Teoria Geral do Direito Quais as diferenas entre conceito legal indeterminado, clusula geral e princpio?

Conceito legal indeterminado: Construo que consta da lei sem definio. Ex: Funo social, boa-f, bons costumes. Ele teria uma amplitude esttica. Ideia esttica. O caso concreto vai determinar o significado. Clusula Geral: uma janela aberta deixada pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do direito caso a caso. Conceito dinmico. um conceito legal indeterminado aplicado ao caso concreto, levando-se em conta os fatos e os valores. Ex: Funo social do contrato, boa-f objetiva nos contratos, bons costumes no abuso de direito. A partir do momento em que se tem de preencher um conceito legal indeterminado de acordo com o caso concreto, ele se torna uma clusula geral. Princpio: Regramento bsico aplicvel a determinado instituto jurdico. Alguns conceitos legais indeterminados e clusulas gerais so princpios, outros no. Ex: Funo social do contrato. conceito legal indeterminado (art. 421 CC) clusula geral e princpio. Ex2: Atividade de risco. conceito legal indeterminado (art. 927, nico CC), clusula geral, mas no princpio jurdico. Ex3: Melhores condies. conceito legal indeterminado (art. 1.583, 2CC) quando a guarda no puder se unilateral, ser daquele que tiver melhores condies de exerc-la, clusula geral, mas no princpio. (O princpio o do maior interesse da criana). Ateno: Existem princpios que no esto na lei. Assim, no so conceitos legais indeterminados nem clusulas gerais. Ex: Princpio da AFETIVIDADE. Afeto interao (positivo ou negativo, vem de afetar). 3.5) Equidade a Justia do caso concreto. (Aristteles). Aristteles associa equidade a igualdade (tratar de maneira igual os iguais, e desigual os desiguais). Igualdade em sentido amplo= Igualdade em sentido estrito + Especialidade (tratar de maneira desigual os desiguais de acordo com suas desigualdades).

Dar a cada um o que seu ( Justia Distributiva). Recasns-Siches Associa a equidade lgica do razovel, ou lgica do ser humano. Deve se buscar a razo que gerou a criao da lei, ou seja, seus fins sociais. (Art. 5 da LI). Caso do Urso no trem Caso vivido em uma estao de trem na Polnia. Na estao havia uma placa: proibida a entrada de ces, e havia um guarda que ficava fiscalizando a norma. Eis que chegou um funcionrio de um circo, trazendo um urso e barrado pelo aplicador da norma. Argumenta o circense que a a placa menciona ces, e no ursos. Na literalidade da norma, o urso entraria. Porm, o fim social da norma proteger quem est no trem. Portanto, o urso NO ENTRA. E uma deficiente visual com seu co-guia? Entra no trem? (Caso Tais Martinez). Na literalidade da norma, tambm no entraria. Mas com fim social a valorizao dos direitos humanos e incluso social, ela ENTRA. Jos de Oliveira Ascenso Rgua lsbica. (Rgua flexvel). A equidade abrange dois conceitos: Proporcionalidade Objetivo. Ex: Matemtica. Conceito masculino. Razoabilidade Subjetivo (pessoal e varivel) Ex: deixar de aplicar uma norma porque ela injusta. Feminino. A figura da justia de uma mulher. (Themis). Modalidades de Equidade a) Equidade legal A aplicao da equidade consta da norma jurdica. Ex: Art. 413 CC. A penalidade (clusula penal) deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. (Razoabilidade) b) Equidade judicial: Presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade o caso concreto (art. 127 CPC). Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Isso gerou uma diferenciao. Julgar por equidade: Afastar a regra jurdica e decidir com outras regras. Julgar com equidade: Usar a justia do caso concreto como meio auxiliar. Diferenciao muito utilizada pelos processualistas. Com essa diferenciao, a equidade no seria fonte do direito, mas mero meio auxiliar do juiz. Essa viso criticada por juristas como Miguel Reale e Rubens Limongi Frana, para quem a

equidade seria a concretizao da Justia, valor maior do direito. A equidade retirada do art. 5 da LI como fonte, constando, ainda do art. 8 da CLT. fonte do Direito do Trabalho. Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, POR EQIDADE e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. E no CDC? Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e EQIDADE. E no Direito Civil? Pablo Stolze Gagliano e Rodolpho Pamplona Filho A equidade fonte do Direito Civil, eis que o Cdigo Civil de 2002 adota um sistema aberto baseado em clusulas gerais. Esses conceitos abertos devem ser preenchidos pelo juiz com a equidade. 3.6) Atos negociais ou atos-regras (Expresso de Leon Duguit) Os negcios jurdicos tambm devem ser considerados fontes do direito. No mbito trabalhista, ver art. 8 CLT. No mbito do Direito Civil, os negcios jurdicos so fontes obrigacionais. Antnio Junqueira de Azevedo Os negcios jurdicos so a principal concretizao da autonomia privada (liberdade individual). Negcio = Neg + ocium = Negao do cio. Negcio jurdico manifestao de vontade lcita que tem como objetivo a modificao, constituio e extino de deveres e obrigaes pelas partes. Obs: A AUTONOMIA PRIVADA substituiu o modelo liberal da autonomia da vontade. (Enzo Roppo).

