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ACRDO N 24/98 Processo n 621/97 Plenrio Relator: Cons. Guilherme da Fonseca (Cons.

Ribeiro Mendes)

"A- O lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da AE 8 CRIL - Leiria foi integrado transitoriamente, por fora do disposto no art. 1 do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, na concesso da BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A. (abreviadamente referida como BRISA), para efeitos de conservao e explorao, enquanto no viesse a ser atribuda a concesso Oeste, prevista no Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro. De harmonia com aquele diploma legal (art. 3, n 2), as taxas de portagem a praticar nesse lano seriam fixadas por regulamento ministerial (portaria conjunta dos Ministros das Finanas e do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio). O art. 1 do Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, aprovou modificaes s Bases do contrato de concesso da construo, conservao e explorao de autoestradas outorgado com a BRISA, de forma a que o referido lano de auto-estrada do Oeste passasse a integrar o objecto da concesso para efeitos de conservao e explorao, sujeito ao regime de portagem, a reverter para a concessionria. O art. 2 deste diploma autorizou os Ministros das Finanas e do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio a subscreverem, em nome e representao do Estado, as alteraes ao contrato de concesso, nos termos indicados. De harmonia com tais disposies legais, o Estado e a BRISA acordaram as alteraes ao contrato de concesso, havendo entretanto sido publicada a Portaria n 693-A/97, de 14 de Agosto, a qual fixou as taxas de portagem que passaram a ser cobradas naquele lano. Deste modo, por fora das normas legais e dos actos administrativos referidos, a BRISA 'viu perfeita e

Acordam no Plenrio do Tribunal Constitucional: I 1. Nos termos do artigo 278, ns. 1 e 3, da Constituio e dos artigos 51, n 1, e 57, n 1, da Lei do Tribunal Constitucional, o Presidente da Repblica veio requerer a apreciao da constitucionalidade de todas as normas do Decreto n 196/VII da Assembleia da Repblica, recebido na Presidncia da Repblica em 17 de Novembro de 1997 para ser promulgado como lei. O pedido de fiscalizao preventiva deu entrada na secretaria do Tribunal Constitucional em 24 daquele mesmo ms de Novembro.

2. O Presidente da Repblica fundamentou do seguinte modo as dvidas de constitucionalidade suscitadas quanto as normas do identificado diploma que visa a "reposio do IC 1 entre Torres Vedras e Leiria e do IP 6 entre Peniche e Santarm como vias sem portagens " (a epgrafe do Decreto) :

validamente consolidado na sua esfera jurdica o direito subjectivo explorao, com cobrana de portagens, do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral' da AE 8. O Decreto n 196/VII, se vier a concretizar-se em lei, extinguir este direito subjectivo, embora se mantenha o aludido lano, transitoriamente, na concesso da BRISA, mas s para efeitos de conservao, sendo retirado o anterior direito explorao do concessionrio (arts. 1 e 4, n 1) e abolido, com carcter definitivo e imediato, o regime de taxas de portagem em todo o lano (art. 2). Ainda por fora do mesmo Decreto alterada a Base I do contrato de concesso referido, sendo retirado do objecto da concesso o identificado lano (art. 4, n 2). Assim: 1- a)- Com tal contedo, o Decreto n 196/VII da Assembleia da Repblica, designadamente as normas referidas, tem o carcter de lei restritiva do direito propriedade da BRISA, na medida em que tais normas afectam decisivamente a prpria existncia do direito da BRISA explorao, com cobrana de portagem, do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da AE 8, sendo certo que pacificamente reconhecido na doutrina e na jurisprudncia dos Estados membros da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (Primeiro Protocolo adicional CEDH) que o direito de propriedade constitucionalmente reconhecido no se restringe proteco do direito real de propriedade, mas abrange, seguramente, os restantes direitos de contedo patrimonial que, na esfera de titularidade do particular, forem susceptveis de avaliao pecuniria. Os direitos patrimoniais de natureza real ou creditcia podem ser afectados, restringidos ou suprimidos, mas to-s nos termos da Constituio.

A BRISA, enquanto concessionria da construo, conservao e explorao de auto-estradas, titular de direitos patrimoniais, nomeadamente havendo explorao com o direito de cobrar portagens, que 'devem ser integrados no mbito de proteco que, por fora do art. 12, n 2, da Constituio, lhe garantido pelo art. 62, n 1, da Constituio. E, pelo menos na sua dimenso de garantia de no poder ser privada desses direitos patrimoniais a no ser nos termos e segundo as formas constitucionalmente previstas, a BRISA titula essa garantia enquanto direito fundamental anlogo a direitos, liberdades e garantias'. 'Nada permite, na ordem jurdica portuguesa, excluir do mbito de proteco do art. 62 da Constituio os direitos subjectivos patrimoniais adquiridos com base em norma jurdico-pblica ou relativos a bens do domnio pblico, sobretudo quando ao direito de explorao adquirido por concesso imanente uma exigncia de segurana de existncia em tudo idntica situao tpica de propriedade'. A circunstncia de a BRISA, sociedade annima, ter uma larga participao de capitais pblicos, e deter poderes de natureza pblica, enquanto concessionria, no cria 'quaisquer obstculos sua qualificao como pessoa jurdica com capacidade de titular direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos contra o Estado, aos quais deve ser reconhecida, at por exigncias prprias da racionalidade de funcionamento do mercado, tutela jurdico-constitucional idntica dos direitos de propriedade de qualquer outra entidade privada'. O direito subjectivo da BRISA explorao do referido lano goza da proteco do art. 62, n 1, da Constituio e, pelo menos, a garantia de no poder essa

concessionria ser privada daquele direito, a no ser nos termos constitucionalmente previstos, 'beneficia do regime especial de proteco que, por fora do art. 17 da Constituio, lhe garantido pelo art. 18, n 3. Assim, a lei s poderia restringir esse direito e, designadamente, aquela garantia, caso preenchesse os restantes requisitos constitucionais e, para o que agora nos interessa, revestisse carcter geral e abstracto'. Na falta desse carcter geral e abstracto, tais normas podem ser consideradas inconstitucionais por violao do art. 18, n 3, da Constituio. 1- b)- No pode sustentar-se que as referidas normas constituem normas conformadoras do contedo e limites desse direito, em vez de normas restritivas do direito garantido no art. 62, n 1, da Constituio. De facto, por um lado, tais normas tm 'uma natureza material claramente ablativa de um direito e no determinadora do seu contedo, e, por outro, mesmo que se situassem, o que no o caso, numa zona de fronteira, s poderiam ser consideradas conformadoras do contedo e limites caso revestissem, tambm, uma natureza geral e abstracta, ou quando muito fossem, o que no manifestamente o caso, meras concretizaes de anteriores limites de conformao expressos ou implcitos'. No se trata in casu de lei que determinasse, com carcter geral e abstracto, as condies de resgate de uma concesso, nem sequer se est perante uma medida, ainda que tomada sob a forma de lei, que determinasse o resgate de uma concesso concreta com fundamento no preenchimento daquelas condies. Assim, ' restritiva a lei que, margem da previso contratual ou da genrica previso legal existente, e exclusivamente com base em razes de mrito poltico por mais relevantes que elas sejam para o interesse pblico - opostas s razes que haviam fundamentado a

anterior concesso legal e contratual de um direito de explorao de um lano de auto-estrada com cobrana de portagem, extinga esse direito sem prvio acordo do concessionrio'. 2- Considere-se agora um entendimento que postule que a medida constante do Decreto n 196/ /VII escapa ao regime constitucional exigido para as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (nomeadamente, ao disposto no art. 18, n 3, da Constituio), 'na medida em que, constituindo uma interveno concretizadora do estabelecimento implcito, por parte do legislador, de uma preferncia do interesse pblico sobre um interesse patrimonial concreto, essa interveno reveste, por definio, um carcter no geral e abstracto e se destina funcionalmente, no a restringir um direito, mas a extinguilo'. Em tal caso, a medida legal de privao do direito patrimonial da BRISA teria um carcter materialmente expropriatrio, que implicaria que no lhe seria exigido o cumprimento de todos os requisitos constitucionais das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, designadamente o requisito da generalidade e abstraco. 'Independentemente da designao utilizada (expropriao material, expropriao de sacrifcio, quase expropriao, interveno equivalente a expropriao), tambm expropriao, e necessariamente sujeita ao mesmo regime constitucional, qualquer acto de imprio do poder pblico dirigido ablao de posies jurdicas integradas no mbito de proteco do direito fundamental propriedade e que se traduza numa intromisso onerosa e especial do Estado na esfera jurdico-patrimonial do seu titular, independentemente de produzir, ou no, alteraes na titularidade de um bem e de se fundar na declarao ou invocao prvias de utilidade pblica'.

Entre os requisitos constitucionais especficos de um acto materialmente expropriatrio, ainda que praticado sob a forma de lei, 'e no apenas por fora do art. 62, n 2, da Constituio, mas tambm como garantia nsita no mbito de proteco do n 1 do mesmo artigo, e ainda como exigncia decorrente do princpio do Estado de Direito do art. 2 e do princpio da igualdade do art. 13, encontra-se o requisito da simultnea concesso de uma indemnizao compensatria do sacrifcio imposto. Significa isto que, independentemente do momento em que o pagamento venha a ser feito, a lei expropriatria s conforme Constituio se contiver, como condio de licitude do acto, uma clusula explcita de concesso de indemnizao pelo sacrifcio que simultaneamente impe, de acordo com o princpio ubi expropriatio ibi indemnitas'. A indemnizao seria uma condio de licitude do acto expropriatrio 'e no um posterius relativamente ao dano'. Se 'a lei que expropria no indemniza conjuntamente, ento no observa a garantia constitucional da propriedade, o princpio do Estado de Direito e da proibio do arbtrio, o princpio da igualdade perante os encargos estatais, nem, por ltimo, as regras constitucionais especficas da expropriao'. No pode, por outro lado, duvidar-se de que o acto ablativo do direito subjectivo da BRISA a lei em que se vir a converter o Decreto n 196/VII e no uma eventual alterao posterior do contrato administrativo de concesso (sendo certo que, nessa eventual e incerta alterao ao contrato administrativo, as partes no disporiam de qualquer autonomia contratual relativamente alterao em causa). A ausncia de qualquer clusula de concesso de indemnizao pelos sacrifcios que impe BRISA acarretar eventualmente a inconstitucionalidade das

indicadas normas do Decreto n 196/VII, por violao da garantia constante do art. 62, ns. 1 e 2, do principio do Estado de direito e do princpio da igualdade. 3. Sucede que, estando consolidado na esfera jurdica da BRISA o direito a cobrar portagens, decorrente da concesso da explorao, ainda que a ttulo transitrio, a prpria Assembleia da Repblica 'poder ter contribudo, por omisso, para consolidar as expectativas da BRISA quanto manuteno daquele direito, na medida em que, podendo t-lo feito, no recorreu ao instituto da recusa de ratificao do Decreto- -Lei n 208/97, de 13 de Agosto, que integrava aquele lano na concesso da BRISA e previa, expressamente, o pagamento de portagens'. Acresce que, nos termos do n 2 da Base II do contrato de concesso, o objecto desta s poderia ser alterado por acordo entre a BRISA e o Estado. Dada a sucesso de legislao publicada (Decretos-Leis ns. 208/97 e 294/97) e as alteraes formalmente introduzidos no contrato de concesso, a BRISA 'podia legitimamente planificar as suas actividades no pressuposto da manuteno do direito explorao daquele lano'. Mostrar-se-ia, assim, violado pelo Decreto n 196/VII, aprovado sem prvia obteno do acordo da BRISA, o princpio de proteco de confiana, corolrio do princpio do Estado de direito acolhido no art. 2 da Constituio, dada a frustrao de direitos subjectivos e legtimas expectativas da concessionria, sem previso de quaisquer normas transitrias ou compensatrias. B- Atravs do Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, o Governo estabeleceu o regime de realizao do concurso internacional de concesso de lanos de auto-estradas da chamada concesso Oeste, a integrando os lanos Torres Vedras (Sul) - Bombarral - bidos - Caldas da

Rainha, Caldas da Rainha - Marinha Grande - Leiria e os lanos Caldas da Rainha - Rio Maior - Santarm; disps ainda, expressamente que as condies de explorao e manuteno dos lanos Torres Vedras (Sul) - Bombarral bidos - Caldas da Rainha seriam estabelecidos nas bases dos respectivos contratos e que as dos restantes seriam em regime de portagem. Foi, assim, publicado pelos Ministros das Finanas e do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio um Despacho Conjunto que aprovou o programa do concurso e o caderno de encargos e onde se previa, expressamente, que a concesso de todos aqueles lanos seria em regime de portagem. A este concurso apresentaram-se quatro consrcios internacionais. Por fora da iseno do regime de portagem de todos aqueles lanos decorrentes do art. 2 do Decreto n 196/VII, o referido concurso internacional perde praticamente o seu objecto. Embora no sendo titulares de qualquer direito subjectivo fundado numa hipottica vitria naquele concurso, os consrcios concorrentes tm 'legtimas expectativas em aceder quele resultado em funo do preenchimento dos critrios de deciso nele fixados e, no mnimo, a que as suas candidaturas sejam apreciadas e decididas com base nas regras originariamente fixadas no Despacho que aprovou o regime de concurso'. Para participarem no mesmo, esses consrcios tero incorrido em custos 'da ordem das centenas de milhares de contos', dada a necessidade de proceder a estudos de trfego, estudos de impacto ambiental, projectos rodovirios e anlises financeiras. Outros agentes econmicos que se dedicam a uma obra pblica desta natureza tero feito legitimamente 'os seus planos de vida em ordem a poder responder s

solicitaes associadas a um empreendimento que, independentemente do resultado do concurso, se realizasse no curto prazo'. Importa notar que tendo sido publicado em Janeiro de 1997 o Decreto-Lei n 9/97 citado (criando a concesso Oeste em regime de portagem), 'a Assembleia da Repblica no suscitou o processo de recusa de ratificao, nem manifestou publicamente qualquer oposio ao respectivo contedo, tal como no o fez relativamente ao Despacho Conjunto, de 7 de Fevereiro, que aprovou o concurso'. Esto, assim, afectadas drasticamente pelo Decreto n 196/VII 'as expectativas legitimamente criadas das entidades envolvidas e, particularmente no que se refere aos consrcios concorrentes, pe em causa as exigncias mnimas de segurana jurdica a que todos tm direito na conformao dos seus planos de vida' (cita-se, em abono deste juzo, uma passagem do acrdo n 1/97 do Tribunal Constitucional). Os arts. 2, ns. 1 e 2, do Decreto n 196/VII violaro, assim, os princpios de proteco da confiana e da segurana jurdica (corolrios do princpio do Estado de Direito - art. 2 da Constituio). C- 'Por ltimo, e na medida em que afecta decisivamente as competncias polticas e administrativas que o Governo havia legitimamente exercido na sua qualidade constitucional de o rgo de conduo da poltica geral do pas e o rgo superior da administrao pblica, sem que, para isso, a Assembleia da Repblica dispusesse de fundamento constitucional bastante, pode ainda considerar-se que o Decreto n 196/ /VII da Assembleia da Repblica invade ilegitimamente o mbito nuclear do Executivo', o que acarretaria inconstitucionalidade por violao do princpio de separao e interdependncia

dos rgos de soberania (art. 111, n 1, da Constituio) e do estatuto constitucional do Governo (art. 182 da Constituio)". O Presidente da Repblica conclui o seu requerimento pedindo a apreciao da constitucionalidade - com base nas dvidas de constitucionalidade formuladas - das seguintes normas do Decreto n 196/VII: "1. Das normas constantes do art. 1, do 1 segmento do n 1 do art. 2, do n 2 do art. 2 e dos ns. 1 e 2 do art. 4, por: a) violao do art. 18, n 3, da Constituio, na medida em que, podendo ser consideradas normas restritivas de direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias, no revestem, todavia, carcter geral e abstracto; b) violao da garantia constitucional da propriedade do art. 62, ns 1 e 2, violao do princpio da necessria compensao, por parte do Estado, dos actos lesivos dos direitos dos particulares prprio do princpio do Estado de Direito do art. 2, violao do princpio da igualdade dos cidados perante os encargos face ao Estado nsito no princpio da igualdade do art. 13, todos da Constituio, na medida em que, podendo ser consideradas normas materialmente expropriatrias, no so acompanhadas da necessria previso da indemnizao correspondente; c) violao do princpio da proteco da confiana prprio do princpio do Estado de Direito do art. 2 da Constituio, na medida em que afectam, de forma imprevisvel, relevante e decisiva, as posies jurdicas de particulares resultantes de direitos e expectativas legitimamente constitudas.

2. Das normas constantes do art. 2, por violao do princpio da proteco da confiana e da segurana jurdica prprios do princpio do Estado de Direito do art. 2 da Constituio, na medida em que frustram, de forma imprevisvel, relevante e decisiva, expectativas legtimas e dignas de tutela de particulares. 3. Das normas referidas em 1 e 2, por violao do princpio da separao e interdependncia dos poderes dos rgos de soberania do art. 111, n 1, e do estatuto constitucional do Governo do art. 182 da Constituio, na medida em que invadem o mbito nuclear do Executivo. 4. Das restantes normas do Decreto n 196/VII da Assembleia da Repblica, por inconstitucionalidade consequente." 3. Notificada a Assembleia da Repblica, na pessoa do seu Presidente, para, querendo, se pronunciar sobre os pedidos de apreciao de constitucionalidade, nos termos do artigo 54 da Lei do Tribunal Constitucional, foi recebida resposta, subscrita pelo Presidente da Assembleia da Repblica, a oferecer o merecimento dos autos. Com a resposta foram juntos vrios exemplares do Dirio da Assembleia da Repblica (II Srie-A, n 1, de 9 de Outubro; I Srie, n 4, de 17 de Outubro; I Srie, n 12, de 7 de Novembro; e II Srie-A, n 10, tambm de 7 de Novembro de 1997), de onde constam os trabalhos preparatrios do Decreto n 196/VII e o relatrio do debate de urgncia sobre a transformao do IC 1 em A 8 e a criao e instalao de portagens. Foi ainda junta cpia deste Decreto. Entretanto o ento relator ordenou a notificao do Ministro do Equipamento, Planeamento e Administrao do Territrio para que este informasse o Tribunal Constitucional sobre se tinha sido assinado j o contrato remodelado de concesso entre o Estado e a BRISA e, em caso de resposta afirmativa, em que data, pedindo-se o envio de cpia do mesmo. Em 28 de Novembro foi recebida resposta do Ministro referido a

informar que o contrato havia sido assinado e no carecia de visto do Tribunal de Contas, embora o mesmo houvesse sido pedido por cautela. Juntou cpia do contrato, datado de 27 de Outubro de 1997. Posteriormente, em 9 de Dezembro de 1997, foi recebido novo ofcio do Chefe de Gabinete do mesmo membro do Governo a enviar cpia de comunicao do Tribunal de Contas de 13 de Novembro do mesmo ano a devolver o processo referente ao contrato de concesso da BRISA, "por no estar sujeito a visto". Foram ainda recebidos no Tribunal Constitucional, em 16 e 17 de Dezembro de 1997, dois documentos e ordenada a sua apensao por linha ao processo: um parecer dos Professores Diogo Freitas do Amaral e Joo Caupers, remetido pelo Secretrio de Estado da Presidncia do Conselho de Ministros, e um ofcio do Grupo Parlamentar do PSD a enviar "algumas consideraes" elaboradas no mbito desse Grupo Parlamentar pelo Deputado Lus Marques Guedes ("Apreciao da Constitucionalidade do Decreto n 196/VII" - o ttulo do documento). 4. Discutido o memorando, houve mudana do relator. Cumpre agora decidir. II 5. Porque se afigura de relevncia significativa, importar situar a gnese do Decreto n 196/VII, nomeadamente tendo em conta a anterior publicao de legislao e de actos administrativos respeitantes, por um lado, concesso de explorao e manuteno do troo Torres Vedras (Sul) - Bombarral da A-8 e, por outro, realizao de concursos com vista concesso de lanos de auto-estrada e conjuntos virios associados nas zonas norte e oeste, incluindo aquele lano. Igualmente se far referncia ao processo de privatizao em curso da BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A. (abreviadamente e

doravante referida como BRISA), nos termos do Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro.

