You are on page 1of 6

18/11/13

ConJur - A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas

Texto publicado quinta, dia 14 de novembro de 2013

COLUNAS

A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas
POR ALDO DE CAMPOS COSTA

A supressio pode coexistir com os prazos legais da decadência (Prova objetiva seletiva do 11º concurso público para provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 5ª Região). O abuso do direito pode ser conceituado como o desempenho disfuncional de uma certa posição jurídica[1]. Refere-se ao exercício de quaisquer situações jurídicas e não apenas aos de direitos subjetivos[2]. É, ademais, instituto puramente objetivo[3]. Não depende de culpa do agente nem de qualquer elemento subjetivo, muito embora a presença ou a ausência de tais elementos possam, posteriormente, contribuir para a definição das consequências do abuso, que podem ser variadas: a supressão do direito; a cessação do concreto exercício abusivo; um dever de restituir; um dever de indenizar[4]. A tipologia do abuso de direito compreende atuações contrárias à boa fé que, de início, se apresentam como legítimas. São elas: a) o venire contra factum proprium; b) a inalegabilidade formal; c) a suppressio (supressão); d) o tu quoque e e) o desequilíbrio no exercício[5]. O primeiro tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução venire contra factum proprium[6]. Estruturalmente, postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. A primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire[7]. O venire é positivo quando se traduz numa ação contrária ao que o factum proprium deixaria esperar[8], vale dizer, quando uma pessoa manifesta, em termos não vinculativos, a intenção de não praticar determinado ato e, depois, o pratica[9]. Pode implicar o exercício de direitos potestativos[10], subjetivos comuns[11] ou de liberdades gerais[12]. O venire é negativo quando redunda numa omissão contrária no mesmo factum[13], isto é, quando uma pessoa manifesta, em termos não vinculativos, a intenção de praticar determinado ato e, depois, não o pratica. Só é proibido em circunstâncias especiais[14]. Explicam-nas duas fundamentações dogmáticas: 1ª) as doutrinas da confiança (Canaris); 2ª) as doutrinas negociais (Weling) [15]. Para as primeiras, o venire seria proibido quando viesse a defrontar inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium[16] , não se podendo atribuir ao comportamento do titular-exercente o sentido de uma declaração negocial, por falta de consciência da declaração[17]. Para as segundas, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum proprium em questão; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculação daí derivada. Prevalecem as doutrinas da confiança[18]. A confiança põe-se entre a boa fé e o caso concreto[19]. Exige que as pessoas sejam protegidas quando, tenham sido, justificadamente, impelidas a acreditar na manutenção de um estado de coisas[20]. Quem confia, legitimamente, não pode ser tratado como se não tivesse confiado, sob pena de olvidar-se o princípio da igualdade: o igual deve ser tratado de modo igual e o diferente de forma diferente[21].
www.conjur.com.br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 1/6