Razes: Crise da vontade Dirigismo contratual Interveno estatal nos contratos. Massificao negocial Prevalncia dos contratos de adeso. Estandardizao dos contratos. 3.7) Jurisprudncia e Smula Vinculante Jurisprudncia a interpretao do direito realizada pelos tribunais. Ex: Smula dos tribunais superiores. Obs: A jurisprudncia fonte do direito trabalhista de acordo com o art. 8 CLT. Na viso clssica civilista (LINDB), a jurisprudncia seria fonte informal. Ainda na viso clssica, se a jurisprudncia for reiterada e consolidada, passa a constituir COSTUME (Costume judicirio) Fonte formal secundrio. Ateno: SMULA VINCULANTE Fonte formal prevista no art. 103-A CF. Representa uma aproximao ao sistema da common law. Nesse sistema, os precedentes jurisprudenciais ou casos so as principais fontes. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Fundamento da Smula Vinculante: Celeridade e Segurana Jurdica. Opinies pessoais: A Smula Vinculante atingiu seus objetivos de criao? NO!!! A Smula Vinculante ingressou na tradio jurdica brasileira de forma consolidada? NO!!! Esto sendo respeitadas? NO!!! Ex: SV 11 - S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou

da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. SV 25 - ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. (Sempre acontece na Justia do Trabalho). Enquadramento hierrquico da Smula Vinculante frente Lei Correntes doutrinrias: 1) A SV est acima da lei, eis que no passvel de interpretao. (Jos Marcelo Menezes Vigliar). 2) A SV est ao lado da lei, como no sistema da common law (Maria Helena Diniz) . Haveria necessidade de reviso do princpio da legalidade (Ningum pode fazer algo seno em virtude de lei ou SV). 3) A SV est em posio hierrquica inferior lei, continuando o Brasil filiado ao sistema da Civil Law. Haveria somente uma aproximao ao Common Law. (Walber Moura Agra). Corrente mais adotada. Permanece inclume o art. 5, II CF. 3.8)Direito comparado e doutrina Direito comparado (direito estrangeiro) consta como fonte no art. 8 da CLT, e implicitamente no art. 7 CDC (meno aos tratados internacionais e outras fontes). No mbito do Direito Civil, o direito comparado ou estrangeiro visto com ressalvas, sendo tratado como doutrina (interpretao pelos estudiosos do direito). Ex: Comparao entre art. 927, nico CC e art. 2.050 CC Italiano. (Cuidado no estudo do direito estrangeiro). Um fala em perigo e o outro fala em risco. Um fala em responsabilidade objetiva, e o outro fala e responsabilidade subjetiva por culpa presumida. (Falso Cognato). Argumento de Autoridade (Maria Helena Diniz) Uso de doutrina pacfica e respeitada quanto a determinada matria. Ex: Utilizao de Pontes de Miranda para explicar os trs planos do negcio jurdico (Existncia, validade e eficcia Escada Pontiana). Obs: Os enunciados aprovados em Jornadas de Direito do CJF/STJ so DOUTRINA, no tendo efeito vinculante.

4) Conflitos de normas ou antinomias jurdicas. As lacunas no direito. Maria Helena Diniz O Direito no lacunoso, mas h lacunas. As lacunas existentes so da lei, e no do direito. Em havendo lacuna, o prprio sistema jurdico prev quais so as ferramentas para correo. (arts. 4 e 5 da LI). Classificao das Lacunas (Maria Helena Diniz) a) Lacuna Normativa: a ausncia total de norma para determinado caso concreto. b) Lacuna ontolgica: A norma existe, mas no tem eficcia social. c) Lacuna Axiolgica: A norma existe, mas sua aplicao injusta ou insatisfatria. d) Lacuna de conflito ou antinomia: Choque, conflito de duas ou mais normas vlidas, supostamente aplicveis ao caso concreto. Em casos de lacunas de conflito ou antinomias, trs so os critrios para soluo segundo a doutrina clssica de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurdico). So eles: Critrio cronolgico: o mais fraco (art. 2 da LI). Critrio da especialidade: o critrio intermedirio. No caso brasileiro, a especialidade est na CF 88, na segunda parte da isonomia art. 5, caput. Deve se tratar de maneira desigual os desiguais. Critrio Hierrquico: o mais forte.

