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Ps Graduao em Gesto de Trnsito no

Estado do Rio de Janeiro


DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE
Professora Angea !arra !ou"as
Graduao em DRETO pela Universidade Santa rsula (1997)
Graduao em Histria pela Universidade Santa rsula (1991)
Metre em Direito pela Universidade Gama Filho (2001).
Professora da Universidade Cndido Mendes e da Universidade Estcio de S.
CO#CEITO DE SOCIEDADE$
Conjunto de relao mediante as quais vrios indivduos vivem e atuam
solidariamente; ou
Coletividade de indivduos reunidos e organizados para alcanar uma
finalidade.
Inter%retao organi&ista da so&iedade$
"nstinto de preservao da espcie fazem com que o homem seja
eminentemente social.
Inter%retao me&ani&ista da so&iedade$
"Organizao social com apoio na vontade livre e criadora dos indivduos.
A diferena entre as duas &orrentes, ' (ue a %rimeira se )aseia no
I#STI#TO e a segunda na *O#TADE+
Duas so as posies que tentam explicar a origem da sociedade.
A 1 - a idia da sociedade natural, decorrente da prpria natureza
humana.
A 2 - a sociedade to somente a conseqncia de um ato de escolha.
#aturaistas+
Aristteles conclui:
"O homem naturalmente um animal poltico.
Para este filsofo grego s um indivduo de natureza vil viveria isolado
pelos outros homens.
Semelhante as idias de Aristteles, sculo afirma Ccero que:
"A primeira causa de agregao de uns homens a outros o
instinto de sociabilidade que em todos inato, a espcie humana no nasceu
para o isolamento.
Seguindo de Aristteles, So Toms de Aquino afirma:
"O homem por natureza, animal social e poltico, vivendo em
multido e pela sua natural necessidade. Para So Tomas de Aquino a vida
solitria uma exceo.
Modernamente o italiano Ranelletti argumenta que:
"O homem sempre encontrado em estado de convivncia e com
os outros. O homem que vive s, sem nenhuma relao com os outros vive
fora da realidade da vida.
CO#C,-S.O: A sociedade o produto da conjugao de um simples impulso
associativo natural e da cooperao da vontade humana.
Contratuaistas
Apesar de haver uma diversidade muito grande entre os contratualistas,
h um ponto em comum entre eles, qual seja, a negao do impulso natural do
homem em associar-se.
O contratualismo aparece em Leviat escrito por HOBBES. Para este
autor o "estado de natureza em que vive o homem no reprime suas aes,
isto ocorre ou pela razo ou pelo Estado.
O estado de natureza nesse sentido seria uma ameaa, porque sempre
que a paixo silencia a razo o Estado fracassa. Existe uma tenso, porque os
homens tem uma inclinao agresso.Para no acontecer uma situao que
um homem agrida ao outro para fazer-lhe mal ou roubar, a razo humana
interfere surgindo o contrato social.
Apesar das tendncias ruins dos homens ele racional e descobre
meios para superar o estado de natureza e estabelecer o estado social.
Qual seria base da vida social , em sociedade segundo HOBBES?
a) Primeiro - cada homem deve esforar-se pela paz,
b) Segundo - cada um deve consentir, se os demais tambm
concordam, em renunciar ao seu direito a todas as coisas enquanto
se considere necessrio para a paz e a defesa do mesmo.
Assim uma vez consciente dessas duas premissas os homens celebram
o contrato que ser a mtua transferncia de Direito, estabelecendo a vida em
sociedade.
Essa situao de preservao da sociedade depender da existncia de
uma poder visvel.
PODER *IS/*E, 0 O ESTADO - "um homem artificial constitudo pelo homem
natural para sua proteo e defesa.
Fora: a capacidade de mandar do poder, a capacidade de determinar,
o poder na sua concepo ftica.
Poder: a fora disciplinada.
Autoridade: o poder consentido, o poder explicado pelo consentimento.
A reao s idias absolutistas de Hobbes, viria no fim do sculo XV, na
nglaterra, com os trabalhos de Locke e Montesquieu.
O!S$
Escola Histrica: opondo-se a teoria contratualista este movimento defendeu
que o Estado um produto de desenvolvimento natural (Savigny , Gustavo
Hugo e Edmundo Burke)
Escola Orgnica: uma ramo da filosofia pantesta que afirma o mundo integra
uma nica realidade, o absoluto que vem de Deus.
Neopantesmo: Bluntschli apresenta uma viso organicista do estado,
abandonando o paralelismo com organismo humano e trazendo a questo para
o cunho tico.
SOCIEDADE PO,/TICA
So todas aquelas que, visando criar condies para a consecuo dos
fins particulares de seus membros, ocupam-se da totalidade das aes
humanas, coordenando-as em funo de um fim comum.
O ESTADO UMA SOCEDADE POLTCA.
Como os objetivos dos indivduos e das sociedades muitas vezes so
conflitantes, e como seria impossvel obter-se a harmonizao espontnea dos
interesses em choque, surge a necessidade de um poder social superior, que
no sufoque os grupos sociais, mas pelo contrrio, promova sua conciliao
em funo de um fim geral comum.
Quanto s finalidades as sociedades se distinguem em dois pontos:
a) So&iedades de fins %arti&uares (uando tem finaidade So&iedades de fins %arti&uares (uando tem finaidade
definida, 1ountariamente es&o2ida %or seus mem)ros+ definida, 1ountariamente es&o2ida %or seus mem)ros+
Suas ati1idades 1isam diretamente a(uee o)3eti1o (ue Suas ati1idades 1isam diretamente a(uee o)3eti1o (ue
ins%irou a sua &riao %or um ato &ons&iente e 1ount4rio ins%irou a sua &riao %or um ato &ons&iente e 1ount4rio.
b) As sociedades de fins gerais so as comumente
denominadas sociedades %o5ti&as
6ESTADO).
ESTADO
Como bem asseverou , Aristteles em sua obra A PO,/TICA$ 7todo
Estado uma sociedade, a esperana de um bem, seu princpio, assim como
de toda associao, pois todas as aes dos homens tm por fim aquilo que
consideram um bem. Todas as sociedades, portanto, tm como meta alguma
vantagem, e aquela que a principal e contm em si todas as outras se prope
a maior vantagem possvel.Chamamo-la Estado ou sociedade poltica.
Enganam-se os que imaginam que o poder de um rei ou de um magistrado de
Repblica s se diferencie do de um pai de famlia e de um senhor pelo
nmero maior de sditos e que no h nenhuma diferena especfica entre
seus poderes. Segundo eles, se tem poucos sditos um senhor; se tem
alguns a mais um pai de famlia; se tiver ainda mais um rei ou um
magistrado de Repblica. Como se no houvesse diferena entre uma grande
famlia e um pequeno Estado, nem entre um rei e um magistrado de Repblica.
A distino seria que um rei governa sozinho perpetuamente, enquanto um
magistrado de Repblica comanda e obedece alienadamente, em virtude da
Constituio. Tudo isso, porm, errado, como veremos ao examinar esta
matria segundo o mtodo que usamos em nossas outras obras.
Como no podemos conhecer melhor as coisas compostas do que
decompondo-as e analisando-as at seus mais simples elementos,
comecemos por detalhar assim o Estado e por examinar a diferena das
partes, e procuremos saber se h uma ordem conveniente para tratar de cada
uma delas. 7
Origem e formao do estado
8ormao 3ur5di&a do Estado$
Grande parte da doutrina, capitaneada por Carr de Malberg, afirma que
o Estado deve antes de tudo sua existncia ao fato de possuir uma
Constituio. Porm, nem sempre ser possvel fixar esse momento (salvo o
caso das Constituies escritas). Por isso outros preferem considerar como
nascimento jurdico do Estado o momento em que ele reconhecido pelas
demais potncias, o que matria de Direito nternacional.
O estudo da origem do Estado implica duas indagaes:
Quando surge o Estado?
Quais os motivos que determinaram seu surgimento?
O nome Estado s poder ser aplicado com propriedade sociedade
poltica dotada de certas caractersticas bem definidas. A maioria dos autores
designa o Estado como toda sociedade poltica que, com autoridade superior
fixaram as regas de convivncia de seus membros.
Das Teorias E9istentes so)re o a%are&imento do Estado, tr:s so
fundamentais$
a) Para alguns o Estado assim como a prpria sociedade sempre existiu,
uma vez que desde que o homem vive sobre a terra acha-se
integrado a uma organizao social, dotado de poder e com
autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo.
b) Outros autores admitem que a sociedade humana existiu sem o
Estado durante um certo perodo. Depois por motivos diversos o
Estado foi constitudo para atender as necessidades ou convenincias
dos grupos sociais.
c) A 3 posio s admite o Estado como a sociedade poltica dotada de
certas caractersticas muito bem definidas.
Assim o conceito de Estado no vlido para todos os tempos, mas sim
um conceito histrico concreto que surge quando nasce uma idia de
soberania.
A formao do Estado explicada da seguinte forma:
Formao Originria
Teoria Contratual - Contrato Social convencional, resultante da vontade geral
- Organicista O Estado um organismo elaborado pelos indivduos
- Equilbrio Social O Estado criado para o equilbrio social
Teoria No Contratual Teoria amiliar matriarcal e patriarcal
- Teoria da !or"a - conquista
- Teoria #atrimonial - econ$mico
- Teoria da #otencialidade desenvolvimento interno

racionamento
Formao Derivada - tpica
Decorre de natural
Estados preexistentes
%nio dos Estados
racionamento
atpica
imposio

%nio dos Estados
8ormao Origin4ria ; Teorias Naturais/ no contratuais - afirmam que o
Estado se formou naturalmente no por um ato voluntrio.
Teorias Contratualistas - a formao do Estado se
deu por um ato voluntrio. A vontade de alguns homens ou de todos levou
criao do Estado.
No que diz respeito as &ausas do aparecimento do Estado as teorias no-
contratualistas, ou seja, teorias naturais, dizem quanto origem;
Origem famiia ou %atriar&a - Cada famlia primitiva se ampliou e deu
origem a um Estado.
Origem de atos de fora, de 1io:n&ia ou de &on(uista - O Estado teria
sido criado para regular as relaes entre vencedores e vencidos. A
superioridade da fora de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo
mais fraco.
Origens em &ausas e&on<mi&as ou %atrimoniais - O Estado teria sido
formado para se aproveitarem os benefcios da diviso do trabalho,
integrando-se as diferentes atividades profissionais, caracterizando assim o
motivo econmico.
Origens no desen1o1imento interno da so&iedade - Se as
sociedades atingem maior grau de desenvolvimento tem absoluta necessidade
do Estado. No so os interesses de um grupo ou individuais, mas o prprio
desenvolvimento espontneo da sociedade.
Essa so as teorias que tentam explicar um Estado de formao originrio.
8ormao Deri1ada - O Estado surge de Estados preexistentes, que o
processo mais comum atualmente.
Nessa ordem de idias existem dois processos que do origem a novos
Estados:
a) O fracionamento
b) A Unio
8ra&ionamento uma parte de um territrio de um Estado se desmembra e
passa a constituir um novo Estado.
Exemplo - Alemanha Oriental e Ocidental foram atpica . Nem sempre o
fracionamento por guerra. Ex.: Cingapura a Malsia consentiu na
independncia de Cingapura que passou a constituir um novo Estado.
-nio quando a unio implica a adoo de uma Constituio comum
desaparecendo os Estados preexistentes.
Eementos &onstituti1os do Estado+
Teorias:
Viso tridimensional
Sahid Maluf : Populao, territrio, governo
Del Vecchio: Povo, Territrio, vinculo jurdico
Marcelo Caetano: Povo, Territrio, Soberania
Viso Bidimensional
Santi Romano: Soberania e Territorialidade
Viso Tetradimensional
Alexandre Gropalli: Povo, Territrio, Soberania, Finalidade
Viso Pentadimensional
Ataliba Nogueira: Povo, Territrio, Soberania, Poder de mprio,
Finalidade
Elementos objetivos elemento humano povo
Con&eito fina5sti&o: conjunto de
indivduos
Con&eito es%e&5fi&o: conjunto de
nacionais
2) elemento fsico - territrio
Con&eito fina5sti&o: base fsica
Con&eito es%e&5fi&o: patrimnio do
povo
Elemento subjetivo elemento de concreo soberania
Con&eito fina5sti&o: poder que tem a
coletividade de se organizar; e
Con&eito es%e&5fi&o: qualidade
suprema do poder do Estado.
8I#A,IDADE
Classificao Geral:
8ins o)3eti1os ; Pa%e do Estado no desen1o1imento da 2umanidade
Crticas Teoria organicista Estado com fim em si mesmo
Teoria mecanicista acontecimentos inevitveis
Teoria fins particulares- cada Estado tem seus fins
8ins su)3eti1os = En&ontro entre o Estado e os fins indi1iduais+
Classificao dos fins considerando o relacionamento do estado com os
indivduos:
8ins e9%ansi1os os fins do Estado anulam os indivduos.

8ins imitados Estado s deve- proteger Estado de Polcia
Liberdade econmica - Estado Liberal
Aplicador do Direito Estado de Direito
8ins reati1os Teoria solidarista O Estado deve garantir a igualdade na
vida social.
Outra classificao:
8ins e9&usi1os: segurana interna e externa
8ins &on&orrentes: desenvolvimento da vida social
Con&uso$
O Fim Do Estado O Bem Comum
PERSO#A,IDADE J-R/DICA DO ESTADO
Personalidade jurdica do Estado: uma ordem de teorias afirma a existncia
real do Estado-pessoa jurdica, opondo-se a idia de mera fico. So as
teorias realistas (Estado como um organismo fsico, sustentando o organicismo
biolgico). Dentre estes destacamos:
a) Gierke organismo atravs de rgos prprios onde atua sua
vontade;
b) Laband pessoa jurdica com capacidade de participar de relaes
jurdicas, com vontade prpria;
c) Jellinek sua capacidade seria criada pela vontade da ordem jurdica.
Entre os negadores desta concepo, destacam-se:
a) Max Sydel para este no passaria o Estado de um conjunto de
homens, gente dominada por uma vontade superior;
b) Leon Duguit relao de subordinao entre os que mandam e os
que so mandados.