a revelar hipóteses em que o titular. confiante na inatividade do agente. de molde a prevalecer-se do negócio e a invoca quando resultar-lhe conveniente[25]. b) exercer a posição jurídica violada pelo próprio[33]. no qual também deu-se como incorreta a seguinte assertiva: determinada pessoa pode exercer um direito contrariando um comportamento anterior próprio. 2.conjur. questão da prova objetiva seletiva do concurso público para o provimento de cargos de promotor de justiça do Ministério Público do Estado de Roraima (2012).18/11/13 ConJur . p. compensar a falha[23]. entretanto.A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas A tutela da confiança só pode operar. Constitui um tipo extenso[36] e residual de atuações contrárias à boa fé[37]. ou c) exigir de outrem que aceite a situação já violada. atua de forma atentatória a vetores fundamentais do sistema. ainda. A inalegabilidade formal exige a presença de três pressupostos adicionais. Abrange as situações nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida. depois e sem abuso: a) prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente[32]. [5] Cf. e c) a grave desproporcionalidade entre a vantagem alcançada pelo titular no exercício do direito e o sacrifício por ele imposto a outrem[38].com. O modelo opera mesmo na ausência de uma ou outra. [2] Cf. É prolongado o não-exercício. 3°) o investimento de confiança deve ser sensível e dificilmente assegurado por outra via[27]. Do abuso de direito: estado das questões e perspectivas. por exigências do sistema. p. sem necessidade de observância dos elementos constitutivos da boa-fé objetiva. 2º) a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a ser responsabilizada. considerados os já requisitados para tutelar-se a confiança[26]. excluindo-se os de terceiros de boa fé. Do abuso de direito… . quando se verificar a reunião de quatro proposições. vê-se determinado pelas circunstâncias do caso concreto. Tem aplicação restrita às partes envolvidas[35]. no qual deu-se como incorreta a seguinte assertiva: a configuração do abuso de direito exige o elemento subjetivo. a propósito. questão da prova objetiva seletiva do concurso público para o provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (2011). se contrariar a boa fé[29]. não há hierarquia: a) uma situação de confiança. não mais possa sê-lo. valorativamente. b) o dolo agit qui petit quod statim redditurus est . O quantum exato. v. É instituto que busca efetivar a realidade subjacente. ressalte-se. c) um investimento de confiança. O quinto tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução desequilíbrio no exercício das posições jurídicas. 15. O segundo tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução inalegabilidade formal. em seguida. 15. O quarto tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução tu quoque[31]. Eis a síntese do necessário: 1º) devem estar em jogo tão somente os interesses dos envolvidos. b) uma justificação para essa confiança.br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 2/6 . p. O terceiro tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução suppressio (supressão)[28]. set. na falta de preceitos jurídicos. É uma forma de tutela do beneficiário. [3] Vide. 1. CORDEIRO. 2005. de outro modo. ano 65. mas desde que a intensidade assumida pela proposição faltante permitir. embora no exercício de um direito formal. CORDEIRO. 15. [1] Cf. tomando-se como neutro o aspecto formal[34]. uma nova posição jurídica: a surrectio (surgimento). Confira-se. não pode valerse da nulidade de um negócio jurídico causada por vício de forma[24]. terá de ser restituído. Comporta diversos subtipos. como uma modalidade de venire contra factum proprium: o agente dá ensejo a uma nulidade formal. que vê surgir. contraponto da suppressio[30]. Antonio Menezes. CORDEIRO. In: Revista da Ordem dos Advogados. Revela-se. Exprime a máxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode. a propósito. Diz respeito à situação da pessoa que. Distingue-se do venire. [4] Cf. despontando como exemplos: a) o exercício danoso inútil. d) a imputação da confiança[22]. em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo. Vide. entre as quais. em princípio. p. no que o factum proprium é constituído por uma inação não tão clara e óbvia. CORDEIRO. consistente na exigência daquilo que. Do abuso de direito… . Do abuso de direito… . questão da prova objetiva seletiva do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro www. visando apenas provocar danos na esfera de terceiro. na sua esfera.