6. De um ponto de vista cronolgico, remontar-se- ao Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, vrias vezes referido no requerimento subscrito pelo Presidente da Repblica. De harmonia com o prembulo deste diploma, o Governo pretende aumentar a oferta de infra-estruturas rodovirias, atendendo ao "crescimento significativo da taxa de motorizao, do nmero de viagens empreendidas e da extenso dos percursos realizados " pela populao portuguesa e presso crescente sobre as estradas nacionais. E, depois de se dar nota de que, para a consecuo desse objectivo, o Estado tem vindo a recorrer quer Junta Autnoma de Estradas (abreviadamente, JAE), quer BRISA, afirma-se que, para se "acelerar o programa de execuo do Plano Rodovirio Nacional por forma a concluir, at ao ano 2000, a construo da rede fundamental e de grande parte da rede complementar", se entendeu ser "soluo (parcelar) adequada o apelo iniciativa privada para construo e explorao de novas auto-estradas nas zonas do litoral norte e oeste, mediante concurso pblico ". Tal soluo - l-se ainda no mesmo prembulo - passar, assim, pela constituio de duas novas empresas concessionrias que, a par da BRISA, devero garantir a explorao da rede de auto-estradas no continente do Pas, cabendo quelas duas novas concessionrias assegurar "novas frentes de projecto e de obra", mobilizando novas iniciativas e capitais. De harmonia com o diploma em apreciao, prevem-se no seu artigo 1 duas concesses, designadas como concesso norte e concesso oeste respectivamente, atribudas mediante concursos pblicos internacionais. Relativamente concesso oeste, "sero objecto de contrato de concesso em regime de portagem, a celebrar entre o

Estado e a empresa concessionria a constituir para o efeito, a concepo, o projecto, a construo, o financiamento e a explorao" dos lanos A8 - IC1 - Caldas da Rainha - Marinha Grande, A8 - IC19 - Marinha Grande - Leiria, A13 - IP6 - Caldas da Rainha - Rio Maior e A13 - IP6 - Rio Maior - Santarm (artigo 2, n 1, alnea b), e anexo I, parte 2, do DecretoLei n 9/97). Segundo o n 2 do mesmo artigo 2, integraro " ainda o objecto das concesses, nas condies concretas a definir pelas bases dos respectivos contratos, a explorao e manuteno" dos lanos j construidos e, na parte que aqui interessa, o lano A8 - IC1 - Torres Vedras (Norte) - Bombarral. Enquanto o n 1 daquele artigo 2, para lanos a construir, expressamente refere o regime de portagem, o n 2, para lanos j construidos, referencia apenas as "condies concretas a definir pelas bases dos respectivos contratos", o que no a mesma coisa. Haver concursos pblicos internacionais para atribuio das concesses norte e oeste, prevendo-se que o Estado se reserva o direito de no atribuio da concesso, podendo interromper as negociaes ou d-las por concludas com qualquer dos concorrentes escolhidos, "caso, de acordo com a sua livre apreciao dos objectivos a prosseguir, os resultados at ento obtidos no se mostrem satisfatrios para o interesse pblico ou se as respostas ou as contrapropostas desses concorrentes forem manifestamente insuficientes ou evasivas ou no forem prestadas nos prazos fixados" (artigos 3, n 1, e 10 do citado Decreto-Lei n 9/97). Em execuo deste diploma legal, foi publicado o Despacho Conjunto dos Ministros das Finanas e do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio, assinado em 5 de Fevereiro de 1997 (publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n 32, de 7 de Fevereiro de 1997, pgs. 1672-(16) a 1672-(31)) a aprovar o programa de concurso e o caderno de encargos relativo ao concurso pblico internacional para a concesso de lanos de auto-estrada na zona oeste de Portugal. De harmonia com o programa do concurso e o caderno de encargos anexos a esse Despacho, ficaro sujeitos a regime de portagem,

que reverter para a concessionria, os lanos j construidos A8/IC1 Loures - Malveira, Malveira - Torres Vedras (Sul) e Torres Vedras (Norte) Bombarral (registe-se, a propsito, que a Resoluo do Conselho de Ministros n 46/93, de 13 de Maio, publicada no Dirio da Repblica, I Srie-B, de 15 do mesmo ms, havia j ampliado a concesso outorgada BRISA "pela integrao no seu objecto da construo, conservao e explorao do lano Malveira - Torres Vedras da A8, auto-estrada LouresTorres Vedras"), no ficando sujeitos a portagem, o lano CRIL - Loures, de forma genrica, e, apenas quanto ao trfego local, as variantes de Torres Vedras e do Bombarral, o lano Bombarral - bidos, e as variantes de bidos e Caldas da Rainha. Este concurso pblico internacional foi aberto, referindo o Presidente da Repblica que se apresentaram ao mesmo quatro consrcios (e estava "em fase de apreciao das propostas concorrentes " em Julho de 1997, como decorre do prembulo do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, a seguir referenciado). De harmonia com o disposto no artigo 13 do Decreto--Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, nenhum concorrente pode ser obrigado a manter vlida a sua proposta por perodo superior a 18 meses, contados da data do acto pblico de recepo e admisso das propostas, referido no artigo 3, n 3, do mesmo diploma (cfr. igualmente a interveno do Ministro Joo Cravinho, in Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n 4, de 17 de Outubro de 1997, pg. 12).

7. Em 13 de Agosto de 1997 foi publicado o Decreto-Lei n 208/97 que integrou transitoriamente o lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da A8 (CRIL - Leiria) na BRISA, "para efeitos de conservao e explorao, enquanto no for atribuda a concesso Oeste, prevista no Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, nas condies definidas no presente diploma ". Consta do prembulo deste diploma que a soluo encontrada para pr ao imediato servio dos utentes o lano Torres Vedras (Norte) Bombarral, em vias de concluso, foi a de integrar transitoriamente, para efeitos da conservao e explorao, esse lano na BRISA, "tendo para o efeito sido obtida a concordncia" da mesma BRISA.

Segundo o artigo 3,n 1, do Decreto-Lei n 208/ /97," conservao e explorao do lano referido no artigo 1, aplicam-se as bases anexas ao Decreto-Lei n 315/91, de 20 de Agosto, devendo as respectivas condies financeiras ser objecto de acordo entre a BRISA Auto-Estradas de Portugal, S.A., e a Junta Autnoma de Estradas ". Na sequncia deste diploma, a Portaria n 693-A/ /97, de 14 de Agosto, fixou as taxas de portagem a cobrar pela BRISA na explorao do novo sublano Torres Vedras - Bombarral, a vigorar "a partir da data de abertura ao trfego do referido sublano" (n 2 da Portaria).

necessidade resulta da circunstncia de alguma dessas bases apresentarem eficcia externa relativamente s partes no contrato ". Da Base I, n 2, a), da concesso (Bases anexas ao Decreto-Lei e que "dele fazem parte integrante") consta que integram o objecto da concesso, para efeitos de conservao e explorao, as auto-estradas construdas pelo Estado e que ficam sujeitos ao regime de portagem, entre outros, o lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral, com a extenso de 24 Km, da auto--estrada do Oeste, "nos termos do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto". As Bases XLIV e XLV regulam o resgate da concesso (permitido nos ltimos cinco anos da concesso) e a resciso da concesso. Dispe a Base LII deste contrato de concesso: "1- A auto-estrada mencionada na alnea g) do n 1 e os lanos da Auto-Estrada do Oeste referidos na alnea h) do n 1 e na alnea a) do n 2 da base I sero retiradas da concesso na data em que os contratos de concesso previstos no Decreto-Lei n 9/97 produzirem efeitos.[anote-se que nesta alnea a) do n 2 da Base I que se alude, alm de outros, ao lano Torres Vedras (Sul) Bombarral]

8. Em 24 de Outubro de 1997, foi publicado o Decreto-Lei n 294/97 que aprova as "modificaes ao contrato de concesso da construo, conservao e explorao de auto-estradas outorgado BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A.", constantes das bases anexas ao mesmo diploma, e que dele fazem parte integrante (artigo 1). No prembulo deste diploma historiam-se as vicissitudes do contrato de concesso da construo, conservao e explorao de autoestradas outorgado BRISA, desde o primitivo Decreto n 467/72, de 22 de Novembro, referindo-se que as bases desse contrato foram sucessivamente alteradas pelo Decreto Regulamentar n 5/81, de 23 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n 458/85, de 30 de Outubro, e pelo Decreto-Lei n 315/91, de 20 de Agosto, indicando-se que as mesmas Bases careciam de nova reviso, "no apenas em virtude da necessidade de promover a sua adaptao s novas prioridades em matria de execuo das autoestradas estabelecidas pelo Governo mas tambm porque importa clarificar e estabilizar as relaes da concessionria com o Estado, tendo em vista a privatizao da empresa". O prazo de concesso foi alargado at ao ano de 2030, sendo introduzidas alteraes no plano financeiro e em matria de benefcios fiscais. Explicita-se no prembulo do diploma que "as bases anexas consubstanciam o resultado da negociao mantida com a concessionria. O carcter contratual da concesso no prejudicado pela integrao no presente diploma das bases anexas, cuja

2- Pela cedncia das auto-estradas referidas no nmero anterior, a concessionria receber do Estado uma importncia correspondente ao valor contabilstico lquido desses activos, reportado ao final do ms anterior ao da respectiva cedncia e confirmada pela Inspeco-Geral de Finanas. 3- Os lanos referidos no nmero antecedente sero entregues ao Estado, no estado em que se encontrarem.

4- Ao auto de entrega das auto-estradas referidas na presente base aplica-se o disposto no n 3 da base VIII." Registe-se, por fim, e com interesse para a causa, que na data de 29 de Outubro de 1997 foi requerida por nove deputados do Grupo Parlamentar do Partido Social-Democrata "a apreciao para efeitos de ratificao, do Decreto-Lei n 294/ /97, que rev o contrato de concesso da BRISA - Auto Estradas de Portugal S.A., publicado no Dirio da Repblica, n 247, de 14 de Outubro de 1997", "ao abrigo do disposto nos artigos 162 e 169 da Constituio da Repblica Portuguesa e no artigo 201 do Regimento da Assembleia da Repblica ", com este fundamento: "A reviso da concesso da construo, conservao e explorao de auto-estradas outorgada BRISA - Auto Estradas de Portugal S.A., operada pelo Decreto-Lei n 294/97, de 14 de Outubro, aprova modificaes ao respectivo contrato que consubstanciam uma medida claramente injusta e discriminatria do Governo em relao aos cidados do distrito de Leiria e Oeste. Efectivamente, a alnea a) do n 2 da base I constante das bases anexas ao Decreto-Lei n 294/97, que dele fazem parte integrante, inclui, nomeadamente, no objecto da concesso para efeitos de conservao e explorao, o lano Torres Vedras (Sul)-Bombarral, da Auto- -Estrada do Oeste, com a extenso de 24 Km, nos termos do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto. Trata-se de uma via construda pelo Estado que tinha sido projectada, financiada, construda e, em parte, aberta ao trnsito enquanto via rpida sem portagens e que fica agora, nos termos da reviso da concesso, sujeita ao regime de portagem, que reverter para a concessionria.

A esta deciso incompreensvel do Governo, tomada ao arrepio de todos os antecendentes e contra a opinio dos principais representantes associativos e autrquicos dos concelhos do distrito de Leiria e Oeste, de mudar o nome ao IC 1 para A 8 e o IP 6 para A 13, para, assim, portajar estas vias, j se opuseram no s os cidados da regio como o prprio Provedor de Justia, que se pronunciou no sentido de considerar injusta a colocao de portagens nesses troos" (Apreciao Parlamentar n 40/VII, publicada no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-B, n 4, de 13 de Novembro de 1997).

9. Como atrs se referiu, far-se- uma referncia ao processo de privatizao da BRISA. O Decreto-Lei n 253/97, de 26 de Setembro, aprovou a 1 fase do processo de privatizao do capital social da BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A., sendo a operao de privatizao "regulada pelo presente decreto-lei e pelas resolues do Conselho de Ministros que estabelecerem as condies finais e concretas das operaes necessrias sua execuo" (artigo 1). Do prembulo deste decreto-lei consta o relato das vicissitudes da vida societria da BRISA: "A BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A., foi constituda como sociedade annima de responsabilidade limitada, com capitais exclusivamente privados, na sequncia da adjudicao da concesso para a construo e explorao de auto-estradas, outorgada ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n 49 319, de 25 de Outubro de 1969, e no Decreto n 467/72, de 22 de Novembro.

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A nacionalizao da banca, ocorrida em Maio de 1975, determinou a nacionalizao indirecta de participaes sociais correspondentes a 27,5% do capital social da BRISA. Contudo, tais participaes, hoje reduzidas a uma percentagem mnima do capital da sociedade, foram entretanto indirectamente reprivatizadas com a reprivatizao do Banco Pinto & Sotto Mayor S.A. - no qual havia sido integrado o Banco Intercontinental Portugus -, e do Banco Fonsecas & Burnay, S.A. A aquisio da posio hoje detida pelo Estado faz-se por meio do comrcio jurdico privado, atravs de subscrio de aces em sucessivos aumentos de capital desde 1976. No presente, a participao do Estado corresponde a cerca de 89,7% do capital da sociedade, a que acresce uma participao de 5% detida pelo IPE - Investimentos e Participaes Empresariais, S.A., e outro de 5% pela Caixa Geral de Depsitos, S.A., ambas adquiridas por compra". Resulta, assim, que a BRISA uma empresa mista de capitais quase exclusivamente pblicos. Como se refere no prembulo do diploma, "o quadro jurdico bsico de alienao da participao detida pelo Estado, a qual constitui uma privatizao em sentido no constitucional ", poderia levar a admitir que tal alienao se fizesse ao abrigo da Lei n 71/88, de 24 de Maio. Todavia, o legislador inclinou-se para outra opo, indicando que ser "compreensvel, tendo presente o conjunto de aspectos em questo e a experincia j existente neste domnio que, no contexto em apreo, se adopte, fundadamente, o modelo que a Lei n 11/90, de 5 de Abril, consagrou, o qual, de resto, numa perspectiva constitucional, corresponde ao enquadramento mais exigente nesta matria e compatvel com a Lei n 71/88". Do mesmo prembulo do Decreto-Lei n 253/97, de 26 de Setembro, consta a afirmao de que "importa ainda ter presente que a privatizao se efectuar no contexto de um contrato de concesso

remodelada entre o Estado e a BRISA, encontrando-se o respectivo processo em fase de finalizao" (j se referiu atrs que a reviso das Bases do contrato de concesso foi aprovada pelo Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, entretanto objecto do referido pedido de apreciao parlmentar pendente). De harmonia com o artigo 2, n 1, do Decreto-Lei n 253/97, autorizada a alienao de aces representativas de uma percentagem no superior a 49% do capital social da BRISA, pela PARTEST Participaes do Estado, SGPS. A alienao dever realizar-se "mediante oferta pblica de venda no mercado nacional e venda directa a um conjunto de instituies financeiras que ficam obrigadas a proceder subsequente disperso das aces, parte da qual em mercados internacionais, com vista a alcanar o desejvel grau de internacionalizao da BRISA e a afirmar a presena do Pas e das suas empresas nos mercados internacionais de capitais" (artigo 2, n 4). Impe-se BRISA que requeira a admisso cotao da totalidade das aces alienadas no mercado de cotaes oficiais da Bolsa de Valores de Lisboa. Ao abrigo deste Decreto-Lei, a Resoluo do Conselho de Ministros n 191-A/97, de 14 de Outubro, publicada no Dirio da Repblica, 1 Srie-B, de 30 de Outubro de 1997, autorizou a alienao das referidas aces e regulamentou a operao da 1 fase de privatizao, publicando em anexo o caderno de encargos da venda directa. Atravs da Resoluo do Conselho de Ministros n 198/97, de 30 de Outubro, publicada no Dirio da Repblica, I Srie-B, de 18 de Novembro de 1997, foi estabelecido o intervalo para a fixao do preo de venda das aces da BRISA entre 4.100$00 e 5.000$00. E, por fora da Resoluo do Conselho de Ministros n 200-A/97, de 13 de Novembro, publicada no Dirio da Repblica, n 270, de 21 de Novembro de 1997, foi determinado que fossem alienados, atravs de oferta pblica de venda, 11.200.000 aces da BRISA, e, por venda directa, um lote de 6.999.909 aces.

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Como foi noticiado na imprensa, sendo de todos sabido, em sesso especial da Bolsa realizada em 24 de Novembro de 1997 foram alienadas pela PARTEST aces representativas do capital social da BRISA correspondente a 35% do mesmo, tendo sido fixado o preo da aco em 4.850$00 (cfr. jornal PBLICO, de 25 de Novembro de 1997, fls. 41).

1- As vias rodovirias referidas no artigo anterior e o seu prolongamento, j previsto, at Leiria, bem como o troo do IP 6 entre Peniche e Santarm no ficam sujeitas ao regime de taxa de portagem. 2- O disposto no nmero anterior aplica-se quer no perodo transitrio referido no artigo anterior, quer posteriormente concesso Oeste a referida, venham ou no as mencionadas vias rodovirias a ser integradas nesta concesso.

III 10. Antes de analisar as questes de constitucionalidade submetidas apreciao do Tribunal Constitucional, importa transcrever as normas do Decreto n 196/VII e referir brevemente a origem do diploma e o debate parlamentar relativo sua aprovao.

Artigo 3 As condies financeiras para a conservao dos lanos e sublanos referidos no artigo 1 sero objecto de acordo entre a BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A., e a Junta Autnoma das Estradas. Artigo 4

"Artigo 1

Os lanos Torres Vedras (Sul) - Bombarral, Torres Vedras (Norte) - Bombarral, bem como o sublano Torres Vedras (Sul) - Torres Vedras (Norte) - variante de Torres Vedras, da AE 8 - CRIL - Leiria, so integrados transitoriamente na concesso da BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A., para efeitos de conservao, at deciso sobre a eventual atribuio da concesso Oeste, prevista no Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, nas condies definidas no presente diploma.

1- revogado o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto. 2- A Base I do contrato de concesso para a construo, conservao e explorao de auto-estradas outorgado BRISA - Auto-Estradas de Portugal, S.A., aprovada em anexo ao Decreto- -Lei n 294/97, de 24 de Outubro, passa a ter a seguinte redaco:

'BASE I Artigo 2

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Objecto da concesso 1.......................................... 2. Integram tambm o objecto da concesso para efeitos de conservao e explorao, as seguintes auto-estradas: a) Construdas pelo Estado e ficando sujeitas ao regime de portagem, que reverter para a concessionria: Auto-Estrada do Norte: lano Alverca - Vila Franca de Xira, com a extenso de 10,9 KM; Auto-estrada do Oeste: lano Loures - Malveira, com a extenso de 11,7 KM, nos termos do disposto no anexo II ao Decreto-Lei n 315/91, de 20 de Agosto: b) ........................................... c) ........................................... 3............................................ 4............................................ 5............................................ 6............................................ 7............................................. 3.O presente diploma produz efeitos no dia imediato ao da data de sua publicao, com excepo do artigo 2 que entra em vigor com o Oramento do Estado para 1998".

