An International Constitutional Moment, Harvard International Law Journal, vol. 43, nm. 1, 2002, pp. 13-16. (...) The commitment is made by the state which, in this context, must mean all the three branches of government (...). Jayawickrama, Nihal, The judicial application of Human Rights Law. National, Regional and International Jurisprudence. UK, Cambridge University Press, 2000, pp. 96 y 97. Tambin a partir de esa lgica, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de EUA determin en el asunto People of Saipan v. United States Department que si bien el tratado internacional aplicable al caso obligaba al Estado, el w - -- - - -
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El continuo estado de incumplimiento de una sentencia internacional sobre derechos humanos ser susceptible de producir una situacin antijurdica continua y trascendente, tanto para el ordenamiento internacional aplicable como para el derecho interno. A partir de esa visin, podra indicarse que las sentencias regionales producen efectos tanto en el plano internacional como a nivel nacional en los Estados respectivos, aun cuando, en el mbito interno, a falta de una imputacin concreta de parte del tribunal regional a los poderes pblicos competentes, deban ser estos quienes asuman la responsabilidad de terminar con el estado de violacin respectivo, o bien, sea el particular quien active los mecanismos nacionales idneos para que los agentes pblicos sean impulsados a actuar en tal sentido. Por tanto, aun cuando los tribunales regionales no se ubiquen como rganos superiores de los tribunales nacionales orgnica y estructuralmente, en alguna medida, su actuacin tiene esos efectos porque mediante sus sentencias en ocasiones llegan a desautorizar el contenido de las decisiones judiciales nacionales68 a travs de una nueva valoracin de los hechos y del derecho aplicable. En esos supuestos, el despliegue de efectos jurdicos de los tratados y sentencias regionales hacia el interior de los Estados miembros, derivados de la fuerza jurdica internacional y de la pertenencia de dichas normas al ordenamiento jurdico nacional, hace posible que las decisiones judiciales nacionales y sus efectos, si no anulados o revocados, s puedan considerarse injustificados jurdicamente, a partir de su descalificacin jurdica por parte de los tribunales regionales desde un punto de vista sistemtico del ordenamiento jurdico. Luego, podra pensarse que, en tales supuestos, las sentencias regionales estimatorias, aun cuando no generen directamente la anulacin o revocacin de los actos o sentencias nacionales, son susceptibles, en cierta forma, de producir un nuevo estado de las cosas a nivel jurdico en el plano nacional. De ah que la Corte IDH asuma una posicin de Tribunal Constitucional latinoamericano,69 especialmente a travs
Alto Comisionado tena la responsabilidad de actuar en forma tal que fuera consistente con las obligaciones asumidas por EUA a travs del tratado. 502 F.2d. 90 (9th Cir. 1974). Carter, Barry E., Trimble, Phillip, R., International Law , 3th ed. New York, Aspen Law & Business, 1999, p. 196. 68 Por ejemplo, se ha dicho que: (...) toda sentencia condenatoria del Tribunal Europeo implica en cierto modo, o puede al menos implicar, una desautorizacin del Tribunal Constitucional (...) la eventual superioridad del Tribunal del Convenio respecto del Constitucional se explica, una vez ms, a partir de la propia Constitucin (...). Requejo Pags, Juan Luis, La articulacin de las jurisdicciones internacional, constitucional y ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales. A propsito de la STC 245/91, Caso Bult, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 12, nm. 35, mayo-agosto 1992, p. 190. 69 Solo 21 de los 35 Estados que integran la OEA han aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH, esencialmente pases latinoamericanos. w - -- - - -

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de la nueva doctrina del control difuso de convencionalidad, que implica otorgar efectos expansivos a la jurisprudencia convencional.70 Mxime que, desde cierta perspectiva, es posible apreciar la existencia de un paralelismo entre muchos de los derechos y libertades expresamente consagrados en los tratados regionales sobre derechos humanos y varios de los reconocidos en la mayora de las Constituciones de los Estados miembros. Existe, asimismo, un intrprete supremo en el plano nacional y en los sistemas regionales que nos ocupan. As, tambin, en el sistema regional americano se encuentra prevista la regla de agotamiento de los recursos internos para la procedencia de las peticiones por violacin de derechos humanos. Esas tres circunstancias, principalmente, tienden a generar un fuerte impacto en la concepcin tradicional del derecho nacional: la preeminencia lgico-jurisdiccional de la Corte IDH sobre los intrpretes nacionales en el mbito de la tutela de los derechos humanos. La capacidad revisora que, de hecho, implica el ejercicio de la jurisdiccin regional ha generado que su actuacin pueda primar, en muchas ocasiones, sobre la posicin jurisdiccional de los ltimos intrpretes nacionales en el mbito de los derechos fundamentales. En cierta medida podra pensarse que la propia autorizacin a la Corte IDH para el ejercicio de potestad jurisdiccional en el mbito de los derechos humanos, en cuanto conlleva la necesidad de asignar un contenido a conceptos indeterminados y a definir niveles de derechos y libertades en relacin con sus lmites, que implica una actividad de ponderacin, valoracin y balance entre los distintos intereses en conflicto, deriva una necesaria autoridad o superioridad lgica frente a aquellos rganos jurisdiccionales que llevan a cabo funciones similares en las fases de concrecin normativa nacionales anteriores.71 Desde esa ptica, la circunstancia de que las decisiones terminales y la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y las altas cortes nacionales pueda examinarse por la Corte IDH ha puesto de manifiesto que los tribunales regionales cuentan con una autoridad interpretativa frente a aquellas, derivada de la propia lgica del control jurisdiccional externo del Estado en
70 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.), Formacin y perspectivas del Estado en Mxico, Mxico, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188. 71 (...) la propia lgica del sistema lleva a que la actuacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tenga cierta supremaca sustancial respecto de la de los tribunales constitucionales (...). Prez Tremps, Pablo, Justicia constitucional y defensa de derechos fundamentales en Europa, en Lpez Guerra, Luis (coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, serie 1, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2002, p. 310.

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ese mbito.72 Bajo esa perspectiva, parece muy congruente la afirmacin consistente en que la positivacin internacional de los derechos fundamentales produce que estos derechos sean no solo constitucionales, sino tambin supraestatales, al representar lmites no slo internos, sino tambin externos a la potestad de los Estados.73 La preeminencia lgico-jurisdiccional de los tribunales regionales sobre derechos humanos frente a los ltimos intrpretes nacionales puede ejemplificarse en el mbito interamericano con el caso Ekmedjian contra Sofovich,74 a propsito del cual la Corte Suprema de Argentina se apart de su propio precedente para estimar que el artculo 14 de la CADH75 dispone un derecho de rectificacin directamente aplicable, basndose para ello en una decisin previa de la Corte IDH.76 As tambin, en el caso Olmedo Bustos y otros,77 la Corte IDH control la actuacin de los ltimos intrpretes nacionales que no consideraron contraria a derecho la censura de una pelcula, y resolvi que la restriccin era contraria a la libertad de expresin reconocida convencionalmente. Tambin, en el caso Aguirre Roca y otros vs. Per,78 el Pleno del Congreso decidi destituir a tres magistrados del
72 La adopcin de los tratados regionales por el Estado implica un sometimiento jurdico del Estado y, por ende, de todos sus agentes a los contenidos concretos que, sobre las normas indeterminadas de tales instrumentos, va definiendo caso tras caso el tribunal regional respectivo. El fin ltimo del establecimiento de dichos sistemas fue terminar con la idea de que los Estados son autnomos en el tratamiento de las personas que estn bajo su jurisdiccin. Jayawickrama, Nihal, op. cit., p. 43. 73 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 145. 74 Caso E.64.XXIII, 7 de julio de 1992. Narrado en Buergenthal, Thomas, La jurisprudencia internacional en el derecho interno, en Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el sistema interamericanos de derechos humanos, San Jos, Corte IDH, 1994, p. 76. 75 Artculo 14 CADH: (...) Toda persona afectada por informaciones inexactas (...) tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley (...). 76 (...) todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin (...). OCCIDH 7/86, de 29 de agosto de 1986. 77 SCIDH Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de 2001. 78 SCIDH Aguirre Roca y otros c. Per, 31 de enero de 2001. Por haber votado a favor de la emisin de una sentencia en la que frente a cuatro abstenciones, emitieron una sentencia en la que inaplicaron, en ejercicio de atribuciones de control difuso, cierta ley interpretativa, siendo que el artculo 4o. de la Ley Orgnica de dicho tribunal prevea que eran necesarios seis votos conformes para resolver demandas de inconstitucionalidad. Con base en ese hecho y otros problemas entre los integrantes del Tribunal Constitucional, el Congreso peruano aprob la formacin de una comisin para investigar esos hechos. La comisin investigadora present una denuncia constitucional contra los tres magistrados referidos y el

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Tribunal Constitucional. Al conocer de dicho asunto, la Corte IDH emiti sentencia estimatoria, indicando que fueron violados los derechos de defensa de los inculpados, considerando que el juicio poltico no cumpli con el requisito de imparcialidad que deben todos los actos materialmente jurisdiccionales, entre otras cuestiones. Esta sentencia prueba como, incluso, la Corte IDH se ha entendido competente para juzgar la convencionalidad de los actos del Pleno del Congreso de un Estado, ubicndose, desde esa perspectiva, como ltimo guardin de los derechos fundamentales. En forma similar, ha habido casos en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha puesto de manifiesto su superioridad lgico-jurisdiccional en relacin con los ltimos intrpretes nacionales. Por ejemplo, en el caso Lpez Ostra c. Espaa,79 previamente a Estrasburgo, la demandante aleg una injerencia ilegtima en su domicilio y un atentado a su integridad fsica, moral, libertad y seguridad, que deriv de la falta de regulacin administrativa del funcionamiento de una estacin de depuracin de aguas y residuos qumicos que provocaba emanaciones de gas y olores nauseabundos. El Tribunal Constitucional espaol (TC) inadmiti el recurso de amparo formulado contra la sentencia desestimatoria del Tribunal Supremo (TS), al considerar, en esencia, que la existencia de humos, olores y ruidos no constitua, en s misma, una violacin al domicilio. En ese asunto, el TEDH determin como doctrina que la contaminacin ambiental grave puede afectar el bienestar de los individuos y privarlos del disfrute a su domicilio, de una manera tal capaz de afectar el derecho al respeto a la vida privada y familiar.80 El TEDH concluy que las autoridades espaolas no lograron establecer un balance justo entre los intereses econmicos de la
Pleno del Congreso decidi destituirlos, por haber emitido la citada sentencia. Los interesados acudieron al sistema interamericano en defensa de sus derechos. 79 El TEDH conden a Espaa por haber impedido a los demandantes el disfrute del derecho al respeto del domicilio y de la vida privada (artculo 8o. CEDH), en trminos generales, al no haber tomado las medidas positivas tendentes a evitar la afectacin del derecho a un medio ambiente adecuado, por la existencia de una estacin de depuracin de aguas y residuos qumicos que provocaba emanaciones de gas y olores nauseabundos. STEDH Lpez Ostra c. Espaa, 9 de diciembre de 1994. Para una crtica, vase Velasco Caballero, Francisco, La proteccin del medio ambiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Lpez Ostra contra Espaa), Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 15, nm. 45, septiembrediciembre de 1995, pp. 305-324. 80 En lo que atae a la violacin al respeto a la vida privada, el TC estim que deba inadmitirse el recurso porque ese derecho no haba sido invocado ante las vas judiciales. La sentencia del TEDH ha sido criticada por insuficiente motivacin. Vase Carrillo Donaire, Juan Antonio, et al., Hacia un derecho fundamental a un medio ambiente adecuado? (Comentario en torno al asunto Lpez Ostra c. Espaa, resuelto por la sentencia del Tribunal w - -- - - -

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comunidad y los intereses individuales de los afectados, lo cual produjo que se violara el artculo 8o. del CEDH. De modo semejante, en el caso Hatton y otros c. Reino Unido,81 la demanda se instaur debido a graves molestias acsticas, trascendentes en la vida de los demandantes, producidas por el funcionamiento del aeropuerto Heathrow. Entre otras razones, el TEDH conden a Reino Unido por contravenir el artculo 13 de la Convencin al no contar con un remedio efectivo para hacer valer ese tipo de pretensiones, sobre todo porque el alcance del control jurisdiccional interno de esa especie de actos, basado en criterios de derecho pblico (britnico) tradicional, no permiti considerar si la regulacin gubernamental de los vuelos representaba una limitacin justificada en los derechos de los vecinos del aeropuerto.82 En ambos casos, la responsabilidad internacional del Estado determinada por el TEDH fue causada por interpretaciones jurisdiccionales atendibles del ordenamiento jurdico interno, no tanto por errores judiciales manifiestos, por denegacin de justicia ni por decisiones notoriamente contrarias al derecho internacional.83 Ese hecho puede llevar a estimar que solo la adecuacin de la jurisprudencia interna a la jurisprudencia regional es capaz de impedir plenamente una futura condena internacional. 84 De los ejemplos antes expuestos tambin es posible decir que la introduccin de la jurisdiccin internacional de derechos humanos llega a producir, en ocasiones, que se constria a los Estados a adoptar un nuevo balance, valoracin o determinacin del contenido de los derechos fundaEuropeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994), Revista espaola de Derecho Administrativo, nm. 87, julio-diciembre, 1995, p. 279. 81 STEDH Hatton y otros c. Reino Unido, 2 de octubre de 2001. 82 El TEDH atribuy la violacin a la insuficiencia del control jurisdiccional de los tribunales del Estado. 83 La responsabilidad internacional del Estado por violacin a un medio ambiente adecuado, en los casos estudiados, fue generada, en esos asuntos, por actos de las altas ramas jurisdiccionales de dichos Estados. Por un lado, por entender que los casos de grave contaminacin ambiental que inciden en el bienestar del individuo no afectan el derecho de inviolabilidad del domicilio (Lpez Ostra, postura del TS y del TC); por otro, por falta de criterios judiciales que hicieran posible un control adecuado e ntegro de los actos que afectaron ese derecho (Hatton y otros, High Court y Court of Appeal). 84 Por ejemplo, el TEDH ha determinado que si bien corresponde a los tribunales nacionales resolver los problemas de interpretacin del ordenamiento jurdico interno, a dicho tribunal internacional le corresponde analizar si los efectos de dicha interpretacin son compatibles con el Convenio de Roma. El TEDH analiz si los efectos de la interpretacin jurisdiccional realizada por los tribunales del Estado es conforme al CEDH. STEDH Prez Rada c. Espaa, 28 de octubre de 1998. Esa preeminencia puede tambin apreciarse en forma clara en STEDH Castells c. Espaa, 23 de abril de 1992 (libertad de expresin). STEDH Lallement c. Francia, 11 de abril de 2002 (propiedad) STEDH Ezzoudhi c. Francia, 13 de febrero de 2001 (vida privada y familiar). w - -- - - -

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mentales, distinta de la que ha resultado de la labor interpretativa de los altos tribunales nacionales. Desde esa ptica, por ende, podra hablarse de una preeminencia lgica jurisdiccional de los tribunales regionales sobre los ltimos intrpretes nacionales en el mbito de los derechos humanos como efecto de la operatividad de los sistemas que nos ocupan, y como una forma de expresin de la sujecin del Estado al derecho internacional de los derechos humanos. VI. DEBERES DE REPARACIN DERIVADOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1. A cargo del Poder Judicial A) Ejercer un control de convencionalidad sobre el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar (deber a cargo de jueces, tribunales y SCJN).85 La doctrina del control difuso de convencionalidad implica una expansin de la jurisprudencia de la Corte IDH por los jueces naciona85 Fundamento 286. La Corte estima que el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el slo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense. Fundamento 342. No obstante lo anterior, la Corte declar en el Captulo IX de este Fallo, que el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar es incompatible con la Convencin Americana. En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposicin con los estndares internacionales de la materia y de la Convencin, de conformidad con los prrafos 272 a 277 de esta Sentencia. Fundamento 339. En relacin con las prcticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.

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les, lo que podra representar un nuevo paradigma para la judicatura mexicana.86 Se estableci por vez primera en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.87 Posteriormente, fue complementada y consolidada en los siguientes casos: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per;88 La Cantuta vs. Per;89 Boyce y otros vs. Barbados;90 Heliodoro Portugal vs. Panam;91 en la resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia, en los casos Fermn Ramrez y Raxcac Reyes, ambos vs. Guatemala, as como de la solicitud de ampliacin de medidas provisionales del ltimo de los casos.92 Despus del caso Radilla que estamos analizando,93 volvi a aplicarse en los casos Ins Fernndez Ortega y otros;94 y Valentina Rosendo Cant y otra,95 ambos contra Mxico. B) Acatar la jurisprudencia interamericana e interpretar el artculo 13 constitucional conforme con la CADH, de manera tal que se delimite la jurisdiccin militar al grado de que sea la jurisdiccin ordinaria la que se ocupe de conocer las violaciones a los derechos humanos imputadas a militares (deber a cargo de jueces, tribunales y SCJN).96
Sobre esta nueva doctrina, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.), op. cit., p. 44. 87 26 de septiembre de 2006. 88 24 de noviembre de 2006. 89 29 de noviembre de 2006. 90 20 de noviembre de 2007. 91 12 de agosto de 2008 92 9 de mayo de 2008. 93 23 de noviembre de 2009. 94 30 de agosto de 2010. 95 31 de agosto de 2010. 96 Fundamentos 273 y 274. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte en mltiples ocasiones ha indicado que [c] uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, adems de independiente e imparcial. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante de este Tribunal (supra prrafos 272 y 273), debe concluirse que si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia w - -- - - -
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C) Interpretar el derecho mexicano en el sentido de que las vctimas (familiares) de presuntas violaciones a los derechos humanos por militares tienen derecho a intervenir en los procesos penales respectivos, ms all de aquello exclusivamente concerniente a la reparacin del dao (deber a cargo de jueces, tribunales, SCJN).97 D) Implementar cursos de capacitacin sobre los lmites de la jurisdiccin militar en un Estado de derecho (deber a cargo de la SCJN, Consejo e Instituto de la Judicatura Federal, e, incluso, del procurador general de la Repblica en sus respectivos casos).98
puede operar la jurisdiccin militar. Fundamento 340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso () Para este Tribunal, no slo la supresin o expedicin de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convencin Americana, de conformidad a la obligacin comprendida en el artculo 2o. de dicho instrumento. Tambin se requiere el desarrollo de prcticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no garantiza por s misma que su aplicacin sea adecuada; es necesario que la aplicacin de las normas o su interpretacin, en tanto prcticas jurisdiccionales y manifestacin del orden pblico estatal se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artculo 2o. de la Convencin. En trminos prcticos, la interpretacin del artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y las normas pertinentes de la Constitucin mexicana (). Fundamento 341. Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la modificacin del contenido normativo que regula el artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 97 Fundamento 275. La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situacin de actividad, sino tambin sobre la vctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no solo para efectos de la respectiva reparacin del dao sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia (supra prr. 247). En tal sentido, las vctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen ordinario. 98 Fundamento 347. Asimismo, este Tribunal ha reiterado que la obligacin del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse. En consecuencia, la Corte ordena que, sin perjuicio de los programas de capacitacin para funcionarios pblicos en materia de derechos humanos que ya existan en Mxico, el Estado deber implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria: a) Programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia del Sistema In w - -- - - -

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E) Publicacin de la sentencia Radilla en un diario de amplia circulacin distinto del Diario Oficial de la Federacin, lo que podra cumplirse mediante la difusin de la decisin en el Semanario Judicial de la Federacin.99 2. A cargo de otros poderes del Estado A) Obligacin de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables (deber a cargo del procurador general de la Repblica y del Poder Judicial, respectivamente). B) Determinar el paradero de Rosendo Radilla Pacheco (deber a cargo del procurador general de la Repblica).100
teramericano de Proteccin de los Derechos Humanos en relacin con los lmites de la jurisdiccin penal militar, as como los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial, como una forma de prevenir que casos de violacin a los derechos humanos sean investigados y juzgados por dicha jurisdiccin. Tales programas estarn dirigidos a los miembros de todas las Fuerzas Militares, incluyendo a los agentes del Ministerio Pblico y jueces, as como a los agentes del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Repblica y jueces del Poder Judicial de la Federacin, y b) Un programa de formacin sobre la debida investigacin y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparicin forzada de personas dirigido a agentes del Ministerio Pblico de la Procuradura General de la Repblica y jueces del Poder Judicial de la Federacin que tengan competencia en la investigacin y juzgamiento de hechos como los ocurridos en el presente caso, con el fin de que los funcionarios cuenten con los elementos legales, tcnicos y cientficos necesarios para evaluar integralmente el fenmeno de la desaparicin forzada. De manera particular, en este tipo de casos las autoridades encargadas de la investigacin deben estar entrenadas para el uso de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, la valoracin de los patrones sistemticos que puedan dar origen a los hechos que se investigan y la localizacin de personas desaparecidas de manera forzada (supra prrafos 206 y 222). Fundamento 348. Dentro de los programas arriba indicados, se deber hacer especial mencin a la presente Sentencia y a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Mxico es Parte. 99 Fundamento 350. Como lo ha dispuesto este Tribunal en otros casos, el Estado deber publicar en el Diario Oficial de la Federacin y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, los prrafos 1 a 7, 52 a 66, 114 a 358 de la presente Sentencia, sin las notas al pie de pgina, y la parte resolutiva de la misma. Adicionalmente, como ha sido ordenado por el Tribunal en ocasiones anteriores, el presente Fallo deber publicarse ntegramente en el sitio web oficial de la Procuradura General de la Repblica, y estar disponible durante un perodo de un ao. Para realizar las publicaciones en los peridicos y en Internet se fijan los plazos de seis y dos meses, respectivamente, contados a partir de la notificacin de la presente Sentencia. 100 Recientemente, en octubre de 2010 se emiti un comunicado de prensa en el siguiente sentido: Nueva diligencia de la PGR en Caso Radilla Pacheco; inicia segunda etapa de excavaciones en Atoyac de lvarez, Guerrero. Procedimiento insuficiente para considerar que el Estado mexicano cumple cabalmente la sentencia de la CoIDH; existe escepticismo de familia y organizaciones que le acompaan. Casi 10 meses despus de la notificacin al w - -- - - -

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C) Reforma al artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, para adecuarlo al contenido de la CADH (deber a cargo del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo federal). D) Interpretar que el delito de desaparicin forzada de personas se encuentra vigente en el ordenamiento jurdico mexicano desde 2001,
Estado mexicano de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) en el caso de la desaparicin forzada de Rosendo Radilla Pacheco, la Procuradura General de la Repblica (PGR), a travs del Ministerio Pblico de la Federacin, del 4 al 6 de octubre pasado dio inicio a la segunda etapa de excavaciones en el excuartel militar de Atoyac de lvarez, Guerrero. La continuacin de las excavaciones forma parte de las acciones tendientes a esclarecer el paradero del seor Radilla Pacheco, disposicin que constituye una de las principales medidas de reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana en su sentencia. Si bien la familia Radilla, la Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos y Vctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en Mxico (AFADEM) y la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos (CMDPDH) han insistido en la necesidad de continuar con los trabajos de excavacin, las diligencias ordenadas son recibidas con escepticismo por estas ltimas, en vista de las opiniones de los diferentes expertos internacionales que han asesorado a la familia Radilla en el desarrollo de las investigaciones. En esta ocasin, la familia Radilla, como coadyuvante, cont con el acompaamiento del arquelogo forense Leonel Paiz Diez, de la Fundacin de Antropologa Forense de Guatemala (FAFG). Dicho experto fungi como perito por parte de la coadyuvancia, lo cual le permiti intervenir en las diligencias y formular observaciones y recomendaciones. Entre las observaciones formuladas por el perito Leonel Paiz, destaca el hecho de que en esta diligencia la PGR se limitar a trabajar nicamente en zonas que haban sido ya excavadas previamente, aunque con ampliaciones; adems de que se trata de zonas que pertenecan a reas sociales o visibles de lo que fuera el cuartel militar de Atoyac de lvarez, lo cual, conforme con la experiencia, reduce las probabilidades de realizar algn hallazgo de restos seos. Cabe recordar que dicha observacin ya haba sido formulada aos antes por parte del Equipo Argentino de Antropologa Forense (EAAF), durante su intervencin en la primera etapa de excavaciones en al ao de 2008. Por lo anterior, la FAFG recomend ampliar el rea de bsqueda a zonas aledaas al excuartel militar, en lugares alejados y poco visibles, para lo cual sugiri la realizacin de una diligencia de inspeccin ocular, con la participacin de peritos en arqueologa forense, para la bsqueda sistemtica de indicios de la presencia de fosas clandestinas. La familia Radilla, la AFADEM y la CMDPDH reiteran que su principal inters es el esclarecimiento de los hechos, incluyendo la localizacin o determinacin del paradero final del seor Rosendo Radilla Pacheco, y en consecuencia estn dispuestos a colaborar con el Estado mexicano para el mejor desenvolvimiento de la indagatoria y asimismo brindar su apoyo para la realizacin de las prximas excavaciones. Sin embargo, tambin considera que dichas diligencias son en s mismas insuficientes para considerar que el Estado mexicano est dando cumplimiento cabal a la sentencia de la CoIDH. Para cumplir completamente con la sentencia de la CoIDH, el Estado mexicano deber realizar diligencias adicionales y agotar todas las hiptesis y lneas de investigacin posibles. En este sentido, la PGR debe asumir una actitud proactiva para tratar de recabar la mayor informacin posible sobre la suerte final del seor Radilla Pacheco y otras personas desaparecidas, as como tomar en cuenta las sugerencias y opiniones de los peritos que lleguen a asesorar a las vctimas en ejercicio de su derecho constitucional de coadyuvancia. Comunicado de prensa, rea de comunicacin, Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos. w - -- - - -

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es decir, con anterioridad a la consignacin de la averiguacin previa ante el juez de distrito en turno realizada en agosto de 2005; sin embargo, entender que por tratarse de un delito de ejecucin permanente, al entrar en vigor la tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas en el Estado, la nueva ley resulta aplicable por mantenerse en ejecucin la conducta delictiva, sin que ello represente una aplicacin retroactiva (deber a cargo del Poder Judicial y del Ministerio Pblico Federal). E) Interpretar que el derecho de las vctimas a obtener copias de la averiguacin previa conducida por la Procuradura General de la Repblica no est sujeto a reservas de confidencialidad, en tanto que la misma se refiere a la investigacin de delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos como lo es la desaparicin forzada del seor Rosendo Radilla Pacheco. (Deber a cargo de los rganos de acceso a la informacin de la Procuradura General de la Repblica, as como del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y del Poder Judicial de la Federacin, en sus respectivos casos). F) Tipificacin adecuada del delito de desaparicin forzada de personas mediante la reforma al artculo 215-A del Cdigo Penal Federal conforme con los instrumentos internacionales. El Estado no debe limitarse a impulsar el proyecto de ley correspondiente, sino asegurar su pronta sancin y entrada en vigor de acuerdo con los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico interno para ello (deber a cargo del Poder Ejecutivo y del Congreso de la Unin).101 G) Publicacin de la sentencia en el Diario Oficial de la Federacin y difusin integral en el sitio web oficial de la Procuradura General de la Repblica (deber a cargo del secretario de Gobernacin y del procurador general de la Repblica).102 H) Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional (deber a cargo del presidente de la Repblica y/o Secretario de la Defensa Nacional). I) Colocar en un sitio en la ciudad de Atoyac de lvarez, Guerrero, una placa rememorativa de los hechos de su desaparicin forzada (deber a cargo del presidente municipal y ayuntamiento de dicha localidad).
El 18 de octubre de 2010 el presidente Felipe Caldern present al Senado de la Repblica su iniciativa para modificar el fuero militar, que contempla adecuar el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, para excluir de la jurisdiccin militar los delitos de desaparicin forzada de personas, la tortura y la violacin, exclusivamente. 102 Extractos de la sentencia se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin el 9 de febrero de 2010 y tambin aparece en la pgina web de la Procuradura General de la Repblica. w - -- - - -
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J) Realizar un libro semblanza de la vida del seor Rosendo Radilla Pacheco, con un tiraje de mil ejemplares, para lo cual el Estado tendra que dar participacin a las vctimas (familiares) y contratar a un investigador (este deber podra encomendarse al secretario de Educacin Pblica o al secretario de Gobernacin). K) Atencin psicolgica gratuita (deber a cargo del procurador general de Justicia y/o del Secretario de Salud Estatal y Federal). L) Indemnizaciones, compensaciones, costas y gastos (deber a cargo del Ejecutivo, a travs de las secretaras de Gobernacin y/o Relaciones Exteriores). VII. EPLOGO En los ltimos dos aos se han dictado las primeras cinco sentencias condenatorios en contra del Estado mexicano: Jorge Castaeda Gutman (6 de agosto de 2008); Campo Algodonero (16 de noviembre de 2009); Rosendo Radilla Pacheco (23 de noviembre de 2009); Ins Fernndez Ortega y otros (30 de agosto de 2010); y Valentina Rosendo Cant y otra (31 de agosto de 2010).103 Los fallos implican desafos importantes para el Estado mexicano a fin de lograr su cabal cumplimiento. Esta situacin seguramente coadyuvar para una mejor comprensin de la importancia que para nuestro orden jurdico nacional representan los tratados internacionales en materia de derechos humanos (especialmente la CADH y sus protocolos adicionales), as como la eficacia de la jurisprudencia de la Corte IDH, que deben ser considerados por las autoridades y jueces mexicanos. De estas sentencias condenatorias, probablemente, sea la referida al caso Radilla la que tendr mayores repercusiones para nuestro sistema jurdico. En primer lugar, por haber declarado por primera vez la inconvencionalidad de normas legislativas (Cdigo de Justicia Militar y el Cdigo Penal Federal), siendo necesaria sendas reformas para adecuarlas a los estndares internacionales en la materia. En segundo lugar, por representar el primer fallo internacional donde existe una obligacin precisa hacia los jueces mexicanos para aplicar no solo los derechos humanos previstos en el Pacto de San Jos, sino, ahora, la jurisprudencia convencional de la Corte IDH, lo que implica que nuestros jueces deben interpretar la Constitucin a la luz de la CADH y de la jurisprudencia de ese tribunal internacional.