impugna a deliberação em causa. pela inércia qualificada de uma das partes. b) o caso de um pai que entrega. No tocante à jurisprudência brasileira. p. para o efeito. move uma ação de despejo contra o inquilino (acórdão da Relação de Luanda.418). em negociação. [15] Cf. exigir indenização por violação do exclusivo (acórdão do Bundesgerichtshof . de 2 de dezembro de 1948). CORDEIRO. tratar-se apenas de uma formalidade. 7. a propósito.18/11/13 ConJur . ao exercer direito ou faculdade. CORDEIRO. uma propriedade que tinha em comum com a segunda mulher. 2007. [13] Cf. entre outros. CORDEIRO. por constituir equipamento essencial à continuidade do exercício da profissão (STJ REsp 1. CORDEIRO. um mês após. como exemplos: a) o caso de advogado que. depois. criando para a outra a legítima expectativa de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. CORDEIRO. 747. p. [9] Cf. cf. 745. ao longo da execução do contrato. não se requer culpa. Este último assegura a possibilidade de redução do conteúdo obrigacional pactuado. podem ser citados como exemplos de proibição de comportamento contraditório. na ocorrência da contradição. CORDEIRO. p. 6. [18] Segundo CORDEIRO. competente seria o conselho fiscal. rescindir o contrato de arrendamento (acórdão do Arbeitsgericht de Münster. de 21 de março de 1972). corolário do princípio da boa-fé.A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas de reserva para o cargo de analista da Empresa Brasil de Comunicação (2011). b) senhorio que. alegando o mau estado da empresa (acórdão do Bundesarbeitsgericht . CORDEIRO. 761. de 8 de novembro de 1972). 747. no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: O princípio da boa-fé objetiva contratual tem. p. com o constituinte. antes dela. impede que sejam adotadas posturas contraditórias no processo e constitui lastro para a teorização da preclusão lógica no processo civil.br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 3/6 . daí derivando os seguintes institutos: tu quoque. morto o pai. Vide. para. no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: a boa-fé objetiva recomenda a verificação da vontade aparente www.. Do abuso de direito… . em vida. p. Da boa fé… . que. venire contra facutm proprium. Da boa fé no direito civil. Da boa fé… . mas depois. cf. posteriormente. 7. p. alegando outro vício adveniente (acórdão do Oberlandersgericht de Colônia.847). 6. p. reclama os honorários legais (acórdão do Bundesgerichtshof . sem exceção. posteriormente. fundando-se na existência dela. Cita. surrectio e supressio.365. CORDEIRO.. executado que indica bem à penhora e. Coimbra: Almedina. ante o argumento de que. o despede. por meio de novação da relação contratual havida entre as três (STJ REsp 1. de início. questão da prova objetiva do concurso público para provimento de cargos de procurador da Fazenda Nacional (2012). a reparação de certo vício.conjur. Do abuso de direito… . não podendo celebrar um contrato com a própria sociedade. CORDEIRO. não obstante os representantes do órgão implicado participarem todos. [6] Vide. Da boa fé… . 748. [10] É o caso de: a) trabalhador que deixa de demitir-se por oposição de empregador que. no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: a proibição do venire contra factum proprium. o faz mediante convênio através da assembleia geral. Do abuso de direito… . da qual tinha vários filhos que. p. 748. CORDEIRO. c) o caso do diretor de uma sociedade que. Da boa fé… . entre outras funções. daquele (acórdão do Bundesgerichtshof . com isso.. [17] Cf.297. [16] Cf. invoca a nulidade da adjudicação em razão da impenhorabilidade absoluta do objeto da constrição. Do abuso de direito… . 6. CORDEIRO. tendo perdido a causa. Da boa fé. p.com. p. de 21 de abril de 1960). questão da prova objetiva seletiva do concurso público para o provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (2009). Do abuso de direito… . sobre a qual incidem a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios. de 23 de abril de 1969). [8] Cf. o intento de cobrar-se valores devidos pela incorporada. 17 de julho de 1970). depois de ter afirmado ao inquilino a possibilidade de ele permanecer no local arrendado até certa data mínima vem. p. Da boa fé… . mas o devolve contra o preço. por parte do titular exercente. p. mas que vêm a impugnar a transmissão. na assinatura correspondente. alegando a falta de consentimento formal de todos os interessados (acórdão do Oberster Gericht für die britische Zone. a propósito. [11] É o caso de: a) agente que ao obter mandato em exclusivo declara. estipula. determinados honorários em montante muito inferior ao prescrito legalmente e para valer em caso de êxito. [7]Cf. Antonio Menezes. após expressamente quitar toda e quaisquer dívidas com a incorporadora. c) comprador de veículo que aceita. à página 749. CORDEIRO. [12] Cf. daí ser a doutrina uniforme em tomar a previsão de venire contra factum proprium por meramente objetiva. p. a de limitar o exercício de direitos subjetivos. de 26 de outubro de 1955). [14] Cf. 8 de de junho 1972). na altura. 6. a um filho do primeiro casamento. b) senhorio que estimula a instalação de uma indústria doméstica no local arrendado e. concordaram. Do abuso de direito… . 762.