A noo jurdica de Estado e sua personalizao:
Estado a personificao da ordem jurdica. O Estado como pessoa
jurdica um artifcio que s se justifica por motivos de convenincia.
Quanto personalidade estatal tem-se a teoria da imputao que considera o
estado uma realidade incontestvel.(Bigne Villeneuve)
PODER
A viso Pluralista - conceito de poliarquia proposto por Robert Dahl na
obra denominada "Poliarquia.
A viso Elitista
A viso Marxista
A viso Corporativista
>-DA#?A DO ESTADO
Espcies
Reforma
Revoluo
Golpe de Estado
@ABC, GO,PE O- RE*O,-?.O D
O golpe militar foi deflagrado na madrugada do dia 31 de maro, com a
movimentao de tropas comandadas pelo general Olmpio Mouro Filho, no
estado de Minas Gerais, que saram em direo ao Rio de Janeiro. A falta de
reao do governo e dos grupos que lhe davam apoio foi notvel. No se
conseguiu articular uma reao dos militares legalistas. Tambm fracassou
uma greve geral proposta pelo Comando Geral dos Trabalhadores (CGT) em
apoio ao governo. Joo Goulart, em busca de segurana, viajou no dia 1
o
de
abril do Rio, onde se encontrava no momento do golpe, para Braslia, e em
seguida para Porto Alegre, onde Leonel Brizola tentava organizar a resistncia,
com apoio de oficiais legalistas, a exemplo do que ocorrera na Cadeia da
Legalidade, em 1961. Apesar da insistncia de Brizola, Jango desistiu de um
confronto militar com os golpistas e seguiu para o exlio no Uruguai, de onde s
retornaria ao Brasil para ser sepultado, em 1976.
Antes mesmo de Jango deixar o pas, o presidente do Senado, Auro de Moura
Andrade, j havia declarado vaga a presidncia da Repblica. O presidente da
Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli, assumiu interinamente a presidncia,
conforme previsto na Constituio de 1946 e como j ocorrera em 1961, aps a
renncia de Jnio Quadros. O poder real, no entanto, encontrava-se em mos
militares. No dia 2 de abril, o general Costa e Silva enviou uma notificao a
todos os comandos militares informando-os que, em virtude de ser o membro
do Alto Comando mais antigo, assumia o comando do Exrcito. Desse modo,
Costa e Silva auto-nomeava-se Comandante-em-chefe do Exrcito, cargo
habitualmente exercido pelo Presidente da Repblica. Costa e Silva organizou,
no dia 2, o "Comando Supremo da Revoluo", composto por trs membros: o
brigadeiro Francisco de Assis Correia de Melo (Aeronutica), o vice-almirante
Augusto Rademaker (Marinha) e ele prprio como representante do Exrcito e
homem-forte do triunvirato.
Nesses primeiros dias aps o golpe, uma violenta represso atingiu os setores
politicamente mais mobilizados esquerda no espectro poltico, como a Unio
Nacional dos Estudantes, a Confederao Geral dos Trabalhadores, as Ligas
Camponesas e grupos catlicos como a Juventude Universitria Catlica (JUC)
e a Ao Popular (AP). Milhares de pessoas foram presas de modo irregular, e
a ocorrncia de casos de tortura foi comum, especialmente no Nordeste. O
lder comunista Gregrio Bezerra, por exemplo, foi arrastado amarrado pelas
ruas de Recife.
O golpe militar foi saudado por importantes setores da sociedade brasileira.
Grande parte do empresariado, da imprensa, dos proprietrios rurais, da greja
Catlica, vrios governadores de estados importantes (como Carlos Lacerda,
da Guanabara, Magalhes Pinto, de Minas Gerais, e Ademar de Barros, de
So Paulo) e amplos setores de classe mdia pediram e estimularam a
interveno militar, como modo de pr fim ameaa de esquerdizao do
governo e de se controlar a crise econmica. O golpe tambm foi recebido com
alvio pelo governo norte-americano, satisfeito de ver que o Brasil no seguia o
mesmo caminho de Cuba. Os Estados Unidos acompanharam de perto a
conspirao e o desenrolar dos acontecimentos, principalmente atravs de seu
embaixador no Brasil, Lincoln Gordon, e do adido militar, Vernon Walters, e
haviam decidido, atravs da secreta "Operao Brother Sam", dar apoio
logstico aos militares golpistas, caso estes enfrentassem uma longa
resistncia por parte de foras leais a Jango.
A falta de resistncia ao golpe no deve ser vista como resultado da derrota
diante de uma bem-articulada conspirao militar. Foi clara a falta de
organizao e coordenao entre os militares golpistas. Mais do que uma
conspirao nica, centralizada e estruturada, a imagem mais fidedigna a de
"ilhas de conspirao", com grupos unidos ideologicamente pela rejeio da
poltica pr-1964, mas com baixo grau de articulao entre si. No havia um
projeto de governo bem definido, alm da necessidade de se fazer uma
"limpeza" nas instituies e recuperar a economia. O que diferenciava os
militares golpistas era a avaliao da profundidade necessria interveno
militar.
Os militares que apoiaram o golpe justificaram seus atos afirmando que seu
objetivo era restaurar a disciplina e a hierarquia nas Foras Armadas e destruir
o "perigo comunista" que, imaginavam, pesava sobre o Brasil. Eles tambm
acreditavam que o regime democrtico institudo no Brasil aps 1945 no fora
suficiente para se contrapor a esse inimigo. Os militares, no entanto, sempre
enfatizaram, com razo, o fato de que "no estavam ss", isto , que o golpe
de 1964 no foi de sua exclusiva iniciativa, e sim resultado da confluncia e do
apoio de importantes segmentos da sociedade civil, preocupados com a
possibilidade de que a esquerda conquistasse o poder no Brasil.
J no incio da "Revoluo" ficou evidente uma caracterstica que permaneceria
durante todo o regime militar: a busca de se preservar a unidade por parte dos
militares no poder, apesar da existncia de conflitos internos nem sempre bem
resolvidos. O medo de uma "volta ao passado" (isto , realidade poltica pr-
golpe) ou de uma ruptura no interior das Foras Armadas estariam presentes
durante os 21 anos em que a instituio militar permaneceu no controle do
poder poltico no Brasil. Mesmo desunidos internamente em muitos momentos,
os militares demonstrariam um considervel grau de unio sempre que
vislumbrassem alguma ameaa "externa" "Revoluo", vinda da oposio
poltica.
Disponvel em: http://www.cpdoc.fgv.br/comum/htm/
8OR>AS DE ESTADO
Se subdividem em Simples e Compostos.
a) Simples duas caractersticas principais corresponde a um grupo
populacional homogneo e apresenta um poder nico e centralizado. Ex:
Frana, Portugal, tlia, etc. So os Estados Unitrios.
Para alguns autores existe o Estado Simples descentralizados se divide
em provncias politicamente autnomas , possuindo duas fontes de direito
pblico nacional e provinciais. Deixa para poder regional os servios locais,
sobre os quais se reserva o direito de fiscalizar.
b) Compostos apresentam estrutura complexa, com centralizao
pequena do poder. Ocorrem com a unio de dois ou mais Estados
apresentando duas esferas distintas de poder.
Os compostos so divididos (Accioly) em compostos por coordenao
(Estado Federal, Confederao de Estados, unio de Estados) e por
subordinao (Estado vassalo, Estado satlite, Estado cliente, Estado exguo).
Estados compostos por subordinao:
a) Estados vassalos situao intermediria entre a subordinao e a
independncia. Processo por que passavam as provncias de um
imprio antes de se tornarem independentes;
b) Estados exguos - so aqueles que por possurem um pequeno
territrio e populao igualmente pequena, no tm meios de exercer a
sua soberania de modo completo. Ex: Mnaco e San Marino;
c) Estados cliente e satlites os primeiros eram aqueles da Amrica
Central que entregavam aos EUA a administrao alfandegria, exrcito,
etc, ou seja, renncia de algum servio pblico de seu Estado soberano.
Conservavam sua personalidade jurdica internacional, soberania plena,
mas no tinham total liberdade em poltica externa. Com relao aos
segundos analogicamente relacionamos com os casos da ex-Unio
Sovitica, s que subordinados politicamente a esta.
Estados compostos por coordenao:
a) Unio de Estados pessoal, real ou incorporada.
1) Pessoal resulta de um fato acidental. Funcionou na sociedade
feudal. uma forma de estado temporria, fundada na pessoa do
soberano. Ex: Jayme nglaterra e Esccia.
2) Real esta unio desejada. Forma de Estado definitiva, fundada
na personalidade jurdica de direito internacional. Ex: ustria e Hungria.
3) ncorporada unio de dois ou mais estados que do origem a uma
nova unidade. Ex: Reino Unido (nglaterra, Esccia, rlanda do Norte e
Pas de Gales).
b) Confederao - um agrupamento de Estados com a finalidade de
assegurar sua defesa comum. O rgo central chama-se dieta
(conferncia de agentes diplomticos, com suas deliberaes ratificadas
pelos estados-membros). Nesta os Estados que a compem conservam
sua soberania. Praticamente desapareceram nos dias de hoje. Ex:
Senegmbia (1981 Senegal e Gmbia); URSS.
mprio Britnico forma de Estado sui generis
CARACTER/STICAS 8-#DA>E#TAIS DA 8EDERA?.O
ter sob o mesmo territrio e sobre as mesmas pessoas, dois governos
distintos: o federal e o estadual (central e local);
Governo federal exerce todos os poderes expressos na Constituio
Federal;
Composio bicameral do poder legislativo, realizando-se a
representao nacional na Cmara dos Deputados e a representao
dos Estados-Membros no Senado;
A diviso dos poderes legislativos entre o governo federal e os Estados
componentes, diviso rgida pelo princpio de que o primeiro um
"governo de poderes enumerados, enquanto os ltimos so governos
de "poderes residuais; e, a operao, na maior parte, de cada um
desses centros de governo, dentro de sua esfera especfica;
Sistema judiciarista amplo, com o STF na sua cpula, como rgo de
equilbrio federativo e de segurana da ordem constitucional
Constncia dos princpios fundamentais da Federao e da Repblica,
sob as garantias da imutabilidade desses princpios , da rigidez
constitucional e do instituto da interveno federal.
DI8ERE#?AS E#TRE O 8EDERA,IS>O E A CO#8EDERA?.O$
1. A Confederao uma simples pessoa de Direito Pblico, enquanto que a
Federao mais do que uma pessoa de Direito Pblico um Estado
soberano;
2. Os membros da Confederao so Estados, os membros da Federao,
no obstante o ttulo e as honras, no so soberanos e por consequinte,
no so Estados;
3. Atividades da Confederao so negcios externos, enquanto que as
atividades dos Estados Federados abrangem os negcios externos e
internos;
4. Os indivduos na Confederao guardam a nacionalidade dos Estados,
quanto aos indivduos do Estado Federal tem uma nica nacionalidade;
5. A Confederao uma unio por Tratados nternacional e Federao uma
unio por Constituio;
6. A Confederao tem como rgo central Congresso ou Dieta, na federao
o rgo central o Parlamento que decide por maioria e no por
unanimidade
7. Podemos verificar o direito de secesso e de nulificao na Confederao ,
o que, porm, no permitido na Federao; e
8. A Confederao tende a tornar-se uma Federao enquanto que , a
Federao buscar ser um Estado unitrio.
EETI#?.O DOS ESTADOS
Causas gerais caracteriza-se pela perda de um dos elementos do Estado
(povo, territrio e soberania)
Causas especficas associadas a causas prprias de ordem interna ou
externa :
1. Conquista
2. Emigrao
3. Expulso
4. Renncia dos direitos de soberania.
5. ncorporao
6. Reunio
7. Anulao de capacidade jurdica
8ormas e Go1erno
A efetiva organizao (e suas vrias modalidades) das instituies
que, ao ser inter-relacionar, realizam o poder soberano do Estado pode ser
considerada como Formas de Governo no sentido originrio da prpria
expresso.
Contemporaneamente, deve ser ressaltado que a concepo bsica
das Formas de Governo apenas um gnero que comporta como espcies o
sistema e o regime de governo. As denominadas formas de governo so
flexveis e mutveis acompanhando os diversos perodos histricos.
Diversos autores concluem que possvel traar uma evoluo
histrica concernente s formas de governo e, nesta dimenso analtica, teriam
surgidos na Grcia Antiga, principalmente com Plato e Aristteles.

C,ASSI8ICA?FES$
Pato
Sucintamente, o filsofo grego prope classificar as formas de governo em trs
agrupamentos:
A Governo de um s 6in&uindo as &2amadas monar(uias rea e ega e a
tiraniaGH
B Governo de um grupo 6in&uindo a aristo&ra&ia e a oigar(uiaGH e,
C Democracia 6em duas diferentes 1ersIes$ ega e ar)itr4riaG
Aristtees
A classificao mais antiga que se conhece a de Aristteles que tinha
por base o nmero de governantes.
Para Aristteles haviam 3 espcies de governo:
Realeza -> quando um s indivduo governa
Aristocracia -> quando um grupo pequeno governa
Democracia -> quando o governo exercido pela prpria multido no
interesse geral.
Deu um carter objetivo ao conceito de governo, analisando as suas
formas e finalidades. Dessa forma, quando o objetivo do governo satisfazer o
interesse geral de seu povo diz-se que este governo puro, sendo
representado em trs formas: monarquia, aristocracia e democracia.
Por outro lado, se os objetivos a serem atingidos viso satisfao de
interesses pessoais, o governo torna-se impuro ou corrompido, sendo
representado em trs formas: tirania, oligarquia e demagogia.
8ormas Puras$
Monarquia
Aristocracia
Democracia
8ormas im%uras$ (considerando a busca de interesses particulares)
Tirania
Oligarquia
Demagogia
>a(uia1e
Principados e Republicas
!odin
Para Bodin, a repblica constitua o prprio Estado e a preocupao
principal do autor foi a de seguir o caminho traado por Aristteles, ou seja, a
idia de monarquia, aristocracia e democracia, mas colocando novas
observaes, como a de que a melhor forma de governo depende muitas vezes
de condies geogrficas, clima, entre outros fatores estranhos ao homem ou
filosofia ao tratar da poltica.