11. O Decreto n 196/VII teve a sua origem num projecto de lei subscrito em 30 de Setembro de 1997 por Deputados do Partido Popular (CDS-PP), do Partido Social Democrata (PPD/PSD), do Partido "Os Verdes" e do Partido Comunista Portugus (PCP) (Projecto de Lei n 413/VII, publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, n 1, de 9 de Outubro de 1997). Do prembulo do projecto constam as razes visadas pelos proponentes, nomeadamente a circunstncia de o IC 1 e o IP 6, no distrito de Leiria e Oeste, terem sido projectados, financiados, construidos e, em parte, abertos ao trnsito enquanto vias rpidas sem portagens, com financiamento largamente suportado pela Unio Europeia, atravs do FEDER, a circunstncia de o Governo ter decidido retirar portagens, ainda em 1995, noutras zonas do Pas, com o argumento de os cidados dessas regies no disporem de meios alternativos rodovirios e ferrovirios e de as caractersticas do trfego serem de mbito local e inter-regional, caractersticas que se verificariam tambm nas deslocaes dos "cidados dos concelhos do distrito de Leiria e Oeste ", a reaco das populaes desses concelhos, a circunstncia da interveno do Provedor de Justia no sentido de considerar injusta a sujeio a portagens. Da que, "por imperativos de justia e seriedade poltica", houvesse que repor "a situao entretanto desvirtuada". O texto do articulado ento apresentado coincide com o do Decreto n 196/VII, salvo no que toca ao n 2 do artigo 4 deste ltimo. De facto, esse n 2 do artigo 4 foi introduzido por uma proposta de alterao apresentada por alguns dos Deputados proponentes do Projecto de Lei n 413/VII, passando o primitivo n 2 desse Projecto a n 3 do Decreto n 196/VII (cfr. o texto da proposta de alterao no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, n 10, de 7 de Novembro de 1997). 12. Logo no despacho sobre a admissibilidade do Projecto de Lei n 413/VII, o Presidente da Assembleia da Repblica suscitou reservas acerca da constitucionalidade daquele Projecto nos seguintes termos:

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"Continuo, pois, a entender que abolir portagens um acto tpico da esfera de competncia do Executivo. Quanto ao presente projecto, acresce ainda, com realce no plano das minhas reservas, a previso da integrao na concesso da BRISA para efeitos de conservao de determinados lanos da A 8. Isto equivale a uma alterao ex vi legis de um prvio contrato de concesso negociado e firmado pelo Executivo, sem audio de qualquer das partes nele intervenientes. Creio no ser possvel impor BRISA uma obrigao contratual no prevista no contrato anteriormente firmado, no mnimo sem a sua prvia concordncia. Afigura-se-me ainda que o disposto nos artigos 1 e 3 se no encontra abrangido pela ressalva do n 2 do artigo 4 no que se refere ao obstculo colocado pela lei-travo. Tenho, no entanto, de admitir - ou, no mnimo, razovel que admita - que as minhas reservas possam no ser lquidas" (in Dirio cit., II Srie, n 1, de 9 de Outubro de 1997). Na sesso plenria de 16 de Outubro de 1997, procedeu-se a um debate de urgncia requerido pelo CDS/PP sobre o problema da transformao da IC 1 em A 8, em que se discutiram as questes polticas relativas ao Decreto-Lei n 208/97 e as decorrentes da apresentao do Projecto de Lei n 413/VII. Desse debate parlamentar resultou que o acordo entre a BRISA e a JAE (em rigor, o Estado) apenas havia sido homologado pelo Secretrio de Estado do Tesouro e das Finanas em 10 de Outubro de 1997 (interveno do Deputado Jorge Ferreira, referindo resposta escrita do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio, Joo Cravinho, - in Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n 4, de 17 de Outubro de 1997, pg. 12), ficando a partir dessa data aberta a possibilidade da sua formalizao (que ocorreu em 27 de

Outubro de 1997, conforme resulta de documento entretanto junto aos autos). Na discusso na generalidade e na especialidade do Projecto n 413/VII, realizada na reunio plenria da Assembleia da Repblica de 6 de Novembro de 1997, esgrimiram-se argumentos sobre a constitucionalidade daquele projecto, nomeadamente enquanto alterava um contrato em vigor entre o Estado e a BRISA, tendo o Ministro Joo Cravinho invocado "a violao do princpio da confiana, trave-mestra do nosso Estado de direito", na medida em que o Governo anunciara, "em 1996, a inteno de proceder a novas concesses de auto-estradas, incluindo uma nova rede abrangendo os distritos de Leiria e Santarm ", traduzindo-se a aprovao da abolio de portagens numa "grave violao do princpio da confiana, passvel de pesadas repercusses sobre a credibilidade do Estado e do funcionamento conjugado dos rgos de soberania em defesa do Estado de direito" (in Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n 12, de 7 de Novembro de 1997, pgs. 12-13), do mesmo passo que diferentes Deputados da oposio invocavam o argumento retirado da abolio pelo Governo das portagens de Ermesinde e da Maia e da CREL em 1995. Relativamente proposta de alterao apresentada por parte dos Deputados proponentes, o Secretrio de Estado dos Assuntos Parlamentares, Antnio Costa denunciou a soluo constante da alterao da Base I do contrato firmado entre o Estado e a BRISA como uma violao da competncia do Governo, sendo tais matrias sempre respeitadas anteriormente pela Assembleia da Repblica. Invocou este membro do Governo que, tendo sido subscritor, como Deputado da oposio, de um projecto de lei que alterava regimes de portagens, tivera o cuidado de condicionar a entrada em vigor da futura lei em que aquele eventualmente se transformasse "no s nova vigncia oramental mas ao facto de o Governo, que era por esse diploma mandatado para faz-lo, renegociar os contratos de concesso j firmados e em vigor", ao passo que agora a maioria da Assembleia no deixara "o Governo fazer isso e impuser[a] unilateralmente uma restrio dos direitos de uma sociedade annima privada" (no mesmo Dirio, pg. 24). O mesmo membro do Governo retomou a tese da violao do princpio da confiana relativamente afectao do concurso internacional aberto para

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concesso das auto-estradas Norte e Oeste. A esta argumentao contraps o Deputado Antnio Filipe, do PCP, que o decreto-lei que ia ser alterado pelo diploma em vias de aprovao " no estava consolidado na ordem jurdica portuguesa", sendo susceptvel de apreciao por parte da Assembleia da Repblica, "porque estava ainda dentro do prazo e o Governo, quando este decreto-lei foi publicado, sabia perfeitamente que esta iniciativa legislativa estava pendente para apreciao desta Assembleia" (mesmo Dirio, pg. 25). IV 13. Importa agora passar a apreciar as dvidas constitucionalidade postas ao Tribunal pelo Presidente da Repblica. de

estabelece que a mesma deixa de estar sujeita ao regime de taxa de portagem - artigo 2, n 1, do Decreto em apreciao). No pedido do Presidente da Repblica afirma-se que "no o facto de na sociedade annima que a BRISA haver uma larga participao de capitais pblicos e ela desempenhar, enquanto concessionria, poderes de natureza pblica, que cria quaisquer obstculos sua qualificao como pessoa jurdica com capacidade de titular direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos, aos quais deve ser reconhecida, at por exigncias prprias da racionalidade do funcionamento do mercado, tutela jurdico-constitucional idntica dos direitos de propriedade de qualquer outra entidade privada". (Ponto I, 1, a)). Subjacente a esta argumentao est a ideia de que os direitos fundamentais s podem ser restringidos por lei com carcter geral e abstracto. 14. O Tribunal Constitucional, atenta a sua anterior jurisprudncia relativa aplicabilidade de amnistias a sociedades de capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos, no pode acolher a argumentao do Presidente da Repblica. De facto, a propsito da concesso por lei de uma amnistia laboral a "trabalhadores de empresas pblicas ou de capitais pblicos " (alnea ii) do artigo 1 da Lei n 23/91, de 4 de Julho), teve ocasio o Tribunal Constitucional de rejeitar de forma unnime o entendimento daqueles que sustentavam a inconstitucionalidade da medida por violao da garantia da iniciativa privada ou do direito de propriedade privada. Escreveu--se no acrdo n 152/93: "No sendo [o poder disciplinar] um poder absoluto, no pode dizer-se que esteja vedado ao legislador amnistiar certas infraces disciplinares cometidas por trabalhadores de entidades de natureza pblica, como

A) Questo de constitucionalidade das normas constantes do artigo 1, do primeiro segmento do n 1 do artigo 2, do n 2 do artigo 2 e dos ns 1 e 2 do artigo 4 do Decreto n 196/ VII Como atrs se referiu, o Presidente da Repblica comea por atribuir ao Decreto n 196/VII o carcter de lei restritiva do direito propriedade da BRISA, afirmando que o artigo 1, o artigo 2, ns 1 (1 segmento) e 2, e o artigo 4, ns 1 e 2, deste Decreto "afectam decisivamente a prpria existncia do direito da BRISA explorao com cobrana de portagem, do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da AutoEstrada do Oeste" (I., 1., a)). Recorda-se que o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, havia integrado transitoriamente na concesso da BRISA, para efeitos de conservao e explorao, o referido lano Torres Vedras (Sul) Bombarral da A 8, pretendendo o Decreto n 196/VII revogar aquele decreto-lei (artigo 4, n 1), integrando esse lano e outros lanos, parte deles ainda em vias de concluso, a ttulo transitrio, na concesso da BRISA, mas apenas para efeitos de conservao, (uma vez que no tem sentido falar de explorao de uma via rodoviria quando se

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sucede no caso dos autos. No h que falar em expropriao ou confisco do poder disciplinar de entidades autnomas quando o Estado , directa ou indirectamente, o nico titular do capital social dessas empresas, - o que sucede no caso da entidade recorrente [isto , a C.P. - Caminhos de Ferro Portugueses, E.P.] - no tendo sentido aludir neste contexto iniciativa econmica privada (cfr. artigo 82, n 2, da Constituio). To-pouco se pode ver nessa amnistia uma ofensa do direito de propriedade privada, visto que o Estado proprietrio, directa ou indirectamente, das empresas do sector pblico, no sendo fundado invocar aquele artigo constitucional para disciplinar as relaes do titular das empresas com os rgos das mesmas. Do mesmo modo, no pode encontrar-se no n 2 do artigo 87 da Constituio qualquer apoio para considerar ilegtima a presente amnistia laboral, visto que o Estado no est a intervir em empresas privadas, mas em empresas, como o caso da CP, cujo capital lhe pertence integralmente, empresas do sector pblico da economia, portanto" (in Acrdos do Tribunal Constitucional, 24 volume, pg. 340; ao artigo 87, n 2, referido no texto corresponde hoje o artigo 86, n 2, da Constituio) Nessa jurisprudncia, o Tribunal Constitucional adoptou esta orientao mesmo relativamente a casos de empresas de capitais maioritariamente pblicos, quando os factos ilcitos amnistiveis tivessem ocorrido em momento em que as empresas eram integralmente pblicas, tendo ento sido considerado irrelevante, para efeitos de aplicao da referida amnistia, a subsequente privatizao de parte do capital social, mantendo- -se a empresa no sector pblico. Sem se desconhecer o debate entre os constitucionalistas acerca da questo da titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas colectivas em geral e, em especial, por parte das pessoas colectivas de

direito pblico (cfr., entre ns, a notcia que dada sobre esse debate por dois autores que adoptam respostas antagnicas na matria, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa, reimpresso, Coimbra, 1987, pgs. 180 e seguintes, e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6 edio, Coimbra, 1993, pgs. 559 e seguintes e, mais recentemente, por Vital Moreira, in Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, 1997, pgs. 510-520, aceitando que militam a favor de uma resposta positiva "todos os argumentos relevantes", pelo menos "em relao s entidades pblicas que sejam expresso de interesses colectivos extra-estaduais" - pg. 513), e tendo mesmo a conscincia de que provavelmente, luz do artigo 12, n 2, da Constituio, no ser possvel hoje dar uma resposta nica a todas as situaes concebveis (bastar distinguir, por um lado, empresas de capitais pblicos, puras emanaes do Estado movendo-se nos domnios exclusivos da economia e do mercado, e, por outro, universidades pblicas, associaes pblicas, autarquias territoriais e empresas de capitais pblicos no domnio dos meios de comunicao social; ou ento distinguir entre os direitos fundamentais em causa, bastando referir a diversidade entre o direito integridade moral e ao bom nome e o direito tutela judicial, por um lado, e o direito iniciativa econmica e propriedade, por outro), a verdade que, na corrente jurisprudencial que se formou a partir dos acrdos ns 152/93 e 153/93, no encontrou eco, no mbito da matria da amnistia laboral, a ideia de que as empresas do sector pblico da economia pudessem contrapor ao Estado, nico ou predominante titular do seu capital social, o direito iniciativa econmica e o direito propriedade privada, em termos de se poderem opor, com xito, aprovao de medidas legislativas que afectem a sua autonomia patrimonial. O fundamento essencial desta jurisprudncia est no facto de o Estado ser o verdadeiro "dono" dessas empresas. Ora, este fundamento igualmente vlido para uma medida legislativa como aquela que est em apreciao, uma vez que, como decorre do prembulo do Decreto-Lei n 253/97, de 26 de Setembro, atrs

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transcrito, a percentagem dos capitais pblicos no capital social da BRISA atingia at privatizao os 99,7%. Sem se pr em causa que o direito explorao dos lanos de auto-estradas, direito de contedo patrimonial, goze em abstracto da proteco constitucional do direito propriedade (para um caso paralelo,no sentido de que o direito do arrendatrio, ainda que concebido como tendo natureza meramente obrigacional , "em certa medida, protegido pelo artigo 62 da Constituio, ou seja, pela garantia constitucional do direito de propriedade", veja-se o acrdo n 267/95, do Tribunal Constitucional, in Dirio da Repblica, II Srie, n 166, de 20 de Julho de 1995), as consideraes precedentes bastam para que o Tribunal conclua que as normas indicadas no violam um qualquer direito propriedade da BRISA ou um outro direito fundamental econmico, como o direito de iniciativa econmica. As consideraes feitas na fundamentao das dvidas de constitucionalidade manifestadas pelo Requerente valero relativamente a particulares, sejam eles pessoas singulares ou colectivas (cfr. artigo 12, n 2, da Constituio), mas no podem transpor-se para uma empresa de capitais integralmente pblicos (ou, praticamente, de capitais inteiramente pblicos - caso da BRISA), cuja dependncia do Estado-Administrao total, ainda que a forma jurdica adoptada seja a societria, submetida ao direito privado (no assume especial relevo o facto de haver accionistas que so sociedades comerciais de capitais integralmente pblicos, como o caso da Caixa Geral de Depsitos e o IPE). Nessa medida, as consideraes atinentes explorao de bens necessariamente dominiais por uma concessionria, invocadas pelo requerente, no podem aplicarse, sem mais, ao caso de uma concessionria que uma sociedade detida a 99,7% pelo sector pblico. O facto de existir uma minoria exgua de capital detido por particulares no , no entender do Tribunal, de molde a mudar as coisas. Impe-se, assim, concluir que as normas postas em causa no violam os artigos 17, 18, n 3, e 62, n 1, da Constituio.

15. Alcanada a concluso atrs referida, no valer a pena discutir a hiptese avanada de que se estaria, in casu, perante um acto jurdico pblico de ablao de um direito de contedo patrimonial, que deveria estar submetido a um tratamento constitucional anlogo ao da expropriao por utilidade pblica (artigo 62, n 2). A circunstncia de o presente Decreto no prever o pagamento de uma indemnizao encontra justificao no facto de ser o Estado, essencialmente, a entidade afectada pela abolio dessa receita da concessionria. Quanto aos accionistas privados, podero, quando muito, responsabilizar o accionista maioritrio por um acto de gesto que os prejudique, no mbito das relaes jurdico- -privadas. No se mostram, assim, violadas as normas dos artigos 62, ns 1 e 2, 2 e 13 da Constituio pelas normas acima indicadas. 16. To-pouco fundado considerar que as normas impugnadas frustrem legtimas expectativas da prpria BRISA. De facto, por um lado, a apresentao do projecto de lei por Deputados de todos os partidos da oposio ocorreu antes do incio da sesso legislativa (cfr. ponto 11.) e, portanto, dentro do prazo em que poderia ser requerida a ratificao parlamentar do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, ao abrigo do artigo 172, n 1, da Constituio, na verso vigente data da publicao do diploma (note-se que o prazo foi alterado por fora do novo artigo 169, n 1, da verso entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997), estando, desde a apresentao do projecto, anunciada a inteno dos proponentes de fazer votar a revogao daquele diploma. Por outro lado, a necessidade de acordo da concessionria para alterao do contrato de concesso, no constituiria, s por si, bice soluo de abolio de portagens para o futuro, devendo naturalmente implicar a renegociao do contrato de concesso, no podendo falar-se em

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afectao de expectativas de uma empresa que propriedade do prprio Estado. Nem sequer a circunstncia de se ter iniciado um processo de privatizao da BRISA - sem que, na sua primeira fase, tal acarrete a passagem da empresa ao sector privado, visto o Estado manter necessariamente a maioria do capital social - poder acarretar a violao de expectativas dos interessados na aquisio das aces objecto de oferta pblica de venda ou de proposta de venda directa, uma vez que era do conhecimento pblico durante o processo de alienao o risco de a sociedade perder a explorao, a ttulo transitrio, de certos lanos da auto-estrada do Oeste. Cabia ao Estado naturalmente alertar os interessados, no Pas e no estrangeiro, para tal risco, atravs da incluso nos respectivos prospectos de venda da notcia da medida legislativa em curso, com todas as suas implicaes, nomeadamente aquela que foi debatida na Assembleia da Repblica: a do risco criado para a rentabilidade da auto-estrada do Norte (A 1), pela circunstncia de a autoestrada do Oeste, que ligar Lisboa a Leiria, ser de utilizao gratuita entre Torres Vedras e Leiria, permitindo uma alternativa menos onerosa aos veculos que se dirigem desta ltima cidade a Lisboa e que actualmente utilizam a A 1 para o efeito.

conservar os lanos e variantes j construdos e a funcionar, ou prestes a entrar em funcionamento, e construa, explore e conserve novos lanos indicados no Decreto-Lei n 9/97, quando o artigo 2 do Decreto n 196/VII dispe que todas as vias rodovirias correspondentes a todos aqueles lanos ("e o seu prolongamento j previsto, at Leiria, bem como o troo do IP 6 entre Peniche e Santarm") no ficam sujeitas ao regime da taxa de portagem, independentemente de virem ou no a ser integradas na referida concesso Oeste, perdendo o concurso internacional praticamente o seu objecto. Face a estas questes de constitucionalidade, h que reconhecer que o Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro - diploma que regula os termos dos concursos internacionais que prev, fixando "as regras que orientaro o Estado na escolha dos co-contratantes" - vigora plenamente na ordem jurdica, tendo sido lanado um concurso pblico internacional com fun

B) Questo da constitucionalidade das normas constantes do artigo 2 do Decreto na parte em que afectam candidatos a um concurso pblico internacional ou outros interessados nomeadamente na construo de novos lanos da auto-estrada do Oeste 17. Diferentemente do primeiro grupo de questes de constitucionalidade que diziam exclusivamente respeito situao da BRISA, empresa de capitais maioritariamente pblicos, nas suas relaes com o Estado-Legislador, o Presidente da Repblica aborda, em segundo lugar, questes de constitucionalidade que tm a ver com a circunstncia de estar em curso um concurso pblico internacional para escolha de um novo concessionrio da auto-estrada do Oeste, que venha a explorar e

damento nesse decreto-lei, e havendo notcia (referida durante os debates parlamentares e no contestada por nenhum dos intervenientes) de que foram apresentadas propostas por quatro consrcios, aguardando-se a deciso final do concurso (cfr. ponto 6.). Por consequncia, trata-se de um concurso que est ainda a decorrer e que no se sabe se j teria chegado fase prevista no artigo 8 (negociao com os dois concorrentes com as melhores propostas), ignorando-se como chegar a seu termo, no condicionalismo legal do artigo 10 daquele Decreto-Lei n 9/97, pelo qual - recorde-se - "o Estado reserva-se o direito de interromper as negociaes ou de as dar por concludas com qualquer dos concorrentes escolhidos", verificando-se o condicionalismo a prescrito. , assim, indubitvel que os concorrentes se apresentaram ao concurso no quadro legal constante do Decreto-Lei n 9/97 e que, embora no tenham um "direito vitria" nesse concurso (ou seja, um direito a outorgar com o Estado o futuro contrato de concesso de construo, explorao e manuteno de auto-estradas em regime de portagem;de

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resto cfr. artigos 8 e 10), tm, em todo o caso, uma legtima expectativa de que o processo de concurso prossiga at ao fim e que o Estado decida, se for caso disso, pela adjudicao a um dos concorrentes da concesso. , de facto, indiscutvel que as expectativas dos concorrentes abrangem a possibilidade de acesso ao resultado

18. Para responder questo posta, convir fazer uma breve referncia jurisprudncia do Tribunal sobre a violao do princpio da confiana, elaborada face a situaes de supervenincia de legislao aplicvel retrospectivamente s situaes jurdicas em curso. Como se escreveu no acrdo n 303/90 (in Acrdos, 17 vol., pg. 87-88):

almejado do concurso (a escolha do contraente), se lhes interessar, na ptica do artigo 13, manter vlidas as respectivas propostas, " em funo do preenchimento dos critrios de deciso nele fixados e, no mnimo, a que as suas candidaturas sejam apreciadas e decididas com base nas regras originariamente fixadas no Despacho que aprovou o regime do concurso" (requerimento subscrito pelo Presidente da Repblica, Ponto II). A entrada em vigor da lei em que eventualmente se converter o Decreto n 196/VII implica que o concurso aberto, nos termos em que o foi, fica praticamente sem objecto, visto que o artigo 2 do Decreto-Lei n 9/97, contrariamente ao que dispe o diploma em apreo, prev que as concesses a outorgar obedeam ao regime de portagem (cfr. n 1), constituindo essa receita a contrapartida do financiamento assegurado pelos prprios concessionrios para construir os lanos previstos (artigo 6, als. c) e d), e 9). Isto, sem prejuzo de se aludir no artigo 1 do Decreto n 196/VII " deciso sobre eventual atribuio da concesso Oeste ", o que indicia que o legislador admite a manuteno do concurso. Pergunta-se ento: a frustrao das expectativas dos contraentes, com o desenho e o condicionalismo assinalados, implicar a inconstitucionalidade da norma do artigo 2 do Decreto n 196/VII?