103 Est por resolverse en la Corte IDH el caso Cabrera Garca y Montiel Flores, conocido como el caso de los campesinos ecologistas.

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En este sentido, se requiere que las interpretaciones constitucionales relativas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia constante de la Corte IDH, relativa a que los jueces castrenses solo son competentes para juzgar a militares activos por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar. Lo anterior implica que los tribunales en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejrcito, tal y como se prev en el artculo 13 de la Constitucin federal mexicana. Estos criterios fueron aplicados por segunda y tercera ocasin en contra del Estado mexicano en los casos Fernndez Ortega y Rosendo Cant, donde se reitera la doctrina del control difuso de convencionalidad, y se enfatiza que resulta necesario que ese control deba ser ejercido inmediatamente y de oficio por las autoridades judiciales. 104 La Corte IDH vuelve a considerar que no es necesario modificar el artculo 13 de la Constitucin federal, sino reformar el artculo 57, fraccin II, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar, al resultar incompatible con la CADH por violarse el derecho al juez natural, indisolublemente ligado al derecho al debido proceso y al de acceso a la justicia, los cuales se reconocen en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH. Nuevamente se condena al Estado mexicano a realizar las reformas legislativas necesarias en un plazo razonable, as como tambin a realizar aquellas reformas para permitir que las personas que se vean afectadas por la intervencin del fuero militar cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia. 105 El control difuso de convencionalidad implica un desafo importante para lograr la plena eficacia de los derechos humanos. El xito de esta nueva doctrina depender del dinamismo de los jueces nacionales que actuarn como jueces interamericanos, irradiando la jurisprudencia de la Corte IDH.106 Con independencia de las reformas constitucionales que se encuentran en trmite en el Congreso de la Unin (2010),107 se requiere de nuePrrafos 237 y 220 de dichas sentencias, respectivamente. Prrafos 240 y 222 de dichas sentencias, respectivamente. 106 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en Fix-Zamudio, Hctor, y Valads, Diego (coords.), op. cit., nota 1, p. 44. 107 Reforma constitucional en materia de derechos humanos, aprobada por unanimidad el 8 de abril de 2010 en el Senado de la Repblica y pendiente de aprobacin en la Cmara de Diputados. De la mayor relevancia sera la aprobacin del artculo 1o. constitucional que se propone: Ttulo Primero. Captulo I. De los derechos humanos y de sus garantas. Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
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vas interpretaciones al artculo 133 constitucional para que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales adquieran jerarqua constitucional; de un mayor dinamismo en las tcnicas hermenuticas de los jueces, especialmente de los jueces constitucionales; as como de un autntico dilogo entre los jueces, magistrados y ministros de la SCJN con la Corte IDH. Estamos confiados en que la judicatura mexicana responder de manera adecuada ante los nuevos retos y desafos que implica la constitucionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos.

reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales sobre los derechos humanos de los que el Estado mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, los cuales no podrn restringirse sino en los casos y en las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales sobre los derechos humanos antes sealados. Todas las autoridades en el mbito de su competencia tienen la obligacin de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los trminos que establezca la ley. w - -- - - -

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LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY COMO CRITERIO JURISPRUDENCIAL. ESPECIAL ANLISIS DEL CASO MEXICANO Giovanni Azael FIGUEROA MEJA
SUMARIO: I. Introduccin. II. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley: una tcnica que combina principio de conservacin del derecho y principio de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin. III. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en la Constitucin, en la legislacin y en la jurisprudencia constitucional mexicana. IV. Comentario final.

I. INTRODUCCIN Es un hecho incuestionable que todos los rganos encargados de ejercer la justicia constitucional cuentan con un conjunto de criterios jurisprudenciales que emplean en su tarea de interpretar y aplicar el derecho. Estos criterios, al ser creacin de los propios tribunales constitucionales, permiten una libertad de interpretacin muy valiosa, sobre todo de las disposiciones de rango constitucional.1 La utilidad y relevancia de estos cnones hermenuticos dependen de la reiteracin que en la prctica se hace de ellos,2 as como del prestigio que cada uno sea capaz de generar.3
Doctor en derecho constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador y profesor de tiempo completo en la Unidad Acadmica de Derecho de la UAN. Coordinador de las maestras en derecho civil y mercantil, derecho penal, derecho constitucional y administrativo y amparo en la unidad acadmica de derecho de la UAN. Director de la Escuela Judicial del Poder Judicial del estado de Nayarit. 1 Pierandrei, Franco, La Corte Costituzionale e lattivit maieutica, Giurisprudenza Italiana, t. V , 1961, pp. 177 y ss. 2 Lpez Guerra, Luis, El Tribunal Constitucional en el principio stare decisis, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 1455. 3 Almirante, Carlo, La costituzione come sistema di valori e la trasformazione dei diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte costituzionale federale, Politica del diritto, 1981, pp. 9 y ss.
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Este tipo de estndares interpretativos,4 generalmente se justifican y dependen jerrquicamente de un principio, lo que origina una subordinacin del criterio respecto del contenido del principio al que desarrolla.5 En particular, el respaldo del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley es el principio de conservacin del derecho, el cual es asimilado en derecho constitucional y revalorizado en tanto pasa a ser catalogado de conservacin de la Constitucin. Conservar esta implica primordialmente desarrollar la fuerza normativa de todos y cada uno de los contenidos incluidos en ella.6 Pero, para que no se desvirte la operatividad del principio de conservacin del derecho, es necesario que tambin queden protegidos los contenidos de las dems normas que integran el ordenamiento jurdico. De ah que uno de los objetivos fundamentales de cualquier tribunal constitucional, no solo debe consistir en garantizar la fuerza y conservacin de los contenidos de la propia Constitucin, sino que, a la par, debe procurar la conservacin de las dems normas que componen el sistema, toda vez que mantenerlas vigentes se convierte en una herramienta adecuada para asegurar la certeza del derecho. El deber de conservar hasta donde sea posible la obra del legislador, en virtud del respeto al principio democrtico, se ha hecho patente en las sentencias de los tribunales constitucionales. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania,7 la Corte Constitucional italiana,8 el Tribunal Constitucional espaol,9 la Corte Constitucional colombiana,10 el Tribunal Cons4 Llamados as por Franceschi, Paolo y Zagrebelsky, Gustavo, Il colegislatore e il Parlamento, Giurisprudenza Costituzionale, 1981, pp. 162 y ss. 5 Para un estudio profundo sobre la diferencia entre principios y criterios es imprescindible la obra de Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y formula poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, en especial las pp. 141-247. 6 Lucas Verd, Pablo, El sentimiento constitucional , Madrid, Reus, 1985, p. 119. 7 Sentencia de 7 de mayo de 1953, BVerfGE 2,266(283). 8 Sentencia nm. 3, de 15 de julio de 1956, Considerando de derecho 6; Sentencia nm. 356, de 14 de octubre de 1996, Considerando de derecho 4; Sentencia nm. 4, de 18 de enero de 1999, Considerando de derecho 2.2; Sentencia nm. 198, de 24 de mayo de 1999, Considerando de derecho 5; Sentencia nm. 1 de 2000, de 17 de diciembre de 1999, Considerando de derecho 2.4; Sentencia nm. 115, de 13 de abril de 2000, Considerando de derecho 4; Sentencia nm. 379, de 5 de noviembre de 2007, Considerando de derecho 2. 9 STC 63/1982, de 20 de octubre de 1982, Fundamento Jurdico 3, publicada en el BOE de 17 de noviembre de 1982; STC 66/1985, de 23 de mayo de 1985, Fundamento Jurdico 3, publicada en el BOE de 5 de junio de 1983; STC 74/1987, de 25 de mayo de 1987, Fundamento Jurdico 4, publicada en el BOE de 9 de junio de 1987; STC 48/2003, de 12 de marzo de 2003, Fundamento Jurdico 21, publicada en el BOE de 14 de marzo de 2003; STC 24/2004, de 24 de febrero de 2004, Fundamento Jurdico 6, publicada en el BOE de 26 de marzo de 2004. 10 Al respecto pueden verse, entre otras, la Sentencia C-100 del 7 de marzo de 1996, Fundamento Jurdico 10; la Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999, fundamento jurdico

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titucional boliviano,11 la Suprema Corte de Justicia mexicana,12 por poner algunos ejemplos, han comprendido la importancia del principio de conservacin del derecho y el necesario empleo que deban hacer de l, para evitar anular la legislacin infraconstitucional que mnimamente pudiera ser interpretada en sentido distinto al de la carta magna. En otras palabras, han entendido que las disposiciones normativas no deben ser declaradas invalidas o nulas, segn sea el caso, solo porque de ellas derive alguna o algunas interpretaciones inconstitucionales, sino porque no sea posible darle a esas disposiciones, por lo menos, una interpretacin acorde con el texto fundamental. Por otra parte, es oportuno aclarar que el contenido del criterio jurisprudencial, objeto de este estudio, reviste un carcter preponderantemente instrumental, de ah que no sea adecuado dogmatizarlo, porque ello implicara convertirlo en intocable, cosa que no es. Expliquemos esto ltimo. La vigencia de cualquier criterio (existen excepciones), incluido, claro est, el de presuncin de constitucionalidad, no se encuentra ligada a una imperiosa necesidad de estabilidad, de tal modo que se muestren como invariables, sino ms bien su empleo queda al arbitrio del magistrado constitucional. Sin embargo, puede suceder que un uso continuo de alguno de estos criterios termine por convertirlo en permanente o imprescindible,13 y que pueda ser considerado casi como irreemplazable. Una vez dicho lo anterior, es pertinente sealar que lo que perseguimos con este trabajo es examinar el criterio de presuncin de constitucionalidad desde el aspecto terico y desde el aspecto prctico-jurisdiccional. Para tal efecto, hemos decidido dividir el estudio en dos partes. En la primera, analizamos las caractersticas generales del criterio de presuncin de constitucionalidad. La intencin ha sido establecer cul es el contenido bsico
19; la Sentencia C-007 del 17 de enero de 2001, Fundamento Jurdico 4.2; la Sentencia C-600A del 11 de diciembre de 1995, Fundamento Jurdico 18; la Sentencia C-070 del 22 de febrero de 1996, Consideracin 14; la Sentencia C-499 del 15 de septiembre de 1998, Fundamento Jurdico 7. 11 En la justicia constitucional boliviana, incluso, se ha consagrado el principio de conservacin del derecho en el artculo 4o. de la Ley del Tribunal Constitucional (Ley nm. 1836 de 1 de abril de 1998). En este artculo se seala: (sic) En caso excepcional de que una ley, decreto, o cualquier gnero de resolucin admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservacin de la norma adoptar la interpretacin que, concuerde con la Constitucin []. 12 Ya veremos luego, al analizar la problemtica que se presenta en el control abstracto de constitucionalidad realizado por este tribunal, la configuracin y desarrollo prctico que tiene este principio en Mxico. 13 Grotanelli de Santi, Giovanni, Consideracin sullattivit interpretativa della Corte costituzionale, Archivio Giuridico, 1962, p. 54. w - -- - - -

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de este criterio y cules son los argumentos que lo justifican. Se trata de encontrar aquellos elementos que nos permitan ubicar y tener una concepcin general, ms no exhaustiva, por motivos de espacio, del criterio en estudio. En la segunda parte examinamos cul es el grado de confianza que se le otorga a los productos legislativos en Mxico. Para ello, tomaremos en cuenta la mayora que se exige en el seno de la Suprema Corte para declarar inconstitucional una ley, pues consideramos que ese dato es importante para determinar la fuerza que tiene la presuncin de constitucionalidad en un determinado sistema jurdico. Asimismo, revisamos qu tesis jurisprudenciales o aisladas se han sostenido, por el pleno o las salas, con relacin al criterio en estudio. Finalmente, analizamos algunas de las sentencias que la Suprema Corte ha emitido en los procedimientos de accin abstracta de inconstitucionalidad con la intencin de conocer la forma en como salva la constitucionalidad de las leyes y, ms an, para saber si al hacerlo se excede o no de las facultades que constitucional y legalmente le corresponden. II. EL CRITERIO DE PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY: UNA TCNICA QUE COMBINA PRINCIPIO
DE CONSERVACIN DEL DERECHO Y PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME CON LA CONSTITUCIN

1. Consideraciones generales sobre la caracterizacin de la presuncin de constitucionalidad de la ley El criterio epigrafiado se ha convertido en uno de los ms relevantes de la creacin jurisprudencial de los rganos que ejercen el control de constitucionalidad. En virtud de l, se hace necesario agotar todas las posibilidades que permitan mantener la disposicin impugnada en toda su vigencia. Ello implica que, siempre que sea posible, se preferir aquella decisin que mantenindose dentro de los lmites constitucionales, permita preservar la obra del legislador en lugar de aquella que declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, tambin su eliminacin. De esta forma se combina el control de constitucionalidad y la supremaca de la Constitucin que lo justifica con la majestad democrtica de la ley.14 En otras palabras, se armoniza principio de interpretacin de la ley conforme con la Constitucin con el principio de conservacin del derecho.
14 Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y voluntad democrtica, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, t. III, Mxico, Porra, 2002, p. 2603.

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La esencia de tal proceder ha sido desglosada y precisada en un artculo de James Bradley Thayer que se ha convertido en un clsico en lo que a la caracterizacin de la presuncin de constitucionalidad se refiere. Para l, sencillamente, el juez no debe invalidar todas las leyes que considera inconstitucionales, sino solo aquellas cuya violacin sea patente y clara;15 por lo que en ningn caso dudoso (el juez constitucional) puede declarar que una ley es contraria a la Constitucin.16 Esto significa la aplicacin de esa mxima fundamental en la jurisdiccin constitucional: in dubio pro legislatore, que no es solo una exigencia de la tcnica jurdica, sino tambin, y sobre todo, una consecuencia del principio democrtico.17 As las cosas, afirmar que la presuncin de constitucionalidad de las leyes hace aparecer a la declaracin de inconstitucionalidad como ultima ratio implica, en primer lugar, una confianza otorgada al legislador en la observancia y en la interpretacin correcta de los principios de la Constitucin; en segundo lugar, que una ley solo puede ser declarada inconstitucional cuando su contradiccin con la carta magna sea tan evidente que no permita dejar lugar a la duda razonable; en tercer lugar, que cuando una disposicin legal est redactada en trminos tan amplios como para que pueda derivar de ella una interpretacin inconstitucional habr que presumir que el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse la ley es precisamente la que permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales.18 En conexin con lo anterior, conviene mencionar que el hecho de que la ley se beneficie de una presuncin de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional expresa. Solo cuando existen suficientes razones en contra de la ley el juez puede invalidarla. En trminos ms tcnico-procesales, podemos decir que la carga de la prueba corre a cargo del que demanda. Desde esta perspectiva se aplica, pues, un criterio normal de derecho procesal comn, lo que no significa que no tenga una justificacin extraprocesal. Esta radica en la necesidad de conservar el derecho y en el absurdo que supondra el hecho de
15 Bradley Thayer, James, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review, 129, 1893, p. 140. 16 Ibidem, p. 145. 17 Aragn, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 124. 18 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 4a. ed., Madrid, Civitas, 2006, p. 102.

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partir de la hiptesis inversa, es decir, considerar lo impugnado, en principio, como inconstitucional.19 Determinado as el contenido terico bsico del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, lo que interesa ahora es saber cules son los argumentos que justifican este modo de interpretar y aplicar el derecho. 2. Argumentos que justifican el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley Un importante sector de la doctrina ha dedicado una particular atencin al estudio de los argumentos que pueden darse para justificar que la ley se beneficie de una presuncin de constitucionalidad. Han surgido interesantes planteamientos al respecto. En primer lugar, se ha dicho que ese favor legis se hace depender de la presuncin de que el legislador acta de conformidad con la Constitucin20 que contiene una serie de principios bsicos que operan como correlacionantes del resto del ordenamiento jurdico.21 Hasta cierto punto, y sin hiprbole alguna, se podra sostener que la presuncin de legitimidad de la respuesta social a travs de la ley es muy fuerte,22 porque cuando el legislador se encuentra en la necesidad de elaborar una norma se considera que toma en cuenta los postulados inspiradores del conjunto normativo, realizando siempre su funcin dentro de los lmites constitucionales y ajustando la ley a los parmetros establecidos por la Constitucin.23 De ah que, en el proceso de interpretacin constitucional en cartas fundamentales estructuradas bajo el principio democrtico, los intrpretes jurdicos de la Constitucin deben presumir la buena fe y constitucionalidad de la ley, buscando evitar la eliminacin o desmantelamiento del ordenamiento jurdico de textos que pudieran ser interpretados en algn sentido en congruencia con la carta magna.24
Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y formula poltica, cit., p. 201. En ese sentido, puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 53/1985, de 11 de abril de 1985, Fundamento Jurdico 12, que seala que el legislador, puede adoptar cualquier resolucin, pero siempre dentro del marco constitucional. 21 Perassi, T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padua, Cedam, 1976, p. 32. 22 Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 144. 23 Prez Luo, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, 8a. ed., Madrid, Tecnos, 2003, p. 280. 24 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitucin, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, p. 87.
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En segundo lugar, se ha argumentado que se recurre a este criterio para huir del mentado horror vacui que genera la disposicin en caso de ser anulada. Esta idea se eleva como particularmente til, sobre todo si recordamos que la eliminacin definitiva de una disposicin legislativa es un suceso muy grave que, incluso, con frecuencia puede originar, como ha dicho alguna vez la Corte constitucional italiana, una situacin de mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de los problemas que la ley invalidada regulaba.25 Esto por las graves consecuencias que el vaco puede producir, especialmente si el legislador (in ben altre faccende affaccendato) no se preocupa de colmarlo rpidamente con nuevas leyes a las que pueda atriburseles un significado conforme con los dictmenes constitucionales;26 o dicho de otra forma, cuando el legislador carece de la agilidad necesaria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera una gran confusin jurdica para los ciudadanos y para todos los poderes pblicos. 27 La verdad es que problemas de este tipo no se pueden resolver desde un plano meramente terico, prescindiendo completamente de la experiencia y del conocimiento de datos realmente esenciales, como el tiempo necesario para que se agote el inter legislativo, o las consecuencias probables de una larga carencia de normas sobre una determinada materia. De ah que la preocupacin por evitar los vacos legislativos o lagunas no sea meramente doctrinal, sino que ha estado siempre presente, en mayor o menor grado, en la jurisprudencia de los tribunales o Cortes constitucionales.28 Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha afirmado que la interpretacin de conformidad con la Constitucin [] responde adems a un criterio de prudencia que aconseja evitar que se produzcan lagunas en el ordenamiento [] evitando, al tiempo, que el mantenimiento del precepto impugnado pueda lesionar el principio bsico de primaca de la Constitucin.29
25 En similares trminos puede verse Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, p. 150; Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (estudios sobre la Constitucin), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 515; este autor establece que puede ser ms inconstitucional la supresin de la ley impugnada que la que implica el riesgo de interpretarla para que no resulte incompatible con la Constitucin; asimismo puede verse Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 118. 26 Monteleone, Girolamo, Giudizio incidentale sulle leggi e giurisdizione, Padua, Cedam, 1984, p. 110. 27 Fernndez Segado, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretacin de la Constitucin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, t. III, Mxico, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Porra, 2002, p. 2730. 28 Sandulli, Aldo Maria, Il giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte Costituzionale e i suoi limiti, Miln, Giuffr, 1967, p. 62. 29 STC 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento jurdico 6, publicada en el BOE del 24 de febrero de 1981.

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En tercer lugar, se ha sealado que el juez que tiene que resolver un juicio de constitucionalidad corre el riesgo de equivocarse. Por una parte, puede ocurrir que invalide una ley que en realidad, tras una reflexin ms profunda, a la luz de nuevos datos y argumentos, aparece como perfectamente constitucional. Por otra parte, puede suceder que el juez declare vlida una ley que en verdad es inconstitucional como aparece tras una mayor reflexin. El riesgo de error se produce en las dos direcciones. Sin embargo, en los sistemas de justicia constitucional donde existe control abstracto, el juez constitucional debe presumir la validez de la ley porque es ms fcil corregir en el futuro el error consistente en declarar constitucional una disposicin legal que en realidad es inconstitucional.30 Por poner algn ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol en la STC 55/199631 declar inconstitucional el artculo 2.3 de la Ley Orgnica 8/1984 que estableca las penas para el objetor de conciencia que al quedar exento del servicio militar rehusara cumplir la prestacin social sustitutoria, a pesar de que en la STC 160/198732 ya se haba pronunciado sobre la constitucionalidad del precepto. En cambio, el error opuesto, el de declarar invlida una ley que en realidad es vlida es ms problemtico. Y ello porque la disposicin, que ha sido invalidada con efectos erga omnes, al ya no formar parte del ordenamiento jurdico no puede dar origen a que se inicie un nuevo proceso para lograr que sea declarada conforme con la Constitucin.33 El primero de los argumentos mencionado se apoya en la nocin de que el control jurisdiccional de la ley debe llevarse a cabo bajo la presuncin de constitucionalidad de la misma, dada su gnesis democrtica; el segundo, se basa en una exigencia prctica: intentar en la medida de lo posible huir del vaco que se provoca cuando una disposicin normativa es declarada invalida; mientras que el tercero est relacionado con la necesidad de facilitar la correccin de errores, que implica que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley el tribunal presuma su validez, pues de este
30 En ese sentido vase Jimnez Campo, Javier, Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el Derecho espaol, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 82 y ss. 31 De 28 de marzo de 1996, publicada en el BOE del 27 de abril de 1996. 32 De 27 de octubre de 1987, publicada en el BOE del 12 de noviembre de 1987. 33 Por el contrario, en el sistema norteamericano, el error de declarar inconstitucional una ley que en realidad es constitucional es menos problemtico, porque los propios jueces, al decidir un nuevo caso, pueden revocar su propio precedente en el que declararon inconstitucional una ley, con lo que la ley recobra su aplicacin. El precedente no supuso la expulsin de la ley del ordenamiento, sino solo su falta de aplicacin a un caso particular, y tomando en cuenta la doctrina del stare decisis, su inaplicacin a los dems casos que fueran similares.

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modo los posibles errores que l cometa podrn corregirse posteriormente y con una mayor facilidad. III. EL CRITERIO DE PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN, EN LA LEGISLACIN
Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL MEXICANA

Como ya lo hemos adelantado en la introduccin de este estudio, el anlisis del criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en el sistema jurdico mexicano lo vamos a enfocar desde tres aspectos diversos. En primer lugar, desde su configuracin en el derecho positivo mexicano, que deriva, indirectamente, de la fuerza que se le otorga a dicho criterio en la Constitucin y en la ley reglamentaria respectiva, ello de acuerdo con el nmero de votos que se requiere para declarar inconstitucional la disposicin normativa sometida a control. En segundo lugar, analizando la doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tesis jurisprudenciales y tesis aisladas) a lo largo de cierto periodo, para saber si la Corte cuenta con un pensamiento estructurado y continuado respecto del criterio en estudio. En tercer lugar, verificando si esa doctrina constitucional se refleja en las resoluciones recadas en los procedimientos de accin abstracta de inconstitucionalidad, es decir, si la Suprema Corte en el momento de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones que se someten a su control, ha actuado en congruencia con el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, respetando, hasta donde sea posible, la obra del legislador. 1. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en el derecho positivo mexicano El ordenamiento jurdico mexicano impone la obligacin a todo funcionario pblico de actuar en consonancia con la ley suprema.34 Naturalmente, esa exigencia, trasladada al campo de la creacin del derecho, implica que toda disposicin normativa secundaria (infraconstitucional) aprobada por el legislador, independientemente de la categora especial que ocupe (ley general, ley federal, ley local, ley reglamentaria, entre otras), debe estar acorde con los contenidos de la Constitucin federal. Circunstancia que se
34 Al respecto puede verse el contenido del artculo 128 de la Constitucin mexicana, que seala: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen.

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traduce en una limitacin jurdica a la actividad de los poderes legislativos ordinarios. Con fundamento en esta idea, se supone que el legislador al expedir las leyes lo hace con estricto apego a la carta magna, y que la inconstitucionalidad de la disposicin normativa, en caso de que exista, debe ser demostrada de manera contundente. Entonces, la pretensin de legitimidad del ordenamiento jurdico exige que las decisiones de los rganos jurisdiccionales, en especial de la Suprema Corte, deban tener como una de sus premisas principales el garantizar el principio democrtico del Estado mexicano,35 en atencin a la presuncin de constitucionalidad con que cuenta la disposicin impugnada. Un factor importante que puede determinar la fuerza de esa presuncin de constitucionalidad es la mayora que en el seno del Tribunal Constitucional se requiere para declarar inconstitucional una ley. La razn es bien simple. Creemos que a mayor nmero de votos exigidos para declarar la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada, es ms fuerte el grado de constitucionalidad que se le otorga a la ley.36 Por el contrario, a menor nmero de votos, ser ms dbil la fuerza de esa presuncin de constitucionalidad.37 Desde esta perspectiva, podemos entender que en el sistema jurdico mexicano se ha institucionalizado una fuerte presuncin de constitucionalidad de las normas jurdicas que son sometidas a control. Ello se desprende de la regla contenida en el artculo 105 constitucional, fraccin I, penltimo prrafo, y fraccin II, ltimo prrafo, as como del artculo 72 de la Ley
35 Palacios Alcocer, Mariano et al ., Algunos apuntes sobre la interpretacin constitucional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano a 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 765. 36 Se ha otorgado una fuerte presuncin de constitucionalidad de los productos legislativos en Bulgaria, Eslovaquia o Lituania, al exigirse mayoras cualificadas o absolutas (en el pas bltico esa mayora absoluta alude a los magistrados presentes). En Rusia y Ucrania, existen determinadas competencias que por su trascendencia deben ser votadas por mayoras cualificadas para salir adelante. Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002, p. 54. En Per (artculo 4, inciso 2o., de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) tambin se exige una mayora calificada (cinco votos sobre siete) para declarar la inconstitucionalidad de preceptos legales. 37 Por ejemplo, en Espaa se ha configurado una presuncin moderada. Ello se hace patente en la regla con la que en el seno del Tribunal Constitucional se decide acerca de la constitucionalidad de una disposicin de conformidad con una mayora simple de sus miembros. Algo parecido ocurre con las decisiones de la Corte Constitucional colombiana (artculo 14 del Decreto 2067 de 1991) y del Tribunal Constitucional boliviano (artculo 47 de la Ley nm. 1836 de 1 de abril de 1998) que se adoptarn por la mayora de sus miembros.

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Reglamentaria de las Fracciones I y II de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en su conjunto establecen que para declarar la inconstitucionalidad de una norma, concretamente, se requiere del voto favorable de cuando menos ocho ministros de la Suprema Corte de Justicia sobre un total de once que integran el Pleno. En otras palabras, para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada no es suficiente una mayora simple, sino que es necesaria una mayora cualificada o reforzada, segn sea el caso.38 En el supuesto de que se encuentran presentes los once ministros que componen el Pleno de la Suprema Corte, entonces, se requerir una votacin reforzada de cuando menos un 72 por ciento de sus integrantes. En el caso de que solo estn presentes ocho de los once ministros, lo cual es permitido para efecto de dictar una sentencia en un proceso de accin de inconstitucionalidad (artculo 4o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal),39 se requerir una votacin unnime de los ministros para que prospere la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin normativa enjuiciada. En este supuesto, aunque en trminos absolutos el nmero de ministros que han de votar favorablemente a la declaracin de inconstitucionalidad es siempre el mismo (ocho);
38 Este tipo de mayoras cualificadas o reforzada ha sido objeto de criticas, con lo que se ha llegado a proponer que seis de once votos (mayoras simples) deberan ser suficientes para declarar la inconstitucionalidad de una disposicin normativa. En ese sentido Lujambio Irazbal, Alonso, Una aproximacin desde la ciencia poltica, Reformas al Poder Judicial, Mxico, UNAM, 1995, pp. 175-177; Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2005, p. 341. Tambin ha habido planteamientos que proponen mayoras ligeramente menos calificadas que la actual, al establecer que la mayora exigida para declarar inconstitucional una ley debera ser de siete ministros sobre once, cfr. Capizo, Jorge, Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la jurisdiccin constitucional del 31 de diciembre de 1994, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nueva serie, ao XXVIII, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 834 y 838; Estrada Smano, Jos Antonio, Inconstitucionalidad de la leyes en la reforma judicial, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 19, ao 19, 1995, p. 425. Inclusive ha habido propuestas que indican que cuando seis o siete ministros votaran a favor de la declaracin de inconstitucionalidad, la ley debera otorgarle, por lo menos, a tal votacin, el carcter de recomendacin para el rgano que aprob la norma impugnada, Fix Fierro, Hctor, La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de 1994, La reforma constitucional en Mxico y Argentina, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, nm. 19, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-CentroamricaInstituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Corte de Constitucionalidad de Guatemala-Procuradura de Derechos Humanos de Guatemala, 1996, p. 55. 39 Artculo 4o: El Pleno se compondr de once ministros, pero bastar la presencia de siete miembros para que pueda funcionar, con excepcin de los casos previstos en el artculo 105 de la Constitucin Poltica de la Estados Unidos Mexicanos, fraccin I penltimo prrafo y fraccin II, en los que se requerir la presencia de al menos ocho ministros.