>ontes(uieu+
J, para Montesquieu existem trs formas de governo:
Republicano poder do povo
Monrquico um s governa de acordo com a s leis
fixadas
Desptico uma s pessoa governa realizando tudo de
acordo com seus caprichos.
!unts&2i$
Formas fundamentais: Formas de Aristteles
+
Teocracia clerocracia
Formas secundrias: Governos servis
(Quanto a participao no Governo) Governos semilivres
Governos populares
Rodo%2o ,aun$
Quanto origem: Governos democrticos
Governos de dominao
Quanto organizao: Governos de fato
Governos de direito hereditrio
Eleio
Quanto ao exerccio: Governos absolutos
Governos constitucionais
8OR>AS DE GO*ER#O CO#TE>PORJ#EO$ >O#ARK-IA E REPL!,ICA
>onar(uia
Espcies de Monarquia:
Monarquia absoluta : onde o poder se encontra na pessoa do monarca.
Monarquia limitada:
Monarquia estamentos aquela onde o rei descentraliza certas
funes que so delegadas a elementos da nobreza reunidos nas Cortes ou
em rgos semelhantes que funcionam como descobrimentos do poder
real.
Monarquia Constitucional - aquela em que o rei s exerce o poder
executivo, ao lado dos poderes legislativo e judicirio, nos termos da
Constituio.
Ex: Blgica e Holanda
Monarquia Parlamentar aquela em que o rei no exerce a funo de
governo ele no governa . O poder executivo pelo Parlamento. O rei preside
a Nao; no propriamente o governo.
Cara&ter5sti&as
*itai&iedade
Mereditariedade
Irres%onsa)iidade:
Re%N)i&a$
Maquiavel o responsvel pelo surgimento da expresso
Repblica, em oposio a monarquia. Onde aquela surge para combater esta,
pois a exigncia da participao do povo no governo cada vez maior,
funcionando como a limitao do poder do governante. A possibilidade de
substituio do governante aproxima o povo do governo.
Espcies de Republica:
Aristocracia o governo de uma classe privilegiada por direitos de
nascimento ou conquista.
Democrtica aquela em que todo poder emana da povo
Cara&ter5sti&as$
tem%oraidade 6o re%resentante do go1erno re&e)e um mandato
&om %ra"o de durao %r';determinadoG,
eeti1idade 6o &2efe do go1erno ' eeito %eo %o1o, no se
admitindo a su&esso 2eredit4riaG
res%onsa)iidade+
SISTE>AS DE GO*ER#O ; PAR,A>E#TARIS>O E PRESIDE#CIA,IS>O
No que diz respeito ao legislativo (relao) e ao executivo existem dois
sistemas de governo - Parlamentarismo e Presidencialismo
REGI>E PO,/TICO
O demo&ra&ia direta
demo&r4ti&o O demo&ra&ia semidireta
O demo&ra&ia indireta
Regime Po5ti&o
* ditatoria
* antidemo&r4ti&o O totait4rio
* autorit4rio
PRI#CIPIO DA SEPARA?.O DE PODERES 6De ARISTPTE,ES, ,OCQE e
>O#TESK-IEG
Surgiram nas revolues liberais dois novos modelos de separao dos
poderes:
modelo de freios e contrapesos: criado pelos EUA e adotado aqui no Brasil.
balana de poderes: criado na Europa, nunca foi construdo p/ q os poderes
fossem iguais.
J-STI8ICATI*A DE >O#TESK-IE- APPS CARACTERIRAR OS TRSS
ESTADOS
"Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder
Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no existe liberdade porque s se
pode temer que o mesmo Monarca ou mesmo Senado elabore leis tirnicas
para execut-las tiranicamente.
No h, ainda, liberdade se o Poder de julgar no est separado do Poder
Legislativo e do Executivo. Se ele estivesse junto ao Poder Legislativo, a
autoridade sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrria porque o juiz
seria legislador e se ele estivesse junto a Poder Executivo, poderia ter a fora
de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de Principais
ou de Nobres, ou do Povo, exercessem os trs Poderes, o que faz leis, o que
executa as relaes pblicas e o que julga os crimes ou as desavenas dos
particulares" (Anderson de Menezes, Teoria Geral do Estado, cita O esprito
das leis, vol. , pag. 163 e seguintes).
Conse(T:n&ias %r4ti&as do %rin&5%io de se%arao de %oderes
ndelegabilidade das funes.
Controle da constitucionalidade
Discricionalidade administrativa e a doutrina do "later in time.
>-ITAS S.O AS CR/TICAS CO> RE,A?.O A SEPARA?.O DOS
PODERES, *EJA>OS$
meramente formalista;
Jamais conseguiu assegurar a liberdade individual, diante das injustias
do liberalismo
Hoje a idia de um Estado cada vez mais solicitado, no podendo o
Executivo ficar a merc do Legislativo e este sem condies de fixar
regras sem Ter conhecimento do que o Executivo est fazendo.
!-SCA#DO SO,-CIO#AR TAIS CR/TICAS, TE>OS$
Delegao de poderes
Transferncia constitucional de competncia
O)3eti1o Da Se%arao
...............assegurar a democracia e a liberdade..........
Na opinio de Dallari a rgida separao formal dos poderes um
dogma que est superado, reorganizando-se completamente o Estado de
modo a conciliar a necessidade de eficincia com os princpios democrticos.
8unIes At5%i&as Dos Poderes
Cada rgo do Poder exerce uma funo (funo para qual est
designado), mas exerce, tambm, as outras duas. Quando est exercendo a
funo para qual est designado, podemos afirmar que exerce uma funo
T/PICA ou PRI>URIA. Quando exerce as duas outras funes, podemos dizer
que exerce uma funo AT/PICA ou SEC-#DURIA.
DIREITO
O Direito ' ne&ess4rio na 1ida do 2omem em so&iedadeD
As normas de conduta so necessrias para a vida do homem em
sociedade.As normas de conduta nem sempre so regras de Direito ou nem
sempre esto no Direito.
O que o Direito?
um sistema de normas elaboradas para uma determinada sociedade.
Reao do Estado &om Direito
Estado e Direito representam uma nica realidade?
Teoria Monista ou estatismo jurdico: o estado e o Direito representam
uma nica realidade, assim, s existe direito estatal, pois no h regra jurdica
sem coao.
Precursores: Hegel, Hobbes e Jean Bodin, Jellinek e Kelsen
Teoria Dualista ou pluralistica: o Estado e o direito so realidades
distintas. O estado no a nica fonte do direito, neste sentido o Direito uma
criao social e no do estado.
Precursores: Leon Duguit
Teoria do paralelismo: O estado e o direito so realidades distintas,
porm interdependentes.
Precursores: Giorgio Del Vecchio
Teoria tridimensional: A realidade estatal, como o direito uma sntese
fato, norma e valor, ou seja, o Estado no pura norma ou puramente
sociolgico, uma realidade cultural culturalismo.
Precursores: Miguel Reale
ESTADO CO#STIT-CIO#A,
O Estado Constitucional uma criao moderna, paralela ao Estado
Democrtico, tendo suas razes no fim do sistema poltico medieval, passando
por uma fase de evoluo at o sculo XV, quando surge os documentos
legislativos a que se deu o nome de Constituio.
Antecedentes histricos
Leis de Creta - elaboradas por Minos
Magna Carta - 1215
Foral de Leo - aceito pelas Cortes, desde 1188.
Constituies clssicas
Constituio do Estado da Virgnia 1776.
Constituio Francesa - 1789
Pensamento de SIEVES
Antes de deflagrar a Revoluo Francesa, foi publicado um panfleto
intitulado Que o Terceiro Estado?, que significava um manifesto de
reivindicaes da burguesia na luta contra o privilgio e o absolutismo.( Teoria
do Poder Constituinte)
De&arao de Direito
Desde a Antiguidade encontramos a preocupao com a afirmao de
direitos fundamentais, ou seja, a existncia de direitos que precedem o prprio
Estado.
Os mesmos fatores que geraram o Estado Constitucional inspiraram a
elaborao de Declaraes, fixando valores que deveriam ser acolhidos por
todas as Constituies.
Foi no Estado da Virgnia , em 1776 e em 1789, na Assemblia
Nacional francesa aprovou sua Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado.
Lembrar que o cunho de tais Declaraes era de conservao dos
direitos individuais e predominncia do liberalismo.
No ano de 1689 o Parlamento britnico aprovou um documento
conhecido como Bill of Rights, um ato declarando os direitos e as liberdades.
Este documento inspirou as dez emendas que foram incorporadas a
Constituio Americana, conhecidas como Bill of Rights americano.
E no ano de 1948 foi aprovado em Assemblia da ONU a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, onde em seu prembulo temos a seguinte afirmao
"proclama os direitos fundamentais.
,I!ERA,IS>O 9 SOCIA,IS>O
+++++So&iaismo em saa de aua
...Um professor de economia na universidade Texas Tech disse que ele nunca
reprovou um s aluno antes, mas tinha, uma vez reprovado uma classe
inteira. Esta classe em particular tinha insistido que o socialismo
realmente funcionava: ningum seria pobre e ningum seria rico, tudo seria
igualitrio e 'justo'.
O professor ento disse: "Ok, vamos fazer um experimento socialista nesta
classe. Ao invs de dinheiro, usaremos suas notas nas provas."
Todas as notas seriam concedidas com base na mdia da classe, e portanto
seriam 'justas.' sso quis dizer que todos receberiam as mesmas notas, o
que significou que ningum seria reprovado. sso tambm quis dizer, claro,
que ningum receberia um "A".
Depois que a mdia das primeiras provas foram tiradas, todos receberam
"B". Quem estudou com dedicao ficou indignado, mas os alunos que no se
esforaram ficaram muito felizes com o resultado.
Quando a segunda prova foi aplicada, os preguiosos estudaram ainda menos
- eles esperavam tirar notas boas de qualquer forma.
Aqueles que tinham estudado bastante no incio resolveram que eles tambm
se aproveitariam do trem da alegria das notas. Portanto, agindo contra
suas tendncias, eles copiaram os hbitos dos preguiosos. Como um
resultado, a segunda mdia das provas foi "D". Ningum gostou.
Depois da terceira prova, a mdia geral foi um "F".
As notas no voltaram a patamares mais altos mas as desavenas entre os
alunos, buscas por culpados e palavres passaram a fazer parte da
atmosfera das aulas daquela classe. A busca por 'justia' dos alunos tinha
sido a principal causa das reclamaes, inimizades e senso de injustia
que passaram a fazer parte daquela turma. No final das contas, ningum
queria mais estudar para beneficiar o resto da sala. Portanto, todos os
alunos repetiram o ano. Para sua total surpresa.
O professor explicou que o experimento socialista tinha falhado porque ele
foi baseado no menor esforo possvel da parte de seus participantes.
Preguia e mgoas foi seu resultado. Sempre haveria fracasso na situao a
partir da qual o experimento tinha comeado.
WKuando a re&om%ensa ' grandeW, ee disse, Wo esforo %eo su&esso '
grande, %eo menos %ara aguns de ns+ >as (uando o go1erno eimina
todas as re&om%ensas ao tirar &oisas dos outros sem seu &onsentimento
%ara dar a outros (ue no )ata2aram %or eas, ento o fra&asso '
ine1it41e+W
SOCIA,IS>O
As primeiras teorias do Socialismo Utpico datam do sc. XX. A partir
de 1840, 50 tem-se Marx escrevendo sobre o Socialismo Cientfico,
substituindo o utpico.
"No queremos lutar, mas defenderemos os sovietes!"
A-TOCRACIA
Nas autocracias, um tipo de sistema poltico de governo absoluto,
freqentemente de um nico indivduo que possui poderes ilimitados pelas
instituies sociais e legais, com poder poltico total de seus lderes, poder
esse ora usurpado e sem legitimidade, ora revolucionrio.
AS A-TOCRACIAS A#TIGAS E CO#TE>PORJ#EAS
As autocracias so distintas e de tradio milenar e vo desde os
diversos tipos de despotismos (associados com o endeusamento do lder como
no mprio Romano tardio), s tiranias (as cidades-estado gregas e a tlia
renascentista), e s monarquias absolutistas da Europa (incluindo a Rssia
czarista), at as ditaduras militares como Portugal de Salazar, a Espanha de
Franco e o Brasil que sucedeu o golpe militar de 1964.
O Totaitarismo
Uma outra variao de autocracia so os regimes totalitrios, termo
usado pela primeira vez por Giovanni Gentile, terico poltico do fascismo,
referindo-se ao Estado totalitrio de Benito Mussolini.
Caractersticas:
ideologia oficial,
existncia de um nico partido liderado por um nico indivduo o
ditador,
controle e monoplio das foras armadas, bem como do sistema de
comunicao de massa,
sistema de controle terrorista
controle central da economia.
Estado 8as&ista
Forza e grandezza so a base do programa fascista de reconstruo de
Roma.
O Estado Fascista emergiu na tlia, a partir dos anos 30, e foi
construdo por Mussolini.
Estado #a"ista
Na Alemanha, Hitler chega ao poder na democrtica Weimer Republik,
marcada por uma grande inflao, depresso econmica e altas taxas de
desemprego, e ainda, a imposio do Tratado de Versailles de 1919, que
sucedeu a primeira guerra mundial.
Todos esses trs Estados tm um ponto em comum, nasceram da crise do
Estado Liberal, surgiram, ento, como forma de rejeio do Estado Liberal.
Constituio da Re%N)i&a 8ederati1a do !rasi de @AXX
A Ditadura >iitar
"Este tempo de divisas, tempo de gente cortada... tempo de meio silncio,
de boca gelada e murmrio, palavra indireta, aviso na esquina.
CAR,OS DR->>O#D DE A#DRADE
"Dormia A nossa Ptria me to distrada Sem perceber que era subtrada Em
tenebrosas transaes.
CMICO !-ARK-E DE MO,,A#DA
A Demo&ra&ia
" traio ao povo e, pois, negao da democracia, consagrar apenas
retoricamente os princpios popularmente fixados e, ulteriormente, estabelecer
regras que os esvaziem, emasculem ou contravenham.