"Neste princpio [da confiana] est, entre o mais, postulada uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado, o que implica um mnimo de certeza e de segurana no direito das pessoas e nas expectativas que a elas so juridicamente criadas. Por isso, a normao que, por sua natureza, obvie de forma intolervel, arbitrria ou demasiado opressiva queles mnimos de certeza e segurana que as pessoas, a comunidade e o direito tm de respeitar, como dimenses essenciais do Estado de direito democrtico, ter de ser entendida como no consentida pela Lei Bsica [...]. Consoante o que se referiu no dito Acrdo deste Tribunal n 17/84, o cidado deve poder prever as intervenes que o Estado poder levar a cabo sobre ele ou perante ele e preparar--se para se adequar a elas. Ele deve confiar em que a sua actuao de acordo com o direito seja reconhecida pela ordem jurdica e assim permanea em todas as suas consequncias juridicamente relevantes. Esta confiana violada sempre que o legislador ligue a situaes de facto constitudas e desenvolvidas no passado consequncias jurdicas mais desfavorveis do que aquelas com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontar

o que se vai ver.

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frontalmente o democrtico".

princpio

do

Estado

de

direito

E, no acrdo n 287/90, o Tribunal Constitucional procurou precisar quando ocorria uma afectao inadmissvel, arbitrria ou demasiadamente onerosa, de expectativas jurdicas, apontando dois critrios de inadmissibilidade: "a) afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser inadmissvel, quando constitua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas dele constantes no possam contar; e ainda, b) quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propsito dos direitos, liberdades e garantias, no n 2 do artigo 18 da Constituio, desde a 1 reviso) (in Acrdos, 17 volume, pg. 177; veja-se, na mesma linha, o acrdo n 410/95, in Dirio da Repblica, II Srie, n 265, de 16 de Novembro de 1995). Neste acrdo afirma-se, por outro lado, que "no h (...) um direito no frustrao de expectativas jurdicas ou manuteno do regime legal em relaes jurdicas duradoiras ou relativamente a factos complexos j parcialmente realizados". E, mais frente, refere-se que "medidas legislativas de poltica econmica conjuntural podero ser alteradas, em frustrao de expectativas, se a conjuntura econmica mudar ou se, mesmo sem essa mudana, mudar a orientao geral da poltica econmica em consequncia da mudana de governo constitucionalmente previsvel. Nada dispensa a ponderao na hiptese do interesse pblico na alterao da lei em confronto com as expectativas sacrificadas" (ibidem, pgs. 176/177).

Mas aqueles dois critrios, atinentes existncia de uma afectao de expectativas constitucionalmente inadmissvel, por ser arbitrria ou demasiadamente onerosa, assentam justamente num pressuposto: o pressuposto da consistncia das expectativas sobre que incide a controvertida alterao legislativa. Sem expectativas consistentes desqualifica-se o problema da proteco da confiana. Ento, impe-se a liberdade do legislador e a auto-revisibilidade que lhe vai ligada. Ora, resulta da natureza da situao, do funcionamento de regras que traam o figurino do concurso em causa e da fase em que este se encontrava ao ser aprovado o Decreto em apreo, que aqui no possvel falar de expectativas dos concorrentes com suficiente consistncia para se poder falar numa afectao "excessivamente gravosa", na linguagem do acrdo do Tribunal Constitucional n 37/96, publicado no Dirio da Repblica, n 103, de 3 de Maio de 1996. Ou, para que, nos dizeres do citado acrdo n 303/90, se possa falar numa mutao do regime que "obvie de forma intolervel, arbitrria ou demasiado opressiva queles mnimos de certeza e segurana que as pessoas, a comunidade e o direito tm de respeitar" (cfr. ainda o acrdo n 365/91, publicado no Dirio da Repblica, n 196, de 27 de Agosto de 1991, no qual se considera que "tratando-se de mera promessa de realizao de um negcio, a expectativa (ou direito) existente ser apenas a de o promitente se obrigar a emitir a declarao de vontade correspondente ao negcio prometido, ou seja, trata-se de um direito ou expectativa menos forte do que se se estivesse perante um negcio celebrado por forma definitiva "). Com efeito, estando ainda o concurso a correr, no tendo ainda havido adjudicao, os concorrentes tm apenas a expectativa de ver a sua proposta apreciada. Depois, e como decorre do que ficou dito no ponto 17., os concorrentes que se apresentaram ao concurso internacional aberto com o programa e o caderno de encargos fixados no Despacho conjunto de 5 de Fevereiro de 1997, ao abrigo do Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, sabiam muito bem que o Estado se reserva o direito de interromper as negociaes ou de as dar por concludas - a qualquer momento da fase de negociaes -, exercendo uma discricionaridade administrativa norteada pela "livre apreciao dos

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objectivos a prosseguir". Alis, tambm os concorrentes no estaro obrigados a manter vlidas as suas propostas nas condies previstas do artigo 13. Tal significa que os concorrentes nem sequer podiam, partida, ter uma absoluta segurana de que o processo do concurso chegasse a final. Ao que acresce que, mesmo que isto acontecesse, nenhum deles teria uma expectativa fundada de ser um dos dois concorrentes a entrar na fase de negociao prevista no artigo 8. Em suma: as expectativas dos concorrentes no referido processo do concurso, por fora das condies e da fase em que ele se encontrava quando foi aprovado o Decreto sub juditio, no tm - repete-se consistncia bastante para pr em causa o princpio da confiana.

19. Claro que concluindo pelo antecedente juzo de no inconstitucionalidade, muito menos a um juzo inverso desse se poderia chegar considerando a afectao de outras eventuais expectativas de natureza econmica, se que existem, nomeadamente de agentes econmicos que fornecem bens e servios nas obras de construo de redes virias, dado tais expectativas serem difusas, no sendo juridicamente fundadas, e podendo mesmo no ocorrer qualquer frustrao se a construo dessas redes vier a ser assegurada directamente pelo Estado, no obstante a onerosidade da obra. C) Questo da constitucionalidade dos artigos 1, 2, ns 1 e 2, e 4, ns 1 e 2, do Decreto n 196/VII, face ao princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania. 20. O Presidente da Repblica suscita, em terceiro lugar, a questo da eventual violao do princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, considerando que:

A isto poderia ainda aduzir-se que, tratando-se aqui de uma medida legislativa de poltica econmica conjuntural (recte: de poltica rodoviria), s que ditada, no pela mudana do Governo, mas pela existncia de uma maioria parlamentar que se formou nesse sentido, tal situao, se alguma similitude apresenta com a hiptese versada no mencionado acrdo 287/90, com as situaes que nesse acrdo o Tribunal considerou susceptveis de, no ponto de vista constitucional, serem sempre alteradas, mesmo com frustrao de expectativas. Por ltimo, sempre se dir que, se houver prejuzos susceptveis de serem indemnizveis, relacionados com tal medida legislativa, essa uma questo a decidir em sede de responsabilidade civil do Estado. Neste quadro, entende-se, consequentemente, que o artigo 2 no inconstitucional por violao do princpio da proteco e da segurana jurdica, consagrado no artigo 2 da Constituio.

"... na medida em que afecta decisivamente as competncias polticas e administrativas que o Governo havia legitimamente exercido na sua qualidade constitucional de o rgo de conduo da poltica geral do pas e o rgo superior da administrao pblica, sem que, para isso, a Assembleia da Repblica dispusesse de fundamento constitucional bastante, pode ainda considerar-se que o Decreto n 196/VII da Assembleia da Repblica invade ilegitimamente o mbito nuclear do Executivo, pelo que, por tal facto, tambm as j referidas normas deste Decreto podero ser consideradas inconstitucionais por violao do princpio da separao e interdependncia dos poderes dos rgos de soberania acolhido no art. 111, n 1, da Constituio, e por violao do estatuto constitucional do Governo consagrado no art. 182 da Constituio"(Ponto III)

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Ser procedente esta dvida? o que passa a analisar-se. 21. Em processo de fiscalizao preventiva recente e a propsito de uma lei parlamentar que visara criar vagas adicionais no acesso ao ensino superior pblico, j atrs aludida, teve ocasio o Tribunal Constitucional de afrontar o mbito do princpio da separao e interdependncia de poderes e debater a questo de saber se poderia aceitar-se a existncia de uma verdadeira reserva constitucional de administrao (o acrdo n 1/97, publicado no Dirio da Repblica, I Srie-A, n 54, de 5 de Maro de 1997). Entretanto, depois da data de assinatura desse acrdo ocorreu um aditamento ao texto constitucional que pertinente matria e que importa destacar. Na verdade, a Lei Constitucional n 1/97, de 20 de Setembro, veio acrescentar, no enunciado das bases em que assenta a Repblica Portuguesa, enquanto Estado de direito democrtico, constante do artigo 2 da Constituio, a referncia "separao e interdependncia de poderes". Assim, este princpio, que aparecia apenas formulado a propsito da organizao do poder poltico (artigo 114, n 1, a que corresponde o artigo 111, n 1, da actual verso), como que adquiriu agora um reforado reconhecimento, ao ser explicitado inequvoca e claramente, na sua dupla vertente, como um dos essentialia do Estado de direito democrtico. Tal foi, de resto, de um ponto de vista histrico, o sentido do aditamento em anlise, aprovado, como foi, a partir de uma proposta do PSD de explicitao no artigo 2 da Lei Fundamental do princpio da "diviso e equilbrio de poderes" (cfr. Uma Constituio Moderna para Portugal, texto anotado por Luis Marques Guedes, 1997, pgs. 73-74; Constituio da Repblica Portuguesa, 4 Reviso, Setembro de 97, prefcio e anotao por Jorge Laco, Lisboa, 1997, pg. 97; veja-se, para a compreenso da explicitao, Pedro Carlos Bacelar de Vasconcelos, Teoria Geral do Controlo Jurdico do Poder Pblico , Edies Cosmos, Lisboa, 1996, pg. 142).

Sendo agora, pois, ainda mais incontroverso - se tivesse sentido diz-lo assim - que o princpio da diviso dos poderes, na sua dupla e clssica vertente da "separao" e da "interdependncia" dos poderes, um princpio bsico estrutural do Estado, cabe perguntar se ocorre a sua denunciada violao. 22. No acrdo n 1/97, o Tribunal Constitucional considerou que o decreto da Assembleia da Repblica em apreciao no era inconstitucional por violao do princpio de separao de poderes, nem violava uma alegada reserva geral de administrao decorrente, segundo certas orientaes, do artigo 114, n 1, da verso ento em vigor da Constituio. Afirmou ento o Tribunal que no decorria seguramente desse preceito constitucional, em conjugao com o artigo 2 da mesma verso, tal reserva geral de administrao, pois que: "[a] separao e interdependncia dos rgos de soberania a previstos exprime um esquema relacional de competncias, funes, tarefas e responsabilidades dos rgos do Estado, destinado a assegurar, simultaneamente, a referida medida jurdica do poder e um princpio de responsabilidade dos rgos de soberania (...)." (Ponto II-B), 8)

E, mais frente, afirmou-se que: "... de modo decisivo, mesmo sendo constitucionalmente atribudo ao Governo o ncleo essencial da funo administrativa, enquanto rgo superior da Administrao Pblica e com competncia correspondente ao ncleo essencial de funo administrativa (artigos 185 e 202), isso no significa que matria susceptvel de ser objecto de actividade administrativa, como a regulamentao de

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leis, no possa, igualmente, ser objecto de lei da Assembleia da Repblica".(ibidem) Neste acrdo fez-se referncia a uma anterior deciso do Tribunal (acrdo n 461/87, publicado in Acrdos, 10 vol., pgs. 181 e segs.), em que se afirmara que o legislador, mormente o parlamentar, dispunha de "uma omnmoda faculdade - constitucionalmente reconhecida - de programar, planificar e racionalizar a actividade administrativa, prconformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espao que ficar liberdade de critrio e autonomia dos respectivos rgos e agentes, ou antes pr-ocupando-o (preferncia de lei)". E pode ainda ler-se no acrdo n 1/97: "Porm, mesmo que se reconhea que sempre ser inerente ao princpio do Estado de direito democrtico a reserva de um ncleo essencial da administrao ou do executivo - como condio da limitao do exerccio dos poderes pelos rgos de soberania e da prpria necessidade de responsabilizao do Governo -, ainda assim a coliso com tal ncleo haveria de implicar uma pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal, pelo Parlamento, sem qualquer justificao especial (cf., sobre a referida doutrina do 'ncleo essencial', Pareceres ns 16/79 e 26/79, em Pareceres da Comisso Constitucional , 8 vol., p. 205 e ss., e 9 vol., p. 131 e ss., respectivamente) " - cfr. ainda sobre o tema as declaraes de voto juntas ao acrdo. Daqui decorre que, mesmo havendo sempre que considerar constitucionalmente um espao prprio e tpico de actuao do Governo, como "rgo superior da administrao pblica" (artigo 182; e cfr. artigo 199), tal no significa que o legislador parlamentar no possa pr-ocupar esse espao no uso dos seus amplos " poderes de conformao" aludidos no citado Acrdo n 461/87. Ponto que se contenha no limite

"funcional" que representa a proibio de "uma pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal " (nas palavras do acrdo n 1/97). Pois bem: o Tribunal reitera estas afirmaes de princpio, e a abordagem que assim fez, nas suas anteriores decises que ficam referidas, do alcance e das implicaes do princpio da separao e da interdependncia dos poderes, no que tange s relaes entre o poder legislativo e o poder executivo. S que, partindo dessas mesmas premissas, tambm agora - tal como no acrdo n 1/97 - entende que na situao em apreo no pode considerar-se ultrapassado o dito limite "funcional" que aquele princpio coloca actuao do legislativo, nem violado, por consequncia, o mesmo princpio. 23. Para chegar a esta concluso, logo especialmente relevante, para alguns, a circunstncia de a matria objecto das questionadas disposies do Decreto em apreo haver sido versada pelo Governo, ele prprio, atravs da forma legislativa (os Decretos-Leis n 9/97, n 208/97 e n 294/97), que o diploma parlamentar em anlise visa precisamente revogar parcialmente. De facto, e assim sendo, importa lembrar que a Constituio prev no artigo 169 o instituto da apreciao parlamentar de actos legislativos a anterior ratificao dos decretos-leis -, extensivo, sem limites, a todos os decretos- -leis, "salvo os aprovados no exerccio da competncia legislativa exclusiva do Governo", como "a matria respeitante sua prpria organizao e funcionamento" (n 2 do artigo 198). Significa isto que os diplomas governamentais referidos estavam sujeitos a essa apreciao parlamentar, e bem poderiam vir a ser, por essa via, objecto de alterao pela Assembleia da Repblica, a qual poderia, inclusivamente, ir ao ponto de, pela mesma via, fazer cessar a sua vigncia. O correspondente procedimento, ou seja, esse instituto da

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apreciao parlamentar "para efeitos de cessao de vigncia ou de alterao", foi, de resto, usado justamente quanto a um desses diplomas o Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, que aprova as "modificaes ao contrato de concesso da construo, conservao e explorao de auto-estradas outorgada BRISA - Auto- -Estradas de Portugal, S.A." (v. ponto 8.) -, sendo que est pendente de apreciao o correspondente requerimento dos deputados do Grupo Parlamentar do Partido SocialDemocrata. Por outro lado, deve entender-se - pensa igualmente quem perfilha o ponto de vista que vem a ser expendido - que no h fundamento constitucional para restringir o mbito do instituto da apreciao parlamentar dos decretos-leis, previsto no artigo 169 da Lei Fundamental, parte desses diplomas que seja inquestionvel e necessariamente de natureza legislativa, e para exclu-lo quanto s determinaes de natureza to-s pretendidamente "administrativa" que os mesmos incluam. Antes - entendem esses - a "forma" aqui decisiva, sendo que toda a matria tratada num qualquer decreto-lei, e que o Governo versou, assim, sob "forma legislativa", passvel de apreciao parlamentar: a nica ressalva a fazer ser a do j citado n 2 do artigo 198 da Constituio. Ora, esta considerao particularmente importante no caso, atento o mencionado requerimento de apreciao do Decreto-Lei n 294/97: que ela significa que o legislador parlamentar, chamando a si a apreciao de tal diploma, pode eventualmente fazer cessar a sua vigncia ou alter-lo quanto a todo o seu contedo e extenso regulamentar, e, em especial, quanto s Bases a ele anexas e que o integram, como o caso da Base I, que o mesmo legislador - justamente pretende vir agora e desde j alterar, dando-lhe nova redaco, por via do artigo 4, n 2, do Decreto n 196/VII. Quem veja as coisas na perspectiva que vem de ser descrita, no poder, pois, deixar de logo concluir que as questionadas normas deste decreto parlamentar, ao disporem sobre a conservao e a explorao sem cobrana de portagem dos lanos de estrada em causa, alterando o

que a esse respeito o Governo havia determinado por decreto-lei, no implicam uma intromisso ilegtima do legislador parlamentar na rea da "administrao", ou seja, no se traduzem em violao daquela nuclear "reserva funcional" desta que, nos termos atrs expostos, sempre, ao menos, se h-de retirar do princpio da separao e da interdependncia dos poderes. 24. Tambm para quem entenda que, podendo haver, em determinadas situaes, "reservas especficas de regulamentao " detidas pelo Governo, mas que, porm, ainda nelas no totalmente vedada uma actuao legislativa por parte da Assembleia da Repblica, contanto que o Parlamento, ao efectu- -la, revogue, derrogue ou abrogue, directa ou implicitamente, a competncia de regulamentao que, nessas situaes, se encontrava deferida ao Governo, ainda assim, no vertente caso, no se descortinaria vcio de inconstitucionalidade. que, para quem esse entendimento perfilhe, haver que reconhecer que no Decreto n 196/VII (cfr. seu artigo 4, n 1) a Assembleia da Repblica veio, expressamente, a revogar o citado Decreto-Lei n 208/97, cujas prescries teriam atribudo ao Governo a "reserva" regulamentadora da matria em causa, assim constituindo, pois, o diploma ora em anlise, por via dessa revogao, como que a "assuno plena", pelo Parlamento, da competncia deferida ao Executivo. 25. Finalmente consideram outros - embora entendendo que os apontados limites que a separao de poderes impe interveno do Parlamento na reserva administrativa do Governo (como quer que esta se entenda) no desaparecem, nem se modificam, pelo facto do Governo utilizar a forma de decreto-lei -, que tambm no possvel afirmar desde logo a ilegitimidade, no plano constitucional, de uma interveno do legislador parlamentar em matrias, como a de sujeitar ou no a portagens a conservao e explorao de determinadas comunicaes pblicas rodovirias, cuja natureza, afinal, a de taxas - um domnio em que seguramente no est, pois, vedado ao Parlamento (sendo que a fixao dos princpios gerais agora reserva parlamentar) o exerccio de