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sin embargo, en trminos relativos (es decir, proporcionalmente) la mayora exigida se refuerza, o incrementa, en medida que son menos los ministros presentes.40 2. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en las tesis (jurisprudenciales y aisladas) de la Suprema Corte de Justicia de la Federacin La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sobre todo en los ltimos aos, ha visto la necesidad de conservar el derecho a fin de garantizar la supremaca constitucional y, simultneamente, evitar el surgimiento de vacos normativos en el ordenamiento jurdico. Para ello ha dado a entender su deferencia hacia los productos legislativos, consagrando en su jurisprudencia y tesis aisladas que la interpretacin de una norma general, que est siendo objeto de anlisis dentro de un medio de control constitucional, debe partir de la premisa de que las leyes gozan de una presuncin de constitucionalidad que es preciso desvirtuar, en razn de la legitimidad de los rganos que la emiten.41 En esa tesitura, el mximo intrprete de la Constitucin mexicana se inclina por adoptar una solucin de la que derive un resultado acorde con el Texto Supremo, esto es, cuando una disposicin normativa
admite distintas interpretaciones, algunas de las cuales podran conducir a declarar su oposicin con la Constitucin, siempre que sea posible este rgano de control optar por adoptar o acoger la interpretacin que hace a la norma impugnada compatible con la Constitucin, pues de esta manera este Tribunal Constitucional, en su carcter de intrprete, admite o acepta el mtodo de interpretar conforme a la Constitucin que conduce a declarar la validez constitucional de la norma impugnada, toda vez que la interpretacin conforme tiene como objetivo evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de una norma.42
Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, cit., p. 341. Tesis1a./J. 121/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, septiembre de 2005, p. 143, Primera Sala, registro 177264. Rubro: LEYES. LA EXPRESIN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE SU CONSTITUCIONALIDAD. En similares trminos vase la Tesis Aislada P.XII/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, febrero de 1996, p. 135, registro 200204. Rubro: AGUA. LOS AUMENTOS PROGRESIVOS EN EL COBRO DE DERECHOS POR SUMINISTRO NO IMPLICAN NECESARIAMENTE, QUE SEAN INCONSTITUCIONALES. 42 Sentencia de veintinueve de julio de dos mil siete, recada en la accin de inconstitucionalidad 27/2005, Considerando Octavo, pp. 163 y 164. En similares trminos puede verse la Tesis P./J. 38/2002, Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca, t. XVI, agosto de
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Otro ejemplo paradigmtico de este modo de interpretar y aplicar el derecho nos lo ofrece la reciente tesis de la Suprema Corte en la cual manifiesta que
el hecho de que tanto en el caso de declarar la invalidez de una norma legal como en el de interpretarla conforme a la Constitucin, con el propsito de reconocer su validez, tengan como finalidad salvaguardar la unidad del orden jurdico nacional a partir del respeto y observancia de las disposiciones de la Ley Suprema, este Tribunal Constitucional en todos los casos en que se cuestiona la constitucionalidad de una disposicin legal, debe hacer un juicio razonable a partir de un ejercicio de ponderacin para verificar el peso de los fundamentos que pudieran motivar la declaracin de invalidez de una norma, por ser contraria u opuesta a un postulado constitucional, frente al peso derivado de que la disposicin cuestionada es producto del ejercicio de las atribuciones del legislador y que puede ser objeto de una interpretacin que la haga acorde con los contenidos de la Ley Suprema, debiendo prevalecer el que otorgue un mejor resultado para lograr la observancia del orden dispuesto por el Constituyente y el rgano reformador de nuestra Norma Suprema.43

Del contenido de estas sentencias se desprenden interesantes consecuencias. En ellas se faculta al mximo intrprete de la Constitucin mexicana no solo para decidir si una norma legal vulnera o no el texto constitucional, sino tambin para interpretar las leyes con el fin de pronunciarse acerca de cul es la interpretacin constitucionalmente admisible, instaurndose de este modo el principio de interpretacin conforme con la Constitucin; se instaura, adems, como principio importante el de conservacin del dere2002, p. 5, Pleno. Rubro: JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA, SIEMPRE QUE SEA PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIN FUNDADOS EN ESA LEY; la Tesis Jurisprudencial 79, Semanario Judicial de la Federacin, Apndice 2000, Novena poca, t. VI, p. 63, Pleno, registro 917613. Rubro: AUDIENCIA EN EL INCIDENTE DE SUSPENSIN. PROCEDE DIFERIRLA A PETICIN DE PARTE
CUANDO OPORTUNAMENTE SOLICITO DOCUMENTOS A UNA AUTORIDAD Y POR CAUSAS NO IMPUTABLES A AQUELLA NO HA SIDO POSIBLE PRESENTARLOS; tambin la Tesis Aislada

2a.XCII/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, p. 381, Segunda Sala, registro 171956. Rubro: PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIN. 43 Tesis aislada P. IV/2008, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, t. XXVII, febrero de 2008, p. 1343, Pleno, registro 170280. Rubro: INTERPRETACIN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN.

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cho; asimismo, se da sustento al criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley, al afirmarse con claridad el respeto que la Suprema Corte tiene por el Poder Legislativo.44 Por ltimo, debe decirse que el criterio de presuncin de constitucionalidad no solo se extiende a favor de las leyes en sentido estricto, sino que es una caracterstica que se ampla para todas las normas jurdicas generales, abstractas e impersonales que integran el ordenamiento jurdico mexicano. As lo ha apostillado la propia Suprema Corte al establecer, por ejemplo, que todo reglamento tiene la presuncin de constitucionalidad que slo puede ser desvirtuada si la Suprema Corte, en jurisprudencia, lo ha definido como inconstitucional.45 Esto debe ser as, toda vez que restringir la pre44 No solo la Suprema Corte se ha pronunciado en los trminos antes indicados, sino que tambin el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin ha consagrado como suyo el principio de interpretacin conforme y el de conservacin del derecho al sealar que [] cuando un enunciado normativo de leyes ordinarias admita la posibilidad de ser interpretado en dos o ms sentidos diferentes y opuestos, de los cuales uno resulte acorde o conforme a una regla o principio constitucional y los otros conduzcan al establecimiento de normas opuestas al ordenamiento de mayor jerarqua, debe permanecer el primer sentido como interpretacin vlida []. El reconocimiento de la dimensin constitucional frente a las disposiciones de rango inferior, y la consecuente aplicacin por parte de los jueces y tribunales en la solucin de conflictos normativos especficos, puede ser entendida como una directiva de preferencia sistmica, que conduce precisamente a seleccionar, de entre las varias interpretaciones posibles de un enunciado jurdico, aquella que mejor se ajusta a las exigencias constitucionales, con lo cual se salva la disposicin legal y se consigue [] la armona del sistema jurdico imperante. Esto es, al seleccionar o adoptar el sentido de la norma jurdica que resulta ms adecuado a la Constitucin, se propicia la mxima realizacin de sta como norma suprema del ordenamiento jurdico, al tiempo que se asegura la conservacin del texto legislativo, pero vinculado al sentido concordante con la Ley Fundamental. Resolucin del expediente SUP-JDC-489/2007. En trminos similares vanse los expedientes SUP-JDC-488/2007, SUP-JDC-695/2007, de seis de julio de 2007, juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, caso Jorge Hank Rhon. De igual forma, los tribunales colegiados de circuito han instaurado dentro de su jurisprudencia el criterio de presuncin de constitucionalidad al manifestar que con el fin de que el Juez constitucional logre un entendimiento integral de la intencin y finalidades perseguidas por el legislador a travs del ordenamiento respectivo, lo cual supone el respeto, por parte del intrprete, a la defensa integral de la conformidad de la norma secundaria con el texto Bsico a cargo del poder respectivo, o basada en la presuncin de su constitucionalidad derivada de la legitimacin democrtica del rgano encargado de establecerla y, en su caso, de la naturaleza de la materia que regula. Tesis aislada I.1o.A.102 A, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVIII, octubre de 2003, p. 920, tribunales colegiados de circuito, registro 183109. Rubro: CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA. SU ESTUDIO DEBE REALIZARSE DE FORMA SISTEMTICA, SIN ANALIZAR AISLADAMENTE EL PRECEPTO CUESTIONADO. 45 Tesis aislada 3a.XLV/93, Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, t. XII, septiembre de 1993, p. 35, Tercera Sala, registro 206714. Rubro: SUPLENCIA DE LA QUEJA

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suncin de constitucionalidad exclusivamente a las disposiciones legislativas implicara no solo desconocer la naturaleza sistemtica y funcional del derecho, sino tambin limitar sin fundamento el alcance y la finalidad natural que se persigue con el empleo del criterio jurisprudencial.46 Por lo dems, la forma en la que se hace efectivo el criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en Mxico es la que analizamos enseguida. 3. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en su aspecto prctico-jurisdiccional En diversas ocasiones, la Suprema Corte ha reconocido que al pronunciar una sentencia no puede invadir injustificadamente el mbito decisorio establecido constitucionalmente a favor de otros poderes pblicos ni generar una situacin de mayor inconstitucionalidad o de mayor incertidumbre jurdica que la ocasionada por las normas impugnadas. Este alto tribunal ha reconocido esas limitaciones de sus sentencias constitucionales estimatorias. De ah que para hacer efectivo el principio de conservacin del derecho y el criterio de presuncin de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales, sea una prctica reiterada expulsar nicamente las porciones normativas que el Tribunal determina inconstitucionales, en orden a no afectar las porciones no impugnadas o aqullas que carecen de vicios de inconstitucionalidad.47 En otro momento, la misma Corte ha asegurado que solo proceder a declarar la inconstitucionalidad total de una disposicin normativa en los casos en los que
las normas impugnadas conformen un sistema normativo integral, en el que cada parte encuentra una unin lgica indisoluble con el conjunto, puesto que, en tal caso, es posible que la expulsin de una sola de las porciones relevantes del sistema termine por desconfigurarlo de manera terminante o de
EN AMPARO CONTRA REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. PROCEDE CUANDO EL PRECEPTO RECLAMADO SEA MANIFIESTAMENTE VIOLATORIO DE UN DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL , PRODUCIENDO INDEFENSIN AL PARTICULAR.
46 En ese sentido, vase la Tesis S3EL 009/2005, Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis eelevantes 1997-2005, sala superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, p. 561. Rubro: ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS POLTICOS. ES ADMISIBLE SU INTERPRETACIN CONFORME. Sentencia recada en el Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, SUP-JDC-803/2002, de 7 de mayo de 2004, unanimidad de votos. 47 Entre otras vase la Sentencia de siete de diciembre de dos mil seis, Considerando Vigsimo Segundo, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 47/2006 y sus acumuladas 49/2006, 50/2006 y 51/2006.

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redisearlo, crendose uno nuevo por propia autoridad jurisdiccional, lo que implicara una mayor intervencin del Tribunal en la lgica del ordenamiento jurdico controvertido, generando el riesgo de interseccin de las facultades del Tribunal Constitucional con las que corresponden exclusivamente a otros poderes pblicos.48

Pero, como veremos ms adelante, estas buenas intenciones de la Corte no siempre son sencillas de llevar a la prctica, por lo que puede acontecer que en algunos casos se den flagrantes invasiones en esferas de actividad que en absoluto le corresponden. A. Algunas precisiones terminolgicas y metodolgicas Antes de abordar el anlisis de algunas de las sentencias que se considera tratan de conservar la obra del legislador, es oportuno precisar a qu se refiere realmente la Corte cuando dice que nicamente eliminar porciones normativas cuando las circunstancias lo permitan. Se referir a que nicamente va a eliminar porciones normativas entendidas como las diversas partes textuales que componen la disposicin impugnada (letra, palabra, frase, inciso, etctera)?, o bien querr dar a entender que nicamente va a eliminar porciones normativas consideradas como parte del contenido normativo que deriva de la disposicin impugnada va interpretacin? Opinamos que con esa expresin quedan comprendidos ambos supuestos. Puede suceder que con ella se haga alusin a los diversos elementos que componen una disposicin normativa siempre que ellos puedan ser distinguidos entre s por contar con una identidad propia. Pero tambin puede darse el caso en que con ella se entiendan las diversas normas que pueden derivar de la disposicin. En consecuencia, para saber cuando se est utilizando la expresin solo se eliminar la porcin normativa en uno u otro caso, ser necesario hacer una comparacin entre el texto de la disposicin cuestionada, las normas que de ella derivan, los considerandos de la sentencia (fundamentos jurdicos) y el fallo emitido por la Suprema Corte, pues slo de esta forma es posible verificar si en realidad lo que est haciendo el Tribunal Constitucional mexicano es determinar cules de las normas
48 Tesis Jurisprudencial P./J. 85/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 849, Pleno, registro 170877. Rubro: ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SUPUESTO EN EL QUE SE JUSTIFICA LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ Y CONSECUENTE EXPULSIN DE TODO EL SISTEMA NORMATIVO IMPUGNADO, Y NO SLO DE LAS PORCIONES NORMATIVAS DIRECTAMENTE AFECTADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD.

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(interpretaciones) son constitucionales y cules no lo son, o si en realidad lo que est haciendo es invalidar partes textuales. B. El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley en la accin abstracta de inconstitucionalidad mexicana. Algunas sentencias que salvan la constitucionalidad de la disposicin impugnada En congruencia con el deber de salvar hasta donde sea posible la constitucionalidad de las disposiciones normativas infraconstitucionales que son sometidas a control en un proceso de constitucionalidad, la Suprema Corte mexicana ha utilizado algunas modalidades sentenciadoras que buscan, precisamente, ese fin. A veces lo ha hecho declarando la inconstitucionalidad parcial, y no total, del texto de la disposicin. Otras veces declarando nicamente la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo derivado de la disposicin, y determina qu interpretaciones son asumidas como constitucionales y cuales no lo son. En otras ocasiones haciendo una interpretacin armnica y sistemtica de los preceptos constitucionales, para as poder adecuar el contenido de las disposiciones impugnadas a lo establecido en la Constitucin. O, incluso, declarando la inconstitucionalidad del precepto y su inaplicabilidad en el supuesto o supuestos que la misma Corte establece, pero no as su invalidez.49 Dentro de esta extensa gama de pronunciamientos, enseguida analizamos algunos de ellos. a. Sentencias de estimacin parcial respecto al texto de la disposicin impugnada No es raro que la Suprema Corte en lugar de declarar la inconstitucionalidad total de la disposicin impugnada solo lo haga con relacin a una parte especfica del texto. Con estas sentencias se declara la inconstitucionalidad e invalidez de una o varias palabras, frases, prrafos o incisos textuales del precepto impugnado.50 Algunas de estas resoluciones estn encabezadas
49 Existen otros tipos importantes de sentencias que por razones de espacio no analizaremos aqu. 50 Por ejemplo, pueden mencionarse, entre otras, la Sentencia de once de diciembre de mil novecientos noventa y siete (Accin de Inconstitucionalidad 9/97); Sentencia de veintitrs de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (Accin de Inconstitucionalidad 6/98); Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve (Accin de Inconstitucionalidad 5/99); Sentencia de dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (Accin de Inconstitucionalidad 11/99); Sentencia de veintinueve de enero de dos mil uno (Accin de Inconstitucionalidad 34/2000 y sus acumuladas 1/2001, 3/2001 y 4/2001); Sentencia

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por la afirmacin de que es procedente y parcialmente fundada la presente accin de inconstitucionalidad, y seguido, en otro de los puntos resolutivos del fallo, se establece que se reconoce la validez del indicado artculo [], en todo lo dems, o bien, que se reconoce la validez del restante contenido de la fraccin. b. Sentencias de estimacin parcial respecto al contenido normativo de la disposicin impugnada Desde sus primeras sentencias, la Suprema Corte ha empleado la tcnica de declarar ya no la inconstitucionalidad de parte del texto de la disposicin sometida a enjuiciamiento, sino la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo que se desprende de la disposicin va interpretacin. Todas estas sentencias tienen la caracterstica de que salvan la constitucionalidad del precepto, quedando solo afectado (parcialmente) en alguna o algunas de sus normas, aunque es preciso que hagamos una nueva distincin: a) Sentencias interpretativas en sentido estricto Por un lado, estn las sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad, declarando la constitucionalidad del precepto impugnado si se interpreta o interpretado en el sentido que la Suprema Corte considera como conforme con la Constitucin federal; o bien, que sealan que el precepto para ser constitucional no debe interpretarse en el sentido (o en los sentidos) que la Corte considera inadecuados, lo que implica que en cualquier otro sentido el precepto ser constitucional. Pueden sealarse algunos ejemplos del tipo de sentencia al que nos estamos refiriendo. En la Sentencia de nueve de julio de dos mil siete, que se dict en la Accin de Inconstitucionalidad 27/2005 (considerando octavo),51 se salv
de veintids de abril de dos mil dos (Accin de Inconstitucionalidad 3/2002); Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres (Accin de Inconstitucionalidad 27/2002); Sentencia de quince de junio de dos mil cuatro (Accin de Inconstitucionalidad 14/2004 y sus acumuladas 15/2004 y 16/2004); Sentencia de ocho de noviembre de dos mil cinco (Accin de Inconstitucionalidad 29/2005); Sentencia de cinco de octubre de dos mil seis (Accin de Inconstitucionalidad 28/2006 y sus acumuladas 29/2006 y 30/2006); Sentencia de catorce de diciembre de dos mil seis (Accin de Inconstitucionalidad 55/2006); Sentencia de diez de mayo de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 33/2006); Sentencia de treinta de agosto de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 62/2007); Sentencia de tres de septiembre de dos mil siete (Accin de Inconstitucionalidad 97/2007). 51 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de diciembre de 2007. w - -- - - -

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la constitucionalidad de los preceptos impugnados al establecer que es posible interpretar los artculos 98 y 103 de la ley impugnada de conformidad con la Constitucin, y de esta manera evitar un vicio que podra dar lugar a declarar su inconstitucionalidad. La Corte continua diciendo que
para que el Centro de Investigacin Cientfica y Tecnolgica de la Caa de Azcar (CICTCAA) pueda desarrollar sus servicios de capacitacin y asistencia tcnica, [] es necesario darle viabilidad financiera mediante las aportaciones previstas en la Ley impugnada, [] las que no pueden ser impuestas de manera obligatoria, ya que conforme con la Constitucin Federal, las aportaciones de los industriales y las organizaciones nacionales caeras para el sostenimiento del referido Centro de Investigacin son totalmente voluntarias, esto es, los sectores de la agroindustria de la caa de azcar representados en el Pleno de Comit Nacional no estn legalmente obligados a realizar aportaciones al fondo para el sostenimiento del Centro de Investigacin, en atencin a que esta es la interpretacin constitucional del contenido del artculo 98 impugnado y del 103, ambos de la Ley de Desarrollo Sustentable de la Caa de Azcar.

Como se ve, en esta Sentencia el Pleno de la Suprema Corte reconoce la validez constitucional de ambas disposiciones normativas, pero lo hace sealando, por un lado, que una de las normas o interpretaciones, que deriva de las disposiciones impugnadas, es conforme con la Constitucin (la que entiende que las aportaciones son totalmente voluntarias) y, por el otro, sealando que otra norma o interpretacin diferente, deducida del mismo texto, es considerada inconstitucional (la que entiende que dichas aportaciones son obligatorias). De forma que pueden distinguirse en la misma sentencia dos partes, dos declaraciones: la de constitucionalidad de una norma y la de inconstitucionalidad de otra. Se trata de un pronunciamiento que podramos considerar mixto, con una parte interpretativa desestimatoria y otra interpretativa estimatoria.52 Sin embargo, no puede pasar inadvertido que solo uno de los dos pronunciamientos se refleja en el fallo, mientras que el otro
52 La doctrina italiana ha analizado con detalle este doble carcter de las sentencias interpretativas de desestimacin, y algunos autores se han referido a que las mismas contienen en realidad una doppia pronuncia. Sobre este tema vanse Criafulli, Vezio, Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei confronti con linterpretazione giudiziaria, Giurisprudenza costituzionale, 1956, pp. 929 y ss; Giannini, Massimo Severo, Alcuni caratteri della giurisdizione di legitimit delle norme, Giurisprudenza costituzionale, 1956, pp. 924 y 925; Pierandrei, Franco, Corte costituzionale, Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1962, vol. X, pp. 985 y 986; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, Nuova edizione, Il Mulino, 1988, pp. 292 y 293; Montella, Mario, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionalle, Rimini, Maggioli Editore, 1992, pp. 62 y ss.

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precisamente el que declara la inconstitucionalidad queda a la sombra, ya que no aparece expreso en ninguna parte del fallo de la sentencia. Un segundo ejemplo es la Sentencia de doce de noviembre de dos mil siete,53 dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 17/2005. En esta accin se impugnaba el segundo prrafo de la fraccin IV del artculo 61 del Cdigo Municipal para el estado de Chihuahua. Para facilitar el desarrollo de la exposicin, a continuacin transcribimos la parte del artculo impugnado en la parte que nos interesa:
Artculo 61. Para ser funcionario municipal se requiere: IV. No ser cnyuge, pariente consanguneo afn, en lnea recta, sin limitacin de grado o colateral por consanguinidad, dentro del cuarto grado o por afinidad dentro del segundo, del presidente municipal, del presidente seccional, de los regidores o del sndico. Se excepta de lo dispuesto en el prrafo anterior a quien tenga una antigedad mnima de un ao en su puesto o funcin, al momento de la toma de posesin de los integrantes del Ayuntamiento o de las Juntas Municipales, segn sea el caso. En el punto resolutivo segundo del fallo se declar la invalidez del segundo prrafo, de la fraccin IV , del artculo 61 del Cdigo Municipal mencionado, por considerar que con l se condicionaba la permanencia en el empleo de aquellos funcionarios que tuvieran menos de un ao en el puesto o funcin, si estos tenan un vnculo de parentesco o afinidad con alguno de los integrantes del Ayuntamiento entrante. Lo que resulta interesante, para efectos de este estudio, es que despus de declarar dicha invalidez, en el mismo punto resolutivo segundo se hace una remisin al considerando quinto de la Sentencia en el que se estableci que el primer prrafo de la citada fraccin IV del artculo 61 que establece que para ser funcionario municipal se requiere no ser cnyuge, pariente consanguneo o afn, en lnea recta, sin limitacin de grado o colateral por consanguinidad, dentro del cuarto grado o por afinidad dentro del segundo, del presidente municipal, del presidente seccional, de los regidores o del sndico. Debe entenderse acotado a aquellos funcionarios que fuesen nombrados durante el periodo del Ayuntamiento en turno y no as para aquellos que ya desempeaban una funcin con anterioridad a la toma de posesin de un nuevo Ayuntamiento; ello sin perjuicio de que quienes tomen posesin como autoridades electas, determinen la remocin de esos servidores pblicos de sus funciones.

Con esta sentencia se seala tanto la interpretacin que se tiene que dar al precepto para ser considerado constitucional (esto es, el primero de los
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Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 17 de diciembre de 2007.

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supuestos) como aquella reputada como inconstitucional (el segundo de los supuestos). En cierto sentido, se trata de uno de esos pronunciamientos que tienen un doble sentido. Aunque tambin es posible clasificar esta Sentencia dentro del grupo de las reductoras, ya que con ella se produce una reduccin en el contenido normativo del precepto, al determinarse que solo quedarn comprendidos en el supuesto sealado ciertos funcionarios mientras que otros no. Podemos tambin referirnos a la Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve,54 dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 5/99, promovida por el Partido Revolucionario Institucional en contra de la asamblea legislativa y del jefe de gobierno, ambos del Distrito Federal. En ella se impugno, entre otros, el ltimo prrafo del artculo 16 del Cdigo Electoral del Distrito Federal, cuyo contenido es el siguiente:
Artculo 16. El mbito territorial de los distritos electorales uninominales se determinar mediante la aprobacin de los miembros del Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal, de acuerdo con los criterios siguientes: a) Se dividir el nmero de ciudadanos de acuerdo con el ltimo Censo General de Poblacin entre el nmero de distritos electorales uninominales []. Para los efectos del inciso a) del prrafo anterior, dentro de los seis meses siguientes a que se den a conocer oficialmente los resultados del respectivo censo de poblacin y vivienda, el Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal revisar y propondr a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el nmero de distritos electorales uninominales en que habr de dividirse el territorio del Distrito Federal.

En el considerando dcimo tercero de la Sentencia se seal que


el segundo prrafo del artculo 16 de la ley impugnada, nicamente faculta al Consejo General para que, dentro de los seis meses siguientes de que se den a conocer los resultados oficiales del respectivo censo, revise y proponga a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el nmero de distritos electorales uninominales en que habr dividirse el territorio del Distrito Federal. Esto es, no le permite modificar la divisin prevista en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, solo proponer cambios en esa divisin. Propuesta que puede o no hacer suya la asamblea y, en su caso, presentarla al Congreso de la Unin. Ello, en modo alguno, transgrede los artculos invocados por la parte actora. De ah que, cuando en el Cdigo Electoral aparece como atribucin

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Publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 26 de abril de 1999.

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la de proponer, esta no debe interpretarse como una facultad que necesariamente vincule al rgano ante quien se propone.55

Este tipo de sentencias interpretativas desestimatorias por lo regular sealan que el precepto es constitucional interpretado en el sentido A, con lo cual queda descartado, implcita o explcitamente, el sentido B, pero tambin quedan fuera de consideracin los sentidos C, D y E, que en realidad son constitucionales. De ah que creamos que es ms adecuado que las sentencias interpretativas desestimatorias pueden o deben pronunciarse en el sentido adoptado por esta ltima sentencia que hemos mencionado, es decir, estableciendo que el precepto para ser constitucional no debe interpretarse en el sentido X, o bien, sealando que el precepto es constitucional si no se interpreta en el sentido Y. Esto porque, desde el punto de vista del principio de conservacin del derecho, es preferible la emisin de este tipo de pronunciamientos, ya que al establecerse en ellos que una de las interpretaciones es inconstitucional, implcitamente tambin se est declarando que todas las dems interpretaciones que pueden derivar de dicha disposicin normativa son reputadas como constitucionales.56 Por lo tanto, atendiendo a la conveniencia de no limitar la funcin interpretativa que corresponde a los jueces ordinarios, lo adecuado es descartar simplemente las interpretaciones cuya inconstitucionalidad se ha constatado. No obstante, en la praxis regularmente se da el supuesto opuesto: se indica cul es la interpretacin constitucionalmente adecuada que se le tiene que dar a la disposicin impugnada. b) Sentencias reductoras Por otro lado, estn las sentencias que para salvar el mximo posible de la obra del legislador declaran la inconstitucionalidad de una parte del contenido normativo. En otras palabras, realizan una reduccin de la extensin del contenido normativo. Esta reduccin se produce en el mbito de apliEn similares trminos vase el considerando vigsimo segundo de esta misma sentencia: El contenido de los artculos que se analizan no puede interpretarse en el sentido que pretende la parte actora, pues en ningn momento hablan de obligaciones por parte de las autoridades federales, sino del apoyo que deben prestarse para el mejor ejercicio de sus funciones, las autoridades federales y locales []. De ah que, de manera contraria a lo que se argumenta, los preceptos que se analizaron no transgreden el contenido del artculo 122 constitucional y, en consecuencia, debe reconocerse su validez. 56 Aunque en la mayora de las veces derivarn nicamente dos interpretaciones no es frecuente que puedan aparecer en el futuro interpretaciones de manera casi ilimitada, de las cuales, insistimos, es ms conveniente elegir aquella que establece el sentido en el que no debe interpretarse la disposicin normativa para ser acorde con la norma suprema. w - -- - - -
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cacin del precepto, considerndose as constitucionalmente inaplicable en alguno de los supuestos en l contemplados originalmente; o tambin, en las consecuencias jurdicas previstas en el propio precepto. El fallo en este tipo de sentencias suele adoptar, frecuentemente, las siguientes formas: se declara la inconstitucionalidad del precepto en cuanto incluye, en la parte que prev, en cuanto es aplicable a. As, en la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres (considerando quinto), dictada en la Accin de Inconstitucionalidad 33/2002 y su acumulada 34/2002, se estableci que el artculo 12 del Cdigo Electoral para el estado de Veracruz, evidentemente resulta contrario a lo previsto en el artculo 116, fraccin I, de la Constitucin federal, por virtud de que restringe tambin, de manera permanente, para ocupar el cargo de gobernador, a todos aquellos ciudadanos que con el carcter de interinos, provisionales o sustitutos hayan ocupado dicho cargo, cuando el mencionado artculo 116, fraccin I, de la Constitucin Federal establece tal restriccin nicamente para el periodo inmediato. En tal sentido, cabe interpretar que si la intencin del rgano reformador hubiera sido establecer una prohibicin absoluta para que cualquier ciudadano que hubiera ocupado el cargo de gobernador pudiera volver a desempearlo, no hubiera hecho la distincin entre aquellos que ocuparon el puesto mediante eleccin popular y los que lo ocuparon por sustitucin, designacin o suplencia, sino por el contrario, la hiptesis constitucional sera tajante como se establece en el artculo 83 de la Constitucin federal respecto del Presidente. En consecuencia, en el resolutivo segundo de la Sentencia, se declar la invalidez del citado artculo 12, en la porcin normativa que establece o con el carcter de interino, provisional o sustituto []. Desde este punto de vista la Sentencia es reductora, ya que formalmente restringe el mbito de aplicacin de la disposicin impugnada al determinar que el precepto es inconstitucional en las porciones normativas que la Suprema Corte ha sealado. Pero al mismo tiempo puede entenderse que materialmente se trata de una sentencia aditiva, en cuanto se amplan las posibilidades para que el ciudadano que haya desempeado el cargo de Gobernador pueda volver a desempear ese puesto.57
Parecidas consideraciones pueden hacerse sobre la Sentencia de treinta de abril de dos mil siete, recada en la Accin de inconstitucionalidad 138/2007. En el Considerando Quinto se estableci que el artculo 21, fraccin IV , primer prrafo, de la Ley de Justicia electoral del estado de Michoacn, [] al aludir a las pruebas confesional y testimonial deviene inconstitucional, pues adems de crear un estado de inseguridad jurdica a (sic) los justiciables, rompe con el sistema de pruebas que establece el artculo 15 de la propia normatividad. Por tal motivo, en el punto Resolutivo Cuarto del fallo se declar la invalidez del citado artculo 21, en la porcin normativa que dice la confesional, la testimonial. w - -- - - -
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c) Sentencias aditivas Algunas sentencias que tambin evitan la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin son aquellas que establecen la inconstitucionalidad de una disposicin normativa, pero produciendo el efecto de ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos no contemplados expresamente en la disposicin, o ampliando sus consecuencias jurdicas. La inconstitucionalidad recae en este caso en una norma no expresa, que excluye o impide la extensin de la norma. Se trata de una inconstitucionalidad por defecto. En ese sentido puede verse la Sentencia de ocho de marzo de dos mil uno, pronunciada en la Accin de Inconstitucionalidad 9/2001, que en su punto resolutivo segundo declar la invalidez del Decreto 45058 en cuanto elimina el plazo de cinco das para la emisin de la convocatoria a elecciones extraordinarias de gobernador. Y despus de declararse la inconstitucionalidad citada, la Corte hace una adicin en los siguientes trminos: En este aspecto, volver a adquirir vigencia el artculo 47 de la Constitucin del estado de Tabasco anterior a la reforma, en la parte que establece: Artculo 47. [] El mismo Congreso, expedir dentro de los cinco das siguientes al de la designacin de gobernador Interino, la convocatoria para la eleccin de gobernador que deba concluir el periodo respectivo. d) Sentencias sustitutivas De igual forma se han emitido sentencias, aunque son muy escasas, que declaran que un precepto es parcialmente inconstitucional, al tiempo que disponen que la parte declarada inconstitucional se sustituya por otra que la propia Suprema Corte determina como conforme con la Constitucin. En ese sentido puede verse la Accin de Inconstitucionalidad 30/2001 y su acumulada 31/2001 en la que se demand la inconstitucionalidad de los artculos 69, prrafos quinto y sexto, de la Constitucin y 78 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos del estado de Jalisco.59 En la parte que interesa
Dicho Decreto se public en el Peridico Oficial del estado de Tabasco el treinta de diciembre de dos mil, con l se reform el artculo 47 de la Constitucin Poltica del estado de Tabasco. 58 Dicho Decreto se public en el Peridico Oficial del estado de Tabasco el treinta de diciembre de dos mil, con l se reform el artculo 47 de la Constitucin Poltica del estado de Tabasco. 59 Tambin se declar la invalidez del artculo cuarto transitorio del decreto que reformo esas dos disposiciones. w - -- - - -

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el artculo 78 estableca que [] Al trmino de su gestin los magistrados electorales no podrn ser reelectos para el perodo inmediato, sino una vez pasado este sern elegibles sujetndose al procedimiento previsto en la ley. La Corte en la Sentencia de veintiocho de enero de dos mil dos (resolutivo tercero del fallo, considerando sexto), recada en la citada Accin, declar la invalidez de los preceptos impugnados
en cuanto se apartan de una de las reglas previstas para hacer efectivo el principio de independencia judicial en la administracin de justicia local, consagrado en los artculos 17 y 116, fracciones III y IV, inciso c), de la Constitucin General de la Repblica, a saber: la relativa a la estabilidad o seguridad en el ejercicio del cargo de los magistrados de los tribunales que integren los Poderes Judiciales locales, como lo es el Tribunal Electoral del Poder Judicial del estado de Jalisco, y que supone [] adems de la determinacin en la Constitucin local del tiempo de duracin en el ejercicio del cargo, el establecimiento de la posibilidad de ratificacin de los magistrados al trmino del periodo del ejercicio del cargo, como presupuestos para obtener la inamovilidad.