o REsp 1. tese diametralmente oposta à que defendera em recurso especial (AgR-AREsp 318.159. Do abuso de direito… . Confira-se com os seguintes casos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: falar-se em reconhecimento de nulidade. Alerta o autor. decorrente da utilização de prova emprestada para a condenação penal. Sustenta a inadequação das locuções “caducidade”. e que. deita raízes (STJ HC 175217). em face da ausência de comunicação adequada (RMS 33. 7. não se esgotando no campo do direito privado. de ofício. “paralisação”. tomada de ofício. julgado em 24 de abril de 2012. posteriormente. com o sentido de caducidade “inibição”.A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas das partes. p. e que. na Quarta Turma. [20] Cf. profissional da advocacia que defende. com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 17 de abril de 2013.204). de 31 de março de 1998). em outra decisão. seja por www. propõe o termo suppressio para exprimir a Verwirkung alemã.com. [21] Cf. em sentido amplo. com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 16 de maio de 2012. 8.048). De fato.374). em agravo regimental. originariamente. [25] Segundo CORDEIRO.941/SE. e “perda”. que implica uma ideia de não possibilidade transitória de exercício. pelo fato de a cessão não ter obedecido ao formalismo prescrito (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. Na jurisprudência brasileira. Do abuso de direito… . [22] Cf. 797-798. julgado em 05 de fevereiro de 2013. 8. confira-se. coação física.341). alegando a impossibilidade de comparecimento a audiência de instrução e julgamento. profissional da advocacia que durante o intervalo de meses. para vir depois a invocar a nulidade do negócio por ter subjacente um contrato que. CORDEIRO. aqui. responde a todas as intimações endereçadas a causídico integrante da sociedade advocatícia que não detinha a prerrogativa de ser comunicado com exclusividade sobre os atos processuais. para o fato de não ser possível dar-se mais consistência ao factum proprium do que ao próprio negócio jurídico em situações a envolver simulação. o negócio que não respeite a forma legal é nulo. p. [24] É o caso: a) daquele que cede. p. no qual. 7. ao mesmo tempo.conjur. [27] Cf..606/ES. a envolver hipótese em que a locadora buscava manter o contrato rompido e. que é a extinção de uma posição jurídica por decurso de um prazo a que esteja sujeita. afirma que os crimes não estariam prescritos (REsp 1. erro. que associa-se ao funcionar de uma exceção de direito material. que equivale à extinção de um direito. pretende voltar a ele. Do abuso de direito… .18/11/13 ConJur . Do abuso de direito… . 8. muito mais tarde. por contrato. coação moral. CORDEIRO. dolo. p. posteriormente. Da boa fé. p. não obstante atuasse de modo consentâneo com a validade do contrato (acórdão da Relação de Lisboa. da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão. CORDEIRO. posteriormente. o abuso de direito. CORDEIRO. “decadência”. p. porquanto seria reconhecida a prescrição e. sob fundamento de que não haveria interesse a ampará-los. quando a própria defesa técnica com o seu emprego concordou (HC 216. de 4 de março de 1999). invoca a nulidade da locação financeira por vício de forma. Essa nulidade é invocável a todo o tempo e por qualquer interessado. obstar a devolução dos valores desembolsados pela locatária. Do abuso de direito… . reserva mental. seja por assumirem outros significados técnicos que. c) de quem usa largamente cartão de crédito solicitado através de terceiro a um banco. que liga-se ao efeito emergente do decurso de prazo invariavelmente determinado. b) do locador que embora conhecesse desde o início a situação. incapacidade acidental ou a atuação de incapaz quando da produção do factum proprium. [23] Cf. Do abuso de direito… . [19] O princípio da boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico. contudo. o uso de escritório e. acusado que tem ciência do processo penal a que responde. [28] Cf. a envolver o pagamento da retribuição financeira devida pela PETROBRAS a particulares. no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.. Do abuso de direito… .040. “preclusão”. CORDEIRO. insurge-se contra estas mesmas intimações irregulares. pelo tribunal. paralisar a alegação da nulidade pelo agente: seria necessário mexer em profundidade em toda a estrutura das regras formais”. de 22 de novembro de 1994). CORDEIRO. com o que se designa na França. [26] Cf. confira-se o REsp 1. ante o argumento de que a lei exige forma para conferir validade à avença.br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 4/6 . sendo declarável. 8. p. sem demonstrar interesse em atualizar sua localização. Em sentido semelhante. responsabiliza o Estado pela descoberta de seu paradeiro (AgR-RHC 34. juiz singular que não conhece dos embargos de declaração opostos. “esta simplicidade esconde problemas dogmáticos muito consideráveis. Do abuso de direito… . Daí o esquema de pensamento pressuposto pelo venire contra factum proprium vir sendo transposto para o direito penal. contra o disposto na lei. falta de seriedade. falta de consciência. não fora reduzido a escrito (acórdão da Relação de Lisboa. relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão.139).. 7. nestas condições. “exercício inadmissível do direito”. CORDEIRO. Não basta. 7. não ocorrem. cf. CORDEIRO.329. pp. na Quarta Turma. p.