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poderes legislativos (cfr.tambm o acrdo n 640/95, publicado no Dirio da Repblica, n 17, de 20 de Janeiro de 1996, sobre a natureza da portagem como taxa e a inexistncia de "qualquer reserva parlamentar em matria de taxas"). Entretanto, a circunstncia de tal norma se traduzir na derrogao de um contrato administrativo no lhe retira a "generalidade", no sentido de susceptibilidade de justificao racional em conformidade com a Constituio, nem a exclui da competncia legislativa da Assembleia da Repblica. 26. Seja como for, decisivo que da presente interveno do legislador parlamentar o que deriva, no fim de contas, uma eliminao da cobrana de portagens, uma no sujeio ao regime da taxa de portagem, onde e nos termos em que ela estava prevista, no quadro legal e administrativo traado no ponto 5., o que no de molde a pr em causa o ncleo essencial da funo administrativa do Governo. Tanto assim que com tal intromisso o Parlamento no retirou integralmente ao Governo a gesto administrativa da poltica rodoviria em matria de autoestradas (antes e apenas aplicou de modo distinto a respectiva classificao, com eliminao da cobrana de portagem em certos lanos rodoviros). No h, assim, uma "pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal, pelo Parlamento" (nas palavras do acrdo n 1/97). E no se nega que a interveno legislativa do Parlamento venha limitar as possibilidades daquela gesto administrativa atribuda constitucionalmente ao Governo. Se este, contudo, discordar dos condicionamentos derivados de tal interveno, sempre se dir que mantm o Governo a competncia legislativa na matria. Em suma: no h assim, uma intromisso intolervel da Assembleia da Repblica na esfera puramente administrativa do Governo, em domnios que so prprios da sua actividade executiva (como sejam, a adjudicao de contratos de concesso da construo, conservao e explorao de auto-estradas em regime de portagem, no mbito de um

concurso pblico internacional, ou a outorga de contratos administrativos), e, por consequncia, no se detecta um desrespeito dos " limites constitucionais de natureza funcional liberdade e extenso de conformao do legislador" (expresso de Gomes Canotilho, em anotao ao acrdo n 1/97, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 129, pg. 82; veja-se ainda Jorge Reis Novais, Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da Assembleia da Repblica , Lisboa, 1997, pgs. 59 e seguintes). Com o que, respeitado o limite formal ou o limite "funcional", atrs aludido, no se mostra violado o princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, consignado no artigo 111, n 1, nem se revela violado o estatuto constitucional do Governo, consignado no artigo 182, ambos da Constituio. V 27. Termos em que o Tribunal Constitucional decide quanto ao Decreto n 196/VII da Assembleia da Repblica: a) No se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas do artigo 1, do 1 segmento do n 1 do artigo 2, do n 2 do artigo 2 e dos ns 1 e 2 do artigo 4, em confronto com os princpios consignados nos artigos 2, 13, 18, n 3 e 62, ns 1 e 2, da Constituio; b) No se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 2, em confronto com o princpio da proteco e da segurana jurdica, consagrado no artigo 2 da Constituio; c) No se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas dos artigos 1, 2 e 4, ns 1 e 2, em confronto com o princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, consignado no artigo 111, n 1, e com o estatuto constitucional do Governo, consignado no artigo 182, ambos da Constituio;

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d) Consequentemente, no se pronunciar inconstitucionalidade das restantes normas (artigos 3 e 4, n 3). Lisboa, 22 de Janeiro de 1998 Guilherme da Fonseca Assuno Esteves Fernando Alves Correia Bravo Serra

pela

1. No acompanhmos as concluses da maioria do Tribunal Constitucional no que toca pronncia pela no inconstitucionalidade dos arts. 1, 2 e 4, ns. 1 e 2, do Decreto da Assembleia da Repblica n 196/VII, diploma que visa a "reposio do IC 1 entre Torres Vedras e Leiria e do IP 6 entre Peniche e Santarm como vias sem portagens". Da que tenhamos votado vencido, mas apenas quanto s concluses constantes das alneas b), c) e d) do presente acrdo. Passaremos a indicar as razes que fundamentam tal voto. A) A VIOLAO DO PRINCPIO DA PROTECO DA CONFIANA E DA SEGURANA JURDICA PELO ART. 2 DO DECRETO 2. O Presidente da Repblica suscitou a dvida sobre se a circunstncia de estar em curso um concurso pblico internacional para a escolha de um novo concessionrio da auto-estrada do Oeste - concurso esse previsto pelo Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, e aberto pelo Despacho Conjunto dos Ministros das Finanas e do Equipamento, do Planeamento e da Administrao do Territrio, de 5 de Fevereiro de 1997 (publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n 32, de 7 do mesmo ms e ano) - o qual deveria passar a explorar, em regime de portagem, e a conservar os lanos e variantes j construdos e a funcionar, a par da futura actividade de construo, explorao e conservao dos lanos projectados e indicados no mesmo Decreto-Lei n 9/97, no implicaria que o art. 2 do Decreto da Assembleia da Repblica violasse o princpio da proteco da confiana e da segurana jurdica, aflorado no art. 2 da Constituio. Segundo o Presidente da Repblica, os quatro consrcios concorrentes concesso da auto-estrada do Oeste apresentaram as suas propostas com base na circunstncia de haver portagens na maior parte dos troos de via j construdos e de estarem previstas portagens para as vias a construir, aguardando-se agora o resultado do concurso. Antes da deciso final desse concurso, a Assembleia da Repblica, ao aprovar o Decreto identificado, disps que todas as vias rodovirias correspondentes a todos aqueles lanos ainda no construidos e parte das j construdas deixariam de estar sujeitas ao regime da taxa de

Armindo Ribeiro Mendes (Vencido quanto s alneas b), c) e d), nos termos de declarao de voto junta) Maria Fernanda Palma (vencida quanto s alneas b), c) e d), nos termos de declarao de voto junta) Alberto Tavares da Costa (vencido quanto s alneas c) e d) nos termos da declarao de voto). Jos de Sousa e Brito (vencido quanto alnea a) nos termos da declarao de voto). Messias Bento (vencido, em parte, quanto alnea c) da deciso, nos termos da declarao de voto que junto). Jos Manuel Cardoso da Costa (Tem voto de conformidade o Exm Cons. Vitor Nunes de Almeida, que no assina por no estar presente) DECLARAO DE VOTO

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portagem, independentemente de virem ou no a ser integradas na referida concesso do Oeste. Esta soluo legislativa, se entrar em vigor, implicar na prtica a perda de objecto do concurso internacional, tal como foi gizado pelo Governo. Como se refere no texto do acrdo, o Presidente da Repblica admite que nenhum dos quatro consrcios concorrentes seja titular de "qualquer direito subjectivo fundado numa hipottica vitria naquele concurso". Mas afirma ser indisputado que esses concorrentes "tm, seguramente, legtimas expectativas em aceder quele resultado em funo do preenchimento dos critrios de deciso nele fixados e, no mnino, a que as suas candidaturas sejam apreciadas e decididas com base nas regras originariamente fixadas no Despacho que aprovou o regime do concurso. E estas expectativas so tanto mais dignas de proteco quanto a apresentao de uma candidatura a um concurso deste gnero envolve, dada a necessidade de proceder a estudos de trfego, estudos de impacto ambiental, projectos rodovirios e anlises financeiras, um custo da ordem das centenas de milhares de contos" (requerimento do Presidente da Repblica, II). Neste contexto descrito no aludido requerimento foi, pois, formulada a questo de saber se o art. 2 do Decreto, ao afectar "drasticamente as expectativas legitimamente criadas das entidades envolvidas e, particularmente no que se refere aos consrcios concorrentes", no violava o princpio da confiana e da segurana jurdica.

legtima expectativa de que o processo de concurso prossiga at ao fim e que o Estado decida, se for caso disso, pela adjudicao a um dos concorrentes da concesso" (Ponto IV.17. do acrdo), aquela maioria considerou que a norma em causa do Decreto, apesar de frustrar tais expectativas, implicando "que o concurso aberto, nos termos em que o foi, [fique] praticamente sem objecto" (ibidem), no incorria no vcio de inconstitucionalidade. Depois de transcrever algumas formulaes jurisprudenciais sobre o princpio constitucional da proteco da confiana, a tese maioritria nega que a normao impugnada venha a afectar "expectativas consistentes, constitucionalmente relevantes" (Ponto IV.18. do acrdo) dos concorrentes ao referido concurso internacional, considerando que o prprio figurino do concurso, nas suas concretas regras, e a natureza da situao impedem tal consistncia. Por um lado, e como ltima ratio ou ltimo argumento, a tese maioritria pe em realce a possibilidade de, havendo prejuzos "indemnizveis e relacionados com tal medida legislativa" (Ponto IV.18.) sofridos pelos quatro concorrentes, grandes empresas especializadas, signatrias de "propostas muito complexas", poderem esses prejuzos ser ressarcidos, no domnio da responsabilidade civil do Estado. Por outro lado, a mesma posio maioritria afirma que os concorrentes no podiam "deixar de saber que no processo do concurso o Estado reserva-se o direito de interromper as negociaes ou de as dar por concludas - a qualquer momento da fase de negociaes -, exercendo uma discricionariedade administrativa norteada pela livre apreciao dos objectivos a prosseguir", do mesmo passo que os prprios concorrentes no esto obrigados "a manter vlidas as suas propostas nas condies previstas do artigo 13 [do Decreto-Lei n 9/97]". Por isso, como decorrncia das duas linhas de argumentao referidas, e "decisivamente", a tese maioritria pe em destaque que "o que importa que in casu as expectativas dos concorrentes no tm suficiente consistncia para se poder falar numa afectaco

3.

A resposta da maioria do Tribunal foi negativa.

Sem deixar de reconhecer que o Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, vigora plenamente na ordem jurdica nacional - no tendo sido sujeito a ratificao parlamentar no prazo constitucional (art. 172 da Constituio, na verso anterior quarta reviso constitucional) - e que o acto administrativo de abertura do concurso e de aprovao do respectivo programa e caderno de encargos havia sido legitimamente praticado sombra daquele decreto-lei, razo pela qual os concorrentes tinham "uma

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excessivamente gravosa, na linguagem do acrdo do Tribunal Constitucional n 37/96 ... para se poder falar em mutao do regime que obvie de forma intolervel, arbitrria ou demasiado opressiva queles mnimos de certeza e segurana que as pessoas, a comunidade e o direito tm de respeitar" (Ponto IV.18). De facto, a tese vencedora retira destas razes a concluso de que os concorrentes "nem sequer podiam, partida, ter uma absoluta segurana de que o processo de concurso chegasse a final", acrescendo que "mesmo que isto acontecesse, nenhum deles teria uma expectativa fundada de ser um dos dois concorrentes a entrar na fase de negociao prevista no artigo 8 [do Decreto-Lei n 9/97]". A situao teria, assim, - ao que parece - analogia com a de um sujeito de direito parte de contrato "de mera promessa de realizao de um negcio" (remete-se, no texto do acrdo, para anterior deciso do Tribunal Constitucional, o acrdo n 365/91).

a Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, Coimbra, 1992, e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra, 1993, pgs. 168 e segs.) - um domnio no tratado legislativamente, que no oferece aos lesados suficientes garantias de pronto ressarcimento (basta acentuar a dvida da tese maioritria sobre a existncia de "prejuzos indemnizveis e relacionados com tal medida legislativa"), sujeitando-os a morosos processos no foro administrativo, de resultado problemtico. O que determinante que tal responsabilidade civil por acto legislativo abrange os casos no s de actuao lcita, como de actuao ilcita do Estado, no servindo a mesma para distinguir quando h licitude ou quando os actos legislativos so, eles prprios, inconstitucionais e, por isso, ilegtimos, nem to-pouco para dispensar a qualificao desses actos como ilcitos. Em segundo lugar, a circunstncia de o concurso pblico no estar ainda concludo e de no haver ainda um concorrente ganhador no pode, por si s, afastar a violao do princpio da confiana. Na verdade, importa chamar a ateno para o facto de - contrariamente ao que se afirma no acrdo - o Governo no poder desvincular-se de forma discricionria das obrigaes decorrentes da abertura do concurso, pondo termo ao mesmo sem adjudicao da concesso a um dos concorrentes. No texto do acrdo omite-se a importantssima restrio decorrente do art. 10 do Decreto-Lei n 9/97: que o Governo s pode deixar de atribuir a concesso, tendo a possibilidade de interromper as negociaes ou de d-las por concludas com qualquer dos concorrentes escolhidos, quando, "de acordo com a sua livre apreciao dos objectivos a prosseguir, os resultados at ento obtidos no se mostrem satisfatrios para o interesse pblico ou se as respostas ou as contrapropostas desses concorrentes forem manifestamente insuficientes ou evasivas ou no forem prestados nos prazos fixados" ( este o texto da lei!). manifesto que no h uma reserva irrestrita do direito de no adjudicar, sendo contenciosamente sindicvel a deciso de no atribuio de concesso ou de interrupo das negociaes com qualquer dos concorrentes. Neste contexto no vale como argumento a afirmao - bvia - de que as expectativas dos concorrentes na fase inicial do concurso so menos fortes do que a expectativa do concorrente a quem tenha sido adjudicada a concesso, no

4. acolhida.

Continua a pensar-se que a tese da maioria no deve ser

Em primeiro lugar, e abordando o argumento ltimo sobre a eventualidade de os concorrentes poderem responsabilizar civilmente o Estado pela prtica deste acto legislativo, cremos que tal eventualidade no seguramente determinante para negar ou, em geral, aquilatar da violao das expectativas dos concorrentes e do seu grau de intolerabilidade, susceptvel de gerar inconstitucionalidade, por violao do art. 2 da Lei Fundamental. De facto, o argumento da subsistncia da responsabilidade civil do Estado, como argumento que afasta a violao intolervel da confiana, prova demais, j que tambm, em circunstncias qualificadas de um maior grau de intolerabilidade, a tese vencedora teria de sustentar que a via da responsabilidade civil se mantinha, at por decorrncia do art. 22 da Constituio. Simplesmente a responsabilizao do Estado pela prtica de actos legislativos - conquanto admitida doutrinalmente (por todos, vejam-se Rui Medeiros, Ensaio sobre

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momento temporal anterior celebrao do contrato (supe-se que a tese maioritria haja tido em vista essa hiptese, ao citar, como lugar paralelo, um passo do acrdo n 365/91). O que importa saber se tais expectativas menos fortes, que so afectadas, no por acto do Governo ou do Estado-Administrao, mas pela publicao de uma lei parlamentar sobre tal matria, merecem tutela no plano constitucional, ou seja, se essa afectao de tal modo gravosa que torne inconstitucional essa lei parlamentar. A resposta dos signatrios a tal questo claramente afirmativa, como se dir frente. Em terceiro lugar, no pode obviamente argumentar-se com a possibilidade reconhecida pela lei aos concorrentes de se desvincularem unilateralmente do concurso, em caso de decurso de um certo prazo sem adjudicao (18 meses - art. 13 do Decreto-Lei) - por os pressupostos econmicos-financeiros da sua proposta poderem, entretanto, ter-se alterado - para concluir que a frustrao das expectativas dos mesmos concorrentes pela aprovao da nova legislao parlamentar no pode qualificar-se de gravosa ou intolervel. De facto, confunde-se aqui um direito potestativo do contraente, cujo exerccio lhe permite libertar-se de um concurso que no tem andamento e que se arrasta por mais de 18 meses, com as expectativas dos concorrentes interessados num concurso que est a realizar-se com normalidade e que posto definitivamente em causa pela aprovao de uma determinada lei parlamentar. Em quarto lugar, parece evidente que a contestao por parte de alguns sectores - cuja representatividade no resulta de qualquer processo constitucional democraticamente reconhecido - da populao de uma zona geogrfica do Pas de uma certa soluo legislativa no pode justificar que terceiros de boa f, que apresentaram as suas propostas de contratao ao abrigo de legislao no censurada pelo Parlamento, hajam de ser penalizados por uma legislao aprovada pelo mesmo Parlamento ("pela existncia de uma maioria parlamentar que se formou nesse sentido" - Ponto IV.18.), s porque o Governo apoiado, por um partido sem maioria absoluta na Assembleia da Repblica. , por isso,impossvel traar qualquer paralelo com a situao tratada no acrdo n 365/91 (em que estava em causa a actuao do Governo-

Legislador, atravs de uma lei individual, relativamente a uma sociedade comercial em que o Estado era o accionista nico e em que o contratopromessa em causa, cuja invalidade era decretada por esse diploma, carecia da aprovao da assembleia geral da mesma sociedade para ser eficaz). Por ltimo e no que toca consistncia de expectativas, sempre se dir - a propsito do acrdo n 287/90 citado pela tese maioritria que as expectativas dos concorrentes que investiram "centenas de milhares de contos" (como se refere no requerimento do Presidente da Repblica) para se apresentar a esse concurso, dificilmente tero menos consistncia do que as expectativas consideradas como inadmissivelmente afectadas pelo artigo 106 da Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, quando esse preceito dava eficcia imediata actualizao das aladas, relativamente s partes nos processos que tinham por objecto puros interesses patrimoniais, e que estavam pendentes em todos os tribunais em determinada data... 5. No procedendo, do nosso ponto de vista, os argumentos da tese maioritria - e sem deixar de reconhecer que a soluo da questo de constitucionalidade complexa, sendo difcil para o julgador ultrapassar em absoluto a sua pr-compreenso - considermos que o art. 2 do diploma em anlise violava a Constituio. O carcter intolervel da afectao das expectativas resulta, para ns, da reunio do seguinte conjunto de circunstncias: - o Governo publicou, no incio de Janeiro de 1997, um diploma legal que previa a abertura de concursos pblicos internacionais para concepo, construo, explorao e conservao de autoestradas sujeitas a regime de portagem, sendo certo que os concorrentes deviam auto-financiar-se a partir da cobrana de portagens j vigentes e de outras fontes por si asseguradas, prosseguindo a construo da A-8 (auto-estrada do Oeste) at Leiria, incluindo certas redes virias anexas;

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- este diploma legal no sofreu contestao parlamentar, no tendo sido sujeito a ratificao parlamentar; - com base no diploma legal, foi aberto um dos concursos internacionais nele previstos, convidando-se empresas especializadas a concorrer, solicitando-se a apresentao de propostas muito complexas e pressupondo que os concorrentes teriam de laboriosamente encontrar as suas fontes de financiamento para executar a concluso dos novos troos, sendo certo que, tratando-se Portugal de um Estado membro da Unio Europeia, os concorrentes podiam partir do princpio da seriedade dos propsitos do Legislador e da Administrao Pblica nacionais, quando o Governo publicou um decreto-lei para o efeito e o mesmo Governo abriu o subsequente concurso; - depois de apresentadas as propostas e face contestao da parte dos utentes de um lano da auto-estrada entretanto construdo, a Assembleia da Repblica aprovou um diploma legal que visa abolir o regime de portagens em quase toda a extenso da auto-estrada em causa - para alm do lano "polmico" mesmo na parte ainda no construda, juntando-se todos os partidos da oposio contra o partido minoritrio que apoia o Governo para alcanar tal desiderato (que o acrdo qualifica de "medida legislativa da poltica econmica conjuntural"!); - no ocorreu qualquer mudana de conjuntura econmica ou de governo que pudesse justificar tal medida, no se vislumbrando qual o interesse pblico indiscutivelmente predominante que permitiria justificar essa coligao parlamentar "negativa" que procedeu abolio das portagens, sendo certo que o mesmo regime de portagens se mantm na maior parte dos restantes lanos de auto-estradas j construdas no Pas e que a concesso da explorao dos lanos a construir era a contrapartida para o adjudicatrio construir a suas expensas esses lanos e variantes, parecendo desproporcionado eliminar as portagens quanto parte ainda a construir. Neste quadro de afectao de expectativas dos concorrentes ao concurso pblico internacional e da prpria credibilidade do Estado Portugus como agente econmico e parceiro contratual (o que tem significativa expresso na dimenso da segurana jurdica) entendemos que o art. 2 inconstitucional por violao do princpio da segurana ou da proteco da confiana nsito no princpio de Estado de direito democrtico (art 2 da Constituio), sendo aplicvel situao idntico juzo formulado no acrdo n 1/97 (in Dirio da Repblica, I Srie- -A, n 54 de 5 de Maro de 1997), no passo transcrito no requerimento do Presidente da Repblica.