Y ms adelante establece lo que podemos considerar el momento reconstructivo de la sentencia: mientras el Poder Reformador y el Legislador ordinario del estado de Jalisco ajustan su Constitucin y leyes en los trminos establecidos en esta resolucin, la solucin o decisin de los asuntos correspondientes deber hacerse aplicando el criterio establecido en el artculo 116, fracciones III y IV, inciso c), de la Constitucin Federal. Creemos que este tipo de sentencias plantean serias dudas sobre su legitimidad. Ello porque, como hemos visto en el ejemplo anterior, la reconstruccin que ha hecho la Corte no ha derivado del precepto legal impugnado antes de la operacin que lo invalid. Posiblemente, una forma de justificar este aadido podra ser el hecho de que fue impuesto por la Constitucin o sus principios. Este elemento podra ser significativo para valorar la legitimidad de las sentencias sustitutivas; porque, como no poda ser de otra forma, la Constitucin resulta un elemento indispensable para saber como debe ser interpretado el precepto parcialmente amputado. Sin embargo, no estoy tan seguro hasta que punto el que la reconstruccin sea una consecuencia de la Constitucin pueda ser suficiente, ya que creemos que en ninguna circunstancia se debe forzar el contenido del precepto legal para que diga algo totalmente diverso a lo que deca hasta antes de la sentencia.60
60 Sobre el concepto, caracterizacin y efectos de este tipo de sentencias sustitutivas, vase Daz Revorio, Francisco Javier, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, en especial las pp. 146-158.

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c. Otros tipos de sentencias constitucionales a) Sentencias armonizantes Hay sentencias que sealan que la disposicin impugnada contraviene un precepto constitucional, pero que salvan esa presunta inconstitucionalidad estableciendo que dicha disposicin respeta el contenido de otro precepto de la misma Constitucin, es decir, con ellas se realiza una ponderacin de derechos constitucionales. A ttulo de ejemplo, puede citarse la Sentencia de diez de febrero de dos mil cuatro (resolutivo segundo, considerando quinto), dictada en la accin de inconstitucionalidad 26/2003, que apostill:
Por tanto, ante el deber que impone la Constitucin federal por un lado, de respetar la libertad de escribir y de publicar escritos y no exigir fianza alguna a los autores o impresores, y, por otro, de garantizar los principios de objetividad, certeza, imparcialidad e independencia en los procesos electorales y la libertad del sufragio, no debe atenderse literalmente a un precepto constitucional y desatender otros, sino de armonizar ambos principios. En este contexto, se tiene que la libertad de escribir y de publicar escritos, tratndose de materia electoral, debe sujetarse a lo que la propia Constitucin federal establece con relacin a la renovacin y a la libertad del sufragio. Con base en lo anterior, se concluye que lo dispuesto en el artculo 142 de la Ley Electoral del estado de Baja California Sur, en cuanto fija el plazo para el inicio de la precampaa poltica, a partir del cual el ciudadano aspirante a obtener una candidatura de eleccin popular por parte del partido al que pertenece podr realizar publicaciones, propaganda, etctera, no puede considerarse violatorio del artculo 7o. de la Constitucin federal, sino como un medio para garantizar los principios de objetividad, certeza e independencia que deben regir en el ejercicio de la funcin electoral, as como la libertad del sufragio, los cuales no podran cumplirse si al mismo tiempo no se limita el momento de iniciar la propaganda poltica o publicacin de escritos de esta ndole.61

b) Sentencias que declaran la inaplicabilidad del precepto declarado inconstitucional Por ltimo, nos vamos a referir a las sentencias que la Suprema Corte ha dictado con la intencin de evitar las consecuencias que derivan de la
Algunos ejemplos ms de este tipo de sentencias son la Sentencia de once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 5/99; la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil siete, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 158/2007 y sus acumuladas 159/2007, 160/2007, 161/2007 y 162/2007; la Sentencia de ocho de noviembre de dos mil siete, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 11/2005. w - -- - - -
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declaracin de inconstitucionalidad, as como para conservar el derecho y aplicarlo en el futuro. Este tipo de sentencias se han empleado cuando la Corte conoce del control de normas generales en materia electoral. En estos trminos puede verse la Sentencia de siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve (resolutivo segundo, considerando sexto), recada en la Accin de Inconstitucionalidad 9/99 y su acumulada 10/99. En dicha Sentencia se seal que el motivo por el que
se declara la inconstitucionalidad del Decreto, al obedecer a una cuestin formal por extemporaneidad de la reforma, [] no trasciende al contenido de los artculos reformados en lo individual; por ello y en atencin al espritu de la disposicin constitucional que exige la oportunidad de la reforma en materia electoral, [], es de concluirse que la declaracin de inconstitucionalidad slo se actualiza para efectos del prximo proceso electoral, por lo que, en tales condiciones, no existe impedimento, por razn de temporalidad, para que dichas reformas puedan aplicarse o cobren vigencia para ulteriores procesos electorales [] En consecuencia, siendo un vicio que no destruye la Ley reformada materia de impugnacin en la presente va constitucional, nicamente procede declarar su inaplicabilidad para el prximo proceso electoral [].62

En casos como el descrito, la solucin que ha dado la Corte, una vez que declara la inaplicabilidad, ha sido la de manifestar que en el proceso electoral a llevarse a cabo de manera inmediata, deber aplicarse la norma general anterior a la reformada. Parece ser que la razn por la que la Corte decide dejar vigente a posteriori la disposicin tachada de inconstitucional es clara. En primer lugar, lo hace porque considera que cuando las violaciones a la Constitucin son de carcter formal (en el supuesto en anlisis, cuando se violente el contenido del artculo 105, fraccin II, penltimo prrafo, de la Constitucin federal), pero no de fondo, no tiene sentido expulsar definitivamente la norma general electoral, ya que una vez superado el vicio formal no existe ningn impedimento para que la disposicin impugnada sea completamente acorde con la Constitucin. En segundo lugar, porque entiende que no tiene caso expulsar del ordenamiento jurdico una disposicin que en el futuro el legislador tendra que elaborar en trminos similares, sino que idnticos, a la disposicin o disposiciones declaradas inconstitucionales. No obstante lo
62 En ese sentido vase tambin la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 18/2002 y su acumulada 19/2002; la Sentencia de dieciocho de febrero de dos mil tres, recada en la Accin de Inconstitucionalidad 26/2002.

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anterior, habra que ver si el pronunciar este tipo de decisiones es legtimo o no, sobre todo si tomamos en cuenta que dentro de las facultades explcitas que tiene la Suprema Corte est la de declarar la invalidez de las disposiciones reputadas como inconstitucionales, mas no la de declarar nicamente su inaplicabilidad para efectos de prximos procesos electorales. Aunque reconocemos que este tipo de pronunciamientos es mejor que el de declarar la constitucionalidad del precepto que est afectado por un vicio formal de constitucionalidad, creemos que hubiera sido preferible, en atencin al principio de supremaca constitucional, que la Corte: a) declarara la inconstitucionalidad del precepto y, consecuentemente, tambin su invalidez; b) estableciera, como lo hizo, que en el proceso electoral a llevarse a cabo de manera inmediata deber aplicarse la norma general anterior a la reformada; c) exhortara al Congreso local, para que en trminos del artculo 105, fraccin II, penltimo prrafo de la Constitucin federal, por lo menos noventa das antes de que inicie el proceso electoral correspondiente, realizara las reformas respectivas. IV . COMENTARIO FINAL Muchas de las ideas aqu expresadas, aun aquellas que pueden encuadrarse dentro del terreno meramente descriptivo, no son un punto pacfico en la doctrina constitucional, pues hasta la consideracin de que a mayor nmero de votos exigidos para declarar inconstitucional una ley mayor es el grado de presuncin de constitucionalidad que se ha configurado en un sistema de justicia constitucional, o el anlisis de los argumentos que justifican la presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador, revisten una valoracin que no siempre es compartida. Una vez hecha esta precisin, enseguida sealamos una ltima reflexin. Con la presuncin de constitucionalidad de la ley se satisface el principio de conservacin del derecho, que pretende disipar el mentado horror vacui (con l se busca evitar el surgimiento de lagunas o vacos normativos en el ordenamiento jurdico), preservar la seguridad jurdica y mantener la obra del legislador. Esta exigencia implica que, antes de declarar inconstitucional una ley, el juez que efecta el examen debe, siempre que ello sea jurdica y razonablemente posible, acoger aquella solucin que permita mantener la disposicin impugnada en toda su vigencia. Desde luego, hay que puntualizar que el esfuerzo interpretativo por salvar la ley, y la idea de que solo se proceder a su invalidacin como ltimo recurso, no equivale a una cuasi intangibilidad de la obra del legislador, ya que la presuncin que tiene a su favor la ley no puede llegar al extremo de quebrantar la exigencia de que
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todo precepto que integra el ordenamiento jurdico mexicano para que sea vlido debe ser congruente con los contenidos de la Constitucin federal. Ahora bien, la posibilidad de establecer una interpretacin secundum Constitutionem requiere, como requisito indispensable, que dicha interpretacin se acomode a las normales pautas hermenuticas de los textos legales, pues lo que no debe (ni debera poder) hacer la Corte es salvar la constitucionalidad del precepto impugnado reconstruyendo una norma en contra de su sentido evidente para concluir que esa es la norma acorde con la Constitucin. En fin, para determinar en cules supuestos es legtimo salvar la constitucionalidad de la ley y en cules no, ser imprescindible saber si la Suprema Corte, al pronunciar alguna sentencia constitucional, no se ha excedido en las funciones que constitucionalmente le corresponden. La Corte se exceder en sus funciones, invadiendo el mbito decisorio de otros poderes pblicos, tanto federales como locales, siempre que el contenido normativo resultante de la declaracin de inconstitucionalidad parcial, o la interpretacin adoptada, no pueda derivar de la disposicin legal cuestionada, suponiendo la creacin de una nueva norma legal que rectifica o altera el contenido original del precepto, hacindole decir lo que en puridad no dice. Por todo ello, el mximo intrprete de la Constitucin mexicana debe ser muy cauteloso si no quiere que el criterio de presuncin de constitucionalidad, que surgi como un reconocimiento de ese favor legis favor legislatoris, se convierta en lo contrario: en una forma de inobservancia de la voluntad del legislador democrtico.

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LA NATURALEZA DE LA FUNCIN JUDICIAL: DEMOCRACIA E INDEPENDENCIA Imer B. FLORES*


Los jueces jams deben olvidar que su oficio es jus dicere y no jus dare; es decir, que su oficio es interpretar y aplicar la ley, y no hacerla o imponerla como comnmente se dice. Francis BACON, Sobre los deberes de los jueces. SUMARIO: I. A manera de introduccin: naturaleza de la funcin judicial. II. Discurso del ministro presidente en el caso de la interrupcin anticipada del embarazo. III. Anlisis del discurso. IV. A modo de conclusin: democracia e independencia.

I. A MANERA DE INTRODUCCIN: NATURALEZA


DE LA FUNCIN JUDICIAL

Responder cul ha sido la funcin que cumple o ha cumplido el Poder Judicial en Iberoamrica, en general, y en Mxico, en particular, es la pregunta que se nos ha planteado y que intentamos responder en esta ocasin. Cabe aclarar que sin ningn afn excepcionalista ni mucho menos reduccionista y adems sin caer en una falacia generalista nos enfocamos en el caso mexicano (como jurisprudencia particular), pero estimamos que nuestras consideraciones son mutatis mutandis aplicables a los dems pases

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, adscrito a las reas de Derecho constitucional y filosofa y teora del derecho, y profesor por oposicin de las materias de Argumentacin jurdica y Filosofa del derecho, Facultad de Derecho, UNAM. Correo electrnico: imer@unam.mx
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iberoamericanos (como jurisprudencia general).1 As, estudiamos la naturaleza de la funcin judicial, en general, y especulamos que para entender dicha funcin es necesario remitirnos a su relacin con la democracia y la independencia, en particular. Al respecto, es conveniente adelantar que los dos principales retos que tiene ante s la funcin judicial es la de ser a la vez un rgano o poder pblico democrtico e independiente de los dems rganos o poderes pblicos a los que tiene el deber de controlar. Por un lado, democrtico califica la situacin de una colectividad o grupo cuyo estructura radica en el gobierno del, por y para el pueblo, i. e. todos;2 y, por el otro lado, independiente caracteriza la situacin de una colectividad o grupo, en este caso un rgano o poder pblico que no est sometido ni subordinado a la autoridad de otro y que como tal, no depende del mismo.3 En este orden de ideas, no sera posible entender la funcin judicial, en el caso de Mxico sin aludir a la reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de diciembre de 1994, conocida como la reforma judicial de 1994-1995. 4 Esta reforma puede ser considerada a la vez como efecto y como causa del mismo proceso democratizador al constituir uno de sus productos y al contribuir a profundizar dicho proceso, al reconocer que la funcin judicial debe ser democrtica e independiente para poder defender las garantas constitucionales, incluidas la proteccin de los derechos y la divisin de poderes, as como para poder resolver los conflictos entre los dems rganos o poderes pblicos. Por supuesto que no todo ha sido miel sobre hojuelas, pero, en mi opinin, el balance de estos primeros quince aos ha sido muy favorable. Baste pensar en los claroscuros en torno al ejercicio de la facultad de investigacin, prevista en el segundo prrafo del artculo 97 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual a pesar de algunos avances, como en los casos de Aguas Blancas, tambin ha habido algunos retrocesos, como en los casos de Atenco, Lydia Cacho y Oaxaca, con lo cual estamos a la expectativa de lo que suceder en el caso de la Guardera ABC de Sonora. De igual forma, hay decisiones muy cuestionables, como el caso
1 Flores, Imer B., La cama o el lecho de Procrustes: hacia una jurisprudencia comparada e integrada, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero conmemorativo sexagsimo aniversario, 2008, pp. 273-312. 2 Flores, Imer B., Actores, procesos e instituciones democrticas: hacia una verdadera democracia en Mxico, en Molina Pieiro, Luis J. et al. (coords.), Instituciones, actores y procesos democrticos en Mxico 2007, Mxico, Porra y FD-UNAM, 2008, pp. 311-340. 3 Flores, Imer B., Conceptualismo vis--vis funcionalismo: autonoma, soberana e independencia hoy (en la era de la globalizacin) (en prensa). 4 Melgar Adalid, Mario (coord.), Reformas al Poder Judicial , Mxico, UNAM, 1995.

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Bandera o del Poeta Maldito, y como el caso de las controversias constitucionales en materia indgena, las cuales fueron declaradas notoriamente improcedentes poco ms de medio ao despus; entre otros. Ahora bien, para reflexionar sobre la naturaleza de la funcin judicial en general, y de su relacin con la democracia e independencia, comenzaremos al recordar un discurso del ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; continuaremos al realizar un anlisis de este discurso, y concluiremos al formular las conclusiones de rigor. II. DISCURSO DEL MINISTRO PRESIDENTE EN EL CASO
DE LA INTERRUPCIN ANTICIPADA DEL EMBARAZO

Comenzamos por citar el discurso pronunciado por el ministro presidente con motivo del cierre de sesiones pblicas ordinarias relacionadas con las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, i. e. el caso sobre la constitucionalidad o no de la interrupcin anticipada del embarazo durante las doce primeras semanas de gestacin en la ciudad de Mxico el 28 de agosto de 2008: 1. Con las votaciones del da de hoy, se pone punto final a la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto. 2. La pasin que naturalmente despiertan los grandes temas nacionales se puede atemperar con deliberaciones abiertas y serenas que son parte de nuestra democracia constitucional. 3. El Tribunal Constitucional reconoce el inters y la participacin que ha mostrado la sociedad a travs de sus exposiciones en las audiencias pblicas y de sus aportaciones en el micrositio del portal de Internet de la Suprema Corte. Ambos han sido elementos valiosos para la conformacin de nuestros criterios. 4. Si bien, las seoras y seores ministros no ejercemos funciones de representacin social, trabajamos para la sociedad, desde nuestra funcin que consiste en garantizar la supremaca de nuestra Constitucin, que es el fundamento pero tambin el resultado de nuestro Estado democrtico. 5. Creo que es momento en que esta presidencia a mi cargo exprese algunos reconocimientos: A. En primer lugar, al seor ministro ponente, quien como ya lo dije el da de ayer, con su proyecto nos facilit el orden y la complejitud (sic) de nuestros debates.
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B. Reconocer a los doctores Jess Kumate, Ricardo Tapia Ibargengoitia, Rubn Lisker Yourkowitzky, Fabio Salamanca y Mara Cristina Mrquez Orozco; todos ellos reconocidos y prestigiados miembros de la Academia Mexicana de Ciencias, quienes cumplieron con la tarea de acercar el conocimiento especializado a este tribunal, lo cual result tambin importante para la toma de nuestra decisin. C. Un especial reconocimiento merece la madurez cvica de la sociedad mexicana, que ha sabido encauzar su opinin de forma ordenada, respetuosa y seria, presupuesto indispensable para discutir este tema con altura, con profundidad y con serenidad. 6. La sociedad ha mantenido su atencin sin manifestaciones ni demostraciones violentas. Hemos podido abordar este debate en condiciones de respeto y tolerancia para presentar pblicamente la pluralidad de nuestros argumentos en este saln de sesiones. 7. De nuestras razones y votos rendimos cuentas a la sociedad: he pedido la autorizacin para que las sesiones pblicas de estas discusin (sic) se incorporen al micrositio de internet que hemos abierto. De la misma forma en que se hizo con las audiencias pblicas, las exposiciones de cada uno de los integrantes de este pleno se presentarn de modo que permitan su fcil localizacin. 8. La resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin no penaliza ni despenaliza el aborto. 9. No es facultad de este Tribunal Constitucional establecer los delitos ni sus penas. 10. Hemos determinado la constitucionalidad de una norma aprobada por el rgano representativo, y, en este caso en particular, hemos participado en una definicin de trascendencia nacional. 11. En toda nacin en que se ha discutido la despenalizacin del aborto en el seno de los tribunales constitucionales hay un antes y un despus. A partir de la decisin aqu tomada, comienza el despus en el caso mexicano: los efectos jurdicos y los sociales de una determinacin de esta entidad son innegables. 12. Hoy culmina un intenso y profundo proceso de deliberacin nacional entorno a nuestra Constitucin Poltica y sus disposiciones, en el que han participado los rganos representativos que expidieron las normas; las instancias pblicas que ejercieron las acciones de inconstitucionalidad; la sociedad, los expertos, los interesados en el tema, as como las seoras y los seores ministros de esta Suprema Corte de Justicia.
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13. En el Tribunal Constitucional seguiremos trabajando con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos que tenemos listados, con transparencia y respeto, dando cuenta de nuestras razones y decisiones a la sociedad, como nica destinataria de nuestro esfuerzo y nuestro compromiso constitucional. III. ANLISIS DEL DISCURSO Continuamos con el anlisis del discurso anterior, y para tal efecto nos permitimos formular algunas apostillas, comentarios marginales y glosas al mismo: 1. Con las votaciones del da de hoy se pone punto final a la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto El importante o mejor dicho importantsimo asunto al cual alude el ministro presidente fue la resolucin en el caso de la constitucionalidad o no de la interrupcin del embarazo durante las primeras doce semanas de gestacin. Como recordarn, primero, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprob algunas reformas legislativas tanto al Cdigo Penal como a la Ley de Salud de esta entidad federativa para despenalizar este supuesto como un caso de aborto y para regular el procedimiento para llevarlo a cabo; segundo, la Procuradura General de la Repblica y la Comisin Nacional de Derechos Humanos interpusieron sendas acciones de inconstitucionalidad, la 146/2007 y su acumulada 147/2007, respectivamente, contra tal medida legislativa por considerarla inconstitucional al ser en su opinin violatoria del derecho a la vida, y tercero, la Suprema Corte conoci de este asunto y resolvi que la medida era constitucional en una votacin dividida de ocho a tres. Cabe acentuar que en la minora se encontraba el propio ministro presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, junto con los ministros Mariano Azuela Gitrn y Sergio Salvador Aguirre Anguiano, y que la mayora la integraban los ministros Jos Ramn Cosso Daz, Jos Fernando Franco Salas, Genaro David Gngora Pimentel, Jos de Jess Gudio Pelayo, Margarita Luna Ramos, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Juan N. Silva Meza y Sergio A. Valls Hernndez. Cabe destacar que la participacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en este importante asunto fue muy relevante. Al respecto debemos recordar que el ejercicio del Poder Judicial de la federacin se deposita, como lo establece el artculo 94 de la carta magna, en la Suprema Corte de
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Justicia, en un Tribunal Electoral, en tribunales colegiados y unitarios de circuito y en juzgados de distrito. As, el Poder Judicial es parte del supremo poder de la federacin, a la par del Legislativo y del Ejecutivo, como lo estipula el artculo 49 de la Constitucin, y la Suprema Corte es no solo la mxima instancia jurisdiccional, sino tambin un rgano del Estado y debe asumirse como tal, i. e. como un rgano o poder pblico. Aunado a lo anterior, a partir de la llamada reforma judicial de 19941995, se le atribuyeron a la Suprema Corte una serie de competencias en materia de control constitucional. En este sentido, conforme con la teora constitucional esta corte tiene encomendada una doble funcin: como corte suprema es un actor o poder ms, el cual tiene la funcin de resolver conflictos en sede jurisdiccional, i. e. jurisdiccin legal u ordinaria; y como tribunal constitucional es el rbitro entre los rganos o poderes pblicos y como tal tiene la funcin de defender o proteger a la Constitucin tambin en sede jurisdiccional, i. e. jurisdiccin constitucional o extraordinaria.5 De esta forma, la Suprema Corte como nuestro ms alto tribunal no solamente es la mxima instancia judicial en la nacin, sino que, adems, es el titular de la jurisdiccin constitucional y como tal debe resolver los conflictos que se presentan entre los diferentes rganos o poderes pblicos en el pas. En este caso, entre un Poder Legislativo local, i. e. la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por un lado, y tanto el Poder Ejecutivo federal, por conducto de la Procuradura General de la Repblica, como un organismo constitucional autnomo, i.e. la Comisin Nacional de Derechos Humanos, por el otro. Cabe enfatizar el hecho de que en el voto minoritario se encontraba el propio ministro presidente, quien en dicha calidad se asumi como la voz
5 Cabe recordar que la aparicin y evolucin del control constitucional o de la constitucionalidad estuvo ligada originalmente a la clebre polmica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, acerca de a quin le corresponda ser el protector de la Constitucin, ya sea al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial. La polmica comienza con la publicacin del clsico de Carl Schmitt La defensa de la Constitucin, i. e. Der Htter der Verfassung, (literalmente El protector de la Constitucin) y con la rplica de Hans Kelsen Quin debe ser el protector de la Constitucin?, i. e. Wer soll der Htter der Verfassung sein? Una vez que el control constitucional o de la constitucionalidad corresponde prima facie al judicial, ya sea ordinario o extraordinario, la pregunta es si debe ser concentrado o desconcentrado/difuso. Vase Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, trad. de Snchez Sarto, Manuel, Barcelona, Labor, 1931; y Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Vase tambin Flores, Imer B., Derecho y poder en la defensa e ingeniera de la Constitucin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado , nueva serie, ao XXXI, nm. 92, mayo-agosto, 1998, pp. 346-347; y Reflexin sobre la defensa y la ingeniera constitucional en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXI, nm. 93, septiembre-diciembre, 1998, pp. 612 y 613.

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de la Corte y de su mayora, a pesar de no compartir el criterio mayoritario. Lo anterior permite adelantar una diferencia sustancial entre las funciones que deben cumplir el ministro presidente y los dems ministros. El ministro presidente, al igual que todos los ministros, tiene que cumplir con una funcin eminentemente jurisdiccional, ya sea al proyectar la solucin de los casos en los cuales es el ponente y al participar en la deliberacin o discusin que permite alcanzar una decisin en esos casos. Sin embargo, a diferencia de estos, aquel cumple adems con una funcin no jurisdiccional por no decir que poltica al ser el responsable de la institucin y como tal de la comunicacin de sus resoluciones, as como de sus relaciones con los otros rganos o poderes pblicos.6 En especial, en un caso polmico y trascendente, como el que se analiz en dicha ocasin, y en aquellos en los cuales la Corte eventualmente abandona un criterio, pues tendra que proceder a justificar no solo la resolucin misma, sino tambin el cambio de criterio. 7 2. La pasin que naturalmente despiertan los grandes temas nacionales se puede atemperar con deliberaciones abiertas y serenas que son parte de nuestra democracia constitucional La Suprema Corte de Justicia de la Nacin al ejercer la jurisdiccin constitucional en sus funciones de tribunal constitucional debe ser entendida como el defensor o protector no solamente de la Constitucin, sino, adems, de la democracia, i. e. de la democracia constitucional.8
6 En nuestra opinin, lo anterior explica, aunque no justifica, que en ciertos casos algunos ministros, sobre todo el ministro presidente y quienes lo han sido con antelacin, sean un tanto cuidadosos a la hora de resolver y, en su caso, comunicar una resolucin en contra de otro rgano o poder pblico, como en los casos de los militares con VIH. 7 Michael Bratman ha distinguido entre restricciones sincrnicas (synchronic) en un momento (at a time) y diacrnicas (diachronic) a lo largo del tiempo (over time) y el hecho de cambiar de criterio o precedente jurisprudencial ilustra muy bien el punto y la necesidad de justificar tanto la resolucin como el cambio. Por supuesto que los jueces no siempre proceden a justificar dicho cambio y se limitan a justificar su resolucin, como en el caso cuando abandonaron la tesis LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA por la de TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICA-

MENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN. Lo anterior es especialmente relevante no solo porque ambas decisiones

fueron aprobadas por unanimidad sino tambin porque dos ministros participaron en ambas votaciones. Vase Flores, Imer B., Sobre la jerarqua normativa de leyes y tratados: A propsito de la (eventual) revisin de una tesis, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 13, julio-diciembre, 2005, pp. 235-249; en especial, p. 240. 8 Flores, Imer B., Sobre la reforma a la constitucin y su control: a propsito de las implicaciones y limitaciones del amparo 186/2008 (en prensa).

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Por una parte, la Constitucin ha sido caracterizada, desde la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como la garanta tanto de la divisin de poderes como de la proteccin de los derechos: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni determinada la separacin de poderes carece de Constitucin. De igual forma, desde aquel entonces se ha insistido en que la divisin de poderes implica no solo la disposicin que establece la existencia de al menos tres funciones diferenciadas y contrapesos o mecanismos de control recprocos, sino tambin de una prohibicin en el sentido de que no es posible depositar dos o ms poderes en una misma persona o corporacin, como lo reconoci en su momento la Constitucin de 1857 en su artculo 50 y lo retom la Constitucin de 1917 en su numeral 49. En este orden de ideas, la Suprema Corte tiene la funcin de garantizar tanto la divisin de poderes como la proteccin de derechos. Por lo cual, el mrito de la reforma constitucional en materia de reforma judicial de 19941995 es incuestionable al facultar a la Corte para garantizar, adems de la proteccin de los derechos por la va del amparo, la divisin de poderes por la va tanto de las acciones de inconstitucionalidad como de las controversias constitucionales. Por otra parte, la democracia es ms que el gobierno de, por y para los muchos, ya sea mayoritario o populista, al gobernar en nombre de las mayoras aunque sea en realidad una minora del todo o de los pobres, en detrimento de las minoras o de los ricos, porque se trata del gobierno del, por y para el pueblo, o mejor dicho, del, por y para todos los ciudadanos: tanto de las mayoras y de las minoras. En otras palabras, en tanto que la concepcin representativa o mayoritaria identifica a la democracia con el gobierno de la mayora a travs de sus representantes, la concepcin asociativa o societaria lo hace con el gobierno de todos los asociados o socios: tanto de la mayora como de la minora.9 En este sentido, la Suprema Corte tiene la funcin de garantizar la democracia y como tal proteger los derechos no solamente de la mayora,
9 Stuart Mill, John, Considerations on representative government , Indianpolis, The Liberal Arts Press, 1958, pp. 102-103. (Hay versin en espaol: Consideraciones sobre el gobierno representativo, trad. Antonio Guzmn Balboa, Mxico, Herrero Hermanos, 1966, pp. 120 y 121). Vase Dworkin, Ronald, Is democracy possibleh here? Principles for a new political debate, Princeton, Princeton University Press, 2006, p. 131. (Hay versin en espaol: La democracia posible. Principios para un nuevo debate poltico, trad. de Ernest Weikert Garca, Barcelona, Paids, 2008, pp. 167 y 168). Vase tambin Flores, Imer B., Democracia y polarizacin: (in)compatibilidad?, Documento de trabajo, nm. 133, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, (octubre) 2009.