Gerado Atai)a
A 7RedentoraY foi um go%e miitar+
A&usando o go1erno de ata&ar a %ro%riedade %ri1ada e de instaar o
&omunismo, a direita %assou a &ons%irar a)ertamente at' (ue em Z@ de
maro de @ABC tomou o %oder atra1's de um go%e miitar.
A Constituio de @AB[
Caractersticas
A sexta Constituio brasileira foi outorgada em 24 de janeiro de 1967 e
posta em vigor em 15 de maro do mesmo ano.
Aumentava as atribuies do Executivo e a centralizao do poder.
O Executivo passou a ser eleito indiretamente por um colgio eleitoral.
Alterou-se a estrutura do processo legislativo, surgindo o regime da
legislao delegada e dos decretos-leis.
Estudantes %rotestam %eo fun&ionamento do restaurante
uni1ersit4rio Caa)ouo, em @AB[+
Estudantes 1eam o &or%o de Edson ,u5s ,ima Souto, morto em
&onfronto &om a %o5&ia miitar durante uma manifestao &ontra o
fe&2amento do restaurante Caa)ouo, em \X de maro de @ABX, no
Rio de Janeiro+
Estudantes reNnem intee&tuais, artistas e reigiosos em
manifestao &ontra a ditadura miitar (ue fi&ou &on2e&ida &omo a
Passeata dos Cem >i, em \B de 3un2o de @ABX, no Rio de Janeiro+
AI;], o mais &rue dos Atos Institu&ionais
O Ato nstitucional N 5, ou simplesmente A 5, que entrou em vigor em
13 de dezembro de 1968, foi o mais abrangente e autoritrio de todos os
outros atos institucionais, e na prtica revogou os dispositivos
constitucionais de 67, alm de reforar os poderes discricionrios do
regime militar. A partir desta data, a represso poltica no teria mais
freios.
Emenda Constitu&iona n^@ de @ABA
Em 17/10/1969 a Constituio Brasileira sofreu profundas alteraes em
decorrncia da emenda constitucional n 1. Para considervel parte da
doutrina, na verdade, a EC n. 1 de 1969 trata-se na verdade de nova
Constituio, como defende o professor Jos Afonso da Silva:
" Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova
constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez
que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado, a
comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas
Constituio do Brasil.
A so&iedade se mo)ii"a %ea demo&ra&ia
Diretas J4_ @AXZ a a)ri de @AXC
Ainda no desta 1e"+++
Per5odo %r';&onstituinte$
A Assemblia Constituinte pedida pela "Carta dos Brasileiros ao Presidente da
Repblica e ao Congresso #a&iona", escrita pelo Professor Goffredo da Silva
Telles Jr., em nome do Pen4rio Pr;Parti&i%ao Po%uar na Constituinte,
acabou por ser derrotada na Comisso Mista que redigiria a emenda
convocatria da Constituinte.
Constituinte
#o EEI En&ontro Regiona de Estudantes de Direito e En&ontro Regiona
de Assessoria Jur5di&a -ni1ersit4ria "20 anos de Constituio. Parabns!
Por qu? Plnio de Arruda Sampaio, afirma:
"No perodo imediatamente anterior instaurao da Constituinte, o primeiro
fato a considerar o inesperado falecimento do Presidente Tancredo Neves,
antes mesmo da sua posse. A direita, derrotada no Colgio Eleitoral, mas
revigorada com a elevao do Vice - presidente Jos Sarney Presidncia da
Repblica, desejava a convocao de ma Assemblia Constituinte de fachada,
que funcionasse por um perodo breve, dentro do Congresso Nacional, cuja
funo se limitasse a legitimar o poder civil e a eliminar os artigos mais
truculentos da legislao constitucional da ditadura. Desse modo, atingia-se o
objetivo de restaurar a ordem institucional tradicional caracterizada, desde
sempre, as formas de democracia restrita.
Com esse propsito, Sarney, nomeou uma comisso de juristas e de cidados
de notrio
saber - denominada Comisso Provisria de Estudos Constitucionais - para
redigir um Ante-Projeto de Constituio destinado a servir de texto - guia dos
trabalhos da Assemblia Constituinte.
O elitismo dessa abordagem da tarefa constituinte despertou os movimentos
populares para um novo embate, o qual se travou em torno de duas consignas
polticas: "Constituinte exclusiva" ou "Constituinte congressual".
No caso da "exclusiva", propunha-se que a Assemblia deveria ser um rgo
soberano, acima de todos os poderes constitudos e com plenos poderes para
alterar imediatamente, sem qualquer peia, o ordenamento jurdico da Nao;
no caso da constituinte congressual, a Assemblia seria apenas um apndice
do Congresso Nacional, onde a maioria estava comprometida com a
manuteno do establishment e com a no apurao dos crimes cometidos
pela represso durante o perodo militar.
Com o decidido apoio de muitas entidades de prestgio como a CNBB
( Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), OAB (Ordem dos Advogados do
Brasil), AB (Associao Brasileira de mprensa) e de centenas de
organizaes e movimentos populares, montaram-se rapidamente inmeros
foros de debate sobre questes constitucionais e fizeram-se vrios abaixo
assinados pela convocao de uma Assemblia Constituinte exclusiva.
A disputa relativa aos poderes da Assemblia Nacional Constituinte no
Congresso brasileiro foi bastante acirrada. O relator da matria, embora
pressionado pelo deputado Ulysses Guimares, presidente da Cmara dos
Deputados e lder da frente centrista, o deputado Flavio Flores da Cunha
Bierrenbach, do PMDB, recusou-se a dar voto favorvel ao projeto da
Constituinte Congressual, criando assim um incidente que terminou com sua
destituio e a nomeao de um relator dcil desejo do Presidente da Cmara.
Sob a forma de uma discusso jurdica, o que, de fato, estava em jogo nessa
disputa era o grau de autonomia da ANC. Tratava-se de decidir se a
Assemblia poderia aprovar leis ordinrias em desacordo com as normas
constitucionais vigentes, ditadas pelos militares ou se a aprovao de leis
deveria continuar obedecendo a essas normas at que o novo texto
constitucional fosse promulgado.
A vitria do bloco formado pelos parlamentares do centro e da direita permitiu
que os militares -agora enquistados no governo do Presidente Jos Sarney -
continuassem controlando o ritmo da abertura poltica de modo a propiciar-lhes
as condies e o tempo para evitar interveno do poder civil na corporao
militar.
O PMDB apoiou majoritariamente a constituinte congressual sob a justificativa
de que a abertura ainda no estava consolidada e sua radicalizao poderia
levar a novo golpe militar. Na verdade, o que a maioria do PMDB temia que
uma assemblia plenamente soberana ensejasse a perda de controle do
establishment burgus sobre a massa da populao.
O %ro&esso &onstituinte
A Assemblia instalou-se em 1 de fevereiro de 1987 e o confronto sobre os
poderes da Constituinte ressurgiu imediatamente na Comisso nomeada para
redigir seu Regimento nterno.
Os membros progressistas dessa Comisso propuseram um artigo segundo o
qual a Assemblia se auto-atribua o poder de editar, soberanamente, normas
de vigncia imediata, sem obedincia s normas constitucionais outorgadas
pelos governos militares. Era um estratagema para recolocar, ainda que sob
outra forma, a mesma questo da autonomia da Constituinte decidida na
legislatura anterior. A paixo que esse debate despertou provocou fissuras no
bloco majoritrio e causou a paralisao dos trabalhos por mais de um ms.
Novamente, parlamentares de centro e de direita uniram-se e conseguiram
manter a vigncia das leis da ditadura durante o tempo de preparao do novo
texto constitucional.
A concentrao das atenes na disputa pela definio dos poderes da
Constituinte favoreceu a aprovao de um procedimento de elaborao do
texto constitucional indito e altamente favorvel participao popular: em
vez de repetir os procedimentos das constituies de 1934 e 1946, em que os
constituintes debruaram-se sobre textos adrede preparados, o Regimento
determinou um procedimento dividido em trs etapas: 24 Subcomisses fariam
o primeiro texto de cada um dos captulos da Constituio; 8 Comisses
Temticas, com base nos textos produzidos pelas respectivas Sub-comisses
preparariam Ante-Projetos dos captulos constitucionais; uma Comisso de
Sistematizao (93 membros) harmonizaria esses trabalhos e prepararia o
texto a ser votado pelo Plenrio (559 constituintes).As subcomisses deveriam
realizar audincias pblicas, a fim de ouvir entidades da sociedade civil, assim
como pessoas de notrio saber e experincia na rea de sua competncia de
modo a colher elementos para suas propostas.
Aprovou-se ainda na Comisso do Regimento nterno uma norma que institua
as Emendas Populares. Tratava-se de emendas apresentadas por entidades
da sociedade civil e apoiadas por um nmero mnimo de assinaturas. Essas
emendas deveriam ser apreciadas pela Assemblia e poderiam ser defendidas
em Plenrio por oradores designados pelas prprias entidades proponentes.
Ao aprovar essas normas, ningum - nem mesmo seus autores - imaginavam a
exploso de participao popular que elas provocariam.
Segundo estimativas dos rgos administrativos da Casa, milhares de
integrantes de delegaes circulavam pelo edifcio da Assemblia a fim de
levar suas propostas e reivindicaes aos constituintes. Esses "grupos de
presso" cobriam todo o espectro social da Nao: desde discretos ministros
do Supremo Tribunal Federal, diretores da Febraban (Federao Bancos) e
das confederaes patronais, at numerosas delegaes de trabalhadores,
indgenas, ex-pracinhas, veteranos da "Batalha da Borracha", jangadeiros,
representantes da Pastoral da Criana uma multido ruidosa que lotava os
corredores, as salas das comisses e as galerias do Plenrio, criando um clima
de excitao cvica que influenciou enormemente o contedo do texto.
Nas ruas e praas das cidades brasileiras no era muito diferente: as 122
Emendas das Populares apresentadas somaram 12 milhes de assinaturas, o
que representava, na poca, nada menos do que 20% de eleitorado.
Toda essa mobilizao foi organizada pelo Plenrio Pr-Participao Popular
na Constituinte, um frum que envolvia centenas de organizaes e
movimentos populares. Para defender Emendas Populares, o ndio e o
conhecido antroplogo, o menino e o pedagogo, o admirado intelectual e a
humilde irmzinha de caridade sucederem-se na tribuna, levando aos
constituintes os reclamos do pas oculto - a voz dos sem voz. O Brasil inteiro
falou aos constituintes.
A partir da, tudo na Constituinte foi objeto de considerao, o que fez com que
o texto constitucional ficasse volumoso, para tristeza dos constitucionalistas
mais puristas e gudio dos setores populares que viam suas reivindicaes
acolhidas na Carta Constitucional.
A presena diuturna do povo nos gabinetes e corredores do Congresso foi
suficiente para empurrar o centro poltico um pouco mais para a esquerda; para
deixar a direita poltica na defensiva; e para estimular a pequena bancada da
esquerda a assumir a ofensiva nas subcomisses e comisses.
A ttica parlamentar adotada pela esquerda demonstrou-se extremamente
eficaz. Os constituintes do PT, PC do B, PCB, PSB e PDT somavam cinqenta
votos. Uma vez estabelecido o consenso nesse foro, a respeito da aprovao
ou rejeio de uma emenda, esses parlamentares, mediante uma articulao
entre presso popular e negociao parlamentar, conseguiam ampliar o apoio
at chegar maioria de votos. Aps transitar pelas subcomisses e comisses,
o texto chegava finalmente ao Plenrio para votao. Era uma hora crucial, a
exigir prodgios de habilidade, que permitissem saltar dos cento e tantos votos
com que contavam aos 289 votos necessrios aprovao de uma emenda.
Era uma "guerra", pois esses votos tinham de vir da tenso provocada pelo
debate parlamentar no nimo daqueles constituintes que, preocupados com
suas reeleies, temiam descontentar as galerias lotadas de representaes
populares.
Mas no convm exagerar as vitrias dos setores progressistas nas fases
iniciais dos trabalhos. Nenhum dos textos sados das subcomisses e
comisses contrariava os princpios bsicos da ordem burguesa, pois a
esquerda no conseguiu espao sequer para discutir alternativas que tocassem
no direito de propriedade e na livre iniciativa. Mas, sem dvida, os artigos
constitucionais aprovados nesta primeira etapa sinalizavam na direo de um
texto constitucional de vis nacionalista, distributivista e participativo.
A feio ambgua da Constituio de 1988 - ao mesmo tempo progressista e
conservadora - produto da interao de trs fatores: a participao popular, a
competncia da diminuta bancada da esquerda e a diviso das lideranas
burguesas.
Na dcada de oitenta, a burguesia brasileira perplexa e endividada tanto em
dlares quanto em moeda interna, fragmentava-se entre setores que
acreditavam no prosseguimento do projeto desenvolvimentista e setores cuja
nica aspirao era subordinar a economia nacional nova ordem neoliberal, a
fim de facilitar a entrada do capital estrangeiro.
Sem claras orientaes das lideranas burguesas e expostos a um desgaste
enorme pelas organizaes populares (CUT frente), grande parte dos
constituintes da direita deixou de comparecer s sesses da Assemblia,
preferindo cuidar de suas bases eleitorais, a braos com a eleio municipal
marcada para outubro de 1988. Este comportamento deu extraordinria
vantagem para a esquerda, pois, como o funcionamento das sesses dependia
da presena de um nmero mnimo de constituintes em Plenrio, a faculdade
regimental que possibilitava a qualquer constituinte requerer verificao desse
quorum tornou-se "moeda de troca": ou se concedia alguma coisa esquerda
para que esta se abstivesse de usar essa faculdade ou as sesses eram
suspensas e no se avanava na redao do texto constitucional.
Esta desarticulao da burguesia contrastava com a mobilizao popular: o
povo que lotava o recinto da Assemblia tinha ainda foras para colar enormes
cartazes com as fotos dos constituintes "traidores do povo", nas ruas e praas
das suas cidades.
Mas a ofensiva popular no resistiu muito tempo. Quando os textos produzidos
nas Comisses comearam a ser aprovados, na Comisso de Sistematizao,
os setores mais inteligentes do grande capital, temendo sofrer graves derrotas
na votao em Plenrio, resolveram virar o jogo. Para isto, promoveram a
formao de um grande bloco de constituintes de direita denominado
eufemsticamente de "Centro".
