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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: 29067340002001100138 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Málaga 0 189/2001 561/2001 SOCIAL JOSE LUIS BARRAGAN MORALES Sentencia

Rollo de Suplicación nº:189/01 Sentencia nº : 561/01 Presidente Ilmo. Sr. D. ANTONIO NAVAS GALISTEO Magistrados Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS En Málaga, a veintitrés de Marzo de dos mil uno. La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente: SENTENCIA En el recurso de Suplicación interpuesto por DON Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga, que ha tenido entrada en esta Sala el siete de Febrero de dos mil uno, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DON Lucio sobre CANTIDAD siendo demandada AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha veintiocho de Julio de dos mil, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "I.- Que debo desestimar y desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta en autos. II.- Que desestimando la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Lucio frente a la Autoridad Portuaria de Málaga, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la presente demanda". SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Lucio , mayor de edad y domiciliado en Málaga, desempeña su actividad por cuenta de la Autoridad Portuaria de Málaga desde el 15.12.87 ostentando categoría profesional de celador guardamuelles y percibiendo una retribución mensual por todos los conceptos de 228.853 ptas. 2.- Interpuesta reclamación previa el 12.11.99, debe entenderse desestimada la misma por silencio

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administrativo. 3.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 22.12.99. 4.- El actor ha trabajado en turnos rotativos, en el año 98, 36 domingos o festivos, lo que supone una media de 3 festivos o domingos en cómputo mensual. 5.- Durante las vacaciones del año 99, no se le abonó sino el plus de turnicidad en su parte fija, no en el concepto de festivos. De prosperar la demanda, le correspondería el abono de 13.158 ptas. (4.386 x 3 festivos de promedio). 6.- La cuestión planteada afecta a un colectivo de trabajadores, existiendo pendencia de otras demandas formuladas en análogos términos, lo que determina su contenido de generalidad no puesto en duda por las partes. TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el demandante denuncia infracción, por errónea interpretación e inaplicación, de los artículos 17, 53.2 y 19 del I Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias 1993-1997, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de los Tribunales Superiores de Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 29 de Mayo de 1998 y de Sevilla de 14 de Mayo de 1997. Autoridad Portuaria de Málaga impugna el recurso de suplicación en base a las razones de hecho y los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia, fundamentos totalmente acordes con los criterios de interpretación de normas establecidos en el artículo 3 del Código Civil. SEGUNDO: El artículo 19 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias establece que la retribución del período de vacaciones estará integrada, entre otros conceptos, por el Plus de Turnicidad. Y el artículo 53 del Convenio entre las modalidades que establece para el cobro del Plus de Turnicidad correspondiente a los trabajadores que, como el demandante, por la naturaleza de la actividad que desarrollan, tengan que trabajar en turnos rotatorios durante las veinticuatro horas del día incluidos domingos y festivos, una cantidad fija incrementada en 4.386 pesetas por cada domingo o festivo trabajado, siempre que en cómputo cuatrimestral se trabajen más de ocho festivos y once nocturnos, y en cómputo anual más de treinta y tres festivos y cuarenta y tres nocturnos. Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la retribución salarial de las vacaciones será la usual o que regular y ordinariamente vinieran percibiendo los trabajadores, por lo que en la misma han de incluirse las distintas partidas salariales promediadas, declarando la presunción "iuris tantum" de que los complementos salariales se integran en la retribución, salvo aquéllos que sean pagados por actividades extraordinarias, de tal manera que, sólo si no se excluyen a través de la normativa convencional, procederá su inclusión. Pues bien, el Plus de Turnicidad que percibe el demandante se divide en una cantidad fija y una cantidad variable y del tenor literal del artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación no puede deducirse, en forma alguna, que esta última cantidad esté excluida de su abono durante el período de vacaciones, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, siendo contraria al tenor literal de las palabras de dicho precepto convencional la interpretación llevada a cabo por el Magistrado que dictó la sentencia recurrida, pues donde la norma, en este caso convencional, no distingue, al hablar del Plus de Turnicidad, no le es dable a la empresa entender que dicha norma se refiere tan sólo a la cantidad fija del mencionado Plus. De manera que, puesto que el indicado artículo 19 del Convenio no excluye de abono durante el período de vacaciones la cantidad variable del Plus de Turnicidad que percibe el demandante, es evidente que durante las vacaciones le deberá ser abonada la cantidad variable de dicho Plus que en promedio mensual percibe a lo largo del año, y que el quinto hecho probado fija en 13.158 pesetas, cantidad no cuestionada por las partes. Ello lleva a la Sala a considerar que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 19 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , y a estimar el recurso de suplicación

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formulado, revocando la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda.

FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga con fecha veintiocho de Julio de dos mil en autos sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dicho recurrente contra AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por aquél contra ésta y condenamos a Autoridad Portuaria de Málaga a abonar a Don Lucio , en concepto de diferencias de la paga de vacaciones del año 1999, la cantidad de 13.158 pesetas, incrementada en un 10% en concepto de mora. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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