6. O presente juzo de inconstitucionalidade no considera e, nesse ponto, acompanhamos a tese maioritria - a afectao de outras expectativas de natureza econmica, nomeadamente de agentes econmicos que fornecem bens e servios nas obras de construo de redes virias, dado tais expectativas serem difusas, no sendo juridicamente fundadas, e podendo mesmo no ocorrer qualquer frustrao se a construo dessas redes vier a ser assegurada directamente pelo Estado, no obstante a onerosidade da obra.

B) A VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES PELOS ARTS. 1, 2, NS. 1 E 2, E 4, NS. 1 E 2, DO DECRETO-LEI N 196/VII

7. J se referiu que a maioria do Tribunal Constitucional sustentou que os arts. 1, 2, ns. 1 e 2, e 4, ns. 1 e 2, do Decreto-Lei n 196/VII da Assembleia da Repblica no violavam o princpio constitucional de separao de poderes.

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Apesar de a lei parlamentar, se entrar em vigor, ir revogar, total ou parcialmente, dois decretos-leis do Governo [o que integrou, a ttulo transitrio, o lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral na explorao da BRISA e o que manteve tal troo na Base I das bases do contrato de concesso da mesma BRISA, aprovadas pelo diploma] e afectar a subsistncia de um concurso pblico internacional para escolha do concessionrio que ir construir e explorar os novos lanos da autoestrada do Oeste, para alm de modificar um contrato administrativo de concesso entretanto assinado pelo Governo e pela BRISA, a maioria do Tribunal, com fundamentos heterogneos que acabaram por se aglutinar, negou que houvesse violao do princpio de separao. A argumentao produzida, direccionada em linhas divergentes, no logrou abalar a posio assumida pelos ora signatrios, antes fortalecendo a sua convico na bondade da mesma posio.

9. No memorando apresentado pelo primeiro signatrio desta declarao de voto, como primitivo relator, votado positivamente pelo segundo, argumentou-se do seguinte modo no sentido da inconstitucionalidade destas normas: Em processo de fiscalizao preventiva recente e a propsito de uma lei parlamentar que visara criar vagas adicionais no acesso ao ensino superior pblico, teve ocasio o Tribunal Constitucional de afrontar o mbito do princpio de separao e interdependncia de poderes e debater a questo de saber se poderia aceitar-se a existncia de uma verdadeira reserva constitucional de administrao (acrdo n 1/97, in Dirio da Repblica, I Srie-A, n 54, de 5 de Maro de 1997). Depois da data de assinatura desse acrdo ocorreu uma alterao significativa do texto constitucional que importa destacar.

8. Em todo o debate sobre esta questo, esteve sempre presente um precedente recente, o do acrdo n 1/97 (publicado no Dirio da Repblica, I Srie-A, n 54, de 5 de Maro de 1997), em que se apreciou a constitucionalidade de uma lei parlamentar destinada a permitir que certos candidatos ao ensino superior, no colocados nas fases do concurso nacional organizado para o efeito, pudessem entrar na Universidade, desde que tivessem obtido, na sequncia dos exames de Setembro de 1996, "nota de candidatura superior em cada par curso/estabelecimento ao ltimo colocado para o mesmo par curso/estabelecimento" na 1 fase do concurso. Precisamente porque a maioria dos Juzes do Tribunal Constitucional no considerou que o Parlamento houvesse violado ento o princpio da separao de poderes, compreende-se facilmente que se tenham confrontado ambos os diplomas objecto de fiscalizao preventiva, procurando descobrir os pontos de afinidade e os pontos de afastamento.

A Lei Constitucional n 1/97, de 20 de Setembro, modificou a redaco do art. 2 da Constituio, passando a indicar como uma das bases em que assenta a Repblica Portuguesa, enquanto Estado de direito democrtico, a "separao e interdependncia de poderes". A modificao operada h-de revestir-se de claro sentido reforativo, porquanto tal introduo visou, por um lado, a integrao da ideia de separao de poderes, como sub-princpio, no princpio do Estado de direito, quando, na anterior verso da Constituio, este princpio aparecia apenas a propsito da organizao do poder poltico e acentuava o aspecto da interdependncia dos rgos de soberania previstos na Constituio (art. 114, n 1, a que correponde o art. 111, n 1, da actual verso) e, por outro lado pretendeu acolher a tese de que tem de existir uma verdadeira separao de poderes, no sentido de correlao de funes e de rgos, e no uma mera necessidade de os rgos de soberania deverem "observar a separao e a interdependncia estabelecidas na Constituio (cfr. o art. 111, n 1, e ainda o art. 288, alnea j) da Constituio).

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De um ponto de vista histrico, a modificao em anlise foi aprovada a partir de uma proposta do PSD de explicitao no art. 2 da Lei Fundamental do princpio da "diviso e equilbrio de poderes" (cfr. Uma Constituio Moderna para Portugal, texto anotado por Luis Marques Guedes, 1997, pgs. 73-74; Constituio da Repblica Portuguesa, 4 Reviso, Setembro de 97, prefcio e anotao por Jorge Laco, Lisboa, 1997, pg. 97). Admitindo, porm, que a alterao referida no inova decisivamente, cabe perguntar se ocorre a denunciada violao. No acrdo n 1/97, a maioria do Tribunal Constitucional considerou que o decreto da Assembleia da Repblica em apreciao no era inconstitucional por violao do princpio de separao de poderes, nem violava uma alegada reserva geral de administrao decorrente, segundo certas orientaes, do art. 114, n 1, da verso ento em vigor da Constituio. Afirmou ento a maioria do Tribunal que no decorria seguramente desse preceito constitucional, em conjugao com o art. 2 da mesma verso, tal reserva geral de administrao, pois que: "[a] separao e interdependncia dos rgos de soberania a previstos exprime um esquema relacional de competncias, funes, tarefas e responsabilidades dos rgos do Estado, destinado a assegurar, simultaneamente, a referida medida jurdica do poder e um princpio de responsabilidade dos rgos de soberania (...)." (Ponto II_B), 8) E, mais frente, afirmou-se que: "... de modo decisivo, mesmo sendo constitucionalmente atribudo ao Governo o ncleo essencial da funo administrativa, enquanto rgo superior da Administrao Pblica e com competncia correspondente ao ncleo essencial de funo administrativa (artigos 185 e 202), isso no significa que matria susceptvel de

ser objecto de actividade administrativa, como a regulamentao de leis, no possa, igualmente, ser objecto de lei da Assembleia da Repblica." (ibidem) Neste acrdo fez-se referncia a uma anterior deciso do Tribunal (acrdo n 461/87, publicado in Acrdos, 10 vol., pgs. 181 e segs.) M que se afirmara que o legislador, mormente o parlamentar, dispunha de "uma omnmoda faculdade constitucionalmente reconhecida - de programar, planificar e racionalizar a actividade administrativa, pr-conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espao que ficar liberdade de critrio e autonomia dos respectivos rgos e agentes, ou antes pr-ocupando-o (preferncia de lei)". Em contrapartida, a tese minoritria, exposta em diversos votos de vencido, aceitou ou a ideia de "existncia de um equilbrio que deve assistir interaco entre os vrios rgos de soberania e que decorre daquele princpio organizatrio fundamental das relaes estaduais" - o qual teria sido posto em crise pela legislao aprovada no Parlamento - ou considerou que "ao Parlamento compete, em princpio, a funo de fazer leis (a legis latio); a funo executiva (legis executio) - isto , o governar e administrar - cabe, em princpio tambm, ao Governo", "sendo inconstitucional o chamado governo de assembleia"; ou ainda que a separao de poderes era conatural ao aspecto basilar da diviso de poderes, caracterstica de uma filosofia antiabsolutista e de moderao, sendo posto em causa que o Parlamento pudesse praticar actos administrativos de segundo grau, destinados a substituir actos administrativos perfeitos e eficazes, postergando-se o ncleo essencial da competncia administrativa do Governo. Num outro voto de vencido, afirmou-se que, no caso analisado, o Parlamento havia criado uma "perverso" consistente na possibilidade de se "formarem planos de vida sobre pressupostos jurdicos que no permanecem, a de se impor s universidades uma ordenao a regras imprevistas, a de abrir espao desigualdade". E outro Juiz sustentou que, in casu, tinha

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havido, pelo menos, uma actuao parlamentar imoderada que havia violado o princpio da separao, muito embora se tratasse apenas de introduo de uma "pontual alterao a uma dada regulamentao da legislao preexistente que, nos termos dessa mesma legislao, estava cometida ao Governo" e sem que, minimamente, se houvesse pretendido revogar a primitiva legislao (remete-se para os votos dos Conselheiros Tavares da Costa, Messias Bento, Alves Correia, Assuno Esteves e Bravo Serra; veja-se ainda a declarao de voto do Conselheiro Presidente Cardoso da Costa). No presente processo, importa levar em conta que a Assembleia da Repblica pretende alterar, atravs do Decreto em anlise, actos administrativos praticados pelo Governo com eficcia externa e um contrato por este celebrado com uma sociedade de estatuto de direito privado. De facto, por um lado, a Assembleia da Repblica estabelece inovatoriamente que certas vias rodovirias da A 8 "e o seu prolongamento j previsto, at Leiria, bem como o troo do IP 6 entre Peniche e Santarm no ficam sujeitas ao regime de taxas de portagem" (art. 2, n 1, do Decreto n 196/VII, que remete para o art. 1 deste diploma), sem que concomitantemente revogue o Decreto-Lei n 9/97, o qual "estabelece o regime de realizao de concurso com vista concesso de lanos de auto-estrada e conjuntos virios associados nas zonas norte e oeste, identificados nos anexos que fazem parte integrante do presente diploma", sendo certo que este diploma assentava a futura concesso da construo, explorao e conservao daquelas vias no regime de portagem (art. 2, n 1, deste diploma). O mesmo Decreto da Assembleia da Repblica no s elimina o regime de portagens na futura concesso Oeste, como ainda indica ao Governo que deve prosseguir com o concurso j lanado (art. 2, n 2 - "O disposto no nmero anterior aplica-se quer no perodo transitrio referido no artigo anterior, quer posteriormente concesso Oeste a referida, venham ou no as mencionadas

vias rodovirias a ser integradas nesta concesso"; no art. 1 alude-se " deciso sobre a eventual atribuio da concesso Oeste, prevista no Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro"). Por outro lado, a Assembleia da Repblica prope-se alterar, por lei, uma base do contrato de concesso constante do anexo ao Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, retirando do objecto de concesso, para efeitos de conservao e explorao, o lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral, com a extenso de 24 Km, (art. 4, n 2, do referido Decreto), do mesmo passo que, pelo n 1 do art. 4 do Decreto n 196/VII, visa revogar o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto (diploma que integrara provisoriamente na concesso da BRISA, e mediante prvio acordo desta, "para efeitos de conservao e explorao", o referido lano), e pretende ainda integrar transitoriamente naquela concesso, mas to-s para efeitos de conservao, o mesmo lano de Torres Vedras (Sul) - Bombarral, impondo que um ente da Administrao indirecta do Estado, a JAE, celebre um acordo com a BRISA onde sero reguladas "as condies financeiras para a conservao" dos lanos Torres Vedras (Sul) - Bombarral, Torres Vedras (Norte) - Bombarral, bem como o sublano Torres Vedras (Sul) - Torres Vedras (Norte) - Variante de Torres Vedras, da AE 8 - CRIL Leiria" (art. 3 do Decreto). Ora, afigura-se que indiscutvel que os arts. 2, ns. 1 e 2, e 4, ns. 1 e 2, so inconstitucionais, por violao do disposto nos arts. 2, 111, n 1, 182, e 199, alnea g), da Constituio. De facto, para aqueles que votaram vencido no acrdo n 1/97, relativamente deciso de no inconstitucionalidade por violao dos arts. 114, n 1, e 185 da verso ento vigente da Constituio, a inconstitucionalidade ainda mais ntida no presente processo, visto que a Assembleia da Repblica pretende, por um lado, alterar, atravs de acto formalmente legislativo, um acto administrativo praticado pelo Governo (o despacho conjunto de aprovao do programa de concurso e do

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caderno de encargos "relativos ao concurso pblico internacional para a concesso de lanos de auto-estrada na zona oeste de Portugal") - eliminando o regime de portagens que constitua o pressuposto estabelecido para a concesso pelo Decreto-Lei n 9/97, sombra do qual foi praticado esse acto administrativo - e, por outro lado, suprimir parte de uma clusula do contrato remodelado de concesso j outorgado entre o Governo, em representao do Estado Portugus, e a BRISA, retirando da concesso de explorao o aludido lano Torres Vedras (Sul) Bombarral, mas mantendo na concesso, para efeitos de conservao, esse lano e outros, relegando para futuro contrato a celebrar entre a concessionria e a JAE o estabelecimento das condies financeiras da nova concesso. Atravs destas normas, o Decreto n 196/VII torna-se um instrumento jurdico de natureza executiva, revogando actos administrativos e clusulas contratuais da responsabilidade do Governo, invertendo uma ideia de "conjugao harmoniosa das relaes (de paridade) entre dois rgos de soberania", em termos de ser razovel colocar a questo de saber como poder o Governo ser parlamentarmente responsabilizado pelas consequncias futuras da eventual celebrao ou no celebrao do contrato de concesso Oeste e da imediata eliminao de portagens e alterao do contrato de concesso com a Brisa. De facto, e tal como se escreveu em declarao de voto junta ao acrdo n 1/97, "a injuno ao Governo, mediante a criao de regras para alm das j existentes e a imposio de determinada actuao, revelia da responsabilidade legislativa e poltica deste rgo no sector, suficientemente relevante para afectar a moderao que a raiz e essncia do princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania e da autonomia destes" (ou, utilizando palavras de outras declaraes de voto, a Assembleia da Repblica veio versar "matria que estava ocupada pelo Governo", determinando a alterao de um concurso pblico internacional em curso, para o qual definiu novas regras; ou ainda, alterou legislao do Governo atravs de diploma que teve como "efeito tpico a alterao do contedo de decises do rgo da

Administrao Pblica para o efeito competente, adoptadas na sequncia de um complexo procedimento administrativo", ou ainda este Decreto no pode conceber-se como uma lei-medida porque no tem a "novidade temtica" dessa figura). Mas tambm para os que integraram a tese vencedora no acrdo n 1/97 a concluso no sentido da inconstitucionalidade parece acabar por se impor no presente processo, mesmo sem se conceder especial relevncia nova redaco do art. 2 da Constituio. De facto, no caso sub judicio no pode dizer-se que a Assembleia da Repblica vise criar uma regulao legal que, pela sua "excepcionalidade, retroactividade e carcter inovatrio" represente "o exerccio da faculdade de definir e pr-conformar o espao de manobra dos rgos da Administrao", sem se sobrepor materialmente ao poder regulamentar anteriormente conferido ao Governo. Pelo contrrio, a Assembleia no censurou a opo legislativa do Governo, corporizada no Decreto-Lei n 9/97, permitiu que fosse lanado sombra deste diploma um concurso internacional de concesso, na medida em que no recusou a ratificao ao Decreto-Lei referido, e, j depois de apresentadas quatro candidaturas e antes de deciso final do concurso, sobrepe-se opo do Governo e pretende eliminar o regime de portagens que confere, de forma exclusiva, fundamento econmico e jurdico opo legislativa e administrativa do Governo. Para alm disso, ao pretender eliminar as portagens do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral, a Assembleia da Repblica quer alterar um contrato de concesso j celebrado entre o Governo e a BRISA, prescindindo de qualquer acordo de vontades entre duas pessoas colectivas, o Estado Portugus, representado pelo Governo, e uma sociedade comercial annima regida pelo direito privado. Existe, assim, uma cobertura "com a forma de lei" de uma "pura actividade administrativa" (processo negocial de uma futura concesso; alterao de um contrato de concesso j existente), com consequncias evidentes no futuro desenvolvimento do plano rodovirio traado pelo Governo, em termos de se no poder falar a este propsito de "uma espordica

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e excepcional limitao do espao de manobra do Governo", ao invs do que foi entendido no acrdo n 1/97. H, assim, uma intromisso intolervel da Assembleia da Repblica na esfera puramente administrativa do Governo, no respeitando um campo ou espao bem delimitado da sua actividade executiva, a saber, a negociao de contratos de concesso da construo, explorao e conservao de autoestradas em regime de portagens no mbito de um concurso pblico internacional, ou a alterao subsequente de clusulas de contratos administrativos j assinados pelo Governo, desrespeitando "limites constitucionais de natureza funcional liberdade e extenso de conformao do legislador" (expresso de Gomes Canotilho, em anotao ao acrdo n 1/97, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 129, pg. 82; veja-se ainda Jorge Reis Novais, Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997, pgs. 66 e seguintes). A interferncia parlamentar relativamente ao acto administrativo de abertura do concurso internacional e de aprovao de certo caderno de encargos e, sobretudo, a alterao de um contrato anteriormente celebrado pelo Executivo com base na legislao em vigor, implicam que a Assembleia da Repblica venha a chamar a si, se o decreto se transformar em lei, a execuo do plano rodovirio aprovado pelo Governo, o que se traduz numa situao perfeitamente idntica que ocorreria se uma lei da Assembleia da Repblica formalizasse um acto materialmente administrativo, como seja a nomeao de um funcionrio pblico ou a deciso de transigir em pleito contra o Estado, pendente em juzo.

poderes acolhidos pela nossa Lei Fundamental - apresentaram diversos argumentos que se acham agora coligidos no acrdo. Passar-se- a analisar, um por um, tais argumentos.