No h informao detalhada sobre os mtodos utilizados para formar esse
bloco, redigir suas propostas e forar seus integrantes a comparecer s
sesses. Mas sabe-se que toda a estratgia do Centro foi urdida em reunies
fechadas de lideranas empresariais com os constituintes da direita em um
hotel de Braslia.
O primeiro ataque desse novo bloco de constituinte dirigiu-se ao Regimento
nterno, responsabilizado pelas vitrias da esquerda nas subcomisses e
comisses. Em clima de grande tenso, os constituintes do Centro exigiram
que Ulysses Guimares pusesse em votao uma emenda que invertia a regra
at ento seguida para aprovao de emendas.
De acordo com o texto proposto, em vez do Centro necessitar maioria de
votos para aprovar suas emendas, eram os progressistas que precisavam
maioria de votos para sustentar os textos vitoriosos nas subcomisses e
comisses. Com isso, neutralizava-se a vantagem que a esquerda havia
adquirido em decorrncia das ausncias dos constituintes da direita. A nova
regra permitiu ao Centro formular uma ttica mortal para a esquerda: seus
lideres emendaram os artigos considerados inadequados aprovados
anteriormente e no dia da votao concentravam seus liderados em seus
gabinetes, fazendo-os irromper em bloco no Plenrio aps a abertura do
processo de votao, quando j no havia mais debate e conseqentemente o
risco do desgaste poltico era menor. A manada entrava, votava sem discutir, e
voltava correndo para seus gabinetes ou para suas bases eleitorais.
Ulysses Guimares tentou resistir a esse golpe, mas acabou cedendo. Ainda
assim, o impacto da presena popular no recinto da Assemblia e nos debates
do Plenrio Pr-Participao Popular na Constituinte foi to grande que a
bancada da esquerda resistiu bravamente supremacia do Centro, impedindo
um retrocesso total.
Fruto das idas e vindas desse quadro poltico instvel e ambguo, o texto
constitucional promulgado em 1988 institua um regime de democracia
burguesa com dispositivos que representavam avanos importantes,
especialmente no plano social.
As Emendas Po%uares
O Regimento da Assemblia Nacional Constituinte acolheu o pedido do
Plenrio Nacional Pr-Participao Popular na Constituinte e admitiu a
iniciativa de emendas populares.
Nada menos que 122 emendas foram propostas. Essas emendas alcanaram
o total de 12.265.854 assinaturas, o que representava, na poca, nada menos
do que 20% de eleitorado.
Con(uistas das emendas$
&asa &omo asio in1io41e
do &idadoH
&idado %oder %ro%or ao
%o%uarH
%iso saaria %ro%or&iona `
&om%e9idade do tra)a2o
reai"adoH
3ornada de B 2oras %ara
turnos ininterru%tos de
tra)a2oH
i)erdade e a uni&idade
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reforma ur)anaH
!ras5ia, aC de setem)ro de @AXX
>adrugada da sesso fina da Assem)'ia #a&iona Constituinte

" Depois de exatos 8.955 dias de incertezas institucionais, a contar do
dia 31 de maro de 1964, o Brasil inaugurava uma nova era.
Foram 578 dias de trabalho, incontveis debates em subcomisses,
comisses temticas, Comisso de Sistematizao e plenrio, o estudo de 61
mil emendas e dois turnos de votao.

A Constituinte encerrou a sua tarefa nos primeiros minutos daquela sexta-
feira , 05 de outubro de 1988. "
TEORIA DA CO#STIT-I?.O
CO#CEITO
Jos Afonso da Silva afirma que "as constituies tm por objeto
estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de
aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao,
assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e
disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos
direitos econmicos, sociais e culturais.
E,E>E#TOS
orgnicos,
limitativos scio-ideolgicos;
de estabilizao constitucional; e
formais de aplicabilidade.
CO#CEP?OES DAS CO#STIT-I?PES
Constituio como garantia do status quo econmico e social (Ernst Forsthoff) -
Constituio como garantia do status quo econmico e social.
Constituio como instrumento de governo (Hennis) - Constituio no passa
de uma lei processual.
Constituio como processo pblico (Peter Hberle) - Constituio escrita ,
como ordem-quadro da Repblica, uma lei necessria mas fragmentria,
indeterminada e carecida de interpretao.
Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica uma
ordem poltico-social e o seu processo de realizao (Bulin) - norma
fundamental em que se projeta e se realiza uma sociedade em devir e
transformao.
Constituio como programa de integrao e representao nacionais (Krger)
- programa de integrao e de representao nacionais.
Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a idia de Direito
(Burdeau) - Constituio o estatuto do poder.
Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta, de
determinada comunidade (Hesse) Fatores reais de poder
C,ASSI8ICA?.O DAS CO#STIT-I?FES
Quanto forma
escritas
no escritas
Quanto ao contedo
materiais
formais
Quanto origem
populares,
outorgadas,
Quanto ao modo de elaborao
Dogmticas
histricas ou eclticas
Quanto estabilidade ou consistncia
imutveis
rgidas
flexveis
semi-rgidas
Super-rigidas
Quanto extenso
sintticas
analticas
Karl Loewenstein - ontolgica das constituies
normativas
nominais
semnticas
S-PRE>ACIA DA CO#STIT-CIO#A,
Nesse sentido que diz que a Constituio a lei maior, aquela que funda
e mantm a ordem jurdica, assim como instaura e preserva a unidade poltica.
ESTADO DE DIREITO
O Estado de Direito busca garantir a uma sociedade livre, onde o individuo
alcanar suas realizaes tendo a lei como garantidora das liberdades
individuais.Neste sentido o Estado de Direito tem sua origem nas teorias
clssicas jusnaturalistas, submetendo o Estado aos princpios que regem os
direitos naturais.
possvel tambm identificar o Estado de Direito como aquele consagrado por
revolues dos sculos XV e XV.

CO#CEP?FES DO ESTADO DE DIREITO
O Estado de Direito possui concepes formais e substantivas.
Concepo Formal
1 - O Estado de Direito no expressa o contedo substantivo da norma legal.
Concepo Substantiva
1 necessrio distinguir entre as leis "boas e as leis "ms.(Ronald Dworkin)
2 Teoria liberal do constitucionalismo moderno.
E,E>E#TOS 8OR>AIS DO ESTADO DE DIREITO
Leis claras;
Leis estveis ;
Respeito ao princpio da separao de poderes;
Respeito aos direitos individuais (devido processo legal, acesso ao judicirio
PPS;POSITI*IS>O
Compreende-se por ps-positivismo um movimento contemporneo de crtica
ao juspositivismo e o retorno teoria racionalista kantiana, atravs do qual
critica-se a pretensa objetividade cientfica do positivismo jurdico e sua nfase
na realidade observvel e supostamente apartada de sua valorao moral.
Ressalta-se que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade sero
utilizados como direcionadores da interpretao pos-positivista do Direito.
Desta forma estar aberta a possibilidade de decises judiciais baseadas em
princpios abstratos, muitas vezes no aplicando a regra elaborado pelo
legislador eleito pelo povo.
Neste sentido a vontade arbitrria dos juzes poder macular no somente a
segurana jurdica como tambm o princpio da democracia.
ESTADO DE>OCRUTICO DE DIREITO
Para Zibermenn
"Trata-se da fuso de dois conceitos, o do Estado Democrtico e o do Estado
de Direito...Correlacionando-se os ideais de democracia e limitao do poder
estatal, a expresso Estado Democrtico de Direito tem as seguintes
caractersticas bsicas: a) soberania popular, manifestada atravs de
representantes polticos; b) sociedade poltica baseada numa Constituio
escrita refletidora do contrato social estabelecido entre todos os membros da
coletividade; c) respeito ao princpio da separao dos poderes, como
instrumento de limitao do poder governamental; d) reconhecimento dos
direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienveis da pessoa
humana; e) preocupao com o respeito aos direitos das minorias; f) igualdade
de todos perante a lei, no que implica em completa ausncia de privilgios de
qualquer espcie; g) responsabilidade do governante, bem como temporalidade
e eletividade deste cargo pblico; h) garantia de pluralidade partidria; i)
"imprio da lei, no sentido da legalidade que se sobrepe prpria vontade
governamental.
ESTADO SOCIA, DE DIREITO
Nesse caso, o Estado tambm passa a estar comprometido com a idia do
apoio solidrio ao indivduo, para que este alcance a maximizao do seu livre
desenvolvimento pessoal, sendo muitas vezes necessrio que se possibilite um
mnimo de condies materiais.
E*O,-?.O MISTPRICA DOS DIREITOS 8-#DA>E#TAIS
Antes de adentrar a temtica dos direitos metaindividuais, faz-se
necessrio destacar o papel dos direitos fundamentais no cenrio dos direitos
passveis de tutela coletiva. Neste tpico, analisam-se a definio e o contedo
dos direitos fundamentais, relacionando-os s dimenses ou geraes de
direitos apontadas na doutrina. Para tanto, utilizam-se critrios de distino
entre as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos
fundamentais, comumente empregadas como sinnimos pela doutrina.
Direitos Mumanos e Direitos 8undamentais
Na atualidade, os direitos fundamentais so conceituados como os
direitos humanos positivados nas Constituies dos Estados, ou seja, aqueles
que a ordem jurdica qualifica como tais;
1
so os direitos reconhecidos pela
ordem jurdica de determinado Estado, delimitados no tempo e no espao.
2
Atravs da dinmica dos conflitos entre grupos sociais que anseiam por
mudanas ou buscam manter seu predomnio poltico-econmico e
sociocultural numa ordem vigente, fcil perceber que os direitos fundamentais
representam uma conquista das sociedades.
Os direitos humanos ou direitos do homem so aqueles reconhecidos
em documentos internacionais, independentemente de qualquer vinculao do
indivduo com determinada ordem jurdica. Para Norberto Bobbio, esta espcie
de direito seria fruto de movimentos histricos, "produto no da natureza, mas
da civilizao humana.
3
1
BONAVDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p.
472.
2
CANOTLHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 387.
3
BOBBO, Norberto. Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 32-33.
Assim, parece certo afirmar que os direitos humanos e os direitos
fundamentais se complementam para alcanar o Estado Democrtico de
Direito e tm, como ncleo, a dignidade da pessoa humana.
DimensIes ou GeraIes de Direitos 8undamentais
Considerando as definies de direitos humanos e direitos
fundamentais acima apresentadas, possvel perceber que existe uma
vinculao estreita entre os ltimos e o Estado constitucional, gerando
constante inquietao no homem, frente ao contedo mutante desses direitos.
A doutrina constitucional aponta a existncia de geraes ou
dimenses de direitos fundamentais, segundo os contedos que foram
inseridos cumulativamente nos textos constitucionais, correspondentes,
seqencialmente, aos valores presentes no lema da Revoluo Francesa:
liberdade, igualdade e fraternidade.
4
Os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e
polticos e visam garantia dos direitos individuais oponveis ao Estado.
Coincidentes com o surgimento do constitucionalismo liberal, esses direitos
dominaram a primeira metade do sculo XX e reduziram as funes do
Estado, em seu mbito de interferncia no exerccio das liberdades individuais.
O segundo momento se relaciona conquista dos direitos sociais,
econmicos e culturais a denominada segunda gerao dos direitos
fundamentais , que ocorreu a partir do final do sculo XX, estendendo-se ao
sculo XX. Com a consolidao do Estado Liberal, a prtica no-
intervencionista da primeira metade do sculo XX leva ao surgimento de uma
nova situao social, que desencadeia movimentos de greves, agitaes e
rebelies envolvendo o proletariado, como a Revoluo de 1848 e a Comuna
de Paris, em 1871, ambas na Frana. Nesse contexto de lutas operrias,
emergem novas doutrinas sociais, postulando um modelo mais justo de
convivncia entre os homens e a democratizao dos meios de produo.
O modelo liberal enquanto uma sociedade ideal apresentou logo seu
ponto nevrlgico: a reserva de mo-de-obra (produto da populao crescente)
gerou mais braos do que os empregveis nas ocupaes existentes e mais
bocas do que as sustentveis pelo salrio recebido. A utopia de organizar a
4
BONAVDES, op. cit., p. 475.
sociedade de acordo com os indicadores de mercado no almejava constituir
uma sociedade em que todos, igualmente, dispusessem da mesma quantidade
de bens e servios, mas, ironicamente, tinha por objetivo a destinao, a cada
um, de acordo com sua capacidade.
Nesse momento, verifica-se que os direitos fundamentais passam a ter
novas fontes de inspirao: o Manifesto Comunista de 1848, a teoria de
economia poltica de Marx, a doutrina social da greja Catlica (a partir de Leo
X), que, pela Encclica Rerum Novarum (1891), defende uma ordem social
voltada para as demandas do proletariado, e a doutrina do intervencionismo
estatal no campo socioeconmico.
Os setores dos deserdados do sistema desejavam alcanar melhores
condies, apoiando movimentos organizados pelos trabalhadores, atravs dos
sindicatos e partidos polticos social-democratas; assumiam, tambm, uma
linguagem revolucionria, com vistas a instalar uma sociedade coletivista.
Esses marginais da sociedade liberal iriam desenhar o rumo da sociedade no
sculo XX. Agora, a poltica no mais estaria subordinada a uma economia de
mercado que moldava o modelo liberal, mas deveria definir a economia para
atender s expectativas da sociedade.
usual afirmar que, uma vez iniciada a interferncia do Estado na
regulao social, deflagra-se inexorvel tendncia expanso do alvo dessa
interveno, ainda que em ordem e ritmo variveis de pas para pas, levando a
uma convergncia, na produo estatal, mais ou menos uniforme de uma
poltica de bem-estar, independentemente dos atributos polticos dos diversos
pases, embora vinculada variao em seus respectivos nveis de riqueza.
O reconhecimento dos direitos sociais no ps termo ampliao do
campo dos direitos fundamentais. A conscincia de novos desafios
relacionados qualidade de vida fez surgir uma nova gerao. Assim, o
terceiro momento de conquista dos direitos fundamentais assenta-se sobre a
fraternidade e a solidariedade que eclodiram durante e aps a Segunda Guerra
Mundial.