Classificao das antinomias (a partir dos critrios) No se trata de revogao, mas de prevalncia da norma no caso concreto. 1) Quanto aos critrios envolvidos Antinomia de primeiro grau H o envolvimento de um dos critrios. Antinomia de segundo grau H o envolvimento de dois dos critrios. 2)Quanto soluo Antinomia aparente Resolvida com os trs critrios. Antinomia real No resolvida com os trs critrios. Se houver, duas so as solues: Soluo do legislativo Edio de uma terceira norma apontando qual das duas prevalece.

Soluo do Judicirio O juiz da causa escolher uma das duas normas tendo como parmetros os arts. 4 e 5 da LI, ou seja, aplicar analogia, costumes, princpios gerais e fins sociais da norma (equidade). Exs: Avaliao no caso concreto Norma posterior x Norma anterior = Prevalece norma anterior (Antinomia de 1 grau e aparente). Norma especial x Norma geral = Prevalece a norma especial (Antinomia de 1 grau e aparente). Norma superior x Norma inferior = Prevalece a norma superior (Antinomia de 1 grau e aparente). Todas as antinomias de 1 grau so aparentes. Norma anterior especial x Norma posterior geral = Prevalece a norma anterior especial (antinomia de 2 grau aparente). Norma anterior superior x Norma posterior inferior = Prevalece a norma anterior superior (antinomia de 2 grau aparente). Norma superior geral x Norma inferior especial = (antinomia de 2 grau envolvendo hierarquia e especialidade). Problema: A especialidade tambm est na Constituio. Para Bobbio, prevaleceria a primeira. Porm, como aponta Maria Helena Diniz, a antinomia real, pois no caso brasileiro, a especialidade est na CF 88. Sendo antinomia real, vai-se para soluo do judicirio. Ex: Grande aplicao no mbito trabalhista. Responsabilidade civil do empregador frente ao empregado. Por interpretao do art. 7, XXVIII, a responsabilidade do empregador seria subjetiva. XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Porm, o art. 927, nico prev uma responsabilidade objetiva nos casos de atividade de risco. Se o empregado estiver submetido a risco pela atividade do empregador, a responsabilidade do ltimo ser subjetiva ou objetiva? O art. 7, XVIII da CF norma superior geral. J o art. 927, nico uma norma inferior especial. Caso de antinomia real. Em havendo antinomia real, o juiz da causa poder concluir que a responsabilidade objetiva, aplicando os princpios que protegem o trabalhador e a tutela da dignidade humana. Nesse sentido, enunciados 377 IV Jornada e 37 da I Jornada de Direito do Trabalho (ANAMATRA/TST) e jurisprudncia do TST desde 2006. Ex: motoboy, motorista, segurana, pedreiro, caldeireiro, vaqueiro, etc.

5) Estudo da Norma Jurdica. Aplicao da norma jurdica no tempo. Quando se fala em VIGNCIA da norma, esta abrange trs requisitos: Existncia Est no mundo dos fatos. Validade Requisitos formais. Eficcia Aplicabilidade imediata.

Para ter vigncia, a norma passa por um processo, com fases determinadas. Fase de elaborao: s vezes pode ser longa. Fase de promulgao: Em alguns casos, dispensada. Emenda Constitucional. Fase de publicao Obs: Art. 1 da LI - Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (REGRA). Para os estados estrangeiros, o prazo de 3 meses (no 90 dias!!!). Obs: Vigncia e vigor a mesma coisa. Antes da vacatio legis, a norma existe, vlida, mas no eficaz. Retirada de vigncia da Norma Jurdica Principal meio de retirar vigncia da norma: REVOGAO por outra norma. (art. 2 LI) Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Obs: Desuetudo A norma perder a vigncia por cair em desuso. admitido na doutrina por Maria Helena Diniz. Ex: Separao. Classificaes da revogao I) Quanto ao modo: Revogao expressa (por via direta): a nova norma prev expressamente que a norma anterior est revogada. Ex: art. 2.045 CC. Revogao tcita (por via obliqua): A nova norma trata inteiramente da matria da norma anterior OU quando h incompatibilidade entre a norma atual e a anterior. (art. 2 da LI).