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sino los de todos tanto de la mayora como de la minora, 10 tanto de los ricos como de los pobres, tanto de los nacionales como de los extranjeros, tanto de los heterosexuales como de los homosexuales, tanto de los laicos como de los religiosos Por lo que es tambin indudable el mrito de la reforma constitucional en materia indgena de 2001, al incorporar la prohibicin de la discriminacin como complemento de los derechos de igualdad, al facultar a la Corte para garantizar los derechos de todos y la democracia.11 Cierto es que en cualquier tribunal constitucional y la Suprema Corte de Mxico no es la excepcin se delibera y se discute sobre los principios ms fundamentales para la vida constitucional y democrtica, al grado tal de ser caracterizado por Ronald Dworkin como el foro del principio.12 No obstante, en nuestra opinin, en una verdadera democracia las deliberaciones y discusiones se dan y se deben dar tanto dentro como fuera de las paredes y pasillos de la Corte. Claro est que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es nuestro ms alto tribunal y como tal, la mxima instancia jurisdiccional en el pas, pero el hecho de que parezca ser final no la convierte en infalible. Por esta razn, consideramos que la Corte no tiene ni debe tener la ltima palabra, mucho menos la nica, sino que todos tanto los actores o titulares de los rganos o poderes pblicos como los propios ciudadanos tienen y deben tener la palabra y el derecho a participar en las deliberaciones y discusiones sobre dichos principios. Cabe destacar que el ministro presidente enfatiza que las deliberaciones y discusiones, adems de apasionadas, fueron abiertas y serenas, con lo cual la Suprema Corte de Justicia est comprometida con los principios tanto de publicidad como de racionalidad. En pocas palabras, con la transparencia al mantener un debate pblico de cara a la nacin con argumentos y razones por encima de la mesa y no por debajo de esta.

10 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la constitucin, cit. en la nota 5, p. 100: Si se ve la esencia de la democracia, no en la omnipotencia de la mayora, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayora y la minora, y por tanto, en la paz social, la jurisdiccin constitucional aparece como un medio particularmente idneo para realizar esta idea. 11 Flores, Imer B., Igualdad, no discriminacin (y polticas pblicas): a propsito de la constitucionalidad o no del artculo 68 de la Ley General de Poblacin, en Torre Martnez, Carlos de la (coord.), El derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 263-306. 12 Dworkin, Ronald, The forum of principle, A matter of principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985, pp. 33-71.

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3. El Tribunal Constitucional reconoce el inters y la participacin que ha mostrado la sociedad, a travs de sus exposiciones en las audiencias pblicas y de sus aportaciones en el micrositio del portal de internet de la Suprema Corte. Ambos han sido elementos valiosos para la conformacin de nuestros criterios Como ya adelantamos, las deliberaciones y discusiones se dan y se deben dar tanto dentro como fuera de la Suprema Corte de Justicia. Por lo cual cobra especial relevancia el hecho de que en este caso la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular, hayan manifestado o mostrado un gran inters y que varias personas hayan participado en las audiencias pblicas, as como en el micrositio del portal de internet, de la Corte y que esta haya sido sensible al inters y participacin de los ciudadanos, pero, sobre todo, que reconozca que estos fueron elementos valiosos en la conformacin de sus criterios. De igual forma, como ya vimos, a la tradicional concepcin de la democracia como representativa y mayoritaria se contrapone una asociativa y societaria, a la cual podramos caracterizar, entre otras cosas, por ser deliberativa y participativa. En pocas palabras, por requerir la participacin de todos los asociados o socios en las deliberaciones y discusiones sobre las decisiones fundamentales para la vida constitucional y democrtica.13 En este caso, por un lado, la deliberacin y discusin se realiz tanto fuera como dentro de la Corte; y por el otro, la participacin de la comunidad, en general, y de la comunidad jurdica, en particular, al pronunciarse en uno u otro sentido, y al coadyuvar con los ministros en la conformacin de sus criterios. Cabe aclarar que la Suprema Corte auspici y dio cabida a la participacin, pero ello no quiere decir que resuelva o tenga que resolver conforme con la opinin pblica, sino que al menos fue sensible al tomarla en consideracin. 4. Si bien las seoras y seores ministros no ejercemos funciones de representacin social, trabajamos para la sociedad desde nuestra funcin que consiste en garantizar la supremaca de nuestra Constitucin, que es el fundamento pero tambin el resultado de nuestro Estado democrtico Aun cuando no estoy de acuerdo con lo dicho por el ministro presidente en el sentido de que las seoras y seores ministros no ejercen funciones de re13 Flores, Imer B., Democracia y participacin: Consideraciones sobre la representacin poltica, en Orozco Henrquez, J. Jess (comp.), Democracia y representacin en el umbral del siglo XXI. Memoria del Tercer Congreso Internacional de Derecho Electoral, t. I, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, pp. 195-238.

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presentacin social, coincido en que s trabajan para la sociedad. No obstante, prefiero pensar en los ministros como representantes (sociales) ms que como trabajadores (sociales). En otras palabras, como garantes de la Constitucin y de la democracia, o lo que es lo mismo, como representantes del inters general, del Estado democrtico y, por supuesto, de la supremaca constitucional, como lo seala el ministro presidente. Al parecer, con frecuencia se olvida que una democracia puede ser directa (democracia directa) e indirecta (democracia representativa), y que la representacin en la ltima puede ser, a su vez, ms o menos, directa e indirecta.14 Por un lado, se puede elegir a los representantes por medio de un voto directo; y por el otro, por medio de un voto indirecto al elegir a quienes habrn de elegirlos (como en el caso de la eleccin del presidente en los Estados Unidos de Amrica mediante el Colegio Electoral), designarlos o nombrarlos (como en el caso de la designacin o nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Mxico por el Senado a propuesta de una terna del presidente), as como ratificarlos (como en el caso de la ratificacin de los ministros de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica por parte del Senado de aquel pas al nombramiento del presidente). El problema es la tendencia a reducir la representacin y la democracia a lo electivo; es decir, al hecho de ser electos directamente por el pueblo, con lo cual solamente los titulares de los rganos electivos, como los ejecutivos y legislativos, tanto federales como locales, seran democrticos y representativos, y los de rganos no electivos seran ni democrticos ni representativos. Al parecer, bastara con el hecho de que los jueces fueran electos para que por ese simple hecho ya fueran democrticos y representativos. Por el contrario, los titulares de los rganos no electivos pueden ser tan democrticos y representativos como los electivos. Tal y como lo seal John Hart Ely al apuntar que los jueces en muchas ocasiones asumen o tienen que asumir la representacin de las minoras y de quienes estn fuera o son marginados del proceso poltico.15 Es ms, en nuestra opinin, una Corte es democrtica y representativa en la medida en que garantiza a todos el acceso a una justicia pronta e imparcial, tal y como lo consagra el artculo 17 de la Constitucin federal. Aunado a lo anterior, es cierto que los juzgadores formen parte o no del Poder Judicial deben ser independientes de los titulares de los rga14 Flores, Imer B., Gobernabilidad y representatividad: hacia un sistema democrtico electoral mayoritario y proporcional, en Concha Cant, Hugo A. (coord.), Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 209-236. 15 Hart Ely, John, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge, Harvard University Press, 1980.

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nos o poderes pblicos, incluidos los propios titulares del Poder Judicial. Sin embargo, no por ello pueden ser entendidos como completamente independientes de la sociedad, a la cual se deben al igual que los dems rganos o poderes pblicos. 5. Creo que es momento en que esta presidencia a mi cargo exprese algunos reconocimientos En un hecho sin precedentes y por ello muy significativo, el ministro presidente aprovech la ocasin para expresar algunos reconocimientos: al ministro ponente que elabor el proyecto; a los especialistas que acercaron el conocimiento tcnico, y a la sociedad mexicana que mostr su madurez cvica. Lo anterior nos parece muy significativo por el simple hecho de que con frecuencia los jueces y magistrados, sobre todo los ministros de un alto tribunal, parecen creer o les hacen creer que son autosuficientes y que por lo mismo pueden darse el lujo de permanecer distantes de la sociedad, en general, y de los especialistas o expertos, en particular. Por el contrario, los juzgadores quienes ciertamente son juristas y como tales conocedores del derecho no pueden pretender saber todo o ser enciclopedias; es ms, nada tiene de malo que reconozcan con humildad sus limitaciones. A. En primer lugar al seor ministro ponente, quien como ya lo dije el da de ayer, con su proyecto nos facilit el orden y la complejitud (sic) de nuestros debates Aunque el ministro ponente, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, con su proyecto facilit el debate ordenado de un tema bastante complejo, l se pronunciaba por la inconstitucionalidad de la interrupcin del embarazo en las doce primeras semanas, al equipararlo con un aborto y defender el derecho a la vida, desde el momento mismo de la concepcin. B. Reconocer a los doctores Jess Kumate, Ricardo Tapia Ibargengoitia, Rubn Lisker Yourkowitzky, Fabio Salamanca y Mara Cristina Mrquez Orozco; todos ellos, reconocidos y prestigiados miembros de la Academia Mexicana de Ciencias, quienes cumplieron con la tarea de acercar el conocimiento especializado a este tribunal, lo cual result tambin importante para la toma de nuestra decisin Por la misma complejidad del tema fue necesario acercar conocimiento especializado sobre el momento a partir del cual es posible hablar de una
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vida humana y como tal de aborto o de interrupcin del embarazo. En ese sentido, la Suprema Corte tuvo que ser muy sensible y tomar en cuenta el conocimiento de los cientficos y tcnicos, especialistas y expertos, en la conformacin de sus criterios para establecer, entre otras cosas, dicho momento y estar en posibilidad de decidir si la interrupcin de un embarazo constitua un aborto o no y como tal la terminacin de una vida humana o no; y de ah admitir la constitucionalidad o no de la medida. A final de cuentas, como ya vimos, la mayora privilegi el punto de vista cientficotcnico de que no haba una vida humana y como tal que no poda hablarse de la privacin de una vida humana, sino de la interrupcin de un embarazo. C. Un especial reconocimiento merece la madurez cvica de la sociedad mexicana que ha sabido encauzar su opinin de forma ordenada, respetuosa y seria, presupuesto indispensable para discutir este tema con altura, con profundidad y con serenidad Si bien, solamente en unos cuantos casos excepcionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha desarrollado audiencias pblicas con el objetivo de allegarse conocimiento especializado, en este caso, adems, sirvieron estas para encauzar la opinin pblica. Al grado tal que el debate se llev a cabo tanto dentro como fuera de las cuatro paredes de la Corte, e indiscutiblemente la discusin fue en trminos generales ordenada, respetuosa y seria, con altura, con profundidad y con serenidad, sin descalificaciones. Este ejercicio de gran madurez cvica por parte de la sociedad mexicana fue adems muy grato como un ejercicio de las libertades ms bsicas de creencia, de opinin y pensamiento, de expresin y de discusin, as como respetuosa de los dems y, sobre todo, muy responsable. 6. La sociedad ha mantenido su atencin sin manifestaciones ni demostraciones violentas. Hemos podido abordar este debate en condiciones de respeto y tolerancia para presentar pblicamente la pluralidad de nuestros argumentos en este saln de sesiones Adems de no haber habido manifestaciones ni demostraciones violentas, el debate fue pblico y, en trminos generales, se caracteriz por darse en condiciones no solo de plena libertad, como decamos antes, sino tambin de pluralidad, con gran respeto y con tolerancia hacia las opiniones expuestas por todos aunque fueran opuestas a las sustentadas por uno.
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Quiz la nica no grata excepcin fue la de la Iglesia catlica mediante los comunicados de la arquidicesis de la ciudad de Mxico en los cuales adelantaban la excomunin para quienes aprobaron la medida en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7. De nuestras razones y votos rendimos cuentas a la sociedad: he pedido la autorizacin para que las sesiones pblicas de estas discusin (sic) se incorporen al micrositio de internet que hemos abierto. De la misma forma en que se hizo con las audiencias pblicas, las exposiciones de cada uno de los integrantes de este Pleno, se presentarn de modo que permitan su fcil localizacin Decamos lneas arriba que los jueces pueden ser no representativos de manera directa al no ser electos para poder ser independientes polticamente del electorado y decidir tcnicamente, pero representativos de modo indirecto y como tales, dependientes del electorado a quienes se deben, y como tal, les deben garantizar su acceso a la justicia y ante quienes deben rendir cuentas y hasta responder con transparencia.16 De esta manera, el Poder Judicial, como cualquier rgano del Estado debe tener una poltica institucional u organizativa en materia de transparencia. En el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin hay avances muy significativos: entre los cuales podemos mencionar: 1) la controvertida transmisin en vivo de las sesiones del Pleno y sus deliberaciones o discusiones en el Canal Judicial o en lnea en la internet;17 2) la pgina de internet en la cual estn disponibles las versiones estenogrficas de las sesiones tanto del pleno como de las salas, e incluye un portal con estadsticas judiciales, este ltimo de reciente aparicin, y 3) las prcticas tanto de realizar audiencias
16 Flores, Imer B., Sobre las formas y los lmites de la legislacin: a propsito de la constitucionalidad de una reforma constitucional, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (eds.), El Estado constitucional contemporneo. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, t. I, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, pp. 271-292. 17 Decimos que es controvertida porque la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular, despus de haber visto o escuchado la deliberacin o discusin se queda con una idea de cul va a ser la decisin, misma que en algunas ocasiones no se ve reflejada en la votacin final. Lo anterior se presta para sospechas sobre todo cuando entre la deliberacin o discusin y la decisin medi un receso, como en el caso de Lydia Cacho. No obstante, Hans Kelsen ha insistido en la importancia del principio de publicidad para las tareas de un tribunal constitucional, vase La garanta jurisdiccional de la Constitucin, cit. en la nota 5, p. 92: Los asuntos que conoce el tribunal constitucional son de un inters general tan considerable que no se podra, en principio, suprimir la publicidad del procedimiento que slo una audiencia pblica garantiza. Inclusive cabra preguntar si la deliberacin del Colegio de jueces no debera ser tambin en audiencia pblica.

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pblicas en algunos casos relevantes18 como de salir a explicar sus decisiones a la sociedad por conducto de los medios de comunicacin tanto para bien como para mal. Aunque la transmisin en vivo de las sesiones es cuestionable, cabe destacar que han permitido conocer de primera mano las razones y los votos de los ministros, quienes han puesto sus argumentos sobre la mesa. De igual forma, ya no es razn para sorprenderse de que algn ministro de la Corte acuda o d una entrevista a un noticiero o programa tanto de radio como de televisin, o bien, que se presenten cpsulas en estos medios, algo impensable hace poco ms de tres lustros. Lo anterior ha fortalecido una concepcin de la Corte como garante del Estado de razn y no ya de la razn de Estado. 8. La resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin no penaliza ni despenaliza el aborto La Suprema Corte es y debe ser respetuosa de la divisin de poderes, en general, y de no invadir la esfera competencial del Poder Legislativo local, en particular, y actuar como si fuera un legislador positivo. Lo anterior refuerza la independencia entre los diferentes rganos o poderes pblicos y como tal, la independencia judicial. Sin embargo, la divisin de poderes implica no solamente que los rganos o poderes pblicos estn separados entre s a partir del principio de que no es posible depositar dos o ms poderes en una misma persona o corporacin, sino tambin que existen controles entre s. En el mismo sentido, al Poder Judicial federal le corresponden en funciones tanto de Suprema Corte, el control de la legalidad de los actos de los rganos o poderes pblicos como de Tribunal Constitucional, el control de la constitucionalidad de ciertas decisiones que pueden entrar o estar en conflicto con la Constitucin general de la Repblica: entre ellas la constitucionalidad o no de la despenalizacin de la interrupcin del embarazo durante las doce primeras semanas de vida. De tal suerte, nuestro ms alto tribunal, efectivamente, no decidi penalizar ni despenalizar el aborto, sino que se limit a determinar que la medida tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en el sentido de despenalizar la interrupcin del embarazo siempre y cuando sea realizada durante las doce primeras semanas de vida, al distinguir entre este supuesto y el caso del aborto era constitucional, con lo cual ni siquiera tuvo que actuar como un legislador negativo.
18 Entre ellos los casos de la llamada Ley Televisa, el de la reforma a la Ley del ISSSTE, el de la interrupcin del embarazo en el Distrito Federal y ahora el ms reciente del IETU (i. e. Impuesto Empresarial a Tasa nica).

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9. No es facultad de este Tribunal Constitucional establecer los delitos ni sus penas En este orden ideas, el ministro presidente aclara que no es una atribucin de la Corte el establecer los delitos ni sus penas, lo cual le corresponde al legislador tanto federal como local, sino pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de tal o cual medida. En este caso, la reforma legislativa al Cdigo Penal y a la Ley de Salud del Distrito Federal, las cuales fueron consideradas como constitucionales al no contrariar lo dispuesto por nuestra Constitucin general de la Repblica ni por el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Es imperativo sealar que la funcin del juzgador no consiste en usurpar la funcin del legislador, sino de hacerla efectiva, y para tal efecto no solamente interpreta las normas, sino que, adems, coadyuva al corregir obvios errores u omisiones legislativas.19 Ahora bien, en dado caso, debe limitarse a interpretar el derecho y nunca a inventar, i. e. legislar, el mismo.20 10. Hemos determinado la constitucionalidad de una norma aprobada por el rgano representativo, y en este caso en particular, hemos participado en una definicin de trascendencia nacional. Al respecto, el ministro presidente enfatiza que la atribucin se limita a determinar la constitucionalidad o no de una norma aprobada o un conjunto de estas aprobadas por el rgano representativo. Por mi parte, insistira que se trata ms bien de un rgano legislativo de representacin directa y con atribuciones para legislar, y que la Corte es un rgano adjudicativo de representacin indirecta y con facultades para adjudicar no solo derechos y obligaciones a las partes, sino tambin sentido o significado a la norma. Cabe subrayar el hecho de que la Corte, al determinar la constitucionalidad de la medida en cuestin, de alguna forma particip de una definicin de gran trascendencia nacional. Sin embargo, aun en el supuesto
Fuller, Lon L, The case of the speluncean explorers, Harvard Law Review, vol. 112, nm. 8, 1999, p. 1859: The correction of obvious legislative errors or oversights is not to supplant the legislative will, but to make that will effective. (Hay versin en espaol: El caso de los exploradores de cavernas, Carro, Genaro R., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 32.) 20 Dworkin, Ronald, Justice in robes, Cambridge, Harvard University Press, 2006, p. 15: Any lawyer has built up, through education, training, and experience, his own sense of when an interpretation fits well enough to count as an interpretation rather than as an invention. w - -- - - -
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de haberse pronunciado por su inconstitucionalidad habra participado en dicha definicin. Lo que queremos destacar es el hecho de que en esta definicin participaron, en mayor o menor medida, una pluralidad de actores: 1) la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, al adoptar la medida que despenaliza la interrupcin del embarazo durante las doce primeras semanas; 2) la Procuradura General de la Repblica y la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, al interponer sendas acciones de inconstitucionalidad en contra de la medida, y 3) la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al determinar la constitucionalidad de la misma. Sin embargo, en dicha definicin tambin particip y se pronunci tanto a la comunidad en general como a la comunidad jurdica en particular, sin olvidar a los especialistas y expertos. Es ms, algunos diputados de los partidos minoritarios en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y algunos grupos de presin, como la iglesia catlica, solicitaron tanto al jefe de gobierno del Distrito Federal que vetara la medida como al titular de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal que promoviera una accin de inconstitucionalidad, pero uno y otro al negarse a hacerlo tambin participaron en su definicin. 11. En toda nacin en que se ha discutido la despenalizacin del aborto en el seno de los tribunales constitucionales hay un antes y un despus. A partir de la decisin aqu tomada, comienza el despus en el caso mexicano: los efectos jurdicos y sociales de una determinacin de esta entidad son innegables En lo personal, creo que el antes y el despus estn marcados por la reforma constitucional de 1994-1995, pero es innegable que esta decisin marc uno de sus clmax.21 Ciertamente, los efectos jurdicos y sociales de una determinacin con tales caractersticas son innegables, al grado que desde la resolucin de este caso a la fecha, 18 legislaturas de los Estados
21 Quiz el otro asunto que tambin fue uno de sus clmax fue el caso de la Ley Televisa. Como se acordar el lector, antes de las elecciones federales del 2006, el Poder Legislativo federal, tanto la Cmara de Diputados como la Cmara de Senadores, aprob una medida legislativa que favoreca a las grandes televisoras; el titular del Poder Ejecutivo federal decidi no formular observaciones a dicha ley y como tal a no vetar esta, con lo cual procedi a su sancin; una minora del 33% de los senadores, i. e. una minora del Poder Legislativo federal, impugn la medida de la mayora y present una accin de inconstitucionalidad, y el Poder Judicial federal, mediante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi que varias disposiciones eran inconstitucionales. Como tambin recordar el lector, uno de los ministros, i. e. el ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, ante el temor de que la Corte tambin se allanar a los intereses de la televisoras, afirm No saben de que estamos hechos.

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han aprobado medidas en sentido contrario, como las denominadas leyes antiaborto. Habr que esperar a ver si estas son constitucionales o inconstitucionales. Ahora bien, desde que la Asamblea Legislativa aprob la despenalizacin del aborto y esta fue impugnada tanto por la Procuradura General de la Repblica como por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y durante todo el tiempo hasta su decisin, el sentido de la misma despert un gran inters en la comunidad, en general, y la comunidad jurdica, en particular. As que cuando el asunto fue listado y su resolucin dictada muchos consideramos que constitua un gran acierto.22 12. Hoy culmina un intenso y profundo proceso de deliberacin nacional en torno a nuestra Constitucin poltica y sus disposiciones en el que han participado los rganos representativos que expidieron las normas; las instancias pblicas que ejercieron las acciones de inconstitucionalidad; la sociedad, los expertos, los interesados en el tema, as como las seoras y los seores ministros de esta Suprema Corte de Justicia Efectivamente, en dicho proceso de deliberacin y discusin en torno a la Constitucin participaron no solo algunos rganos o poderes pblicos, sino tambin los ciudadanos. Al respecto, es conveniente insistir que la Corte tiene y deben tener la ltima palabra en materia jurisdiccional, pero no por ello la tienen o la deben tener en todo. En este orden de ideas, ante la pregunta de si hay ltimas palabras en el derecho y si alguien tiene o debe tener la ltima palabra en el sentido de que estas sean definitivas o finales, habra que responder que en el caso de cualquier Estado constitucional y democrtico de derecho no las hay y nadie la tiene o la debe tener. Cabe aclarar y precisar que no hay ltimas palabras y que nadie la tiene o la debe tener porque no son definitivas ni finales, sino tentativas y provisionales, i. e. revisables. Y puesto que en una democracia todos tienen y deben
22 Me permito introducir una digresin: Me encontraba en el extranjero, en Manizales, Caldas, Colombia, preparando una conferencia, cuando recib noticias del sentido de la decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, incluido el mensaje del ministro presidente y un correo electrnico de un colega del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el que me pona al tanto de la resolucin. Creo que mi respuesta fue que por ningn motivo podra hablar de un fallo de la Corte, sino que por el contrario, haba sido un acierto.

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tener la palabra, ya sea el constituyente, el rgano o poder reformador de la Constitucin, el legislador, el juzgador o cualquier otro operador jurdico, la decisin puede ser revisada tantas veces como sea necesario. Es ms, como ya adelantamos, varias legislaturas locales se han pronunciado desde aquel entonces en un sentido diverso. Para ilustrar el punto, me permito traer a colacin un pasaje de Animal farm o Rebelin en la granja de George Orwell,23 en el cual como recordarn Snowball o Bola de Nieve reduce primero los siete mandamientos a uno: Cuatro piernas bueno, dos malo, y, despus, excepta de esta regla general a los pjaros, que tienen dos patas. Sin embargo, lo que no est claro es en qu calidad lo hace en uno y otro caso. Lo anterior deja entrever que ambas no son palabras definitivas ni finales, sino tentativas y provisionales y, por tanto, revisables. En este sentido, afirmar que en una democracia alguien distinto al pueblo tiene o debe tener la ltima palabra es un contrasentido o de plano un sinsentido, toda vez que el constituyente, el rgano o poder reformador de la Constitucin, el legislador, el juzgador o cualquier otro operador jurdico, tienen y deben tener la palabra. Por supuesto que cada uno tiene o debe tener la ltima palabra en la materia de su competencia, aunque esta no sea definitiva ni final sino tentativa y provisional y, por ende, revisable por algn otro operador jurdico, incluidos ellos mismos, pero en algn otro momento. 13. En el Tribunal Constitucional seguiremos trabajando con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos que tenemos listados, con transparencia y respeto, dando cuenta de nuestras razones y decisiones a la sociedad, como nica destinataria de nuestro esfuerzo y nuestro compromiso constitucional Una de las crticas comunes a la Corte es la falta de congruencia y de consistencia en el sentido de sus acciones de un caso al siguiente, as como la falta de polticas judiciales claras y precisas. No obstante, el ministro presidente asumi un deber triple: 1) trabajar con entrega, responsabilidad y seriedad en todos los dems casos listados; 2) actuar con transparencia y
Orwell, George, Animal farm, 1944, III: None of the other animals on the farm could get further than the letter A. It was also found that the stupider animals, such as the sheep, hens, and ducks, were unable to learn the Seven Commandments by heart. After much thought Snowball declared that the Seven Commandments could in effect be reduced to a single maxim, namely: Four legs good, two legs bad. This, he said, contained the essential principle of Animalism. Whoever had thoroughly grasped it would be safe from human influences. The birds at first objected, since it seemed to them that they also had two legs, but Snowball proved to them that this was not so. w - -- - - -
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respeto, y 3) dar cuenta de sus razones y decisiones a la sociedad, como la nica destinataria de su esfuerzo y compromiso constitucional. Con todo lo anterior reitera tanto su carcter democrtico (y representativo aunque sea indirecto) como independiente de los dems rganos o poderes pblicos. IV . A MODO DE CONCLUSIN: DEMOCRACIA
E INDEPENDENCIA

En Mxico, el Poder Judicial de la federacin, sobre todo a travs de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cumple con varias funciones: 1) Como Corte suprema es la mxima instancia jurisdiccional en el pas; 2) Como tribunal constitucional es el rbitro que debe resolver los conflictos que se presentan entre los diferentes rganos o poderes pblicos en el pas; 3) Como defensor o protector de la Constitucin y de la democracia, i. e. democracia constitucional, es el garante de los derechos humanos, de la divisin de poderes y de la democracia, y con ello tanto de la mayora como de la minora; 4) Como foro de principios es el lugar en donde se delibera con libertad y pluralidad, con respeto y tolerancia, sobre los principios ms fundamentales para nuestra vida constitucional y democrtica; 5) Como foro pblico y racional de discusin con argumentos y razones por encima de la mesa y no por debajo, con lo cual fomenta el Estado de derecho como el Estado de razn y no como la razn de Estado; 6) Como representante (social) del inters general y de la supremaca constitucional y como tal del Estado constitucional y democrtico de derecho, y 7) Como casa de la justicia donde impera la imparcialidad y la constitucionalidad, no la mera legalidad. Sin embargo, ninguna de estas funciones sera posible si el Poder Judicial no fuera democrtico e independiente de los otros rganos o poderes pblicos a los cuales tiene el deber de controlar. Es ms, en estos quince aos, desde la reforma judicial de 1994-1995, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha desarrollado una poltica institucional clara en el sentido de defender y proteger la independencia de los poderes, as como garantizar y mantener el principio de independencia judicial, mismo que hace extensivo a todo aquel rgano o poder pblico, ya sea federal o local, que realiza
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una funcin jurisdiccional independientemente de la naturaleza misma del rgano o poder pblico. A partir de algunas decisiones relevantes, la Suprema Corte parece adoptar una nueva, pero todava incipiente, poltica institucional en el sentido de defender y proteger la democracia, tanto a la mayora como a la minora. De igual forma, procede a asumirse como un rgano o poder pblico democrtico, y que como tal tiene que trabajar para la sociedad, actuar con transparencia y respeto, as como dar cuenta de sus razones y decisiones a la sociedad a la cual finalmente representa.