5
Nesse sentido, os direitos fundamentais de terceira gerao se
caracterizam por ter como destinatrios os grupos humanos: so os chamados
direitos metaindividuais,
6
que ultrapassam a viso individualista do Estado
5
BONAVDES, op. cit., p. 481.
6
O direito paz deduzido do art. 20 do Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos, que
Liberal. Esta peculiaridade dos direitos de terceira gerao impe a exigncia
de novos instrumentos para sua tutela, que sero apresentados
oportunamente.
Dessa forma, conclui-se que todos os direitos de terceira gerao
foram concebidos como de titularidade coletiva, ou melhor, representam
direitos difusos, no se ajustando estrutura individualista dos direitos
subjetivos. Ada Pellegrini Grinover
7
apresenta importante correlao entre o
surgimento de conflitos de massa e as sociedades desenvolvidas, o que, de
fato, comprovadamente percebido; no entanto, a prpria autora registra a
importncia da tutela de tais direitos em pases em desenvolvimento, por ter,
como resultados, a conscientizao poltica e a possibilidade de viabilizar a
to desejada igualdade.
Hodiernamente, em razo do desenvolvimento tecnolgico dos povos,
vivencia-se a ecloso de novas geraes de direitos fundamentais. Assim,
pode-se afirmar que a quarta gerao desses direitos diz respeito
manipulao gentica e se relaciona com a biotecnologia e a bioengenharia,
que tratam de questes sobre vida e morte, temas que requerem uma
discusso tica prvia da sociedade.
J os direitos de quinta gerao representam a chamada "realidade
virtual, que compreende o grande desenvolvimento da ciberntica na
atualidade, rompendo as fronteiras dos Estados soberanos.
8
A fora do Estado de Direito na defesa dos direitos fundamentais
Corte Suprema declara tribunais militares de Guantnamo ilegais
foi adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em dezembro de 1966; o direito ao
desenvolvimento, no mbito da ONU, surgiu em 1977, na Comisso dos Direitos do Homem, e
foi plenamente consagrado na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, editada em
1986 pela mesma organizao; os direitos ao patrimnio comum da humanidade,
comunicao, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente surgem a partir da dcada de
60, em diversos instrumentos editados pela ONU e UNESCO. Contudo, um marco dos direitos
de terceira gerao a Declarao de Estocolmo, de 1972, no que pertine ao meio ambiente
(FERRERA, Manoel Gonalves Filho. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 62).
7
GRNOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1990, p. 81.
8
ZMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, p. 256.
Csar Muoa Acebes Washington, 29 jun (EFE).- A Corte Suprema
americana deu hoje o maior golpe judicial no Governo George W. Bush desde
o comeo da guerra contra o terrorismo, ao declarar ilegais as cortes militares
especiais criadas para julgar os rus na base militar de Guantnamo, em Cuba.
Bush havia insistido que a qualidade de comandante-em-chefe durante
uma guerra lhe conferia poder para estabelecer os tribunais, que funcionaram
de acordo com regras extraordinrias, que limitam os direitos dos acusados.
No entanto, a Corte Suprema considerou que o presidente se excedeu em
suas atribuies.
Por 5 votos a favor e trs contra, o Supremo definiu que os tribunais
antiterroristas violam a Conveno de Genebra que regula o tratamento dos
inimigos capturados durante uma guerra, assim como o direito militar dos
Estados Unidos.
O nono juiz, John Roberts, que preside o Tribunal, se absteve porque j
tinha visto o caso em uma Corte de Apelaes.
A deciso foi anunciada enquanto Bush se reunia com o primeiro-ministro
japons, Junichiro Koizumi. O presidente dos Estados Unidos foi obrigado a
responder s perguntas da imprensa sobre o tema durante a entrevista coletiva
conjunta.
Bush disse que seu Governo acatar a deciso do Supremo, mas isso no
quer dizer que renunciar idia de julgar os detidos em Guantnamo nos
tribunais especiais.
O presidente insistiu que acredita que "h uma forma de proceder com os
tribunais militares e trabalhar com o Congresso dos Estados Unidos. Bush
disse que conversar com membros do Congresso para que a legislatura
autorize as cortes especiais.
Esta , inclusive, uma possibilidade deixada em aberto pelo Supremo, que
em sua deciso indicou que o presidente pode solicitar a criao destes
tribunais ao Legislativo.
A Corte Suprema emitiu sua deciso no ltimo dia de suas sesses e
depois do aumento da presso interna e externa sobre o Governo pelo
fechamento de Guantnamo, onde trs detidos se suicidaram recentemente.
A deciso foi recebida como uma vitria pelas associaes de defesa dos
direitos humanos, que se opuseram deteno indefinida de suspeitos de
terrorismo em Guantnamo desde que a priso foi aberta no incio de 2002.
"A Corte Suprema rejeitou energicamente a tentativa de Bush de evitar os
tribunais americanos, disse Michael Ratner, presidente do Centro de Direitos
Constitucionais, que representa alguns dos 450 detidos em Guantnamo.
Ratner pediu a Bush que "julgue nossos clientes em tribunais americanos
legais ou os ponha em liberdade.
O caso chegou ao Supremo mediante um recurso apresentado por Salim
Ahmed Hamdan, um iemenita de 36 anos acusado de conspirao e que
supostamente foi motorista do lder da rede terrorista Al Qaeda, Osama bin
Laden.
Hamdan um dos dez prisioneiros contra quem o Governo apresentou
queixa nas cortes militares especiais, que funcionam margem da Justia civil
e da militar.
Nelas, o Pentgono escolhe os militares que atuam como juzes e
advogados de defesa, e as sentenas s admitem recursos em tribunais dos
EUA, sem a possibilidade de enviar o caso ao Supremo.
Nos ltimos meses, Bush expressou seu desejo de fechar Guantnamo,
mas disse que a deciso sobre o futuro da priso dependia da deciso do
Supremo.
No entanto, a Casa Branca deixou claro que esta reviravolta legal no
significa o fechamento da priso. Bush disse hoje que "o povo americano tem
que saber que a deciso no levar assassinos s ruas.
"sto no significa o fechamento de Guantnamo, enfatizou posteriormente
o porta-voz da Casa Branca, Tony Snow, que insistiu que Bush disse querer
acabar com a priso, "mas no rapidamente.
A Corte Suprema no se pronunciou sobre a legalidade da priso por
tempo indefinido dos detidos em Guantnamo, muitos dos quais esto ali h
mais de quatro anos sem que tenham sido apresentadas acusaes contra
eles.
(FOLHA ON LNE. So Paulo, 29 de junho de 2006)
O RESPEITO AOS DIREITOS M->A#OS ; POR MA!ER>AS
Para Habermas o espao pblico constitui um dos elementos necessrios para
a compreenso de sua teoria, onde o jogo poltico moderno acontece, ou seja...
"As estruturas comunicativas do espao pblico esto ligadas s esferas da
vida privada de modo que garantem sociedade civil perifrica, em contraste
com o centro poltico, a vantagem de uma maior sensibilidade em detectar e
identificar novas situaes problemticas. As grandes questes das ltimas
dcadas asseguram a evidncia desse fenmeno. Considerando, por exemplo,
a espiral da corrida armamentista nuclear; considerando os riscos envolvidos
no uso pacfico da energia nuclear ou em outros projetos tecnolgicos e
experimentos cientficos de larga escala, como engenharia gentica;
considerando as ameaas ecolgicas envolvendo um meio ambiente natural
explorado at seus limites (chuva cida, poluio das guas, extino das
espcies etc); considerando o dramtico empobrecimento progressivo do
Terceiro Mundo e os problemas da ordem econmica mundial; ou
considerando questes como o feminismo, a crescente imigrao, e os
problemas associados do multiculturalismo. Pouqussimos destes tpicos foram
inicialmente levantados por expoentes do aparelho estatal, grandes
organizaes ou sistemas funcionais. Ao invs disso, eles foram entabulados
por intelectuais, cidados preocupados, profissionais radicais, e
'autoproclamados' advogados, e atores semelhantes. Movendo-se a partir da
periferia mais externa, estas questes foraram seus caminhos em direo aos
jornais e associaes interessados, clubes, organizaes profissionais,
academias e universidades. Eles encontraram fruns, iniciativas de cidados, e
outras plataformas antes de catalisarem o crescimento dos movimentos
sociais e novas subculturas. Estes ltimos podem, por outro lado, dramatizar as
suas contribuies, apresentando estes problemas de maneira to efetiva que
os meios de comunicao de massa adotem esses assuntos. Somente atravs
da sua controvertida apresentao nos meios de comunicao que estes
tpicos atingem um pblico mais amplo e subseqentemente ganham um lugar
na 'agenda pblica'.
Assim , quanto aos direitos humanos Habermas considera que os mesmos
sero respeitados quanto maior for a participao da sociedade nos diversos
espaos pblicos, assim
"Nas sociedades complexas, a esfera pblica consiste em uma estrutura
intermediria entre, por um lado, o sistema poltico, e, por outro, setores
privados do mundo da vida e sistemas funcionais. Ele representa uma rede
altamente complexa que se ramifica em uma multiplicidade de arenas que se
sobrepem: internacional, nacional, regional e subcultural.
Em sua obra 8ati&idade e *aidade , &onforme e9%Ie Ant<nio C+ >aia, +++
Ao desenvolver sua reflexo acerca das possibilidades da democracia no
capitalismo avanado, Habermas salienta que "as duas idias de direitos
humanos e soberania popular tm determinado a autocompreenso normativa
das democracias constitucionais at os nossos dias. Assim, o seu esforo ser
procurar conciliar estas duas idias articuladas s noes de autonomia
individual e autonomia poltica centrais ao entendimento moderno de vida
poltica e que por vezes se chocaram como princpios antitticos.
Habermas leva em conta as atuais discusses sobre modelos de democracia e
defende um paradigma procedimental, como uma terceira opo, presente no
rico debate contemporneo no qual se confrontam liberais (John Rawls, Ronald
Dworkin, Bruce Ackerman) e comunitarianos (Alasdair Macintyre, Bernard
Williams e Charles Taylor)....Sem poder desenvolver a contento essa complexa
temtica da oposio entre direitos humanos e soberania popular , mas no
intuito de introduzir o papel representado pelos direitos humanos na dmarche
habermasiana, cabe salientar que o privilgio de uma outra idia na
configurao do que se entende como democracia tem dividido os debates
sobre esse regime. Em geral, aqueles defensores da supremacia dos direitos
humanos os compreendem dentro de uma concepo individualista, mas
prxima das posies do liberalismo poltico (e no necessariamente o
econmico), entendendo o papel do Estado como o de um custodiador das
liberdades individuais, garantidoras da busca privada da felicidade. Quanto aos
partidrios do privilgio da soberania popular, o Estado deve respeitar
prioritariamente os interesses gerais expressos atravs da vontade coletiva
chegando algumas vezes desateno de determinados direitos individuais
das minorias, no desiderato de alcanar uma maior igualdade material entre os
cidados. O destaque a um ou a outro destes princpios constitui uma das
diferenas de fundo subjacentes ao debate liberais versus comunitarianos.
Um dos primeiros impasses enfrentados pela teoria do discurso no campo do
direito a oposio entre dois modelos de democracia postos pelo debate
jurdico-poltico anglo-saxnico. De modo simplificado, o principal trao
caracterizador da grande diviso em torno da qual o debate sobre modelos de
democracia vem se desenrolando na cultura anglo-saxnica o seguinte: as
vertentes liberais sublinham a importncia dos direitos individuais como
prioritrios em relao autonomia coletiva; j as correntes comunitarianas e
republicanas asseveram inspirados em Rousseau a primazia da vontade
coletiva em face dos direitos individuais. Habermas, ao sustentar um terceiro
modelo procedimental critica os liberais pela sua negligncia necessidade
de solidariedade social, enquanto os comunitarianos so tambm criticados por
se inspirarem em uma noo de comunidade limitada, excessivamente
dependente dos laos de pertena tnicos e culturais .
Quanto aos direitos humanos, h uma "reinterpretao do 'sistema de direitos'
kantiano, de um modo que indica como a autonomia privada e pblica dos
cidados se pressupe mutuamente26[26] . Nesta perspectiva, tem-se como
princpio da ordem legal a organizao a partir do reconhecimento das
liberdades, dentro da concepo de que seja compatvel a fruio do maior
grau possvel de igual liberdade individual. Kant, nas suas reflexes sobre o
mundo legal, propunha um sistema de direitos a partir de uma das idias
centrais da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de
agosto de 1789: o artigo 4, que estatua: "a liberdade consiste em poder fazer
tudo o que no seja nocivo a outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de
cada homem no tem outros limites do que aqueles que garantam aos outros
membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites s podem
ser determinados pela lei. Derivando do princpio universal de direito kantiano
do direito ao maior grau possvel de igual liberdade individual Habermas
constri um sistema de cinco direitos bsicos que contemplam boa parte dos
direitos humanos tradicionalmente reconhecidos na esfera internacional (como
aqueles elencados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado). Ele entende tal sistema de direitos como devendo conter os direitos
que os cidados devem se garantir uns aos outros se pretendem legitimamente
regular sua convivncia por meio do direito positivo. Quanto querela opondo
liberais e comunitarianos, seria impossvel resumir em poucas linhas to denso
debate.
Nesse sentido o direito da sociedade ter a funo de integrar os diversos
setores sociais e os direitos humanos um novo conceito, a saber
"o conceito de direitos humanos no de origem moral, mas uma modalidade
especfica do conceito moderno de direito subjetivo e, portanto, de uma
concepo jurdica. Os direitos
do homem tm por natureza um carter jurdico. O que lhes confere uma
aparncia de direitos morais no o seu contedo, nem por razes mais fortes,
sua estrutura, mas o sentido de sua validade que ultrapassa a ordem jurdica
dos Estados-naes.
O Estado pode ento desrespeit-los ou se opor presso moral que advm
desses direitos, mas nunca poder negar tais direitos que "os direitos do
homem, por exemplo, encarnam manifestadamente os interesses
universalizveis que se deixam justificar do ponto de vista de que ns
poderamos todos desejar e entretanto ningum poderia pretender que esses
direitos, que constituem a substncia moral de nossa ordem jurdica, no so
pertinentes vida tica nas condies da vida moderna.
Para Habermas os direitos humanos esto reconhecidos como direitos morais,
mas no possuem instrumentos jurdicos necessrios para sua proteo.Assim,
a moral passa a ser considerada um elemento de procedimento do direito
"A moralidade no permanece mais suspensa sobre o direito como um plano
de normas suprapositivas como sugerido nas teorias dos direitos naturais.
A argumentao moral penetra no centro do direito positivo, o que no significa
que a moralidade se confunda com o direito. A moralidade que no somente
complementar mas, ao mesmo tempo, est entranhada no direito, de
natureza procedimental; ela se livra de qualquer contedo normativo especfico
e foi sublimada em um procedimento para a justificao de possveis
contedos normativos.
Vale ressaltar que o autor defende a criao de uma ordem internacional para
a proteo dos direitos humanos em um espao pblico global.Assim, o
"respeito aos Direitos Humanos uma das consideraes impostas sobre
todos os regimes polticos para que estes ltimos sejam admitidos como
membros respeitveis de uma sociedade de povos justa.
A I>PORTJ#CIA DAS PO,/TICAS PL!,ICAS PARA A DE8ESA DOS
DIREITO 8-#DA>E#TAIS
"O papel das polticas pblicas na efetividade dos direitos humanos
fundamentais de 2 dimenso apenas como uma criao legislativa, mas como
criao de toda a sociedade, no seu contexto histrico e cultural.
Os Direitos Humanos Fundamentais de 2 Dimenso encontram-se
em uma fase emancipatria em relao aos de 1 Dimenso, e a fora
condutora dessa emancipao baseia-se nas Polticas Pblicas, que no
devem ser apenas programas governamentais, mas um instrumento de
participao da sociedade civil na delimitao do espao pblico.
Para a emancipao dos Direitos Humanos Fundamentais de
2 Dimenso, mister se faz adotar algumas estratgias, como uma
implementao de leis que regulamentem os Direitos Humanos
Fundamentais de 2 Dimenso, para descaracterizar sua programaticidade,
a adoo de Polticas Pblicas eficazes e a politizao
prudente do Poder Judicirio.
Mas, de forma alguma, deve-se perder de vista a importncia do
papel da sociedade civil no espao pblico, principalmente quando
baseado no modelo democrtico habermasiano.
O reflexo direto desse novo modo de pensar diz respeito a uma
maior efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais, por permitir
uma justicibilidade maximazadora desses direitos, alcanando por via
de conseqncia, as Polticas Pblicas. (O PAPE, DAS PO,/TICAS
PL!,ICAS #A E8ETI*IDADE DOS DIREITOS M->A#OS 8-#DA>E#TAIS
DE \b DI>E#S.O ; Marianne Rios de Souza Martins1 Alosio Kroling2 -
www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n10/5.pdf )
O DIREITO E SOCIEDADE
"Hoje so encontrados, basicamente, dois tipos de formao jurdica, os
quais conduzem os profissionais a duas maneiras de se conceber o direito, de
interpret-lo e de aplic-lo.
De um lado, tem-se uma formao tcnica, formalista e legalista que
considera apenas os aspectos lgico-formais do direito positivo.
Evidentemente, esse pensamento, fundado na anlise de abstraes
normativas, insuficiente para oferecer respostas complexidade da
sociedade contempornea. E mais: quando intervm nessa realidade, refreia a
dinmica social pelos limites analticos que lhe so inerentes e, por
conseguinte, torna o advogado um ator coadjuvante e conservador nesse
processo.
De outro lado, como alternativa a esse primeiro modelo, desenvolveu-se,
nas ltimas dcadas, um conhecimento jurdico indiscriminadamente aberto
aos aspectos sociolgico, poltico e, particularmente, econmico. Neste caso, a
ausncia de reflexo sobre os limites e as potencialidades dos saberes
extrajurdicos no interior do direito levaram emergncia de trs fenmenos: a
politizao do direito, a sociologizao do direito e, atualmente, a
economicizao do direito.
Em ambos os modelos, o direito exerce uma funo secundria na
dinmica social. O advogado legalista ignora as modificaes produzidas pela
globalizao; o outro oferece apenas respostas polticas, sociolgicas ou
econmicas aos problemas da sociedade mundial. Nos dois casos, h um
dficit de formao que impede o profissional de formular estratgias jurdicas
em um ambiente complexo e de repensar formas institucionais para o melhor
desenvolvimento das economias nacionais.
Se verdade que essa conjuntura exige mudanas na postura do
profissional do direito, os desafios que se apresentam aos advogados dos
pases perifricos so ainda maiores. A ordem jurdica e as instituies dessas
regies, tradicionalmente dependentes de interesses particulares e episdicos,
possuem um alto grau de fragilidade. Quando confrontadas pelas
transformaes econmicas do processo de globalizao, so incapazes de
resistir s presses conjunturais, expondo sua estrutura normativa eroso.
Nesse caso, o risco da economicizao do direito altssimo. Pense-se, por
exemplo, na utilizao do critrio de eficincia econmica como fundamento
das decises dos tribunais e na conseqente marginalizao de juzos
fundados na racionalidade jurdica dessas mesmas decises, muitas vezes
acusados de anacrnicos. A ausncia de instituies jurdicas consolidadas
refora a condio perifrica do Brasil no cenrio internacional. Cabe aos
profissionais do direito, em sua prtica cotidiana, fortalecer essas insti tuies e
o estado de direito, produzindo um ambiente slido e seguro para as prticas
comerciais e para a entrada de investimentos internacionais, sem prejuzo dos
direitos dos cidados e das regras democrticas.
O profissional do direito deve conseguir sensibilizar o sistema jurdico s
necessidades sociais. A abertura interdisciplinar imprescindvel, mas no
pode esquecer o carter especfico da normatividade do direito. Um curso de
direito tributrio deve abordar, por exemplo, a legislao e a jurisprudncia
relativas a determinado tributo, mas no pode descuidar da poltica fiscal para
poder articular estratgias de planejamento para seus clientes. Trata-se, assim,
de permitir um ganho analtico com auxlio de outros saberes, um refinamento
terico, para a melhor percepo e compreenso da amplitude do fenmeno
jurdico. A atuao do profissional deve transitar entre a simples exegese das
normas positivadas e as consideraes do pensamento filosfico, poltico e
econmico. A capacidade de se mover entre esses dois nveis garantir a
habilidade para solucionar os problemas jurdicos advindos da atual conjuntura.
O desafio do profissional do direito combinar consistncia jurdica e
adequao social.
(GONALVES, Guilherme L et alli. Globalizao, advocacia e cursos de
especializao. n Direito GV. v.1, n. 1, pp. 57-58)
CO#TRO,E PO,/TICO DO J-DICIURIO
"Empresas e tributaristas terminaram 2004 com um saldo preocupante no
Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justia (STJ). O
governo federal fechou o ano com vitrias em praticamente todas as questes
tributrias e fiscais que disputou nos tribunais superiores de Braslia.
O Fisco foi favorecido pela mudana na composio dos tribunais e pela
viso pragmtica de muitos ministros que entendem que a Justia deve
observar as conseqncias econmicas de suas decises.
O governo Luiz ncio Lula da Silva indicou quatro ministros (Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau) entre abril de 2003 e maio de
2004 e obteve vitria na maior parte dos processos importantes que disputou.
(SEPRO, Braslia, 11 de julho de 2006)
"Dados fornecidos pelos prprios autores supracitados (referentes ao
levantamento estatstico das 1935 Adins impetradas no STF entre 05/10/88 e
31/12/98), reprocessados a partir de uma perspectiva interpretativa distinta,
permitem constatar que os julgamentos do Supremo Tribunal apresentam um
carter fortemente seletivo de acordo com os agentes sociais que propuseram
as aes e com os interesses por eles representados. Os agentes com as
maiores taxas de sucesso Associao dos Magistrados Brasileiros (71,8%
nas liminares e 28,2% no mrito), Procuradoria-Geral da Repblica (61,7% nas
liminares e 22,9% no mrito) e governadores estaduais (60,1% nas liminares e
13,7% no mrito) foram aqueles que impetraram a maioria das suas aes
contra normas estaduais: 87,2%, 79,3% e 90,6% do total, respectivamente. Do
total de Adins impetradas no STF contra normas estaduais, 79,9%
questionaram a constitucionalidade de normas referentes administrao
pblica e aproximadamente 70% das Adins dos governadores relacionadas ao
tema administrao pblica atacaram direitos e vantagens obtidas pelo
funcionalismo pblico (Werneck Vianna et al., 1999). Assim, o elevado ndice
de decises favorveis do Supremo Tribunal Federal nessas aes coincidiu
com os objetivos das polticas de ajuste fiscal da agenda neoliberal
predominante no perodo, estabelecidos por organismos como o FM e o Banco
Mundial.
(COLOMBO, Carlos A. STF: Constituio e legitimidade poltica. n Jornal da
Universidade, ano V, n. 41, junho de 2001)
ATI*IS>O J-DICIA,
Entrevista ao Conjur: Lenio Streck fala sobre o STF
WAti1ismo 3udi&ia no ' )om %ara a demo&ra&iaW, afirma ,enio Stre&c em
entre1ista e9&usi1a ao Con3ur+
Por Aline Pinheiro
Sempre que se abre uma vaga no Supremo Tribunal Federal, o nome do
procurador de Justia do Rio Grande do Sul Lnio Streck aparece na lista de
candidatos ao posto. Streck no foi escolhido pelo presidente Lula, mas
continua cotado para ocupar um cargo na cpula do Judicirio, e tem mritos
para isso. Lnio Streck um estudioso do Direito.
Para ele, um dos grandes problemas hoje do Judicirio, a histrica morosidade
da Justia, causado pela nsia do juiz de ir alm do que diz a lei e fazer
prevalecer a sua conscincia. Essa criatividade ainda uma herana do
perodo de ditadura pelo qual passou o Brasil. Na explicao de Streck, como o
cidado quase no tinha direitos antes da Constituio de 1988, os juzes
tinham de usar de todo conhecimento e imaginao para encontrar brechas e
contornar o autoritarismo legal.
Vinte anos depois, os juzes ainda no se acostumaram com a lei prevendo
tantos direitos para o cidado. "Os juzes, que agora deveriam aplicar a
Constituio e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que
sabiam mais do que o constituinte. Samos da estagnao para o ativismo.
Para Lnio Streck, o ativismo ruim. ele que leva o Judicirio a emitir tantas
decises contraditrias. A isso, o procurador d o nome de "Justia lotrica.
Lnio Streck tem 53 anos e procurador de Justia no Rio Grande do Sul. Tem
ps-doutorado em Direito pela Universidade de Lisboa e duas dezenas de livros
publicados. Em entrevista para a Consutor Jur5di&o, ele elogiou a
Constituio de 1988: " a mais democrtica do mundo e a que mais possui
mecanismos de acesso Justia. a mais adequada a pases de modernidade
tardia, como o Brasil.
Streck lamenta, no entanto, o fato de a Constituio ser ignorada pelas
instituies empenhadas em combater o crime. "Tivemos que esperar o STF
nos dizer aquilo que os demais juzes e tribunais da federao deveriam estar
fazendo h muito tempo. Ele refere-se garantia dos direitos fundamentais de
cada cidado.
,eia a entre1ista$
ConJur d O nome do sen2or 34 foi &otado %ara integrar o ST8+ Es%era
ainda um dia se tornar ministro da &orteD
,:nio Stre&c d Ser lembrado para ser juiz da suprema corte j uma honra
em um pas com tantos bons advogados, professores, juzes e membros do
Ministrio Pblico. O convite para fazer parte da suprema corte o nico que
um jurista no pode recusar. Sempre se est disposio. Mais do que a
vontade de ocupar uma cadeira do STF, trata-se de um dever de servir ptria.
Creio que o presidente da Repblica ter cada vez mais dificuldades para a
escolha, mas se trata de um bom problema porque a comunidade jurdica
coloca hoje disposio do presidente uma pliade de juristas que preenchem
os requisitos constitucionais para ser juiz do STF.
ConJur d Como o sen2or a1aia a atua &om%osio do Su%remoD
,:nio Stre&c d No me cabe, por razes bvias, tecer juzo de mrito acerca
dos integrantes do STF. A grande questo a ser discutida diz respeito ao modo
como se d a composio do Supremo. Hoje, o presidente quem indica, mas
preciso pensar, talvez a partir da experincia dos tribunais constitucionais, um
modo de democratizar o processo de indicao, o que no significa compactuar
com qualquer tipo de corporativismo das instituies, mas sim romper com uma
prtica cujas origens ainda remetem monarquia.
ConJur d O nNmero de %ro&essos 3ugados %eo ST8 &aiu graas `
SNmua *in&uante e ` Re%er&usso Gera+ O sen2or a&redita (ue essa
diminuio ' %ositi1aD
,:nio Stre&c d A diminuio, sem dvida, positiva. A Smula Vinculante no
boa nem m. um componente importantssimo para preservar a integridade
e a coerncia do Direito, alm de colocar o selo jurdico em conquistas da
sociedade. Mas, ser um problema sempre que a comunidade jurdica
pretender aplic-la sem o contexto e sem a fundamentao. O advento da
Smula Vinculante no significou a morte dos casos concretos. No matou a
hermenutica por uma razo singela: nenhuma norma jurdica (e a Smula
Vinculante uma norma) consegue abarcar todas as futuras hipteses de
aplicao. A smula, como qualquer lei, no dispensa uma fundamentao
detalhada.
ConJur d M4 um des&r'dito no Judi&i4rio %or %arte da so&iedadeD
,:nio Stre&c d O Judicirio, historicamente, tem ficado em dvida para com a
sociedade. Antes da Constituio Federal de 1988, praticamente no tnhamos
Direito, mas apenas uma Constituio que era um arremedo. O Direito era ruim
e carente de legitimidade. Por isso, apostvamos na criatividade voluntarista
dos juzes, buscando nas brechas da institucionalidade um modo de contornar o
autoritarismo legal, visto que esse era o espao que restava aos juristas no
regime de exceo. Lutvamos, poca, para que os juzes no fossem a boca
da lei. Quando veio a Constituio de 1988, levamos um tempo para nos
recuperarmos dessa espcie de ressaca hermenutica.
ConJur d E estamos re&u%erados 34D
,:nio Stre&c d No totalmente. Os juzes (e a doutrina tambm culpada),
que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer filtragem das leis ruins, quer
dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o
constituinte. Samos, assim, de uma estagnao para um ativismo, entendido
como a substituio do Direito por juzos subjetivos do julgador. Alm disso,
camos em uma espcie de pan-principiologismo, isto , quando no
concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um princpio.
Pergunto: se estamos de acordo que princpio norma (e tem mais de 200
teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princpio como o da
cooperao processual, da monogamia, da situao excepcional consolidada
ou da confiana no juiz da causa? H at um princpio denominado de
moderao, utilizado para reduzir honorrios.
ConJur d Os %rin&5%ios esto su)stituindo as eisD
,:nio Stre&c d A era dos princpios no veio para transformar o Direito em um
imprio de decises baseadas na conscincia individual de cada julgador.
Princpios tm a funo de resgatar o mundo prtico no Direito. Por outro lado,
decisionismos e/ou ativismos no so bons para a democracia. Se cada um
decide como quer, os tribunais mormente o STJ e o STF acabam
entulhados de processos. No fundo, a repercusso geral e as smulas so uma
resposta darwiniana a uma espcie de estado de natureza hermenutico que
criamos. Veja s: se fundamentarmos cada deciso at o limite, teremos uma
maior accountabillity [prestao de contas em cada deciso]. Mais: se
anulssemos decises mal fundamentadas, no teramos essa proliferao de
embargos declaratrios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso X,
da Constituio Federal [estabelece que os julgamentos tm que ser pblicos e
as decises, fundamentadas] que, antes de ser um direito, um dever
fundamental do juiz.
ConJur d O Su%remo tem sido a1o de &r5ti&as da so&iedade %or garantir
direitos fundamentais de (uem ' ta9ado de )andido+ Por (ue a so&iedade
no entende o (ue a &orte de&ideD
,:nio Stre&c d Um exemplo ilustra bem isso: a Smula Vinculante 11 [que
regulamenta o uso das algemas]. Ela simboliza a m compreenso de muitas
decises do STF, tomadas em favor da democracia e da liberdade. A Suprema
Corte dos Estados Unidos, quando comandada pelo juiz Earl Warren, sofreu
muitas crticas pelas suas avanadas decises em questes ligadas
discriminao racial. A corte Mendes impossvel no falar assim, porque o
STF assumiu um novo ritmo sob a presidncia de Gilmar Mendes tambm
sofre esse tipo de crticas. Muitos disseram que a smula das algemas era
vaga, extensa, inaplicvel e absurda. Ora, ela preconizou prudncia no manejo
das algemas. Veio para retirar a arbitrariedade do algemador. Do verbete, deve-
se extrair o seguinte princpio: "algemas so excepcionais e, ainda quando
necessrias, o seu uso deve preservar os direitos fundamentais. No teremos
jamais um mtodo seguro para a aplicao da Smula 11, e tampouco de
outras smulas, mas teremos um maior respeito aos direitos fundamentais. sso
o que diz a Smula Vinculante 11.
ConJur d Ainda assim, o Judi&i4rio ' ma &om%reendido+
,:nio Stre&c d Claro que nem sempre o STF acerta. A importncia de muitas
das decises mais recentes ser reconhecida com o passar do tempo. Quanto
mais praticarmos a democracia, mais saberemos jogar o seu jogo e respeitar as
suas regras. Outra deciso que levar tempo para ser absorvida e entendida
a que diz respeito ao princpio da presuno da inocncia, na qual o STF,
embora aplicando stricto sensu a Constituio, corre o risco de se transformar
em fiscal das decises de primeiro e segundo graus, transformando-se em uma
terceira ou quarta instncia, o que inconcebvel. Esse day after exigir da
corte um cuidado especial para no banalizar os institutos do Habeas Corpus e
da Reclamao. De todo modo, veja-se a dificuldade de fazer Direito no Brasil.
Quando o STF prope avanos, no raras vezes mal-compreendido.
ConJur d 0 %oss51e e(uii)rar as garantias indi1iduais &om o &om)ate
ao &rime organi"adoD
,:nio Stre&c d No se combate a alta criminalidade violando direitos
fundamentais. Esse o recado que o STF vem dando s instituies. Talvez
nisso j resida um problema: tivemos que esperar o STF nos dizer aquilo que
os demais juzes e tribunais da federao j deveriam estar fazendo h muito
tempo. Trata-se de um desafio s instituies encarregadas de enfrentar a
criminalidade. No podemos confundir as garantias processuais, que so
inegociveis, com a feio que deve ter o Direito Penal. Ora, possvel tornar
mais rgido o Direito Penal sem enfraquecer o processo penal. Cometemos um
equvoco quando, em nome da luta contra o crime, atacamos as garantias
processuais. evidente que no se enfrenta o crime organizado, colarinho
branco, etc., apenas com Direito Penal, mas o Direito Penal a interdio
necessria em uma sociedade democrtica. Ele representa o interdito entre
civilizao e barbrie. Mas, convenhamos: enquanto convivermos com uma
legislao que trata do mesmo modo um furto qualificado e uma lavagem de
dinheiro, pouca chance temos de avanar.
ConJur d 0 ne&ess4rio, ento, uma reforma na egisaoD
,:nio Stre&c d A pergunta : quem, de fato, quer encarar uma reforma
legislativa, com um efetivo reenquadramento dos tipos penais de acordo com a
Constituio? Juristas e parlamentares querem, de fato, acabar com uma
anomalia do tipo que permite que o crime de sonegao de tributos tenha uma
pena menor que a de um furto cometido por duas pessoas? Sou um pouco
ctico. Penso que ainda no conseguimos superar o modelo liberal-
individualista-estamental do Direito Penal. Digo estamental, homenageando
Raimundo Faoro, para quem o Brasil no tem efetivamente classes sociais,
mas, sim, estamentos. E esses estamentos protegem-se. No Brasil, no
apenas retrica a frase dita por um campons salvadorenho a seu advogado,
que peo desculpas para repetir pena ensima vez: La ley es como la
serpiente; solo pica a los descalzos.
ConJur d A Constituio 8edera de @AXX ainda ' atuaD
,:nio Stre&c d Sem dvida que sim. tambm a mais democrtica do
mundo. nclusive a que mais possui mecanismos de acesso Justia.
interessante ver o ar de surpresa dos portugueses, espanhis, italianos e
alemes quando se fala, por exemplo, em Ao Civil Pblica, Ao Popular,
Mandado de njuno, Mandado de Segurana, liminar em AD. Por l no tem
isso. A Constituio de 1988 pode at mesmo no ser a ideal, mas adequada
a pases de modernidade tardia, como o Brasil. Trata-se de uma Constituio
compromissria e social. Tem sido acusada de intervencionista, mas,
paradoxalmente, a crise mundial faz com que, hoje, se verifique um retorno
regulao. Os governos mundiais esto ressuscitando lorde Keynes. Por isso,
nossa Constituio tem muito ainda a oferecer. Para mim, a Constituio um
instrumento da soberania democrtica para alm da clssica organizao
procedimental das instituies. Ela substancializa esses procedimentos,
constituindo-se em uma garantia para evitar a usurpao da soberania popular
por parte de instituies pblicas ou privadas.
ConJur d >as a Constituio ainda no ' integramente a%i&ada+ Como
&2egar a issoD
,:nio Stre&c d No fcil alcanar a efetividade da Constituio. H setores
da sociedade que apostam apenas nas partes nobres e bondosas da carta. Por
exemplo, para os setores hegemnicos da economia, a Constituio boa
quando trata de incentivos fiscais, de ajuste fiscal. Todavia, ruim quando trata
dos direitos sociais: sade, educao, etc.. Por ser o elo que une Direito e
Poltica, a Constituio deve ser entendida como um casamento social: na
alegria e na tristeza. s vezes, no diz tudo o que a gente quer. Outras vezes,
diz mais do que gostaramos. exatamente por isso que ela possui clusulas
ptreas: para evitar que os descontentes queiram mudar as regras a qualquer
momento do jogo.
ConJur d O fato de a Constituio tratar de (uase tudo no transforma o
Su%remo, res%ons41e %ea &arta, em um su%er %oderD
,:nio Stre&c d A Constituio analtica em face do contexto histrico em
que foi editada. A desconfiana para com o legislador ordinrio e para com o
prprio Poder Executivo fez com que fossem colocados no texto da
Constituio direitos que at ento o Brasil nem sonhava alcanar. Por isso, o
processo constituinte foi ruptural. Ao lado de direitos em abundncia, tambm
foram aumentadas as formas de acesso Justia. Resultado: quanto mais
detalhada a Constituio, menor a liberdade de conformao do legislador. E,
na medida em que aumentam as demandas por direitos, cresce o papel do
Judicirio. Numa palavra: a interveno do Judicirio produto do espao
concedido pela poltica.
ConJur d Kuais so as &onse(T:n&ias dessa inter1enoD
,:nio Stre&c d A analiticidade da Constituio e as demandas por mais leis e
pela realizao imediata de direitos junto ao Judicirio tiveram e tm
conseqncias cada vez maiores. Com isso, tudo se judicializa. Na ponta final,
ao invs de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organizao,
presses polticas, etc.), o cidado vai direto ao Judicirio, que se transforma
em um grande guich de reclamaes da sociedade. Ora, democracia no
apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso que cresce a
necessidade de se controlar a deciso dos juzes e tribunais, para evitar que
estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que no e no deve
ser um super poder.
ConJur d >as &omo e1itar (ue tudo a&a)e no Su%remo, se (uase todos
os assuntos es)arram na ConstituioD
,:nio Stre&c d H uma lenda de que o STF tem o direito de errar por ltimo.
Ocorre que, em uma democracia, quando o STF erra, essa deciso deve sofrer
uma forte censura por parte da doutrina e da opinio pblica. Ronald Dworkin
tem razo quando diz que a interpretao do juiz deve ser constrangida pelo
princpio da coerncia normativa face histria do seu direito e da sua cultura
jurdica. Entenda-se bem esse constrangido: Dworkin fala em have a duty. H
uma obrigao institucional de manter a integridade do direito. E isso tambm
se aplica s decises da suprema corte brasileira e de qualquer pas
democrtico. H, assim, uma co-responsabilidade hermenutico-social entre o
STF e a sociedade. Lamentavelmente, parcela considervel da doutrina no
Brasil est se especializando, cada vez mais, em obras que apenas
reproduzem ementrios jurisprudenciais, espcie de discurso jurdico prt--
porter.
ConJur d O Judi&i4rio )rasieiro ' mar&ado %or de&isIes &ontraditrias+ A
egisao )rasieira ' to a)erta a inter%retaIes ou ' um %ro&esso
natura de e1ouo da 3uris%rud:n&iaD
,:nio Stre&c d Leis com textura aberta no so exclusividade brasileira. Na
redao de qualquer texto, impossvel escolher termos precisos que garantam
a inexistncia de dvidas quanto sua aplicao futura. Na verdade, trata-se de
um problema filosfico: no h sinonmia perfeita. As palavras no refletem a
essncia das coisas. Uma lei ou smula no prevem e tampouco poderiam
prever todas as hipteses de aplicao.
ConJur d Ento, %or (ue 24 tantas de&isIes &ontraditriasD
,:nio Stre&c d O problema do que eu chamo de Justia lotrica outro: a
desateno e falta de comprometimento dos julgadores com as determinaes
constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerncia do Direito. O que
ocorre que, a partir da desculpa dos termos vagos, ambguos ou de textura
aberta, tomam-se decises de convenincia ou com base em argumentos de
poltica, de moral ou de economia. Acabamos por confundir a era dos princpios
e a abertura semntica, que sempre existe, com autorizao para uma livre
atribuio de sentido, como se existisse um grau zero de sentido. Assim,
enfraquece-se a autonomia do Direito e a doutrina. Um exemplo que ilustra bem
esse j referido estado de natureza hermenutico consiste numa conhecida
deciso do ento ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, na qual ele
afirmou julgar de acordo com a sua conscincia, sustentando que a doutrina
deveria se amoldar ao pensamento dos membros do respectivo tribunal. Ora, se
os juzes seguirem esse conselho e parcela considervel parece que segue
quem segura o sistema?
ConJur d O 3ui", ento, no %ode agir de a&ordo &om suas &on1i&Ies
%essoaisD
,:nio Stre&c d O cidado tem sempre o direito fundamental de obter uma
resposta adequada Constituio, que no a nica e nem a melhor, mas
simplesmente trata-se da resposta adequada Constituio. Cada juiz tem
convices pessoais e ideologia prpria, mas isso no significa que a deciso
possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao que
demonstre que a deciso se deu por argumentos de princpio, e no de poltica,
de moral ou convices pessoais. A moral ou a poltica no corrigem o Direito.
Juiz nenhum pode pensar assim. Haver coerncia se os mesmos princpios
que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos. A sim
estar assegurada a integridade do Direito.
!I!,IOGRA8IA
1. DALLAR, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado.
2. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado
3. MENEZES,Anderson. Teoria Geral do Estado.
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5. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado
Sites
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histrica sobre Constituio de 1988, retirado do site:
ww.urca.br/ered2008/CDAnais/pdf/Convidados/Plinio_SAMPAO.pdf .
Arquivos fotogrficos dos jornais: O Correio da Manh, O Globo e Folha
de So Paulo.
contextopolitico.blogspot.com/2008_03_31_archive.html - 879k
www.youtube.com/watch?v=qpks7tGDCXc
www.pstu.org.br/jornal_materia.asp?id=1755&ida=0 - 28k
www.scielo.br/pdf/rbh/v24n47/a03v2447.pdf
www.acervoditadura.rs.gov.br/anos.htm
www.cpdoc.fgv.br/projetos/cfa21/htm/congressoABED.asp
www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx
ESPA?O PL!,ICO E DIREITOS M->A#OS$ CO#SIDERA?FES
ACERCA DA PERSPECTI*A MA!ER>ASIA#A ;Ant<nio C+ >aia
;www.ici.ufba.br/twiki/bin/.../temAcervo565