também. no qual deu-se como correta a seguinte assertiva: Hércules e Aquiles Sociedade de Advogados celebrou com Transportes Dínamo Ltda.. como exemplos: a) a situação criada numa sociedade que. CORDEIRO. p. pp. julgado em 19 de junho de 2012.124. com o acordo unânime de todos os sócios. gera ao devedor a legítima expectativa de que as disposições iniciais (quanto à correção monetária) não mais seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista. o que nunca foi feito (acórdão do Bundesgerichtshof . tendo construído uma casa com um empréstimo ao abrigo de regulamentação que só o autorizava vendê-la como habitação própria. questão da prova objetiva do 23º concurso público de provas e títulos para a Magistratura do Trabalho da 9ª Região (2012). Do abuso de direito. cf. Da boa fé… . CORDEIRO. a regra "tu quoque". alega a invalidade do pacto ante a ausência de assinatura (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.com.908/BA. 10. Hércules e Aquiles Sociedade de Advogados vai a juízo exigindo as diferenças decorrentes do valor das parcelas pagas sem correção monetária. visto que na hipótese específica o escritório de advocacia abriu mão do reajuste anual das prestações mensais durante todos os seis anos de vigência do contrato. [31] Vide.899/SP. de 30 de maio de 1938). despertando na empresa contratante. b) a situação criada por certa pessoa que. Hércules e Aquiles Sociedade de Advogados vai a juízo exigindo as diferenças decorrentes do valor das parcelas pagas sem correção monetária. não houve nenhuma correção no valor das prestações. contrato de prestação de serviços advocatícios.506/RJ. prevendo o pagamento de prestações mensais de R$ 5.. p. procedeu a uma distribuição de lucros não correspondente ao contrato social. [30] Cf. 10.00 (cinco mil reais). p. www. ao longo de toda a relação negocial. questão da prova objetiva do 23º concurso público de provas e títulos para a Magistratura do Trabalho da 9ª Região (2012). relatado pelo ministro Humberto Martins na Segunda Turma. Do abuso de direito… . 853. Verificase. prevendo o pagamento de prestações mensais de R$ 5. a arrendara com obrigação de venda. com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 14 de novembro de 2012 e do REsp 1. CORDEIRO. os acórdãos do REsp 1. Após o término do contrato. relatado pela ministra Nancy Andrighi na Terceira Turma. CORDEIRO. confira-se. Na jurisprudência brasileira. de 8 de fevereiro de 2000). p. Contudo. 10. CORDEIRO. 797. uma demolição muito custosa a troco de uma pequena vantagem (acórdão da Relação de Coimbra. não houve nenhuma correção no valor das prestações. no caso. CORDEIRO..00 (cinco mil reais). de 17 de janeiro de 1966). Vide. Do abuso de direito… . CORDEIRO. [33] É o caso de locatário que alega um vício da coisa locada de que ele próprio foi causador (acórdão do Reichsgericht . 849. desde há muito. 9. e veiculado no Diário da Justiça de 20 de março seguinte. de 20 de dezembro de 1971). com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 7 de fevereiro de 2012. Do abuso de direito… . nos vínculos processuais. Da boa fé… .. a propósito.000. p. durante duas décadas. reajustáveis a cada 12 meses. [32] É o caso de: a) parte que. a propósito. p. a justa expectativa de que a correção não seria exigida retroativamente. Do abuso de direito… . ao perder contrato enviado pela outra. reajustáveis a cada 12 meses. ao locatário (acórdão do Bundesgerichtshof . 9-10. [37] Cf. contrato de prestação de serviços advocatícios. Caracterizou-se a "supressio". p.18/11/13 ConJur . conforme se depreende do estampado no acórdão do RMS 14. pelo credor. CORDEIRO. que indica a possibilidade de se considerar suprimida determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente.190. p. julgado em 6 de dezembro de 2011. relatado pelo ministro Sidnei Beneti na mesma Turma. 853. Da boa fé… . Contudo.. [29] Cf. [35] Cf. que só poderia ser alterado com certas formalidades. julgado em 6 de março de 2007. [34] Cf. no âmbito da acessão.conjur. Da boa fé. [36] Cf. CORDEIRO.A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas traduzirem efeitos e não causas. [38] Cf. à p. seja no âmbito do processo administrativo ou judicial. b) condomínio que deixa de assinar a ata da assembleia e prevalece-se disso para impugná-la (acórdão da Relação de Lisboa. visando a colheita e o reconhecimento da firma. entre outros. Após o término do contrato. mas incidente. cf. vigente o ajuste no período compreendido entre novembro de 2002 e outubro de 2008. É dado constatar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece. cita. A título exemplificativo. o caso daquele que exige. 822. de 12 de julho de 2001). p. Cita. o tu quoque não só nas relações privadas. vigente o ajuste no período compreendido entre novembro de 2002 e outubro de 2008. de 2 de março de 2004).br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 5/6 .000. 9.. no qual deu-se como incorreta a seguinte assertiva: Hércules e Aquiles Sociedade de Advogados celebrou com Transportes Dínamo Ltda. em Do abuso de direito… .

18/11/13 ConJur .br/2013-nov-14/toda-prova-tipologia-exercicio-abusivo-posicoes-juridicas?imprimir=1 6/6 . www. Foi professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.com.conjur.A Toda Prova: A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas ALDO DE CAMPOS COSTA exerce o cargo de assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal.