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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: Resumen: DESPIDO OBJETIVO 39075340012006101003 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Santander 1 976/2006 1180/2006 RECURSO SUPLICACION MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ Sentencia

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER SENTENCIA: 01180/2006 Recurso núm. 976/2006 Sec. Sra. Colvée Benlloch PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias MAGISTRADOS Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saíz Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander, a dieciocho de diciembre de dos mil seis. En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel y otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saíz, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Miguel y otro, sobre despido, siendo demandada la Autoridad Portuaria de Santander, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de septiembre de 2006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El 5-2-2003 se publicó en el BOC convocatoria por parte de la Autoridad Portuaria de Santander de 18 plazas de celadores - guardamuelles con el íntegro contendido respecto de sus bases que debe ser

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tenido por reproducido. 2º.- Los demandantes participaron activamente en la mentada convocatoria (concurso oposición), si bien no fueron admitidos por no superar inicialmente las correspondientes pruebas. Recurrida la decisión por el demandante Jose Miguel recayó sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Cantabria el 15-4-05 , con el contenido que debe ser tenido por reproducido, en la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y retrotraer el proceso de selección con el fin de proceder a una nueva valoración de la prueba cuarta del proceso mencionado. El 7-7-05, se dictó sentencia por el Tribunal referido en los mismos términos, si bien relativa al compañero de los actores, señor Jose Francisco . 3º.- El 5-6-06, la demandada y los actores firmaron contratos de trabajo indefinidos con el íntegro contenido que obra en los autos. 4º.- El 6-6-06, los actores iniciaron periodo de prueba que finalizaba el 15-6-06. A lo largo de el desempeñaron las funciones que constan en la documental de la parte demandada, que debe ser tenida por reproducida. Los actores fueron enseñados por compañeros que ya prestaban servicios, sin perjuicio de que, sobre todo en el control de mercancías y personas, llevaran a cabo su trabajo de modo individual. 5º.- El 15-6-06, el jefe de turno del CCS (superior inmediato de los demandantes) emitió el siguiente informe: El presente documento sirva como INFORME sobre el asunto mencionado. Con fecha 6/6/06 el Jefe de Grupo incorpora a mi equipo a los siguientes trabajadores: D. Jose Miguel D. Jose Francisco D. Carlos Jesús En el transcurso de los diferentes turnos de trabajo se observa las siguientes incidencias: D. Jose Miguel No comprueba D.N.I. No para camiones con MM.PP. Balancín abierto sin presencia física en el exterior de la cabina sin parar vehículos. El día 7 abandona el servicio a las 22:23 h (salida por Maliaño), sin consultar al CCS. Se detectaron personas y vehículo (camión con MM.PP) en el interior del puerto sin control previo. D. Carlos Jesús Permite paso de camiones sin toldo. No comprueba D.N.I. No para camiones con MM. PP. No comprueba identidades de pasajeros en taxis.

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Se detectaron personas y vehículo (turismo) en el interior del puerto sin control previo. En ambos casos por debajo del nivel mínimo de seguridad. D. Jose Francisco , desarrolla su tarea dentro de la normalidad. Lo que pongo en conocimiento a los efectos oportunos. El 15-6-06, la demandada comunicó a los demandantes esta carta: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , relativo al Perdió de Prueba, lo dispuesto en el Contrato de Trabajo suscrito con UD. con fecha 5 de junio de 2006, así como lo dispuesto en el vigente II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y en las Bases de la Convocatoria que se aplicaron en el proceso de selección y que fueron publicadas en el BOC de fecha 5 de febrero de 2003, pongo en su conocimiento que por parte de la Autoridad Portuaria de Santander, se ha decidido DESISTIR de la relación laboral iniciada y, en consecuencia, RESOLVER el contrato de trabajo suscrito con UD. por NO SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA, al considerar que no ha realizado las funciones de su puesto con la aptitud necesaria requerida para el mismo, de conformidad con los extremos advertidos en el informe requeridos al efecto. En relación con lo anterior, le comunico que la fecha de efectos de la extinción de la relación laboral será el día 1 de junio de 2006. Igualmente, le comunico que quedan a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación que legalmente le corresponde. 6º.- A lo largo del periodo de prueba aludido, los demandantes no comprobaron en varias ocasiones el DNI de las personas que accedían al puerto, no pararon camiones que portaban mercancías peligrosas, se dejó el balancín (barrera) abierto ( demandante Jose Miguel ), permitió el paso de camiones sin toldo ( demandante Carlos Jesús ), no comprobó identidades de pasajeros en un taxi ( demandante Carlos Jesús ). 7º.- El 7-6-06, el demandante Jose Miguel tenía un examen de inglés en la Escuela Oficial de Idiomas a las 17.30 horas, que se prolongó hasta las 18.30 horas. El actor acudió a este examen, previo permiso de la demandada. Este día, tras regresar del examen, abandonó su puesto de trabajo a las 22,23 horas. Su turno finalizaba a las 23,00 horas. 8º.- El puerto de Santander donde prestaron servicios los actores cuenta con 54 cámaras que graban constantemente y son visionadas por el encargado de manera rotativa. 9º. - El jefe directo de los demandantes, señor Juan Ramón , formó parte junto con otras cinco personas del tribunal de oposiciones en que participaron aquellos. 10º.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Cantabria dictó dos sentencias los días que se indican: 10-5-05: se desestimó recurso contencioso administrativo formulado por el demandante Jose Miguel en relación a provisión de plaza de nivel 10 (licenciado en Derecho), promoción interna. 2-6-05: se acordó a instancia del actor Jose Miguel la nulidad de convocatoria para cubrir plaza de licenciado en Derecho. Los demandantes tienen interpuesta demanda contra la demandada relativa a reclamaciones de cantidades. A su vez, presentaron denuncia contra la demandada y ante la Inspección de Trabajo (22-6-06). El contenido de ambos escritos se tiene por reproducido. 11º.- Los demandantes no ostentan, ni han ostentado en el último año la condición de representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales.

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12º.- La vía administrativa previa ha quedado agotada. El expediente integro relativo al concurso oposición y reclamación de los actores se debe tener por reproducido de modo integro. TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación los dos demandantes, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala. CUARTO.- Por auto de 24 de noviembre de 2006 se estimó la causa de abstención alegada por el Ponente D. Rubén López Tamés Iglesias, pasándose a nuevo Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de despido nulo formulada por los actores contra la Autoridad Portuaria de Santander (APS). Frente a dicha sentencia se alzan aquellos mediante sendos recursos de suplicación que articulan en base a tres motivos, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . Dada la similitud de ambos recursos procede analizarlos conjuntamente. SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alegan los dos recurrentes la infracción de normas de procedimiento, en particular, del artículo 200 de la LPL , en relación con el artículo 24 de la Constitución y 105.2 del texto procesal, argumentando que se les ha producido indefensión al haberse ocultado por la empleadora el informe que motiva la rescisión laboral. Consta en las actuaciones que por escrito de 27-6-2006 los recurrentes solicitaron la aportación de los "informes de aptitud" emitidos durante el periodo de prueba, a lo que se accedió por el Juzgado en providencia de 28-6-2006 ; también que el Abogado del Estado procedió a su aportación el 29-8- 2006, solicitando la citación como testigo de D. Juan Ramón , autor del citado informe, habiéndose admitido por el Juzgado en providencia de 31-8-2006 ; y que en el acto del juicio oral, celebrado el 5-9-2006, se practicó la aludida testifical y, en conclusiones, no se hizo constar protesta legal alguna. Como es sabido, la nulidad es el remedio último que ha de aplicarse, únicamente, en los casos en los que concurran los siguientes requisitos: a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento. b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal. c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible. De conformidad con los datos antes reseñados el motivo ha de ser desestimado pues ninguna indefensión material se ha producido a la parte actora; la misma pudo conocer el contenido del informe antes de la celebración del acto del juicio o en dicho acto; en consecuencia, no se ha cometido infracción procedimental alguna y no se hizo consta la mínima protesta. TERCERO.- Por la vía del apartado b) del citado artículo 191 de la LPL , solicitan los recurrentes la revisión de los hechos probados. En concreto, la supresión de los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, alegando la falsedad del informe de 15-6-2006, reproducido en el ordinal quinto y procediendo a la tacha del testigo, Sr. Juan Ramón . Alegan los recurrentes que la empleadora debió aportar la prueba de video que ratificara las palabras del testigo. Conviene recordar que para que pueda prosperar la modificación del relato fáctico, es necesario: a) indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos; c) que dicha prueba obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente conforme al artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ; d) fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado; y e) que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo. En el caso de autos, el Juzgador de instancia, conforme le ordena el artículo 97.2 de la Ley Procedimiento Laboral , en el tercer párrafo de su fundamento de derecho cuarto, expone los elementos convicción antecedentes para apreciar como veraces los datos que constan en el referido informe, atención a la testifical del Sr. Juan Ramón , calificada de "elocuente y rotunda", valoración que es de de de en su