11. Assim, uma primeira linha de argumentao pe em destaque a circunstncia de dois dos trs decretos-leis directamente afectados pela futura lei parlamentar estarem ainda sujeitos a apreciao parlamentar nos termos do art. 169 da Constituio (texto resultante da quarta reviso constitucional; anote-se que quer o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, quer o Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, foram aprovados no domnio de vigncia da Constituio antes de publicada a Lei Constitucional n 1/97, de 20 de Setembro, muito embora apenas o segundo destes diplomas tenha sido publicado aps a entrada em vigor da referida Lei Constitucional n 1/97 e s ele tenha sido sujeito a apreciao parlamentar). Em virtude de tal eventualidade, no teria ainda ocorrido uma consolidao de situaes, podendo o Parlamento chamar a si a matria das condies de explorao do troo Torres Vedras (Sul) Bombarral da A 8, tendo, assim, sido determinante que a matria objecto das questionadas disposies do Decreto n 196/VII houvesse "sido versada pelo Governo, ele prprio, atravs da forma legislativa (os Decretos-Leis n 9/97, n 208/97 e n 294/97), que o diploma parlamentar em anlise visa precisamente revogar parcialmente" (ponto IV.23. do acrdo). Esta argumentao afigura-se claramente improcedente. Na verdade, a opo pela forma legislativa no pode penalizar o Governo, no exerccio da sua actividade administrativa. Deve mesmo chamar-se a ateno para a circunstncia de a integrao, a ttulo transitrio, do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da auto-estrada A 8 na concesso da BRISA se traduzir num puro acto de natureza administrativa que havia sido, em casos anlogos, objecto de resoluo

10. Contra a posio expressa no memorando, os Juzes que vierem a formar maioria - partindo de pontos de vista opostos no que toca s implicaes e mbito do princpio constitucional da separao de

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do Conselho de Ministros ou de decreto regulamentar (a integrao do lano Malveira - Torres Vedras na concesso da BRISA foi determinada em 1993 pela Resoluo do Conselho de Ministros n 46/93, publicada no Dirio da Repblica, I Srie-B, n 126, de 31 de Maio, tendo o Governo invocado como norma habilitadora a Base XLV anexa ao Decreto-Lei n 315/91, de 20 de Agosto; em contrapartida a retirada de concesso da BRISA da construo, conservao e explorao, em regime de portagem, do lano de auto-estrada entre Porto e Famalico foi determinada pelo Decreto Regulamentar n 69/84, de 29 de Agosto). A utilizao da forma de decreto-lei, ainda que implique a sujeio a ratificao parlamentar (art. 172 do anterior texto da Constituio) ou a apreciao parlamentar (na terminologia do novo art. 169 da Constituio), no impede que o Governo possa repetir o acto de natureza no legislativa, usando uma forma de acto no legislativo, quando seja aprovada a cessao parlamentar da vigncia daquele decreto-lei. Quer dizer, mesmo considerando que a Assembleia da Repblica no est limitada, no seu poder de apreciao, "parte legislativa" de qualquer decreto-lei (neste sentido, refira-se o entendimento de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituio cit., 3 ed., pg. 696, autores que sustentam que o poder do rgo parlamentar "no depende da natureza normativa do decreto-lei, bastando-se com a sua natureza legislativa formal"), a verdade que o Governo seria livre de determinar de novo a integrao daquele lano na concesso da BRISA, sem correr o risco de se sujeitar apreciao parlamentar de um diploma seu, desde que se abstivesse de utilizar a forma de decreto-lei. Em especial no que tange ao diploma legal que aprovou as bases da concesso BRISA - trata-se do citado Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, o qual foi sujeito a apreciao parlamentar por iniciativa de Deputados do PPD/PSD, como se d notcia no acrdo - especialmente significativo que no seu prembulo se refira que "as bases anexas consubstanciam o resultado da negociao mantida com a concessionria", explicitando-se mesmo que "o carcter contratual da concesso no prejudicado pela integrao no presente diploma das bases anexas, cuja necessidade resulta da circunstncia de algumas dessas bases apresentarem eficcia externa relativamente s partes no

contrato". Deve, alis, notar-se que s em 1985 tais bases passaram a constar de anexo a um decreto-lei, tendo anteriormente sido aprovadas por diploma regulamentar (Decreto n 467/72, de 22 de Novembro, alterado pelos Decretos Regulamentares ns. 5/81, de 23 de Janeiro, 5/82, de 2 de Fevereiro, e 69/84, de 29 de Agosto). Face ao exposto, bem se compreende que a eventualidade de sujeio apreciao parlamentar do Decreto-Lei n 294/97 s possa servir de argumento decisivo quanto s matrias de natureza legislativa, mas no quanto aquelas que podem constar de diploma regulamentar, de cariz administrativo. seguro que a aprovao da base de alterao ao objecto da concesso no carecia de diploma legislativo, como atrs se demonstrou. A "atraco" da forma legislativa s poderia acarretar, como consequncia, que a eventual cessao de vigncia do Decreto-Lei n 294/97, por resoluo da Assembleia da Repblica no mbito do instituto da apreciao parlamentar, levasse o Governo a aprovar essa base de integrao, a ttulo transitrio, na concesso da BRISA por diploma regulamentar (note-se, alis, que a cobrana de portagens quanto a esse troo j estava autorizada pelo Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, integrado pelo referido Despacho Conjunto). De resto, no pode deixar de estranhar-se que os Juzes que perfilharam este ponto de vista agora criticado hajam ignorado totalmente a circunstncia de j ter sido outorgado um novo contrato de concesso entre o Estado e a BRISA, ao abrigo das bases aprovadas pelo DecretoLei n 294/97, na data em que foi pedida a apreciao parlamentar deste ltimo diploma (cfr. pontos I.3. e II.8.), sendo certo que o pedido de apreciao parlamentar no tinha, in casu, eficcia suspensiva da vigncia do diploma legal (cfr. art. 169, n 2 da Constituio, a contrario sensu), sendo, de resto, imprevisvel qual a sorte do pedido de apreciao em causa. No pode, pois, aceitar-se a afirmao pretoriana constante do acrdo de "que as questionadas normas deste decreto parlamentar [Decreto n 196/VII], ao disporem sobre a conservao e explorao sem cobrana de portagens dos lanos de estrada em causa, alterando o que

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a esse respeito o Governo havia determinado por decreto-lei, no implicam uma intromisso ilegtima do legislador parlamentar na rea da administrao, ou seja, no se traduzem em violao daquela nuclear reserva funcional desta que, nos termos atrs expostos, sempre, ao menos, se h-de retirar do princpio da separao e da interdependncia dos poderes" (Ponto IV.23.). Na verdade, pela mera sujeio a apreciao parlamentar no possivel sustentar que a Assembleia da Repblica possa legitimamente pr em causa um contrato administrativo anteriormente outorgado pelo Governo. A derrogao pela lei parlamentar dum contrato administrativo de concesso anteriormente celebrado pelo Governo no pode deixar de violar a nuclear reserva funcional do Governo, enquanto rgo superior da Administrao Pblica que exprime a vontade funcional do Estado quando so celebrados contratos administrativos.

referido Decreto-Lei n 294/97, e que, assim, perdeu relevncia jurdica tem a virtualidade de salvar a constitucionalidade de um diploma que veio agora determinar que no haver portagens nas vias a construir da autoestrada do Oeste e que deixaro de ser cobradas desde j portagens apenas no troo Torres Vedras (Sul) - Bombarral, sem afectar outras vias da parte construda da auto-estrada do Oeste em que continuam a ser cobradas portagens...

12. To-pouco se pode aceitar a argumentao daqueles que sustentam que, no presente caso, a circunstncia de a Assembleia da Repblica pretender, atravs do Decreto n 196/VII (cfr. art. 4, n 1), revogar o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, bastaria para afastar a inconstitucionalidade do diploma, visto que a Assembleia da Repblica teria, assim, operado a "assuno plena" pelo Parlamento da competncia deferida ao Executivo, eliminando a possibilidade de o mesmo Executivo aprovar regulamentos contrrios nova normao. Esta posio escamoteia que o Decreto n 196/VII no altera numa vrgula o Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, o qual previu uma concesso, com sujeio ao regime de portagem, de troos de autoestrada a construir pelo novo concessionrio, tendo sido fixado por despacho administrativo, ao abrigo daquele diploma, que a explorao de parte dos troos j construdos se faria segundo o regime de portagem. Nessa medida no se v como a revogao do Decreto-Lei n 208/97, - o qual, repete-se, se limitou a integrar, a ttulo transitrio, certo troo de auto-estrada na concesso da BRISA, medida que foi, depois, substituda pela nova Base I do Contrato de Concesso com a BRISA, aprovado pelo

13. Uma terceira linha de argumentao admite que a circunstncia de o Governo ter praticado actos administrativos sob a forma de decreto-lei no altera, por si s, os limites que o princpio da separao de poderes impe interveno do Parlamento. Mas sustenta que a aceitao desse ponto de partida no implica necessariamente a concluso sobre a ilegitimidade, no plano constitucional, de uma interveno do legislador parlamentar em matrias que cabem nas competncias concorrentes da Assembleia da Repblica e do Governo (ser o caso da fixao do regime de taxas de explorao de certas vias rodovirias ou at da classificao das mesmas vias - cfr. Decreto-Lei n 380/85, de 26 de Setembro). Afrontando o problema de a norma do art. 4, n 2, do Decreto n 196/VII se traduzir numa derrogao do contrato administrativo anteriormente celebrado entre o Estado e a BRISA, esta linha de argumentao nega que tal derrogao retire a "generalidade" norma em causa ou a exclua da competncia legislativa da Assembleia da Repblica. Para substanciar tal afirmao, considera-se a decisivo que o que resulta da interveno parlamentar "uma eliminao da cobrana de portagens, uma no sujeio ao regime da taxa de portagem, onde e nos termos em que ela estava prevista no quadro legal e administrativo traado no ponto 5 [do acrdo], o que no de molde a pr em causa o ncleo essencial da funo administrativa do Governo" (ponto IV.26. do acrdo).

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No pode aceitar-se esta linha de argumentao, a qual no demonstra que tenha havido alterao de um puro critrio normativo em matria de portagens (h uma deciso administrativa de no cobrar portagens em certas vias) e, por outro lado, no explica por que razo no se est a pr a em causa o ncleo essencial da funo administrativa do Governo, apesar de ser intuitivo que uma "coligao negativa" das oposies parlamentares vai constranger a aco administrativa do Governo num domnio econmico-social altamente sensvel, no permitindo que, no futuro, este Governo seja politicamente responsabilizado pelas opes que tomou no domnio da poltica rodoviria e pelo modo como as executou. Diferentemente da situao contemplada no acrdo n 1/97, est-se aqui perante uma intencional intromisso da Assembleia da Repblica no espao funcional da aco governativa. No caso apreciado por esse acrdo, a inteno do legislador parlamentar era supostamente a de restabelecer a igualdade entre os candidatos ao concurso de acesso ao ensino superior - a pretenso de corrigir os critrios concretos adoptados na seleco desses candidatos em nome da igualdade, por causa de alegadas anomalias verificadas nas provas de exame dos candidatos - no se pondo em causa, por uma interveno pontual e irreptvel, a continuidade da aco governativa. No presente caso, porm, no isso que se vai passar: a continuidade da poltica futura do Governo em matria rodoviria que posta em causa pela Assembleia da Repblica, a qual procede substituio desta por uma outra poltica. A atitude de presente maioria de Deputados no se explica pela mera inteno de correco de situaes passadas por fora de uma suposta justia com objectivos de equilibrar um determinado sistema [legal ou de aco poltica] j existente, antes se configura como absolutamente voltada para o futuro e desprovida de qualquer justificao especial. Faltam aqui as caractersticas de excepcionalidade e correco de um critrio normativo que levaram o Tribunal Constitucional a considerar, no acrdo no 1/97, que a normao ento em causa no invadia o ncleo essencial das competncias funcionais do Governo.

Admitindo que a fixao de taxas de portagem matria que no est excluda da competncia legislativa da Assembleia da Repblica, a linha de argumentao em anlise desconsidera o facto de que o DecretoLei n 9/97 havia criado um regime de explorao da auto-estrada do Oeste que no foi sujeito a ratificao parlamentar em devido tempo, sombra do qual decorrem concursos pblicos internacionais para escolha dos futuros concessionrios que assegurem o desenvolvimento do projecto rodovirio estabelecido pelo Governo. Ora, a interveno casustica do Parlamento para eliminar todas as portagens - no s as j cobradas pela utilizao do troo Torres Vedras (Sul) - Bombarral, como as que viriam a ser cobradas logo que construdos os troos j projectados - traduz, por um lado, uma intromisso de carcter concreto e retroactivo numa regulao de interesses j acordada entre o Governo e a concessionria BRISA, e formalizada em contrato devidamente assinado, e, por outro lado, compromete seriamente o plano de actuao governamental assumido em execuo do citado Decreto-Lei n 9/97. No pode, assim, compreender-se a afirmao no fundamentada de que o Parlamento, com tal intromisso, "no retirou integralmente ao Governo a gesto administrativa da poltica rodoviria em matria de auto-estrada (antes e apenas aplicou de modo distinto a respectiva classificao com a consequncia da eliminao da cobrana de portagem em certos lanos)". De facto, se a Assembleia da Repblica continuar a eliminar, por lei, para o futuro, a cobrana de outras portagens pela utilizao de troos de autoestradas, por causa de contestaes populares, valer igualmente a afirmao formal de que no se iria retirar ao Governo a gesto administrativa da poltica rodoviria em matria de auto-estradas, visto que alguma entidade de Administrao Pblica se haveria de ocupar com a reparao e conservao dessas vias? To-pouco o argumento sibilinamente avanado de que o Governo "mantm... a competncia legislativa na matria" (Ponto IV.26.) ou seja para se ser claro - de que o Governo pode responder Assembleia da Repblica, revogando por decreto-lei a lei parlamentar, afasta a objeco de inconstitucionalidade. Por um lado, tal revogao no depende s do Governo, visto que o decreto-lei revogatrio teria de ser promulgado pelo Presidente da Repblica, sendo, por um lado, altamente improvvel a

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promulgao sucessiva de diplomas opostos, e, por outro lado (e decisivamente!) sendo insupervel pelo Governo o eventual veto daquele. Acresce que, ainda que viesse a ser revogada tal lei parlamentar por subsequente decreto-lei do Governo, sem alterao da composio da Assembleia da Repblica, o mecanismo da apreciao parlamentar do decreto-lei revogatrio reduziria a bem pouco a iniciativa governamental, restando apenas um conflito poltico, sem qualquer relevncia em termos de fiscalizao de constitucionalidade de normas. Contrariamente ao que se afirma, h uma intromisso intolervel da Assembleia da Repblica na esfera puramente administrativa do Governo pois que, por um lado, o rgo parlamentar derroga, com eficcia retroactiva, contratos administrativos celebrados pelo Governo, ao abrigo de legislao j publicada, e, por outro lado, pe em causa uma forma de gesto, projectada pelo Governo, da poltica quanto a certas vias rodovirias eliminando, no plano econmico, o objecto de um concurso pblico internacional j aberto, visto que o financiamento da construo de novas vias pelo futuro concessionrio havia de decorrer, em largussima medida, da percepo das portagens dos troos j construdos. Alis, no acrdo qualifica-se noutro passo o Decreto n 196/VII (ou, mais correctamente, a lei em que venha a transformar-se, aps a promulgao) de "medida legislativa de poltica econmica conjuntural (recte: de poltica rodoviria)" (Ponto IV.18.), no se percebendo como tal medida legislativa da Assembleia da Repblica - que substitui outras medidas legislativas oriundas do Governo - se pode sobrepor a actos administrativos emanados do Governo e a contratos outorgados pelo mesmo Governo e, mesmo assim, se afirme, tranquilamente, que no h uma intromisso intolervel do Parlamento na esfera puramente administrativa do Governo. 14. Por todas estas razes, nos mantivemos fiis tese exposta no memorando, considerando que a pronncia pela inconstitucionalidade quanto s normas indicadas do Decreto n 196/VII implicava, consequencialmente, a inconstitucionalidade das restantes normas do diploma. Armindo Ribeiro Mendes

Maria Fernanda Palma Declarao de Voto 1.Votei vencido quanto aos juzos de no inconstitucionalidade constantes das alneas c) e d) da deciso (no tocante a esta ltima, por razes de consequencialidade).

2.No acrdo n 1/97 deste Tribunal, citado no acrdo, ento ainda no confortado com a expressa referncia "separao e interdependncia de poderes" que a Lei Constitucional n 1/97 introduziu no texto do artigo 2 da Constituio, sublinhara j, tambm em voto de vencido, no me parecer que o tpico de equilbrio que deve assistir interaco entre rgos de soberania, decorrente do princpio organizatrio fundamental das relaes estaduais e acolhido no n 1 do artigo 111 do texto constitucional (redaco actual) em articulao com o artigo 2, se conjugasse, in casu, harmoniosamente (e constitucionalmente) com a ponderao devida no exerccio das respectivas funes. Na oportunidade, entendi que a Assembleia da Repblica, no obstante exercer uma competncia prpria, ter-se- intrometido excessivamente na rea da competncia do Governo, desconsiderando as competncias por ela prpria a este atribudas, quando tomou a iniciativa de criar outras regras para alm das j existentes, impositivas de uma determinada actuao revelia da responsabilidade poltica e legislativa do Governo no sector, desse modo afectando a moderao que a raiz e a essncia do princpio da "separao e interdependncia" dos rgos de soberania e a "autonomia destes", como ento se deixou escrito, recorrendo, alis, ao fio discursivo de anterior acrdo, o n 461/87.

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3.Mantenho que as consideraes sustentadas naquele acrdo n 1/97, so, no presente caso, cabida e coerentemente aplicveis, pese embora no ter sido esse o entendimento professado maioritariamente. A matriz argumentativa do aresto est construda, decisivamente, de acordo com o seguinte enunciado: h uma interveno parlamentar que elimina a cobrana de portagens (pressupostas para as concesses previstas no Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, sombra do qual foi pelo Governo aprovado um programa de concurso e o caderno de encargos relativos a um concurso pblico internacional para a concesso de lanos de auto-estrada na zona oeste de Portugal); nem por isso se afecta o ncleo essencial da funo administrativa do Governo; no ocorre, assim, uma substituio funcional do Executivo, at porque se lhe no retira integralmente a gesto administrativa dos lanos de autoestrada em questo; de resto, sempre o Governo poder tomar iniciativa legislativa em contrrio. Para atingir este desiderato, entende-se no se ter abdicado de uma valorao dos espaos de manobra dos dois rgos de soberania dotados de competncia legislativa, ponderando-se o ponto de equilbrio sem deixar de ter presente, por um lado, o primado parlamentar e a "residualidade" de competncias do Governo, e, por outro lado, a constatao de uma intencionalidade generalizadora que no brigue censuravelmente (recte, intoleravelmente) com a rea de manobra da Administrao, na sequncia da orientao jurisprudencial que o falado acrdo n 1/97 exponencia.

Presidente da Repblica e de eventual rplica revogatria da Assembleia da Repblica, o certo que tambm agora se minimiza a responsabilidade poltica do Governo perante a Assembleia da Repblica, enquanto "rgo de conduo da poltica geral do pas e o rgo superior da administrao pblica" - artigo 182 da Constituio - como tal dotado de atribuies de "seleco, individualizao e graduao dos fins pblicos, nos limites e de acordo com as imposies constitucionais" (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra, 1993, pg. 731).