 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Lei Complementar 95/98 Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, EXPRESSAMENTE, as leis ou disposies legais revogadas. Pela redao do artigo, parece que a LC 95/98 veda a revogao tcita. Entretanto, da tradio do direito brasileiro o estudo e a admisso dessa modalidade de revogao. Prevalece o art. 2 da LI. Exs. de revogao tcita: Anteriormente, a Lei 4.591/64 tratava do condomnio edilcio. O CC de 2002 regulamentou inteiramente a matria, havendo incompatibilidades em algumas partes. A Lei 4.591/64 foi revogada parcialmente pelo CC. A multa de condomnio caiu de 20% para 2%, e mesmo que o condomnio constitudo na lei anterior, se o inadimplemento ocorrer na vigncia do novo CC, a multa de 2%. II) Quanto extenso Revogao total ou ab-rogao. Ex: CC 1916.

Obs: Enfiteuse Art. 2.038 - Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. Mas como a norma do CC de 1916 se aplica se ele foi totalmente revogado? Ele trata da ULTRATIVIDADE da norma jurdica. Ultratividade A norma est revogada, mas ainda tem aplicao. Revogao parcial ou derrogao. Ex: Cdigo Comercial.

Observaes sobre a Revogao Art. 2, 2 LI - 2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. (Tambm chamado de LEI EM SENTIDO COMPLEMENTAR). Ex: Lei dos alimentos gravdicos. Complementou o CC 2002 quanto aos alimentos, no gerando revogao ou modificao

Art. 2, 3 LI Efeitos repristinatrio. 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Em regra, no se admite o efeito repristinatrio. A norma revogada voltar a ter vigncia com a revogao de sua revogadora. NORMA A NORMA B revoga a norma A Posteriormente surge a norma C, que revoga a norma B. Regra: Norma A no volta a ter vigncia. Repristinao Decorre da lei. A lei diz que a primeira norma volta a ter vigncia. Efeito repristinatrio Decorre da declarao de inconstitucionalidade da norma revogadora. Hipteses de efeito repristinatrio 1) Decorre da Lei (Repristinao). 2) Declarao de inconstitucionalidade da norma revogadora. (Efeito repristinatrio propriamente dito). Lei 9.868/99 Trata da ADI e jurisprudncia STJ (Resp 517.789). Art. 11, 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. A Norma jurdica, em regra, tem vigncia para o futuro. A irretroatividade REGRA, e a retroatividade EXCEO. Amplamente apontado pelos autores de direito intertemporal. (Ex: Carlos Maximiliano, Rubens Limongi). Direito Intertemporal Ramo do direito que tem como contedo os conflitos que surgem das leis emergentes. (Leis que se sucedem no tempo). Ex: O CC 2002 traz disposies finais e transitrias para sanar tais conflitos. (arts. 2.028 a 2.046). Teoria do Direito Adquirido Proteo desse direito: Art. 5, XXXVI CF - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A tutela do direito adquirido envolve direito fundamental.

Art. 6 da LI (trata d lei nova). - A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Manifestao de vontade lcita j consumada). 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou condio prestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. (direito incorporado ao patrimnio do titular). 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

DA AJP CJ

Direito adquirido Direito incorporado ao patrimnio do seu titular. (GABBA). Ato jurdico perfeito Manifestao de vontade com contedo lcito j consumada. Coisa julgada Deciso judicial da qual no cabe recurso. A proteo desses institutos absoluta? Est na pauta do STF Dilema Segurana x Justia Exs: Taxao dos inativos Lei da Ficha Limpa Muitos doutrinadores defendem a quebra da proteo do direito adquirido em casos excepcionais, em prol das normas de ordem pblica, de outros valores constitucionais (Ponderao), e da justia social. (Serpa Lopes, Daniel Sarmento, Gustavo Tepedino, Maria Helena Diniz, Mario Delgado, Zeno Veloso).

Ex: Lei Aurea. No coube alegao de direito adquirido, mesmo para aqueles que compraram escravos no dia anterior, aos contratos anteriores. Ex2: Relativizao da coisa julgada nas aes investigatrias julgadas improcedentes sem o exame de DNA. STJ Resp 226.436 (2001). STF RE 363.889. (2011). Informativo 622. Classificao da retroatividade (Paul Roubier) quanto ao seu grau Mxima (genuna)- aquela que se aplica a fatos passados, representando quebra da proteo do direito adquirido. (O CC adota em um artigo que alguns falam inconstitucional. Art. 2.035, nico Retroatividade motivada. Pargrafo nico. Nenhuma conveno (seja anterior ou posterior ao CC) prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Mdia (no genuna) A nova lei atinge as relaes em curso (fatos pendentes). Art. 2.035 caput. Art. 2.028 CC. Mnima Seria quanto a efeitos futuros de atos passados. Ex: Contrato celebrado na vigncia do CC 16, mas o evento ocorre depois do CC 2002. No o mesmo que aplicao imediata da lei. Os atos so futuros e os efeitos tambm.