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exclusiva interpretación, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. En consecuencia, no existiendo datos sobre la falsedad de dicha testifical y no remitiéndose ninguno de los recurrentes a prueba -documental o pericial- alguna que desvirtúen aquella, el motivo debe ser igualmente rechazado. CUARTO.- Como infracción jurídica oponen ambos recurrentes, en primer lugar, la de los artículos 24.1, 9.3, 113.1 y 118 de la Constitución, artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, bases de la convocatoria de dieciocho plazas de celadores-guardamuelles de 23-12-2003, art. 12 .j) del II Convenio Marco de relaciones labores de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , art. 9.3 del I Convenio Marco de relaciones laborales de PE y AP y el art. 8 del I Convenio Colectivo de la AutoridadPortuaria de Santander . Consideran los recurrentes que la imposición, en sus contratos de trabajo, de un periodo de prueba es ilícita, al no estar previsto en las bases de la convocatoria y por vulnerar el tenor de una sentencia firme (la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 de abril de 2005 ). Los antecedentes que tenemos tomar en consideración son los siguientes: a) En el BOC de 5-2-2003 se publicó la convocatoria de 18 "plazas de aspirantes a ingreso como Celadores Guardamuelles" de la APS, por el procedimiento de oposición libre; en la base 1.1 de la convocatoria se hace constar que "el tipo de contrato será de carácter fijo indefinido. Las condiciones que regularán la relación laboral son las derivadas del vigente Convenio Colectivo y demás normas de aplicación". La oposición constaba de cuatro pruebas eliminatorias (de conocimiento, de aptitud física, informática y psicotécnica; y una prueba optativa, el ejercicio del idioma inglés (base 6.1 de la convocatoria). b) El I Convenio Marco de relaciones labores de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , vigente en aquel momento, al igual que el II Convenio Marco, vigente en la fecha de suscripción de los contratos de trabajo, determinan en su artículo 9.3 y art. 12 , apartado j), respectivamente: "podrá establecerse un periodo de prueba, que se regulará de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , excepto en su duración, que no superará los quince días para los trabajadores sin cualificación profesional; los treinta días para los trabajadores con cualificación, incluido el personal administrativo, y los tres meses para el personal titulado". c) Los actores, tras ser seleccionados, suscribieron un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en cuya cláusula cuarta se pacta un periodo de prueba de quince días. Las razones que nos llevan a rechazar el motivo y mantener la licitud del periodo de prueba son básicamente dos: primero, que las bases de la convocatoria que sirven de Ley de la misma, vinculando tanto a los aspirantes como a la Entidad convocante y que no consta que fueran impugnadas, hablan de "aspirantes a ingreso", y se remiten para la fijación de las condiciones de trabajo al Convenio Colectivo, en el que expresamente se establece la posibilidad de pactar un periodo de prueba; y segundo, que la oposición en la que participaron los actores, no contiene más que pruebas teóricas o de actitud, no existiendo una parte práctica que pudiera hacer llegar a la Entidad convocante cual es la aptitud de los trabajadores para ese concreto puesto de trabajo. Difiere, pues, este supuesto del analizado por la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de abril de 2002 (Rº 304/2002 ), invocada por la parte recurrente, ya que en ella se procedió a la previa adjudicación de una plaza y la oposición contaba con un ejercicio teórico y otro práctico, lo que no es el caso. QUINTO.- 1.- En el último motivo de los recursos de los trabajadores, también amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 24, 9.3 y 113.1 de la Constitución, art. 179.2 de la LPL, artículos 4.2.g), 14 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, art. 5.c) del Convenio 150 de la OIT, art. 55.5 y 6 del ET , con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Entienden los recurrentes que su cese, durante el periodo de prueba, constituye un despido que debe ser calificado de nulo por vulnerar la garantía de indemnidad. 2.- Conviene recordar, con carácter previo, la doctrina constitucional sobre los despidos discriminatorios, con arreglo a la cual lo característico de estos despidos no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona que se reputan intangibles. El amparo constitucional de la no discriminación supone que en el supuesto de que sea tal derecho fundamental violado, el despido habrá de declararse nulo y no meramente improcedente -tal y como prescribe el art. 55.5 del ET -.

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En estos casos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajadordemandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: "No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto (SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998 ), y "a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la LPL , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación" tal y como señala la STC 267/2000, de 17 de noviembre . De modo que "no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación -STS de 24 de septiembre de 1.986 -; por lo que "quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo" -STS de 3 de diciembre de 1987 -. Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios de que habla el art. 179.2 LPL , "no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia", sino que los indicios "son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto" (STS 25.03.98, con cita de las SSTS 09.02.96, 15.04.96 y 23.09.96 ), por lo que la misma doctrina habla de "razonables indicios" (STC 101/2000, de 14 de abril , por ejemplo), o de "mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia" (STC 41/1989, de 22 de marzo; citada por la STS 04.05 .00). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia -STS 01.10.96 una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ("indicios") como sobre calificaciones o elementos de derecho ("violación" del derecho fundamental). 3.- Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" - sentencia 198/2001 de 4 de octubre - y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993 de 18 enero, 54/1995 de 24 febrero, 140/1999 de 22 julio, 101/2000 de 10 abril y 198/2001, de 4 de octubre . Como recuerda la reciente STC 55/2004, de 19 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta. 4.- La aplicación de tal doctrina al presente supuesto nos lleva a valorar, en primer lugar, si concurre algún indicio de segregación. Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, es claro que los demandantes han aportado al proceso judicial un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama indiciario que surgiere, de modo razonable, la vehemente y fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia derivada del ejercicio por los trabajadores de su derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto, tales indicios se derivan de las reclamaciones ante la jurisdicción contencioso- administrativa, contra diversas actuaciones de la

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empleadora en el proceso de concurso. 5.- Una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo una causa real, absolutamente extraña a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que la conducta de los actores tuvo entidad suficiente como para adoptar la decisión de su cese durante el periodo de prueba, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Pues bien, la resolución de instancia da por probado, en los ordinales sexto y séptimo, que los demandantes hicieron dejación de sus funciones (no comprobaron el DNI de las personas que accedían al puerto, no pararon camiones que portaban mercancías peligrosas, permitieron el paso de camiones sin toldo, etc.); y que el Sr. Jose Miguel abandonó su puesto antes de la hora fijada. En definitiva, la APS ha acreditado que tales causas han sido las únicas que han motivado su decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación del recurso formulado. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS
Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Don Jose Miguel y por Don Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (Autos 358/2006 ), con fecha 7 de septiembre de 2006, en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra la Autoridad Portuaria de Santander, sobre despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal. Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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