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SUMARIO: I. Introduccin. II. La transferencia del poder a los jueces. III. La creacin de los consejos de la magistratura. IV. La composicin de los consejos de la magistratura y la importancia del pluralismo. V. El diseo peruano. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) fue inicialmente estatuido por la Constitucin de 1979 y reformulado en la vigente carta de 1993; forma parte del conjunto de instituciones que integran el sistema de justicia, y su misin es la de transferir el poder democrtico a los ciudadanos que deben ejercer la alta misin de impartir justicia garantizando de esta manera los principios constitucionales de independencia e imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, el CNM se encarga de seleccionar, ratificar y destituir a los jueces (y fiscales) del Per. Esta alta misin ha sido uno de los fundamentos por los cuales el constituyente opt por una composicin plural del CNM, no solamente con la participacin de los representantes de los propios estamentos de justicia (jueces, abogados y profesores de derecho), sino adems con una cuota cualificada de representantes de los sectores de la sociedad organizada y que no tienen ninguna formacin jurdica. Se trata de una construccin constitucional sui gneris que ha permitido en estos ltimos aos afianzar el modelo de organizacin judicial que procura preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial mediante la seleccin y evaluacin (lase ratificacin) por un estamento ajeno al poder poltico, adems de habilitar el anlisis multidisciplinario del
Profesor de derecho constitucional, Universidad de San Martn de Porres, Per.
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perfil de los jueces (y fiscales). Es decir, desde una visin multidisciplinaria analtica de cada caso desde diferentes frentes. Sin embargo, uno de los grandes cuestionamientos al modelo constitucional del CNM peruano es precisamente ese, es decir, la pluralidad de su composicin, argumentndose al efecto que la seleccin y evaluacin de jueces debe ser un tema en exclusiva de los especialistas en materia jurdica. II. LA TRANSFERENCIA DEL PODER A LOS JUECES Desde la perspectiva del constitucionalismo clsico el poder se adquiere por la voluntad general de los pueblos. Rousseau seala: Qu es, pues, propiamente un acto de soberana? No es convenio del superior con el inferior, sino del cuerpo con cada uno de sus miembros.1 Montesquieu aos ms tarde teoriza el Estado ingls a fin de justificar la necesidad de afianzar el ejercicio del poder de modo racional y no desptico. Este argumento hace que el Estado tenga una estructura, y que la estructura requiera ser consentida por todos de modo tal que tenga plena legitimidad. Montesquieu cree ver en la divisin de poderes la estructura de la que estamos hablando, es decir, la forma adecuada para asegurar la permanencia del Estado en el tiempo y la paz social, que se traduce en la tranquilidad de los ciudadanos. Precisamente la concepcin tripartita de poder (legislativo, ejecutivo y judicial) ha significado en tiempos modernos el asentamiento de un Estado democrtico, el cual con algunos matices propios del vanguardismo constitucional, como es el caso de la justicia constitucional, el fortalecimiento de los organismos constitucionales autnomos, permite hablar hoy en da de un Estado constitucional. Sin embargo, el origen del poder judicial sigue en cuestin: cmo se legitima el poder de los jueces? Evidentemente que su poder emana del pueblo (ius imperium), pero su forma de adquisicin no es la misma que en las dems. Lpez Guerra argumenta que
La legitimacin democrtica del Juez, a la vista de los mandatos constitucionales, se produce por otra va: es una legitimacin de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su terrible poder (deca Montesquieu) no aplica ms voluntad que la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad demo1

Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Madrid, Sarpe, 1983, p. 63.

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crtica de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicacin, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley. Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad del juez. No puede someterse a los mandatos e influencias de otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de preferencias personales (imparcialidad).2

Precisamente la independencia e imparcialidad con la que debe actuar el juez resulta esencial en el Estado democrtico actual. De modo que, vista desde la perspectiva tradicional, si se entiende que la ley marca el nexo entre los jueces y el origen de su poder, ello se contrapone ms con el modo de eleccin, por cuanto cmo asegurar independencia e imparcialidad cuando el poder de juzgar es transferido por el poder poltico directamente? Tradicionalmente se ha pretendido suplir este defecto de origen mediante la eleccin de los jueces por instancias ajenas al parlamento y al Poder Ejecutivo. Con lo cual, pues, el Poder Judicial ha sido arrasado por el poder poltico, convirtindose en el poder neutro del que hablaba Montesquieu. En Europa, para corregir esta situacin se han creado consejos de la magistratura. La funcin esencial de este rgano es efectuar, por un lado, una transferencia legtima del poder que tienen los jueces y, por el otro, evitar la manipulacin y control en sus funciones de parte del poder poltico. No obstante, la composicin de sus miembros sigue teniendo un alto contenido eminentemente poltico: las ms de sus veces quienes componen el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) son designados por el Poder Ejecutivo y por el parlamento. As ocurre en Italia y en Espaa por citar algunos ejemplos: 1. Italia De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el nmero total de integrantes del Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el presidente de la Repblica, as como el presidente y el fiscal general de la Corte de Casacin; de los restantes, las dos terceras partes son elegidas en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categoras judiciales, y la otra tercera parte es designada por el parlamento entre profesores en materias jurdicas y abogados con quince aos de ejercicio profesional cuando menos.
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Lpez Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Lima, Palestra, 2001, p. 23.

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2. Espaa Segn el inciso 2 del artculo 122 de la carta constitucional espaola, el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La ley orgnica establecer su estatuto y el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular, en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario. De acuerdo con el inciso 3 del precepto anterior, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros nombrados por el rey por un periodo de cinco aos. De estos, doce entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos establecidos por la ley orgnica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin.3 Como se puede observar, si bien en la composicin de estos estamentos en los pases precitados hay una especializacin en los funcionarios que forman parte de los rganos de seleccin, lo cierto es que la eleccin de estos tiene un alto matiz poltico; es el parlamento y/o el gobierno el que elige a los elegidores. El tema ha sido recepcionado de modo pacfico; sin embargo, no lo es en pases con fuerte prevalencia del poder poltico. En efecto, no dotar de autonoma y de independencia a los miembros del CNM resultara peligroso para la vida institucional, sobre todo en pases de poca tradicin democrtica. Eso abona a favor de los rganos constitucionales autnomos, como el CNM, pero de composicin distinta a la frmula tradicional, como es el caso del modelo peruano. III. LA CREACIN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA La creacin de los consejos de la magistratura constituye un gran paso para justificar en el Estado contemporneo el tema de la transferencia de poder a los jueces. Siempre hemos dicho que, por ser una verdadera asuncin de soberana popular, requiere de la participacin, o bien, del poder poltico o de la concrecin de estamentos intermedios encargados de esta funcin.
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Biblioteca Jurdica Virtual, en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/86/2.htm.

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As, siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:


El juez elegido haba sido prcticamente inexistente en la historia del constitucionalismo europeo, y la seleccin del cuerpo de jueces apareca como naturalmente vinculado al ministerio de justicia, a quien corresponda tambin el gobierno de los jueces, en sus aspectos presupuestario y disciplinario. Los consejos de la magistratura (en las Constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, y posteriormente en las Constituciones portuguesa y espaola) aparecen como una frmula para evitar lo que se consideraba indebida influencia del poder ejecutivo en el judicial; el objetivo que persegua su creacin era salvaguardar la independencia de los tribunales, resguardando al poder judicial del influjo de otros poderes del Estado.4

Lo que resulta interesante con la aparicin de los consejos es que, de la frmula de eleccin de los jueces por el parlamento y el ejecutivo, hemos pasado a la concrecin de un rgano constitucional especializado encargado de tal funcin. La idea es la misma: que la transferencia de poder no pierda su contenido democrtico, pero se evite el predominio del poder poltico. Los mismos consejos de la magistratura ostenten una legitimacin democrtica, de manera que, efectivamente, representen una expresin de la voluntad jurdica de la comunidad.5 Ese ha sido el motivo por el cual los consejos de la magistratura, con otros rtulos y de diferentes modos de composicin segn las peculiaridades de cada realidad, se han ido universalizando, en clara opcin de un estamento que, sin dejar de efectuar la transferencia de poder del pueblo a los jueces, evite su politizacin. IV . LA COMPOSICIN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
Y LA IMPORTANCIA DEL PLURALISMO

En el derecho comparado la tendencia a la especializacin en la composicin de los consejos de la magistratura y la eleccin de sus miembros sigue teniendo una fuerte participacin el poder poltico, con lo cual los representantes tienen de por medio la obtencin de un consenso partidario que los respalda, y que a la vez, los condiciona potencialmente. Precisamente, el diseo dibujado por el constituyente en el Per, es ms que importante, y a la vez, puede ser muy til para la legislacin comparada, ya que pretende optimizar su sistema de seleccin y control de jueces con un modelo pluralista.
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Lpez Guerra, Luis, op. cit., p. 77. Ibidem, p. 83.

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En este caso especfico, cuando nos referimos al pluralismo estamos hablando de las posibilidades de acceso que tienen los diferentes grupos de una sociedad a los cargos de consejeros.6 Bajo esa lnea discursiva podemos afirmar que el pluralismo permite dotar al Consejo, por un lado, de la legitimidad popular para efectuar la transferencia de poder a los jueces, y por el otro, fortalecer el sistema de seleccin mediante el compromiso de la sociedad en su conjunto en la tarea judicial, que no es propio de los jueces ni tampoco de los abogados:
El elemento pluralismo, tal como aqu lo entendemos, tiene dos aspectos diferentes. El primero de ellos est vinculado al pluralismo ideolgico, esto es, que las estructuras permitan la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. Este primer aspecto se vincula fuertemente con la imparcialidad de la judicatura, (). El pluralismo permite a no dudarlo la seleccin pluralista de los magistrados (). El segundo aspecto, se encuentra vinculado a una participacin amplia de la sociedad civil, propia del sistema democrtico, que a su vez garantiza de un mejor modo el pluralismo ideolgico. Es cierto, que bien podra existir un Consejo de la Magistratura ideolgicamente pluralista sin la intervencin de la sociedad civil en la designacin de sus candidatos, o, igualmente, un Consejo de la Magistratura no plural que designe jueces respetando la pluralidad. Con ello queremos decir que, si bien la participacin de la sociedad civil no es condicin de pluralismo ideolgico, constituye uno de los mecanismos propios de la democracia que lo favorece y garantiza.7

Este aspecto es crucial en el diseo del modelo del consejo peruano. Y es ese el fundamento por el cual un importante Informe comparativo de los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Per, sustenta lo siguiente:
Entendemos que un Consejo de la Magistratura pluralista favorece un ejercicio ms democrtico de toma de decisiones en materia de seleccin, disciplina y remocin de magistrados. Sin embargo, en la medida que los distintos sectores sociales, especialmente, los ms relegados, no tengan mayor ingerencia en el mbito donde se define el perfil de los jueces, seguimos teniendo un Poder Judicial abstrado de los problemas de estos sectores y, por tanto, menos democrtico.
Los consejos de la magistratura, Revista Latinoamericana de Poltica Criminal, Buenos Aires, 2003, p. 26. 7 Ibidem, pp. 26 y 27. w - -- - - -
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() Los consejos estn compuestos hegemnicamente por abogados. Esto se observa aun en los representantes de estamentos que no exigen el requisito de ser letrado para integrarlos. De esta manera se refuerza la idea que la Justicia es un tema de abogados, y no un tema de la sociedad en general. Una mirada desde las ciencias sociales o la filosofa, por ejemplo, podra enriquecer los criterios para seleccionar o evaluar el desempeo de los magistrados a la luz de criterios sociales ms amplios. Asimismo, la integracin de especialistas en administracin permitira la adopcin de criterios de gestin ms adecuados, sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la teora de la organizacin en el diseo de la poltica judicial.8

A tan contundente diagnstico, este equipo de especialistas ha precisado adems que la falta de una verdadera representacin plural en los pases de la regin:
En ninguno de los cinco pases existen representantes de la sociedad civil en la integracin de los consejos de la magistratura. El nico matiz que vale rescatar es el caso de Per (). Como vimos, el grado de pluralismo de los consejos es bastante dbil. Se han verificado avances en cuanto a la participacin de sectores, pero an subsiste un fuerte temor a la participacin de la sociedad civil.9

De modo tal que, una composicin del consejo de la magistratura de forma plural, dando paso a una visin multidisciplinaria, no desmerece la institucin; al contrario, la fortalece y permite legitimar el proceso de transferencia de poder ni qu decir de posibilitar una evaluacin desde diferentes perspectivas en la seleccin y evaluacin de jueces. Finalmente, internalizar el problema de la justicia en la ciudadana. V. EL DISEO PERUANO Se puede decir que el CNM peruano actual tiene como antecedente el diseo estructurado a la luz de la carta de 1979. Antes de ella, la eleccin de los jueces corra a cargo del poder poltico de forma directa. Con la carta de 1979 seala Zolezzi:
() no se quiso volver a conceder una participacin directa a los otros poderes del Estado; por el contrario, se crearon organismos autnomos, integrados
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Ibidem, p. 289. Ibidem, p. 290.

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por representantes de diversas entidades, pero no se logr evitar la participacin poltica, que se dio en la necesaria ratificacin de los vocales de la Corte Suprema por el Senado y en el nombramiento especfico de cada magistrado por parte del presidente de la Repblica, quien poda elegir a uno de las ternas que le remitan los consejos de la magistratura.10

Ahora bien, la Constitucin de 1993 es la que consolida el CNM como un verdadero rgano constitucional autnomo dando la potestad de elegir jueces (y fiscales) de todos los niveles: Otro cambio fundamental en la nueva Constitucin es la autonoma del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia poltico partidaria. Un poder judicial donde no intervenga ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo. Cmo se hace? Creando en realidad un nuevo poder. Este poder se llama Consejo de la Magistratura. 11 Pero el constituyente de 1993 dio un avance radical incorporando el pluralismo a su composicin. El distinguido jurista Marcial Rubio ha expresado, en este rumbo, que la composicin del CNM peruano:
Los rganos e instituciones representados son muy distintos entre s, todos de importancia en el pas y de relevancia suficiente como para elegir a quienes nombrarn a los jueces, y se ha utilizado los mecanismos ms democrticos posibles para la nominacin en cada caso. En estos aspectos, la Constitucin est elaborada con especial espritu de independencia y democracia.12

Precisamente esa voluntad del constituyente ha permitido hoy en da institucionalizar la funcin de seleccin y evaluacin de los jueces y fiscales. Evidentemente, la instauracin de un rgano con tan alta misin en el Per no puede menos que requerir del respaldo social para su fortalecimiento y lucha por mantenerse inquebrantable. A cerca de una dcada, desde la asuncin al poder del expresidente Valentn Paniagua, el CNM ha venido consolidndose como institucin, logrando superar expectativas en cuanto a la cobertura de la provisionalidad y las ratificaciones; tal vez en deuda en la parte sancionatoria, pero esencialmente por razones que superan hoy en da sus atribuciones y, al contrario, franquean limitaciones constitucionales y legales que el actual sistema legal mantiene.
10 Zolezzi Brcena, Lorenzo, El Consejo Nacional de la Magistratura en Derecho, PUCP, nm. 49, diciembre de 1995, p. 126. 11 Torres y Torres Lara, Carlos, La nueva Constitucin del Per , 2a. ed., Lima, Asesorandina Publicaciones, 2000, p. 45. 12 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 , t. 5, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 253.

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Pero ms all de ello, el pluralismo de su composicin, que no solamente le da legitimidad democrtica y le permite una visin multidisciplinaria, avanza en el fortalecimiento autrquico de este organismo, ergo, en la consolidacin de un cuerpo de jueces y fiscales democrticos e independientes:
El nombramiento de jueces y fiscales por un rgano con las caractersticas del actual CNM es una innovacin introducida por la Constitucin de 1993 y que se considera un avance fundamental en relacin con el pasado, por los siguientes motivos: Se reducen enormemente las posibilidades de injerencia poltica en el nombramiento de magistrados, pues el proceso ya no depende como en el pasado de los poderes Judicial y Legislativo. El hecho de que el CNM sea una institucin colectiva (compuesta por siete miembros) y est constituida por representantes de diversas entidades, previamente elegidos por ellas, reduce an ms todo tipo de injerencia en el nombramiento de jueces y fiscales. El Poder Judicial y el Ministerio Pblico participan, es decir, no son ajenos a este proceso, pero al contar solo con dos de siete representantes no lo controlan. Se trata, pues, de un mecanismo de nombramiento democrtico y que, en principio, asegura las condiciones mnimas para que prime la independencia y el buen criterio.13

Este es el rumbo adoptado por el modelo peruano. Y que como hemos dicho posibilita una mejor relacin en el traspaso de poder a los jueces y fiscales. La diferencia positiva con los dems modelos de la regin es, precisamente, que su composicin representa el pluralismo y la desconexin de los intereses polticos. Eguiguren expone el tema de la siguiente manera:
En una orilla tenemos al Consejo de la Judicatura de Bolivia, todos cuyos integrantes provienen de la designacin del Congreso, es decir, de un rgano poltico. En la orilla opuesta se encuentra el CNM del Per, cuyos siete integrantes reflejan una composicin de representacin bastante plural, dado que son designados, respectivamente, por la Corte Suprema, los fiscales supremos, las universidades pblicas y privadas, los Colegios de Abogados y los restantes Colegios Profesionales; sin ninguna intervencin de los rganos polticos. Si establecemos una relacin entre las competencias asignadas a los consejos de la Judicatura o Magistratura y su composicin orgnica, sobre todo en cuanto a la administracin del sistema judicial y a su participacin en el
13 Manual del sistema peruano de justicia, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Instituto de Defensa Legal, Justicia Viva, 2003, p. 187.

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nombramiento de magistrados, consideramos que la forma en que se integran algunos Consejos de la regin andina no aparecera como la ms idnea para alcanzar los objetivos propuestos con su establecimiento. La determinacin de la composicin de los diferentes Consejos de la Judicatura ha sido normalmente el resultado de la negociacin o de la imposicin de un (nuevo) reparto de cuotas de poder, a veces no pacfico, entre los rganos polticos y judiciales, donde alguien ha ganado o perdido grados de poder. En todo caso, ha sido frecuente que los Consejos de la Judicatura aparezcan fuertemente acusados ante la opinin pblica de politizacin o de actuacin partida rizada. Ello fue decisivo en el desprestigio del hoy desaparecido Consejo de la Judicatura de Venezuela; siendo actualmente un serio cuestionamiento formulado en contra de los Consejos de Ecuador y Bolivia, as como, en menor medida, en Colombia.14

En definitiva, el diseo actual del CNM y su composicin pluralista comportan un modelo constitucional ms all de su incorporacin formal una institucin material. VI. CONCLUSIONES 1. La funcin jurisdiccional es un ejercicio del poder, y como tal, requiere de la transferencia democrtica a los jueces de dicho atributo (ius imperium). 2. En la legislacin comparada la transferencia de poder se hace por medio del parlamento que, con la legitimacin por mor del principio de soberana popular, transfiere este poder jurisdiccional a los jueces. 3. El problema de esta frmula radica en la presencia de un alto grado de influencia poltica que genera o resulta proclive a los acuerdos partidarios y a los favores polticos. En el Per, tiene lamentables antecedentes. 4. En el Per, la creacin de un CNM con autonoma y composicin plural posibilita alejar cualquier indicio de ingerencia poltica y consolida un sistema de eleccin independiente y, por tanto, en salvaguarda de los principios de independencia e imparcialidad judicial. No obstante, se hace imprescindible desarrollar mecanismos complementarios, como las leyes de carrera, el sistema de control, etctera, a efectos de consolidar la institucin.
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Eguiguren Praeli, Francisco, Estudios constitucionales, Lima, Ara Editores, 2002, p. 423.

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5. El pluralismo en la composicin no solo legitima democrticamente la transferencia de poder, sino adems da margen para una visin multidisciplinaria en la seleccin y ratificacin de los jueces. El tema de la justicia no es solo asunto de abogados, es de la ciudadana en su conjunto, por ello es que otros modelos establecen los jurados y existe la justicia de paz. En ese sentido, una visin integral del juez implica una visin del ser humano y no solo la de jurista, al que ms all de evaluar sus habilidades y destrezas en el derecho, le damos la potestad de impartir justicia.

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LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO EN LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL: PERSPECTIVAS DE SU FUNCIONALIDAD FRENTE A LAS LEYES Alfonso HERRERA GARCA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. En torno al contexto institucional de la reforma al recurso de amparo: una competencia de la jurisdiccin constitucional en transicin. III. Consideraciones generales sobre la reforma operada por la LO 6/2007. IV. El nuevo rgimen de admisin del amparo: en torno a la especial trascendencia constitucional del recurso. V. La reforma operada por la LO 6/2007 a la mecnica procesal del control exofficio de constitucionalidad en va de amparo. VI. Conclusin.

I. INTRODUCCIN El propsito del presente trabajo es ofrecer una explicacin del nuevo rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo a la luz de la importante Ley Orgnica (LO) 6/2007, del 24 de mayo, que modifica la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol (LOTC). Como es sabido, esta reforma es la ms profunda de cuantas ha tenido la jurisdiccin constitucional espaola en sede legal. Dentro de este marco, en particular, interesa analizar las posibilidades que la reforma abre para reconducir este recurso hacia la impugnacin de las leyes en va de la llamada cuestin interna de inconstitucionalidad. Para aproximarse a ese concreto aspecto de la LO 6/2007 es preciso partir de una consideracin general del contexto procesal-institucional en
Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la maestra en derecho procesal constitucional de la Universidad Panamericana y de la maestra en derecho del Instituto Tecnolgico de Monterrey (campus ciudad de Mxico). Se desempe como analista de jurisprudencia en los servicios de doctrina del Tribunal Constitucional de Espaa (Madrid, 2007-2009).
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que esta ley se inscribe. Ahora bien, como no es de suponer que tal contexto sea del todo desconocido, aqu solo servir de punto referencial de partida, en la inteligencia de que ello permitir comprender mejor los alcances normativos del nuevo recurso de amparo (apartado II). Para seguir una lnea de anlisis esencialmente deductiva, con posterioridad se aludir a aquellas modificaciones que en especfico inciden en el rgimen jurdico-procesal de este recurso (apartado III). Despus, me detendr en la especfica descripcin de las nuevas reglas de admisin del recurso, las cuales tienen en el requisito de la especial trascendencia constitucional de la demanda su principal elemento normativo. Cobra inters que las primeras directrices conceptuales de esta legalmente ambigua categora hayan sido sentadas por la STC 155/2009, de 25 de junio. La tesis que a este respecto se sostiene es que tanto desde la perspectiva legal como desde el punto de vista jurisprudencial, a partir de los conceptos que el Tribunal Constitucional ha introducido en el fundamento jurdico 2 de esta sentencia, la admisibilidad del nuevo recurso de amparo obedece a un genuino poder de seleccin de los amparos que el tribunal estime por conveniente para delinear aspectos objetivos de los derechos amparables (apartado IV). Posteriormente se comentar la reforma que la LO 6/2007 en concreto ha significado a la mecnica procesal de la cuestin interna de inconstitucionalidad (artculo 55.2 LOTC), as como la inicial prctica de esta reforma por parte del Tribunal Constitucional. Por ltimo, ms all de la reforma operada por la LO 6/2007, se har una breve reflexin sobre la discusin, suscitada en la doctrina, en torno a si es todava necesaria una reforma del amparo que modifique definitivamente su sentido en sede de la Constitucin espaola de 1978 (apartado V). Al finalizar, se ofrece una conclusin que se estima consecuente con las ideas desarrolladas en este trabajo (apartado VI). II. EN TORNO AL CONTEXTO INSTITUCIONAL DE LA REFORMA AL RECURSO DE AMPARO: UNA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN TRANSICIN No es este obviamente el lugar ni el momento adecuado para incidir con profundidad en el debate que por largo tiempo ha ocupado a los juristas en torno al estado de la cuestin del recurso de amparo en Espaa. No obstante, s que es precisa una consideracin genrica sobre tal estado antes de hablar sobre aquello que la LO 6/2007 significa para la reconfiguracin del recurso.
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Puede afirmarse que, a lo largo de la vigencia del recurso de amparo, la communis opinio siempre ha expresado un sentimiento positivo en torno a la institucin. As ha sido, por lo menos, desde una doble perspectiva: su finalidad constitucional y su importancia para la cultura jurdica en la vida democrtica bajo la Constitucin de 1978. Al lado de esa percepcin de ndole sensitiva, al menos hasta antes de concretarse la LO 6/2007, poda tambin percibirse sin dificultad un acuerdo generalizado en torno al xito de la institucin; es del comn afirmar que a travs del recurso de amparo se han podido alcanzar estndares inditos de proteccin efectiva de los derechos fundamentales en Espaa.1 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tras casi tres dcadas de actividad, es copiosa y, en trminos generales, de tintes garantistas. Esta imagen ha sido posible gracias a la utilizacin, en va de principio, de tcnicas interpretativas vanguardistas en materia de derechos fundamentales. Tales tcnicas, por lo dems, han sabido nutrirse de la cultura jurdica europea de estos derechos, como la que visiblemente ha podido penetrar en la jurisprudencia constitucional, explcita o implcitamente, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con todo, el Tribunal Constitucional espaol ha forjado una jurisprudencia constitucional que, si bien en muchos aspectos es perfectible, tiene hoy signos propios de identidad, casi siempre siguiendo el camino de ensanchar con variable nitidez el mbito de proteccin de los derechos fundamentales. Gracias a esta jurisprudencia, los derechos fundamentales son hoy en da mucho ms de lo que de ellos cabe comprender a partir de la lectura de la Constitucin de 1978. Ahora bien, por otro lado, para continuar con el diagnstico del recurso de amparo debe decirse que no han faltado voces que han visto necesaria su desaparicin, fundamentalmente debido a los problemas que la desmesurada multiplicacin de su demanda ha acarreado para el Tribunal Constitucional. Esta radical solucin sera, segn esa lnea de opinin, una salida definitiva al grave problema del colapso a que ha llevado el excesivo crecimiento de demandas de amparo, dado el riesgo latente que ello
An ms, la percepcin general de este acierto ha sido constante a lo largo de la vida democrtico-constitucional espaola. As, vanse, a riguroso ttulo de ejemplo: Toms y Valiente, Francisco (1994), Prlogo a Fernndez Farreres, Germn, El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional. Comentarios al Ttulo III de la LOTC, Madrid, Marcial Pons, p. 6; Rubio Llorente, Francisco, El Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 71, mayo-agosto de 2004, p. 28; o Aragn Reyes, Manuel, 25 aos de justicia constitucional en Espaa, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, Porra-IIDPC, pp. 10 y 17. w - -- - - -
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ha significado para el adecuado funcionamiento integral del tribunal.2 Es difano que en el ncleo del problema de la jurisdiccin constitucional se encuentra la interpretacin extensiva que el tribunal ha hecho del mbito protegido del derecho a la tutela judicial efectiva.3 Sin embargo, la solucin por acotar en va de lege ferenda el objeto del recurso de amparo, mediante el recorte de los derechos procesales, nunca encontr un apoyo digno de consideracin en la comunidad jurdica.4 Adems, una solucin de este calado hubiese exigido una reforma de la Constitucin que prcticamente desde ningn punto de vista iba a conseguir un consenso en sede poltica. De todos modos, principalmente por el desmesurado incremento de las de2 Para una fundamentacin de esta tesis, vase Gonzlez Prez, Jess, La reforma del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 129, enero-marzo de 2006, in toto: pp. 5-28. Este trabajo tambin puede consultarse en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 83, 2006, pp. 335 y ss; cfr. tambin Gonzlez Prez, Jess (2006), Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2o. semestre, pp. 25-27 y 48. Una conclusin en esta direccin ha deslizado recientemente Luis Mara Dez-Picazo, a raz de la prdida de efectividad que el Tribunal Constitucional muestra en su funcin del control de la ley. A su juicio: Si el precio a pagar por el restablecimiento de una fiscalizacin efectiva sobre el legislador es la desaparicin del recurso de amparo o cuando menos, su transformacin radical creo que deberamos estar dispuestos, aunque nos duela, a pagarlo; Dez-Picazo, Luis Mara, Introduccin a la mesa 2: Tribunal Constitucional y derechos fundamentales, en Prez Tremps, P. (coord.), La reforma del Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 509. Como se aprecia, ello signific una importante matizacin de las tesis que este autor sostuvo en su trabajo de 1994: Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 40, enero-abril, pp. 9 y ss. Como es sabido, la postura a favor de no institucionalizar el recurso de amparo fue sostenida en los trabajos parlamentarios que llevaron a la promulgacin de la Constitucin de 1978 por el profesor universitario y senador, Lorenzo Martn Retortillo Baquer. Sus argumentos al respecto puede verse en su texto Contra el recurso de amparo, de su libro Materiales para una Constitucin (los trabajos de un profesor en la Comisin Constitucional del Senado), Madrid, Akal, 1984, pp. 193-199. Resultan destacables las advertencias premonitorias del autor acerca de los peligros que la previsin del recurso de amparo significara al adecuado funcionamiento, en perspectiva integral, de la jurisdiccin constitucional espaola. 3 En este sentido, por ejemplo, sostiene Pedro de Vega que los efectos derivados de la regulacin del recurso de amparo son catastrficos al tolerar que, desde abusivas interpretaciones de los artculos 14 y 24 de la Constitucin, queden bajo su tutela situaciones que nada o muy poco tienen que ver con los derechos fundamentales, Vega, Pedro, Prlogo a Figueruelo, ngela, El recurso de amparo: estado de la cuestin, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001, p. 12. 4 Garca Roca, Javier, La cifra del amparo constitucional y su reforma, en Prez Tremps, P. (coord.), La reforma del recurso de amparo, Valencia, Tirant lo Blanch-Instituto de Derecho Pblico Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid, 2004, en especial pp. 280-282.