5.Com efeito, a chamada Lei de Bases do Sistema de Transportes Terrestres - Lei n 10/90, de 17 de Maro - no tocante construo, conservao e explorao de infra-estruturas estabeleceu um determinado indirizzo poltico-legislativo que, nomeadamente, previu a possibilidade de ser concessionada a construo e explorao de autoestradas e de grandes obras de arte rodovirias, sendo o respectivo regime de concesso da construo, conservao e explorao objecto de legislao especial, em regime de portagem (cfr., ns. 3, 6 e 7 do artigo 15 do diploma). O Decreto-Lei n 9/97, de 10 de Janeiro, foi editado pelo Governo - e no sujeito a ratificao - ao abrigo da alnea c) do n 1 do artigo 201 da Constituio, com expressa invocao daquela Lei, e teve por objectivo submeter iniciativa privada, mediante concurso pblico, a construo e explorao de novas auto-estradas "nas zonas do litoral norte e oeste", considerando o "crescimento significativo da taxa de motorizao, do nmero de viagens empreendidas e da extenso dos percursos realizados" pela populao portuguesa e a presso crescente sobre as estradas nacionais, como se pode ler da acta preambular do diploma.

4.-

Na sua precipitao concreta, no subscrevo esta tese.

Sem abordar, sequer, a vertente argumentativa que se contenta com a possibilidade que o Governo sempre tem de contrariar legalmente o Parlamento, o que, de resto, dependeria da atitude final do

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No seu artigo 2, nomeadamente, dispe-se que sero objecto de contrato de concesso, em regime de portagem, a concepo, o projecto, a construo, o "financiamento e a explorao e manuteno dos lanos da concesso oeste identificados no anexo I, parte 2: A8-IC1 CRIL-Loures; A8-IC1 - Loures-Malveira; A8-IC1 - Malveira-Torres Vedras (sul); A8-IC1 - variante de Torres Vedras; A8-IC1 - Torres Vedras (norte) Bombarral; A8-IC1 - variante do Bombarral; A8-IC1 - Bombarral - bidos; A8-IC1 - variantes de bidos e Caldas da Rainha. Esta medida legislativa - que o Decreto n 196/VII mantm - conheceu desenvolvimentos, na execuo da respectiva linha programtica: o Despacho conjunto publicado no Dirio da Repblica, II Srie, dando execuo ao disposto no artigo 5 do Decreto-Lei n 9/97, ao aprovar o programa de concurso e o caderno de encargos relativos a concurso pblico internacional para a concesso de lanos de autoestrada na zona oeste de Portugal; o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, que integrou provisoriamente na concesso da Brisa, com a concordncia desta, o lano Torres Vedras (sul) - Bombarral, da AE 8 Cril - Leiria, "para efeitos de conservao e explorao enquanto no for atribuda a concesso Oeste"; o Decreto-Lei n 253/97, de 26 de Setembro, que aprova a 1 fase do processo de privatizao do capital social da Brisa; o Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, que rev o contrato de concesso da Brisa, passando dele a fazer parte o dito lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral, "nos termos do Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto". Ora, o Decreto n 196/VII, no s vem estabelecer a integrao provisria na concesso da Brisa, para efeitos de conservao, at deciso sobre a eventual atribuio da concesso Oeste, dos lanos enunciados no seu artigo 1, como, no n 1 do artigo 2, dispe que essas vias e o seu prolongamento, j previsto, at Leiria, bem como o troo do IP6 entre Peniche e Santarm,

no ficam sujeitas ao regime de taxa de portagem, regime este que se manter posteriormente concesso (n 2 do artigo 2); impe a celebrao de um acordo entre a Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A., e a Junta Autnoma das Estradas com vista s condies financeiras para a conservao dos lanos e sublano referidos (artigo 3); revoga o Decreto-Lei n 208/97 (n 1 do artigo 4); altera uma base de contrato de concesso, celebrado com a Brisa, constante do anexo ao Decreto-Lei n 294/97, retirando do objecto de concesso, para efeitos de conservao e explorao, o lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral (a que se reportava o artigo 1 do Decreto-Lei n 208/97).

6., na verdade, difcil para quem se pronunciou no acrdo n 1/97 nos termos da respectiva declarao de voto, sintetizados agora, no ponto 2, sem qualquer motivo vlido para alterar esse entendimento, no detectar tambm aqui afectao na moderao devida na observncia da separao e interdependncia de poderes. Com efeito, no se pe em causa que a Assembleia da Repblica no possa revogar o decreto-lei que veio integrar transitoriamente na concesso da Brisa um determinado lano rodovirio, para efeitos de conservao e explorao; nem que, nomeadamente, introduza uma nova linha de orientao no plano rodovirio. S que, mantendo as coordenadas gerais da Lei de Bases e no tocando no Decreto-Lei n 9/97, quanto ao regime de realizao dos concursos com vista concesso de lanos de auto-estrada, ao eliminar agora o regime de portagens quando, inclusivamente, j estava aberto concurso internacional de concesso, alterando, do mesmo passo, uma base do contrato de concesso celebrado entre o Governo e a Brisa, retirando-lhe parte do seu objecto, configura, a meu ver, intromisso intolervel, com desrespeito dos limites constitucionais de natureza funcional. Estou, neste ponto, - e para encurtar razes - em perfeita consonncia com a passagem do memorando apresentado pelo primitivo Conselheiro relator quando se ponderava:

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"A interferncia parlamentar relativamente ao acto administrativo de abertura do concurso internacional e de aprovao de certo caderno de encargos e, sobretudo, a alterao de um contrato anteriormente celebrado pelo Executivo com base na legislao em vigor, implicam que a Assembleia da Repblica venha a chamar a si, se o decreto se transformar em lei, a execuo do plano rodovirio aprovado pelo Governo, o que se traduz numa situao perfeitamente idntica que ocorreria se uma lei da Assembleia da Repblica formalizasse um acto materialmente administrativo, como seja a nomeao de um funcionrio pblico ou a deciso de transigir em pleito contra o Estado, pendente em juzo."

que, nesse processo de apreciao, se repercutisse na matria de natureza administrativa nele incorporada.

8.De igual modo, no se aceita encarar a interveno parlamentar consistente na eliminao da cobrana de portagens nos termos que o acrdo acolhe, como medida da sua competncia legislativa, como tal considerada, para da inferir no se retirar integralmente, desse modo, ao Governo, a gesto administrativa da poltica rodoviria em matria de auto-estradas. Assim poderia ser se, porventura, no lhe fosse exigvel representar que, desse modo, est a interferir, para alm da justa medida (como resulta do sumariamente exposto), no contexto da actividade administrativa a que o Governo se abalanou na sequncia de uma linha de poltica legislativa que a prpria Assembleia da Repblica traou.

7. certo que poder observar-se - como se faz, no acrdo - que o Governo, tendo utilizado a via da forma legislativa, para nela enquadrar matria de natureza administrativa, ficaria sujeito respectiva apreciao parlamentar, nos termos do artigo 169, com o que sempre se poderia fazer cessar a vigncia dos diplomas ou alterar-lhes o texto, abrangendo essa apreciao o contedo regulamentar destes (se se considerar o controlo do rgo parlamentar no confinado natureza normativa do diploma, relevando a sua vertente formal - cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pg. 696). No parece, no entanto, que um juzo de constitucionalidade de determinado texto legal, em fiscalizao preventiva, possa ser afectado, seja em que sentido for, se entretanto foi pedida a apreciao parlamentar de um diploma sobre o qual dispe (no caso, o Decreto-Lei n 294/97) pois este, como em geral se entende, no ser, por isso, enquanto vigente, um acto legislativo imperfeito. De qualquer modo, mais patentemente excessiva se tornaria uma interveno parlamentar

9.discordncia.

Muito sinteticamente, estas so as razes da minha

Alberto Tavares da Costa Declarao de voto Votei vencido quanto alnea a) da deciso por entender que o n 2 do artigo 62 da Constituio foi violado, na medida em que o Decreto n 196/VII extingue o direito da BRISA explorao com cobrana de portagem do lano Torres Vedras (Sul) - Bombarral da AutoEstrada do Oeste, sem que preveja o pagamento da justa indemnizao. Reconhece o Acrdo que o direito explorao dos lanos de autoestradas, direito de contedo patrimonial, goza em abstracto da proteco constitucional do direito propriedade. Mas

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acrescenta que "as consideraes atinentes explorao de bens necessriamente dominiais por uma concessionria no podem aplicar-se, sem mais, ao caso de uma concessionria que uma sociedade detida a 99,7% pelo sector pblico". Como razes, afirma que em tal caso "a dependncia da empresa do Estado-Administrao total, ainda que a forma jurdica e adoptada seja a societria submetida ao direito privado (no assume especial relevo o facto de haver accionistas que so sociedades comerciais de capitais integralmente pblicos, como o caso da Caixa Geral de Depsitos e o IPE)" e cita-se a jurisprudncia do Tribunal Constitucional sobre amnistias de infraes laborais de trabalhadores de empresas pblicas ou de capitais pblicos. certo que o Tribunal disse em plenrio nos Acrdos ns 152/93 e 153/93 (Acrdos do Tribunal Constitucional, 24, pp.323 ss. e 345 ss.respectivamente), por mim subscritos, que no se pode ver numa amnistia de infraces laborais praticadas em empresas do sector pblico uma ofensa ao direito da propriedade privada, visto que o Estado proprietrio, directa ou indirectamente, das empresas do sector pblico, e que no pode falar-se to pouco, em "expropriao" inconstitucional do poder disciplinar das empresas pblicas. Em ambos os casos decididos nesses acordos tratava-se de infraces laborais praticadas por trabalhadores da CP - Caminhos de Ferro Portu-gueses, E.P.. Posteriormente o Tribunal entendeu que as razes da referida jurisprudncia se aplicam de igual forma s empresas pblicas tal como s de capitais (exclusiva ou maioritariamente) pblicos (nestes termos, nomeadamente, os acordos n 351/93, 352/93, 799/93, 173/94, todos inditos, e 210/955, Dirio da Repblica, II Srie, de 24 de Junho de 1995, p.6981 e ss.). Mas esta jurisprudncia sobre a amnistia no transponvel para um acto substancialmente expropriante de um direito patrimonial, como o direito explorao de autoestrada atravs da cobrana de portagem. Desde logo, a amnistia laboral no retira entidade patronal o seu poder disciplinar, tal como a amnistia penal no priva o juiz do seu poder jurisdicional. Apenas a lei punitiva laboral , atravs da amnistia, alterada retroactivamente, quanto a uma classe de casos, atravs de uma dispensa de lei. Mas, sobretudo, o poder disciplinar da entidade patronal no um direito patrimonial que integre o seu direito de propriedade sobre

a empresa. Isto vale tanto para empresas de capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos, como para empresas de capitais exclusiva ou maioritariamente privados, no obstante a referida jurisprudncia se tenha pronunciado apenas sobre as primeiras. E no afasta o problema do regime dos direitos patrimoniais privados, nomeadamente, de direitos restituio ou indemni-zao, que possam derivar de factos amnistiados e que no so, em princpio, extintos pela amnistia ou que no o podem ser sem indemnizao. No se diga que o direito da BRISA indemnizao em hipteses como a presente j resultaria dos termos da concesso, nomeadamente do Decreto-Lei n 315/91; nem to pouco que ele j resultaria das regras da responsabilidade civil- ou, em especial, da responsabilidade do accionista maioritrio por prejuzo causado pela sua gesto a outros accionistas. Sem tomar posio sobre estes pontos, apenas lembro que a lei correspondente ao Decreto n 196/VII viria revogar as disposies contrrias de legislao anterior e que esta ltima no a dispensaria de conter uma clusula explcita de concesso de indemnizao, em conformidade com o n 2 do artigo 62 da Constituio. Jos de Sousa e Brito DECLARAO DE VOTO: Dissenti da posio que fez vencimento apenas num ponto, que adiante indico, pelas razes que se seguem.

1. Na declarao de voto que apus ao acrdo n 1/97 (publicado no Dirio da Repblica, I srie-A, de 5 de Maro de 1997), escrevi: A Constituio da Repblica Portuguesa a constituio de um Estado de Direito democrtico (cf. artigo 2).

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Uma das essentialia do Estado de Direito o princpio da diviso de poderes, pois ali onde no exista tal diviso no pode falar-se em estado democrtico, nem em constituio: "toute societ dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine n'a point de constitution" - escreveu-se no artigo 16 da Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. A diviso de poderes , com efeito, necessria ao exerccio moderado (proporcionado, equilibrado) e concertado do poder, j que este, para respeitar a dignidade das pessoas e os direitos que dela emergem, h-de conter-se dentro de justos limites: "il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrte le pouvoir" - escreveu MONTESQUIEU no seu Esprit des Lois. E acrescentou: "l'excs mme de la raison n'est pas toujours dsirable". Essencial - dizia ainda - um gouvernement modr. A diviso de poderes postula, pois, uma ideia de moderao no exerccio do poder (balance of power) e de interdependncia da actividade dos vrios poderes. Por isso, nenhum poder (rgo de soberania) se pode conceber como entidade isolada, nem agir indiferente ao actuar dos outros poderes. Ao contrrio, os poderes (rgos de soberania) devem ser potestates coordinatae, "vocacionalmente sujeitas a uma contnua conjugao" - para nos expressarmos com ANTNIO BARBOSA DE MELO (Democracia e Utopia, Reflexes, Porto, 1980, pgina 45). Dizendo com MONTESQUIEU: os poderes (rgos de soberania) devem sempre aller de concert. No princpio da diviso e interdependncia de poderes "vai necessariamente implicada uma ideia de equilbrio, de checks and balances", como se escreveu no acrdo n 317/86 (publicado no Dirio da Repblica, I srie, de 14 de Janeiro de 1987).

A distribuio de competncias por vrios centros de poder constitui, de facto, um obstculo aos atropelos, pois que as foras contrapostas sempre tendem a equilibrar-se.

Seja, pois, qual for o exacto alcance do princpio da separao e interdependncia, que o artigo 114, n 1 [hoje, artigo 111, n 1], da Constituio consagra ("os rgos de soberania devem observar a separao e interdependncia estabelecidas na Constituio"), h nele uma ideia que pode enunciar-se assim: ao Parlamento compete, em princpio, a funo de fazer leis (a legis latio); a funo executiva (a legis executio) - isto , o governar e administrar - cabe, em princpio tambm, ao Governo; a funo judicial (a juris dictio), essa cabe aos tribunais. Ao que acresce que os rgos do Legislativo, do Executivo e do Judicial se controlam ou limitam mutuamente, por forma a que o poder do Estado resulte limitado (moderado) e a liberdade das pessoas defendida. Daqui resulta - como acentuou a Comisso Constitucional no Parecer n 16/79 (publicado nos Pareceres da Comisso Constitucional, volume 8, pginas 205 e seguintes) - que dever concluir-se que h inconstitucionalidade, por violao do artigo 114, n 1 (isto , do princpio constitucional da diviso e repartio de funes entre os diferentes rgos de soberania), "sempre que um rgo de soberania se atribua, fora dos casos em que a Constituio expressamente o permite ou impe, competncia para o exerccio de funes que essencialmente so conferidas a outro e diferente rgo". Ser, por isso, inconstitucional o chamado governo de assembleia, em que o Parlamento exerce a sua competncia sem os limites que resultam da existncia (e da competncia) dos outros rgos de soberania, maxime da do Governo.

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2. Sendo este o sentido e alcance do princpio da diviso de poderes, entendi que tal princpio violado pela norma que se extrai dos artigos 1 e 2 do Decreto sub iudicio, mas to-s na parte em que tal norma se refere ao lano da auto-estrada do Oeste j construdo e concessionado - ou seja: ao lano Torres Vedras (s) - Bombarral.

O Governo, para - como lhe impe o citado artigo 199, alnea g) poder tomar "providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico e social e satisfao das necessidades colectivas" e, bem assim, para poder programar a sua aco nesse sentido, precisa no apenas de dispor de meios financeiros, como tambm de saber de quais pode dispor em cada momento. Ora, h-de convir-se que, seja qual for o exacto sentido e alcance do princpio da separao e interdependncia de poderes (consagrado hoje no artigo 111, n 1, da Constituio) - que um dos alicerces em que assenta a Repblica Portuguesa (cf. artigo 2) - uma intromisso do Parlamento na aco governativa com o alcance da norma sub iudicio, atentos os efeitos financeiros que lhe esto ligados, altamente perturbadora dessa aco, ultrapassando as exigncias de moderao feitas por aquele princpio, que - recorda-se - postula uma ideia de equilbrio, de gouvernement moder.

que, nessa parte, a norma em causa modifica um contrato administrativo - o contrato de concesso celebrado com a BRISA, no qual, transitoriamente embora, pelo Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto (artigo 1), para efeitos de conservao e explorao, foi integrado aquele troo de auto-estrada, em regime de portagem [artigo 3, ns 1 e 2, conjugado com a base I, n 2, da alnea a), anexa ao Decreto-Lei n 315/91, de 20 de Agosto]; e, em regime de portagem, foi mantida pelo Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro [cf. artigos 1 e 6, e a bases I, n 2, alnea a), anexa]. Ora, a norma em causa veio "repetir" esse acto de integrao transitria do referido lano de auto-estrada na concesso da BRISA, para efeitos de conservao (artigo 1), mas agora sem sujeio ao regime de portagem (artigo 2).

Significa isto que a Assembleia da Repblica, ao aprovar a norma em causa, modificou uma clusula de um contrato, que o Governo tinha celebrado no exerccio de uma das suas competncias tpicas - a competncia administrativa [cf. artigo 182 e 199, alnea g), da Constituio]. E modificou-a, invertendo o sentido da deciso antes tomada: ali onde o Governo tinha decidido que os utentes da auto-estrada pagavam portagens, vem a Assembleia da Repblica e determina que a utilizao dessa rodovia se faa sem o pagamento de portagens.

A concluso de que a Assembleia da Repblica, ao aprovar a norma sub iudicio, violou o princpio da separao de poderes, no afastada com o argumento de que, tendo adoptado a forma legislativa para proceder integrao do troo de auto-estrada na concesso da BRISA, o Governo se sujeitou a que este contrato de concesso fosse, nessa parte, alterado pela Assembleia da Repblica, uma vez que esta sempre poderia pedir a ratificao do decreto-lei. De facto, suposto que a Assembleia, quando submete um decretolei a ratificao, pode alterar no apenas as disposies de natureza legislativa, mas tambm as que incorporam clusulas de contratos administrativos, a verdade que esssa alterao, a ser possvel, nunca pode fazer-se em termos de se exceder a justa medida - ou seja: por forma a atingir o ncleo essencial da funo administrativa. E isso foi o que, no caso, sucedeu, pois que o contrato administrativo de concesso, que a Assembleia veio modificar, tinha entrado a fazer parte da ordem jurdica, ficando a explorao do dito troo de auto-estrada sujeito ao

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regime de portagens, por deciso do Governo, transformada em acordo com a BRISA.

Tambm no creio que, contra a concluso a que cheguei, proceda o argumento de que a Assembleia, ao editar a norma sub iudicio, est a legislar sobre portagens, o que, seguramente, ela pode fazer. que, sendo inquestionvel que a Assembleia pode legislar sobre portagens, j o no que ela possa alterar um contrato administrativo vigente na ordem jurdica, por forma a que a explorao de um troo de auto-estrada, que havia sido concedido em regime de portagem, tenha que passar a ser feita sem a cobrana dessas portagens. Nesse caso, com efeito, a Assembleia da Repblica, impondo ao governo um tal modelo de gesto do mencionado troo de auto-estrada, limita-o, de forma excessiva, na sua capacidade de realizao no tocante construo de novas rodovias.

3. Uma nota final: o artigo 4 e 6 do Decreto puramente explectivo, pois que, ao alterar a base I anexa ao Decreto-Lei n 294/97, de 24 de Outubro, revogando o Decreto-Lei n 208/97, de 13 de Agosto, nada adianta norma a que acabo de referir-me. Por isso, tendo eu concludo pela inconstitucionalidade da norma que se extrai dos artigos 1 e 2 do Decreto, na parte que indiquei, esse artigo 4 , no meu entender inconstitucional, mas apenas consequencialmente. Messias Bento

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