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mandas de amparo, a nadie escapaba la insostenibilidad de la regulacin jurdico-procesal que haba servido de base a esa generosa comprensin jurisprudencial del recurso. Lo anterior lleva a la segunda gran parte del diagnstico en torno al recurso de amparo: el unnime acuerdo doctrinal sobre la necesidad de su reforma.5 En este sentido, la discusin ha sido incansable y por ello tan conocida que sera del todo innecesario volver sobre ella. Pues bien, el problema atribuible al extraordinario nmero de demandas de amparo ha sido uno de los motivos subyacentes a la sexta reforma de la LOTC, por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo. Ahora bien, la reforma no solamente se dirigi a modificar elementos centrales del amparo, sino que tambin incide, ms que cualquier otra reforma anterior, en muchos otros aspectos de la jurisdiccin constitucional. Como informa la exposicin de motivos de la LO 6/2007: las anteriores modificaciones de la LOTC no haban acometido hasta el momento una reforma que afrontase de manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta ley orgnica. 6 En cuanto sigue, me concentrar en las modificaciones que la LO 6/2007 supuso a la regulacin de la jurisdiccin constitucional de amparo. Ello permitir contextualizar debidamente el estado actual del recurso que, como se ver, hoy bien podra calificarse de transicional.
5 Dentro la extensa produccin doctrinal acerca de la problemtica del recurso de amparo, cabe aqu solo remitir al conjunto de trabajos cuya discusin tuvo lugar en un seminario organizado en abril de 2003: VV . AA., La reforma del recurso de amparo , op cit., en especial vanse las ponencias de Viver i Pi-Sunyer, Carles, Diagnstico para una reforma, pp. 1739; Albert Rovira, Enoch, El recurso de amparo constitucional: una revisin pendiente, pp. 115-143; Aragn Reyes, Manuel, Problemas del recurso de amparo, pp. 145-175; Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador, pp. 177-214; Carmona Cuenca, Encarnacin, El recurso de amparo constitucional y la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva. Apuntes para una reforma, pp. 217-238, y Garca Roca, Javier, La cifra del amparo constitucional y su reforma, pp. 273-295, en donde se formulan las conclusiones del seminario. Los estudios de los profesores Albert Rovira, El recurso de amparo a revisin, pp. 1805-1822; Aragn Reyes, Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo, pp. 1823-1841; Prez Tremps, P., Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo, pp. 1647-1668, y Viver I Pi-Sunyer (aunque con mayores modificaciones) El proceso constitucional de amparo: tpicos, datos y propuestas de reforma, pp. 1785-1804, constituyen sendas actualizaciones de los trabajos publicados con anterioridad en la obra: VV . AA., La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-UCMFundacin Ortega y Gasset-CEPC, 2002. 6 LO 6/2007, de 24 de mayo, publicada en el Boletn Oficial del Estado (BOE) nm. 125, de 25 de mayo de 2007, pp. 22541 y ss.

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III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REFORMA OPERADA POR LA LO 6/2007 1. La nueva dimensin procesal de la jurisdiccin constitucional de amparo Sin perjuicio de la valoracin que de cada analista merezca la LO 6/2007 resulta incontestable que, como se ha adelantado, ha propiciado la reforma ms generalizada de cuantas ha visto la jurisdiccin constitucional espaola desde su regulacin inaugural en la LO 2/1979, de 3 de octubre.7 En sntesis, un cuadro suficientemente comprensivo del anlisis de esta reforma debe considerar las siguientes tres grandes lneas temticas: a) el arreglo institucional del Tribunal Constitucional (sobre todo, la clarificacin de su posicin frente a otros rganos del Estado,8 pero tambin importantes matices sobre su composicin);9 b) el rgimen jurdico-procesal del recurso
7 Algunos autores no hay dudado en afirmar que la LO 6/2007 incluso supone una nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. As, por ejemplo, desde el ttulo de su libro, Balaguer Callejn et al., La nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tecnos, 2008. 8 No es difcil deducir que la fuente movilizadora de las modificaciones que en esta lnea se operaron por la LO 6/2007 han sido los permanentes conflictos suscitados entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que tuvo uno de sus puntos ms lgidos en la Sentencia de la Sala Primera de este ltimo, del 23 de enero de 2004. Entre los numerosos estudios en que se analiza este conflicto, vanse, por ejemplo: Mendizbal Allende, Rafael de, La guerra de los jueces: Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional, Revista de Derecho Procesal, nm. 1, 2005, pp. 489 y ss.; Cruz Villaln, Pedro, Conflict between Tribunal Constitucional and Tribunal Supremo-A national experience, en Pernice, I. et al. (eds.), The future of the European judicial system in a comparative perspective, Baden-Baden, Nomos, 2006, pp. 111 y ss.; Turano, Leslie, Spain: Quis Custodiet Ipsos Custodes?: The struggle for jurisdiction between the Tribunal Constitucional and the Tribunal Supremo, International Journal of Constitutional Law, vol. 4, nm. 1, 2006, pp. 151 y ss. Ms en general: Fernndez Segado, Francisco, El recurso de amparo como instrumento de enfrentamiento entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en su libro, La justicia constitucional: una visin de derecho comparado, t. III, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 805 y ss.; Delgado del Rincn, Luis Esteban, Los conflictos entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional: gnesis, evolucin y algunas propuestas de solucin, Revista General de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 4, Iustel, 2007, pp. 1 y ss. 9 Las modificaciones que en este punto han suscitado mayor polmica son dos. La primera ha sido la relativa a la prrroga automtica de la presidencia y vicepresidencia del Tribunal Constitucional, que se producir si la renovacin por tercios del tribunal no coincidiera con el mandato de tres aos de esos cargos, hasta que tal renovacin se produzca (nuevo artculo 16.3 LOTC). La segunda modificacin que ha sido motivo de importantes posiciones encontradas entre actores pblicos y entre los juristas es la que establece que los magistrados propuestos por el Senado sern elegidos entre los candidatos que presenten las asambleas legislativas de las comunidades autnomas (nuevo artculo 16.1 LOTC). El Tribu-

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de amparo, y c) el rgimen organizacional del Tribunal Constitucional en un sentido descentralizador de sus competencias.10
nal Constitucional ha avalado la constitucionalidad de estas modificaciones al decidir sendos recursos de inconstitucionalidad resueltos por sus SSTC 49/2008 y 110/2008, las cuales, por cierto, no han estado exentas de crtica. Para diversas opiniones doctrinales al respecto, vanse, por ejemplo, Cruz Villaln, Pedro, El estado del Tribunal Constitucional, Claves de Razn Prctica, nm. 191, 2009, pp. 12 y 13; Torres Muro, Ignacio, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio), Revista General de Derecho Constitucional , Madrid, nm. 6, Iustel, 2008, pp. 1 y ss.; Carrillo, Marc, Comentario a la STC 49/2008, de 9 de abril, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad nm. 6729/2007, interpuesto por ms de cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso de los Diputados, contra el artculo nico, apartado seis y siete, de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en Carrillo, M. (coord.), Hacia una nueva jurisdiccin constitucional. Estudios sobre la ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 261 y ss.; ms recientemente Snchez Barrilao, Juan Francisco, La participacin de las Comunidades Autnomas en la eleccin por el Senado de los magistrados constitucionales, Teora y realidad constitucional, nm. 23, 2009, pp. 387 y ss.; Estrada Marn, Jos Antonio, La participacin de las Comunidades Autnomas en la designacin de los magistrados constitucionales a cargo del Senado. Comentarios a las sentencias 49/2008 y 101/2008 del Tribunal Constitucional espaol, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 13 (enero-junio), Porra-IIDPC, 2010, pp. 329 y ss. 10 Al hilo de estas grandes lneas temticas, la reforma ha sido aprovechada para introducir ciertas precisiones normativas a otros procesos constitucionales, sin contar, no obstante, desde una perspectiva general, con la intensidad de las modificaciones que caben agruparse en dichas lneas. Para anlisis doctrinales en torno al general contenido del proyecto de reforma de la LOTC, aprobado por el Consejo de Ministros del gobierno espaol el 11 de noviembre de 2005, Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nm. 60-1, de 25 de noviembre de 2005, vase Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor Navarra, Centro de Estudios Jurdicos/Thomson-Aranzadi, in toto, 2006; Fossas Espalader, Enric, El proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista General de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 1, Iustel, 2006, pp. 171-192 [estudio ahora actualizado, a la luz del texto finalmente aprobado, en: Vv. Aa., Hacia una nueva jurisdiccin constitucional, op. cit., pp. 17-61]; Cruz Villaln, Pedro, La rforme de la justice constitutionnelle espagnole, en Grote, R. et al. (eds.), Die Ordnung der Freiheit. Festschrift fr Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, Tubingen, Mohr Siebeck, 2007, pp. 721 y ss.; Fernndez Farreres, Germn, Reflexiones sobre el futuro de la justicia constitucional espaola, en Vv. Aa., El futuro de la justicia constitucional, Madrid, CEPC-Tribunal Constitucional, 2007, pp. 31 y ss. Para estudios generales sobre la reforma finalmente concretada a la LOTC, entre una bibliografa in crescendo, vase Fernndez Farreres, Germn, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Comentario a la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 81 (septiembre-diciembre), 2007, pp. 11-62 [trabajo tambin publicado en VV. AA., Hacia una nueva jurisdiccin constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 129 y ss.; Gmez-Ferrer Morant, Rafael, La reforma del Tribunal Constitucional, Revista de Administracin Pblica, nm. 174 (septiembre-diciembre), 2007, pp. 75-111; Gmez Fernndez, Itziar, Una nuova legge organica per il Tribunal w - -- - - -

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La doctrina acadmica se viene ocupando con apreciable energa del anlisis crtico de estas reformas. Como es obvio, por razones de coherencia temtica, no puedo ocuparme aqu del estudio de todas ellas. Me detendr en los generales aspectos del nuevo recurso de amparo en la medida en que la LO 6/2007 ha sentado unas bases normativas que, al menos a partir de la interpretacin literal de sus modificadas reglas de admisin, lo separan sustancialmente de su concepcin originaria en la LOTC.11 2. Nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo o nuevo recurso de amparo?: Objetivacin del amparo y tutela subjetiva meramente suplementaria La exposicin de motivos de la LO 6/2007 alude a dos consideraciones sobre la reforma del amparo que en este momento me interesa poner de relieve. La primera es el objeto que se atribuye la propia ley de reforma. Segn la exposicin de motivos, la ley establece una nueva regulacin de la admisin del recurso de amparo [pargrafo II]. Luego, afirma que: [] las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo de una nueva configuracin que resulte ms eficaz y eficiente para cumplir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institucin [pargrafo III]. As, la nueva regulacin de la admisin en realidad no queda en una mera modificacin del rgimen de admisibilidad del recurso, sino que proyecta una enteramente nueva configuracin del mismo. Complementariamente, la LO 6/2007 vara la regulacin de la nulidad de actos procesales exartculo 241.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Esta otra modificacin, se dice, habr de permitir
Constitucional, Quaderni Costituzionali, nm. 3, septiembre 2007, pp. 644 y ss.; Balaguer Callejn, Francisco et al., La nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op cit., in toto; Aragn Reyes, Manuel, La riforma della Legge organica del Tribunal Constitucional, Rivista di Diritto Costituzionale, Torino, vol. 2008, pp. 111 y ss. [trabajo que tiene su versin castellana Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 85, enero-abril 2009, pp. 11-43]; Fernndez Segado, Francisco, La reforma del rgimen jurdico del amparo: la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de modificacin de la LOTC, en su libro La justicia constitucional: Una visin de derecho comparado, t. III, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 893-1054. Asimismo, Garca Vzquez, Sonia, La controvertida reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, 2a. ed., Santiago de Compostela, Andavira editora, 2009, pp. 68 y ss. 11 Por cuanto respecta al rgimen jurdico del recurso de amparo, antes de la LO 6/2007, la LOTC haba sido modificada en dos ocasiones: mediante la Ley Orgnica 8/1984, de 26 de diciembre, que modific el recurso de amparo contra las vulneraciones del derecho a la objecin de conciencia, y mediante la Ley Orgnica 6/1988, de 9 de junio, que tambin haba reformado el trmite de admisin del recurso. A este respecto, vase, por todos Rubio Llorente, Francisco, El trmite de admisin del recurso de amparo (Comentario a la Ley Orgnica 6/1988), Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 60, 1988, pp. 507 y ss. w - -- - - -

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a los tribunales ordinarios mayores posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales que se deduzcan de los procesos jurisdiccionales radicados ante ellos [pargrafo II in fine]. La segunda consideracin de inters es el propio objetivo que la LO 6/2007 se propone en torno a la nueva disciplina procesal del amparo. Este objetivo puede desdoblarse en dos genricos aspectos: a) conseguir el mayor desarrollo de la funcin de garanta de los derechos fundamentales en relacin con las dems funciones del Tribunal Constitucional, y b) lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada proteccin prestada por los rganos de la jurisdiccin ordinaria.12 En fin, entre las modificaciones operadas por la LO 6/2007 al rgimen jurdico del amparo en la exposicin de motivos se destacan explcitamente las siguientes tres: la modificacin del trmite de admisin del recurso, la habilitacin de las secciones para su resolucin, y la reforma del trmite de la cuestin interna de inconstitucionalidad [pargrafo III]. Veamos el contenido de los primeros dos aspectos. IV . EL NUEVO RGIMEN DE ADMISIN DEL AMPARO:
EN TORNO A LA ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL RECURSO

1. Una admisin supeditada a la satisfaccin de la especial trascendencia constitucional del recurso La irrupcin del writ of certiorari en la jurisdiccin constitucional espaola? En general, los primeros anlisis doctrinales con relacin al nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo muestran una notable perplejidad en torno al que es, sin duda, el elemento central por el que apuesta la reforma para cambiar sustancialmente el perfil jurdico-procesal del amparo: la necesaria justificacin de la especial trascendencia constitucional de la demanda. Como lo expresa la exposicin de motivos de la LO 6/2007, el nuevo sistema de admisin del recurso de amparo exige del recurrente la alegacin y acreditacin de que el contenido de su recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional como consecuencia de su especial trascendencia (artculos 49.1 y 50.1 b, LOTC). Si la demanda in12

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cumpliera con la justificacin y acreditacin de esa especial trascendencia, a juicio del tribunal, su admisin a trmite ser desestimada (artculo 50.1 a, LOTC). Complementariamente, la reforma establece que la inadmisin del amparo se efectuar mediante providencia en la que se especificar el requisito incumplido (artculo 50.3 LOTC). En consonancia con el contexto general de la reforma, se entiende que esta especificacin no exija acompaamiento de argumentacin alguna sobre las razones de la inadmisin, sino que la providencia de inadmisin se limitar a expresar el supuesto en el que se encuentra el recurso.13 De esta manera, el juicio de admisibilidad de la demanda de amparo se invierte; tras la reforma, el estudio de admisibilidad no implicar ya la comprobacin de inexistencia de causas de inadmisin, como dispona el anterior sistema, por el contrario, el Tribunal Constitucional centrar su valoracin en la existencia de una preponderante causa sustantiva de la admisin, habr de observar la relevancia constitucional suficiente de la demanda, que justifique una decisin sobre el fondo. Grficamente, ha podido decirse que el nuevo sistema de admisin del recurso de amparo ha pasado de regirse por un principio de presuncin de admisibilidad a un principio opuesto, que es la presuncin de inadmisibilidad del recurso.14 Al propio tiempo, la ambigedad terminolgica del nuevo rgimen de admisin concede al tribunal un extraordinario poder de seleccin de los amparos cuyo anlisis estime por conveniente para lograr los propsitos que indica el nuevo artculo 50.1 b) LOTC. La perplejidad que en trminos generales ha mostrado la doctrina sobre esta nueva regulacin se debe principalmente al concepto indeterminado de la especial trascendencia constitucional con que, en adelante, habr de trabajar el Tribunal Constitucional.15 En efecto, segn el artculo 50.1 b)
Disposicin transitoria tercera de la LO 6/2007, de 24 de mayo. Romboli, Roberto, La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en Espaa, y la introduccin de un recurso individual y directo en Italia, trad. J. F. Snchez Barrilao, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nm. 11, enero-junio 2009; en http:// www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/11RobertoRomboli.htm (14 de septiembre, 2010). 15 Con todo, algunos otros autores se han propuesto escudriar el probable contenido conceptual de esa categora a efecto de sentar alguna base clarificadora sobre la admisibilidad del recurso. As, por ejemplo, Hernndez Ramos, Mario, Propuesta de desarrollo del nuevo trmite de admisin del recurso de amparo: Aspectos materiales y procedimentales, Revista de las Cortes Generales, nm. 73 (primer cuatrimestre), 2008, pp. 31 y ss.; ms ampliamente, Hernndez Ramos, Mario, El nuevo trmite de admisin del recurso de amparo constitucional, Madrid, Reus, en especial, 2009, pp. 192 y ss. Vase, asimismo, Matia Portilla, Francisco Javier, La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de amparo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 86, mayo-agosto 2009, pp. 343 y ss.
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LOTC en vigor, el tribunal apreciar si la especial trascendencia concurre atendiendo a alguno de los siguientes tres genricos aspectos: a) la importancia del recurso para la interpretacin de la Constitucin; b) su importancia para la aplicacin o para la general eficacia de la propia Constitucin; o c) su importancia para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales.16 A la vista de lo anterior, para la comprensin del nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo hay, en mi opinin, un inequvoco punto de partida: la reforma apuntala un sistema de admisin que es forzosamente discrecional por parte del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que, al empezar a discutir qu sistema de admisibilidad ha venido a instaurar la reforma no debiera perderse demasiado tiempo en indagar cules pueden ser los nuevos requisitos que, a buen seguro, habilitaran el acceso de los recurrentes de amparo a la jurisdiccin constitucional.17 Esta manera de comprender el rgimen de admisin ha perdido su fundamento en la regulacin positiva introducida por la LO 6/2007. La dinmica de la admisibilidad de los recursos, con la introduccin del requisito sustantivo de la especial trascendencia constitucional, convierte al sistema de admisin en uno regido por el principio de oficiosidad, cuya determinacin y matizacin depende enteramente de qu es lo que el Tribunal Constitucional entienda por la especial trascendencia. Adems, la definicin de la categora depender del propio juicio que el tribunal realice necesariamente ad casum.18
16 Estos tres aspectos corresponderan a tres valores que sustentan la reforma del amparo, respectivamente, un valor hermenutico y doctrinal, un valor reparador (que, segn una corriente de opinin, todava alentara un tipo de enjuiciamiento subjetivo), y un valor jurisprudencial. Cfr. el voto particular del magistrado Gay Montalvo al ATC 289/2008, de 22 de septiembre, en concreto, pargrafo 3. 17 Ni siquiera los iniciales parmetros conceptuales introducidos en el fundamento jurdico 2 de la (sin embargo, importante) STC 155/2009, de 25 de junio [ponente: Vicente Conde Martn de Hijas], sobre la especial trascendencia de los amparos, suponen un argumento de peso en contra de la tesis que habla a favor de la discrecionalidad que caracteriza a su nuevo rgimen de admisin. En dicha sentencia, el propio tribunal se ha atribuido esas amplias potestades de su discrecionalidad en los siguientes trminos: El carcter notablemente abierto e indeterminado, tanto de la nocin de especial trascendencia constitucional como de los criterios legalmente establecidos para su apreciacin, confieren a este Tribunal un amplio margen decisorio para estimar cundo el contenido de un recurso de amparo justifi[ca] una decisin sobre el fondo... en razn de su especial trascendencia constitucional. Como es obvio, la decisin liminar de admisin a trmite del recurso al apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la decisin final en relacin con el fondo del asunto (Fj. 2; cursivas mas). 18 Pedro Cruz es muy grfico al hacer la siguiente aseveracin, entonces dirigida al proyecto de reforma LOTC, hoy aprobado y vigente en este punto: [] el proyecto crea un mecanismo de admisin a trmite que puede permitir que el tribunal se quede con un par

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En ese sentido, puede hablarse de un sistema inspirado en el writ of certiorari que practica la Suprema Corte de los Estados Unidos, paradigma del sistema difuso del control judicial de las leyes,19 con al menos una significada salvedad, que es que en ese modelo tradicionalmente rige para un ms amplio margen competencial de su jurisdiccin y no solo en una va especfica como se prescribe ahora para el recurso de amparo espaol. 2. La entrada en escena de las Secciones del Tribunal Constitucional para resolver recursos de amparo Una incoherencia con el pretendido sentido objetivista de la reforma? La LO 6/2007 introduce otra novedad de importancia en materia de jurisdiccin constitucional de amparo, al conceder la competencia a las Secciones para resolver el recurso por va de sentencia. La reforma establece que el Tribunal Constitucional acta tambin en Seccin, y que su competencia est condicionada por la determinacin de las Salas acerca de que resulta procedente la deferencia de un proceso de amparo a alguna Seccin. La LO 6/2007 indica que la deferencia de amparos se dar [] cuando para su resolucin sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional [] (artculo 52.2 LOTC).20 La importancia institucional de las secciones no termina ah. Precisamente, a ellas se ha atribuido la apreciacin de si los recursos de amparo que se presenten, cumplen el determinante requisito de la especial trascendencia
de docenas de amparo al ao: o con tres, en definitiva, y exagerando, se podra decir que con las que quiera. La discrecionalidad sera casi completa. El tribunal estara en condiciones de reservarse un nmero de resoluciones de amparo compatible con el desempeo del resto de su jurisdiccin, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, Actualidad Jurdica Ura Menndez, nm. 15, septiembre-diciembre 2006, pp. 9 y 10 (las comillas son del autor y las cursivas son mas). 19 Dez-Picazo, Luis Mara, Sistema de derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid, Thomson/ Civitas, 2008, p. 97. Para una explicacin del certiorari norteamericano, vase Ahumada Ruiz, Mara ngeles, El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, mayo-agosto 1994, pp. 89-136. Para consideraciones sobre la incidencia del modelo estadounidense en la reforma del rgimen de admisin del amparo espaol, cfr. Biedma Ferrer, Jos Mara, El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC Hacia el certiorari estadounidense?, 2007, www.porticolegal.com (9 de septiembre, 2009). 20 Cursivas mas. En general, el vigente rgimen jurdico-procesal de las Secciones del Tribunal Constitucional se refleja en la nueva redaccin de los artculos 6.1, 8.3, 48, 50, 52.2, 52.3, 53, 54, 55.2, 56 y disposicin transitoria primera, de la LO 6/2007, de 24 de mayo. w - -- - - -

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constitucional de la demanda (artculo 50.1 LOTC). Las Secciones, cada una integradas por tres magistrados, debern acordar la admisin por unanimidad. Si se alcanza solo una mayora, la decisin debe elevarse a la Sala respectiva, a efecto de que resuelva en consecuencia (artculo 50.2 LOTC). Adems, de acuerdo con el nuevo artculo 55.2 LOTC, ahora tambin estn habilitadas para plantear cuestiones internas de inconstitucionalidad al Pleno, por ms que este supuesto parezca de difcil actualizacin, como se ver ms adelante. Ahora bien, debe decirse que las renovadas reglas procesales que disciplinan la procedencia de la demanda de amparo viene enmarcada en un contexto de fondo que caracteriza a la LO 6/2007, y al que me he referido antes: una orientacin descentralizante del rgimen organizacional interno del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reforma es profusa: en varios procesos, la competencia del Pleno se descentraliza hacia las Salas.21 Por su parte, la mencionada posibilidad de descentralizacin competencial del amparo hacia las Secciones est ya significando una participacin de estas apreciablemente dinmica en la resolucin de estos recursos.22 No es necesario argumentar demasiado la percepcin de que la tendencia descentralizadora que marca la LO 6/2007 persigue el propsito de agilizar el ritmo de trabajo de la jurisdiccin constitucional.
La reforma del artculo 10 LOTC introduce la posibilidad de que el Pleno defiera a las Salas el conocimiento de recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de inconstitucionalidad, conflictos constitucionales de competencia, las impugnaciones previstas en el artculo 161.2 de la Constitucin y conflictos en defensa de la autonoma local. El Pleno nicamente mantiene una jurisdiccin exclusiva, por no susceptible de deferencia, en materia de control de tratados internacionales y de resolucin de conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales. Este punto de la reforma ha recibido autorizadas crticas, en el sentido de que el control de constitucionalidad de las leyes debiera siempre residir en el Pleno del Tribunal. En este sentido, Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios Jurdicos/Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 71 y 72; con mayor claridad, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 9. 22 Desde la primera sentencia dictada por una Seccin (la STC 121/2008 [Seccin Primera], de 15 de octubre), las Secciones han participado activamente en la resolucin de recursos de amparo, con no pocas dificultades de coordinacin interna en el Tribunal Constitucional, por cierto. Segn la Memoria del Tribunal Constitucional de 2008 las Secciones ya haban dictado 21 sentencias de amparo, de un total de 165 (dos de Pleno y 142 de las Salas), en aplicacin de la LO 6/2007, de 24 de mayo. Cfr. Tribunal Constitucional, Memoria 2008, Madrid, Tribunal Constitucional/BOE, p. 55. En el 2009, las Secciones dictaron 38 sentencias de amparo de un total de 177 (una de Pleno y 138 de las Salas); cfr. Memoria 2009, Madrid, Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/memorias/ Paginas/memoria2009.aspx (14 de septiembre de 2010). w - -- - - -
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En lo que en especfico toca a la nueva competencia de las Secciones para resolver amparos, un sector de la doctrina acadmica ha observado una contradiccin entre el supuesto carcter objetivo del recurso, por un lado, y, por el otro, la potencial descentralizacin interna de la jurisdiccin constitucional del propio amparo.23 Si el dificultado requisito de la especial trascendencia constitucional de un amparo se ve cumplido, que es el nico modo en que a partir de la LO 6/2007 cabe admitirlo, puede razonablemente pensarse en que alguno de los amparos admitidos exigir al propio tiempo la aplicacin de doctrina consolidada, presupuesto que la propia LO 6/2007 prev para abrir la competencia de las Secciones? Si la especial trascendencia constitucional de un amparo implicar la fijacin de una doctrina objetivamente importante, no debieran ser las Salas o el Pleno los que siempre se encarguen de resolver los amparos que superen la barrera que supone la especial trascendencia?24 En un segundo grupo de opinin se encuentran quienes no ven contradiccin entre el carcter objetivado del nuevo recurso de amparo y la competencia de las Secciones para resolver el recurso llegado el caso en que le sea deferido por una Sala. Sus argumentos, de visible ndole utilitarista, son bsicamente dos. En primer trmino, se dice que la deferencia a las Secciones ser til por un considerable tiempo provisional, el que se presenta entre la entrada en vigor de la LO 6/2007 hasta el da que dejen de resolverse los recursos presentados antes de esa fecha.25 Precisamente, muchos de estos procesos de amparo implicarn la mera aplicacin de doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. En segundo trmino, aduce esta corriente de
23 En esta lnea de opinin se encuentran, por ejemplo, Cruz Villaln, Pedro, Acotaciones al proyecto de reforma de la justicia constitucional, op. cit., p. 77; Garrorena Morales, ngel, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, p. 48; Fernndez Farreres, Germn, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., p. 26; Fernndez Segado, Francisco, La reforma del rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 137-140. 24 Un ejemplo suficientemente ilustrativo del nuevo proceder del amparo que querra la reforma es el que ha decidido la STC 155/2009. En esta sentencia, por haberse cumplido el requisito de la especial trascendencia, el amparo ha sido avocado por el Pleno. Luego, la sentencia es aprovechada por el Pleno para dictar una doctrina novedosa, precisamente en nombre de la especial trascendencia del recurso. 25 De hecho, a esta dinmica procesal servira la disposicin transitoria primera de la LO 6/2007, que pone al servicio de la agilizacin de la gestin de amparos, la regulacin introducida por ella. Tal disposicin transitoria dispone lo siguiente: La posibilidad de que el Pleno defiera a las Salas o estas a las Secciones el conocimiento y la resolucin de asuntos que en principio corresponde a aquellas, prevista en la nueva redaccin de los artculos 8.2, 10.1.b), 10.2 y 52.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se podr aplicar a los procesos constitucionales iniciados antes de la vigencia de la presente Ley Orgnica (cursivas mas).

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opinin, la deferencia de los amparos hacia las secciones ser tambin de utilidad incluso aplicndose el nuevo rgimen de admisin; el hecho de que la LOTC diga que las Secciones conocen en casos de aplicacin de doctrina consolidada no necesariamente resulta incompatible con que la reforma acote la admisin a aquellos recursos con especial trascendencia constitucional. Puede suceder, se dice, que la doctrina constitucional consolidada no sea respetada por la jurisdiccin ordinaria, y que sea al propio tiempo de especial relevancia, satisfacindose la especial trascendencia constitucional del recurso. En un caso como este, el amparo sera admisible por trascendente y, al mismo tiempo, remisible a la Seccin por implicar un no respeto de relevante doctrina consolidada.26 En la lnea del primer argumento, que ofrece la tesis favorable a la compatibilidad competencial y la utilidad de las Secciones, la aplicacin de la reforma parece estar concedindole razn de que las Secciones estn participando activamente en la resolucin de amparos desde la entrada en vigor de la reforma. El aspecto negativo de ello seguramente es la dificultad de definir aquello que sea la llamada doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. Concomitantemente, subsiste el potencial riesgo de los criterios contradictorios a que pueden llevar las matizaciones consustanciales a los casos concretos,27 por ms que se piense que las Secciones no van a hacer ms que aplicar criterios jurisprudenciales precedentes. 3. Es la reforma del recurso de amparo conforme con la Constitucin de 1978? Posiciones doctrinales en torno a la constitucionalidad de la LO 6/2007 Antes de observar la aplicacin de la LO 6/2007 todava resulta interesante aludir a las posiciones antagnicas de la doctrina en torno a la constitucionalidad misma de la reforma. Aqu, tambin se observan dos posiciones doctrinales claramente diferenciadas: los que apoyan su constitu26 Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op cit., pp. 20 y 21. En similar sentido se haba pronunciado Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, p. 49. 27 A este aspecto negativo de la reforma se refirieron algunos autores, antes de su entrada en vigor. As, por ejemplo, Borrajo Iniesta, Ignacio, Respuestas a la encuesta, en Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios JurdicosThomson-Aranzadi, 2006, pp. 96 y 97; o Garca Roca, Javier, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, nm. 18, 2006, pp. 70 y 71.

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cionalidad y los que observan su inconstitucionalidad o que oponen serias dudas sobre su pacfica constitucionalidad. La posicin doctrinal que apoya la constitucionalidad de la reforma del recurso de amparo fundamenta sus argumentos en las dos clusulas finales de los artculos 53.2 y 161.1 b) de la Constitucin.28 Como es sabido, en el artculo 53.2 se encuentra la clebre clusula en su caso que la Constitucin emplea para referirse al momento en que procede el recurso de amparo, tras ser los derechos primaria y obligatoriamente tutelados por los tribunales ordinarios. Por otro lado, en el artculo 161.1 b) se indica que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional proceder en los casos y formas que la ley establezca. La constitucionalidad de la reforma se hallara simplemente fundada en la conviccin de los amplios mrgenes que dichas clusulas suponen a la intervencin del legislador orgnico para regular el recurso. As, el legislador orgnico pudo legtimamente articular una nueva configuracin del recurso.29 La Constitucin avalara un cambio de rumbo en el propsito del amparo, perfectamente matizable por la poltica legislativa como ella tenga por conveniente, en distintos momentos de la evolucin de la jurisdiccin constitucional instaurada en 1978. Una segunda posicin doctrinal se pronuncia en contra de que la reforma del amparo sea compatible con la Constitucin, o muestra reparos a que sea fcilmente conciliable con ella.30 Los argumentos principales de esta corriente de opinin parten de una diametralmente distinta interpretacin de los mismos preceptos constitucionales. En esta lnea, en realidad, el derecho a la accin de amparo que establece la Constitucin es universal y siempre de carcter subjetivo. El propio artculo 53.2 dispone que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos amparables ante el Tribunal Constitucional, y la clusula en su caso que se emplea en
28 As, por ejemplo, Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 35. Asimismo, Carrillo, Marc, La objetivacin del recurso de amparo: una necesidad ineludible, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 81, 2008, p. 102. 29 Esta es la tesis que sustenta tambin el Tribunal Constitucional, como se desprende de la ms importante de las sentencias en que aplica el nuevo rgimen jurdico-procesal del amparo: la STC 155/2009; al respecto, vase Fj. 2 ab initio. 30 En general, en esta tesitura se manifiestan, por ejemplo, Garrorena Morales, ngel, Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 46 y 47. Ms extensamente, Oliva Santos, Andrs de la, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 751, mayo 2008; con posterioridad publicado Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 124, enero-abril de 2009, pp. 355-387; Alegre vila, Juan Manuel, El amparo constitucional: un asunto de nunca acabar?, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 138, en especial, 2008, pp. 201 y ss.

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ese artculo nunca autoriza a desapoderar al individuo de su derecho pblico subjetivo para recabar la tutela de un derecho estimado vulnerado ante la jurisdiccin constitucional. En el mismo sentido, en cuanto competencia expresa del Tribunal, la frmula casos y formas que la ley establezca a que alude el artculo 161.1 b) no autorizaran a cercenar ese poder jurdico de cualquier ciudadano, a que se refiere el artculo 53.2. La Constitucin, tal como hoy est redactada, no avalara una reforma como la que introduce la LO 6/2007.31 Ms all de esos posicionamientos doctrinales, cabe referirse a una reflexin que todava apunta la necesidad de reformar el recurso, ya no en sede de la LOTC, sino en la de la Constitucin. Dadas las dificultosas perspectivas de que la nueva configuracin del amparo produzca los resultados esperados, y una conviccin ms o menos clara en el sentido de que poco servir para desincentivar la presentacin de demandas, este posicionamiento doctrinal se plantea si es ya momento para poner en cuestin el recurso de amparo a partir de su diseo en la propia Constitucin. En esta direccin, ya he apuntado que una de las tesis ms categricas es la que ha observado necesaria la supresin del amparo como competencia del Tribunal Constitucional. Otras tesis son menos radicales y proponen, por ejemplo, la necesidad de reconfigurarlo a un exclusivo perfil de amparo contra leyes bajo una idea de fondo: el carcter coyuntural de las instituciones de la jurisdiccin constitucional, que en el caso del amparo espaol ya estara cumplida. En efecto, Cruz Villaln, por ejemplo, se pregunta si no es momento de valorar crticamente el amparo desde su propio diseo constitucional para hacerlo explcitamente admisible solo frente a las leyes.32 Volver a este argumento hacia el final de este trabajo. Dejando de lado por el momento consideraciones de constitutione ferenda, para continuar por la senda del anlisis de lege lata es preciso preguntarnos: Cmo ha aplicado el Tribunal Constitucional hasta el momento el nuevo rgimen jurdico-procesal del recurso de amparo? 4. La prctica del renovado rgimen de admisin basado en la especial trascendencia constitucional Hacia un genuino recurso de amparo objetivado? Quienes aceptan la premisa de que el nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo es un rgimen esencialmente discrecional entienden que
Para un desarrollo de esta tesis, vase, Oliva Santos de la, Andrs, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, cit. pp. 375 y ss. 32 Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 12. w - -- - - -
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el nuevo amparo es ahora un recurso constitucional de carcter objetivo Qu se quiere decir con esto? Que el nuevo recurso de amparo sea un recurso objetivado bsicamente significa que ha dejado de servir a la tutela subjetiva de los derechos fundamentales (que era su lgica originaria marcada por la primera LOTC) para pasar a constituir un instrumento al servicio de una defensa general del ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales. Debe aclararse inmediatamente que la jurisprudencia constitucional de amparo siempre ha reconocido la existencia de un perfil objetivo adyacente a la finalidad subjetiva del recurso.33 La reforma objetivista del amparo vendra a significar algo ms que solo esa tradicional dimensin objetiva que le ha atribuido la jurisprudencia: la LO 6/2007 estara articulando una propiedad del amparo preponderantemente (algunos piensan que exclusivamente) objetiva del recurso. En consecuencia, la procedencia del recurso no se hallara ya primariamente condicionada por la existencia o no de una vulneracin individual del derecho, sin que su presuncin invocada en la demanda, no obstante, haya dejado de constituir la premisa que habilita el acceso al proceso constitucional.34 De esta manera, con la reforma, la demanda de amparo nicamente servira de pasaporte a efecto de que el Tribunal Constitucional articule la defensa objetiva de los derechos fundamentales. 35 En caso de ser exitosa,
33 No se olvide que los perfiles subjetivo y objetivo del recurso de amparo son ambas condiciones que ya fueron vistas como intrnsecas a este recurso desde la primera sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 1/1981 [ponente: Jernimo Arozamena Sierra]. Se dice en el fundamento jurdico 2 de esta importante sentencia: La finalidad esencial del recurso de amparo es la proteccin, en sede constitucional, de los derechos y libertades [], cuando las vas ordinarias de proteccin han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado en el artculo 53.2, aparece tambin el de la defensa objetiva de la Constitucin, sirviendo de este modo la accin de amparo a un fin que transciende de lo singular. Para ello, el Tribunal Constitucional acta como intrprete supremo (artculo 1 de la LOTC), de manera que su interpretacin de los preceptos constitucionales, es decir, la definicin de la norma, se impone a todos los poderes pblicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional, en el mbito general de sus atribuciones, el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos (las cursivas son mas). 34 As, mutatis mutandis , Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., p. 9; Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., en especial, pp. 19, 34-38 y 40. 35 Andrs de la Oliva lo ha presentado crticamente de la siguiente forma: [] el derecho pblico subjetivo al recurso de amparo no ira ms all de un derecho abstracto, si acaso no se puede considerar convertido, ms bien, en res mere facultatis, en una simple facultad de contribuir a que el TC disponga de otra va para ir produciendo doctrina sobre preceptos constitucionales, Oliva Santos, Andrs de la, La perversin jurdica del amparo constitucional en Espaa, cit., p. 383.

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la demanda sentar siempre una doctrina con trascendencia jurisprudencial erga omnes y, como suplemento inescindible de ello, conceder el amparo individual que le hubiere dado origen.36 Para entender con mayor contundencia la mstica de la reforma pinsese en lo siguiente. Con el actual modelo, puede perfectamente suceder que en sede de admisin el Tribunal Constitucional incluso observe una potencial vulneracin de un derecho amparable. En el mismo caso el tribunal puede advertir que el resarcimiento concreto de esa vulneracin no interesa porque juzgue que la lesin individual no le llevar a la interpretacin de la Constitucin, o que no le servir para llegar a una determinacin hermenutica relevante para el contenido de los derechos fundamentales (en aplicacin de la nueva redaccin del artculo 50.1 b, LOTC).37 En este sentido ha podido afirmar por ejemplo Manuel Aragn, el amparo ha perdido su dimensin de amparo-tutela para erigirse exclusivamente en un amparo-control38 Qu tan apegadas se encuentran estas consideraciones de la doctrina mayoritaria a la inicial aplicacin de la reforma por el Tribunal Constitucional? Veamos.
36 Esta manera de decidir los nuevos amparos tiene su primer ejemplo prototpico en la STC 155/2009. En ella, el Tribunal Constitucional da entrada al amparo reconociendo que su anlisis colma la especial trascendencia por precisar la decisin del amparo una reflexin interna que le permite aclarar su doctrina en torno a la exigencia de congruencia entre la acusacin y el fallo, en relacin con la pena a imponer. El Tribunal estima el amparo individual por vulneracin de los derechos de defensa y a un proceso con garantas. Esta estimacin es consecuencia de la renovada doctrina que, con nimo didctico, sienta en esa sentencia de amparo en torno al mencionado extremo del principio acusatorio. 37 Como veremos ms adelante, luego de un periodo de incertidumbre, tras la entrada en vigor de la LO 6/2007, esta es la tesis que inicia el Tribunal Constitucional, primero perfilada en el ATC 188/2008, y luego confirmada en la decisiva STC 155/2009 (vase, en especial, su Fj. 2). 38 Aragn Reyes, Manuel, La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cit., pp. 34-38, y 40. Segn la tesis de este autor (actual magistrado del Tribunal Constitucional), el recurso de amparo ya no tiene por finalidad la tutela subjetiva sino que ella, con la reforma, nicamente puede entenderse como un resultado del que ahora es un amparocontrol (p. 40). En torno a esta tesis, cabe destacar la solitaria oposicin, por ejemplo, del magistrado Gay Montalvo, al interior del Tribunal Constitucional. Para el magistrado Gay, en su voto particular a la STC 155/2009, el nuevo amparo no es necesariamente objetivo porque no excluye la reparacin de una vulneracin sufrida y no reparada en la jurisdiccin ordinaria (vase el pargrafo nm. 5 de su voto). Es cierto que el nuevo amparo no excluye la reparacin de la vulneracin individual, pero ello es consecuencia, como lo apunta Manuel Aragn de que la tutela subjetiva no puede ser ya vista como finalidad del amparo, sino precisamente como un resultado. Por lo tanto, puede observarse que la discrepancia en la opinin de estos magistrados del Tribunal Constitucional incluso empieza por el propio significado conceptual de la llamada objetivacin del recurso de amparo.

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A. La especial trascendencia constitucional segn el Tribunal Constitucional: Primeros avances conceptuales Casi un ao despus de la entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo (que tuvo verificativo el da siguiente),39 el Tribunal Constitucional empez a proponerse la aplicacin efectiva del nuevo sistema de admisin a trmite del recurso de amparo. Por tanto, la duda ms importante que planteaba la reforma, el significado de aquello que fuera la especial trascendencia constitucional, no fue disipada con la agilidad que caba esperar. Los contornos de la especial trascendencia constitucional empezaron a aclararse con el ATC 188/2008, de 21 de julio (sala primera).40 En este auto, el Tribunal Constitucional ofrece una primera interpretacin del nuevo artculo 50.1 b) LOTC. Al respecto, determina por lo menos dos aspectos relevantes. En la direccin que adelant al describir el sentido objetivista del nuevo recurso de amparo, el primero de esos aspectos es la especificacin siguiente: justificar la especial trascendencia constitucional es algo distinto a razonar la vulneracin del derecho fundamental.41 En el rgimen vigente se trata de dos condiciones de la admisin que no deben prestarse a confusin. Desde luego, la demanda de amparo no puede dejar de razonar la existencia de una tal vulneracin, pero adems debe justificar por qu el recurrente entiende que ella cobra una trascendencia constitucional digna de consideracin por el Tribunal Constitucional, a la luz de las genricas directrices indicadas por el artculo 50.1 b) LOTC.42 El segundo aspecto que queda aclarado con el ATC 188/2008 es el obligado carcter expreso con que debe ser cumplido el requisito de la especial trascendencia, as como sus propiedades de esencialidad e insubsanabilidad.43 Ello quiere decir que ante el incumplimiento de esta carga de la argumentacin, el Tribunal Constitucional en ningn caso reconstruir
Disposicin final segunda de la LO 6/2007, de 24 de mayo. A propsito de este punto, llama poderosamente la atencin que una reforma del calado que supone la LO 6/2007 no previera un periodo de vacatio legis, quiz conveniente, dada su extraordinaria importancia para el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. 40 En el recurso de amparo que qued inadmitido en este auto se impugnaban las resoluciones de la Audiencia Nacional que acordaron el ingreso en prisin de un particular a efecto de asegurar su entrega a Francia con motivo de una orden europea de detencin y entrega, para ser sometido a juicio por delito de estafa. 41 ATC 188/2008, Fj. 2. En igual sentido, tambin: ATC 289/2008, Fj. 2. 42 Como se ver en seguida, estas directrices han sido conceptualmente robustecidas en la STC 155/2009, Fj. 2. 43 La centralidad de estos criterios para la definicin de la nueva manera de ejercer la jurisdiccin constitucional de amparo, son subrayadas por el propio Tribunal Constitucional w - -- - - -
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exofficio la demanda. El contenido de las alegaciones que sustentan el petitum del amparo tiene un sustrato material: siendo la especial trascendencia constitucional un requisito sustantivo y no meramente procesal, la ausencia de su justificacin llevar siempre a la inadmisin a limine del recurso. 44 Ahora bien, hay que decir que el anterior criterio no fue unnimemente compartido por los magistrados del Tribunal Constitucional. Si en la Sala Primera hubo total consenso sobre los primeros trazos conceptuales de la especial trascendencia, en la Sala Segunda el magistrado Gay Montalvo se ha erigido como el nico miembro del tribunal que ha mostrado reservas frente a esos extremos interpretativos.45 Sin embargo, antes de comentar tales discrepancias (a lo que volver inmediatamente) es preciso referirse a algn otro elemento que el tribunal ha articulado con el nimo continuado de ir dotando de mayor nitidez a la categora de la especial trascendencia constitucional. El tribunal adelant en la STC 70/2009 (Sala Primera/caso lvarez Rocha), por primera vez de modo explcito, uno de los elementos integradores de la especial transcendencia.46 Un recurso de amparo cumple con la especial trascendencia, dijo en esa sentencia la Sala Primera, si plantea un problema sobre un derecho amparable sobre el cual no exista doctrina del Tribunal Constitucional. Merece la pena observar que no impidi hacer esta apreciacin el hecho de que el procedimiento de amparo hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, es decir, que el nuevo rgimen de admisin fuera, en ese supuesto, inaplicable. Desde luego, no debe pasarse por alto que la admisin de ciertos amparos electorales, tras la entrada en vigor de la LO 6/2007, adelantaron la aceptacin implcita de otro elemento que, as, vena a entenderse como cumplidor de la especial trascendencia. Ya en la STC 168/2007, por ejemen voz de su presidenta Casas Baamonde, Mara Emilia, Presentacin, Memoria 2008, Madrid, Tribunal Constitucional/BOE, 2009, p. 11. 44 As, el trmite de subsanacin a que se refiere el artculo 49.4 LOTC queda inoperativo en materia de justificacin de la especial trascendencia constitucional: este precepto resulta solo aplicable a requisitos formales de la demanda, tales como la aportacin de documentos o la consignacin de determinados datos, formalidades dentro de las cuales no cabe considerar un condicin sustantiva como la prevista en el artculo 50.1 b) LOTC. Cfr. ATC 289/2008, Fj. 3 in fine. 45 Vase, por ejemplo, su voto particular al ATC 289/2008, y la reiteracin del mismo en el ATC 290/2008. Despus, formul tambin voto particular a la multicitada STC 155/2009. 46 STC 70/2009, de 23 de marzo, Fj. 1. La cuestin jurisprudencialmente indita que se planteaba en este caso era la relativa a la afectacin del derecho a la intimidad a causa de la indebida utilizacin de informacin clnica sin cobertura legal suficiente. w - -- - - -

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plo, el Tribunal Constitucional aceptaba la especial trascendencia, aparentemente exofficio, al admitir y resolver en el fondo el amparo presentado. Resulta llamativo que en esa ocasin no se apreciara que los recurrentes hubieran justificado especialmente la trascendencia que, desde el citado ATC 188/2008, se ha erigido como una exigencia expresa e insubsanable.47 B. La posicin minoritaria al interior del Tribunal Constitucional: una percepcin no exclusivamente objetivista de la especial trascendencia constitucional Desde los primeros anlisis del proyecto de reforma de la LO 6/2007 algunos autores haban sealado que el rgimen de admisin del amparo que se propona quiz adoleca de un exceso de objetivacin del recurso de amparo.48 Dejar al margen de los propsitos del amparo a la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, incluso desde un punto de vista terminolgico,49 como la que suponen los tan generosos mrgenes de apreciacin sobre la admisibilidad del recurso, constituye una vuelta de tuerca sensiblemente radical de la institucin. Esta preocupacin tambin se ha vivido al interior del Tribunal Constitucional.
47 En realidad, los amparos electorales presentados con motivo de la proclamacin de electos en los comicios locales de 27 de mayo de 2007 fueron los primeros en los que empez a aplicarse el nuevo rgimen jurdico-procesal del amparo. Estos amparos se admitieron por providencia en donde se indic que no se apreciaba que sus respectivas demandas incumplieran lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49 LOTC, y, sin ms, tambin se estim que su especial trascendencia justificaba una decisin sobre el fondo. Vase STC 168/2007, antecedente 4o. Cfr. Requejo Pags, Juan Luis, Doctrina del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de 2007, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 81, septiembrediciembre de 2007, pp. 224 y 225. 48 Cascajo Castro, Jos Luis, Respuestas a la encuesta, en Vv. Aa., La reforma de la justicia constitucional, Cizur Menor, Navarra, Centro de Estudios Jurdicos-Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 97 y 98; Bachmaier Winter, Lorena, La reforma del recurso de amparo en la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, La Ley, 10 de septiembre de 2007, in fine . Pedro Cruz se refiere a una objetivacin radical o rigurosa del recurso, Cruz Villaln, Pedro, Qu hacer con el amparo, cit., pp. 9 y 10. 49 Una consideracin que hace Pedro Cruz sobre este punto resulta muy oportuna: El problema de principio es que la objetivacin del amparo con todas sus consecuencias resulta sencillamente incompatible con el sentido de la propia institucin. El elemento subjetivo, el factor humano si se quiere, es consustancial a la idea misma de amparo, a la misma palabra , para empezar, ibidem, p. 10, (cursivas mas). Sin embargo, para el mismo autor, eso no querra decir que la reforma planteada por la LO 6/2007 sea inconstitucional. Cuando la reforma estaba plantendose en el proyecto gubernamental, de ella ha podido decir: La propuesta del Gobierno es la ms radical que se puede adoptar sin tocar la Constitucin, ibidem, p. 11.

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En su voto particular al ATC 289/2008, de 22 de septiembre (Sala Segunda), el magistrado Gay Montalvo propone un entendimiento ms matizado que el primeramente perfilado por el ATC 188/2008 y en el propio ATC 289/2008 en torno al nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo.50 Sobre la base de ese voto particular cabe formular los siguientes cuatro rdenes de cuestiones controvertidas, susceptibles por ello de una discusin que seguramente continuar, dentro y fuera del tribunal, en torno a la especial trascendencia constitucional. En primer trmino, si la reforma ha prescindido del elemento subjetivo del recurso de amparo cabe pensar que el recurso se interponga si no es justamente la reparacin del derecho amparable lo que se propone? Si se admite la objetivacin del amparo con todas sus extremas consecuencias, en consonancia con el requisito de la especial trascendencia constitucional cabra entender que un recurso de amparo se interponga sin la pretensin de tutela subjetiva de un derecho, con la exclusiva finalidad de proteger objetivamente la Constitucin o buscar la definicin de determinada lnea jurisprudencial de un derecho fundamental, como literalmente dispone el artculo 50.1 b) LOTC? En segundo trmino, si la especial trascendencia constitucional del recurso es, como lo ha definido la mayora, un requisito que adems de expreso es insubsanable ello impedira al tribunal que por su propia cuenta deduzca, a partir del relato fctico o del problema jurdico que entrae la demanda, que esta s que satisface esa especial trascendencia constitucional?, se demerita en este sentido la propia potestad del tribunal para resolver l mismo la seleccin de los casos que implica el ejercicio de un genuino writ of certiorari? En tercer trmino, el magistrado Gay Montalvo manifiesta su preocupacin por la inseguridad jurdica a la que, no con menores mrgenes, se expone a quienes se sientan titulares de derechos amparables vulnerados. A este respecto, el cuestionamiento es el siguiente: es legtimo que el Tribunal Constitucional exija de los recurrentes el llenado de un requisito cuya determinacin conceptual es incierta sin antes proveer l mismo pautas ms acabadas de lo que esa categora significa? De aceptarse la respuesta afirmativa tendra que admitirse la prctica exigencia de creacin jurdica ex novo se dice en el voto particular, a quienes confan la defensa de sus derechos de
Dada la coincidencia esencial entre lo resuelto por el ATC 289/2008 y el inmediatamente posterior ATC 290/2008, el magistrado Gay Montalvo formula nuevo voto particular en este ltimo, remitindose en sus trminos el acompaado al primero citado. Con posterioridad, el magistrado Gay, en esencia, reitera esas principales oposiciones en su voto particular adjunto a la STC 155/2009. w - -- - - -
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cara a una profunda reforma del procedimiento.51 Esto acaso se apreciara como una carga excesiva desde el punto de vista de la garanta jurisdiccional que, en todo caso, sigue manteniendo la institucin del amparo, si bien ahora con perfil objetivado. En cuarto trmino, qu inters jurdico, en que se entienda apoyado cualquier recurso de amparo, es capaz de objetivarse con el nimo que supone la reforma?; en principio es objetivable la vulneracin de un derecho fundamental del que se queje un particular?, por otro lado, cmo se equilibrar la reparacin de los derechos que supone la seleccin de los recursos frente a los no reparados, porque, no obstante vulnerados, su estudio no merezca un anlisis desde la legalmente deseada perspectiva objetiva? Como resulta evidente, la gran mayora de las interrogantes que se han planteado quedan condicionadas por la interpretacin ms o menos amplia en que se traduzca la discrecionalidad en la admisin del amparo. Si la idea de la discrecionalidad es restrictiva, casi todos los anteriores interrogantes cobran un sentido. No lo tienen, en cambio, si la interpretacin de la discrecionalidad la asimila al inusitado poder de seleccin de casos que, por virtud de la reforma, asiste al Tribunal Constitucional. Pues bien, la posicin mayoritaria al interior del Tribunal Constitucional ha dado pasos firmes en esta ltima direccin con la STC 155/2009, como se pasa a ver enseguida. C. Las fundacionales lneas conceptuales de la especial trascendencia constitucional: el fundamento jurdico 2 de la STC 155/2009 La STC 155/2009, de 25 de junio, es la primera sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional en que este se propone clarificar, en un sentido agrupador, los extremos conceptuales de la especial trascendencia constitucional. Dado el propsito que el Pleno del Tribunal busca en esta sentencia, en ella se hace indudablemente ms visible el nimo jurisprudencial por la integracin normativa del rgimen de admisin. En general, puede decirse que en la STC 155/2009, el tribunal termina sosteniendo la tesis que postula el preponderante perfil objetivado del amparo sobre el antiguo perfil subjetivo que queda, as, superado. No creo que se exagere al afirmar que la STC 155/2009 marca un definitivo antes y despus en la evolucin de la jurisdiccin constitucional de amparo, aunque para ello al Tribunal Constitucional le haya bastado un solo fundamento jurdico (el nm. 2). Por estas razones, ms all del fondo del asunto ni que decir tiene que se trata de la ms importante sentencia de amparo dictada
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Pargrafo 3 in fine del voto.

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en aplicacin del nuevo rgimen de admisin jurdico-procesal del recurso de amparo. En este orden de ideas, de la STC 155/2009 cabe extraer dos consideraciones fundamentales. La primera es que el Tribunal Constitucional confirma su conviccin sobre el nuevo carcter legal del recurso de amparo. La segunda estriba en la agrupacin consciente de los distintos supuestos que, a partir de ese momento, satisfarn la especial trascendencia constitucional y que por ello pueden, indistintamente, abrir el camino de su competencia para conocer del recurso. Respecto del carcter legal del recurso, el Tribunal Constitucional, como deca, prcticamente supera el histrico perfil subjetivista del amparo. La doctrina que a partir de ese momento rige para la futura jurisdiccin constitucional de amparo es su no necesaria vinculacin con la lesin del derecho fundamental en el caso concreto. Este nuevo perfil interpretativo ya se haba adelantado, como se ha visto, en el ATC 188/2008. Pero, como es obvio, que esa lnea abierta se haya aterrizado en una sentencia de Pleno, sienta ya una definitiva pauta rectora para la subsecuente jurisprudencia constitucional. En trminos del tribunal: [] tras la reforma llevada a cabo la mera lesin de un derecho fundamental o libertad pblica tutelable en amparo ya no ser por s sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, adems, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuracin por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulacin, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades pblicas del demandante susceptibles de amparo.52 El Tribunal Constitucional sostiene que el recurso de amparo en todo caso, sigue siendo un recurso de tutela de derechos fundamentales. Lo que ocurre es que esto ya no lo dice explcitamente la sentencia su nuevo perfil objetivista hace de l un recurso al servicio de una tutela extra subjetiva, aunque su procedencia siga siendo el inters individual por la defensa de un derecho amparable. Esta es una observacin de principio, pues como se ver a continuacin, el tribunal ha dejado algn resquicio para que un inters de tipo subjetivo todava abra la puerta de la jurisdiccin constitucional, esta es la posibilidad de que el amparo cumpla la especial trascendencia por que un rgano judicial incurra en la negativa manifiesta de acatar la doctrina del Tribunal Constitucional (con base en el artculo 5 LOPJ).53
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Vase STC 155/2009, Fj. 2. STC 155/2009, Fj. 2 in fine (inciso f).

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En efecto, entrando al segundo orden de consideraciones que caben hacer a partir de la STC 155/2009, las iniciales directrices conceptuales de la especial trascendencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que en los siguientes siete casos se entender como cumplido este requisito: a) Cuando en el recurso se plantee un problema o una faceta del derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional;54 b) Cuando el recurso d ocasin para aclarar o cambiar la doctrina del tribunal por cualquiera de los siguientes tres motivos: I) como consecuencia de un proceso de reflexin interna;55 II) por que considere que han surgido nuevas realidades sociales o cambios normativos relevantes para la configuracin de determinado derecho fundamental; o III) porque se haya verificado un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de tratados o acuerdos internacionales, a los que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin espaola; c) Cuando se considere que la vulneracin del derecho fundamental proviene de la ley o de otra disposicin de carcter general (amparo frente a leyes u otras disposiciones normativas); d) Cuando la alegada vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la ley que el tribunal considere lesiva del derecho, y crea por ello necesario proclamar otra interpretacin conforme con la Constitucin; e) Cuando la doctrina del tribunal sobre el derecho fundamental que se alegue en el recurso sufra alguna de las siguientes actitudes: i) est siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria;56 o ii) vea la produccin de resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, o aplicndola en unos casos y desconocindola en otros;

Este criterio haba sido explicitado en la STC 70/2009, Fj. 1. Este es el supuesto que actualiza la satisfaccin de la especial trascendencia en el propio amparo que enjuicia la STC 155/2009. De acuerdo con el Tribunal, en este caso concurre esta condicin porque le permite aclarar e incluso perfilar, como consecuencia de un proceso de reflexin interna, la doctrina constitucional sobre la exigencia de congruencia entre la acusacin y el fallo en el extremo referido a la pena a imponer, en cuanto manifestacin del principio acusatorio (Fj. 2). 56 Las cursivas son mas.
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f) Cuando un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (tal como lo prev el artculo 5 LOPJ); g) cuando, sin que concurra ninguno de los supuestos anteriores, el asunto suscitado trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas generales; consecuencias que podran actualizarse, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o amparos parlamentarios.57 Qu duda cabe de que el esfuerzo del Tribunal Constitucional por dotar de concrecin a un rgimen de admisin legalmente ambiguo debe ser calificado de positivo. Sin embargo, como ya caba esperar, ese esfuerzo dista bastante de ser definitivo no solo por la multiplicidad de senderos que las directrices jurisprudenciales de la especial trascendencia constitucional por s mismas abren, sino porque el propio Tribunal se ha cuidado de no disipar sus amplios mrgenes potestativos sobre la admisin del recurso. A este respecto, el prrafo que abre la lista de los casos a la que se ha aludido es muy elocuente. En dicho prrafo, el tribunal sostiene lo siguiente: [] cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisin sobre el fondo en razn de su especial trascendencia constitucional en los casos [referidos], sin que la relacin que se efecta pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lgicamente, el carcter dinmico del ejercicio de nuestra jurisdiccin, en cuyo desempeo no puede descartarse a partir de la casustica que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, aadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido.58

A mi modo de ver, este prrafo de la STC 155/2009 confirma la tesis de que el Tribunal Constitucional, por ms que haya delineado los bsicos puntos de partida en torno a la especial trascendencia, toma para s unos poderes de admisin en clave de writ of certiorari. Las razones de esta apreciacin estn a la vista: la lista de casos que se han aludido no se considera definitivamente cerrada, sino que, atendiendo al carcter dinmico del
57 Para un anlisis de estos supuestos vase a Cabaas Garca, Juan Carlos, El recurso de amparo que queremos (reflexiones a propsito de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma parcial de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 88, enero-abril 2010, especialmente pp. 61 y ss. 58 Corchetes y cursivas mos.

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ejercicio de la jurisdiccin constitucional, no pueden descartarse matizaciones o redefiniciones ad casum, la inclusin de otros conceptos, y lo que definitivamente perfila el mencionado certiorari, la exclusin de los propios conceptos introducidos. As, cabe afirmar que la STC 155/2009 lejos de aminorar la discrecionalidad acaso solo le da unas primeras pautas de desarrollo, la especial trascendencia constitucional se ver cumplida siempre que el Tribunal Constitucional la decida satisfecha, o la decida insatisfecha porque considere que su inicial criterio sobre su cumplimiento deja de tener efecto en un determinado caso. En consecuencia, procede afirmar que el nuevo rgimen de admisin del recurso de amparo es un rgimen sujeto al amplio poder de seleccin de casos por parte del Tribunal Constitucional. V. LA REFORMA OPERADA POR LA LO